Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2001/25 WYROK Warszawa, 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 roku przez wykonawcę Hightech Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Unimot Energia i Gaz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Hightech Energy Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Hightech Energy Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego Hightech Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2001/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa instalacji fotowoltaicznej na w zrekultywowanej części składowiska odpadów Barycz”, oznaczone sygn. sprawy: TZ/EG/8/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP/ 00176014/01 z dnia 3 kwietnia 2025 roku. W dniu 20 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Hightech Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający oparł się na dokumencie nie wymaganym przez Zamawiającego i nie stanowiącym treści oferty, której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp, oraz z ostrożności: 2)zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie powodów złożenia niewymaganych rzez Zamawiającego dokumentów przedmiotowych, celów ich złożenia oraz znaczenia tych dokumentów - której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 107 ust. 4 Pzp, 128 ust 1 i 5 Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp - w zw. z art. 266 Pzp, a także, w konsekwencji powyższych naruszeń: 3)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Unimot Energia i Gaz sp. z o.o. w sytuacji, gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego której to czynności zarzucam naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp; Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia procedury oceny ofert i dokonania wyboruoferty najkorzystniejszej, 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wskazał że ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, albowiem w niniejszym postępowaniu złożył ofertę, która to oferta została przez Zamawiającego odrzucona z naruszeniem przepisów prawa i w konsekwencji doszło do wyboru oferty Unimot Energia i Gaz sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy i dokumentów postępowania, co uniemożliwia pozyskanie przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Uwzględnienie podniesionych przez Odwołującego zarzutów prowadzić będzie do dokonania oceny oferty Odwołującego, dzięki czemu Odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie, albowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 15 maja 2025 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za która uznał ofertę złożoną przez firmę Unimot Energia i​ Gaz sp. z o.o. oraz odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego uzasadnił stwierdzeniem, że z karty katalogowej falownika (model SG350HX), którą Wykonawca omyłkowo dołączył do oferty wynika, że jest to falownik o napięciu znamionowym wynoszącym 800V, a zatem wartością niezgodną z pkt I, ppkt 2) Tabeli 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Powyższa decyzja została dokonana z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp oraz treści pkt XI SWZ. Jak bowiem wynika jednoznacznie z treści wskazanego wyżej pkt XI SWZ, Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że: „nie żąda załączenia przez Wykonawcą do oferty przedmiotowych środków dowodowych”. Wymaganie to, a ściślej brak wymagania, pozostaje w pełnej zgodności z brzmieniem art. 107 ust. Pzp (mającego zastosowanie do zamówień poniżej progów unijnych, na podstawie art. 266 Pzp), zgodnie z którym „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków wykonawca składa je wraz z ofertą.” Jak wskazuje się w literaturze: „Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że jeżeli zamawiający określił ​ dokumentach zamówienia wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w t​ o wykonawcy winni je przedłożyć wraz z ofertą. Zupełnym novum jest obowiązek przesądzenia przez zamawiającego, czy dopuści możliwość uzupełnienia takich dokumentów. W przypadku gdy zamawiający dopuszcza taką możliwość, winien wyraźnie to określić ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Brak stosownej informacji w tym zakresie wyklucza w możliwość późniejszego wzywania wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, ​E . Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 107.) Tym samym – omyłkowo załączone przez Odwołującego karty katalogowe nie mogą być uznane za treść oferty, gdyż zakres treści oferty określa w sposób wiążący Zamawiający w SWZ. Odwołujący przyznaje, że (w istocie omyłkowo) załączył do oferty złożonej Zamawiającemu pliki w formacie .pdf zawierające karty katalogowe falowników, jednak dokumenty te – jako nieprzewidziane przez Zamawiającego i niewymagane do złożenia – nie powinny podlegać badaniu. Dodatkowo karty te dotyczyły innych urządzeń niż oferowane przez Odwołującego w ramach niniejszego postępowania i nie były związane z przedmiotem zamówienia. W szczególności Zamawiający winien zwrócić uwagę na treść formularza ofertowego, w którym Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że podejmuje się realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SW Z (a zatem także zgodnie z warunkami wynikającymi z pkt I, ppkt 2) Tabeli 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia – jako dokumentu stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z). Dokonując oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem dokumentów, których złożenia Zamawiający nie przewidział, Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy – gdyż w istocie dokonał oceny dokumentu nieprzewidzianego w wymaganiach SWZ, co prowadzi d​ o nierównego traktowania Wykonawców (Wykonawcy są oceniani na podstawie różnego zestawu dokumentów), a także oceny oferty z przekroczeniem warunków zamówienia – gdyż zakres warunków zamówienia wyznacza specyfikacja warunków zamówienia (SWZ). Odwołujący, w związku z zaistniałą sytuacją złożenia nie wymaganego dokumentu przez postanowienia SW Z, nie tylko powołał się na naruszenie art. 223 ust.1 Pzp jako nieuprawniony tryb przez zamawiającego, ale przede wszystkim na naruszenie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp. Bowiem dyspozycja art.226 ust.1 pkt 5 Pzp , który nakazuje odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby, co już powyżej nadmieniono, dokumenty nie wymagane postanowieniami swz, nie podlegają ocenie przez zamawiającego to jest ani na korzyść, ani na niekorzyść wykonawcy, w ramach obowiązującej zasady równego traktowania wykonawców w stosunku do obowiązującej swz (art.16 pkt 1 Pzp).” Tym samym, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o dokument, który nie był wymagany przez Zamawiającego, Zamawiający wyciągnął najdalej idące skutki prawne dla Odwołującego wyłącznie na podstawie takich dokumentów. Prawidłowa analiza wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego prowadzi bowiem do wniosku, że: − w wymaganym przez Zamawiającego dokumencie (oferta) Odwołujący stwierdził, ​ że zobowiązuje się do realizacji zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SW Z (a zatem do dostarczenia wszystkich elementów o parametrach określonych przez Zamawiającego), − z żadnego wymaganego przez Zamawiającego dokumentu nie wynika nic innego ​(w szczególności w opisach zawartych w tabelach stanowiących wykaz cen) – Odwołujący nie wskazał jakoby oferował jakikolwiek element niezgodny z warunkami przedłożonymi przez Zamawiającego w SWZ, − Odwołujący złożył omyłkowo niewymagane przez Zamawiającego dokumenty – karty katalogowe urządzeń o parametrach odmiennych niż wskazane w OPZ, których nie oferuje w ramach przedmiotowego postępowania. Tym samym istnieje okoliczność uzasadniająca skorzystanie z instytucji opisanej w art. 107 ust. 4 Pzp. Jak bowiem wskazuje doktryna: „Niezależnie od procedury uzupełniania środków dowodowych zamawiający zawsze może w stosunku do przedmiotowych środków dowodowych zastosować procedurę wyjaśnień określoną w ust. 4. Wówczas zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” (M. Sieradzka: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 107 teza 4). W przypadku przyjęcia, że – wobec wyraźnego brzmienia zapisu pkt XI SW Z, stanowiącego, że „Zamawiający nie żąda załączenia przez Wykonawcą do oferty przedmiotowych środków dowodowych” – w sprawie niniejszej nie znajduje zastosowania art. 107 Pzp, Odwołujący wskazuje na ewentualną możliwość zastosowania instytucji wezwania do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń przewidzianej w art. 128 Pzp. Jakkolwiek art. 128 Pzp znajduje się w Oddziale 4 ustawy, zatytułowanym „Podmiotowe środki dowodowe”, to – jak potwierdza pogląd doktryny - stanowi on transpozycję do polskiego porządku prawnego regulacji unijnej, ujętej w art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 76 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE4. Art. 56 dyrektywy 2014/24/UE w ust. 1, lit. a odnosi się do treści przedmiotu oferty – zatem uznać należy, że zapis ust. 3 tego przepisu stanowiący, że „Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.” – a co za tym idzie zapis art. 128 Pzp - odnosi się nie tylko do kwestii podmiotowych ale także przedmiotowej części oferty. Tym samym – przy przyjęciu, że nie jest możliwe zastosowanie art. 107 Pzp, wobec braku wymagania złożenia przedmiotowych środków dowodowych – jeśli Zamawiający uznał że z jakichś powodów uzasadnione jest badanie złożonych przez Wykonawcę dokumentów niewymaganych w SW Z i uznał je za sprzeczne z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym, winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie. Niewątpliwie bowiem treść złożonych (nadmiarowo) kart katalogowych jest niespójna lub pozostaje w sprzeczności z innymi dokumentami (oświadczeniami) – tj. z oświadczeniem o tym, że Odwołujący zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SW Z (a zatem także zgodnie z warunkami wynikającymi z pkt I, ppkt 2) Tabeli 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia – jako dokumentu stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) – zatem Zamawiający winien co najmniej wezwać Odwołującego do wyjaśnienia tej niespójności. Trzecią możliwością wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego byłoby zastosowanie art. 223 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Jak wskazuje się w literaturze, „W sytuacji gdy zamawiający w dokumentach zamówienia zażądał od wykonawców złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 1 Pzp), badanie i ocena ofert dokonywane są dodatkowo przy uwzględnieniu informacji wynikających z tych dowodów. Zgodnie art. 7 pkt 20 Pzp służą one bowiem potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robot budowlanych wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z​ wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe podlegają w sytuacjach wskazanych w art. 107 ust. 2 i 4 Pzp uzupełnieniu, z wyjątkiem przypadku, gdy dotyczą cech lub kryteriów określonych w opisie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z art. 107 ust. 4 Pzp, wszystkie przedmiotowe środki dowodowe mogą także podlegać wyjaśnieniu. W konsekwencji, tak jak wskazano w komentowanym przepisie (ust. 1), jeśli w toku badania lub oceny ofert treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych będzie budziła wątpliwości zamawiającego, może on wezwać do ich wyjaśnienia. Pamiętać jednak należy, że dowody te mają służyć potwierdzeniu, czy oferowane przez wykonawcę rozwiązania są zgodne z wymaganiami zamawiającego, dlatego też muszą dotyczyć treści oferty złożonej przez wykonawcę. Skoro zatem oferta po upływie terminu na składanie ofert nie może być zmieniana, to także wyjaśnienia treści dotyczące tych dowodów (ani także ich ewentualne uzupełnienia w oparciu o art. 107 ust. 2 i 4 Pzp) nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Tej samej zasadzie podlega ocena ofert dokonywana przy pomocy innych – niż przedmiotowe środki dowodowe – dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą zgodnie z wymaganiami zamawiającego (przy czym procedura ta opisana została w art. 128 Pzp).” (M. Jaworska: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 223 teza 4 Legalis). Marginalnie tylko Odwołujący wskazuje, że dokument, który stał się podstawą decyzji Zamawiającego nie został przez Odwołującego: −opatrzony pieczęcią „Za zgodność z oryginałem” (jak pozostałe, nie pochodzące od Odwołującego dokumenty załączone do oferty), −opatrzony podpisem elektronicznym (jak oferta oraz oświadczenia Wykonawcy składane przez Odwołującego wraz z ofertą), co tym bardziej winno skłonić Zamawiającego do pominięcia tych dokumentów w procesie oceny oferty lub co najmniej do wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie powodów i​ celów załączenia tych niepodpisanych dokumentów do oferty i ich znaczenia. Odwołujący wskazuje, że skutkiem bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego była czynność wyboru oferty innych wykonawców z naruszeniem art. 239 § 1 Pzp, albowiem oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą. W świetle powyższej argumentacji, zarzuty postawione przez Odwołującego uznać należy za zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione. W dniu 26 maja 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Unimot Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym” wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący, pismem procesowym z dnia 17 czerwca 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 roku wobec odrzucenie oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanych w dniu 15 maja 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę UNIMOT Energia i Gaz Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: •z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. •z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie ​ z przepisami ustawy · z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; ·z art. 266 Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. ·z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą, ·z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. ·z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich w złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. •z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp: Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. ·z art. 281 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera co najmniej: 12)opis sposobu przygotowania oferty; ·z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. ·z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożony przez Odwołującego dowód, nie dają podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Za niezasadny zatem Izba uznała zarzut odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a​ Zamawiający oparł się na dokumencie nie wymaganym przez Zamawiającego i nie stanowiącym treści oferty, której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść -​ rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy, zawartość merytoryczna oferty, jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia. ​ szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, W ż​ e zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne. (por. wyrok KIO z 24 listopada 2023 r. o sygn. akt: KIO 3343/23). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych w dokumentach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. ​Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich postanowień jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, ż​ e w treści dokumentów zamówienia Zamawiający wymagał: W rozdziale IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2) Zamawiający wskazał: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SW Z (wraz załącznikami stanowiącymi integralną jego część). Załącznikiem do Opisu Przedmiotu Zamówienia był m.in. Projekt Wykonawcy (plik opisany jako „zał. 3.pdf „ w folderze zatytułowanym „Zał. nr 1.3 OPZ wraz z załącznikami do OPZ CZ. 3”, w którym w pkt 4. 2 został podany konkretny model inwertera (falownika): Sungrow SG125CX-P2. W rozdziale IV SWZ pkt 8) Informacje dodatkowe ppkt i) Równoważność, Zamawiający wskazał: i) Równoważność: W przypadku, gdy Zamawiający w SWZ odniósł się do znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza oferowanie produktów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od określonych w SW Z. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem, że posiadają cechy, parametry, nie gorsze niż opisane ​w SWZ, z zachowaniem tych samych standardów technicznych, technologicznych ​i jakościowych oraz że będą zgodne z załączoną do SW Z dokumentacją projektową i nie będą skutkowały koniecznością uzyskania pozwolenia zamiennego. Wykazanie równoważności spoczywa na Wykonawcy. Wskazanie przez Zamawiającego znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę ma na celu jedynie przybliżyć wymagania, których nie można było opisać przy pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Każdorazowo, gdy wskazana jest ​ SW Z taka informacja, należy przyjąć, że w odniesieniu do niej użyto sformułowania „lub równoważna”. Za w kryterium uznania bądź nieuznania przez Zamawiającego równoważności oferowanego produktu względem produktu wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia uważa się przy tym istotne cechy produktu opisane w SWZ. W przypadku, gdy Zamawiający użył w SWZ odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, odniesienia te należy rozumieć jako przykładowe, a Zamawiający dopuszcza w każdym przypadku zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym w treści SWZ w zakresie cech i​ wymagań, o których mowa powyżej. Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XI. SW Z nie wymagał od wykonawców załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych. W treści formularza ofertowego wykonawcy składali oświadczenie zgodnie z pkt 1: 1.Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z” my niżej podpisani deklarujemy, iż podejmujemy się realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SWZ za kwotę (cenę oferty): BRUTTO: …………........…… zł (słownie złotych: .................................................................... ) VAT: ……… % tj. …………………………. zł. NETTO:…………………… zł (słownie złotych: ...................................................................... ) Cena ta została obliczona na podstawie formularza Wykazu cen sporządzonego według wzoru stanowiącego zał. nr 10 do SWZ, który stanowi zał. nr .….. do niniejszej oferty. Zamawiający nie wymagał wskazania w treści formularza ofertowego ani żadnym w innym Formularzu składanym z ofertą nazwy, modelu oferowanego inwertera. Z powyższego w ocenie Izby wynika możliwość zaoferowania przez wykonawców konkretnych inwerterów wskazanych w dokumentach zamówienia (projekt wykonawczy), albo ​ przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych, które Zamawiający dopuścił, obowiązek wykazania, że oferowane w przez wykonawcę inwertery są równoważne, tzn. że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od określonych w SW Z, posiadają cechy, parametry, nie gorsze niż opisane w SW Z, z zachowaniem tych samych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych oraz że będą zgodne z załączoną do SW Z dokumentacją projektową i nie będą skutkowały koniecznością uzyskania pozwolenia zamiennego. ​W zakresie wykazania równoważności, Zamawiający nie ograniczył wykonawcom możliwości jej wykazania ani nie narzucił sposobu jej wykazania. Dlatego okoliczność, że Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, nie oznaczała, że wykonawcy nie mogli złożyć kart katalogowych dla wykazania równoważności oferowanych urządzeń równoważnych. Izba ustaliła, że Odwołujący w treści Formularza ofertowego ani w żadnym innym miejscu formularzy i oświadczeń składanych wraz z ofertą nie wskazał nazwy, modelu oferowanego inwertera, jednocześnie załączył do oferty kartę katalogową dla inwertera model SG350HX. Z godnie z danymi z karty katalogowej jest to inwerter o napięciu znamionowym wynoszącym 800V, a zatem nie spełniający parametru napięcia znamionowego określonego przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówieniajako 400V (Zał. nr 1 do SW Z, Tabela 2. Wymagania w zakresie falowników). W tych okolicznościach w ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść warunków zamówienia oraz ofertę Odwołującego wraz ze wszystkimi załącznikami analizowaną jako całość, zasadne było stanowisko Zamawiającego, który uznał, że Odwołujący ofertuje inwerter model SG350HX, a załączona karta katalogowa służy wykazaniu kryteriów równoważności. Stanowisko takie było uzasadnione również tym, że Odwołujący do oferty załączył kartę katalogową dla oferowanego modułu fotowoltaicznego, (dla którego w projekcie wykonawczym również został wskazany konkretny model). Moduł ten spełniał wymagania określone ​ warunkach zamówienia, nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, dlatego też nie został w zakwestionowany przez Odwołującego jako złożony nieprawidłowo (przez pomyłkę), na potwierdzenie spełnienia kryteriów równoważności. Dodatkowo, jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, konstrukcja oferty wraz ze wszystkimi załączonymi do niej dokumentami i​ oświadczeniami stanowiła jeden plik .pdf, obejmujący łącznie 40 stron. Została przesłana Zamawiającemu jako całość, w ramach którego znajdował się wykaz załączników oraz wszystkie załączniki (w tym ww. karty katalogowe), co wskazywało na świadome i celowe zestawienie poszczególnych dokumentów i łączne ich przygotowanie w postaci pliku .pdf, podpisanego jako całość. W tych okolicznościach, Zamawiający zasadnie ocenił, że zaoferowany przez Odwołującego falownik równoważny nie spełnia warunków zamówienia w odniesieniu do wymaganej wartości napięcia znamionowego. Argument Odwołującego poparty dowodem w postaci oświadczenia pracownika sporządzającego ofertę, o niezamierzonym załączeniu do oferty karty katalogowej dla falownika, nie został przez Izbę uwzględniony. Pamiętać należy, że to wykonawca w całości odpowiada za treść przekazaną Zamawiającemu w postępowaniu w postaci złożonej oferty, za którą ponosi pełną odpowiedzialność, bez względu na intencje jej złożenia. Z treści oświadczenia pracownika wynika brak doświadczenia w składaniu ofert w reżimie prawa zamówień publicznych, co może świadczyć o tym, że pracownik ten nie został wystarczająco przeszkolony do powierzeniu mu tak istotnych dla Odwołującego obowiązków. Tym bardziej w ocenie Izby, Odwołujący musi wziąć odpowiedzialność za swoje działania, jeżeli dopuścił d​ o sytuacji, w której nieprzeszkolony pracownik bez właściwego nadzoru, kompletuje ofertę, a​ ta sprawdzona wyłącznie pod względem ceny a nie zawartości (co zostało przyznane podczas rozprawy), została podpisana i złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto oferta została złożona w jednym pliku i prawidłowo podpisana przez osobę upoważnioną. Nie ma zatem znaczenia dla jej ważności, że załączona karta katalogowe nie została osobno poświadczona przez osobę upoważnioną za zgodność z oryginałem (jak podnosił Odwołujący), skoro prawidłowo został podpisany plik, w ramach którego załączona została kwestionowana karta katalogowe. Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut ewentualny, w postaci zaniechania wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia powodów złożenia niewymaganych przez Zamawiającego dokumentów przedmiotowych, celów ich złożenia oraz znaczenia tych dokumentów, której to czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 107 ust. 4 Pzp, 128 ust. 1 i 5 Pzp art. 223 ust. 1 Pzp – 2 zw. z 266 Pzp. Z treści dokumentacji zamówienia wynika, że Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Jednakże Odwołujący całkowicie pomija okoliczność, że Zamawiający wymagał wykazania kryteriów równoważności, w przypadku zaoferowania urządzenia innego niż wskazane w dokumentach zamówienia (projekt wykonawczy). Odwołujący do oferty załączył kartę katalogową dla falownika, która potwierdziła brak spełnienia wymaganego parametru w zakresie napięcia znamionowego. Odwołujący podnosił, że Zamawiający winien dać pierwszeństwo oświadczeniu złożonemu w pkt 1 Formularza ofertowego, w którym zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SWZ, a w przypadku zauważenia rozbieżności w treści oferty, wyjaśnić niespójność. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie bez wykazywania konkretnych, oferowanych urządzeń odnosiło się do oferowania produktów wskazanych w dokumentach zamówienia (projekcie wykonawczym). Jeżeli wykonawca oferował rozwiązanie równoważne winien wykazać kryteria tej równoważności, a zatem winien do oferty załączyć dowody na potwierdzenie spełnienia kryteriów równoważności. Odwołujący nie zaoferował rozwiązania wskazanego w projekcie wykonawczym (co wyraźnie przyznał podczas rozprawy). lecz inne, dla którego nie załączył do oferty karty katalogowej. Nie załączył również żadnego innego dokumentu, potwierdzającego spełnienie kryteriów równoważności oferowanego falownika, które mogłoby wskazywać Zamawiającemu, że w ofercie jest niespójność wymagająca wyjaśnienia. Tylko w takim przypadku Zamawiający mógłby rozważać możliwość wyjaśnienia powodów złożenie do oferty niewymaganej karty katalogowej. Natomiast oferta Odwołującego była jednoznaczna, spójna i prowadziła do wniosku, że Odwołujący oferuje falownik równoważny, który nie spełniał wymaganych parametrów technicznych. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W okolicznościach analizowanej sprawy, zostało ustalone i przyznane przez Odwołującego, że oferuje on inny falownik niż wskazany ​ warunkach zamówienia (projekcie wykonawczym) oraz inny niż ten, dla którego załączył do oferty kartę katalogową. w Nakazanie zatem przez Izbę Zamawiającemu prowadzenie wyjaśnień w zakresie powodów złożenia niewymaganych dokumentów stanowiłoby nieuprawnione negocjacje w zakresie treści oferty, prowadzące do zmiany jej treści. Ponadto, nie miałoby wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący przyznał, że oferuje inne urządzenie równoważne, c​ o w konsekwencji oznacza, że na etapie składania ofert nie wykazał dla tego urządzenia spełnienia kryteriów równoważności. Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut wynikowy, polegający na naruszeniu art. 239 ust. 1 Pzp z​ zw. z art. 266 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie wykazał, aby wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż te, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2633/18 WYROK z dnia 10 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 roku przez Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Matic S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego udział do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie przyznania punktów w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym ponowne przeliczenie liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert; 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione. 3.kosztami postępowania obciąża Przystępującego: Matic S.A. z siedzibą ​ w Warszawie i: 4.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,tytułem wpisu od odwołania, 5.zasądza od Przystępującego: Matic S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., nr 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. sygn. akt KIO 2633/18 UZASADNIENIE Dnia 21 grudnia 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., nr 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” odwołanie złożył wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jes t „Modernizacja repozytoriów danych i sieci SAN” prowadzi Zamawiający: Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 165-376414. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył następujące przepisy ustawy: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MATIC S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „MATIC”), mimo iż jest ona niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie w jakim oferowana macierz wyposażona jest w kontrolery nie pracujące w trybie synchronicznym active-active oraz nie ma możliwości obsługi ruchu do danego wolumenu przez wszystkie 4 kontrolery jednocześnie; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia MATIC z postępowania, pomimo iż Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie ​ jakim informacje te dotyczą kryteriów oceny ofert określonych w pkt 3.2 formularza ofertowego (tabela fakultatywnych w funkcjonalności macierzy) poz.: 11, 17, 20, 24 oraz 25; 3.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ​ sposób niezgodny z przepisami ustawy. w Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty MATIC jako najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3.wykluczenia MATIC z postępowania i odrzucenia oferty złożonej; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 14 grudnia 2018 r. W tym dniu Odwołujący otrzymał via faks informację o wyborze oferty MATIC jako najkorzystniejszej. Odwołanie wniesiono w dniu 21 grudnia 2018 r., zatem z​ zachowaniem ustawowego terminu (na podstawie art. 182 ust. 1 pkt.1 Pzp). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, MATIC powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, natomiast oferta Odwołującego w takiej sytuacji powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W związku z powyższym, w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym posiada interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu podniesiono, że z formularza ofertowego MATIC wynika, że oferuje on rozwiązanie macierzowe IBM V7000 G2+, zaś z dołączonej do oferty dokumentacji technicznej wynika, że przedmiotem oferty jest IBM V7000 G2. Zamawiający pismem z dnia 30 października 2018 r. wezwał MATIC do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii technicznych dot. niespełniania wymagań SIWZ a wynikających z przedstawionej przez MATIC dokumentacji technicznej. MATIC w odpowiedzi na wezwanie przedstawił wyjaśnienia z dnia 7 listopada 2018 r., w których wskazał, iż „dostarczy macierz model Storwize V7000 G2+”, jednocześnie przedkładając oświadczenie IBM Polska sp. z o.o. odnoszące się do wezwania Zamawiającego i wskazujące na dokumentację techniczną dostępną w Internecie m.in. na stronie http://www.redbooks.ibm.com. Niezależnie od tego co jest przedmiotem oferty, tzn. IBM V7000 G2+ czy IBM V7000 G2, to oferta MATIC jest niezgodna z treścią SIW Z. Z uwagi na to, iż z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający wybierając tę ofertę uznał, że przedmiotem oferty jest macierz IBM V7000 G2+ przedstawiona argumentacja i zarzuty dotyczą tej macierzy. Zaniechanie odrzucenia oferty MATIC - niezgodność oferty z SIWZ. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie oraz doktrynie, sformułowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego przedmiotu zamówienia. Treść SIW Z to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone ​ wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. w Zgodnie z pouczeniem zawartym w pkt 3.1 Formularza ofertowego „UWAGA: spełnianie wymagań minimalnych jest konieczne dla potwierdzenia, iż Wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z opisem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ”, zaoferowane przez MATIC rozwiązanie macierzowe IBM V7000 G2+, nie spełnia następujących wymagań minimalnych opisanych w OPZ. Zgodnie z pkt 3 ppkt 23 (Minimalne wymaganie dla macierzy dyskowej) załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu zamówienia) Zamawiający wymagał aby: „Kontrolery pracujące w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i​ portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z​ zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing).” Jednocześnie z tego samego załącznika do SIW Z pkt 3 ppkt 5 wynika, że Zamawiający wymaga aby:„Oferowana macierz posiada nie mniej niż 4 kontrolery obsługujące ruch 1/0”. Ponadto zgodnie z wyjaśnieniami treści SIW Z dnia 7 września 2018 r. na pytanie nr 1„Czy zamawiający dopuści rozwiązanie działające w trybie ALUA? ALUA to standardowy protokół służący do identyfikacji zoptymalizowanych ścieżek między systemem pamięci masowej a hostem. ALUA umożliwia inicjatorowi wysłanie zapytania do celu o atrybuty ścieżki, takie jak ścieżka główna i ścieżka drugorzędna. Pozwala to również celowi zwracać informacje o parametrach zestawionej ścieżki z powrotem do inicjatora połączenia. #x200eZ powyższego wynika, że ALUA jest rozwiązaniem korzystnym, ponieważ optymalizuje ruch pomiędzy hostami a macierzą. U zamawiającego może mieć to szczególne znaczenie ponieważ zestawionych zostanie wiele ścieżek i hosty nie będą wiedziały o optymalizacji ścieżek”. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza rozwiązania w trybie ALUA. Zamawiający będzie konsolidował dane z wielu środowisk, architektura asynchroniczna active-active może znacznie zmniejszyć wydajność i wydłużyć czas konfiguracji. Zamawiający wymaga kontrolerów pracujących w trybie synchronicznym active-active.” Tryb symetrycznego (synchronicznego) active-active polega na zapewnieniu dostępu do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Rozwiązanie zaoferowane przez MATIC tj. macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia przywołanego obligatoryjnego wymogu, ponieważ korzysta z asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA), przez co nie realizuje równoległego dostępu do dysków wieloma ścieżkami, co było wymagane postanowieniami SIW Z i zostało potwierdzone przez Zamawiającego w wyjaśnieniach treści SIWZ. W oficjalnej dokumentacji dotyczącej IBM Storewize V7000 producent jednoznacznie określa, iż macierz działa w trybie (niedopuszczonym przez Zamawiającego) ALUA. Odwołujący przedstawił tłumaczenie dokumentu, strona 126: „Dla ruchu l/O, IBM Spectrum Virtualize i Storwize nody (kontrolery) w klastrze grupowane są w pary, które nazywane są 1/0 Grupami (czasem pamięć podręczna/cache 1/0 Grupy). Pojedyncza para odpowiada za obsługę ruchu 1/0 na określonym wolumenie. Jeden kontroler (nod) w grupie HO prezentuje preferowaną ścieżkę dla operacji ii O do określonego wolumenu. Drugi kontroler (nod) prezentuje alternatywną ścieżkę. Ta preferencja zmienia się na przemian między kontrolerami (nodami), ponieważ każdy wolumen jest tworzony wewnątrz Grupy 1/0, aby równoważyć obciążenie pracą między dwoma kontrolerami (nodami).” Strona 255 dokumentu: „Ruch 1/0 dla określonego wolumenu zarządzany jest wyłączenie przez kontrolery (nody) ​ pojedynczej grupie 1/0. Rozproszona pamięć podręczna w kontrolerze SAN jest dwukierunkowa. Po utworzeniu w wolumenu preferowany kontroler (nod) zostaje wybrany. To zadanie można kontrolować w momencie tworzenia woluminu. Kontroler (nod), który jest właścicielem wolumenu jest preferowanym kontrolerem (nodem), gdy oba kontrolery (nody) są dostępne. ” Podsumowując Odwołujący postawił tezę, iż z powszechnie dostępnej dokumentacji wynika, że ruch do i z danego wolumenu jest realizowany w ramach tzw. Grupy 1/0. W skład Grupy 1/0 wchodzą maksymalnie dwa kontrolery, a więc tylko dwa kontrolery mogą realizować ruch do danego wolumenu. Dodatkowo w trakcie tworzenia wolumenu wymagane jest wybranie preferowanego kontrolera (noda), który staje się „właścicielem” wolumenu. Taka konstrukcja wskazuje na tryb asynchronicznego active-active. W przypadku, gdy oba kontrolery w ramach grupy 1/0 są dostępne, preferowany jest wybrany kontroler wskazany podczas tworzenia wolumenu. Niemożliwe jest udostępnienie wolumenu poprzez dwie grupy 1/0 jednocześnie, czyli 4 kontrolery w tym samym czasie, co jest warunkiem koniecznym do spełniania wymagań Zamawiającego. Zostało to precyzyjnie określone w przytoczonych wymaganiach, zaś odpowiedź na pytanie z dnia 7 września 2018 r. jednoznacznie wyklucza możliwość zaoferowania rozwiązania korzystającego z dostępu asynchronicznego. Zaoferowana przez MATIC macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia wymogów SIW Z i jako taka podlega odrzuceniu, gdyż wbrew wymogowi SIW Z jej kontrolery nie pracują w trybie synchronicznym active- active oraz nie ma możliwości obsługi ruchu do danego wolumenu przez wszystkie 4 kontrolery jednocześnie. Zaniechanie wykluczenia MATIC z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności Zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Zamawiający w pkt 21 SIW Zokreślił Kryteria oceny i zgodnie z ppkt 21.2 przyznawał określone liczby punktów za poszczególne funkcjonalności macierzy. MATIC wypełniając tabelę zawartą w pkt 3.2 formularza ofertowego wprowadził w błąd Zamawiającego co do posiadania przez oferowane macierze funkcjonalności. a.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 17 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość rozbudowy do nie mniej niż ośmiu kontrolerów macierzowych o dostępie blokowym pracujących w trybie pracy zapewniającej dostęp do wszystkich wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i​ portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z​ zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Każdy z kontrolerów będzie miał możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt/zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w ramach całego systemu dyskowego.” MATIC oświadczył, iż spełnia ww. wymóg, jednakże z informacji jakie posiada Odwołujący wynika, iż przedmiotowa macierz nie spełnia tego kryterium. Wszystkie wymagania fakultatywne należy rozpatrywać w połączeniu z wymaganiami obligatoryjnymi, które Zamawiający sprecyzował w załączniku nr 1 do SIW Z (OPZ). Zgodnie z pkt 3 ppkt 1 OPZ„Oferowany system dyskowy składa się z pojedynczej macierzy dyskowej*. * Uwaga, niedopuszczalna jest realizacja zamówienia poprzez dostarczenie wielu macierzy dyskowych. Za pojedynczą macierz nie uznaje się rozwiązania opartego o wiele macierzy dyskowych (par kontrolerów macierzowych) połączonych przełącznikami SAN lub tzw. wirtualizatorem sieci SAN, czy wirtualizatorem macierzy dyskowych.” Zgodnie z dokumentacją producenta macierzy IBM, chcąc pozostać w zgodzie ze wspomnianym wymogiem obligatoryjnym tj. nie wykorzystując sieci SAN do połączenia kontrolerów w celu uzyskania pojedynczej macierzy, MATIC jest w stanie rozbudować macierz maksymalnie do czterech kontrolerów, co pozostaje w sprzeczności z​ zadeklarowaną przez MATIC możliwością rozbudowy do 8 kontrolerów. IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia bezpośrednie połączenie pomiędzy maksymalnie czterema kontrolerami. Wszystkie scenariusze bezpośredniego podłączenia kontrolerów opisane są w dokumencie dostępnym na następującej stronie www: https: //www-01.ibm.com/support/docview.wss?uid!=ssg1S1005776 ·„Istnieją trzy różne konfiguracje, które mogą wykorzystywać bezpośrednie dołączanie kabli do komunikacji między kontrolerami, które zostały szczegółowo opisane poniżej [...] A/ Pojedyncza Grupa l/O macierzy Storewize [...] B/ Pojedyncza Grupa l/O systemu SVC [...] C/ Dwie Grupy l/O macierzy Storewize”. ·Ruch do i z danego wolumenu jest realizowany w ramach tzw. Grupy l/O, Strona 126 dokumentu: „Dla ruchu l/O, IBM Spectrum Virtualize i Storwize nody (kontrolery) w klastrze grupowane są w pary, które nazywane są l/O Grupami (czasem pamięć pod ręczna/cache l/O Grupy). Pojedyncza para odpowiada za obsługę mchu l/O na określonym wolumenie. Jeden kontroler (nod) w grupie l/O prezentuje preferowaną ścieżkę dla operacji l/O do określonego wolumenu. Drugi kontroler (nod) prezentuje alternatywną ścieżkę. Ta preferencja zmienia się na przemian między kontrolerami (nodami), ponieważ każdy wolumen jest tworzony wewnątrz Grupy l/O, aby równoważyć obciążenie pracą między dwoma kontrolerami (nodami).” Podsumowując, w skład Grupy l/O wchodzą maksymalnie dwa kontrolery. Przytoczone postanowienia dokumentacji przewidują wyłącznie następujące opcje połączeń pomiędzy kontrolerami: A.bezpośrednie połączenie pomiędzy dwoma kontrolerami znajdującymi się w Grupie l/O w ramach tej samej półki, albo B.połączenia pomiędzy kontrolerami znajdującymi się w tej samej Grupie l/O, które znajdują się w dwóch różnych półkach, czyli łącznie dwa kontrolery, albo C.połączenie bezpośrednie pomiędzy dwoma Grupami l/O, czyli czterema kontrolerami. Są to jedyne możliwości bezpośredniego połączenia pomiędzy kontrolerami. Żaden ze scenariuszy nie przewiduje bezpośredniego połączenia ośmiu kontrolerów. Aby uzyskać dodatkowo punktowaną funkcjonalność połączenia 8 kontrolerów MATIC musi skorzystać z​ przełączników SAN, co jest niezgodne z obligatoryjnym wymogiem OPZ. W związku z powyższym oferowana przez MATIC macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia fakultatywnego wymogu z punkt 21.2 pozycja 17 SIW Z, a MATIC oświadczając, że wymóg ten jest spełniony, wprowadził Zamawiającego w błąd. b.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 11 SIW ZZamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość dodania co najmniej 12 portów iSCSI (porty te nie są przedmiotem niniejszego zamówienia).” Dodatkowo Zamawiający w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 10 września 2018 r. na pytanie nr 1 „Dotyczy wymogu możliwości dodania co najmniej 12 portów ISCSI. Czy celem realizacji tego wymogu Zamawiający dopuści wymianę istniejących portów FC na te dodatkowe porty iSCSI czy wymaga dodania nowych 12 portów, ponad te już istniejące?” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający informuje, że wymaga możliwości dodania nowych portów i nie dopuszcza ​ tym celu wymiany istniejących portów.” w MATIC oświadczył, iż spełnia ten wymóg, jednakże macierz w konfiguracji zaoferowanej przez tego Wykonawcę nie umożliwia rozbudowy o 12 dodatkowych portów iSCS, co oznacza, że MATIC wprowadził w błąd Zamawiającego. Zgodnie dokumentacją zaoferowana macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia rozbudowę o maksymalnie dwa adaptery, do ruchu l/O dla każdego kontrolera (noda). „Macierz Storewize V7000 SFF Model 624 oferuje: •Dwa kontrolery, każdy z procesorem dziesięciordzeniowym i 32 GB pamięci cache, ​ sumie 64 GB dla macierzy w •Porty 1 Gb Ethernet dla połączeń 1 Gb iSCSI •Do dwóch adapterów l/O dla połączeń 16 Gb FC, 10 Gb iSCSI/FCoE i 25 Gb iSCSI •Obsługa do 24 dysków 2,5-calowych •Wysokość 2U, 19-calowa obudowa do montażu w stelażu” IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia rozbudowę o maksymalnie cztery kontrolery bez użycia przełączników SAN. Oznacza to możliwość zainstalowanie maksymalnie 8 adapterów 1/0. Aby spełnić wymaganie z pkt 3 ppkt 6 OPZ („Łącznie minimum 24 porty FC o​ przepustowości pojedynczego portu nie mniejszej niż 16Gb/s każdy.”), wymagane jest zainstalowanie 6 adapterów 4portowych FC o przepustowości 16Gb, ponieważ jeden adapter FC może posiadać maksymalnie 4 porty FC:„16Gb FC adapter dla połączeń fibrę channel o prędkości 16Gb/s (dwie karty, każda posiadająca 4 porty 16Gb FC i wyposażona we wkładki SFP)”. Oznacza to„ że pozostają 2 wolne sloty, w których możemy zainstalować adaptery iSCSI. Pojedynczy adapter iSCSI posiada maksymalnie 4 porty. „10Gb Ethernet adapter dla połączeń iSCSI/FCoE o prędkości 10Gb/s (dwie karty, każda posiadająca 4 porty 10Gb Ethernet i wyposażona we wkładki SFP+)”. Oznacza to, iż maksymalnie można dodać 8 nowych portów iSCSI a co za tym idzie macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia fakultatywnego wymogu określonego w pkt 21.2 pozycja 11 SIW Z dotyczącego 12 portów , a MATIC oświadczając, że wymóg ten jest spełniony wprowadził Zamawiającego w błąd. c.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 20 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość rozbudowy pamięci podręcznej poziomu L1 (DRAM) macierzy do co najmniej 4 TB.” Także w tym zakresie MATIC oświadczył, że oferowana macierz spełnia ten wymóg. Zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją producenta dostępną pod adresem: https:/1www.ibm.com/uken/marketplace/storage- workload/specifications, maksymalna ilość pamięci cache dla pojedynczej macierzy i macierzy w klastrze wynosi 1TB. „Cache dla macierzy (półka składająca się z dwóch M GB 128 GB lub 256 GB/ do 1024 GB kontrolerów)/skastrowany system” Zgodnie z powyższym macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia powyższego fakultatywnego wymogu z SIWZ, a MATIC wprowadził w błąd Zamawiającego oświadczając, iż wymóg ten jest spełniony. d.Zgodnie z pkt 21.7 poz. 24 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował:„Funkcja zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s (operacje wejścia/wyjścia) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUNÓw.” Także w tym zakresie MATIC oświadczył, że oferowana macierz spełnia ten wymóg. Oferowane przez Matic macierz nie daje możliwości zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s. Oferowane urządzenie umożliwia jedynie zdefiniowanie parametrów maksymalnych (limitów) wyrażonych w IO/s dla wolumenów. Informacja o tym znajduje się w dokumencie IBM dotyczącym oferowanego rozwiązania: „Limit IOPS Wprowadź maksymalną liczbę operacji l/O na sekundę, którą wolumen może przetworzyć, zanim system opóźni przetwarzanie dla tego woluminu” Jest to jedyna funkcja pozwalająca na ograniczenie operacji l/O na sekundę dla wolumenu. Zamawiający wymagał, aby możliwe było określenie nie tylko maksymalnej, ale i​ minimalnej wartości IO/s, w związku z tym wymóg fakultatywny nie jest spełniony. e.Zgodnie z pkt 21:2 poz. 25 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Funkcja zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s (przepustowość) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN-ów. ” MATIC w formularzu ofertowym zaznaczył: TAK. Oferowana przez firmę Matic macierz nie daje możliwości zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s. Oferowane urządzenie umożliwia jedynie zdefiniowanie parametrów maksymalnych (limitów) wyrażonych w MB/s dla wolumenów. Informacja o tym znajduje się w dokumencie IBM dotyczącym oferowanego rozwiązania: „Limit Przepustowości - Wprowadź maksymalną przepustowość, którą wolumen może przetworzyć, zanim system opóźni przetwarzanie dla tego wolumenu”. Jest to jedyna funkcja pozwalająca na ograniczenie przepustowości dla wolumenu. Zamawiający wymagał, aby możliwe było określenie nie tylko maksymalnej, ale i minimalnej wartości MB/s, w związku z tym wymóg ten nie jest spełniony. Biorąc pod uwagę, iż przedstawione wyżej informacje dotyczące funkcjonalności są zawarte w dokumentacji powszechnie dostępnej, to mogły i powinny być przez MATIC zweryfikowane. Brak zatem należytej weryfikacji powyższych informacji spowodował, że można przypisać takiemu wykonawcy lekkomyślność lub niedbalstwo w podaniu informacji, co do których należytego sprawdzenia wykonawca, był zobowiązany. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018r. sygn. akt XXIII Ga 849/18 stwierdził, iż„nie ma znaczenia to, czy Zamawiający skutecznie został wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale również zgodnie z teorią racjonalnego ustawodawcy. (...) Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. w Oznacza to, że zachowanie Zamawiającego nie ma tu żadnego znaczenia. Uznając nawet, że Zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, czy dalszych czynności, w sprawie, to i tak należy dojść do wniosku, że samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Spełniona bowiem została również przesłanka, o której mowa w dalszej części przepisu 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., tj.: potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez Odwołującego dotyczy oceny ofert w postępowaniu zgodnie z przyjętymi kryteriami określonymi przez Zamawiającego. Kwestia ta dotyczy zatem ilości punktów zdobytych ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc m.in. na podstawie kwestionowanych informacji, dochodziłoby do wyboru w oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogłoby wypaczać wynik całego postępowania. Zastrzec przy tym należy. że dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. ” Słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18), iż„na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i​ 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o​ udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”. W ww. wyroku Izba stwierdziła również, że niepoddanie przez Wykonawcę weryfikacji informacji uzyskanych od osoby wskazanej na konkretne stanowisko i liczenie na to, że dane te zweryfikuje Zamawiający (jako podmiot posiadający niezbędne informacje) należy uznać za niedbalstwo lub lekkomyślność (str. 33 ww. wyroku). Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, iż„W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności tub niedbalstwa”. Podsumowując, zdaniem Odwołującego argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i​ oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (który zajmuje kolejne miejsce w rankingu) możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Matic S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił on zarzuty odwołania w całości. Na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że korzysta z prawa do złożenia sprzeciwu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {​ por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIW Z {tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy ​ konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób w nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko ​ przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w w SIW Z. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIW Z nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – w niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Na podstawie rozdziału 12 SIWZ ustalono, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z​ ofertą specyfikacji technicznej producenta lub innego dokumentu producenta (w formie drukowanej, w języku polskim lub w języku angielskim), zawierającą w szczególności opis wartości parametrów, funkcji i konfiguracji, które wymagane są w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ – składaną w celu oceny ofert. Dodatkowo w dniu 12 września 2018 roku w odpowiedzi na pytanie „Czy Zamawiający dopuszcza aby niektóre wymagane funkcje których potencjalnie możliwe do zaoferowania rozwiązanie macierzowe nie realizuje, były zapewnione poprzez modyfikację standardowego oprogramowania lub sprzętu tego rozwiązania, celem dostosowania go do wymagań OPZ?” Zamawiający zaznaczył, że nie wraża zgody na takie działanie. Wszystkie parametry i funkcje zaoferowanego rozwiązania winny być zaimplementowane fabrycznie oraz dostępne w seryjnej produkcji danego modelu urządzenia, a także potwierdzone ​ ogólnej dokumentacji producenta. w Przy opisie minimalnych wymagań dla macierzy dyskowej zaznaczono, że w ramach opisu elementu oferty, parametru lub funkcji realizowanej w konfiguracji będącej przedmiotem oferty, spełnienie wymagań musi dotyczyć faktycznie oferowanego rozwiązania. Zamawiający wymagał, by oferowany system dyskowy składał się z pojedynczej macierzy dyskowej. Niedopuszczalna jest realizacja zamówienia poprzez dostarczenie wielu macierzy dyskowych. Za pojedynczą macierz nie uznaje się rozwiązania opartego o wiele macierzy dyskowych (par kontrolerów macierzowych) połączonych przełącznikami SAN lub tzw. wirtualizatorem sieci SAN, czy wirtualizatorem macierzy dyskowych. Wymagano także kontrolerów pracujących w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z​ wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie Odwołujący zarzucał, iż rozwiązanie zaoferowane przez MATIC tj. macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia obligatoryjnego wymogu, ponieważ korzysta z​ asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA), przez co nie realizuje równoległego dostępu do dysków wieloma ścieżkami. Dostrzeżenia wymaga, iż kwestia ta była przedmiotem zapytania Zamawiającego, który w dniu 7 listopada 2018 roku uzyskał stosowane wyjaśnienia. Z pkt 6 złożonych wyjaśnień wynika, że wolumeny są udostępniane przez wszystkie kontrolery macierzy z​ wykorzystaniem wszystkich możliwych portów macierzy. Dodatkowo Przystępujący do wyjaśnień załączył zrzut z ekranu obrazujący w jaki sposób skorzystać można z możliwości wyboru kontrolerów, które mają mieć dostęp do wolumenu. Podobne stanowisko i materiał graficzny zostały zaprezentowane na rozprawie przed Izbą. Zatem Przystępujący wykazał, że oferowana macierz posiada możliwość wyboru trybu pracy synchronicznego activ/activ. Opisano w jaki sposób możliwe jest skonfigurowanie dysku logicznego LUN, by ruch realizowany był przez wszystkie kontrolery. Zaznaczono także, ż macierz może pracować ​ trybie asynchronicznym, co nie zmienia faktu, iż podstawowy wymóg SIW Z został zapewniony. Potwierdzenie wymogu w znajduje się w dokumentacji urządzenia, przedstawionej przez Przystępującego wraz z tłumaczeniem. Jest to dokumentacja pochodząca ze strony producenta, wskazana dla całej serii V7000. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie przedstawił wyciąg z tożsamej dokumentacji, jednak zestawienie to ma charakter wybiórczy i nie prezentuje wszystkich możliwości konfiguracyjnych macierzy. Dodatkowo zauważyć należy, iż Zamawiający dopuścił posługiwanie się innym dokumentem pochodzącym od producenta (w formie drukowanej, ​ języku polskim lub w języku angielskim), zawierającym w szczególności opis wartości parametrów, funkcji i w konfiguracji. Za taki dokument niewątpliwie uznać można oświadczenie złożone przez upoważnionego przedstawiciela producenta, potwierdzające istnienie spornej funkcjonalności. Takie oświadczenia Przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami oraz dodatkowo przedstawił kolejne oświadczenie na rozprawie. Prawidłowości reprezentacji i​ sposobu złożenia owych oświadczeń Odwołujący nie kwestionował. Formę takiego potwierdzenia parametrów urządzenia dopuszczały zaś zapisy SIW Z. Udzielona w dniu 12 września 2018 roku odpowiedź Zamawiającego na pytania nie zmieniła na stanowisko Izby. Zamawiający w odpowiedzi podkreślił, że parametry i funkcje mają być potwierdzone ​ ogólnej dokumentacji producenta, za taką zaś SIW Z uznawała również inny dokument producenta (w formie w drukowanej, w języku polskim lub w języku angielskim). Zdaniem Izby Odwołujący na rozprawie dokonywał próby rozszerzenia zarzutów, twierdząc, że odróżnić należy pracę w trybie synchronicznym od dostępu do wolumenów, podczas gdy wymóg SIW Z jasno precyzował, że kontrolery pracujące w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów (…) z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek. Możliwość zapewnienia dostępu do wolumenów z wykorzystaniem wszystkich ścieżek Przystępujący udowodnił, zarówno w złożonych wyjaśnieniach, jak też na rozprawie. Tym samym wymóg pracy w trybie activ/activ, w ocenie składu orzekającego Izby został potwierdzony. Co do kolejnych zarzutów odwołania, to wskazywały one na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, czyli podnosiły działania i zaniechania Przystępującego w zamiarze lekkomyślności lub niedbalstwa, które wprowadziły Zamawiającego w błąd i mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z tego powodu, że dotyczyły elementów oferty, za które Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty w ramach procesu oceny ofert, który doprowadzić miał do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba w składzie rozpoznającym złożone odwołanie uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się, a postępowaniu Przystępującego nie można przypisać zamiaru lekkomyślności lub niedbalstwa. Przystępujący wykazał i udowodnił, że przygotowywał ofertę współdziałając z przedstawicielami producenta, przy ich czynnym udziale i zaangażowaniu w jej treść. Na powyższą okoliczność przedstawiono, nawet kilkukrotnie, stosowne oświadczenia producenta. Zatem nie może być mowy o​ niezachowaniu przez Wykonawcę zasad należyte staranności, wymaganej od profesjonalisty. Jednocześnie zauważyć należy, iż różnica w treści ofert poszczególnych Wykonawców, co przełożyło się na etap postępowania odwoławczego, wynikała z faktu odczytywania przez Przystępującego w odmienny sposób danego ustalenia czy wymagania SIW Z, bez odczytywania treści postanowień przy uwzględnieniu szeregu innych elementów SIW Z dotyczących przecież jednego przedmiotu zamówienia. Izba stwierdza, że postanowienia SIW Z nie mogą być czytane odrębnie czy wybiórczo, bez uwzględnienia całości Specyfikacji, bowiem Zamawiający kupuje sprzęt, który będzie eksploatowany ​ określonych realiach środowiska Zamawiającego i w tym samym otoczeniu będzie podlegał późniejszej rozbudowie w lub zmianie. Dlatego też odwołanie co do oceny spełniania poziomu parametrów oferowanej przez Przystępującego macierzy, w zakresie w którym parametry te podlegały dodatkowej punktacji w części zasługiwało na uwzględnienie. Skutkiem niewykazania przez wykonawcę dodatkowych elementów użytkowych urządzenia, jest konieczność zmniejszenia przyznanej liczby punktów podczas oceny ofert. Zmiana punktacji może potencjalnie przełożyć się na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wybór oferty najkorzystniejszej. Dlatego też odwołanie w części podlegało uwzględnieniu. Podana przez Odwołującego kwalifikacja prawna naruszenia przepisów ustawy Pzp nie mogła przesądzać o niezasadności odwołania, Izba nie jest bowiem związana dokonaną w odwołaniu kwalifikacją prawną, ocenia natomiast – w zakresie podniesionych zarzutów – czy wybór oferty dokonany został prawidłowo, czy też Zamawiający zaniechał czynności, która mogła doprowadzić do wyboru oferty innego wykonawcy. Z uwagi na nieprzeprowadzenie przez żadną ze Stron sporu symulacji, w jaki sposób kształtowałaby się punktacja w ramach weryfikacji rankingu, Izba stwierdziła, że taka zmiana przy ponownym badaniu i ocenie ofert może przełożyć się na wynik postępowania. Natomiast co do żądań postawionych w odwołaniu, to zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana, jednocześnie nie jest związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił Odwołujący, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Odwołujący zarzucił, że oferowana macierz nie ma możliwości rozbudowy do nie mniej niż 8 kontrolerów. Kluczowym zapisem w zakresie tej funkcjonalności był zakaz łączenia przełącznikami SAN. Odwołujący uważał, że zakaz ten obowiązuje także przy rozbudowie macierzy, natomiast Przystępujący podnosił, że wymóg ten nie odnosi się do rozbudowy. W ocenie składu orzekającego Izby dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu kluczowym jest wyjaśnienie, czy wszystkie wymagania dla przedmiotu zamówienia należało spełniać łącznie, czy też każde mogło być spełnione niezależnie. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie doszła do przekonania, iż Odwołujący słusznie wskazał, że Zamawiający wykluczył możliwość użycia przełączników SAN również w przypadku rozbudowy macierzy. Zdaniem Izby Zamawiający opisał wymogi dla macierzy w sposób kompleksowy, w podziale na jej cechy użytkowe, więc wszystkie wymogi musiały być spełnione łącznie, także w przypadku jej rozbudowy. O ile Izba nie kwestionuje, że macierz oferowana przez Przystępującego w zamówieniu podstawowym spełnia wymóg budowy jako pojedyncza macierz dyskowa, o tyle sam Przystępujący przyznał, że rozbudowa oferowanej macierzy o co najmniej minimalną ilość kontrolerów wymaganych przez Zamawiającego musi odbyć się przy uwzględnieniu przełączników. Taki zaś sposób konstrukcji urządzenia zapisy SIW Z wykluczały. Reasumując, zarzut nieprawidłowego przyznania 3 punktów ofercie Przystępującego potwierdził się. W punkcie 11 rozdziału 21 Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty w przypadku zaoferowania możliwości dodania co najmniej 12 portów iSCSI. Odwołujący wskazywał, że taka opcja w urządzeniu nie jest spełniona. W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Z dołączonej do oferty dokumentacji technicznej i ze złożonych wyjaśnień wynika, że w chwili obecnej urządzenie już tę funkcjonalność posiada. Jak zauważono na rozprawie, rozwiązanie to jest dostępne już ​ oferowanej macierzy, a rozbudowa nastąpi poprzez aktywowanie pewnych funkcjonalności. Taki sposób spełnienia w wymagania nie został przez zapisy SIW Z wykluczony. Przystępujący przedstawił materiał graficzny będący wyciągiem z dokumentacji technicznej, który jasno obrazuje w jaki sposób wykorzystywane będą porty. W przypadku kolejnego punktu Izba uznała, że zarzut przyznania nieprawidłowej liczby punktów potwierdził się. W punkcie 20 Zamawiający przyznawał jeden punkt, gdy macierz miała możliwość rozbudowy pamięci podręcznej do wielkości co najmniej 4 TB. Przystępujący de facto przyznał, że informacja taka nie wynika z żadnego dokumentów składającego się na specyfikację techniczną, a złożone oświadczenie tłumaczył uzyskaniem zapewnienia od producenta dostarczanej macierzy, iż takie rozwiązanie jest możliwe i na moment realizacji zamówienia taką macierz otrzyma Zamawiający. Realizacja tego wymogu nastąpić może przez rozbudowę macierzy o standardy stosowane w macierzy V7000G3. W ocenie Izby w takim przypadku otrzymanie zapewnienia od producenta, nawet jeżeli to zapewnienie przyjęło postać oświadczenia producenta nie jest wystarczające. ​P o pierwsze w ofercie i składanych wyjaśnieniach jasno sprecyzowano jaki model macierzy Przystępujący oferuje. Nigdzie nie napisano i nie złożono oświadczenia, że jest to model V7000G3. Jasno wskazano, że oferowany jest model V7000G2+. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że rozbudowa oferowanego modelu do modelu klasy wyższej jest możliwa, czy też była już wykonywana, przy zachowaniu wszystkich pozostałych założeń urządzenia, których wymagał Zamawiający. Każdy zaś model, zwłaszcza w przypadku urządzeń o skomplikowanej budowie i mnogości funkcji użytkowych charakteryzuje się specyfiką działania i nie zostało potwierdzone w żaden sposób, że zakładany przez Przystępującego sposób rozbudowy jest możliwy do wykonania i przeprowadzenia. Zamawiający nie może w takim wypadku polegać jedynie na zapewnieniach producenta. Celem przeprowadzenia postępowania i zakupu jest nabycie środka trwałego, z którego instytucja będzie mogła korzystać w miarę swoich potrzeb i pierwotnych założeń, nie zaś dopuszczanie do eksperymentów o​ niesprecyzowanym wyniku. Zdaniem składu orzekającego Izby Przystępującemu w sposób nieuprawniony przyznano dodatkowe punkty za przedmiotową funkcjonalność. Ostatni z zarzutów odnosił się do punktów 24 i 25 rozdziału 21 SIW Z, w których Zamawiający dodatkowo po 1 punkcie punktował funkcję zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s (operacje wejścia/wyjścia) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN'ów oraz funkcję zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s (przepustowość) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN'ów. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż pojęcie „parametrów gwarantowanych” nie zostało w SIW Z w żaden sposób zdefiniowane, czy też opisane przez Zamawiającego. Gospodarz postępowania nie określił, czy za parametry gwarantowane uznawał będzie jedynie wartości maksymalne, czy też wymaga podania wartości minimalnych osiąganych przez macierz, czy też w wyrażeniu tym mieści się jeszcze jakaś inna wielkość. Przy czym w ocenie Izby za wartości minimalne należałoby uznać takie, które gwarantują poprawne działanie macierzy przy przewidywanym obciążeniu. Stąd zapisy SIW Z można było odczytać w co najmniej dwojaki sposób i każdy z wykonawców mógł je zrozumieć odmiennie. Dlatego też Izba uznała zarzuty za niepotwierdzone, wszelkie niejasności specyfikacji należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Skład orzekający Izby wziął również pod uwagę specyfikę działania macierzy, w której to wartości maksymalnego obciążenia urządzenia są istotne z punktu widzenia użytkownika urządzenia. Nie można także zapominać, iż Zamawiający nie określił dolnych granic wydajności i przepustowości urządzenia, czyli nie określił precyzyjnie z jakim obciążeniem pracowało będzie urządzenie i​ czy jakiegoś poziomu minimalnego dla przetwarzanej (przewidywanej) liczby danych wymaga. Podsumowując, Izba uznała, że zarzuty odwołania w części potwierdziły się, co mogło mieć wpływ na wynika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też nakazano unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie procesu badania i oceny ofert, w tym ponowne przeliczenie liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert. ​W zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, to Izba dopuściła opinie mające wykazywać, że urządzenia oferowane przez Przystępującego nie spełniają wymogów SIW Z. Dowód ten jednak nie miał charakteru przesądzającego o zasadności zarzutów odwołania. Dostrzeżenia przede wszystkim wymaga prywatny charakter złożonej opinii. Ekspertyzę tę Izba potraktowała jako część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez Stronę sporu. Opinia taka stanowi jedynie dowód tego, że osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w nich pogląd, nie korzysta ona natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych ​ niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu w pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. ​W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z dnia 29 września 1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Ocena pozostałego materiału dowodowego przedstawiona została w orzeczeniu przy omówieniu każdego z zarzutów. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2, a​ także § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972). Izba uznała wniosek w Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez ​ /w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). w Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 56/21 WYROK z dnia 5 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Anna Osiecka Anna Packo Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 roku przez wykonawcę GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Piła przy udziale: A. wykonawcy PIXEL Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……….............................. Członkowie: ……………………………. ………………….………… Sygn. akt: KIO 56/21 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Piła - prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Rozwój miejskiego zbiorowego transportu niskoemisyjnego wraz z systemem zarządzania komunikacją miejską w Pile — dokończenie budowy i wdrożenie Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 251-628263. W tym samym dniu zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną: „SIWZ”). Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [zwanej dalej: „ustawą Pzp”]. Natomiast do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 roku, to zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) [zwanej dalej: „ustawą nPzp”]. Wykonawca - GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł w dniu 4 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, tj.: 1. treści pkt 1.3 a) Rozdział VIII SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu,co odpowiada treści pkt III.1.3 a) Ogłoszenia o zamówieniu, 2. treści pkt 1.3 b) Rozdział VIII SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu,co odpowiada treści pkt III.1.3 b) Ogłoszenia o zamówieniu w odniesieniu do wymogów stawianych Kierownikowi Zespołu, 3. treści pkt 1 b) Rozdział V SIW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia,co odpowiada treści pkt II.2.4 b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz innych postanowień, zawartych w załącznikach do SIW Z, szczegółowo wskazanych w treści odwołania, 4. treści kryterium nr 2 pozycja nr 6 - Właściwości techniczno-eksploatacyjne – Montaż urządzeń SDIP w autobusach objętych gwarancją określonego w Rozdziale XVI Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1a w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców nadmierne warunki dotyczące wykazania się określoną zdolnością techniczną oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego realizacji. 2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwiający odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia, a także w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również nakładający na wykonawców obowiązek spełnienia świadczenia, które jest niemożliwe do spełnienia poprzez: a) ustanowienie wymogu współpracy (integracji) dostarczanych urządzeń przez wykonawców z posiadaną infrastrukturą zamawiającego oraz MZK Piła Sp. zo.o., pomimo braku zdefiniowania parametrów technicznych urządzeń oraz braku przekazania przez zamawiającego tzw. protokołów komunikacyjnych, pozwalających na wymianę danych informatycznych pomiędzy dostarczanymi urządzeniami wykonawcy, a istniejącą infrastrukturą zamawiającego oraz MZK Piła Sp. z o.o., co uniemożliwia sporządzenie oferty i realizację zamówienia, b) iluzoryczne umożliwienie wykonawcy wykorzystania w części lub wszystkich tablic zewnętrznych oraz wewnętrznych obecnie zainstalowanych w pojazdach pod warunkiem zapewnienia ich zgodności ze specyfikacją, kompatybilności z wdrażanym systemem oraz objęcia tablic okresem gwarancji zgodnie z projektem, co: a) wiąże się z dodatkowym kosztem, b) co prowadzi do konieczności uzyskania przez wykonawców zgody producenta tablic zewnętrznych oraz wewnętrznych LED na ich modyfikację (ingerencję w tablice) do zapewnienia kompatybilności z wdrażanym systemem, c) co powoduje, iż przedsiębiorstwo PIXEL Sp. z o.o. (dostawca tablic do MZK Piła Sp. z o.o.) nie będzie zainteresowane umożliwieniem ingerencji w dostarczone przez siebie tablice LED, d) nie zapewnienia możliwości ze strony zamawiającego ingerencji w pojazdy i tablice będące własnością MZK Piła Sp. z o.o. i będących na gwarancji dostawcy tych autobusów,, że wykonanie zamówienia publicznego jest niemożliwe do objęcia normalnym ryzykiem kontraktowym, które to ryzyko jest niemożliwe do oszacowania, co w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie należytej wyceny oferty, c) ustanowienie wymogu, aby komputer pokładowy pojazdu (KPP) dostarczony przez wykonawcę umożliwiał synchronizację (komunikację) urządzeń innych dostawców, które nie są objęte niniejszym postępowaniem, co bez znajomości specyfikacji technicznej i funkcjonalnej oraz tzw. protokołów komunikacyjnych producenta urządzeń, uniemożliwia realizację zamówienia i przygotowanie oferty odpowiadającej wymaganiom zamawiającego, powodując tym samym, że przedsiębiorstwo PIXEL Sp. z o.o. które dostarczyło wraz z autobusami zakupionymi przez MZK Piła Sp. z o.o. tablice LED, z uwagi na posiadanie pełnej wiedzy technicznej w przedmiocie specyfikacji technicznej i funkcjonalnej użytkowanych urządzeń, będzie w stanie przedstawić ofertę indywidualnie spełniającą wyznaczone przez zamawiającego warunki, z uwagi na zastosowanie wymagań, które preferują określonego wykonawcę, przez co złożyć korzystniejszą ofertę zarówno pod względem ceny realizacji zamówienia, w szczególności w świetle zaskarżonego w punkcie 3 odwołania kryterium oceny ofert, d) wobec ustanowienia wymogu, zgodnie z którym gwarancja będzie obejmowała również posiadane przez MZK Piła Sp. z o.o. urządzenia, które wykonawca podda modyfikacji, co uniemożliwia przygotowanie należytej wyceny oferty, wobec braku danych dotyczących specyfikacji technicznej urządzeń oraz możliwości ich integracji, w tym informacji w przedmiocie ilości awarii urządzeń w ciągu ostatnich trzech lat, przyczyn ich powstania, wykonanych napraw. Powyższe przenosi ryzyko na wykonawcę za zakres, za który ten nie ponosi odpowiedzialności, przez co nakłada na wykonawców obowiązek spełnienia świadczenia, które jest niemożliwe do spełnienia (odpowiedzialność za urządzenie, bez ograniczenia do zakresu poddanego modyfikacji polegającej na wykonaniu integracji z oprogramowaniem i urządzeniami będącymi w posiadaniu zamawiającego i MZK Piła Sp. z o.o.). Przedmiotowe urządzenia nie stanowią przedmiotu zamówienia, a zostały dostarczone w ramach innego zamówienia przez PIXEL Sp. z o.o. Brak danych dotyczących specyfikacji technicznej urządzeń oraz możliwości ich integracji, uniemożliwia przeprowadzenie czynności gwarancyjnych. Dodatkowo brak informacji niezbędnych do oszacowania kosztów gwarancji (data produkcji, wykorzystane komponenty do budowy urządzeń, MTBF, ilość awarii urządzeń w ciągu ostatnich trzech lat, ich przyczyn, wykonanych napraw, wymienionych komponentów, ich cen itp.), powoduje, że jedynie producent urządzeń firma PIXEL jest w stanie określić koszty serwisu gwarancyjnego urządzeń. Tym samym opis przedmiotu zamówienia nie pozwala na złożenie wszystkim wykonawcom porównywalnych ofert, wobec określonych przez zamawiającego, kryteriów oceny ofert, 3. art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 41 pkt 9 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie kryterium nr 2 pozycja nr 6 Właściwości techniczno-eksploatacyjne - Montaż urządzeń SDIP w autobusach objętych gwarancją w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania poprzez wskazanie jako kryterium oceny ofert podjęcie przez wykonawców zobowiązania - zadeklarowania braku konieczności ingerencji w konstrukcję, zainstalowane fabrycznie: instalację, wyposażenie stałe (w tym głośniki, tablice SIP i autokomputer) w pojazdach objętych gwarancją, co w jawny i oczywisty sposób faworyzuje obecnego producenta urządzeń pokładowych marki PIXEL Sp. z o.o. zainstalowanych w autobusach objętych gwarancją, 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez preferowanie wykonawcy będącego dostawcą urządzeń posiadanych przez MZK Piła Sp. z o.o., tj. produktów firmy PIXEL Sp. z o.o., z którymi przedmiot zamówienia ma być zintegrowany, podczas gdy ustawa nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji, 2. nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z oraz opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób, który będzie jednoznaczny i wyczerpujący i nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji oraz będzie umożliwiał złożenie oferty, tj. w sposób opisany w uzasadnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu tj. w następującym zakresie: a) treść pkt 1.3 a) Rozdział VIII SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu, co odpowiada treści pkt III.1.3 a) Ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, że zamawiający dokona zmiany tego warunku w następujący sposób: „Wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy — w tym okresie: dostawę, instalację i wdrożenie systemu dynamicznej informacji pasażerskiej w ramach jednego lub więcej Zamówień obejmujących łącznie wszystkie niżej wymienione elementy: - oprogramowanie systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, - oprogramowanie planowania rozkładów jazdy - oprogramowanie planowania grafiku pracy kierowców i służb, - dostawa i montaż co najmniej 10 szt. elektronicznych tablic informacji pasażerskiej, - dostawa i montaż co najmniej 10 szt. komputerów pokładowych pojazdu w autobusach, - dostawa i wdrożenie aplikacji mobilnej prezentującej dynamiczną informacje pasażerską w czasie rzeczywistym, zintegrowanej z wdrożonym systemem dynamicznej informacji pasażerskiej.”. b) treść pkt 1.3 b) Rozdział VIII SIW Z — Warunki udziału w postępowaniu, co odpowiada treści pkt III.1.3 b) Ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, że zamawiający dokona zmiany tego warunku w następujący sposób polegający na wykreśleniu zaznaczonych fragmentów tekstu: „Dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia następującymi osobami Kierownik Zespołu posiadający: - wykształcenie wyższe; - minimum 5 lat doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 1 rok na stanowiskach kierowniczych; - pełnił funkcję zarządczą (np. Kierownika Projektu/Zespołu lub z-cy Kierownika Projektu/Zespołu) na co najmniej jednym zakończonym (doprowadzonym do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu Odbioru) zamówieniu obejmującym dostawę wraz z instalacją i wdrożeniem oprogramowania systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, obsługującego pojazdy transportu publicznego i elektroniczne tablice informacji pasażerskiej.”. c) treść pkt 1 b) Rozdział V SIW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, co odpowiada treści pkt II.2.4 b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz inne punkty załączników do SIW Z szczegółowo wskazane w treści odwołania w ten sposób, że zamawiający: a. udostępni wykonawcom dokumentację techniczną użytkowanych kasowników wraz z dokumentacją interfejsu i protokołów komunikacyjnych lub dokona modyfikacji SW IZ w sposób nakazujący wykonawcy zastosowanie w komputerze KPP otwartego protokołu komunikacyjnego do sterowana kasownikami, który to następnie zostanie zaimplementowany przez producentów kasowników w eksploatowanych kasownikach w ramach odrębnych zamówień udzielonych przez zmawiającego lub dokona rezygnacji z wymagania sterowania kasownikami przez dostarczony przez wykonawców KPP, b. zrezygnuje z wymagania sterowania zewnętrznymi i wewnętrznymi tablicami LED przez dostarczany komputer pokładowy KPP lub dokona modyfikacji SW IZ w sposób nakazujący wykonawcy zastosowanie w komputerze KPP otwartego protokołu komunikacyjnego do sterowana tablicami, który to następnie zostanie zaimplementowany przez PIXEL Sp. z o.o. w eksploatowanych tablicach w ramach odrębnych zamówień udzielonych przez zmawiającego lub udostępni wykonawcom dokumentację techniczną w odniesieniu do zewnętrznych i wewnętrznych tablic LED wraz z dokumentacją interfejsu i protokołów komunikacyjnych, d) usunięcie kryterium nr 2 pozycja nr 6 Właściwości techniczno-eksploatacyjne – Montaż urządzeń SDIP w autobusach objętych gwarancją. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, co następuje. I. Uzasadnienie w zakresie zarzutów z punktu 1 odwołania – bezzasadnie wysokie, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej oraz dysponowania przez wykonawców odpowiednim potencjałem osobowym. a) dotyczy - pkt 1.3 a) Rozdział VIII SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu, co odpowiada treści pkt III.1.3 a) Ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym warunek udziału w postępowaniu zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: „wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej 1 zamówienie polegające na dostawie, instalacji i wdrożeniu systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, obejmujące łącznie wszystkie niżej wymienione elementy: - oprogramowanie systemu dynamicznej informacji pasażerskiej z modułami planowania rozkładów jazdy oraz planowania grafiku pracy kierowców i służb, - dostawa i montaż co najmniej 10 szt. elektronicznych tablic informacji pasażerskiej, - dostawa i montaż co najmniej 10 szt. komputerów pokładowych pojazdu w autobusach, - dostawa i wdrożenie aplikacji mobilnej prezentującej dynamiczną informacje pasażerską w czasie rzeczywistym na mapie cyfrowej, zintegrowanej z wdrożonym systemem dynamicznej informacji pasażerskiej.”. Odwołujący podał, że poprzez wprowadzenie ww. punktu do SIW Z (i odpowiednio do ogłoszenia o zamówieniu) zamawiający istotnie ograniczył wykonawcom możliwość udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszył zasadę proporcjonalności, konkurencyjności i równego traktowania wykonawców przy tworzeniu warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że oprogramowanie do planowania rozkładów jazdy oraz oprogramowanie do planowania grafiku pracy kierowców i służb stanowi odrębną od Systemów Informacji Pasażerskiej (SIP) kategorię oprogramowania. Oprogramowanie do planowania grafiku pracy kierowców i służb dedykowane jest głównie Przewoźnikom Transportowym (prywatnym i publicznym), a oprogramowanie do planowania rozkładów jazdy i Systemu Informacji Pasażerskiej kierowane jest głównie do Organizatorów Transportu Publicznego. Wskazał, że na rynku polskim funkcjonuje co najmniej dwóch rodzimych producentów takiego oprogramowania (DPK Systems, AGC Consulting dostawca oprogramowania dla MZK Piła Sp. z o.o. od 1998 r.), którzy nie dostarczają systemów informacji pasażerskiej, a z powodzeniem realizują wdrożenia swojego oprogramowania, które następnie może zostać zintegrowane z systemami SIP. Podkreślił, iż sam posiada bogate doświadczenie w realizacji wdrożeń oprogramowania systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, oprogramowania planowania rozkładów jazdy oraz oprogramowania planowania grafiku pracy kierowców i służb zrealizowane na podstawie odrębnych zamówień, lub zamówień związanych z rozbudową wcześniej wdrożonych systemów informacji pasażerskiej. Jego zdaniem, wykonawca, który w sposób prawidłowy i rzetelny zrealizował dużą ilość projektów określonych w warunku udziału w postępowaniu, nie powinien być pozbawiony możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne tylko i wyłącznie z uwagi na brak realizacji do tej pory tych elementów w ramach tylko jednego zamówienia. Podniósł, iż jest profesjonalnym wykonawcą, posiadającym bogate doświadczenie w zakresie realizacji zbliżonych zamówień, wdrażał bowiem już dużo bardziej złożone i skomplikowane systemy informacji pasażerskiej i nie będzie miał trudności w wykonaniu wszystkich elementów będących przedmiotem zamówienia. Pomimo to, obecne postanowienia SIW Z uniemożliwiają odwołującemu się, jako jednemu z głównych podmiotów funkcjonujących na rynku europejskim oraz polskim w zakresie realizacji przedmiotowych projektów informatycznych, złożenie oferty w tym postępowaniu, co w sposób oczywisty i nieuprawniony ogranicza krąg podmiotów mogących wystartować w postępowaniu. Następnie odwołujący wskazał, że kolejnym ograniczającym i nieproporcjonalnym warunkiem udziału w postępowaniu jest obowiązek wykazania się przez wykonawcę w ramach takiej realizacji dostawą i wdrożeniem aplikacji mobilnej prezentującej dynamiczną informację pasażerską w czasie rzeczywistym na mapie cyfrowej. Zauważył, iż na rynku funkcjonuje wiele aplikacji mobilnych prezentujących dynamiczną informację pasażerską, ale bez funkcjonalności prezentacji tych danych na mapie cyfrowej. Wyjaśnił, iż sam posiada bogate doświadczenie we wdrażaniu aplikacji mobilnych dynamicznej informacji pasażerskiej bez funkcjonalności mapy, oraz np. aplikacji mobilnych prezentujących w czasie rzeczywistym dynamiczne dane na mapie cyfrowej z systemów transportowych. Tym samym jego know-how i łączne doświadczenie we wdrażaniu aplikacji mobilnych z funkcją i bez funkcji mapy pozwala założyć, iż posiada on wystarczające doświadczenie do zaspokojenia potrzeb zamawiającego. Zdaniem odwołującego, zamawiający stawiając warunki udziału w postępowaniu złamał zasadę, zgodnie z którą zamawiający - określając kryteria udziału w postępowaniu - jest ściśle związany przedmiotem i wartością zamówienia. Odwołujący stwierdził, że zamawiający żąda od wykonawcy wykazania się większym doświadczeniem, niż jest to niezbędne do wykonania zamówienia. Jego zdaniem, sformułowanie SIW Z przez zamawiającego skutkuje nieuzasadnionym i nieuprawnionym podwyższeniem wymogów stawianych wykonawcom, przez co dochodzi do ograniczenia konkurencji i naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Obecna treść SIW Z wyklucza bowiem wielu wykonawców mających odpowiednie doświadczenie, potencjał techniczny, osobowy i finansowy, niezbędny do wykonania zamówienia oraz dających rękojmię należytej realizacji przedsięwzięcia objętego postępowaniem z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, tylko dlatego, że nie będą oni w stanie spełnić wygórowanych i nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia warunków określonych przez zamawiającego. b) dotyczy - pkt 1.3 b) Rozdział VIII SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu, co odpowiada treści pkt III.1.3 b) Ogłoszenia o zamówieniu w odniesieniu do wymogów stawianych Kierownikowi Zespołu, który miał spełniać następujące wymagania: „- wykształcenie wyższe informatyczne; - minimum 5 lat doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 1 rok na stanowiskach kierowniczych; - pełnił funkcję zarządczą (np. Kierownika Projektu/Zespołu lub z-cy Kierownika Projektu/Zespołu) na co najmniej jednym zakończonym (doprowadzonym do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu Odbioru) zamówieniu obejmującym dostawę wraz z instalacją i wdrożeniem oprogramowania systemu dynamicznej informacji pasażerskiej z modułami planowania rozkładów jazdy i planowania grafiku pracy kierowców i służb, obsługującego pojazdy transportu publicznego i elektroniczne tablice informacji pasażerskiej.”. W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył w tym zakresie przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, doprowadzając równocześnie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania uczestników postępowania. Zdaniem odwołującego, nieuzasadniony jest wymóg posiadania wykształcenia wyższego informatycznego w stosunku do osoby Kierownika Zespołu. Odwołujący podnosił, że przedmiot zamówienia obejmuje wielozadaniowe przedsięwzięcie w dziedzinach: informatyka, elektronika oraz budownictwo, dlatego też żądanie wykształcenia wyższego informatycznego jest nieuzasadnione, nieadekwatne i nieproporcjonalne. Zauważył, że osoba posiadająca wymagane minimum 5 letnie doświadczenie przy realizacji podobnych projektów, posiada wystarczające doświadczenie do pełnienia roli Kierownika Zespołu. W jego ocenie, w pełni wystarczającym jest wymaganie posiadania wykształcenia wyższego bez ograniczenia do kierunku informatyka. Ponadto, odwołujący wskazywał, że w stosunku do osoby Kierownika Zespołu nieuzasadniony jest wymóg posiadania określonego doświadczenia, tj. doświadczenia przy realizacji zamówienia obejmującego dostawę wraz z instalacją i wdrożeniem oprogramowania systemu dynamicznej informacji pasażerskiej z modułami planowania rozkładów jazdy i planowania grafiku pracy kierowców i służb, obsługującego pojazdy transportu publicznego i elektroniczne tablice informacji pasażerskiej. W ocenie odwołującego, zamawiający zbyt szczegółowo określił wymagania względem doświadczenia Kierownika Zespołu, odnosząc się w opisie bezpośrednio do zakresu swojego zamówienia, wskazując na konieczność doświadczenia w zakresie realizacji SIP, zawierającego moduły planowania rozkładów jazdy i planowania grafiku pracy kierowców i służb. Podkreślił, że rolą Kierownika Zespołu jest organizacja pracy i kierowanie doświadczonym zespołem wykonawcy, a nie samodzielna realizacja zadań projektowych. Zamawiający powinien sformułować wymóg doświadczenia, odnosząc się do doświadczenia przy realizacji podobnego projektu w mniejszym zakresie definiując jego zakres (a nie identycznego zamówienia z wszystkimi jego elementami, jak w tym postępowaniu), natomiast mógłby wymagać ukończonych szkoleń, popartych certyfikatem w zakresie metodyki zarządzania projektami. Odwołujący stwierdził, że doświadczenie Kierownika Zespołu dla celów realizacji zamówienia jest niezależne od tego czy brał on udział w dokładnie takim samym wdrożeniu, jakie jest obecnie planowane, gdyż nie ma on wykonać przedmiotu zamówienia osobiście, ale odpowiednio nim zarządzać i je prowadzić. Reasumując, odwołujący wskazał, iż opis warunków udziału w postępowaniu nie został dokonany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, lecz wykracza poza realizację tego celu. Zamawiający opisał sposób dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, nakładając na wykonawców nadmierne warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego realizacji. II. Uzasadnienie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania – wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego, zamawiający opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem przepisu art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp, gdyż uczynił to w sposób niejednoznaczny, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w sposób, który rażąco narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podał, iż zgodnie ze specyfikacją – pkt 1 b) Rozdział V SIW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia, zakresem zamówienia objęta jest dostawa, montaż i konfiguracja urządzeń pokładowych do 48 autobusów MZK Piła w tym: komputerów pokładowych pojazdu z interfejsem kierowcy, tablic wewnętrznych LED, interaktywnych paneli LCD, modułów głosowych zapowiedzi przystanków, przycisków „panic alert”. Z kolei w dokumencie „Dokumentacja SDIP.pdf” obejmującym Dokumentację Systemu Teleinformatycznego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej dla miasta Piły wskazano, na stronie 19:„Ponadto wymaga się, żeby KPP sterował całym pokładowym systemem informacji wizualno-głosowej SDIP i obsługi pasażera w zakresie co najmniej biletów papierowych”; na stronie 20: „W skład urządzeń obsługiwanych przez KPP mają wchodzić: •tablice kierunkowe (przednia, boczna i numerowa tylna) diodowe, •tablice informacyjne (wewnętrzna tablica LED, wewnętrzna tablica LCD), •dwukanałowy system zapowiedzi głosowych (wewnętrzne i zewnętrzne), •kasowniki biletów papierowych, •inne moduły i osprzęt niewymienione i nieopisane a ujęte w kosztorysie i wymagane do prawidłowego działania podsystemu pojazdu. Sterowanie tymi urządzeniami i pobieranie raportów z urządzeń ma odbywać się bez ingerencji kierującego.”; na stronie 24: „Dopuszcza się wykorzystanie w części lub wszystkich tablic zewnętrznych oraz wewnętrznych obecnie zainstalowanych w pojazdach pod warunkiem zapewnienia ich zgodności z niniejszą specyfikacją, kompatybilności z wdrażanym systemem oraz objęcia tablic okresem gwarancji zgodnie z projektem”. W załączniku nr 1 do ww. dokumentu, będącym zestawianiem wyposażenia 48 eksploatowanych w MZK Piła pojazdów wskazano, że wszystkie 48 autobusów marki Solaris wyposażone są w urządzenia pokładowe (komputery KPP, tablice diodowe LED) firmy PIXEL Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że w OPZ zamawiający w żaden sposób nie określił, w jakim zakresie i w jaki sposób dostarczone przez wykonawcę komputery KPP mają sterować pracą kasowników biletów papierowych eksploatowanych przez Operatora MZK Piła. W dokumentacji przetargowej brak jest dokumentacji technicznej tych kasowników oraz dokumentacji do interfejsu i protokołu komunikacyjnego umożliwiającego wykonawcy sterowanie urządzeniem zewnętrznym jakim jest kasownik. Brak jest także szczegółowej dokumentacji tablic, co uniemożliwia przeprowadzenie oceny, które z tablic spełniają warunki OPZ i mogą zostać wykorzystane w ramach realizacji zamówienia. Natomiast, w opinii odwołującego, taką wiedzę posiada konkurencyjny podmiot, tj. PIXEL Sp. z o.o. Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę na brak możliwości przeprowadzenia modyfikacji tablic, pomimo iluzorycznej takiej możliwości dopuszczonej przez zamawiającego, z uwagi na ograniczenia wynikające z ochrony prawnej produktów marki PIXEL Sp. z o.o. oraz brak możliwości objęcia ich przez wykonawcę dodatkową gwarancją uniemożliwiają wykonawcy wykorzystanie eksploatowanych już tablic, co nie stanowi przeszkody dla podmiotu konkurencyjnego PIXEL Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający w treści SIW Z nie wskazał informacji w zakresie protokołu komunikacyjnego ani pozostałej dokumentacji niezbędnej wykonawcom, która umożliwiłaby w sposób należyty współpracę (integrację) dostarczanych urządzeń przez wykonawców z posiadaną infrastrukturą zamawiającego. Brak zdefiniowania parametrów technicznych urządzeń oraz brak przekazania tzw. protokołów komunikacyjnych, pozwalających na wymianę danych informatycznych pomiędzy dostarczanymi urządzeniami wykonawcy, a istniejącą infrastrukturą zamawiającego, uniemożliwia w istocie sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Tym samym, zamawiający przerzuca na wykonawców obowiązek dokonania integracji bez przekazania danych technicznych dotyczących urządzeń zamontowanych u zamawiającego, jak i danych do integracji z systemem zamawiającego. Nie ujawnienie danych technicznych warunkujących możliwość dokonania integracji, oznacza nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego uzyskania wszelkich informacji, danych i zezwoleń, niezbędnych do zapewnienia kompatybilności oraz integracji z systemem zamontowanym w pojazdach zamawiającego oraz zapewnienia sobie współpracy z podmiotami, którym przysługują prawa autorskie do oprogramowania, z którego aktualnie korzysta zamawiający. Zamawiający nie zapewnił przy tym, że dane techniczne zostaną udostępnione przez dostawcę tablic i innych urządzeń. Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien zobowiązać się do uzyskania wszelkiego rodzaju niezbędnego oprogramowania (niezbędnych protokołów komunikacyjnych) oraz zgód i zezwoleń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a nie obarczać wykonawcę ryzykiem ich nieuzyskania. W konsekwencji, wykonawca jest zdany na dobrą wolę dotychczasowego dostawcy tablic, który tym samym może podyktować różne warunki współpracy, a nawet w ogóle nie udostępnić tych danych. Reasumując stwierdził, że brak w dokumentacji przetargowej szczegółowej dokumentacji eksploatowanych tablic wraz z dokumentacją interfejsów i protokołów komunikacyjnych uniemożliwia wykonawcy przeprowadzenie integracji sterowania tablicami z poziomu dostarczanego komputera pokładowego KPP, co nie stanowi problemu dla konkurenta PIXEL. W konsekwencji wykonawca może jedynie rozważać wymianę i dostarczenie nowych tablic, co jest rozwiązaniem znacznie droższym, a ponadto może się temu sprzeciwić producent autobusów – Solaris, w szczególności dla pojazdów objętych gwarancją producenta. W ocenie odwołującego niedopuszczalna jest też treść punktu 13 Rozdziału V SIW Z, zgodnie z którym:„Wykonawca poniesie wszelkie koszty adaptacji autobusów do Systemu, łącznie z kosztami adaptacji autobusów będących na gwarancji. Zamawiający oraz Operator uzyskają zgodę producenta autobusów objętych gwarancją na ingerencję niezbędną w celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, natomiast Wykonawca obowiązany jest do przygotowania pisemnych warunków zabudowy oraz montażu lub nadzoru nad montażem, które zostaną przedłożone producentowi w celu uzyskania jego zgody. Wykonawca przekaże powykonawczą dokumentację zabudowy instalacji systemów w autobusach”. Odwołujący podniósł, że pojęcie „wszelkie koszty” nie jest precyzyjne. Jego zdaniem, wykonawcy nie mogą obciążać ewentualne koszty uzgodnienia dokumentacji instalacyjnej przez producenta pojazdu lub koszty techników za sprawowanie nadzoru nad montażem urządzeń, lub udostępnienia parametrów technicznych pojazdu do rejestracji przez KPP. Zaznaczył, że użytkownikiem pojazdów jest MZK Piła, a producentem i gwarantem Solaris, czyli podmioty nie będące stroną umowy. Zwrócił uwagę na praktykę, iż poszczególni producenci autobusów współpracują z niektórymi wykonawcami systemów informacji pasażerskiej, a przez to wykonawcy ci będą znajdować się w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców, co tym samym naruszać będzie zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący stwierdził, że Solaris może zaoferować niekonkurencyjne stawki, co oznacza, że żaden z potencjalnych wykonawców nie jest w stanie oszacować tych kosztów do kalkulacji swojej oferty, a jednocześnie producent autobusów współpracujący z konkurującymi innymi wykonawcami może wpływać na zakłócenie konkurencyjności w tym postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż nie można określać w SIW Z wymogów dla przedmiotu zamówienia tak, aby spełniał je tylko jeden oferowany na rynku produkt. Działanie takie narusza zasadę równego traktowania wykonawców. W jego ocenie, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego powoduje, iż producent i dostawca urządzeń, który może być zainteresowany uzyskaniem zamówienia z uwagi na posiadanie pełnej wiedzy technicznej w przedmiocie specyfikacji technicznej i funkcjonalnej użytkowanych urządzeń, będzie w stanie przedstawić ofertę indywidualnie spełniającą wyznaczone przez zamawiającego warunki, podczas, gdy inni wykonawcy nie mają takiej możliwości. Istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo, iż podmiot ten nie udzieli przedmiotowych zgód innym wykonawcom lub ich udzielenie zostanie uzależnione od zapłaty niewspółmiernie wysokiego wynagrodzenia. Wobec powyższego wynik postępowania przetargowego może zależeć od decyzji podjętych przez podmiot trzeci. W celu należytego wykonania zamówienia zamawiający powinien zapewnić przekazanie protokołów komunikacyjnych, które pozwoliłyby wykonawcy na bezpieczną integrację z istniejącymi urządzeniami zamawiającego przy zapewnieniu ich pełnej funkcjonalności. Odwołujący podkreślił, że zakwestionowane postanowienia SIW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu stawiają przedsiębiorstwo PIXEL Sp. z o.o. w uprzywilejowanej pozycji w ubieganiu się o zamówienie, zachodzi tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego, wszystkie przedstawione przez niego okoliczności przesądzają o tym, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niespójny, niejednolity, wybrakowany, za pomocą niedokładnych i sprzecznych określeń oraz wartości, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc wbrew spoczywającemu na zamawiającym obowiązkowi przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. III. Uzasadnienie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania – określenie kryterium oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania. Odwołujący podał, że zamawiający wybrał jako kryterium oceny ofert aspekt techniczno-eksploatacyjny i w pozycji nr 6 ustalił: „Montaż urządzeń SDIP w autobusach objętych gwarancją - Za zadeklarowanie braku konieczności ingerencji w konstrukcję, zainstalowane fabrycznie: instalację, wyposażenie stałe (w tym głośniki, tablice SIP i autokomputer) w pojazdach objętych gwarancją (nr tab. 423-435) - oferta otrzyma 18 pkt. Za brak w/w deklaracji-oferta otrzyma 0 pkt”. W ocenie odwołującego powyższe kryterium oraz zaproponowana metodologia oceny faworyzuje obecnego producenta urządzeń pokładowych marki PIXEL Sp. z o.o., zainstalowanych w autobusach objętych gwarancją. Z uwagi na ograniczenia wynikające z braku udostępnienia przez zamawiającego interfejsów i protokołów komunikacyjnych do zainstalowanych urządzeń pokładowych marki PIXEL, żaden inny wykonawca nie ma możliwości wykorzystania urządzeń we wdrażanym systemie lub wymiany urządzeń na nowe bez ingerencji w konstrukcję, zainstalowane fabrycznie: instalację, wyposażenie stałe (w tym głośniki, tablice SIP i autokomputer) w 13 pojazdach objętych gwarancją. Ponadto, zauważył, że maksymalna liczba punktów, jaką może otrzymać wykonawca w tym kryterium - 18 punktów - ma zastosowanie tylko do 13 pojazdów i jest nieproporcjonalnie wysoka do ilości punktów (średnia arytmetyczna dla każdego innego kryterium wynosi 5,4 punktu), jakie wykonawca może uzyskać w pozostałych kryteriach odnoszących się do całego systemu lub wszystkich 48 pojazdów. IV. Uzasadnienie w zakresie zarzutu nr 4 i 5 odwołania – nakazanie zamawiającemu równe traktowanie wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, iż jego zdaniem, zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Podkreślił, iż zamawiający winien określić warunki udziału w postępowaniu, tak, by jak najszerszej liczbie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, umożliwić złożenie oferty, czego celem jest ochrona interesu zamawiającego, jak i optymalne wykorzystanie środków publicznych. Odwołujący wskazał, że nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób określony w odwołaniu, umożliwi jak największej liczbie wykonawców złożenie oferty w tym postępowaniu. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2021 roku zamieścił na swojej stronie internetowej kopię odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 9 stycznia 2021 roku wykonawca PIXEL Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (zwany dalej: „wykonawcą PIXEL” lub „przystępującym I”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 11 stycznia 2021 roku wykonawca Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień ww. wykonawców wobec spełnienia wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestników tego postępowania. W dniu 1 lutego 2021 roku zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie - drogą elektroniczną – w której wnosił o oddalenie odwołania w całości (na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 2 lutego 2021 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej o tożsamej treści). W dniu 2 lutego 2021 roku wykonawca PIXEL złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe w sprawie – drogą elektroniczną - wnosząc o oddalenie odwołania w całości (na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 2 lutego 2021 roku przystępujący I złożył pismo procesowe - w formie pisemnej - o tożsamej treści). W trakcie posiedzenia i rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, z tym, że odwołujący oświadczył, iż nie podtrzymuje żądania co do wykreślenia wymogu dotyczącego funkcjonalności mapy cyfrowej w ramach aplikacji mobilnej (nie podtrzymuje wniosku o wykreślenie wyrażenia „na mapie cyfrowej”). Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 2 lutego 2021 roku z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp. Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego (tj. z ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), a także z dokumentów przedłożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego w toku postępowania odwoławczego. Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu (dowód opisany w protokole posiedzenia i rozprawy jako dowód nr 9) z uwagi na to, że dokument ten został przesłany drogą elektroniczną do Izby w toku prezentacji stanowisk końcowych, a na rozprawie odwołujący nie dysponował tym dokumentem ani jego odpisami dla zamawiającego i przystępującego, w związku z czym skład orzekający, ani też zamawiający i przystępujący nie byli w stanie zapoznać się z jego treścią. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 lutego 2021 roku. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale V SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający zawarł następujące postanowienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy i wdrożenie Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (SDIP) dla miasta Piły, z dostawą wszystkich urządzeń i elementów technicznych oraz oprogramowania wraz z licencjami, niezbędnych do uruchomienia i poprawnego działania SDIP. Na przedmiot zamówienia składają się w szczególności: a) Dostawa, montaż i rozruch 31 wielowierszowych dwustronnych elektronicznych tablic informacyjnych na przystankach wraz z oprogramowaniem sterującym oraz wykonaniem niezbędnych robót budowlanych obejmujących wykonanie przyłączy elektroenergetycznych i konstrukcji wsporczych oraz roboty rozbiórkowe, ziemne i odtworzeniowe. Zestawienie lokalizacji tablic zawiera załącznik nr 7 do SIWZ. UWAGA: Część robót budowlanych obejmujących wykonanie przyłączy elektroenergetycznych i konstrukcji wsporczych oraz roboty rozbiórkowe, ziemne i odtworzeniowe została rozpoczęta przez poprzedniego Wykonawcę, jednak zostały one przerwane po odstąpieniu od umowy. Szczegóły poniżej. Dokończenie tych robót wchodzi w skład niniejszego zamówienia. b) Dostawa, montaż i konfiguracja kompletu urządzeń pokładowych SDIP w 48 (46 + 2) autobusach MZK Piła Sp. z o.o., w tym: komputerów pokładowych pojazdu z interfejsem kierowcy, tablic wewnętrznych LED, interaktywnych paneli LCD, modułów głosowych zapowiedzi przystanków, przycisków „panic alert". c) Dostawa, montaż i konfiguracja urządzeń w zajezdni MZK Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4: wyposażenia Centrum Danych wraz z serwerami i infrastrukturą programową, wyposażenia Centrum Nadzoru Ruchu wraz ze stanowiskami komputerowymi i oprogramowaniem sterującym, systemu łączności. d) Dostawa, montaż i konfiguracja urządzeń na stanowisku pracownika służb miejskich w siedzibie Straży Miejskiej w Pile przy ul. Zygmunta Starego 1. e) Dostawa, konfiguracja i uruchomienie aplikacji mobilnej oraz strony www dla pasażerów, prezentujących dynamiczną informacje pasażerską w czasie rzeczywistym na mapie cyfrowej. f) Uruchomienie łączy komunikacyjnych pomiędzy poszczególnymi komponentami Systemu i integracja z zewnętrznymi systemami informatycznymi. g) Wykonanie wszystkich niezbędnych prób, badań, sprawdzeń i rozruchów. h) Szkolenia personelu w zakresie prawidłowej obsługi Systemu, zgodnie z Projektem Wykonawczym Systemu Teleinformatycznego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej dla miasta Piły. i) Rozruch całego Systemu. 2. Przedmiot zamówienia objęty jest dwoma umowami o dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Poddziałania 3.3.1. Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 20142020: (…) 3. Zamawiający w październiku 2018 r. zawarł umowę, której przedmiotem była budowa i wdrożenie Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej. W marcu 2019 r. Zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Do czasu odstąpienia dotychczasowy Wykonawca zrealizował jedynie część robót na przystankach (część przyłączy elektroenergetycznych, fundamentów oraz konstrukcji wsporczych). Nie zostały zrealizowane żadne prace określone powyżej w pkt 1. lit. b) - i). Stopień zaawansowania prac zrealizowanych w tym okresie przedstawia załączona do SIWZ inwentaryzacja dostaw i robót przerwanych. Uwagi do inwentaryzacji: (…) 11. Całość Systemu powinna być kompatybilna z istniejącymi instalacjami i urządzeniami zamontowanymi we wszystkich pojazdach MZK Piła Sp. z o.o. Systemy sprzętowe i programowe muszą być kompatybilne z infrastrukturą istniejącą w MZK Piła Sp. z o.o. oraz w siedzibie Straży Miejskiej w Pile. W przypadku konieczności dostosowania istniejących urządzeń i instalacji wszelkie koszty z tym związane ponosi Wykonawca. 12. Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z załączonymi: dokumentacją projektową i kosztorysową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, pozwoleniami i uzgodnieniami, w tym warunkami przyłączeniowymi. Sprzęt i urządzenia oraz oprogramowanie muszą posiadać niezbędne licencje, gwarancje i inne wymagane prawem dokumenty. (…) 13. Wykonawca poniesie wszelkie koszty adaptacji autobusów do Systemu, łącznie z kosztami adaptacji autobusów będących na gwarancji. Zamawiający oraz Operator uzyskają zgodę producenta autobusów objętych gwarancją na ingerencję niezbędną w celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, natomiast Wykonawca obowiązany jest do przygotowania pisemnych warunków zabudowy oraz montażu lub nadzoru nad montażem, które zostaną przedłożone producentowi w celu uzyskania jego zgody. Wykonawca przekaże powykonawczą dokumentację zabudowy instalacji systemów w autobusach. 14. Wykonawca zapewni otwartość dostarczonego rozwiązania i zdolność do wymiany danych z innymi systemami oraz jawność definicji zaimplementowanych w tym celu protokołów komunikacyjnych. System powinien umożliwiać rozbudowę w przyszłości infrastruktury o dodatkowe wyposażenie w urządzenia informacji pasażerskiej wewnątrz pojazdów (w przypadku wymiany lub zakupu nowych pojazdów), informacji pasażerskiej przystankowej w dowolnej lokalizacji na terenie miasta Piły (z możliwością stosowania wymiany danych bezprzewodowo) oraz innych systemów współpracujących, jak również umożliwiać przyłączenie pojazdów innych przewoźników. W dokumencie zatytułowanym: Dokumentacja Systemu Teleinformatycznego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej dla miasta Piły. Aktualizacja dokumentacji (dalej zwanym: „Dokumentacja SDIP”) odnośnie Komputera Pokładowego Pojazdu (dalej zwanego: „KPP”) zamawiający wskazał: „Każdy pojazd wykonujący zadania przewozowe w Pile (obecnie 46 autobusów) musi zostać wyposażony w urządzenie komunikacyjno-sterujące - komputer pokładowy pojazdu zwany dalej KPP, wysyłający dane lokalizacyjne do serwerów zlokalizowanych w siedzibie MZK Piła. Sposób i zakres danych przekazywanych z pojazdów do serwerów muszą być akceptowalne przez system obsługi tablic i umożliwiać funkcjonowanie w ramach jednej podsieci APN wybranego operatora GSM. KPP i jego oprogramowanie ma realizować wszystkie funkcje, Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej oraz zarządzania pracą taboru w sposób opisany w niniejszej dokumentacji. Ponadto wymaga się, żeby KPP sterował całym pokładowym systemem informacji wizualnogłosowej SDIP i obsługi pasażera w zakresie co najmniej biletów papierowych.”. (str. 19) „W skład urządzeń obsługiwanych przez KPP mają wchodzić: • tablice kierunkowe (przednia, boczna i numerowa tylna) diodowe, • tablice informacyjne (wewnętrzna tablica LED, wewnętrzna tablica LCD), • dwukanałowy system zapowiedzi głosowych (wewnętrzne i zewnętrzne), • kasowniki biletów papierowych, • inne moduły i osprzęt niewymienione i nieopisane a ujęte w kosztorysie i wymagane do prawidłowego działania podsystemu pojazdu. Sterowanie tymi urządzeniami i pobieranie raportów z urządzeń ma odbywać się bez ingerencji kierującego.”. (str. 20). Z kolei na str. 24 ww. dokumentu w wymaganiach dotyczących tablic kierunkowych zamawiający wskazał, iż: „Dopuszcza się wykorzystanie w części lub wszystkich tablic zewnętrznych oraz wewnętrznych obecnie zainstalowanych w pojazdach pod warunkiem zapewnienia ich zgodności z niniejszą specyfikacją, kompatybilności z wdrażanym systemem oraz objęcia tablic okresem gwarancji zgodnie z projektem.”. W załączniku nr 1 Komputery pokładowe, tablice i kasowniki w pojazdach MZK Piła Sp. z o. o. do ww. dokumentu wskazano numery i typ pojazdu, których dotyczy zamówienie, jednostki sterujące, kasowniki (firmy: Mikroelektronika i EMTest) i tablice (firmy: PIXEL). W rozdziale VIII SIW Z zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, w tym w pkt 1.3. lit. a) i b) warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający podał: „Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie: • co najmniej 1 zamówienie polegające na dostawie, instalacji i wdrożeniu systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, obejmujące łącznie wszystkie niżej wymienione elementy: - oprogramowanie systemu dynamicznej informacji pasażerskiej z modułami planowania rozkładów jazdy oraz planowania grafiku pracy kierowców i służb, - dostawa i montaż co najmniej 10 szt. elektronicznych tablic informacji pasażerskiej, - dostawa i montaż co najmniej 10 szt. komputerów pokładowych pojazdu w autobusach, - dostawa i wdrożenie aplikacji mobilnej prezentującej dynamiczną informacje pasażerską w czasie rzeczywistym na mapie cyfrowej, zintegrowanej z wdrożonym systemem dynamicznej informacji pasażerskiej. (…) b) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia następującymi osobami: • Kierownik Zespołu posiadający: - wykształcenie wyższe informatyczne; - minimum 5 lat doświadczenia zawodowego, w tym co najmniej 1 rok na stanowiskach kierowniczych; - pełnił funkcję zarządczą (np. Kierownika Projektu/Zespołu lub z-cy Kierownika Projektu/Zespołu) na co najmniej jednym zakończonym (doprowadzonym do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu Odbioru) zamówieniu obejmującym dostawę wraz z instalacją i wdrożeniem oprogramowania systemu dynamicznej informacji pasażerskiej z modułami planowania rozkładów jazdy i planowania grafiku pracy kierowców i służb, obsługującego pojazdy transportu publicznego i elektroniczne tablice informacji pasażerskiej. ·Kierownik robót elektrycznych posiadający: - minimum 3-letnie doświadczenie po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności elektrycznej, - aktualny wpis do właściwej izby samorządu zawodowego. • Kierownik robót drogowych posiadający: aktualny wpis do właściwej izby samorządu zawodowego.”. Analogiczne postanowienia dotyczące warunków udziału w postępowaniu zawiera Ogłoszenie o zamówieniu – pkt III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe lit. a) i b). W rozdziale XVI zatytułowanym: „O pis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów o sposobu oceny ofert” zamawiający określił 3 kryteria oceny ofert. Kryterium 1 – cena oferty – maks. 50 pkt; Kryterium 2 - Właściwości techniczno-eksploatacyjne - maks. 45 pkt; Kryterium 3 - okres gwarancji i rękojmi na wykonane zamówienie - maks. 5 pkt. W ramach Kryterium nr 2 zamawiający ustalił w poz. 6 Kryterium pod nazwą: Montaż urządzeń SDIP w autobusach objętych gwarancją z wagą 18 pkt i w opisie tego kryterium wskazał, że: „Za zadeklarowanie braku konieczności ingerencji w konstrukcję, zainstalowane fabrycznie: instalację, wyposażenie stałe (w tym głośniki, tablice SIP i autokomputer) w pojazdach objętych gwarancją (nr tab. 423-435) - oferta otrzyma 18 pkt za brak w/w deklaracji - oferta otrzyma 0 pkt”. Izba zważyła co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1a w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących zdolności technicznej oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia przedmiotowych warunków udziału w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Stosownie do art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei z art. 22 ust. 1b pkt 3 wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. W art. 7 ust. 1 ustawy Pzp została wyrażona ogólna zasada obowiązująca na gruncie zamówień publicznych, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Na wstępie Izba zauważa, że zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 nPzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Oznacza to, że w ramach odwołania Izba prowadzi kontrolę legalności działania zamawiającego, czyli zgodności z przepisami prawa. Zatem sam fakt, że dany zamawiający mógł swoje wymagania sformułować w odmienny, a nawet lepszy sposób, albo że odwołujący się wykonawca lub orzekający skład Izby sformułowałby je inaczej, nie jest i nie może być podstawą uwzględnienia odwołania czy jego poszczególnych zarzutów. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo opisał warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający mu ocenę zdolności wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Nie są one nieadekwatne, nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co zarzucał odwołujący. Przeciwnie, wykazują ścisły związek z przedmiotem zamówienia, jakim jest dokończenie budowy i wdrożenia Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (dalej zwanego: „SDIP”). Warto zauważyć, że odwołujący nie negował poszczególnych elementów wchodzących w zakres zamówienia, którego wykonaniem miał się wykazać wykonawca (za wyjątkiem zarzutu dotyczącego aplikacji mobilnej prezentującej dynamiczną informację pasażerską w czasie rzeczywistym na mapie cyfrowej, z którego się następnie wycofał), lecz kwestionował wyłącznie wymóg, aby to zamówienie łącznie obejmowało wszystkie elementy wskazane przez zamawiającego w pkt 1.3 lit. a) rozdziału VIII SIW Z (i odpowiednio pkt III.1.3 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu). Słusznie też przystępujący wskazywał, że odwołujący treści warunku nie odnosi w istocie do zakresu przedmiotowego zamówienia, lecz do własnych możliwości. Zamawiany SDIP stanowi jedną całość, składającą się z poszczególnych elementów/modułów, które muszą być funkcjonalne i kompatybilne, co podkreślał też zamawiający. Zdaniem Izby, zamawiający wykazał zasadność opisu warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji co najmniej jednego zamówienia, obejmującego łącznie wszystkie wymagane elementy, w tym oprogramowanie SDIP z modułami planowania rozkładów jazdy oraz planowania grafiku pracy kierowców i służb. Należy podkreślić, że są to istotne elementy składające się na przedmiot zamówienia w tym postępowaniu, stanowiącym jedną, funkcjonalną, całość. W konsekwencji należy uznać, iż zamawiający ma prawo wymagać, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem, potwierdzającym, że potrafi on wdrożyć cały system, obejmujący łącznie wszystkie kluczowe jego komponenty. Może bowiem okazać się, że wykonawca wprawdzie posiada doświadczenie w realizacji wielu zamówień, obejmujących oddzielnie poszczególne elementy wymagane przez zamawiającego, ale nie będzie potrafił zrealizować zamówienia, które wszystkie te elementy będzie spajało w jedną, w pełni funkcjonalną i integralną całość. Ponadto, Izba uznała za nieprzekonującą argumentację odwołującego, iż oprogramowanie do planowania grafiku pracy kierowców i służb dedykowane jest głównie Przewoźnikom Transportowym, a oprogramowanie do planowania rozkładów jazdy i systemu informacji pasażerskiej kierowane jest głównie do Organizatorów Transportu Publicznego, co miało oznaczać, że głównie są ogłaszane zamówienia na realizację tych oprogramowań oddzielnie, w związku z czym wykonawcy nie są w stanie wykazać się doświadczeniem w realizacji systemów informacji pasażerskiej obejmujących łącznie te elementy. Przeczą temu twierdzenia przystępującego, który wskazał na konkretne postępowania, odpowiadające wymaganiom zamawiającego w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zarzut dotyczący opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy podlega oddaleniu. Ponadto, Izba uznała, że zamawiający sposób prawidłowy opisał warunek udziału w postępowaniu, określony w pkt 1.3. lit. b) rozdziału VIII SIW Z (i odpowiednio pkt III.1.3 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu), a dotyczący wymagań stawianych Kierownikowi Zespołu. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego i przystępującego. Należy stwierdzić, wbrew twierdzeniom odwołującego, iż wymóg wykształcenia wyższego informatycznego w odniesieniu do Kierownika Zespołu jest w pełni uzasadniony. Nie zmienia tego okoliczność, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko dostawę sprzętu komputerowego oraz oprogramowania, ale też zadania z innych dziedzin – elektroniki czy budownictwa. Nie oznacza to, że żądanie wykształcenia wyższego informatycznego jest nieuzasadnione, nieadekwatne i nieproporcjonalne. W tym miejscu należy ponownie podkreślić, że odwołujący treść warunku odnosi do swoich możliwości. Jego zdaniem, osoba posiadająca doświadczenie w kierowaniu realizacją podobnych projektów, posiada wystarczające doświadczenie do pełnienia roli Kierownika Zespołu, tym samym w pełni wystarczającym jest wymaganie posiadania wykształcenia wyższego bez ograniczenia do kierunku informatyka. W toku rozprawy odwołujący podkreślał też, że Kierownik Zespołu nie będzie musiał sam wykonywać poszczególnych zadań, tylko będzie miał do tego zespół wykwalifikowanych osób. Podkreślić należy, iż w tym postępowaniu, w pełni uzasadniony i zarazem proporcjonalny jest warunek dotyczący dysponowania Kierownikiem Zespołu, który posiada wyższe wyksztalcenie informatyczne. W ocenie Izby oczekiwanie, aby osoba kierująca zespołem posiadała odpowiednią wiedzę, wykształcenie i doświadczenie jest w pełni racjonalne. Skoro, przedmiotem zamówienia jest też SDIP – będący złożonym projektem informatycznym, to zasadne jest sformułowanie wymogu w stosunku do Kierownika Zespołu co do oznaczonego kierunku wykształcenia, tj. informatycznego. Jak wskazał zamawiający SDIP opiera się na zbieraniu i obróbce danych, przy czym bez prawidłowego działania backendu w postaci mechanizmów i urządzeń zbierających dane o pojazdach, przesyłających je do baz danych oraz narzędzi interpretujących te informacje, system jako taki nie będzie działał. Tak samo należy ocenić wymóg stawiany Kierownikowi Zespołu, a dotyczący doświadczenia w pełnieniu funkcji zarządczej na co najmniej jednym zakończonym zamówieniu obejmującym dostawę wraz z instalacją i wdrożeniem oprogramowania systemu dynamicznej informacji pasażerskiej z modułami planowania rozkładów jazdy i planowania grafiku pracy kierowców i służb, obsługującego pojazdy transportu publicznego i elektroniczne tablice informacji pasażerskiej. Uzasadnione jest bowiem oczekiwanie, aby osoba dedykowana na stanowisko Kierownika Zespołu w ramach tego zamówienia wykazała się porównywalnym doświadczeniem, a mianowicie pełnieniem funkcji zarządczej przy projekcie obejmującym nie tylko wdrożenie SDIP, ale i istotne dla zamawiającego moduły (tj. moduły planowania rozkładów jazdy i planowania grafiku pracy kierowców i służb). Przedmiotowy projekt zakłada bowiem jednocześnie wdrożenie i integrację z SDIP oprogramowania do tworzenia grafików pracy kierowców i rozkładów jazdy oraz integrację urządzeń na pokładzie autobusów. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zarzut dotyczący opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie odnoszącym się do wymagań stawianych Kierownikowi Zespołu także podlega oddaleniu. Ad. 2. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwiający odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia, a także w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również nakładający na wykonawców obowiązek spełnienia świadczenia, które jest niemożliwe do spełnienia. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 41 pkt 4 ustawy Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. Odwołujący w ramach powyższego zarzutu podnosił, iż zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przede wszystkim odwołujący wskazywał, że zamawiający nie przedstawił dokumentacji technicznej kasowników oraz dokumentacji do interfejsu i protokołu komunikacyjnego, umożlwiającego wykonawcy sterowanie kasownikiem. Jak również zamawiający nie załączył szczegółowej dokumentacji tablic, co uniemożliwia ocenę, które z tablic spełniają warunki OPZ i mogą być wykorzystane w tym zamówieniu, a także brak tej dokumentacji wraz z dokumentacją interfejsów i protokołów komunikacyjnych uniemożliwia przeprowadzenie integracji sterowania tablicami z poziomu dostarczanego komputera pokładowego KPP. Natomiast taką wiedzę posiada PIXEL Sp. z o.o. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że nie sposób nie zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że opis przedmiotu zamówienia zawiera pewne braki, które mogą utrudniać złożenie oferty. Oczekiwanie odwołującego, aby uzupełnić opis przedmiotu zamówienia o dokumentację techniczną oraz o interfejsy i protokoły komunikacyjne urządzeń zainstalowanych w autobusach, które mają być sterowane z poziomu dostarczanych, w tym postępowaniu komputerów pokładowych (KPP), wydawałoby się być uzasadnione. Potwierdził to też zamawiający w toku rozprawy wskazując, że bez znajomości protokołów komunikacyjnych nie jest możliwe sterowanie tymi urządzeniami. W przypadku tablic LED zamontowanych w autobusach jest możliwość modyfikacji tablic poprzez wymianę komponentów (sterownika). Niemniej jednak, jak wynika z oświadczenia zamawiającego, nie dysponuje on w ogóle wymaganą dokumentacją techniczną urządzeń zamontowanych w autobusach (kasowników i tablic), jak również interfejsami i protokołami komunikacyjnymi. Nie jest obecnie w posiadaniu tej dokumentacji, ani nigdy nią nie dysponował. Stwierdzić zatem należy, że skoro zamawiający nie posiada tej dokumentacji i nie jest w stanie jej uzyskać, to tym samym nie sposób nakazać zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji postępowania o dokumentację, która wprawdzie byłaby istotna, ale w której posiadaniu zamawiający nie jest i nie będzie. W konsekwencji ryzyko pozyskania tej dokumentacji, względnie rozważenia wymiany urządzeń na nowe, w przypadku, gdy taka możliwość została dopuszczona przez zamawiającego (tablice) spoczywa na wykonawcy przystępującym do przetargu. Odwołujący prawdopodobnie zdawał sobie sprawę z istniejącego stanu rzeczy, albowiem sformułował żądania alternatywne w tym zakresie. Powyższe nie stanowi, zdaniem Izby, o naruszeniu przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba bowiem ma na uwadze fakt, że braki, o których mowa powyżej, a które mogłyby wskazywać na to, że opis przedmiotu zamówienia nie jest w pełni wyczerpujący czy kompletny, nie wynikają z działania, czy zaniechania zamawiającego niezgodnego z ustawą, lecz wynikają z obiektywnych okoliczności – braku faktycznej możliwości uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o informacje żądane przez odwołującego. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia tak, aby zaspokoić w stopniu najwyższym swoje uzasadnione potrzeby, co nie stanowi naruszenia przepisów. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2020 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 72/20, iż: „Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasadę uczciwej konkurencji, ale poszanowanie tych zasad nie oznacza jednak, że Zamawiający ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie zamówienia przedmiot niezaspokajający jego potrzeb. Reasumując, Izba wskazuje że Zamawiający, który chce udzielić zamówienia publicznego w określonym zakresie wskazanym w SIW Z (tu wdrożenie systemu), ma prawo oczekiwać rezultatu w postaci sprawnie działającego systemu i w tym celu narzucić wykonawcy określone rozwiązania, niezbędne do realizacji zamierzonego celu.”. Tym samym należy uznać, że ustanowienie wymogu współpracy (integracji) dostarczanych urządzeń z posiadaną infrastrukturą zamawiającego jest w pełni uzasadnione. Nawet jeśli w tym zakresie konieczna wydaje się współpraca wykonawcy z podmiotem trzecim (producentem urządzeń), przy czym nie jest wiadome na jakich warunkach finalnie podmiot trzeci zdecyduje się na współpracę i czy w ogóle się na nią zdecyduje. Ponadto, zamawiający wskazał na możliwość wymiany sterownika wewnętrznego w tablicach, dzięki czemu wykonawca będzie mógł sterować nią przy wsparciu znanego sobie protokołu komunikacyjnego. Co do kwestii umożliwienia wykonawcom wykorzystania obecnie zamontowanych tablic w autobusach pod warunkiem zapewnienia ich zgodności ze specyfikacją oraz kompatybilności z wdrażanym systemem, jak i objęcia ich okresem gwarancji, wskazać należy, że jest to możliwość dana wykonawcy, który może wybrać to rozwiązanie albo zdecydować się na dostarczenie nowych tablic. Oczywiście wiąże się to też z odpowiednim rachunkiem ekonomicznym, czy oceną możliwości udziału własnego w tym przetargu na warunkach w nim określonych. Co do kwestii ustanowienia gwarancji na urządzenia poddane modyfikacji i ewentualne ryzyko wykonawcy z tym związane, to stwierdzić należy, że wymóg ten jest podyktowany zabezpieczeniem interesu zamawiającego i z tego względu jest uzasadniony. Odnośnie żądań alternatywnych sformułowanych przez odwołującego, to one także nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę. Żądanie, aby zamawiający zrezygnował z wymagania sterowania kasownikami czy zewnętrznymi i wewnętrznymi tablicami LED przez dostarczane komputery pokładowe (KPP) jest całkowicie nieuzasadnione, albowiem zamawiający nie otrzymałby istotnych funkcjonalności SDIP w ramach przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji otrzymałby produkt, który nie odpowiadałby w ogóle jego potrzebom. Z kolei żądanie, aby wprowadzić wymóg zastosowania w dostarczanych komputerach pokładowych (KPP) otwartego protokołu komunikacyjnego do sterowania kasownikami i tablicami, który z kolei mógłby być zaimplementowany przez producentów urządzeń w ramach odrębnych zamówień jest także nieuprawnione. Izba nie może bowiem nakazać zamawiającemu dokonania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który wymuszałby na zamawiającym konieczność przeprowadzenia kolejnych, przyszłych postępowań, które dopiero pozwoliłyby mu uzyskać w pełni funkcjonalny, zintegrowany i kompatybilny system informacji pasażerskiej. W związku z powyższym Izba oddaliła ww. zarzut. Ad. 3. Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 41 pkt 9 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie kryterium nr 2 pozycja nr 6 Właściwości techniczno-eksploatacyjne - Montaż urządzeń SDIP w autobusach objętych gwarancją w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania poprzez wskazanie jako kryterium oceny ofert podjęcie przez wykonawców zobowiązania zadeklarowania przez wykonawców braku konieczności ingerencji w konstrukcję, zainstalowane fabrycznie: instalację, wyposażenie stałe (w tym głośniki, tablice SIP i autokomputer) w pojazdach objętych gwarancją, co w jawny i oczywisty sposób faworyzuje obecnego producenta urządzeń pokładowych marki PIXEL Sp. z o.o. zainstalowanych w autobusach objętych gwarancją. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Zgodnie z art. 41 pkt 9 ustawy Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera kryteria oceny ofert i ich znaczenie. Zdaniem odwołującego kryterium nr 2 poz. 6 „Montaż urządzeń SDIP w autobusach objętych gwarancją”został opisany w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem faworyzuje obecnego producenta urządzeń pokładowych marki PIXEL Sp. z o.o. zainstalowanych w autobusach objętych gwarancją. Odwołujący podał, że pozostali wykonawcy nie mają możliwości wykorzystania urządzeń lub wymiany na nowe bez konieczności ingerencji w konstrukcję, zainstalowane fabrycznie instalacje, wyposażenie stałe w autobusach objętych gwarancją. Natomiast zamawiający w swoim stanowisku podkreślił, że to producent autobusu podejmuje decyzje o komponentach, jakie instaluje w dostarczanych pojazdach i ani zamawiający, ani Użytkownik MZK Piła, nie mieli wpływu, kto będzie producentem urządzeń informacji pasażerskiej (w tym tablic). Izba oddaliła ww. zarzut stwierdzając, iż uprawnieniem zamawiającego jest taki opis kryterium oceny ofert, w ramach którego zamawiający dodatkowo będzie punktować deklarację wykonawcy o braku konieczności ingerencji w konstrukcję autobusu, zainstalowane fabrycznie: instalację, wyposażenie stałe. Jest to racjonalne kryterium pozacenowe pozwalające na utrzymanie dotychczasowej konstrukcji w stosunkowo nowych autobusach (objętych gwarancją) (premiujące dodatkowo oferty z takim założeniem). Zasadnie podnosił zamawiający, że w ten sposób chroni się przed sytuacją wymiany nowych tablic, na inne nowe, zapewniające te same funkcjonalności. Z kolei, jak zauważył przystępujący, dotychczasowe urządzenia w nowych pojazdach powinny być wykorzystane w jak największym stopniu, by nie wpływać na gwarancję i strukturę mechaniczną pojazdów. W ocenie Izby, takie podejście jest racjonalne i w pełni uzasadnione. Skoro, kryterium w tym zakresie odnosi się do montażu w stosunkowo nowych pojazdach, w których obowiązuje jeszcze gwarancja, to znaczy, że i urządzenia zainstalowane w nich są stosunkowo nowe. Jeśli nie ma innych przesłanek, np. awarie/usterki, to zasadne jest utrzymanie dotychczasowej konstrukcji i urządzeń, a przez to zasadny jest opis kryterium w taki sposób w jaki dokonał tego zamawiający. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut. W oparciu o powyższe Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez preferowanie wykonawcy PIXEL Sp. z o.o., będącego dostawcą urządzeń posiadanych przez MZK Piła Sp. z o.o., a z którymi przedmiot zamówienia ma być zintegrowany oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto, wskazać należy, że odwołujący zaniechał uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 3 i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: ……………………………... ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1538/20 POSTANOWIENIE z dnia 22 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 22 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum P. S. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą P.U.H. Proserw P. S. w Jabłonnej i Compas Sp. z o.o. w Jabłonnej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową nr 6021 w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz konsorcjum P. S. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą P.U.H. Proserw P. S. w Jabłonnej i Compas Sp. z o.o. w Jabłonnej kwoty 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczonej przez konsorcjum tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie postanowienia z dnia 22 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1538/20 Zamawiający - Jednostka Wojskowa nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup i dostawa kart zbliżeniowych HID Global Mifare 13,56 MHz Classic 1 kB MF1MOA2S50 NXP UID4 dla jednostki będącej na zaopatrzeniu Jednostki Wojskowej nr 6021”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym 23 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 058-138189, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 6 lipca 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego P. S. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą P.U.H. Proserw P. S., ul. Pańska, nr 24, 05-110 Jabłonna i Compas Sp. z o.o., ul. Modlińska 17b, 05-110 Jabłonna (dalej zwani jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez nieuprawnione i nieuzasadnione unieważnienie postępowania, na skutek wadliwej oceny przesłanek unieważnienia i błędne przyjęcie, iż przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą (uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego), 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie należytego uzasadnienia unieważnienia postępowania, w tym: zaniechanie wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia, a jedynie ograniczenie się do podania ogólnikowych motywów działania zamawiającego oraz pominięcie wskazania rzekomej podstawy prawnej nieważności umowy uzasadniającej zastosowane art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp (z całkowitym pominięciem wskazania podstawy prawnej rzekomej nieważności umowy), co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że podstawa prawna działania zamawiającego nie została w ogóle wskazana, a także oparcie uzasadnienia faktycznego o zdarzenia, które nie miały, zdaniem Odwołującego, miejsca w przedmiotowym postępowaniu lub też nie mają żadnego wpływu na ocenę jego prawidłowości. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, nakazanie jego kontynuowania i wybór oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający ustalił dalej, że w terminie wskazanym w art. 185 ust. 2 p.z.p., który upłynął dnia 10 lipca 2020 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłoszono żadnych przystąpień. Na posiedzeniu w dniu 22 lipca 2020 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Natomiast odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 2 p.z.p. „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Przenosząc powyższe unormowanie na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem należy uznać, że zamawiający w dniu 22 lipca 2020 r. w sposób skuteczny uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu, zaś wobec braku przystępujących po stronie zamawiającego - w wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym - Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 2 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 p.z.p., ponieważ uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty postępowania znoszą się wzajemnie. Wzajemne zniesienie kosztów oznacza, że strony ponoszą je we własnym zakresie, stąd Izba nie mogła uwzględnić wniosku odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Przy zniesieniu wzajemnym kosztów postępowania żadna ze stron nie zwraca tych kosztów ani w całości, ani w części drugiej stronie. Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U z 2018 poz. 972). Przewodniczący: 3 …

…Sygn. akt KIO 1394/19 WYROK z dnia 5 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolanci: Monika Kawa-Ogorzałek Łukasz Listkiewicz Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca 2019r. oraz 2 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę Balcke-Diirr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciążą Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący:.............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie w systemie „pod klucz” modernizacji elektrofiltrów bloków energetycznych nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 w Enea Połaniec S.A. - dostosowanie do konkluzji BAT”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 stycznia 2019 r. pod nr 2019/S 020-044621. W dniu 19 lipca 2019r. wykonawca Balcke Durr Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności Zamawiającego polegające na: 1) zaniechaniu odtajnienia oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o. o oraz Stal-Systems S.A. (dalej: „Przystępujący" lub „Konsorcjum”) w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone informacje stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010, dalej: „u.z.n.k.") 2) zaniechaniu badania rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ"); 5) dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia oferty Przystępującego, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego, mimo istnienia domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k., poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, której cena oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jak też stanowi manipulację składnikami ceny, poprzez zaniżenie niektórych pozycji kosztowych w taki sposób, który gwarantował obniżenie całości ceny oferty poniżej kosztów gwarantujących realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ; 5) art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu; 6) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odtajnienie oferty Przystępującego w zakresie Załącznika nr 5 - Oferta techniczna; 4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp; ewentualnie, w wypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 4 Odwołujący wniósł o: 5. nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 6. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w toku postępowania oferty złożyli: 1. Odwołujący na kwotę 233.540.100,00 zł, 2. Przystępujący na kwotę 323.490.000,00 zł, Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wartość ofert przedstawiała się następująco: 1. Odwołujący - 208.129.200,00 zł, 2. Przystępujący - 210.141.500,00 zł. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku odtajnienia oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. Odpowiedź uzyskał niezwłocznie, bo już tego samego dnia. Część jawna oferty Konsorcjum obejmowała: Formularz „Oferta", Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową NrG/ 10010330748-19, Gwarancję Ubezpieczeniową Przetargową nr 1000000006443 oraz Załącznik nr 4 Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę Wykonawcy. Ponadto, w ślad za pismem z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający w dniu 9 lipca przekazał część jawną oferty Konsorcjum, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części Załącznika nr 5 do Oferty Konsorcjum - Oferta techniczna, umożliwiając Odwołującemu zapoznanie się z następującymi punktami ww. załącznika: 1. Prawo własności; 2. Istniejący Elektrofiltr; 3. Gwarancje. W dniu 17 lipca 2019 r. Odwołujący ponownie zwrócił się o odtajnienie całości oferty Konsorcjum, a w odpowiedzi Zamawiający odmówił w piśmie z dnia 19 lipca 2019 r. dokonania tej czynności powołując się na brak zgody ze strony Przystępującego. W konsekwencji pozostała część Załącznika nr 5 - Oferta techniczna pozostała niejawna jako tajemnica przedsiębiorstwa. Według Odwołującego brak odtajnienia przez Zamawiającego Załącznika nr 5 w pozostałym zakresie stanowi działanie uchybiające zasadzie jawności postępowania, a wobec braku wykazania przez Przystępującego, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, naruszenie także przepisu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art, 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że w art. 8 ust. 3 Pzp, ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek w postaci wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak wykazania skuteczności zastrzeżenia, poprzez złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślił, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby wykazać zatem skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący dokonując więc zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załącznika nr 5 - Oferty technicznej, winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. W opinii Odwołującego w analizowanej sprawie Przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa”, bowiem okoliczności zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały poparte żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał także, by zaproponowana przez nie metoda realizacji przedmiotu zamówienia była odmienna od standardowych, typowych rozwiązań stosowanych na rynku. Nie wykazał, by np. stosowane przez niego rozwiązania bądź produkty były unikatowe, dedykowane i niepowtarzalne, a zatem których wytworzenie stanowi tajemnicę np. producenta ani też, by przedstawiony sposób realizacji zamówienia stanowił pracę koncepcyjną i twórczą. Wręcz przeciwnie w uzasadnieniu wskazał, że zaproponowane rozwiązanie jest wynikiem wieloletniej praktyki na rynku, co wprost przeczy unikatowości zaproponowanych rozwiązań. Odwołujący zauważył, że Przystępujący powołując się na wyrok SO w Warszawie wskazał, że także takie informacje, jak listy klientów czy zawarte umowy mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał przy tym, że również podmioty, których dane zostały ewentualnie w ten sposób wskazane w Załączniku nr 5 podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. Na tę okoliczność nie przedstawiono Zamawiającemu żadnego dowodu, a wręcz przeciwnie uzasadnienie sporządzone przez Przystępującego prowadziło do wniosku, że jest to wyłącznie tajemnica jego przedsiębiorstwa, a nie jego kontrahentów. Ponadto Przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności, Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej tajemnicy. Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać indywidualne cechy tych informacji, które warunkują, iż w jego przedsiębiorstwie objęte są one poufnością. Tymczasem lakoniczne uzasadnienie Przystępującego powyższego nie zawiera. Zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego ma na celu ograniczenie innym wykonawcom dostępu do danych zawartych w tym dokumencie, a nie chęć zachowania i zapewnienia poufności tych informacji. Podsumowując powyższy zarzut Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne. Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby modernizacja Elektrofiltra w celu zwiększenia skuteczności odpylania do gwarantującego uzyskanie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu zapylenia spalin wylotowych wykonana została poprzez: a) rozbudowę tj. dobudowanie czwartej strefy wraz z odprowadzeniem popiołu do zbiorników oraz zastosowanie Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach części istniejącej i dobudowywanej lub b) budowę nowego elektrofiltra z zastosowaniem Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach. W przypadku wariantu modernizacji polegającej na dobudowaniu do każdego z elektrofiltrów dodatkowej, czwartej strefy odpylania, w zakresie obowiązków wykonawcy znajduje się kompleksowy remont oraz niezbędna modernizacja ponownie wykorzystywanych elementów istniejących elektrofiltrów, w tym między innymi: a) komory elektrofiltru, b) elektrod zbiorczych wraz ze strzepywaczami elektrod zbiorczych oraz napędami strzepywaczy, c) elektrod ulotowych/ wraz z układem zawieszenia (w tym izolatorami zawieszeniowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania) oraz strzepywaczami elektrod ulotowych (w tym napędami strzepywaczy izolatorami obrotowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania izolatorów), d) określonych elementów układów zasilaczy wysokiego napięcia. Odwołujący wskazał, że niezależnie od wariantu modernizacji Zamawiający w SIWZ precyzyjnie określił wymagania w zakresie minimalnego zakresu modernizacji instalacji odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltra danego bloku oraz lejów instalacji katalitycznej redukcji azotu (SCR) tegoż bloku. Zamawiający w SIWZ opisał stan istniejącej instalacji, w której odprowadzenie popiołów z lejów układu SCR zostało już zintegrowane z układem odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltru (tworząc jedną całość), a następnie opisuje swoje minimalne wymagania co do modernizacji tego, istniejącego układu (np. rozdzielenie transportu popiołów lotnych na popiół odbierany z lejów SCR oraz pierwszej strefy elektrofiltru oraz na popiół odbierany z kolejnych stref elektrofiltru). Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że ponowne wykorzystywane przez Wykonawcę elementy istniejących instalacji w żaden sposób nie mogą ograniczać zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy, a Zamawiający wymaga, aby udzielana przez wykonawcę gwarancja obejmowała cały zakres modernizacji, bez wyłączenia gwarancji dla elementów powtórnie wykorzystanych (wyremontowanych). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie narzucił zakresu remontu czy modernizacji części istniejącej elektrofiltru. Ta wynika z technologii modernizacji danego Wykonawcy i w skrajnym przypadku może polegać na wymianie całego wyposażenia wewnętrznego istniejących elektrofiltrów na nowe (elektrody zbiorcze wraz ze strzepywaczami oraz elektrody ulotowe wraz ze strzepywaczami). Odwołujący wskazał, że analizując cenę ofertową Przystępującego sprzed aukcji, przyjął, że Przystępujący dla elektrofiltrów wszystkich bloków zaoferowało zakres prac polegający na całkowitej wymianie istniejącego wyposażenia wewnętrznego (elektrod zbiorczych oraz elektrod ulotowych wraz z systemem zawieszenia i strzepywania). O zasadności takiego stanowiska zdaniem Odwołującego świadczy, to że elektrofiltry bloków 2, 3 i 7 są starsze, mają mniej korzystną konstrukcję oraz mają wadę techniczną, która wymusza wymianę całego tzw. wyposażenia wewnętrznego. Z istniejących elektrofiltrów zostają do wykorzystania wówczas tylko określone elementy obudowy (część obudowy, taka jak dachy, których demontaż jest niezbędny w celu wymiany wyposażenia wewnętrznego, wymaga wymiany na nowe). Z tych też względów początkowo (tj. przed aukcją elektroniczną) wycena modernizacji przedstawiała się w sposób następujący: - Elektrofiltr bloku nr 7 - Odwołujący 54 758 153, 52 zł / Przystępujący 58 056 000,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 2 - Odwołujący 47 114 282,85 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 3 Odwołujący 47 080 686,86 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł Powyższe, zdaniem Odwołującego, pokazuje, że ceny ofert są bardzo zbliżone i wskazują na podobny zakres prac założony przez każdego z wykonawców. Elektrofiltry bloków nr 4, 5 i 6 są zupełnie inne. Konstrukcja elektrofiltrów jest bardzo zbliżona do technologii, wykorzystywanej przez Odwołującego (konstrukcja istniejących elektrofiltrów została zaprojektowana i wybudowana przez firmę, która projektowała elektrofiltry na licencji technologii Walther, której właścicielem jest firma Balcke Durr GmbH, będąca właścicielem spółki Odwołującego). To powoduje, że Odwołujący nie jest zmuszony wymieniać całości (czy też znacznej części istniejącego wyposażenia wewnętrznego elektrofiltrów), a może dokonać ich remontu. Przystępujący według oceny Odwołującego nie ma takich możliwości i nie może tak mocno ograniczyć zakresu podejmowanych wymian (kosztem remontów), ponieważ jego technologia opiera się na zupełnie innych elementach w szczególności elektrodach ulotowych wraz z przynależnymi układami zawieszenia i strzepywania. Przystępujący według oceny Odwołującego nie będzie wykorzystywało istniejących zasilaczy WN i będzie bazowało na swoich zasilaczach WN. Z tych też względów, zdaniem Odwołującego Przystępujący musiał przyjąć podobny zakres prac, jak przy elektrofiltrach bloków 2, 3 i 7. Powyższe potwierdzają ceny zaoferowane przez Konsorcjum przed aukcją elektroniczną: Elektrofiltr bloku nr 4 Odwołujący - 48 954 000 zł / Przystępujący 26 632 461, 83 zł Elektrofiltr bloku nr 6 Odwołujący - 52 521 000,00 zł / Przystępujący 25 842 243,42 zł Elektrofiltr bloku nr 5 Odwołujący 32 112 270,51 zł / Przystępujący 50 676 000,00 zł Ceny zaoferowane przez Przystępującego są więc bardzo zbliżone w ramach modernizacji elektrofiltrów we wszystkich blokach od 2 do 7 podczas gdy ceny zaoferowane przez Odwołującego dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 były już znacząco niższe od cen dla elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7 przed aukcją i takie pozostały po aukcji. Odwołujący wskazał, że w trakcie aukcji Przystępujący obniżył ceny dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 w jednym z przypadków nawet o 59,16% zrównując je do cen Odwołującego. W takiej sytuacji Zamawiający powinien bez wątpienia zbadać, czy ofertowana przez Przystępującego cena dla modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6 nie jest rażąco niska, bowiem cena za modernizacje każdego z tych elektrofiltrów jest o ponad 50% niższa od ceny modernizacji każdego z elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7. Z tych też względów Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż cena na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej obiektywnie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta obiektywnie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. W ocenie Odwołującego, jeżeli Przystępujący założył pierwotnie próg rentowności zamówienia na poziomie 323.490.000,00 - nawet przy uwzględnieniu pewnej nadwyżki na potrzeby aukcji elektronicznej to obniżenie w czasie aukcji ceny aż do 210.141.500,00 złotych, powoduje, że zachodzi konieczność złożenia przez ten podmiot wyjaśnień w zakresie chociażby okoliczności, jakie uzasadniają tak znaczne obniżenie poziomu ceny. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w toku postępowania wezwał go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny za modernizację elektrofiltrów bloku nr 6, która opiewała na kwotę 25.842.243,42 złotych, zaś cena za realizację modernizacji tych elektrofiltrów wskazana początkowo przez Przystępującego wynosiła 52.521.000,00 złotych. Skoro zatem Zamawiający uznał, że zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przy cenie części oferty o 49,2 % niższej od ceny drugiej oferty, te trudno zgodzić się z twierdzeniem, że obniżenie ceny części oferty przez Przystępującego nie stanowi okoliczności, które mogłyby budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący ponownie wskazał, że ceny zaoferowane przez Przystępującego przybliżone są do cen Odwołującego, niemniej jednak z uwagi na fakt, iż zdaniem Odwołującego Przystępujący nie może wykonać przedmiotu zamówienia w ten sam sposób, jak Odwołujący tj. modernizując, a nie dokonując budowy nowego elektrofiltra, powyższa obniżka ceny tym bardziej zdaje się niemożliwa. Kolejno Odwołujący wskazał, że obniżenie ceny przez Przystępującego na poziomie o 35% stanowi przykład manipulacji kosztami w celu wyeliminowania z rynku konkurencyjnych przedsiębiorców, co jest działaniem niedozwolonym. Powyższe potwierdza KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 267/13. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaniżenie kosztów za realizację modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6, jak i zaniżenie ceny oferty przez Przystępującego już samo i tak stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na powyższe wskazuje również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ Odwołujący wskazał, że jeśli z analizy Załącznika nr 5 Oferta techniczna wynika, że Przystępujący przyjął identyczny zakres prac, jak Odwołujący (tj. porównywalne zakresy modernizacji elementów istniejących elektrofiltrów, a nie wymianę tych elementów na nowe czy też wymiany na nowe całych elektrofiltrów), to szczególnego znaczenia nabiera prawidłowe, z dochowaniem należytej staranności zinwentaryzowanie istniejących i przewidzianych do modernizacji instalacji. Wskazał, że opierając się na dokumentach udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego, zauważył, że Przystępujący błędnie rozpoznał konstrukcję i konfigurację istniejących elektrofiltrów oraz nie dochował należytej staranności, aby w trakcie wizji lokalnych zorganizowanych przez Zamawiającego, zweryfikować informacje przedstawione w SIWZ przez Zamawiającego. Powyższe stanowi, że złożona przez Konsorcjum oferta nie odpowiada treści specyfikacji i jako taka powinna być odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Odwołujący wskazał, że Przystępujący dla elektrofiltru wszystkich bloków błędnie rozpoznał konstrukcję oraz konfigurację istniejącego i przewidzianych do modernizacji elektrofiltrów, jak również przynależnych do tych elektrofiltrów instalacji odbioru i transportu popiołu. Do swojej Oferty technicznej wprowadziło dodatkowe informacje dotyczące istniejących i przewidzianych do ponownego wykorzystania instalacji. Opis taki nie był wymagany przez Zamawiającego, przy czym opis ten, zdaniem Odwołującego, potwierdza przyjęcie przez Przystępującego niezgodnych z SIWZ i stanem faktycznym założeń dla realizacji przedmiotu umowy. W przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego znajdują się następujące informacje niezgodne z SIWZ i ze stanem faktycznym, dotyczące wszystkich bloków: a) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod zbiorczych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy, b) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod ulotowych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy. c) błędna wartość mocy pozornej przypadającej na ogrzewanie izolatorów obrotowych Przystępującego w przygotowanym samodzielnie opisie stanu istniejącego podało błędne wartości, dla każdego z elektrofiltrów. Dla niektórych z nich błąd wynosił nawet 19,6 kW (odpowiadające 19.6 kVA), dla innych 18 kW (odpowiadające 18 kVA) jeszcze dla innych 6kW (odpowiadające 6 kVA). Stan faktyczny jest inny od opisanego w Ofercie technicznej Przystępującego oraz jest on potwierdzony w SIWZ przez Zamawiającego (np. dla elektrofiltrów bloków nr 2, i 3 gdzie Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru przewidzianego do modernizacji podało moc elektryczną przypadającą na ogrzewanie izolatorów obrotowych jako 6 kW (odpowiednik 6 kVA), potwierdzona w SIWZ moc przypadająca na ogrzewanie izolatorów obrotowych wynosi 2x6x0,5 kVA + 2x6x1,6 kVA = 6 kVA + 19,2 kVA = 25,2 kVA (co odpowiada 25,2 kW). Różnica wynosi 19,6 kVA, a w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3, gwarantowana przez Przystępującego wartość maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru była o 19 kVA mniejsza od wartości gwarantowanej przez Odwołującego. d) błędna ilość izolatorów obrotowych. Izolatorów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. SIWZ nie definiuje wprost w żadnym z przynależnych dokumentów liczby izolatorów obrotowych, Zamawiający jednak zapewnili oferentom dwie niezależne wizje lokalne w trakcie których można było prawidłowo rozpoznać i zinwentaryzować konstrukcje i konfiguracje istniejących elektrofiltrów. e) Przystępujący w opisie stanu istniejącego, całkowicie pomija istniejącą instalację do odbioru pyłów z lejów reaktora SCR (układy katalitycznej redukcji tlenków azotu). Instalacja ta jest zintegrowana z systemem usuwania pyłów gromadzonych w lejach zsypowych elektrofiltru, tak więc system odpopielania istniejącego elektrofiltru wygląda zdecydowanie inaczej niż ten przedstawiony w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Opis ten jest niezgodny z SIWZ, a ponieważ jednym z podstawowych wymagań stawianych przez Zamawiającego jest zapewnienie odbioru pyłu z lejów SCR, brak uwzględnienia tego aspektu w przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego, budzi wątpliwość co do prawidłowego rozpoznania istniejącej instalacji, którą Przystępującego przewiduje do ponownego wykorzystania (remontu oraz modernizacji), Powyższe jednoznacznie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ. Odwołujący wskazał, że w przypadku elektrofiltru bloków 2-7 Przystępujący błędnie rozpoznał zarówno konstrukcję i konfigurację samego elektrofiltru, jak również konstrukcję i konfigurację przynależnej do tego elektrofiltru instalacji odbioru i transportu popiołu. Do opisu stanu istniejącego wprowadził informacje niezgodne ani z stanem faktycznym, ani nawet z samymi zapisami SIWZ. Stan istniejący przedstawiony w SIWZ stanowi założenia projektowe dla Wykonawcy. Na przykład, mniejsza w rzeczywistości niż założona przez Przystępującego ilość napędów strzepywaczy wpływa na to, że skuteczność odpylania instalacji istniejącej jest zdecydowanie mniejsza, że istniejąca instalacja odpylania charakteryzuje się znacznie mniejszą elastycznością oraz zdecydowanie mniejszą dyspozycyjnością. Przystępujący błędnie założył, że każde z niezależnie zasilanych pól elektrycznych, wyposażone jest w dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod zbiorczych i dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod ulotowych. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde pole elektryczne wyposażone jest w pojedynczy napęd strzepywaczy elektrod zbiorczych oraz ulotowych. Powyższe powoduje znacznie gorsze warunki, dla których projektowana powinna być dodatkowa, czwarta strefa odpylania elektrofiltru. Projekt oraz koszt dodatkowej czwartej strefy odpylania jak również wartość mocy pozornej zużywanej w procesie odpylania spalin przez tą dodatkową, czwartą strefę odpylania, zależy wprost od skuteczności odpylania spalin w ponownie wykorzystywanej części istniejącego elektrofiltru. Im większa jest skuteczność odpylania w części istniejącej, tym mniejsza musi być ta skuteczność w części dobudowywanej. Błędne założenia niezgodne ze stanem faktycznym i z SIWZ — dotyczące przewidzianej do remontu i modernizacji ponownie wykorzystywanej części każdego z elektrofiltrów, prowadzić może do niedoszacowania kosztów budowy dodatkowej czwartej strefy odpylania (zaniżenia kosztów), ale przede wszystkim prowadzi do przyjęcia mniejszej wartości energii elektrycznej zużywanej w procesie odpylania spalin (mocy pozornej) niż wystąpi w rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że w przypadku modernizacji elektrofiltru polegającej na dobudowie do istniejącej części dodatkowej, nowej czwartej strefy odpylania, zasadnicze znaczenie ma prawidłowe oraz zgodne ze stanem faktycznym zinwentaryzowanie części istniejącej. Spaliny przepływając przez elektrofiltr są kolejno oczyszczane w pierwszej strefie odpylania (istniejąca), drugiej strefie odpylania (istniejące), trzeciej strefie odpylania (istniejące) oraz w czwartej strefie odpylania (dodatkowa, dobudowywana zgodnie z wymaganiami SIWZ). Proces odpylania w każdej ze stref wiąże się z określonym zużyciem mocy pozornej. Zużycie to zależy od stopnia zanieczyszczenia spalin wpływających do strefy jak i konfiguracji samego pole (np. elastyczności systemu strzepywania wynikającego z ilości zastosowanych, niezależnie działających napędów strzepywaczy). Im spaliny będą skuteczniej oczyszczane z popiołów lotnych w strefach istniejących (a ta skuteczność rośnie wraz z elastycznością systemu strzepywaczy, tj. ilością niezależnie zasilanych i sterowanych napędów strzepywaczy przypadających na jedno pole elektryczne czy jedną strefę odpylania), tym mniej popiołów lotnych będzie wprowadzanych ze spalinami do dodatkowej, czwartej strefy odpylania i tym mniejsze będzie zużycie mocy pozornej niezbędnej do oczyszczenia tych spalin w pozostałych popiołów lotnych. W przypadku strzepywaczy elektrod ulotowych Przystępujący założył również to, że izolatorów obrotowych jest dwa razy więcej od stanu faktycznego. Ponieważ izolatory obrotowe stanowią jeden z bardziej narażonych na uszkodzenia węzła technologicznego elektrofiltru, założenie większej ilości izolatorów zwiększa dyspozycyjność całego elektrofiltru. Uszkodzenie jednego izolatora, nie eliminuje tego pola z pracy i zwiększa dyspozycyjność elektrofiltru. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde niezależnie zasilanie pole elektryczne elektrofiltru wyposażone jest tylko w jeden izolator obrotowy. Dyspozycyjność na poziomie 99% jest jednym z parametrów gwarantowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, a niedotrzymanie tego poziomu jest obarczone bardzo wysokimi karami umownymi. Przyjęcie błędnych założeń zarówno co do ilości napędów jak i izolatorów obrotowych, mogło prowadzić także do przyjęcia błędnych założeń dla wyliczenia i oszacowania określonych ryzyk i w rezultacie dla obniżenia oferowanej ceny. Przyjmując warunki łatwiejsze (wynikające z błędnego założenia większej niż w rzeczywistości ilości napędów strzepywaczy), zmniejsza się również pobór mocy pozornej pobieranej przez układ zasilania wysokim napięciem przez dodatkową strefę odpylania (dobudowywaną strefę IV). Taka sytuacja ma bezpośrednie przełożenie na parametr mocy pozornej pobieranej przez cały zmodernizowany elektrofiltr. Był to parametr uwzględniany przy ocenie ofert, a dla np. bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum zadeklarowało wartość wyższą o 1,73% od wartości wskazanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przypadku każdego elektrofiltru bloków 2-7 pojawia się jednak dodatkowy aspekt związany ze zużyciem mocy pozornej przez elektrofiltr. Przystępujący do opisu stanu istniejącego wprowadziło nieprawdziwą informację dotyczącą zużycia mocy przez system ogrzewania izolatorów obrotowych istniejącego elektrofiltru (przewidzianego do ponownego wykorzystania po remoncie i modernizacji). Błędne, niezgodne z SIWZ i zaniżone wartości Przystępujący podał dla każdego z elektrofiltrów, przy czym w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3 zamiast prawidłowej wartości, czyli 25,2 kVA, wpisało niezgodą z SIWZ wartość 6 kVA. Różnica to 19,6 kVA. W przypadku instalacji ogrzewania izolatorów obrotowych należy dodatkowo wspomnieć, że zgodnie z SIWZ praca obwodów ogrzewania jest pracą ciągłą i nie podlega regulacji. Wspomniane wyżej i przeoczone przez Przystępującego 19.6 kVA będzie występowało w sposób ciągły i będzie w sposób ciągły wpływało na zwiększenie poboru mocy pozornej przez elektrofiltr. Odwołujący wskazał ponadto, że oferta Przystępującego dla elektrofiltru bloku np. nr 2 (oraz nr 3) gwarantowała wartość 1081 kVA (maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 2 oraz tak samo dla elektrofiltru bloku nr 3) co było wartością o 19 kVA niższą od gwarancji udzielanej przez Odwołującego (1100 kVA). Różnica stanowi 1,73% ale miała istotne znaczenie dla procesu oceny ofert i przyznania większej ilości punktów ofercie Przystępującego. Przeoczone przez Przystępującego 19,6 kVA mogło przeważyć o wyniku oceny ofert. Odwołujący wskazał, że kolejnym niegodnym z SIWZ elementem jest pominięcie w opisie technicznym stanu istniejącego instalacji odbioru i odprowadzania pyłów z lejów instalacji katalitycznej redukcji tlenków azotu. Jednym z podstawowych wymagań Zamawiającego przedstawionych w SIWZ jest modernizacja istniejącego systemu zmieniająca w sposób zasadniczy istniejący sposób odbioru pyłów z lejów układu SCR oraz odprowadzania tego pyłu do wybranych zbiorników retencyjnych (na sucho) lub kanałów spłucznych (na mokro). Wymóg ten stanowi tak naprawdę jedno z najważniejszych założeń dla prawidłowego zaprojektowania modernizacji istniejącego systemu odpopielania. Pominięcie tego aspektu w opisie stanu istniejącego stwarza podejrzenie pominięcia tego układu w ofercie. Odwołujący stwierdził, że Przystępujący modernizację elektrofiltru bloku nr 4 wycenił na wartość nie przekraczającą 50% ceny zaproponowanej zarówno dla modernizacji elektrofiltru bloku nr 2, jak i bloku nr 3. Dodatkowym błędnie przyjętym przez Przystępującego założeniem (tych błędów Konsorcjum nie popełniło w opisie stanu istniejącego elektrofiltrów bloku nr 2 ani elektrofiltrów bloku nr 3), była zdefiniowana przez niego w przygotowanym przez siebie opisie stanu technicznego szerokość pola elektrycznego. Parametru takiego nie definiował Zamawiający ani w SIWZ, ani żadnej korespondencji. Powyższe według Odwołującego, rodzi poważne wątpliwości czy jest to jedynie wynikiem błędu. Przy opisie elektrofiltrów bloku nr 2 i bloku nr 3, Przystępujący podał szerokości pól prawidłowe, liczone zgodnie z konstrukcjami tych elektrofiltrów. Tak zdefiniowana szerokość pola elektrycznego (w ramach bloku nr 4), przy jednoczesnej zdefiniowanej przez Przystępującego długości poszczególnych pól elektrycznych, może prowadzić do interpretacji występowania pól o wymiarach 15,2 m x 4,77 m, a to nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Definicja pól elektrycznych o wielkości dwa razy większej od stanu faktycznego, może prowadzić do zastosowania rozwiązania niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego przedstawionym w pkt. 4.2.6.2 Części II SIWZ „Przy doborze zespołów zasilających należy przyjąć zasadę, że 1 zespół powinien zasilać jeden wyizolowany segment w komorze (nie należy łączyć segmentów w celu minimalizacji ilości zespołów zasilających)" i zastosowaniu mniejszej ilości zespołów zasilających co ma zasadnicze znaczenie na obniżenie kosztów modernizacji przedmiotowego elektrofiltru. Przystępujący w wyniku aukcji elektronicznej wyrównał cenę swojej oferty dla elektrofiltru bloku nr 4 z ofertą Odwołującego, przy czym oferta Konsorcjum otrzymała większą ilość punktów z tytułu mniejszej wartości maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru dla bloku nr 4. Poza błędnym i niezgodnym z SIWZ oraz ze stanem faktycznym zdefiniowaniem powierzchni poszczególnych pól elektrycznych (w szczególności szerokości), Konsorcjum popełniło w zasadzie takie same błędy w identyfikacji istniejącej konstrukcji zarówno elektrofiltru bloku nr 4 oraz przynależnego odpopielania. Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej dla elektrofiltru bloku nr 4 obniżyło cenę swojej oferty o blisko 55%, dorównując tym samym do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Aktualna wycena Konsorcjum dotycząca modernizacji elektrofiltru bloku nr 4 stanowi przy tym około połowę zaproponowanej ceny modernizacji zarówno elektrofiltru bloku nr 2 jak i elektrofiltru bloku nr 3, przez co zdaniem Odwołującego zakres zaplanowanej przez Przystępującego modernizacji istniejącej części elektrofiltru bloku nr 4 jest zdecydowanie mniejszy, przez co błędy w prawidłowym rozpoznaniu istniejącej części mają jeszcze większe znaczenie niż w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. W przypadku bowiem elektrofiltru bloku nr 4 przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Także w przypadku elektrofiltru bloku nr 5, występuje dodatkowa niezgodność opisanego przez Konsorcjum stanu istniejącego instalacji odpopielania zarówno z SIWZ jak i ze staniem faktycznym. Konsorcjum opisując w swojej Ofercie technicznej stan istniejącego systemu odpopielania (przewidzianego do modernizacji), niezgodnie z prawdą podaje informację o zamontowanych pod lejami elektrofiltrów dozowników celkowych oraz informację o tym, że popiół jest poprzez te dozowniki celkowe transportowany. Jest to sprzeczne ze stanem faktycznym oraz SIWZ (pkt. 3.3 Części II SIWZ, gdzie wyraźnie wskazano, że dozowniki celkowe występują tylko na elektrofiltrach bloków 2, 3, 4, 6 i 7) a na elektrofiltrze bloku nr 5 występują klapy migałkowe. To całkowicie inny typ urządzeń, więc opis techniczny stanu istniejącego odpopielania elektrofiltru bloku nr 5, dokonany przez Konsorcjum, nie tylko nie obejmuje przynależnej instalacji odprowadzania pyłów z lejów SCR, ale również opisuje inną instalację odbioru popiołu z lejów elektrofiltru niż występuje w stanie faktycznym. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Przypadek elektrofiltru bloku nr 6 jest bardzo podobny do opisanych wcześniej: a) analogiczne błędy w rozpoznaniu konstrukcji istniejących elektrofiltrów przewidzianych do modernizacji oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; b) błędy w podaniu mocy elektrycznej zużywanej przez instalację ogrzewania izolatorów obrotowych oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; c) błędne rozpoznanie konstrukcji i konfiguracji przewidzianej do modernizacji instalacji odpopielania oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów bloków nr 4 oraz 5, Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej wyrównało cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 z ceną Odwołującego, obniżając swoją pierwotną cenę o ok 60% oraz oferując tym samym ten zakres na poziomie ok 50% ceny oferowanej dla każdego z elektrofiltrów bloków nr 2, 3 oraz 7. Według Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum zakres modernizacji jest zdecydowanie mniejszy od tego przewidzianego dla każdego z elektrofiltrów bloku nr 2, 3 i 7, czyli obejmuje zakres polegający nie na wymianie, ale na remoncie i modernizacji istniejącej części instalacji. W takim przypadku przyjęcie błędnych założeń, uniemożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotowej modernizacji. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4 oraz 5, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Wszystkie w/w niezgodności mają taki sam wpływ na cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 oraz na gwarantowaną wartość maksymalnego pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 6, jak opisywane przy okazji elektrofiltrów bloków nr 2, 3, 4 i 5. Przypadek elektrofiltru bloku nr 7 jest taki sam jak wszystkich elektrofiltrów opisanych wcześniej. Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 popełnił wszystkie te same błędy co w opisach filtrów bloków nr 2, 3, 4, 5, 6 przy czym w tym przypadku założył (wprowadzając taką definicję do Oferty technicznej) szerokość elektryczną w sposób całkowicie zły. Mimo, że elektrofiltr bloku nr 7 ma taką samą konstrukcję jak elektrofiltry bloków nr 2 i 3 (w opisie elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum podało prawidłową wartość szerokości pola, czyli 7.37 metra co wynika z iloczynu 22 ścieżek elektrod oraz podziałki międzyelektrodowej wynoszącej 335 mm) w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 Konsorcjum podaje szerokość pola jako 15.2 m. Jest to wartość nie tyle wynikającą z próby wprowadzenia przez Konsorcjum do umowy innej definicji szerokości pola niż jest w rzeczywistości, ale jest wartością wprost złą. Stosując taką samą interpretację jaką Konsorcjum postanowiło zastosować do opisu elektrofiltrów bloków nr 4, 5 i 6, szerokość pola elektrofiltru bloku nr 7 wynosi 14,74 m (2 x 22 ścieżki x 335 mm podziałki międzyelektrodowej). Odwołujący zauważył, że Przystępujący przyjął więc prawdopodobnie w sposób niezgodny z prawdą, że istniejący elektrofiltr bloku nr 7 ma objętość o 3% większą niż ma w rzeczywistości (3% większą od elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3). Przyjęcie większej niż jest w rzeczywistości objętości aktywnej istniejącej części elektrofiltru, oznacza przyjęcie większej skuteczność odpylania tej części, a to prowadzi do mniejszego zapylenia spalin wprowadzanych do dodatkowej, czwartej strefy odpylania. Mniejsze zapylenia spalin wpływających do dodatkowej, czwartej strefy odpylania oznacza, że odpylanie w tej strefie spalin wymaga mniejszego zużycia mocy pozornej przez tą strefę (a w rezultacie przez cały elektrofiltr). Potwierdza to zresztą fakt, że mimo identycznej konstrukcji elektrofiltrów bloków nr 2, 3 i 7, Konsorcjum dla elektrofiltru bloku nr 7 zadeklarowało mniejsze zużycie mocy pozornej niż dla elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3. Konsorcjum dla elektrofiltrów bloku nr 7 zagwarantowało maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru na poziomie ok 4% mniejszym od zagwarantowanego, dla identycznych elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny sprecyzował zakres informacji które wykonawca powinien przedstawić wraz z ofertą. Informacje te miały się składać na ofertę techniczną i ostatecznie miały stanowić jeden z załączników do kontraktu (załącznik nr 4). Zamawiający nie wymagał przedstawienia w ofercie dodatkowych zapisów dotyczących zobowiązań gwarancyjnych Wykonawcy, te były jednoznacznie definiowane zarówno w samej umowie (szczególnie paragraf 9) oraz Załączniku nr 1 do umowy (zwłaszcza paragraf 5). W Załączniku nr 5 Konsorcjum definiuje dodatkowe (nie definiowane w żadnym innym miejscu kontraktu ani przynależnych załącznikach) pojęcie Gwarancji Materiałowej. Zdaniem Odwołującego powyższe ma na celu zawężenie odpowiedzialności gwarancyjnej Wykonawcy wynikającej wprost z kontraktu. To na co należy zwrócić szczególną uwagę, to deklaracja Konsorcjum, że całość urządzeń, które są przedmiotem kontraktu będzie nowa, kompletna, bez ukrytych wad, wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu. Konsorcjum w załączniku nr 5 do oferty oświadczyło, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu". Powyższe sformułowanie jest wprost sprzeczne z jednoznacznymi wymaganiami umowy, tj., że Przedmiot Umowy ma być wykonany zgodnie z postanowieniami Polskich Norm. Powyższe oświadczenie Konsorcjum nie oznacza, że dostarczone przez nie urządzenia będą posiadały Deklaracje Zgodności z obowiązującymi normami. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2019r. wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że obaj wykonawcy zastrzegli tajemnicę ich ofert w części technicznej. Przedstawione w ofertach w załącznikach nr 4 uzasadnienie było w podobnym stopniu ogólne. Niemniej argumentacja obu wykonawców była dla Zamawiającego w równym stopniu zrozumiała i logiczna. Zamawiający po przeanalizowaniu treści tych części ofert wystąpił z sugestią, aby obaj wykonawcy wyrazili zgody na odtajnienie określonych elementów oferty technicznej. Odwołujący wyraził zgodę na odtajnienie 3 załączników. Natomiast w pozostałej części nie wyraził zgody powołując się na wcześniejsze uzasadnienie. Przystępujący również przychylił się do stanowiska Zamawiającego wyrażając zgodę na odtajnienie części 1, 3 i 8 oferty technicznej (załącznika nr 5). W pozostałe części nie wyraził zgody odtajnienie powtarzając również wcześniejsze uzasadnienie. Zamawiający dokonał przedmiotowego odtajnienia, a jednocześnie uznał racje obu wykonawców w pozostałych elementach oferty technicznej. Natomiast w wyniku kategorycznych żądań Odwołującego o odtajnienie całej oferty technicznej Przystępującego zgłoszonych przed wniesieniem odwołania Zamawiający z ostrożności poinformował Przystępującego i zwrócił się o ewentualne stanowisko. Przystępujący jednoznacznie negując żądania Odwołującego uszczegółowił argumentację uzasadniającą bezzasadność takiego żądania. Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał na wstępie, że nie zachodzi ustawowa przesłanka obligująca Zamawiającego do zwrócenia się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażącej ceny jego oferty. Cena oferty Przystępującego po przeprowadzonej aukcji nie była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej ceny obu ofert ani od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. W tym ostatnim przypadku cena oferty Przystępującego jest wręcz wyższa. Zauważył, że także w zakresie kluczowych części zamówienia wskaźnik procentowy również nie został przekroczony. Ponadto w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, aby cena oferty jako całość lub ceny jej kluczowych elementów nosiły cechy rażąco niskich. Ponieważ ustawowa przesłanka określona w art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp nie została spełniona to wyłącznie na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania słuszności swoich zarzutów w zakresie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie ma wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zamawiający wskazał także, że wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe - jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając, iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Zamawiający za bezprzedmiotowy uznał zarzut dotyczący nieodrzucenie oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczność, że złożona oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Odwołujący tych okoliczności nie wykazał. W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie zaszły również okoliczności obligujące go do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wyjaśnił, że postępowanie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. Zamawiający przy aktywnym udziale wykonawców określił swoje wymagania i oczekiwania co do przedmiotu zamówienia. Obaj wykonawcy w swoich ofertach zadeklarowali i potwierdzili wykonanie usługi, której oczekuje Zamawiający. Potwierdzili również osiągnięcie bezwzględnie wymaganych parametrów i funkcjonalności a nadto przedstawili parametry podlegające ocenie w ramach istniejących kryteriów. Oczywistym jest, że każdy z wykonawców zaproponował swoje własne i unikatowe rozwiązania techniczne i technologiczne. Niezależnie od oferowanych rozwiązań przedmiot zamówienia będzie musiał spełnić ściśle skatalogowane wymogi i parametry. Osiągnięcie wymaganych i oferowanych przez wykonawców parametrów i funkcjonalności gwarantują postanowienia wzoru umowy, a w szczególności warunki realizacji zamówienia i jego odbiory, w tym kary umowne i możliwości odstąpienia od umowy w przypadku określonych naruszeń. Jednocześnie podkreślił, że nie stawiał żadnych szczególnych wymagań w przedmiocie prezentacji ofert w części technicznej, w tym zwłaszcza w przedmiocie opisu istniejącej instalacji. Zamawiający jednoznacznie określił w cz. I i II SIWZ wymagania dotyczące oferty technicznej. Zgodnie z formularzem ofertowym oferta techniczna miała stanowić załącznik do niego i być opracowana zgodnie z wymogami cz. II SIWZ. Z kolei w pkt 7.5.2. cz. II SIWZ w zakresie zawartości oferty technicznej Zamawiający wymagał dołączenia do oferty jedynie: „7.5.2.Wstępna informacja (z Ofertą). • Ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy. • Interfejsy z pozostałymi układami. • Rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją.”. Zamawiający stwierdził, że zakres merytoryczny oferty technicznej Przystępującego spełniał przedmiotowe wymagania. Dodatkowe kwestie w niej zawarte nie podlegały merytorycznej ocenie. Reasumując Zamawiający wskazał, że Odwołujący stawiając zarzut nie wskazał z jakimi postanowieniami SIWZ oferta Przystępującego jest rzekomo sprzeczna. Treści obu ofert są zgodne z wymaganiami SIWZ. Zatem twierdzenia Odwołującego o niezgodności treści oferty w tym zakresie są gołosłowne. Odnosząc się do niezgodności użytego sformułowaniem (pkt 8.2 odtajnionego fragmentu załącznika nr 5 do oferty Przystępującego): „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu”. W uzasadnieniu Odwołujący jako kontrargument podaje zapis zawarty w pkt 9.3 Załącznika nr 1 do umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z postanowieniami Umowy, Polskimi Normami, warunkami technicznego wykonania robót, wskazaniami Zamawiającego oraz najnowszej wiedzy technicznej, przy zastosowaniu ogólnie obowiązujących przepisów, zwłaszcza przepisów BHP i przeciwpożarowych w tym przepisów BHP i przeciwpożarowych, obowiązujących u Zamawiającego”. W ocenie Zamawiającego te rzekoma niezgodność jest pozorna. Z jednej strony Przystępujący w formularzu oferty jednoznacznie potwierdza akceptację określonych przez Zamawiającego warunków realizacji zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Z drugiej strony postanowienia pkt 9.3 wzoru umowy (SIWZ cz. III) rozstrzygają o zakresie gwarancji odnoszących się do przedmiotu zamówienia: „9.3. Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy wykonany jest zgodnie z obowiązującymi normami technicznymi, jak również odpowiednimi przepisami.”. Zdaniem Zamawiającego nadrzędność tak opisanych wymogów gwarancyjnych przesądza zasada wyrażona w pkt 16.12 Umowy: „W razie jakichkolwiek rozbieżności, dwuznaczności pomiędzy Umową a Dokumentami Składowymi Umowy, pierwszeństwo mają zapisy Umowy.”. Przystępujący bezwzględnie zaakceptował treść wzoru umowy składając stosowne oświadczenie w formularzu oferty. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2019r. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, że Odwołujący przyznał, że w dniu 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający udostępnił mu ofertę Konsorcjum. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu jedynie tych elementów oferty, które zostały przez Przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co istotne, Odwołujący otrzymał między innymi załącznik nr 4 do oferty Przystępującego, tj. Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Przystępującego, Odwołujący próbuje kwestionować samą treść załącznika nr 4. Odwołujący nie stara się nawet przedstawić jakichkolwiek argumentów zmierzających do wykazania, że załącznik nr 5 nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił, że Odwołujący poznał zatem treść kwestionowanego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego już w dniu 4 lipca 2019 r. Tym samym już od tego dnia rozpoczyna bieg termin na kwestionowania decyzji Zamawiającego dotyczącej zaniechania odtajnienia. Nieudostępnienie bowiem przez Zamawiającego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum w dniu 4 lipca 2019 r. powinno być traktowane jako decyzja Zamawiającego co do oceny prawidłowości zastrzeżenia tej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym Odwołujący myli się twierdząc, że termin na złożenie odwołania odnoszący się do zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego powinien być liczony od dnia 9 lipca 2019 r. Termin na złożenie odwołania od zaniechania odtajnienia części oferty Przystępującego rozpoczął bieg w dniu 4 lipca 2019 r. W konsekwencji powyższego termin na złożenie odwołania upłynął w dniu 15 lipca 2019 r. w związku z czym odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 oferty Konsorcjum zostało wniesione po terminie, a zatem na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega odrzuceniu. W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku przez Izbę, Przystępujący wskazał, że prawidłowo zastrzegł tajemnicę swego przedsiębiorstwa w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp a w uzasadnieniu zastrzeżenia — załącznik nr 4 do oferty, Konsorcjum wykazało, że informacje znajdujące się w załączniku nr 5 stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Przystępujący odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazał, że stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1) Pzp Odwołujący zobowiązany jest wskazać okoliczności faktyczne, w tym przedstawić dowody na poparcie przytoczonych twierdzeń o rzekomo rażąco niskiej cenie. Wskazał, że ostateczna cena oferty Konsorcjum (ustalona po aukcji elektronicznej) wynosi 210 141 500,00 zł brutto, a cena oferty Odwołującego 208 129 200,00 zł. Tym samym, cena oferty Odwołującego jest nadal niższa niż cena Przystępującego. Jednocześnie, cena oferty Konsorcjum przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 166 050 000,00 zł brutto. W związku z powyższym, już proste porównanie cen ofert oraz kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia daje odpowiedź, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa. Przystępujący wskazał ponadto, że Odwołujący błędnie porównuje pierwotną cenę oferty Przystępującego z ceną oferty po aukcji elektronicznej. Sam fakt natomiast, że Przystępujący zdecydował się na obniżenie ceny oferty w trakcie aukcji elektronicznej do poziomu oferowanego przez Odwołującego nie może świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty. Konsorcjum wiele razy uczestniczyło w postępowaniach, w których ostateczna cena oferty była ustalana na etapie aukcji elektronicznej. Przystępujący przyjmuje zatem odpowiednią strategię biznesową i przy składaniu ofert proponuje cenę zakładającą wyższe zyski, brak optymalizacji kosztów podwykonawców, zwiększone koszty związane z ryzykiem wynikającym z realizacji zamówienia. Na etapie jednak aukcji elektronicznej Konsorcjum dokonało odpowiedniej weryfikacji ceny ofert w taki sposób, aby z jednej strony cena umożliwiała prawidłowe wykonanie zamówienia, zakładała zysk na rynkowym poziomie, a z drugiej strony dawała możliwość uzyskania zamówienia. Przystępujący podkreślił, że obniżenie ceny oferty na etapie aukcji elektronicznej jest naturalnym i powszechnym działaniem. Sam Odwołujący w innych postępowaniach wielokrotnie obniżał cenę swojej oferty w ramach aukcji elektronicznej o około 30%, stąd też niezrozumiałe są zarzuty stawiane Przystępującemu w tym kontekście. Cena pierwotnej oferty nie ma żadnego znaczenia dla ostatecznej ceny oferty zaproponowanej przez wykonawcę po aukcji elektronicznej. Nie obowiązują przepisy, które zabraniałyby obniżenia cen ofert poniżej pewnego poziomu pierwotnej ceny. Stąd też, Konsorcjum mogło swobodnie określić pierwotną ceną oferty i dopiero na etapie aukcji elektronicznej obniżyć ją do poziomu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie przywołał żadnych argumentów, które mogłyby świadczyć, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, nie zakwestionował żadnego elementu ceny oferty, który mógłby świadczyć o jej nierealności, nie przedstawił jakie koszty wykonania umowy miałyby być rzekomo zaniżone. W związku z tym stwierdził, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi chociażby uprawdopodobnienia stawianego zarzutu. Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów na to, że rzekomo zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego jest natomiast wynikiem błędnych założeń przyjętych przy formułowaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Biorąc zatem pod uwagę, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa ze względu na przyjęty sposób realizacji zamówienia wskazany w załączniku nr 5 do oferty, to zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji jest błędny. W ocenie Przystępującego niezasadny jest również zarzut Odwołującego dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Podkreślił, że Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z którym oferta Przystępującego byłaby niezgodna. Przystępujący odnosząc się kolejno, do zarzutów dotyczących niezgodności jego oferty z treścią SIWZ wskazał, że Odwołujący przyjął mylne założenie odnoszące się do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem wbrew wywodom Odwołującego nie przyjął identycznego zakresu prac do wykonania co Odwołujący. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do oferty Konsorcjum przyjęło autorskie rozwiązanie wykonania poszczególnych elementów i systemów, co zostało opisane w punkcie 2 i 5 wspomnianego załącznika. Funkcjonujący na rynku wykonawcy wiedzą, że dysponuje on własną technologią odpylania spalin w elektrofiltrach, która znacząco różni się od tych oferowanych przez innych wykonawców. Ponadto lider Konsorcjum jest producentem najnowszej generacji wysokoczęstotliwościowych zespołów zasilających (znanych pod nazwą „SIR"), które gwarantują wysoką skuteczność odpylania. Te elementy są produkowane jedynie na potrzeby realizacji zadań wykonywanych przez spółkę GE Power i nie są dostępne dla innych uczestników rynku. Omawiane zespoły zasilające pozwalają na bardziej energooszczędne prowadzenie procesu odpylania, co pozwala na zagwarantowanie zmniejszonego zużycia energii elektrycznej w stosunku do tradycyjnych, oferowanych na rynku elektrofiltrów. GE Power ciągle prowadzi prace badawczo-rozwojowe, co powala na stałe podnoszenie jakości i niezawodności oferowanych produktów. Ponadto, dzięki unikalnemu systemowi sterowania Konsorcjum mogło zaoferować mniejsze, w porównaniu do oferowanych na rynku, elektrofiltry, przy zachowaniu wymaganej skuteczności odpylania poniżej 10 mg/Nm3. W konsekwencji zakres przyjętych do wykonania prac w ofercie Przystępującego i Odwołującego jest różny. Wskazał, że błędne założenie Odwołującego stanowi podstawę jego wywodu dotyczącego rzekomej niezgodności oferty z treścią SIWZ, stąd też wszystkie twierdzenia opierające się o nie są nieprawidłowe. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ upatruje w ujawnionej części załącznika nr 5 — „Istniejący elektrofiltr". Jednak opis istniejącego rozwiązania nie był wymagany przez Zamawiającego. Został on dołączony do oferty jedynie ze względu na wypracowane, wysokie standardy swoich ofert. Wyjaśnił, że rozdział „Istniejący elektrofiltr” nie jest tym co oferuje Konsorcjum w swojej ofercie. Opis ten jest dodatkowy, natomiast wszystkie elementy oferowanego świadczenia, w tym przede wszystkim sposób wykonania zamówienia znajdują się w utajnionych częściach załącznika nr 5. Zauważył, że nie można utożsamiać opisu istniejącego stanu faktycznego z oferowanym rozwiązaniem. Dopiero bowiem niezgodny z SIWZ zakres oferowanego świadczenia wynikający z oferty mógłby stanowić podstawę do stawiania zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący jednak skupia się jedynie na rzekomych nieprawidłowościach w opisie „Istniejącego Elektrofiltru", co zatem w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy dla uznania, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. Przystępujący stwierdził ponadto, że wbrew stanowisku Odwołującego wszystkie elementy wynikające z pkt. „Istniejący elektrofiltr" są zgodne z informacjami wynikającymi z SIWZ. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że zaoferowana gwarancja jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi z projektu umowy. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego, w pkt 8 tego załącznika Konsorcjum nie dokonało żadnej modyfikacji swojej odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Informacja, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym" nie powoduje niezgodności z przywołanymi postanowieniami umowy i załącznikami do niej. Przede wszystkim bowiem Przystępujący jest związany oświadczeniem wynikającym z formularza oferty (pkt 7) o wykonaniu zamówienia zgodnie z SIWZ (w tym także zgodnie ze wzorem umowy). Nadto, normy europejskie posiadają swoje odpowiednie normy polskie, a zatem wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z normami polskimi. Jest to oczywiste ze względu na przynależność Polski do Unii Europejskiej. Obowiązkiem Przystępującego będzie uzyskanie deklaracji zgodności, jeśli takowe będą potrzebne. Przystępujący oświadczył także, że wbrew stanowisku Odwołującego nie wprowadził nowego pojęcia „Gwarancje materiałowe”. W związku z tym, używanie niezdefiniowanych pojęć przez Odwołującego ma jedynie na celu wprowadzenie Izby w błąd co do oferowanego przez Konsorcjum świadczenia. W pismach procesowych z dnia 1 sierpnia 2019r. Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący zaprezentowali dalsze stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła: Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie wniesione przez Odwołującego rozpoznała wyłącznie w granicach zarzutów w nim zawartych. Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp w pierwszej kolejności obowiązkiem Izby było ustalenie, czy - jak wskazywał Przystępujący - zarzut ten jest zarzutem spóźnionym. Wskazać należy, że Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2019r., zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. W tym samym dniu Zamawiający przekazał Odwołującemu część jawną oferty, która obejmowała: Formularz „Oferta”, Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową i Gwarancję Ubezpieczeniową oraz Załącznik nr 4 - Zastrzeżenie nieudostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum. W dniu 9 lipca 2019r. Zamawiający przekazał Odwołującemu kolejną część oferty Przystępującego, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum - oferta techniczna, tj. rozdziału 1, 2 i 3. Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lipca 2019r. zwrócił się o odtajnienie całości oferty Przystępującego. W tym samym dniu, tj. 17 lipca 2019r. jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający poinformował Przystępującego o powyższym wniosku Odwołującego i zwrócił się o odtajnienie oferty. Natomiast w dniu 19 lipca 2019r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odmowie dokonania tej czynności powołując się na brak zgody Przystępującego. Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili udostępnienia Odwołującemu jawnej części oferty Przystępującego tj. od dnia 4 lipca 2019 r. Izba bowiem ustaliła, że brak jest dowodu na to, że Odwołujący w tej dacie powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Nie przedstawiono dowodu na to, że Zamawiający w dniu 4 lipca 2019 r. zakończył weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. Natomiast jak wynika z dokumentacji Zamawiający jeszcze po 4 lipca 2019 r., w związku z pismem Odwołującego badał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego, czego efektem było przesłanie Odwołującemu w dniu 9 lipca 2019r. części załącznika nr 5, który wcześniej został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba w tym stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie określił konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego Zamawiający powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp ostatecznym momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. Tym samym zasadą jest, że o zaniechaniu Zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny mówić od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w wyjątkowych sytuacjach i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie można było ustalić, że Odwołujący przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej powziął wiadomość o tym, że Zamawiający zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający o wyniku swojej czynności i fakcie jej zakończenia nie informował przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej, a sam fakt udostępnienia części jawnej oferty nie przesądza jeszcze o tym, że Odwołujący miał wiedzę, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby z faktu udostępnienia części jawnej oferty Przystępującego można logicznie wyciągnąć jedynie taki wniosek, że jakąś część swojej oferty Przystępujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie jest już wnioskiem bezpośrednio wynikającym z udostępnienia części jawnej oferty wniosek, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że oświadczenie o zakończeniu badania dotarło do Odwołującego. W tym stanie faktycznym taka okoliczność nie miała miejsca i na podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw do przyjęcia, że dopuszczalne jest zastosowanie wyjątku od zasady, że Zamawiający ma prawo badać skuteczność zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji Izba oceniła, że zarzut nie jest spóźniony i zasługuje na rozpoznanie. Przechodząc więc do merytorycznego rozpoznania powyższego zarzutu Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazać należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje techniczne to informacje odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj. opisują metody ich wykonania, informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania oraz proces technologiczny wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach, kooperantach), natomiast informacje organizacyjne odnoszą się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji wykonawca ma obowiązek wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3. uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna tajemnicą przedsiębiorstwa uznał, że Przystępujący wskazał na wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący podał, że są to informacje techniczne, technologiczne, komercyjne które stanowią wynik wieloletnich doświadczeń, jego know-how zdobyte w związku z prowadzoną działalnością. Podkreślił, że zastrzeżone informacje przedstawiają autorskie rozwiązanie przez niego opracowane, a także koncepcje techniczne i organizacyjne. Informacje te posiadają dla Konsorcjum wysoką wartość gospodarczą, która pozwala mu konkurować na rynku z innymi podmiotami o podobnym profilu działalności. Ponadto wskazał, że informacje te nie były w całości wcześniej wykorzystane ani ujawnione do publicznej wiadomości. Informacje te są znane określonej grupie osób, tj. pracownikom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowywanie dokumentów do postępowania, zobowiązanych do przestrzegania poufności. W ocenie składu orzekającego Przystępujący podjął działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna. Co więcej zdaniem Izby, okoliczność, że Odwołujący jako podmiot konkurencyjny w dalszym ciągu nie ma wiedzy odnośnie parametrów technicznych stosowanej przez Przystępującego technologii i autorskich rozwiązań potwierdza, iż podmiot ten skutecznie chroni te informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy zatem uznać, iż skoro zastrzeżone informacje świadczą o zastosowanych technologiach, przyjętych rozwiązaniach oraz organizacji przedsiębiorstwa, które stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierną wartość gospodarczą bowiem wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową. Odwołujący zarzucał, że Przystępujący na okoliczność, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje stanowią jego know-how i przedstawiają autorskie rozwiązanie nie przedłożył żadnego dowodu. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Złożenie dowodu wymagałoby od Przystępującego przedłożenia dowodów ujawniających stosowaną przez niego technologię, jego know-how z jednoczesnym wykazaniem, że te informacje powinny korzystać z ochrony. Ponadto skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 496/18, że „wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor ten przypisuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca ma obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na wykonawcę dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12 czerwca 2017 r., KIO 1015/17).”. Na ocenę zasadności zastrzeżenia nie wpływa również okoliczność, że uzasadnienie zastrzeżenia jest zwięzłe. Wskazać należy bowiem, że chociaż nie było rozbudowane, to, jak ustalono powyżej, zawierało wymagane elementy i wbrew stanowisku Odwołującego nie można go uznać za lakoniczne. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście uzasadnienia zastrzeżenia zazwyczaj są dużo obszerniejsze - jednak w większości ich treść to przytoczenie przepisów i orzecznictwa Izby, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Przystępujący sprowadził uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać by było ono lakonicznie i blankietowe. Jak już wskazano powyżej, dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest niezbędne, jak wywodził Odwołujący, poparcie jej dowodami, a wystarczające jest odpowiednie jej wykazanie. Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący prawidłowo wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający nie miał podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje Odwołującemu. Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego, że w podczas rozprawy Przystępujący ujawnił część tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie nazwy stosowanej technologii oraz planowanego zakresu modernizacji, to wskazać należy, że pomimo, iż Odwołujący posiada wiedzę o nazwie technologii będącej własnością Przystępującego, nota bene stosowanej przez Przystępującego od wielu lat, to nie mam on jednak informacji odnośnie jej parametrów technicznych umożliwiających np. zmniejszenie zużycia energii elektrycznej w procesie odpylania, których zastosowanie umożliwia Przystępującemu skuteczne konkurowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 do oferty za niezasadny. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odnosząc się do powyższego zarzutu na wstępie przypomnieć należy, że na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba ustaliła, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 166 050 000,00 zł, oferta Odwołującego po aukcji opiewała na kwotę 208 129 200,00 zł, natomiast Przystępującego na kwotę 210 141 500,00 zł. Odwołujący wywodził, że w związku z: - obniżeniem przez Przystępującego w czasie aukcji elektronicznej ceny oferty o 113 348 500 zł, - obniżeniem ceny oferty za modernizację elektrofiltru bloku 4, 5 i 6 o ok. 50% - u Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazywał ponadto, że za zaoferowaną cenę nie da się dokonać modernizacji elektrofiltru poprzez wybudowanie nowego elektrofiltru. Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że jak wskazywał Przystępujący, Odwołujący poczynił błędne założenie odnośnie sposobu modernizacji elektrofiltru, bowiem Przystępujący zaoferował modernizację poprzez rozbudowę elektrofiltru o dobudowanie czwartej strefy, a nie budowę nowego elektrofiltra. W konsekwencji wszelkie rozważania i związane z tym szacunki cenowe Odwołującego kwestionujące możliwość budowy nowego elektrofiltra za zaoferowaną cenę w niniejszym stanie faktycznym są bezprzedmiotowe i nie mogą stanowić potwierdzenia o nierealności zaoferowanej ceny. Izba nie podzieliła ponadto tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień wynikał również z faktu, że cena zaoferowana przez Przystępującego w toku aukcji elektronicznej w zakresie elektrofiltrów bloku 4, 5 i 6 były niższe o ok. 50% od sumy pierwotnie zaoferowanej. W ocenie Izby okoliczność, że wykonawca oferuje wyższą cenę a następnie obniża ją w czasie aukcji wynika ze strategii biznesowej każdego wykonawcy i nie może stanowić sama w sobie podstawy do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niezależnie jednak od tego, wskazać należy, że z przedłożonego przez Zamawiającego dowodu będącego potwierdzeniem dokonania przez Komisję Przetargową dwóch analiz zaoferowanych cen (przed aukcją i po aukcji) wynika, że Zamawiający badał w postępowaniu czy zachodzi podejrzenie realności ceny mają wiedzę odnośnie granicy i zakresu dostaw, a także technologii, w której ma się odbyć modernizacja. Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie był w stanie wykazać, że oferta Przystępującego budzi na tyle istotne wątpliwości, że Zamawiający powinien wezwać go do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie da się zrealizować zamówienia. Dowodem takim nie są bowiem ceny oferowane przez Przystępującego w innych postępowaniach, bowiem zakresy i oczekiwania Zamawiającego w każdym postępowaniu są inne, różne jest także kalkulacja ceny oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że odwołanie w tej części nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów 4,5 i 6 oraz uznania, że obniżenie cen podczas aukcji stanowi efekt prowadzonej przez wykonawców strategii biznesowej i doświadczenie pokazuje, że wykonawcy - na co zwracał uwagę Zamawiający - obniżają ceny ofert o znacznie wyższe kwoty, skład orzekający uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem postępowania Przystępującego nie można zakwalifikować jako naruszającego zasady uczciwej konkurencji. W konsekwencji Izba orzekła o oddaleniu powyższego zarzutu. Przechodząc kolejno do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na ponownie przypomnieć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy - wyrazem zakresu skargowości jest generalny zakaz, o charakterze absolutnym, orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Ponadto podkreślić należy, że dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie powyższego przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. Konieczne jest także podstawienie treści oferty, jej merytorycznej zawartości z odpowiednim wymaganiem postawionym w SIWZ. Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań Zamawiającego stawianych wobec przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz wymagania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślić należy także uwzględniając sposób sformułowania zarzutów odwołania, że Izba na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie rozstrzyga czy oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne ze „stanem faktycznym”, jak zarzucał Odwołujący, tylko czy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ. W analizowanym postępowaniu Zamawiający w punkcie 7.5.2. SIWZ Część II wskazał, że wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani są przedłożyć ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy, interfejsy z pozostałymi układami, rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją, wstępny harmonogram realizacji prac oraz wypełniony kwestionariusz bezpieczeństwa. Zamawiający tylko na podstawie tych dokumentów oceniał czy zaproponowane przez wykonawców rozwiązania technologiczne zapewniając realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z założeniami specyfikacji. Odwołujący natomiast zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z SIWZ opierał na złożonym przez Odwołującego Opisie stanu istniejącego, który nie był przez Zamawiającego wymagany, a został przez Przystępującego sporządzony w oparciu o załącznik nr4 do II części SIWZ. Dane zawarte w tym opisie nie mogły więc podlegać badaniu przez Zamawiającego w zakresie oferowanego przez Przystępującego świadczenia, a tym bardziej Zamawiający na podstawie informacji zawartych w tym dokumencie nie mógł dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszelkie informacje tam zawarte, a kwestionowane przez Odwołującego jako niezgodne z SIWZ nie były potwierdzeniem tego, że powyższe znalazło się w ofercie technicznej Przystępującego. Jak już wyżej wskazano opis ten był opisem dodatkowym, a wszelkie elementy oferowanego świadczenia znajdowały się w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa częściach załącznika nr 5. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Odwołujący w odwołaniu nie wskazał żadnego postanowienia specyfikacji, z którym oferta jest niezgodna, nie przywołał również żadnego postanowienia treści oferty które niezgodne byłoby z treścią Specyfikacji. Odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu podważającego stanowisko Zamawiającego i Przystępującego o zgodności oferty Konsorcjum z SIWZ. Nie zdołał wykazać, że parametry techniczne zastosowane przez Odwołującego są nieprawidłowe, uniemożliwiające Przystępującemu osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego poziomu emisji spalin. Skład orzekający nie stwierdził ponadto, aby posłużenie się przez Przystępującego pojęciem gwarancji materiałowej oznaczało dążenie do ograniczenia jego odpowiedzialności gwarancyjnej, a Odwołujący poza gołosłownym sformułowaniem zarzutu, na powyższą okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu. Izba za przekonywujące uznała oświadczenie Przystępującego, że wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z polskimi normami. Odwołujący natomiast, pomimo ciążącego na nim obowiązku nie wykazał, że stanowisko Przystępującego w tym zakresie jest nieprawidłowe i że dostarczone przez niego urządzenia nie będą posiadały Deklaracji Zgodności z obowiązującymi normami. Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2019r. dodatkowych argumentów dotyczących realności ceny oraz zgodności treści oferty z SIWZ w tym z punktem 3.9.6. Części II SIWZ to Izba uznała je spóźnione i w konsekwencji nie podlegające rozpoznaniu. Z uwagi na niezasadność zarzutów wskazanych w punktach 1-4 odwołania, na uwzględnienie nie zasługiwały także zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:................................................... 33 …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4587/24 WYROK Warszawa, 31 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 grudnia 2024 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Inżynieryjno-Budowlana STAWAR P.S., ul. Stefczyka 82, 34-116 Bachowice oraz B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo - Budowlane B.S. ul. Stefczyka 82, 34-116 Bachowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego: Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, 2.uczestnika po stronie odwołującego: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Tombet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korytnicy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz 526 zł 88 gr (pięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 126 zł 88 gr (cztery tysiące sto dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt osiem groszy) zwrotu kosztów postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4587/24 Uzasadnie nie Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Budowa kwatery nr 3 na działce nr 39/7 na terenie Czysty Region sp. z o.o.” (Numer postępowania: CR.271.27.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 października 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 005384433. 4 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Inżynieryjno-Budowlana STAWAR P.S., ul. Stefczyka 82, 34-116 Bachowice oraz B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo - Budowlane B.S. ul. Stefczyka 82, 34-116 Bachowice (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie i zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 115 ust.1 Pzp, art.125 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp oraz § 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie (dalej: Przystępujący) do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, mimo, ​ że z przedstawionej przez Przystępującego polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie wynika, aby Przystępujący spełniał warunki udziału w postępowaniu ​ w zakresie bycia ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi) na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 15 000 000,00 `zł, 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 Pzp, art. 125 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 Uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ niezgodnie z prawdą oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 3.art. 223 Pzp w zw. z art. 121 Pzp w zw. z 26.4 SW Z oraz 26.3.1. SW Z przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, mimo, że wynika z niej, że część, która została zastrzeżona przez Zamawiającego ​ do osobistego wykonania ma zostać powierzona do wykonania podwykonawcy przez Przystępującego. Jako zarzuty ewentualne Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 4.art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 115 ust.1 Pzp, art. 125 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że nie spełnia on określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej tj. bycia ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi) na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 15 000 000,00 zł, 5.art. 121 Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z 26.4 SW Z oraz 26.3.1. SW Z przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że treść złożonej przez Przystępującego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, 2.przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert w tym: a)odrzucenia oferty Przystępującego ponieważ została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku ​ o nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie polisy ubezpieczenia ​ od odpowiedzialności cywilnej, a następnie o odrzucenie oferty Przystępującego, b)wezwania Przystępującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, ​ a następnie ewentualnie o odrzucenie oferty Przystępującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał: Zamawiający w pkt 26.3 SW Z określił, że wykonawca spełni warunek „zdolności technicznej lub zawodowej” jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (zakończył) jedną robotę budowlaną której zakres obejmował budowę kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia kwatery polegające na wykonaniu warstwy mineralnej (bariery geologicznej o miąższości min. 0,5 m, uszczelnienia kwatery folią grubości co najmniej 2 mm zgrzewaną). Jednocześnie w pkt 26.4 SW Z Zamawiający określił, że zastrzega się, że zakres zamówienia, którego wykonanie wymaga określonego w SW Z (26.3.1.) doświadczenia, musi zostać wykonany osobiście przez wykonawcę (wykonawców), który wykazał posiadanie wymaganego doświadczenia. Zamawiający w warunkach zamówienia zastrzegł, że kluczowa dla niego część zamówienia ma zostać wykonana osobiście przez wykonawcę. Tą częścią są roboty budowlane związane z budowę kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia kwatery polegające na wykonaniu warstwy mineralnej (bariery geologicznej o miąższości min. 0,5 m, uszczelnienia kwatery folią grubości co najmniej 2 mm zgrzewaną). W pkt 15.2. Pzp Zamawiający zastrzegł, że „Zamawiający wymaga wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”. Przystępujący w oświadczeniu wstępnym oświadczył, że zamierza powierzyć część prac podwykonawcy w następującym zakresie: 1)Branża elektryczna – ok. 4,56% 2)Roboty konstrukcyjne- ok. 0,57% 3)Branża sanitarna – 19.9% 4)Geodezyjna- ok. 1% 5)Roboty brukarskie- ok. 0,05%. Przystępujący de facto nie wskazał jaki element zamówienia zamierza powierzyć d​ o wykonania podwykonawcom, a zakres prac określił przez odniesienie się do danej branży. Jednocześnie Przystępujący posługuje się innymi kategoriami niż te, które były wskazane ​ przedmiarze robót. Zamawiający na podstawie podanych przez Przystępującego informacji nie jest w stanie stwierdzić w czy prace, które mają zostać powierzone do wykonania podwykonawcy nie wchodzą w zakres prac, które wykonawca powinien wykonać samodzielnie. Zamawiający na podstawie art. 223 Pzp powinien wezwać Przystępującego d​ o wyjaśnienia jakie elementy zamówienia zamierza on powierzyć do wykonania podwykonawcom, celem ustalenia czy nie pokrywają się one z elementami, które Przystępujący powinien wykonać osobiście. Zdaniem Odwołującego prace obejmujące branże sanitarną oraz roboty konstrukcyjne wchodzą w zakres budowy kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia kwatery polegające na wykonaniu warstwy mineralnej (bariery geologicznej o miąższości min. 0,5 m, uszczelnienia kwatery folią grubości co najmniej 2 mm zgrzewaną). Branża sanitarna w przedmiarze robót ujęta jest w robotach nazwanych roboty między obiektowe. W pozycji o​ d 105 do 108 są do wykonania drenaże, które wchodzą w zakres budowy kwatery składowiska i znajdują się one na dnie kwatery. Z kolei roboty konstrukcyjne zawierają wykonanie uszczelnienia bez zakupu materiału przez podwykonawcę, czyli samą robocizna. Przy tego typu zamówieniach, roboty konstrukcyjne: to niwelacja terenu (wykopy i nasypy) oraz wykonanie warstwy uszczelniające takie jak glina, geomembrana oraz geowłóknina. Dowód - Przedmiar robót Z powyższego wynika, że Przystępujący zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy prace, które zostały zastrzeżone przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę. Złożona zatem przez Przystępującego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z treści SWZ wynika, że wykonawca w zakresie warunków udziału w postępowaniu d​ ot. sytuacji finansowej i ekonomicznej określił, że wykonawca spełni przedmiotowy warunek, o ile wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi) na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 15 000 000,00 zł. Z polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej przedłożonej przez Przystępującego wynika, że podmiotem ubezpieczonym jest nie tylko firma Transpol, ale także spółka TARNSPOL-M sp. z o.o., TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI, TRANSPOL PROPERTY sp. z o.o. sp.j. TRANSPOL DEVELOPMENT sp. z o.o. sp.k. Określona w polisie suma gwarancyjna wynosi 15 000 000,00 zł na jeden i na wszystkie wypadki, jednakże dotyczy wszystkich podmiotów ubezpieczonych, a nie samego wykonawcy Transopol. Nie można uznać, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej skoro nie wykazał aby był w ​ stanie sam zawrzeć polisę ubezpieczenia na ww. kwotę, a posiada on ją jedynie wraz w z​ innymi podmiotami. Przedstawiona została polisa OC obejmująca kilka podmiotów. Przystępujący nie wykazał zatem, że jest w stanie samodzielnie zawrzeć i opłacić polisę ubezpieczenia na kwotę 15 000 000,00 zł. Stosownie do treści § 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i technologii z​ 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z​ e wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, stwierdzić należy, ż​ e z przedstawionej przez Przystępującego polisy ubezpieczenia, nie wynika, aby spełniała ona warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, ponieważ polisa ubezpieczenia którą posiada obejmuje nie tylko jego odpowiedzialność cywilną ale również innych podmiotów. Zwrócić należy uwagę, że w takim przypadku składka ubezpieczenia przypadający na poszczególne podmioty objęte polisą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest mniejsza niż w przypadku ubezpieczenia indywidualnego. Zamawiający miał więc obowiązek wezwania Przystępującego do uzupełnienia środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej ​lub ekonomicznej. Jako zarzut ewentualny Odwołujący podnosi, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona ponieważ nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu tj. nie posiada polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną nie niższą niż 15 000 000,00 zł n​ a dzień składania ofert. Taka okoliczność nie wynika, ze złożonego przez Przystępującego dokumentu. Przystępujący oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo, ż​ e w rzeczywistości nie posiadał polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ​ zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Z samej treści przedstawionego przez Przystępującego dokumentu w wynika, że przedstawiona polisa OC nie obejmuje tylko tego podmiotu ale również inne spółki i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Przystępujący nie wykazał zatem żeby posiadał taką sytuację finansową, aby był w stanie samodzielnie zawrzeć polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 1​ 5 000 000,00 zł. Wskazane powyżej okoliczności dowodzą, że Przystępujący z pełną świadomością złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W odpowiedzi na odwołanie z 15 grudnia 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i​ wskazał m.in.: Na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, Przystępujący złożył Polisę — Ubezpieczenie odpowiedzialności Cywilnej oraz aneks do tej Polisy. Suma gwarancyjna określona w polisie to 15 000 000 zł na jeden lub wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. Złożona Polisa ubezpieczała 5 podmiotów, w tym Przystępującego. Z treści Polisy wynika, że suma gwarancyjna -15 000 000 zł, to suma na jeden i wszystkie wypadki. Oznacza to, że każdy ubezpieczony (z zastrzeżeniem ewentualnych sublimitów) pozostaje ubezpieczony na cała sumę gwarancyjną. W SW Z nie wskazano, aby w treści polisy zostały sformułowane jakiekolwiek sublimity lub inne ograniczenia sumy gwarancyjnej ​ odniesieniu do wykonawcy. Ponadto w treści warunku udziału w postępowaniu nie zawarto ograniczenia, że w wykonawca posiadać musi polisę OC na sumę gwarancyjną, o którą nie mógł konkurować z innymi współubezpieczonymi. Zatem fakt objęcia sumą ubezpieczenia dodatkowo innych podmiotów nie stanowi podstawy kwestionowania tej polisy OC. Zamawiający nie stwierdził, aby Przystępujący w ofercie lub w innym przekazanym Zamawiającemu dokumencie poświadczył nieprawdę. Zatem nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 14 (Informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121 Pzp) Zamawiający nie dokonał zastrzeżenia konieczności osobistego wykonania kluczowych zadań. Nie został wskazany jakikolwiek zakres zamówienia jako kluczowy, podlegający osobistemu wykonaniu przez wykonawcę. Zatem twierdzenie Odwołującego, że roboty związane z budową kwatery, w tym uszczelnienia kwatery zostały określone jako kluczowy zakres podlegający osobistemu wykonaniu jest nieprawdziwy. Nie można zatem uznać, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego nie było podstaw ani jakichkolwiek innych przesłanek, aby wezwania d​ o wyjaśnień Wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Należy również wspomnieć, że punkt 26.4 SW Z nie dotyczy zastrzeżenia zgodnie z art. 121 Pzp (kluczowy zakres do wykonania osobistego). Wskazuje jedynie, że zakres zamówienia, którego wykonanie wymaga określonego w SW Z doświadczenia (26.3.1), musi zostać wykonany osobiście przez wykonawcę (wykonawców), który wykazał posiadanie wymaganego doświadczenia. Zapis ten będzie miał zastosowanie, w przypadku wykonawców występujących wspólne lub jeżeli wykonawca zamierzałby powierzyć dany zakres podwykonawcy. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego zawarte w odwołaniu oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie uznając, ż​ e nie zasługuje ono uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, a​ także ze wszystkich dokumentów pisemnych wnioskowanych przez Strony. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 Stan faktyczny w zakresie tego zarzutu nie był sporny między stronami. Jako istotne d​ la rozstrzygnięcia wskazać należy treść warunku udziału w postępowaniu: „Rozdział 26. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 26.1. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 26.1.1. sytuacji ekonomicznej i finansowej; 26.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej. 26.2. Sposób oceny spełnienia warunków udziału: „sytuacja ekonomiczna lub finansowa”. Wykonawca spełni przedmiotowy warunek, o ile wykaże, że: 26.2.1. posiada zdolność finansową lub kredytową w kwocie nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł; 26.2.2. jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi) na sumę gwarancyjną ​w wysokości co najmniej 15 000 000,00 zł”. W zakresie wymogu z punktu 26.2.2. Przystępujący złożył polisę nr 913600080073. Jako ubezpieczeni wskazanych zostało pięć podmiotów, w tym Przystępujący. Suma gwarancyjna wynosiła 15 000 000,00 zł na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. Polisa nie przewidywała jakichkolwiek limitów sumy gwarancyjnej w odniesieniu do poszczególnych ubezpieczonych. Tym samym każdy z nich był ubezpieczony na sumę 15 000 000 zł. ​ o za tym idzie Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał spełnienie warunku udziału C ​ postępowaniu. w Podkreślenia wymaga sama istota żądania polisy ubezpieczeniowej na potwierdzenie dysponowania przez wykonawcę określonym potencjałem finansowym. Zamawiający, ​ granicach przepisów Pzp oraz Rozporządzenia o dokumentach jest uprawniony w d​ o samodzielnego badania tego potencjału. Zamawiający może też w tym zakresie polegać na oszacowaniu tego potencjału przez zewnętrzny podmiot profesjonalny - to jest ubezpieczyciela. Suma gwarancyjna polisy w zakresie prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej traktowana jest jako ustalony przez ubezpieczyciela potencjał finansowy. Biorąc pod uwagę treść polisy złożonej przez Przystępującego przyjąć należy, ż​ e ubezpieczyciel uznał, że każdy z ubezpieczonych podmiotów dysponuje potencjałem ​ wysokości 15 000 000 zł. Wynika to z braku limitów sumy gwarancyjnej w odniesieniu w d​ o poszczególnych ubezpieczonych. Skoro do dyspozycji każdego z nich była kwota 15 000 000 zł, to Przystępujący, składając polisę Zamawiającemu wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 Podstawą zarzutu była konstrukcja logiczna Odwołującego sprowadzająca się do następującego ciągu przyczynowoskutkowego: 1.Przystępujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu, 2.Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (fakt ten miał wynikać z argumentacji dotyczącej zarzutu nr 1), 3.Negatywna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu skutkuje uznaniem oświadczenia za wprowadzające w błąd, a zatem Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym według Odwołującego Przystępujący w momencie (ewentualnej) negatywnej oceny spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu miał się również dowiedzieć, że dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. W okolicznościach sprawy konstrukcja logiczna zarzutu jest głęboko wadliwa. Podstawą faktyczną zarzutu było twierdzenie Odwołującego o niewykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w uzasadnieniu zarzutu nr 1. Zarzut t​ en nie dotyczył żadnych rażących nieprawidłowości jakich miałby się dopuścił Przystępujący (takich jak na przykład celowe wprowadzenie w błąd). Gdyby pierwszy zarzut się potwierdził – to zgodnie z żądaniem Odwołującego – Izba orzekłaby o nakazaniu Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Co za tym idzie orzeczenie zgodne z żądaniem Odwołującego w żaden sposób nie przesądzałoby o​ niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Ujawnienie w toku oceny ofert, że w danym postępowaniu wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji prowadzi do zastosowania sankcji określonej w art. 226 ust. 1 p​ kt 7 Pzp (odrzucenie oferty). Jednak, żeby doszło do prawidłowego zastosowania tej s​ ankcji niezbędne jest wypełnienie wszystkich przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W takiej sytuacji podstawą w odrzucenia oferty jest jednak ten czyn, a nie złożenie oświadczenia o​ spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z kolei brak wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Tymczasem Odwołujący w zarzucie nr 2 stworzył konstrukcję nieznaną ustawie – sankcję odrzucenia oferty wykonawcy, który oświadczając, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy zamawiający uznał, że spełnienie warunków nie zostało przez tego wykonawcę wykazane. Zarzut nr 2 jako wadliwy logicznie i nie mający realnego oparcia w przepisach ustawy podlegałby więc oddaleniu, nawet gdyby potwierdził się zarzut nr 1, tj. gdyby Izba uznała, ż​ e Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 Zgodnie z Rozdziałem 14 SWZ: „Rozdział 14. Informacje o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121 ustawy PZP Nie dotyczy”. Tym samym podstawa faktyczna na której oparty został zarzut wraz z całą argumentacją okazała się nieprawdziwa. Informacja dotycząca kwestii ewentualnego obowiązku osobistej realizacji części przedmiotu zamówienia jest jednoznaczna – Zamawiający nie przewidział takiego obowiązku. Fakt ten przesądził o oddaleniu zarzutu nr 3. Odwołujący w swoim stanowisku powołał się na punkt 26.4 SW Z: „Zastrzega się, że zakres zamówienia, którego wykonanie wymaga określonego w SW Z doświadczenia (26.3.1) musi zostać wykonany osobiście przez wykonawcę (wykonawców), który wykazał posiadanie wymaganego doświadczenia”. Wskazać jednak należy, że ten punkt SW Z wchodzi w skład Rozdziału 26 SW Z, który dotyczy warunków udziału w postępowaniu. Punkt 26.4 SW Z stanowi zatem powiązanie realizacji budowy „kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia kwatery polegające na wykonaniu warstwy mineralnej (bariery geologicznej o​ miąższości min 0,5m, uszczelnienia kwatery folią grubości co najmniej 2 mm zgrzewaną)” z​ wykonawcą, który wykazał się niezbędnym (w rozumieniu Rozdziału 26 SW Z) doświadczeniem. Co za tym idzie – jeśli wykonawca wykazałby spełnienie warunku określonego w punkcie 26.3.1. SW Z przy pomocy doświadczenia podmiotu trzeciego, t​ o podmiot ten musi osobiście wykonać ww. zakres prac. Obowiązek ten wynika również z​ art. 118 ust. 2 Pzp: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Punkt 26.4 SW Z wbrew twierdzeniu Odwołującego nie zabrania, a dopuszcza realizację budowy „kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia …)” przez podwykonawcę, o ile w tym zakresie wykonawca korzysta z doświadczenia podwykonawcy ​ celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. w Zarzuty nr 4 i 5, tj. zarzuty ewentualne podlegały automatycznemu oddaleniu ze względu n​ a ich konstrukcję. Zarzuty ewentualne były bowiem dalej idące niż zarzuty podstawowe. Skoro nie potwierdziły się zarzuty podstawowe (Izba nie znalazła podstaw prawnych i​ faktycznych do nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych oraz do wyjaśnienia treści oferty) to tym bardziej - w oparciu o​ te same argumenty - nie mogła uznać, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia i złożone przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie zaliczyła do niezbędnych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego kosztu dojazdów jednego z dwóch pełnomocników. Faktyczny i aktywny udział w posiedzeniu i rozprawie wziął wyłącznie jeden pełnomocnik. Drugi ograniczył się do fizycznej obecności na rozprawie, nie wziął w niej jednak żadnego udziału. Stanowisko Zamawiającego byłoby zatem takie samo, gdyby jego reprezentacja była ograniczona do jednego pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt KIO 1844/19 KIO 1847/19 WYROK z dnia 11 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. i w dniu 9 października 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19); B. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19 po stronie zamawiającego; oraz B. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1847/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19); 2. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12 mln zł., ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3, względnie art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wyżej wymienionych warunków lub/i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika budowy/robót; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, mimo zaistnienia błędów w złożonych kosztorysach, niepodlegających poprawieniu (sygn. akt KIO 1844/19); 3. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19); 4. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1844/19 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1847/19 obciąża wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 1844/19 oraz uiszczoną przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 1847/19; 4.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Stołecznego Centrum Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3. zasądza od wykonawcy Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Stołecznego Centrum Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1844/19 KIO 1847/19 Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie, w systemie wybuduj zadania pn.: „Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu”, znak sprawy ZP/23/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 10 czerwca 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 110-267343. W dniu 19 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum PRK 7”), którzy wnieśli odwołanie, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechania) zamawiającego polegające na: odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Konsorcjum Wodpol") oraz odrzucenia jego oferty a także wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ mimo, iż oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, względnie zaniechanie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp; 2) art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji służących ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł.; względnie 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie wskazanym w zarzucie nr 2 tudzież art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku; 4) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol mimo, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu zaoferowanej ceny, polegające na zastosowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu) preferencyjnej stawki VAT- 8% mimo braku odpowiednich podstaw prawnych; 5) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3, względnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunków lub/ i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika budowy/ robót; 6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol mimo zaistnienia błędów (wskazanych w treści uzasadnienia) w złożonych kosztorysach, niepodlegających poprawieniu; 7) art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol mimo zaistnienia przesłanek wskazanych w zarzutach nr 2-6 powyżej, skutkujących wykluczeniem wykonawcy lub/ i odrzuceniem jego oferty. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia Konsorcjum Wodpol oraz odrzucenia jego oferty; wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego wskazywał, że podstawą odrzucenia jego oferty było wycenienie w kosztorysie budowlanym w poz. 1 zakresu znajdującego się poza zakresem zamówienia i podanie kwoty niezgodnej z odpowiedzią zamawiającego, który wskazywał, iż wartość tej pozycji (z uwagi na jej pozostawienie poza zakresem zamówienia) winna wynosić 0. Zwracał uwagę, że po pierwsze z uwagi na wycenę zakresu nieobjętego przedmiotem zamówienia, ukształtowany sposób wyceny oferty w zakresie pozycji nr 1 kosztorysu budowlanego (podana kwota formalnie niezgodna z oczekiwaniami zamawiającego) nie ma żadnego wpływu na sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. Dopisanie tej pozycji nastąpiło wyłącznie na skutek omyłki (zamawiający formalnie nie wykreślił tej pozycji), a zmiana ceny nie będzie istotna (w szczególności nie ma wpływu na wynik postępowania). Podnosił, iż wartość dodatkowej wyceny stanowi około 0,2% wartości oferty. Dodatkowo sam zamawiający wskazał oczekiwany sposób wyceny tej pozycji, co biorąc pod uwagę powyższe, wskazuje na obowiązek poprawienia przez zamawiającego wyceny ofertowej odwołującego (w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp), poprzez zmianę wszystkich wartości wskazanych w kosztorysie budowlanym w poz. 1 w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego na liczbę 0 oraz obniżenie wartości całkowitego wynagrodzenia o całkowitą wartość tej pozycji. W zakresie zarzutu formułowanego w pkt 2 i 3 tj. wprowadzenia w błąd zamawiającego oraz braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI, pkt 1.2.3.1. odwołujący podnosił, że Konsorcjum Wodpol złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazało jako opis jednej z dwóch wykazywanych na potwierdzenie spełnienia roboty budowlanej: „Wykonawca wykonał roboty polegające na przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku operacyjnego, Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów ppoż oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o., wod-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i instalacje elektryczne.". Jako wartość wykonanych robót budowlanych wykonawca wskazał: 12 027 543,48 zł. Tożsame informacje znalazły się również w JEDZ wykonawcy Wodpol (s.13, cz. IV litera C). Tymczasem podana w tych dokumentach rzekoma wartość robót budowlanych, w sposób nieznaczny przekraczająca postawiony warunek, odnosi się również do wartości wyposażenia (dostawy), co wynika również z treści załączonych do wykazu referencji - „wartość wykonanych robót i dostaw wyposażenia wyniosła 12 027 543,48 zł. brutto”. Roboty wykazywane przez wykonawcę, celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, były wykonywane w oparciu o umowę poprzedzoną postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści dokumentów przetargowych wynika, iż w zakres wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia wchodziły nie tylko drobne elementy takie jak pojemniki na mydło czy pojemniki na pojedyncze ręczniki papierowe, ale także np. centrale i monitory czynności życiowych, wózki transportowe do przewozu chorych czy elektro-hydrauliczny stół operacyjny, przeznaczony do wykonywania zabiegów i operacji w zakresie chirurgii ogólnej tj. dostawy, których nie sposób uznać za niezbędne do wykonania robót budowlanych. Nie wymaga szerszego wyjaśnienia, iż tego rodzaju wyposażenie nie może być kwalifikowane jako wykonywanie robót budowlanych objętych przedmiotowym warunkiem, a wartość z pewnością przekracza kwotę 27 543,48 zł. tj. „nadwyżki" nad minimalną wartość określoną w warunku. O istotności tego elementu świadczy również fakt, iż przedmiotowe zamówienia (roboty budowlane plus wyposażenie szpitala) były wykonywane w ramach Konsorcjum z firmą FORMED Sp. z o.o., która jest producentem sprzętu medycznego o czym Konsorcjum Wodpol nie wspomniało zarówno w treści JEDZ jak i w złożonym wykazie. Co więcej ukryło pełną nazwę referencyjnego zamówienia w treści składanego wykazu, cytując wiernie nazwę zamówienia odnoszącą się do wykonywania robót budowlanych i pomijając wyrażenie: „wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń." Wątpliwości budzi również podana, jako zakończenie wykonywania robót budowlanych, data 7 października 2014 roku, która to data była zakończeniem wykonywania całego zamówienia obejmującego również dostawę wyposażenia. Skoro zatem z przyczyn technologicznych dostawa wyposażenia musiała nastąpić po wykonaniu robót to roboty te musiały zakończyć się wcześniej. Z uwagi na fakt, iż termin 5 lat przed terminem składania ofert wypadał 7 sierpnia 2014 roku istnieje podejrzenie, iż faktycznie wykonanie robót nastąpiło przed tą datą, co uniemożliwiałoby skuteczne wykazywanie się tą robotą jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Co najmniej zaniechaniem ze strony zamawiającego było niezweryfikowanie tego rodzaju okoliczności w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał również, iż nie jest wiadomym które z elementów zamówienia i o jakiej wartości były wykonywane przez FORMED Sp. z o.o. a które przez Wodpol Sp. z o.o. W konsekwencji, nawet przy uznaniu, iż wartości wyposażenia wchodzą w zakres określony warunkiem, to przypisanie sobie całej wartości wykonania zamówienia, w sytuacji w której firma FORMED Sp. z o.o. nie startuje razem z Konsorcjum Wodpol w tym postępowaniu, również wprowadza w błąd zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale także świadomie, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, czego konsekwencją było uznanie wykazywanej roboty jako spełniającej warunek, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez ten podmiot jako najkorzystniejszej. Uzasadniając naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Konsorcjum PRK 7 zwracało uwagę, że Konsorcjum Wodpol w treści swojej oferty zastosowało preferencyjną stawkę podatku VAT - 8 % dla branży budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu, zestawienie: wyposażenie technologia (w odpowiedniej części), instalacji wod-kan, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznej i teletechnicznej. Zastosowanie tej stawki miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem oferta odwołującego zawierała niższą kwotę ofertową netto niż oferta Konsorcjum Wodpol, a doliczając kwoty wynikające z odmiennie zastosowanych stawek VAT oferta odwołującego okazała się być ofertą droższą. Warte zauważenia, jego zdaniem, jest że spośród 9 złożonych przez wykonawców ofert tylko w ofercie Konsorcjum Wodpol zastosowano preferencyjną stawkę VAT. Podstawą zastosowania tej stawki, wedle deklaracji złożonej wraz z ofertą był art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa o VAT”). Zdaniem odwołującego podstawą sporu jest ocena czy budynek będący przedmiotem zamówienia kwalifikuje się jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Przywoływał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 stycznia 2011 r. (sygn. akt I FSK 248/10) w którym stwierdzono, że kategoria obiektów, do której ustawodawca ograniczył możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT charakteryzuje się właśnie tym że, nawet jeśli koniecznym elementem dodatkowym jest obsługa lekarska i pielęgniarska, podstawowym celem, któremu mają służyć wymienione w niej budynki jest świadczenie usług zakwaterowania, a więc zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych. Wyróżnika tego nie można pomijać przy ustalaniu stawki podatkowej, zwłaszcza że ustawodawca przyjął w art. 41 ust 12a ustawy o VAT, że „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych” mieszczą się pod pojęciem "budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym", co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego również wskazuje na to, że podstawowa spełniana przez te budynki funkcja ma być funkcją mieszkaniową. Tymczasem załączone przez Konsorcjum Wodpol, na wezwanie zamawiającego, opinie dotyczące prawidłowości zastosowania stawki VAT koncentrują się na zapewnieniu przez budynek czy też szerzej przez zamawiającego usług zakwaterowania bez szerszego dowodzenia czy zakwaterowanie jest podstawowym celem funkcjonowania budynku. Tymczasem z informacji wynika, iż misją zamawiającego jest profesjonalna opieka długoterminowa. Zamawiający udziela świadczeń zdrowotnych obejmujących swoim zakresem leczenie, pielęgnację i rehabilitację dorosłych osób przewlekle chorych niewymagających hospitalizacji, które wymagają całodobowej, profesjonalnej pielęgnacji, rehabilitacji oraz kontynuacji leczenia. Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej: „§ 4 ust. 2: Świadczenia gwarantowane obejmują: (i) świadczenia udzielane przez lekarza; (ii) świadczenia udzielane przez pielęgniarkę; (iii) rehabilitację ogólną w podstawowym zakresie, prowadzoną w celu zmniejszenia skutków upośledzenia ruchowego oraz usprawnienia ruchowego; (iv) świadczenia psychologa; (v) terapię zajęciową; (vi) leczenie farmakologiczne; (vii) leczenie dietetyczne; (viii) zaopatrzenie w wyroby medyczne, w tym określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia stosowane przy udzielaniu świadczeń gwarantowanych w zakładzie opiekuńczym; (ix) edukację zdrowotną polegającą na przygotowaniu świadczeniobiorcy i jego rodziny lub opiekuna do samoopieki i samopielęgnacji w warunkach domowych; ust. 3 W zakresie koniecznym do wykonania świadczeń gwarantowanych świadczeniodawca zapewnia świadczeniobiorcy nieodpłatnie: (i) badania diagnostyczne; (ii) leki." Odwołujący wskazywał, że zgodnie z dokumentacją projektową: „W projektowanym budynku możemy wydzielić następujące części funkcjonalne: powierzchnie wspólne z przestronnym holem wejściowym oraz szatniami i zapleczem technicznym, blok administracyjny (pokoje biurowe z sekretariatem i salą narad), oddział łóżkowy zakładu opiekuńczego z centralnie położonymi punktami pielęgniarskimi, pokojami łóżkowymi 1 lub 2-osobowymi (każdy z indywidualną łazienką przystosowaną dla potrzeb osób niepełnosprawnych), salami dziennymi, salą rehabilitacji oraz salą terapii zajęciowej, pokojem logopedy i psychologa. Całość posiada niezbędne zaplecze logistyczne, socjalne i magazynowe”. W konsekwencji uznać należy, iż podstawowym celem działalności takiego budynku (zespołu budynków, którego przedmiotowy budynek jest funkcjonalną częścią) nie jest zakwaterowanie a leczenie, pielęgnacja i rehabilitacja dorosłych osób przewlekle chorych. Funkcja zakwaterowania będzie tutaj miała charakter wtórny, wynikający z podstawowego celu działalności placówki. Ponadto zauważyć należy, iż funkcja jaką ma pełnić budynek będący przedmiotem zamówienia została wskazana już w samym tytule zamówienia: „Wykonanie w systemie wybuduj zadania pn.: Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu. Tym samym zastosowanie preferencyjnej stawki 8 % pozbawione było podstawy prawnej, a w konsekwencji oferta wykonawca winna zostać odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zakresie w jakim podnosił, że Konsorcjum Wodpol nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3 SIWZ wskazał, że wykonawca w treści wykazu nie podał konkretnych dat dziennych odnoszących się do poszczególnych projektów inwestycyjnych pełnienia funkcji przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót/ budowy, co nie pozwala z pewnością uznać, iż spełniono warunek 5-letniego doświadczenia (liczonego jako pełne 60 miesięcy). Odwołujący zwracał również uwagę, iż doświadczenie dla kierownika w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej częściowo pokrywa się dla dwóch różnych wykazywanych projektów. Ponadto, zgodnie z warunkiem udziału określonym w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.3 SIWZ wykonawca miał się wykazać osobą posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznych. Użyty spójnik „i" wyraźnie wskazywał, iż doświadczenie winno dotyczyć zarówno instalacji elektrycznej jak i elektroenergetycznej. Z treści załączonego wykazu nie wynika, iż osoba wykazywana celem spełnienia przedmiotowego warunku posiada doświadczenie w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Ponadto podnosił, że w treści oferty Konsorcjum Wodpol znajdują się błędy w załączonych kosztorysach, co z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia uniemożliwia ich poprawienie. I tak w kosztorysie 5.1. Branża sanitarna - wentylacja brak jest kosztorysu szczegółowego/ niewycenione elementy w pozycjach 19 i 20. Odnośnie kosztorysu 5.2. Branża sanitarna - wentylacja, wykonawca sporządził niepełny kosztorys szczegółowy (brak składników R i S - wycena 0) w pozycjach 21;22; 23;24; 27; 28; 29. W kosztorysie 4.1. Branża Drogowa zwracał uwagę, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 46 z 22 lipca 2019 r. o treści „Pytanie 442 z dnia 15 lipca 2019 r. prosimy o potwierdzenie, że w przypadku robót drogowych dla wszystkich pozycji można zastosować wycenę indywidualną, analogię do KNR jak również pozycje uproszczone dla których podstawą jest wskazana przez zamawiającego Specyfikacja Techniczna” zamawiający odpowiedział: „Do kosztorysu ofertowego budowlanego należy utworzyć dział branża drogowa i dokonać wyceny stosując analizy indywidualne lub analogię do KNR zachowując zakres robót oraz ilości i kolejność”. W kosztorysie Konsorcjum Wodpol w podstawie wyceny jest numer Specyfikacji Technicznej a nie analiza indywidualna lub analogia do KNR. Tym samym jest to niezgodne z treścią ww. odpowiedzi i powoduje niezgodność z treścią SIWZ. W kosztorysie 4.4. Branża Drogowa, poz.22 D.08.01.01 i 23. D.09.01.01 Konsorcjum Wodpol dokonało zmiany opisu robót w stosunku do opisanych przedmiarami, czego nie wolno było uczynić. Tym samym wykonawca zaoferował odmienny niż przewidziany w dokumentacji projektowej zakres robót. Istnieje możliwość, iż przy poprawnym opisie zaoferowana cena uległa by zmianie. 2. wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1847/19 (dalej „odwołujący” lub „Moris Polska”). Odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia oferty Moris Polska oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum Wodpol, Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A., z powodu ich niezgodności z treścią SIWZ. Składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysów ofertowych dotyczących wentylacji mechanicznej oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych oraz z uwagi na brak wyceny części pozycji w kosztorysie dotyczącym wentylacji mechanicznej, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRK 7, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysu ofertowego dotyczącego instalacji elektrycznych i teletechnicznych, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny, 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia Konsorcjum PRK 7, odrzucenia ofert wykonawców: Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając powyższe odwołujący podnosił, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jak również, co istotne, oferty trzech innych wykonawców z uwagi na fakt, że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, podczas gdy zdaniem zamawiającego zgodnie z odpowiedzią nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. i nr 3 z dnia 22 lipca 2019 r. cena w tej pozycji powinna wynosić „0". Powyższe pytania i odpowiedzi dotyczyły rozbiórki dwóch budynków a zakres tych prac został wyłączony z postępowania. Zwracał uwagę, że w ramach zamówienia należy jednak wykonać również rozbiórkę sieci i instalacji kolidujących z budową - co zamawiający potwierdził odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał rozbiórki obiektów kubaturowych - których dotyczyły odpowiedzi nr 146 i 3 - we własnym zakresie, stąd zostały one wyłączone z zakresu zamówienia, natomiast pozostały do wykonania roboty związane z rozbiórką infrastruktury podziemnej, kolidującej z budową, w tym instalacji wodnokanalizacyjnej. Potwierdził to zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. wskazując, że: „Nie przewiduje się odrębnej dokumentacji na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy likwidować w ramach postępu robót budowlanych.”. Należy przy tym wskazać, że w przypadku likwidacji wodociągu i kanalizacji - w przedmiarach branży sanitarnej nie dedykowano pozycji, w oparciu o którą należało te roboty przeprowadzić. Jedyną pozycją, do której można było zakwalifikować te roboty, była poz. 1 kosztorysu budowlanego tj. „Rozbiórka obiektów kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenie terenu zgodnie z dokumentacją projektową wraz z wywozem i utylizacją materiałów z rozbiórki". W rezultacie odwołujący miał uzasadnione postawy do przyjęcia, że wycena prac związanych z likwidacją wodociągu i kanalizacji (rozbiórką instalacji wodnokanalizacyjnej), kolidujących z budową powinna zostać dokonana w poz. 1 kosztorysu budowlanego. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol podnosił, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą kosztorysy ofertowe, dotyczące wentylacji mechanicznej oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych sporządzone z naruszeniem wymogów SIWZ, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem niezgodności w ofercie nie podlegają usunięciu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto Konsorcjum Wodpol złożyło ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny związany z brakiem wyceny części pozycji w kosztorysie ofertowym „wentylacja mechaniczna". Odwołujący wskazywał na następujące niezgodności w kosztorysie złożonym przez Konsorcjum Wodpol: 1) Niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „wentylacja mechaniczna” - brak wyceny pozycji 19 i 20. Zamawiający w przedmiarze „wentylacja mechaniczna” przewidział obowiązek wyceny poz. 19 i 20 - dotyczących przepustnic wentylacyjnych. Konsorcjum Wodpol wprowadziło zmiany w stosunku do przedmiaru - nie przedstawiło cen jednostkowych dla wyżej wymienionych pozycji - wpisując w każdej rubryce wartości 0,000. W rezultacie, w ocenie odwołującego, należy uznać, że wykonawca dokonał samowolnych pominięć - w odniesieniu do wyceny pozycji nr 19 i nr 20 zawartych w przedmiarach robót, skutkujących niezgodnością oferty z SIWZ. Odwołujący zwracał uwagę, że przepustnice są istotną składową całego systemu wentylacji, ponieważ służą do precyzyjnej regulacji przepływu powietrza. Brak wyceny przepustnic wskazuje, że oferent nie dostarczy ich zamawiającemu, co w efekcie uniemożliwi poprawne działanie systemu wentylacji. Ponadto w przypadku zmiany ilości przepustnic nie będzie można prawidłowo rozliczyć wykonanego zakresu robót. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego powinna zostać wyceniona każda pozycja kosztorysu. Akceptowanie pomijania wyceny niektórych pozycji jest niedopuszczalne, bowiem powadzi do nieporównywalności złożonych ofert. Należy wskazać, że pominięcie wyceny pozycji nr 19 i 20 w kosztorysie wentylacja mechaniczna jest niedopuszczalnym działaniem w przypadku rozliczenia kosztorysowego, gdyż całkowicie uniemożliwia późniejsze szczegółowe rozliczenie danych zakresów robót w przypadku, kiedy ich ilość ulegnie zmianie lub nie zostaną wykonane. Zamawiający wymagał przedstawienia kosztorysu z uwzględnieniem ilości i podania kosztów. Kosztorys ofertowy tego wykonawcy nie zawiera ilości i kosztów, sporządzony został odmiennie od wytycznych określonych w przedmiarze robót. Powyższe zmiany powodują, że kosztorys ofertowy Konsorcjum Wodpol nie jest tożsamy z przedmiarami robót, wbrew wymogowi Rozdziału 13 pkt 3 SIWZ. Zamawiający w dniu 12 lipca 2019 r. (sygn. ZP/23-4/2019) udostępnił wykonawcom wyjaśnienia treści SIWZ i przedłużenia terminu składania ofert w pytaniu 169. Zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie z Rozdziałem 13 SIWZ oraz odpowiedzią na pytanie nr 169, jasne było dla oferentów, iż zamawiający nie dopuszcza samowolnego korygowania podstaw wyceny, opisów oraz ilości i jednostek zawartych w przedmiarach robót. Wymóg ten został sformułowany w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający żadnych odstępstw lub wyjątków, obligatoryjny dla każdego z wykonawców. Odwołujący podkreślał, iż zamawiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, co w sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne znaczenie. Ponadto niezgodności te powodują, że nie będzie można porównywać tej oferty z ofertami innych wykonawców, przygotowanych zgodnie z wymogami zamawiającego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego wykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmuje wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec tego powyższe nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady rozliczenia wykonawcy, a nawet zakres robót, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku do wymogów SIWZ. W konsekwencji oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty Konsorcjum Wodpol z SIWZ ma taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodność treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Ponadto, brak wyceny pozycji 19 i 20 kosztorysu „wentylacja mechaniczna” oznacza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W tym miejscu odwołujący przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2475/17) w którym, w analogicznym stanie faktycznym, Izba uznała, że wpisanie 0 zł. w pozycji, którą zgodnie z SIWZ należało wycenić, stanowi błąd w obliczeniu ceny. 2) niezgodności z treścią SIWZ, skutkujące błędem w obliczeniu ceny, w kosztorysie „instalacje elektryczne i teletechniczne” z tego powodu, że wykonawca w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając w wymienionych poniżej pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. „R" (robocizna), „M" (materiały), „S" (sprzęt) - dalej „R,M.S”). Dotyczy to pozycji: 160 (Dokumentacja powykonawcza) - brak składowych R,M,S, 190 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu) - brak składowych R,M,S, 191 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system) - brak składowych R,M,S, 211(Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 230 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu) - brak składowych R,M,S, 231 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 240 (Uruchomienie instalacji domofonowej) - brak składowych R,M,S, 241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 263 (Uruchomienie systemu przyzywowego) - brak składowych R,M,S, 264 (Integracja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP- brak składowych R,M,S, 265 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 285 (Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji telewizyjnej) - brak składowych R,M,S, 286 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 303 (Testowaniem, pomiary, rozruch technologiczny systemu KD) - brak składowych R,M,S, 304 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 305 (Wprowadzenie instalacji teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna) - brak składowych R,M,S, 327 (Konfiguracja i uruchomienie systemu) - brak składowych R,M,S, 328 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 329 (System badania parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż i uruchomienie) - brak składowych R,M,S, 330 (Dokumentacja powykonawcza) - brak składowych R,M,S. Odwołujący przywoływał treść odpowiedzi nr 169, jakiej zamawiający udzielił pismem z 12 lipca 2019 r. Zgodnie z nią nie dopuścił możliwości stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie, a tym samym oczekiwał wykazania również w kalkulacjach własnych składowych R,M,S. We wszystkich z ww. pozycji występuje robocizna (R) a w kilku dodatkowo materiały (M) i sprzęt (S). Przedstawienie w kosztorysie ofertowym wymienionych pozycji jako uproszczone, przez wskazanie tylko ich cen jednostkowych i wartości uniemożliwia późniejsze dokonanie szczegółowego rozliczenia robót przez zamawiającego w przypadku jakichkolwiek zmian w zastosowanych elementach R,M,S przedmiotowych pozycji. Ma to szczególne znaczenie w tym postępowaniu ponieważ zamawiający jako formę rozliczenia wybrał kosztorys powykonawczy. Natomiast kosztorys ofertowy Konsorcjum Wodpol nie zawiera wykazania niezbędnych do ich wykonania ilości R,M,S. Brak ten skutkuje niezgodnością przedłożonej oferty z wymogami SIWZ. Przykładowo odwołujący wskazał na brak podania składników R,M,S w poz. 305 kosztorysu „instalacje teletechniczne i elektryczne" Konsorcjum Wodpol. We wskazanej pozycji występują wszystkie składowe R,M (rura sztywna fi 90, studzienka teletechniczna, piasek na podsypkę pod rurę i materiały pomocnicze), S (koparka). W przypadku, kiedy na etapie realizacji, zamawiający dokona jakichkolwiek zmian projektowych determinujących zmiany materiałów np. zmiana średnicy rury czy rodzaju studzienki, nie będzie mógł precyzyjnie rozliczyć tego zakresu robót. W rezultacie, wobec podania wyłącznie cen jednostkowych we wskazanych pozycjach - niemożliwe stanie się szczegółowe rozliczenie robót w przypadku zmian składowych R,M,S przedmiotowych pozycji na etapie realizacji zamówienia - w sytuacji gdy zamawiający przewidział rozliczenie na zasadach wynagrodzenia kosztorysowego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że w przypadku przyjęcia wymogu sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą szczegółową - w każdej pozycji kosztorysu powinien zostać podany koszt materiałów, robocizny i sprzętu. W tym miejscu odwołujący wskazywał na orzeczenia KIO: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2017 r., sygn. alt KIO 1998/17; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2753/15). W rezultacie - z uwagi na brak podania składników R,M,S we wskazanych pozycjach kosztorysu - oferta podlega odrzuceniu, bowiem kosztorys ofertowy w zakresie wskazanych pozycji nie został sporządzony metodą szczegółową, ale uproszczoną. Tymczasem w odpowiedzi na pytanie nr 169 z dnia 12 lipca 2019 r. zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII pkt 4 SIWZ kalkulacja poza składnikami kalkulacyjnymi R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie), Kz (koszty zakupu) i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe wg stosowanych publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku wg udokumentowanych kalkulacji indywidualnych. Należy wskazać, że wymóg w Rozdziale XIII pkt 4) SIWZ został sformułowany w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający żadnych odstępstw lub wyjątków. Obowiązuje każdego z wykonawców. Ponieważ zamawiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, to w sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne znaczenie. Ponadto niezgodność ta powoduje, że nie będzie można porównywać oferty tego wykonawcy z ofertami innych wykonawców, przygotowanych zgodnie z wymogami zamawiającego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego wykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmuje wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec tego powyższe nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady rozliczenia wykonawcy, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku do wymogów SIWZ. Niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Niezgodności te mają także charakter błędu w obliczeniu ceny oferty, związanego z nieprawidłowymi podstawami do wyceny ofert. Odwołujący zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRK 7 z powodu niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „instalacje elektryczne i teletechniczne" - niedopuszczalne zastosowanie pozycji uproszczonych (niepodanie składowych R,M,S) w części pozycji kosztorysu. Podnosił, że oferta Konsorcjum PRK 7 została odrzucona przez zamawiającego z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości w kosztorysie budowlanym, które są analogiczne jak w przypadku podstaw odrzucenia oferty odwołującego i jak zostało wskazane w odwołaniu - nie zachodzi w tym przypadku niezgodność z treścią SIWZ. Natomiast oferta Konsorcjum PRK 7 powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy dotyczący instalacji elektrycznych i teletechnicznych sporządzony z naruszeniem wymagań SIWZ. W kosztorysie „Instalacje teletechniczne i elektryczne", wykonawca błędnie i niedopuszczalnie uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając w wymienionych poniżej pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. R,M,S: 160 (Dokumentacja powykonawcza), 190 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu), 191 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system), 211 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 231 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 240 (Uruchomienie instalacji domofonowej), 241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 263 (Uruchomienie systemu przyzywowego), 264 (Integracja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP, 265 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 285 (Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji telewizyjnej), 286 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 303 (Testowaniem, pomiary, rozruch technologiczny systemu KD), 304 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 305 (Wprowadzenie instalacji teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna), 327 (Konfiguracja i uruchomienie systemu), 328 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe) , 329 (System badania parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż i uruchomienie), 330 (Dokumentacja powykonawcza). Z uwagi na analogię zarzutów dotyczących kosztorysu „instalacje elektryczne i teletechniczne" w przypadku Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7 odwołujący zaniechał pełnego przywoływania uzasadnienia zarzutu związanego z niedopuszczalnym zastosowaniem pozycji uproszczonych (niepodaniem składowych R,M,S). Reasumując stwierdził, że kosztorys „instalacje elektryczne i teletechniczne" Konsorcjum PRK 7 jest niezgodny z wymaganiami SIWZ a w konsekwencji, skoro kosztorys „instalacje elektryczne i teletechniczne" przedstawiony przez Konsorcjum PRK 7 nie odpowiada treści SIWZ tj. wymogom opisanym w Rozdziale 13 SIWZ, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na błędy w przedmiotowym kosztorysie. Podniósł także, że w tym przypadku niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny podnosił, że w konsekwencji stwierdzenia, że w poz. 1 kosztorysu budowlanego należało podać wartość prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową - który to zakres prac był niezbędny do wykonania zgodnie z odpowiedzią nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. - należy uznać, że oferty wykonawców, którzy w poz. 1 kosztorysu budowlanego wpisali w tej pozycji 0,00 zł. podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 20 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1844/ 19 oraz KIO 1847/19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 23 września 2019 r. następujący wykonawcy zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszając przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19; 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1847/19. Na posiedzeniu w dniu 1 października 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp złożył, w formie pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1844/19, 1847/ 19, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych. Prezentując swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum PRK 7 (sygn. akt KIO 1844/19) wskazał: W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na błędne wypełnienie poz. 1 kosztorysu budowlanego zwrócił uwagę, że poza sporem jest to, że brak było podstawy do wypełnienia poz. 1 kosztorysu ofertowego dla branży budowlanej i drogowej, skoro bowiem odwołujący domaga się poprawienia jego oferty znaczy to, że potwierdza, iż złożony przez niego kosztorys nie jest zgodny z postanowieniami SIWZ. W konsekwencji elementem spornym jest jedynie możliwość dokonania poprawki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego nie ma możliwości dokonania poprawy powyższego błędu, ani w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ani art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Warto zresztą zauważyć, że sam odwołujący nie jest w stanie wskazać konkretnej podstawy prawnej swego żądania. W szczególności w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), o czym świadczy choćby stanowisko Konsorcjum PRK 7, które nawet nie podnosi tej podstawy prawnej. Nie zachodzi również w niniejszej sprawie, w ocenie zamawiającego, także oczywista omyłka rachunkowa (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), albowiem błąd ten nie polega na błędnych operacjach matematycznych, skutkujących otrzymaniem błędnego wyniku, a tym samym nie jest błędem rachunkowym. Tym samym błąd też oceniać można jedynie w kontekście tzw. omyłki nieistotnej (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). W ocenie zamawiającego pomyłce tej w szczególności brak jest cechy nieistotności. Przeciwko uznaniu tejże omyłki za nieistotną przemawia co najmniej kilka argumentów. Po pierwsze, nie można stwierdzić, że owa omyłka dotyczy nieistotnego przedmiotowo zakresu prac. Jest wręcz przeciwnie. Dotyczy takiego zakresu pracy, który gdyby występował, miałby istotne znaczenie dla możliwości wykonania zamówienia. Tym samym, jeżeli wykonawca mylnie sądził, że te prace są wykonywane, błędnie ocenił rozmiar zadania. Po drugie, omyłka ta ma przełożenie na najistotniejszy element oceny ofert tj. na cenę. Już z tej przyczyny, skoro cena wpływa na wybór oferty najkorzystniejszej i to w 60%, to nie można twierdzić, że jest to element nieistotny. Po trzecie, wartość owej omyłki jest znaczna, bo w jej wyniku cena oferty została zwiększona o 68 687,64 zł., co wcale nie jest kwotą niską. Choć może w procentach kwota ta nie wygląda na znaczną, to jednak mniejsze różnice w cenie decydują o zmianach w rankingu ofert. Warto zresztą zauważyć, że w niniejszym postępowaniu różnice w poszczególnych cenach bywają na bardzo niskim poziomie (niekiedy na poziomie nawet 0,3% jak w przypadku ofert Strabag i Erbud). Tym samym fakt, że dokonanie tej poprawki w tym konkretnym postępowaniu nie wpłynęłoby na ranking ofert nie przesądza o braku istotności tejże pomyłki. Wreszcie ewentualna łatwość dokonania poprawki (odjęcie ww. kwoty z ceny) także nie ma znaczenia dla charakteru istotności pomyłki. Mając na uwadze brak podstaw do poprawienia oferty odwołującego, odrzucenie jego oferty było uzasadnione. Co do zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd zamawiającego, brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu) zamawiający podnosił, że odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z tego powodu, że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd, a ponadto nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w rzeczywistości wskazane przez niego w poz. 1 wykazu robót budowlanych, roboty budowlane nie przekraczały wartości określonej w treści warunku. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim zamawiający w żaden sposób nie czuje się wprowadzony w błąd, albowiem Konsorcjum Wodpol na tyle jednoznacznie określiło przedmiot zrealizowanej inwestycji, inwestora jak i nazwę, że bez szczególnych trudności można było zweryfikować to zadanie. Co więcej, w związku z tym, że inwestycja ta realizowana była w trybie przepisów ustawy Pzp bez trudu można w internecie odnaleźć SIWZ dla tegoż zamówienia, wraz z opisem przedmiotu zamówienia, w tym wymienionymi elementami wyposażenia. Co więcej, to że elementem przedmiotu zamówienia dla inwestycji z poz. 1 wykazu robót były także dostawy wyposażenia wynika wprost ze złożonego przez Konsorcjum Wodpol poświadczenia, wydanego przez Inwestora. Także z tego powodu twierdzenie o rzekomym wprowadzeniu zamawiającego w błąd jest wysoce nieuprawnione. Przede wszystkim jednak, co zdaniem zamawiającego jest kluczowe dla sprawy, brak jest podstaw do tego, aby w sposób oczekiwany przez odwołującego sztucznie wyodrębniać z wykazanej inwestycji elementy dostaw. Przeczy temu szereg argumentów. Po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Inwestora tj. Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie Oddział w Krakowie prowadzone było w trybie właściwym dla robót budowlanych. Po drugie, umowa zawierana z wykonawcą była umową o roboty budowlane. Po trzecie, z charakteru tej inwestycji wynika, że była to tzw. inwestycją pod klucz. Po czwarte, wynagrodzenie dla wykonawcy, miało charakter wynagrodzenia ryczałtowego, za wykonanie całości zamówienia (w tym także dostaw elementów wyposażenia). Po piąte, Inwestor traktował inwestycję jako całość dokonując jej jednego kompleksowego odbioru (co wynika z treści umowy). Trudno zatem teraz sztucznie wyodrębniać z niej poszczególne elementy, jak zdaje się tego oczekiwać odwołujący. Po szóste, treść warunku dotyczącego doświadczenia w żaden sposób nie nakazywała przy tego rodzaju inwestycjach jak wskazana w poz. 1 wykazu robót (czyli inwestycji budowlanych „pod klucz") wyłączania wartości dostawy wyposażenia. Wreszcie, po siódme, warto zwrócić uwagę na to, że także w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia jedynie z wykonywaniem robót budowlanych w swej czystej postaci, albowiem także niniejsze zamówienie obejmuje dostawy elementów wyposażenia. Tym bardziej nie ma podstawy do tego, aby inaczej traktować inne podobne inwestycje, albowiem postawiony przez zamawiającego warunek nie odnosi się do częściowej zdolności realizacyjnej wykonawców, a całościowej, obejmującej cały przedmiot niniejszego zamówienia. Niezasadne jest także twierdzenie o wątpliwościach dotyczących terminu wykonania inwestycji. Skoro, jak wyżej wskazano była to jedna inwestycja, podlegająca jednemu odbiorowi; to nie wiadomo na jakich zasadach miałby być ustalany odmienny termin wykonania tejże inwestycji. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny wskutek przyjęcia nieprawidłowej stawki podatku VAT wskazywał, że Konsorcjum Wodpol w toku postępowania złożyło trzy opinie podatkowe (w aktach sprawy) sporządzone przez osoby profesjonalnie zajmujące się wykonywaniem czynności doradztwa podatkowego. Wszystkie trzy opinie zgodnie stwierdzają, że preferencyjna stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8% może być zastosowana dla części urządzeń, sprzętu i wyposażenia technicznego, umiejscowionych w bryle budynku, wraz z wybudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi przy założeniu, że wybudowany budynek zostanie przeznaczony na opiekę całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 (budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską j pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych). W ocenie zamawiającego posiadany przez niego budynek mieści się we wskazanej klasyfikacji a zatem zasadne jest zastosowanie do ww. części zamówienia stawki VAT w wysokości 8%. Zamawiający podkreślał również, że opinie podatkowe wydane przez organy podatkowe w podobnych stanach faktycznych sankcjonują takie rozumienie przepisów ustawy o VAT i możliwość stosowania ww. preferencyjnej stawki. Zdaniem zamawiającego, wskazuje to na ugruntowaną linię interpretacyjną organów w takich stanach faktycznych. Brak obniżenia zastosowania stawki VAT przez pozostałych wykonawców nie jest w ocenie zamawiającego żadnym przekonującym argumentem. Brak rozpoznania możliwości obniżenia zobowiązań publiczno-prawnych i zasięgnięcia w tym przedmiocie opinii profesjonalnych podmiotów działających w obszarze doradztwa podatkowego, jest wyborem ww. wykonawców, na które zamawiający nie miał i nie ma żadnego wpływu. Już tylko na marginesie należy wskazać, że zgodnie z zasadami funkcjonowania podatku VAT to na sprzedawcy usług i towarów tj. wykonawcy ciąży obowiązek naliczenia i odprowadzenia należnego podatku od towarów i usług. Zatem ewentualne ryzyko zmiany stawki VAT przez organy skarbowe przy ewentualnym postępowaniu podatkowym jest ryzykiem leżącym wyłącznie po stronie Konsorcjum Wodpol, za które ten ostatni poniesie odpowiedzialność finansową rozumianą tu jako obowiązek uiszczenia z otrzymanego od zamawiającego wynagrodzenia dodatkowego zobowiązania z tytułu VAT (w wysokości 23% a nie wskazanych 8%). Jednakże należy z całą mocą podkreślić, że twierdzenia Konsorcjum Wodpol co do tej stawki nie są, wbrew temu co twierdzi odwołujący, pozbawione podstaw prawnych na co wskazują opinie podatkowe i zacytowane w nich orzeczenia organów skarbowych. Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu niewykazania się spełnianiem warunku dot. dysponowaniem osobami zamawiający przywoływał postanowienia pkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3 Rozdziału VI SIWZ, zgodnie z którymi wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać się dysponowaniem: „co najmniej jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby inżynierów budownictwa, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności instalacji sanitarnej, (dalej „ wod-kan); co najmniej jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności zakresie sieci/ instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby inżynierów budownictwa, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznych”. Odwołujący zarzucił, że w złożonym wykazie osób Konsorcjum Wodpol nie wskazał w tabeli dokładnych dat pełnienia obowiązków ww. kierowników robót, tym samym twierdząc, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony lub ewentualnie wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po pierwsze i przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający nie wymagał podawania dat dziennych, a więc już z tego powodu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Nie ma zatem podstaw do kwestionowania podanych przez Konsorcjum Wodpol dat i okresu doświadczenia. Zresztą nawet sam odwołujący poza gołosłownym zarzutem nie wskazuje, aby w oświadczeniu były podane nieprawdziwe dane. Wskazywanie jedynie swych wątpliwości w żaden sposób nie może być uznane za skuteczne udowodnienie zarzutu. Po drugie, nawet gdyby w skrajnym przypadku dla osób z poz. 1 i 3 wykazu robót ująć im (co oczywiście nie powinno mieć miejsca) całe miesiące rozpoczęcia i zakończenia danej inwestycji (czyli te kwestionowane przez brak daty dziennej, to i tak obie te osoby mają doświadczenie wynoszące co najmniej 60 miesięcy. Nie zmieni tego także odliczenie pokrywającego się w czasie doświadczenia dla osoby z poz. 3. Brak jest także podstawy do kwestionowania niezbędnego doświadczenia dla osoby z poz. 3 w zakresie kierowania robotami elektroenergetycznymi. Osoba wskazana na to stanowisko posiada odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia od 12 grudnia 2004 r., a stanowisko kierownika robót obejmuje zarówno sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Nie rozdziela się kierownika robót dla instalacji elektrycznych i osobno dla elektroenergetycznych. Nie wydaje się także odrębnych uprawnień dla sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i osobno dla elektroenergetycznych. Tym samym brak jest podstawy do kwestionowania doświadczenia tejże osoby. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny poz. 19 i 20 w kosztorysie ofertowym dla branży instalacyjnej - wentylacja mechaniczna zamawiający zwracał uwagę, że odwołujący podnosi, że oferta złożona przez Konsorcjum Wodpol powinna zostać z tego powodu odrzucona jako sprzeczna w swej treści z SIWZ oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający z takim stanowiskiem nie może się zgodzić. Przede wszystkim należy zauważyć, czemu zresztą nie przeczy także odwołujący, że w przypadku ww. pozycji, Konsorcjum Wodpol podał jako wartość tych pozycji cenę 0,00 zł. Nie można zatem przyjąć, że te pozycje zostały pominięte. Tak bowiem byłoby tylko wtedy, gdyby w miejscu przeznaczonym do wpisania wartości nie zostałaby wpisana żadna wartość (czyli to miejsce pozostałoby puste), względnie z kosztorysu usunięto by te dwie pozycje. Tak się w niniejszej sprawie nie stało. Tylko wówczas można mówić o braku wyceny tych pozycji. Tymczasem wpisanie wartości 0,00 zł jest wycenieniem tychże pozycji, tyle że na 0,00 zł. W konsekwencji Konsorcjum Wodpol ma obowiązek zrealizowania robót opisanych w tych dwóch kwestionowanych pozycjach, tyle że za wartość 0,00 zł. Zamawiający nie zabronił takiego kalkulowania pozycji (o ile oczywiście nie ma to na celu złożenia oferty z rażąco niską ceną, czy też nieuczciwej konkurencji). Warto także nadmienić, że odwołujący nie podniósł w odniesieniu do tych pozycji żadnych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu, ani też, że taka kalkulacja tych pozycji miała na celu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający stwierdził także, że w zakresie zarzutu nieprawidłowej wyceny poz. 21-24, 27-29 pozycji kosztorysu dla branży instalacyjnej zastosowanie znajduje także uzasadnienie powyższe. Także i w tym przypadku każdy wykonawca miał prawo podania stawek za R (robociznę) i S (sprzęt) w stawkach 0,00 zł. Stąd zarzut ten jest chybiony. W ocenie zamawiającego niezasadny jest również zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, wskutek nieprawidłowego kosztorysu dla branży drogowej poprzez odniesienie się do nr ST zamiast do wyceny własnej lub analogii do KNR. Brak jest podstawy do odrzucenia oferty z przyczyn podanych przez odwołującego, albowiem zamawiający 22 lipca 2019 r. dokonał zmiany kosztorysu dla branży drogowej udostępniając nowy w formacie xls. W tym zmodyfikowanym kosztorysie zamawiający podał tzw. numer ST, a nie podał podstawy wyceny. Zatem Konsorcjum Wodpol zastosowało się do treści tego nowego przedmiaru i w żaden sposób nie można mu z tego czynić zarzutu, że uzupełnił taki dokument jaki otrzymał. Warto także wskazać, że ta modyfikacja kosztorysu dla branży drogowej była późniejsza niż odpowiedź nr 46 z dnia 15 lipca 2019 r., a tym samym ma pierwszeństwo stosowania, zgodnie z oczywistą regułą kolizyjną lex posterior derogat legi priori. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol wskutek nieprawidłowego kosztorysu dla branży drogowej poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany opisu poz. 22 i 24 (a nie 23 jak błędnie podaje odwołujący) również, w ocenie zamawiającego, jest nietrafny. Przede wszystkim, odnosząc się do poz. 22, o tym, że krawężniki będą posadowione na opornikach betonowych wskazuje tytuł tej części kosztorysu (krawężniki betonowe i oporniki betonowe), a tym samym opis poz. 22 w zakresie oporników betonowych stanowi tylko dodatkowe powtórzenie tej informacji (zresztą rodzaj opornika wynika z dokumentacji projektowej). Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie, że wykonawca wycenił inny zakres prac niż wynikający z SIWZ, w tym dokumentacji. Natomiast różnica w poz. 24 polega jedynie na zmianie szyku zdania (w zakresie obsiania), a informacja z nawiasu jest bez znaczenia dla zakresu prac wykonawcy, gdyż jest to informacja skąd może pobrać urodzajny grunt. Tym samym także i w tym przypadku brak jest zmiany merytorycznej opisu, powodującej konieczność odrzucenia oferty. Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Moris Polska (sygn. akt KIO 1847/19) zamawiający przedstawił swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego zamawiający stwierdził, że z zarzutem tym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze treść kluczowych dla sprawy pytań i odpowiedzi do SIWZ tj. odpowiedzi na pytanie nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. a następnie na pytanie nr 3 z dnia 22 lipca 2019 r. Ich treść przesądza o tym, że ta część kosztorysu dla branży budowlanej nie powinna była być wyceniona. Tymczasem odwołujący, wbrew oczywistym odpowiedziom na pytania do treści SIWZ, takiej wyceny dokonał. Warto także zwrócić uwagę na to, że powoływanie się przez wykonawcę na odpowiedź z dnia 12 lipca 2019 r. na pytanie nr 45 jest całkowicie nietrafne. Przede wszystkim to pytanie dotyczyło innych kwestii niż opisane w poz. 1 kosztorysu budowlanego, albowiem te dotyczyły rozbiórki obiektów kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenia terenu zgodnie z dokumentacją projektową. Tymczasem prace, które wg odwołującego miały być wycenione w tej pozycji dotyczą usunięcia kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego, a nie obiektu. Poza tym, co jasno wynika z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi dla owych sieci uzbrojenia podziemnego nie ma żadnej dokumentacji, a tymczasem poz. 1 miała dotyczyć takiego obiektu, dla którego jest taka dokumentacja. Zamawiający nie przewidywał odrębnej dokumentacji na likwidację sieci, a prace te należało wykonać w ramach postępu prac budowlanych (a nie jako prace przygotowawcze). W tym, na marginesie, zauważenia wymaga także to, że jak wynika ze stanowiska odwołującego wypełnił on poz. 1 kosztorysu celowo, a tym samym jego działania nie można nawet potencjalnie oceniać jako pomyłki. Mając na uwadze powyższe ten zarzut odwołującego jest nietrafny i przedstawiona przez niego oferta z powyższych względów, w ocenie zamawiającego, została odrzucona prawidłowo, jako niezgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu naruszania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu ceny, zamawiający powołał się na argumentację dotyczącą zarzutu odrzucenia oferty Moris Polska, która odpowiednio zastosowana przeczy także niniejszemu zarzutowi. W zakresie podnoszonym przez odwołującego, a odnoszącym się do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7 z uwagi na zastosowanie uproszczonych pozycji w kosztorysie tj. z tego powodu, że w przywołanych w odwołaniu pozycjach kosztorysowych ww. ofert nie wskazano wszystkich czynników cenotwórczych (składowych) tj.: R,M,S, a tym samym bezpodstawnie zastosowano niedozwoloną wycenę uproszczoną zamawiający, nie kwestionując podanych przez odwołującego poszczególnych pozycji ofert Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7, jako nie zawierających rozbicia ceny na składniki R,M,S oraz postanowień SIWZ, jak też udzielonych odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, stwierdził jednocześnie, że nie można zgodzić się z zarzutem odwołującego. Pominął on bowiem jedną kluczową rzecz, a mianowicie to, że wszystkie kwestionowane przez niego pozycje nie są klasycznymi pozycjami robót budowlanych dla których można wyodrębnić poszczególne składowe R,M,S. Takie wydzielanie wydaje się wręcz sztuczne, jak bowiem np. wycenić wartość materiału dla wszelkiego rodzaju dokumentacji (np. poz. 160, 330) ? Czy miałoby to nastąpić według ceny kartek, względnie nośników elektronicznych, na których nagrana jest dokumentacja? Czy należało wycenić koszt pracy komputera (sprzętu) ? Co również, zdaniem zamawiającego, ważne wszystkie te zakwestionowane przez odwołującego pozycje są jednorodne, bez możliwości takiego podziału, o którym wspomina odwołujący. Warto także wskazać, że w odniesieniu do prawie wszystkich wyżej wymienionych pozycji odwołujący także nie podał z osobna kosztów R,M,S, a tylko jedną pozycję (czyli w praktyce R tj. koszt robocizny / pracy). Zatem zdaje się, że dla odwołującego niezbędne było w tych wszystkich pozycjach podanie literki wskazującej na rodzaj składnika cenotwórczego. W ocenie zamawiającego to było zbędne, albowiem w odniesieniu do wszystkich tych pozycji rodzaj tego składnika jest oczywisty. Dodatkowo, należy zauważyć, że zamawiający określił je jako pozycje do "kalkulacji własnej" ponieważ nie znajdują one odzwierciedlenia w Kalkulacji Nakładów Rzeczowych (dalej „KNR”). Mając na uwadze powyższe, zarzut dotyczący braku dokonania podziału czynności niemierzalnych na R,M,S należy uznać za chybiony. Na posiedzeniu Konsorcjum Wodpol, przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w obu sprawach, złożył pismo procesowe, prezentujące jego stanowisko w sprawie. Konsorcjum PRK 7 - odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19, na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzuty opisane na str. 2 odwołania w pkt 3, 5, 6. Izba, w zakresie w jakim odwołujący cofnął podnoszone zarzuty, umorzyła postępowanie, orzekając w pkt 2 sentencji. Odwołujący w sprawie 1844/19 - Konsorcjum PRK 7, na rozprawie, wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie Odział w Krakowie (dalej „Centrum Onkologii” lub „Inwestor”) na: Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o, wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń na okoliczność, że zamówienie to było realizowane wspólnie przez Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.; 2. Kopii umowy zawartej pomiędzy Centrum Onkologii a wybranymi w postępowaniu wykonawcami: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.; 3. Wniosku o udostępnienie informacji publicznej z 20 września 2019 r. kierowanego do Centrum Onkologii drogą mailową, wraz z tabelą elementów scalonych - załącznik nr 2a do umowy na okoliczność, że w zakresie zamówienia opisanego w pkt 1 powyżej znalazło się wyposażenie w kwocie 5 574 097,98 zł. brutto; 4. Załącznika nr 2b do zawartej umowy (arkusz wyceny wyposażenia), opisanej w pkt 2 powyżej, z którego wynikało jaki był zakres wyposażenia w postępowaniu opisanym w pkt 1 powyżej na okoliczność, że w zakresie dostarczanego wyposażenia był sprzęt medyczny oraz inne elementy, w szczególności meble; 5. wydruk ze strony internetowej Centrum Onkologii, na okoliczność jak w pkt 4 powyżej; 6. wydruków ze strony internetowej firmy Formed Sp. z o.o., która wraz z firmą Wodpol Sp. z o.o. realizowała roboty dla Centrum Onkologii, na których to stronach Formed Sp. z o.o. prezentuje produkowane przez siebie wyposażenie medyczne wskazując, że w tym zakresie firma Formed Sp. z o.o. realizowała prace dla Centrum Onkologii; 7. ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Centrum Onkologii (opisane w pkt 1 powyżej); 8. treści przesłanego wniosku o udostępnienie informacji publicznej, przesłanego 20 września 2019 r. do Centrum Onkologii. Zamawiający, w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. wydruku ze strony internetowej Centrum Onkologii, na okoliczność, że informacje dotyczące postępowania na: Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o, wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń są na tej stronie dostępne i zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Wodpol, zapoznał się z informacjami tam zamieszczonymi; 2. odpowiedzi na wnioski zamawiającego, kierowane do Urzędu Statystycznego w Łodzi z 20 marca 2017 r. i 21 czerwca 2017 r. Wykonawca Moris Polska, odwołujący w sprawie 1847/19 wniósł, na rozprawie, o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. mapy poglądowej, z której wynikał zakres zamówienia w części dotyczącej kanalizacji, wodociągu i gazociągu do likwidacji; 2. fragmentów kosztorysów złożonych przez Konsorcjum Wodpol; Przedłożył też pismo procesowe w którym zawarł istotne, jego zdaniem, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące kwestii związania zamawiającego zapisami SIWZ w postępowaniu oraz błędów w obliczeniu ceny. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, w tym kosztorysów załączonych do ofert, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, pismami procesowymi złożonymi przez uczestnika postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1844/19 i 1847/19, wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Wodpol a oferty wykonawców, którzy złożyli przedmiotowe odwołania sklasyfikowane zostały na pozycji drugiej i trzeciej. W przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących zarzuty potwierdziły się, oferta uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza zostałaby odrzucona, zaś każdy z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie podzieliła stanowiska zawartego w piśmie procesowym przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego Konsorcjum Wodpol, który wskazywał na brak interesu we wniesieniu odwołania przez obu odwołujących się wykonawców. Uzasadniając swoje stanowisko zwrócił uwagę, że ceny zaoferowane przez odwołującego Konsorcjum PRK 7 oraz odwołującego Moris Polska przekraczają kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, zaś odwołujący nie wykazali, iż kwota ta może zostać podwyższona, a tylko w tej sytuacji mieliby szansę na uzyskanie zamówienia. Przyjmując zatem hipotetycznie, z czym przystępujący Konsorcjum Wodpol nie zgadzało się, że odwołujący Konsorcjum PRK 7 lub odwołujący Moris Polska wykazali spełnienie przesłanek z art. 179 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzuty postawione wobec oferty przystępującego zostaną rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą, ich ewentualne uwzględnienie doprowadziłoby w rezultacie do unieważnienia tego postępowania. Tym samym brak interesu w uzyskaniu zamówienia, który dotyczy tego konkretnego postępowania oraz brak szkody po stronie odwołujących się wykonawców - jest zatem oczywisty. Izba, odnosząc się do tego stanowiska, wskazuje na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 oraz z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16. Zgodnie z poglądem wyrażonym w obu orzeczeniach wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania. Otwiera to wówczas wykonawcom drogę do ubiegania się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu. System środków ochrony prawnej, który stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia, warunkujące dostęp wykonawców do systemu środków ochrony prawnej, powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2099/16). Abstrahując od powyższego Izba zaznacza, że zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, w przypadku gdyby zarzuty odnośnie oferty Konsorcjum Wodpol potwierdziły się, zmuszony byłby dokonać analizy, czy może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, a następnie, w przypadku braku dodatkowych środków finansowych, unieważnić postępowanie, co na etapie postępowania odwoławczego nie mogło być pewne. Wprawdzie zamawiający oświadczył na rozprawie, że na chwilę obecną nie posiada dodatkowych środków na realizację zamówienia, nie wyklucza to jednak możliwości dokonania ponownej analizy w przyszłości czy też dokonania odpowiednich przesunięć w budżecie w sytuacji, gdy zmuszony byłby dokonać wyboru oferty zawierającej cenę wyższą. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami oraz z opinii prawnej, złożonej przez zamawiającego na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. a dotyczącej możliwości zastosowania w postepowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołujących w obu sprawach, jak też powoływane przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Zgodnie z Rozdziałem 2 SIWZ - Przedmiot zamówienia zamawiający wskazał, że: (i) Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w systemie wybuduj robót budowlanych dla zadania pn.: „Budowa Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej Zakładu.”; (ii) Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 2.1. budowę „pod klucz” nowego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z jego otoczeniem w tym zagospodarowaniem przyległego terenu na podstawie projektu budowlanego oraz uzyskanego pozwolenia na budowę; 2.2. budowę przyłączy budynku oraz dołączenie budynku do istniejącej infrastruktury; 2.3. uruchomienie wszystkich instalacji w budynku wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla personelu; 2.4. usuwanie wszelkich odkrytych niewybuchów i niewypałów; 2.5. sporządzanie, o ile będzie to konieczne dla wykonania robót budowlanych, projektów wykonawczych, rysunków warsztatowych, obliczeń, ekspertyz i innej tego rodzaju dokumentacji; 2.6. wykonanie dokumentacji powykonawczej oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla nowobudowanego budynku; 2.7. zakup, dostawę i montaż wyposażenia technicznego pomieszczeń budynku zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 4 poniżej; 2.8. zakup, dostawę, udzielenie licencji i montaż Systemu przyzywowego zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 4 poniżej oraz jako parametry dopuszczające i oceniane, opisane w załączniku nr 8 do SIWZ; (w razie sprzeczności pomiędzy tymi dokumentami wiążące są parametry opisane w załączniku nr 8 do SIWZ) . Ponadto zgodnie z pkt 4 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w dokumentacji projektowej - Projekt budowlany z dnia 16 listopada 2018 r. oraz decyzji z dnia nr 22/2019 z dnia 14.01.2019 r. (dalej łącznie jako „Dokumentacja projektowa”), stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ. W rozdziale VI SIWZ opisano warunki udziału w postępowaniu, w tym w ppkt 1.2.3 dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: 1.2.3.1 wykonawca, który w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12 000 000,00 zł (dwanaście milionów złotych) brutto. Następnie w Rozdziale VIII SIWZ - Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w pkt 1 zamawiający wskazał, że wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w SIWZ. W przypadku gdy o zamówienie wspólnie ubiegać się będzie dwa lub więcej podmiotów, oświadczenia te powinny być złożone przez każdego z nich. Ponadto oświadczenie takie musi być złożone przez podmiot na zasoby, którego powołuje się wykonawcy. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku Oświadczenia wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Zgodnie z pkt 2 zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowania, tj. takie dokumenty jak: (...) 2.12. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W Rozdziale XI zawarto instrukcję w jaki sposób wykonawcy mieli sporządzić oferty. Zgodnie z pkt 6, ppkt 6.1. oferta powinna zawierać szczegółowy kosztorys ofertowy przygotowany zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale XIII SIWZ. Z kolei w Rozdziale XIII (SIWZ po modyfikacjach 22 lipca 2019 r.) - wskazano następujący sposób obliczenia ceny ofertowej: ust. 1. Cena ofertowa brutto będzie obejmowała cały przedmiot zamówienia ze wszystkimi kosztami wynikającymi z niniejszej SIWZ, załączników i ewentualnych informacji dla wykonawców, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia; ust. 2 Cena ma być wyliczona przez wykonawcę na podstawie wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia i przedstawiona w składanej ofercie; ust. 3. Podstawą do ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę muszą być wszystkie kosztorysy ofertowe opracowane metodą szczegółową uwzględniające ilości robót podane w przedmiarach robót. 1) robociznę bezpośrednią wraz z kosztami; ust. 4 Kalkulacja poza składnikami kalkulacyjnymi R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie), Kz (koszty zakupu) i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe wg stosowanych publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku wg udokumentowanych kalkulacji indywidualnych; ust. 5 Ostateczna cena za wykonanie zamówienia podana w ofercie powinna uwzględniać wszelkie koszty (łącznie z podatkami, opustami lub rabatami) niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia wg wymogów określonych w niniejszej SIWZ, bez możliwości późniejszej korekty tej ceny po otwarciu ofert lub na etapie zawierania umowy; ust. 6 Wykonawca powinien obliczyć cenę oferty metodą kalkulacji szczegółowej w oparciu o ceny jednostkowe robót, zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych, a także zgodnie z zakresem robót określonym w przedmiarach robót; ust. 7 Kosztorysy powinny zawierać: stronę tytułową, przedmiar robót, kosztorys szczegółowy, tabele elementów scalonych oraz zestawienie materiałów. Brak wypełnienia i określenia wartości w którejkolwiek pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez zamawiającego skutkować będzie odrzuceniem oferty (z zastrzeżeniem zapisów art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp; ust. 8 Ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego obejmują: 1) robociznę bezpośrednią wraz z kosztami, 2) wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnymi kosztami ubytków i transportu na plac budowy, 3) wartość pracy sprzętu wraz z kosztami, 4) koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, 5) podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami; ust. 9 Do cen jednostkowych w kosztorysie nie należy wliczać podatku VAT. W formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) należy podać cenę netto, podatek VAT i cenę brutto. Zgodnie z projektem umowy, § 5 ust. 1 wynagrodzenie za całkowite i prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, strony ustalają jako wynagrodzenie kosztorysowe; ust. 2 wynagrodzenie określone w ust. 1 powyżej wynika ze złożonej przez wykonawcę oferty, w tym kosztorysu ofertowego. Ostateczna wysokość wynagrodzenia różnić się może od kwoty podanej w zdaniu pierwszym, w zależności od ilości i cen jednostkowych poszczególnych prac, w żadnym jednak przypadku nie może być wyższa od ceny określonej w § 5 ust. 1 Umowy; ust. 4. w przypadku gdy danej czynności nie będzie wskazanej w kosztorysie ofertowym wówczas jej cena zostanie ustalona na podstawie aktualnego cennika Sekocenbud lub Orgbud (w zależności od tego, w którym będzie niższa cena). W przypadku gdy takiej pozycji nie będzie w tym cenniku zastosowanie znajdzie najbardziej zbliżona pozycja; ust. 5. wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy są to między innymi koszty: podatku VAT, wykonania wszelkich robot przygotowawczych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji terenu prac, utrzymania zaplecza budowy (naprawa, woda, energia elektryczna, dozorowanie budowy), związane z zabezpieczeniem i oznakowaniem prowadzonych robót, robót montażowych, wykończeniowych, odtworzeniowych, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego, planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonania dokumentacji powykonawczej, związane z odbiorami wykonanych robot, przeniesienie praw autorskich, gwarancję na wykonane roboty i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w toku prowadzonego postępowania, zadawali pytania do treści SIWZ, między innymi w zakresie dotyczącym wyceny w pozycji 1 w kosztorysie branży budowlanej oraz w zakresie wymagania zamawiającego, związanego z koniecznością przygotowania kosztorysów w wersji szczegółowej. I tak pismem z 12 lipca 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na poniższe pytania wykonawców: 1. Pytanie 11: Prosimy o wyjaśnienie czy poprzez kosztorysy ofertowe należy rozumieć kosztorysy w formie uproszczonej sporządzone zgodnie z przedmiarami robót zawartymi w dokumentacji projektowej i obejmujące wszystkie jego pozycje, zgodne z ich nazwą i opisem, numerem ST, jednostką miary i ilością ? Odpowiedź: Zamawiający wymaga kosztorysów szczegółowych. 2. Prosimy o przekazanie opracowania dotyczącego rozbiórki budynku kotłowni zlokalizowanego w północno-zachodniej części terenu inwestycji. Czy w tym budynku zostały zdemontowane wszystkie instalacje i kotły? (44 pytanie). Odpowiedź: Budynek kotłowni, nie podlega rozbiórce przez Wykonawcę. 3. Czy w zakresie Wykonawcy jest likwidacja i przełożenie kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego tj. gazociągu, wodociągu, sieci kanalizacyjnej, sieci elektroenergetycznej? Jeśli tak to prosimy o przekazanie dokumentacji w tym zakresie i uzupełnienie przedmiarów robót (pytanie 45). Odpowiedź: Nie przewiduje się odrębnej dokumentacji na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy likwidować w ramach postępu robót budowlanych. W przypadku przyłącza gazowego należy postępować zgodnie z warunkami likwidacji przyłącza gazu wydanymi przez PSG w dniu 13.12.2018 r. W przypadku instalacji elektrycznych- dokumentacja zawiera rysunki z demontażami oraz przekładkami. Pozycje zawarte są w przedmiarze robót. 4. Pytanie 47: W dokumentacji PW_OPIS_TOM IA w pkt. 4.2.5 jest mowa o wyburzeniach - jednakże w dalszej części tego samego punktu jest mowa o tym, iż rozbiórka kotłowni będzie przedmiotem innego opracowania. Prosimy o wyjaśnienie, czy w/w wyburzenia są również przedmiotem toczącego się postępowania? Jeśli tak, prosimy o zamieszczenie dokumentacji technicznej obiektów przeznaczonych do rozbiórki. Odpowiedź: Budynek kotłowni, nie podlega rozbiórce przez wykonawcę. 5. Pytanie 56: Podczas wizji lokalnej poinformowano, że kotłownia w nowym obiekcie ma zasilać docelowo wszystkie budynki ulokowane na terenie ZCOL. Przekazano nam również informację, że nowa kotłownia musi być wybudowana i uruchomiona przed rozbiórką starej. Wnioskujemy o informację czy przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa wraz z montażem urządzeń kotłowni. Odpowiedź: Budynek kotłowni nie podlega rozbiórce i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. 6. Pytanie 110: Prosimy o zmianę wymogu SIWZ punkt XI.6.2 i XI.7 na kosztorysy wykonane w formie uproszczonej w układzie zgodnym jak w punkcie XI.7 SIWZ. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. 7. Dotyczy przedmiaru budowlanego. W poz 1. Jest „rozbiórka obiektów kolidujących inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową” w ilości 1 kpl. W dokumentacji brak projektu rozbiórek. Prosimy o uzupełnienie dokumentacji o projekt rozbiórek, opis rozbiórek i podane parametrów rozbiórek, takich jak kubatura, powierzchnia, długość, wysokość (pytanie 146). Odpowiedź: Poza zakresem. 8. Pytanie 150: Prosimy o wyjaśnienie czy rozbiórka śmietnika oraz budynku kotłowni wyszczególniona w projekcie jest w zakresie postępowania? Jeśli tak prosimy o przekazanie dokumentacji technicznej oraz formalnej, gdyż zgodnie z dokumentacją ma być to objęte odrębnym projektem i pozwoleniem. Odpowiedź: Poza zakresem. 9. Pytanie 169: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza stosowanie pozycji uproszczonych w kosztorysie. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza. 10. Proszę o potwierdzenie, że roboty demontażowe instalacji sanitarnych w budynku kotłowni przeznaczonej do rozbiórki nie wchodzą w zakres postępowania (pytanie 280). Odpowiedź: Rozbiórka nie podlega inwestycji. 11. Pytanie 370: Prosimy o informację, czy zamawiający posiada projekt rozbiórek. Jeżeli tak, prosimy o udostepnienie. Jeżeli nie, prosimy o podanie wymiarów obiektów przeznaczonych do rozbiórki oraz informację z jakich materiałów obiekty zostały wykonane. Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji. 12. Pytanie 371: Prosimy o informację, czy w obiektach przeznaczonych do rozbiórki znajduje się azbest lub inne materiały niebezpieczne wymagającej specjalistycznej utylizacji. Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji. Następnie, pismem z 22 lipca 2019 r.: 1. w odpowiedzi na pytanie nr 1: Ad odp. 11, 12, 170 zamawiający podtrzymał wymogi SIWZ odnośnie podania w kosztorysie jednocześnie cen jednostkowych netto i brutto. Dodatkowo zostało sprecyzowane, że kosztorysy ofertowe muszą być szczegółowe. W związku z powyższym aby złożyć ofertę należy skorzystać z dostępnych na rynku programów do kosztorysowania. Z informacji uzyskanych od producentów oprogramowania (Athenasoft) wynika, że nie ma możliwości technicznych aby kosztorys zawierał jednocześnie ceny jednostkowe netto i brutto. Poza tym wykonawcy przygotowujący się do złożenia oferty od połowy czerwca mają już w większości przygotowane kosztorysy uproszczone zgodne z SIWZ a aktualna zmiana wymaga tworzenia kosztorysów od początku. Dlatego wnosimy o: rezygnację z podawania cen jednostkowych netto i brutto w kosztorysie szczegółowym (wymóg niemożliwy do spełnienia); rezygnację z załączenia do oferty kosztorysów szczegółowych w zamian za złożenie kosztorysów uproszczonych. Kosztorysy szczegółowe byłyby wymagane dla wybranego w przetargu wykonawcy. Odpowiedź: Zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ dotyczące uzupełnienia kosztorysu ofertowego dodając zapisy: w Rozdziale XIII Sposób obliczenia ceny ofertowej dodając pkt 3, 4, 5, 6, 7, 8,9. 2. Pytanie nr 2: Ad odp. 11, 170. Ponieważ zamawiający wymaga kosztorysów szczegółowych prosimy o potwierdzenie że dla zakresu wyposażenia z załącznika „zestawienie wyposażenia technologia.xlsb” wystarczy złożyć kosztorys uproszczony. Plik zamieszczony przez zamawiającego jest zestawieniem sporządzonym w programie Excell który nie służy do opracowywania kosztorysów szczegółowych. Brakuje podstaw wyceny. Ponadto w przypadku dostaw wyposażenia dostawcy nie kalkulują kosztów prac w formie kosztorysów szczegółowych. Cena za konkretny element wyposażenia zawiera wszystkie koszty jej dostawy, montażu, zysk itd. Odpowiedź: Potwierdzamy. 3. Pytanie nr 3: Ad odp. 146 zamawiający informuje, że rozbiórka obiektów kolidujących z inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową jest poza zakresem. Jednak przedmiar robót budowlanych zawiera w poz. 1 ilość 1kpl. Czy tej pozycji nie należy wyceniać ? Zamawiający potwierdził: Jeżeli jest poza zakresem cena powinna być „0”. W postępowaniu złożonych zostało dziewięć ofert, w tym oferta Konsorcjum Wodpol za cenę brutto: 28 077 498,71 zł.; Konsorcjum PRK 7, które zaproponowało za realizację zamówienia kwotę: 30 922 791,88 zł.; Moris Polska za cenę brutto: 31 588 398,84 zł. W zakresie pozostałych kryteriów oceny ofert wszyscy wymienieni wyżej wykonawcy zadeklarowali 72- miesięczny okres gwarancji oraz złożyli oświadczenia w kryterium opisanym jako parametry techniczne dostarczonego systemu przyzywowego. Izba ustaliła ponadto, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez Konsorcjum PRK 7 oraz Moris Polska. Jako podstawę prawną odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym poinformował, że dokonał oceny kosztorysów, w wyniku czego stwierdził, że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, zaś zgodnie z modyfikacjami treści SIWZ z 15 lipca 2019 r. (pytanie 146) oraz z 22 lipca 2019 r. (pytanie 3) - rozbiórka jest poza zakresem wykonawcy i cena w kosztorysie powinna być „0”. Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum Wodpol, wraz z ofertą, złożyło „Zestawienie kosztorysów dla zadania inwestycyjnego”. W kolumnie uwagi wskazano, że dla zakresu opisanego w kosztorysie branży: budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu, instalacji wod-kan, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznych i teletechnicznych zastosowano stawkę VAT - 8% uzasadniając to w następujący sposób: „Stawkę 8% zastosowano na podstawie art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług”. Dla kosztorysu ofertowego zestawienie wyposażenia technologia stawka 8% wynikała z ofert dostawców i producentów wyposażenia. Jednocześnie, pismem z 2 września 2019 r., złożył wyjaśnienia w zakresie, w jakim zastosowana została przez niego preferencyjna stawka podatku VAT. Stwierdził między innymi, że realizowany obiekt Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie przeznaczony będzie na opiekę całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264, jako budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Uwzględniając charakter i przeznaczenie tego budynku wykonawca, na podstawie wskazanych w zestawieniu przepisów ustawy o VAT, zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zwrócił uwagę, że sama możliwość stosowania stawki 8 % przy budowie/rozbudowie budynków tego typu, poza tym, że wprost wynika z cytowanych wyżej przepisów podatkowych, to również potwierdzają ją liczne interpretacje podatkowe, a nadto została potwierdzona przez opinie zlecone w związku ze złożoną przez Konsorcjum Wodpol ofertą. W szczególności, m.in. w opinii prof. dr hab. W. M. znalazły się stwierdzenia, że w ocenie Instytutu Studiów Podatkowych, stawka 8% ma zastosowanie do usług budowalnych będących przedmiotem zamówienia - w sprawie spełnione zostały przesłanki do zastosowania stawki obniżonej na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z ust. 12 i 12 a ustawy o VAT z następujących powodów: (i) mamy do czynienia z budową budynku (robotami budowlanymi polegającymi na wybudowaniu budynku wraz z określonymi instalacjami i elementami składowymi); (ii) przedmiotowy budynek można zaklasyfikować jako obiekt budownictwa mieszkaniowego ze względu na: świadczenie w nim usług długoterminowego zakwaterowania; (iii) okoliczność, że zakwaterowanym zapewniona będzie opieka lekarska i pielęgniarska. Jako potwierdzenie swojego stanowiska wyrażonego w niniejszym piśmie załączył następujące opinie opracowane przez kancelarie prawne i podatkowe: 1. Opinię prawnopodatkową w zakresie oceny prawidłowości zastosowania stawki 8% w ofercie złożonej przez Konsorcjum Wodpol, sporządzoną przez prof. dr hab. W. M. (Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o.); 2. Opinię podatkową w zakresie prawidłowości zastosowania obniżonej stawki podatku VAT, wydaną przez REWIDO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., sporządzona przez Biegłego Rewidenta Panią J. S. nr ewidencyjny 11439; 3. Opinię podatkową w przedmiocie dopuszczalności zastosowania preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług dla robót budowlanych polegających na budowie (rozbudowie) zakładu opiekuńczo-leczniczego, sporządzoną przez radcę prawnego P. M., Vinci & Vinci Kancelaria Doradztwa Podatkowego R. P. i Wspólnicy sp. k. Konsorcjum Wodpol, na wezwanie kierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. W pozycji pierwszej wykazu wykonawca wskazał zamówienie polegające na przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku operacyjnego, Oddziału anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów ppoż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o., wod-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne)”; w kolumnie pn. określenie podmiotu, który wykonał daną robotę budowlaną wpisał. Wodpol Sp. z o.o., wartość wykonanej roboty: 12 027 543,48 zł brutto; data i miejsce wykonania roboty budowlanej: 08.11.2013 r. - 07.10.2014 r.; określono również podmiot na rzecz, którego wykonano daną robotę budowlaną: Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie. Na potwierdzenie wykonania przedmiotowych prac złożył poświadczenie wystawione 18 listopada 2014 r. przez Inwestora, potwierdzające okoliczności zawarte w złożonym wykazie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. W sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 Izba oddaliła odwołanie, albowiem nie stwierdziła takich naruszeń przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario). Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba uznała, że niezasadne są zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol, która została w tym postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza. W zakresie w jakim odwołujący wskazywał, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji służących ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł. Konsorcjum PRK 7 wskazywało, że opisując w JEDZ oraz wykazie robót zamówienie realizowane dla Centrum Onkologii w Krakowie, Konsorcjum Wodpol celowo wprowadziło zamawiającego w…

…Sygn. akt: KIO 5172/25 WYROK Warszawa dnia 26 luty 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 9 stycznia 2026r., 18 lutego 2026r., 24 lutego 2026r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2025r., przez odwołującego: MSEKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Radzymin 05-250 Radzymin, Plac Tadeusza Kościuszki 2 z udziałem przystępującego: Konsorcjum: 1) RDF sp. z o.o. 07- 401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5, 2) RDF PSZOK WYSZKÓW sp. z o.o. 00-133 Warszawa, Aleja Jana Pawła II 22 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego MS-EKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie złotych: piętnaście tysięcy), uiszczoną przez odwołującego MS-EKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7,tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: MS-EKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7kwotę3.600, 00 zł (słownie złotych: trzy tysiące sześćset) na rzecz zamawiającego Gmina Radzymin 05-250 Radzymin, Plac Tadeusza Kościuszki 2, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie ODWOŁANIE Z DNIA 17 LISTOPADA 2025r. złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: usługi „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Radzymin, w podziale na części”. Nr sprawy: ZP.271.1.27.2025, Część I i II dalej jako „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej OJ S 152/2025 pod nr 525653¬2025 z dnia 11 sierpnia 2025 roku. Postępowanie prowadzone pod linkiem: https://radzymin.ezamawiai acy.pl/pn/radzymin/demand/notice/public/178579/details Odwołanie dotyczyło następujących czynności i zaniechań zamawiającego. 1) wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: RDF Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 i RDF PSZOK W YSZKÓW Sp. z o.o. - partner konsorcjum, Aleja Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa, dalej jako: „Konsorcjum RDF”, jako najkorzystniejszej w postępowaniu w obu częściach, 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach, pomimo że oferta Konsorcjum RDF podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, 3) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 , poz. 1233), zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi w zakresie cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych - ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 4) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w obu częściach przez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 5) zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia w odniesieniu do zbierania (magazynowania, przeładunku) odpadów przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o., 6) zaniechania wezwania Konsorcjum RDF w obu częściach w zakresie wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), 7) zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług dla części I i II wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ zamówienia wykazane w wykazach usług dla obu części nie stanowią takiego potwierdzenia. Na podstawie powyżej przedstawionych i opisanych czynności jak i zaniechań odwołujący sformułował następujące zarzuty odwołania. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, pomimo że Konsorcjum RDF w oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp określającym sposób realizacji zamówienia przez poszczególnych członków Konsorcjum RDF zadeklarowało, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”, a tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą zbierane i magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o., pomimo że zbieranie odpadów (tj. magazynowanie odpadów, przeładunek odpadów) przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, z którymi zgodności wymaga SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi, ponieważ zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w obu częściach przez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i brak przedłożenia żądanych przez Zamawiającego dokumentów dotyczących usług wykazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 4) art. 223 ust. 1 Pzp lub art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zakresie oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp dotyczącego sposobu realizacji zamówienia przez Konsorcjum RDF przez poszczególnych członków Konsorcjum RDF zadeklarowało, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”, a tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. pomimo że zbieranie odpadów (tj. magazynowanie odpadów, przeładunek odpadów) przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, z którymi zgodności wymaga SW Z (w przypadku uznania, że Konsorcjum RDF ma możliwość zmiany sposobu wykonania zamówienia przez zmianę treści tego oświadczenia); w takim przypadku Konsorcjum RDF winno być wezwane do wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów, ponieważ brak możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej ma kluczowe znaczenie dla wyceny oferty; 5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w obu częściach, ponieważ usługi wykazane w obu wykazach usług nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia z uwagi na okoliczności opisane w dalszej części odwołania; Konsorcjum RDF nie wykazało zatem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, a Zamawiający przedwcześnie uznał, że warunek został wykazany i dokonał wyboru oferty Konsorcjum RDF jako oferty najkorzystniejszej, 6) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp w zw. z art.16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Konsorcjum RDF istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie uwzględniają faktycznych kosztów odbioru odpadów i nie pokrywają nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów; 7) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami wskazanymi w odwołaniu, ponieważ Zamawiający dokonał wadliwie wyboru oferty Konsorcjum RDF pomimo że podlega ona odrzuceniu, ewentualnie zachodzi konieczność wyjaśnienia jej treści w odniesieniu do sposobu wykonania zamówienia określonego oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia istotnych elementów składowych ceny oferty oraz uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w obu częściach: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) ponowne badania i oceny ofert, 3) odrzucenie oferty Konsorcjum RDF, ewentualnie w przypadku nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF: 4) wyjaśnienie treści oferty Konsorcjum RDF w zakresie: a) sposobu wykonania zamówienia przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie zbierania (magazynowania, przeładunku) odpadów komunalnych zmieszanych oraz bioodpadów, jeśli Izba uzna możliwość zmiany sposobu wykonania zamówienia po terminie składania ofert, b) w zakresie wyceny istotnych elementów składowych ceny oferty obejmujących ceny jednostkowe odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK),wyjaśnienie treści oferty w zakresie istotnych elementów składowych ceny oferty, 5) wezwanie do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH Niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10-dniowego terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) Pzp. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum RDF została przekazana w dniu 6 listopada 2025 roku. W tym samym dniu Odwołujący powziął informację o zaniechaniach wskazanych w odwołaniu. Termin na złożenie odwołania od tej czynności i zaniechania upływa więc 17 listopada 2025 r. (16 listopada 2025 r. - niedziela). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości (15 000,00 zł), a Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 17 listopada 2025 r. INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która zgodnie z kryteriami oceny ofert (100% cena) plasuje się na drugiej pozycji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo że oferta Konsorcjum RDF winna zostać odrzucona. Niezależnie od okoliczności związanych z odrzuceniem oferty, Zamawiający dokonał błędnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, jak również sposobu wykonania zamówienia określonego w oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, pomimo że przewidziano w nim działanie niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującym prawem. Zamawiający nie dokonał także weryfikacji prawidłowości kalkulacji istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie uwzględniają faktycznych kosztów odbioru odpadów i nie pokrywają kosztów zagospodarowania tych odpadów. Zamawiający nie wezwał także do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia, pomimo że Konsorcjum RDF wadliwie wskazało, że to RDF sp. z o.o. wykonywała usługi, usługi były wykonywane w sposób należyty i nie były zgodne z wymaganiami. Z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu Zamawiający dokonał wadliwego wyboru oferty Konsorcjum RDF jako najkorzystniejszej. Odwołujący utracił zatem możliwość uzyskania zamówienia i uzyskania zysku z jego wykonania. Zarzut 1 Zamawiający prowadzi postępowanie pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Radzymin, w podziale na części”: Nr sprawy: ZP.271.1.27.2025, Część I i II dalej jako „Postępowanie”. Zgodnie z pkt 3 SWZ Zamawiający wymaga: „Realizacja przedmiotu umowy na każdym jej etapie musi być zgodna z obowiązującym porządkiem prawnym dotyczącym gospodarki odpadami”. W umowie dla części I (oraz OPZ) przewidziano obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami: „17) Wykonawca zobowiązany jest przekazać odebrane od właścicieli nieruchomości niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawą o odpadach oraz przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości, selektywnie zebrane odpady komunalne do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r., o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 t.j.) lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. 18) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w formularzu ofertowym instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane odpady. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do komunalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. 13) Obowiązkiem Wykonawcy będzie zagospodarowanie odebranych odpadów z PSZOK poprzez przekazanie ich do odzysku lub unieszkodliwiania zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. 88) Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania podczas trwania umowy przepisów prawnych, a w szczególności: a)ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 t.j.), b)ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2025 r. poz. 733 t.j.), c)ustawy z dnia 10 maja 2018 roku o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781), d)Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. z 2021 r. poz. 906), e)Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), f)Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. z 2016 r. poz. 1742), g)przepisów prawa miejscowego, w tym uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Radzymin oraz uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowaniu tych odpadów, h)Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza wraz z załącznikami. W zakresie części II w umowie i OPZ także przewidziano analogiczne obowiązki w tym przede wszystkim: „28) Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania podczas trwania umowy przepisów prawnych, a w szczególności: a)ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 t.j.); b)ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2025 r. poz. 733 t.j. ); c)Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. z 2021 r. poz. 906); d)Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. z 2016 r. poz. 1742); e)przepisów prawa miejscowego, w tym uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Radzymin oraz uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowaniu tych odpadów; f)Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla województwa mazowieckiego.” Zamawiający wymagał zatem, aby realizacja zamówienia była zgodna z obowiązującymi przepisami. Tymczasem zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum RDF zawartym w art 117 ust. 4 Pzp wykonawca zadeklarował, że: „Wykonawca RDF Sp. z o.o. - lider konsorcjum 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 (nazwa i adres Wykonawcy) zrealizuje następujące dostawy, usługi lub roboty budowlane: Odbiór odpadów od mieszkańców, zbieranie i magazynowanie odpadów, sprawozdania, kontakt z Zamawiającym, wniesie wadium, wniesie gwarancję należytego wykonania umowy „Wykonawca RDF PSZOK W YSZKÓW Sp. z o.o. partner konsorcjum Aleja Jana Pawła II 22, 00¬133 Warszawa (nazwa i adres Wykonawcy) zrealizuje następujące dostawy, usługi lub roboty budowlane: „Zbieranie i magazynowanie odpadów”. Tym samym Konsorcjum RDF oświadczyło, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”. W treści tego oświadczenia nie wskazało na żadne wyłączenia zbierania i magazynowania odpadów. Tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą zbierane i magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. Natomiast jedynym podmiotem odbierającym odpady komunalne będzie RDF sp. z o.o., co Konsorcjum RDF potwierdziło w tym samym oświadczeniu złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Ponadto wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, opierało się wyłącznie na doświadczeniu RDF Sp. z o.o., co dodatkowo potwierdza, że wyłącznie RDF Sp. z o.o. będzie podmiotem odbierającym odpady komunalne. Tymczasem zbieranie i magazynowanie odpadów komunalnych, które zostały odebrane przez RDF Sp. z o.o., przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z obowiązującymi przepisami, z którymi zgodności wymaga SWZ. Należy wskazać, że w wykazie instalacji Konsorcjum RDF oświadczyło, że: 1)niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne będzie przekazywało do: RDF Recykling Sp. z o.o. 07-411 Ławy, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45; ZUO INTERNATIONAL Sp. z o.o. ul. Słubicka 50, Knurowice, 69 100 Słubice EKO MYŚL Sp. z o.o., 74 300 Myślibórz, Dalsze 36, 2)bioodpady będzie przekazywało do RDF Recykling Sp. z o.o. 07-411 Ławy, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Zgodnie z art 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o odpadach zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania: 5)niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; 6)bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach wprowadza wyjątek od zakazu zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów stanowiących odpady komunalne polegający na dopuszczeniu zbierania tych odpadów wyłącznie w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1)podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2)prowadzącego instalację komunalną, lub 3)prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Magazynowanie odpadów oraz przeładunek stanowią zbieranie odpadów w rozumieniu ustawy o odpadach. Regulacja ta, powiązana dodatkowo z art. 71a ustawy o odpadach, nie pozostawia wątpliwości, iż podmiot odbierający odpady ma możliwość zbierania odpadów zmieszanych i bioodpadów poza miejscem wytwarzania jedynie w stacji przeładunkowej przez siebie prowadzonej. Zbieranie odpadów w stacjach przeładunkowych zawsze wymaga posiadania stosownych uprawnień wydawanych dla konkretnego podmiotu wykonującego czynność zbierania w konkretnym miejscu (lokalizacji) wskazanym w zezwoleniu. RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. nie spełnia żadnej z tych przesłanek. Jak wynika z BDO nie jest podmiotem prowadzącym instalację komunalną, a więc nie jest uprawniony do zbierania odpadów zmieszanych. Nie jest też podmiotem prowadzącym instalację do bioodpadów, zatem nie jest uprawniony do zbierania bioodpadów. Nie jest też podmiotem odbierającym odpady, ponieważ w ramach podziału zadań w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp podmiotem, który wyłącznie będzie odbierał odpady jest RDF sp. z o.o. RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. nie będzie wykonywał tej działalności w żadnym zakresie. Przepisy ustawy o odpadach nie przewidują możliwości „wypożyczania” stacji przeładunkowej, co potwierdza np. wyrok W SA w Łodzi z dnia 26 kwietnia 2017 r. II SA/Łd 979/16: „Z przepisów tych wynika w sposób oczywisty, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej”. Ze wskazanej wyżej okoliczności, że nie przepisy prawa nie dopuszczają „wypożyczania” stacji przeładunkowej celem wykorzystania jej przez inny podmiot odbierający odpady, w tym konsorcjanta. Działanie takie jest niezgodne z ograniczeniem wynikającym z art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6, a wyjątek przewidziany w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach należy wykładać restrykcyjnie, co potwierdza stosowne orzecznictwo. Nie można zatem korzystać ze stacji przeładunkowej nawet konsorcjanta, ponieważ nie jest to własna stacja przeładunkowa podmiotu odbierającego odpady. Nie ma więc znaczenia sam wpis do rejestru działalności regulowanej w danej gminie, jeśli podmiot nie będzie odbierał odpadów komunalnych, które miałyby podlegać zbieraniu (magazynowaniu, przeładunkowi) w jego stacji przeładunkowej (miejscu zbierania). Dla odpadów zmieszanych i bioodpadów ustalone zostały bardziej restrykcyjne warunki zbierania, zatem nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia tych przepisów, wbrew ich treści. Nie zaktualizowała się zatem żadna podstawa wymieniona w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach dozwalająca na zgodne z prawem i warunkami zamówienia wykorzystywanie w toku realizacji zamówienia w zakresie frakcji odpadów wskazanych w art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy RDF Wyszków Sp. z o.o. Należy podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z 31 stycznia 2022 r. KIO 21/22: „ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.” Zgodnie z innym stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku KIO 973/24: „W ocenie składu orzekającego brzmienie formularza ofertowego jest precyzyjne i jednoznaczne. Odwołujący nie wypełnił wymogu wskazania przedmiotowej instalacji i podał podmiot, który będzie odbierał odpady komunalne (budowlane i rozbiórkowe), który taką instalacją odzysku i unieszkodliwiania odpadów nie jest, co nie było sporne. Dodatkowo powyższe wykazują dokumenty złożone przez zamawiającego wskazujące, że GMI-TUR w Słodkowie nie posiada uprawnień do przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów (załączniki nr 1-5 do odpowiedzi na odwołanie), których nie kwestionowano. Zatem w ustalonym stanie rzeczy Izba stwierdziła merytoryczną wadę oferty dotyczącą nieprawidłowego wskazania przez odwołującego instalacji, do której będzie przekazywał odpady o frakcji określonej w pozycji 14 formularza ofertowego. Zdaniem składu orzekającego taka wada oferty nie podlega konwalidacji, oferta jest wprost sprzeczna z wymaganiami SW Z. Natomiast zasada niezmienności treści oferty sprzeciwia się uzupełnieniu takich informacji po upływie terminu na składanie ofert. Nie ma również żadnych uzasadnionych podstaw, aby odejść od jednoznacznej treści wymagań formularza ofertowego, tylko dlatego, że jeden z wykonawców popełnił błąd przy jego wypełnianiu. Na tym etapie postępowania, treść dokumentacji zamówienia powinna być interpretowana literalnie i ściśle - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert.” Wykorzystanie określonych miejsc zbierania i przetwarzania odpadów komunalnych zostało wyraźnie zadeklarowane przez Konsorcjum RDF w pkt 5 formularza oferty w obu częściach (w przygotowanym przez Konsorcjum RDF załączniku obejmującym wykaz instalacji) stanowiącym konstytutywne oświadczenie ofertowe, jak również w oświadczeniu złożonym zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp. Konsorcjum RDF wprost w ofercie wskazało założenia logistyki gospodarowania odpadami komunalnymi w ramach realizacji zamówienia w wykazie instalacji i w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp. Stosownie do regulacji art. 117 ust. 4 Pzp oświadczenie składane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ma określać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, tj. precyzować, uszczegóławiać, wykazywać, które elementy usługi objętej zamówieniem wykona konkretny wykonawca, spośród wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp funkcjonalnie pozostaje związane z kryteriami kwalifikacji, niemniej jednak nie można pomijać, że dotyczy ono merytorycznie etapu realizacji zamówienia (verba legis „oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”). Taką charakterystykę prawną oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp przypisała m.in. Izba w wyroku z dnia 10 marca 2022 r., KIO 436/22, wskazując, że oświadczenie to „z jednej strony dotyczy kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu przedmiotowego.” Innymi słowy, oświadczenie wykonawcy (w tym przypadku Konsorcjum RDF) w tym zakresie stanowi treść oferty, wskazując zamierzony sposób realizacji zamówienia, który podlega badaniu również w perspektywie zgodności z warunkami zamówienia, które wymagają zgodności działania wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia z obowiązującymi przepisami, w tym ustawą o odpadach i ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp współtworzy zatem merytoryczną treść oferty, ponieważ wskazuje na przewidziany przez Konsorcjum RDF sposób wykonania zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie z powołaniem na orzecznictwo TSUE „Komentowany artykuł (art. 128 ust. 1 - przypis aut.) nie może więc stanowić podstawy do uzupełniania takich oświadczeń i dokumentów, których złożenie w nowej wersji powodowałoby zmianę treści oferty.” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.). Na merytoryczny charakter tego oświadczenia wskazuje także fakt, że taki sposób realizacji zamówienia jest praktykowany przez Konsorcjum RDF, co potwierdzają dokumenty dotyczące wykonania zamówienia w Gminie Łochów oraz Gminie Rzekuń. Z przedłożonych KPOK oraz wyjaśnień wynika, że m.in. odpady zmieszane i bioodpady były przekazywane do miejsca zbierania prowadzonego przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. oraz MPK Pure Home sp. z o.o. (z którym wykonawca RDF Sp. z o.o. realizował i nadal realizuje zamówienia w konsorcjum). Co więcej wykorzystanie miejsca zbierania prowadzonego przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. miało miejsce nawet bez uczestnictwa tego podmiotu w konsorcjum (co i tak pozostaje bez znaczenia, ponieważ w żadnym przypadku nie ma możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej innego podmiotu niezależnie czy jest on konsorcjantem, czy nie). Z powszechnie dostępnych dokumentów (np. analiz gospodarki odpadami oraz informacjach o miejscach zagospodarowania publikowanych w związku z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) wynika, że dla odpadów zmieszanych i bioodpadów Konsorcjum RDF korzystało z tych samych instalacji, które zostały podane w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. Tym samym zadeklarowany sposób wykonania zamówienia wynikający z oferty Konsorcjum RDF, w tym oświadczenia zawartego w art. 117 ust. 4 Pzp oraz wykazu instalacji jest standardowym sposobem realizacji usług odbioru odpadów stosowanym przez Konsorcjum RDF. Konsorcjum RDF przewidziało i zadeklarowało zatem wykonanie zamówienia niezgodnie z warunkami wynikającymi z dokumentów zamówienia i niezgodnie z obowiązującym prawem, co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w z. z art. 117 ust. 4 Pzp oraz art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Zmiana tego sposobu wykonania zamówienia, wbrew treści oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp z uwagi na przewidzenie w nim świadczenia usług w sposób niezgodny z warunkami zamówienia i obowiązującym prawem, na etapie po składaniu ofert nie jest już dopuszczalna. Zarzut 2 Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, jak również poprzez manipulacje cenami jednostkowymi w celu uzyskania zamówienia. Zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06), papieru i tektury, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, zużytych opon, odpadów budowlanych (PSZOK), odzieży (PSZOK), pomimo że wskazane ceny jednostkowe nie obejmują faktycznych kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów. Wskazane ceny powinny zatem budzić w sposób oczywisty wątpliwości Zamawiającego co do zgodności z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z warunkami zamówienia w zakresie części I Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów z wszystkich rejonów z następującymi częstotliwościami: Rejon15 01 01 150106 200136 I13 13 1 43 II13 13 1 20 III13 13 1 43 IV13 13 1 40 V13 13 1 60 VI13 13 1 50 VII13 13 1 100 VIII13 13 1 100 IX14 14 1 110 X13 13 1 70 XI13 13 1 62 km XII wielorodzinne102 104 2 40 sumana 1 rok 246 248 13 61,5 sumana 2 lata 492 496 26 kod masa liczba odbiorów AB C liczba lat wszystkie odbiory za cały okres usługi 2025 trwania usługi usługi D E=CxD 15 01 011370,48 Mg 246 2 492 15 01 062409,31 Mg 248 2 496 20 01 365,88 Mg 13 2 26 Z powyższego wynika, że średnia masa na 1 odbiór dla odpadów o kodzie 15 01 01 wynosi 2,79 Mg, dla odpadów o kodzie 15 01 06 - 4,86 Mg, dla odpadów o kodzie 20 01 36 - 0,23 Mg. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum RDF za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów to: Papier i tektura 15 01 01 - 324,07 zł netto (od mieszkańców), Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 - 370,37 zł netto (od mieszkańców), Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 20 01 36 - 555,56 zł netto (od mieszkańców). Zgodnie z treścią wykazu instalacji dla odpadów papier i tektura wskazany został podmiot RDF Recykling Sp. z o.o. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego Zamawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla odpadów papier i tektura, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy. Dodatkowo należy wskazać, że cena za odpady papier i tektura nie pokrywa także kosztów odbioru tych odpadów. Odwołujący załącza wyliczenie kosztów odbioru odpadów z uwzględnieniem wymagań wynikających z warunków zamówienia i transportu do instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Odwołujący nadmienia, że Konsorcjum RDF nie może z tego tytułu uzyskać dodatkowych przychodów ze sprzedaży DPR, co tym bardziej potwierdza, że cena została zaniżona poniżej kosztów wykonania usług. Cena zaoferowana przez Konsorcjum RDF nie pokrywa zatem ani kosztów odbioru ani kosztów zagospodarowania tych odpadów, ani tym bardziej kosztów tych łącznie. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów 15 01 01 stanowi czym nieuczciwej konkurencji, skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest piątą co do wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. W zakresie zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06) cena 370,37 zł netto nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania. Analogicznie jak w zakresie odpadów papier i tektura w uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że będą one przetwarzane w instalacji prowadzonej uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która byłaby znacząco niższa. Tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla zmieszanych odpadów opakowaniowych, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy, biorąc pod uwagę charakter tych odpadów. Należy podkreślić, że instalacje przetwarzające odpady bardzo często stosują zróżnicowane stawki przyjmowania odpadów zmieszane odpady opakowaniowe w zależności od ich rzeczywistego stanu i stopnia zanieczyszczenia. W praktyce odpady tego typu bywają znacznie zanieczyszczone m.in. szkłem, resztkami organicznymi czy tłuszczami, przez co nie nadają się do recyklingu, a koszt ich zagospodarowania jest istotnie wyższy niż dla surowców czystych. Ponadto od 1 października 2025 roku obowiązuje system kaucyjny skutkujący zmniejszeniem cennych frakcji surowcowych wśród odpadów 15 01 06 jak butelki PET czy puszki. Konsorcjum RDF nie mogło zatem zakładać, że z tytułu odbioru tych odpadów pozyska przychody pokrywające koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów, co potwierdza cena za zagospodarowanie tych odpadów wynikająca z umowy z MPK sp. z o.o. Brak jest także na rynku innych instalacji, które oferowałyby tak niskie ceny za zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe, które pozwoliłyby na realizację usług za cenę wskazaną w ofercie Konsorcjum RDF. Odwołujący w załączeniu przedstawia wyliczenia kosztów rzeczywistego odbioru i transportu 1Mg zmieszanych odpadów opakowaniowych, które uwzględniają dane warunków zamówienia i instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Odwołujący załącza też cenniki, z których wynika, że nawet zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe jest znacznie droższe niż podana przez Konsorcjum RDF cena za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów. Odwołujący podnosi, że w przypadku tych odpadów nie jest możliwe uzyskiwanie dodatkowego przychodu z DPR, ponieważ zmieszane odpady opakowaniowe nie generują takich możliwości. Ponadto Konsorcjum RDF i tak nie mogłoby ich uzyskać z uwagi na przekazanie ich do instalacji komunalnej. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że cena za zmieszane odpady opakowaniowe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest trzecią co wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący kwestionuje także cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie odpadów zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, którą Konsorcjum RDF skalkulowało na 555,56 zł/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet kosztów odbioru i transportu tych odpadów do instalacji, a więc stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący załącza wyliczenia w tym zakresie. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów zużyte opony, która w ofercie Konsorcjum RDF wynosi 555, 56 zł/Mg. Koszt odbioru tych odpadów i dostarczenia ich do instalacji jest wyższy niż podana cena za odbiór i zagospodarowanie. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 450 zł netto. Brak jest możliwości, aby koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji mógł wynosić 100 zł netto/Mg. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia, z których wynika, że sam koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji jest wyższy niż podana cena jednostkowa za ich odbiór i zagospodarowanie. Odwołujący zauważa, że analogicznie jak Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 800 zł i 900 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 750 zł netto/Mg, zatem ponad 200 zł neto/Mg więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów budowlanych 17 09 04, która została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet odbioru tych odpadów i ich transportu do stacji przeładunkowej, nie licząc transportu do instalacji. Odwołujący załącza stosowne wyliczenia. Do wskazanych cen należy doliczyć jeszcze koszty zagospodarowania tych odpadów. W ofertach pozostałych wykonawców koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów został skalkulowany na znacznie wyższym poziomie i średnia arytmetyczna wynosi ok. 837 zł netto/Mg. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów odzieży. W ofercie Konsorcjum RDF cena jednostkowa została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Na rynku brak jest instalacji, które oferowałyby zagospodarowanie tych odpadów na poziomie ceny jednostkowej wskazanej przez Konsorcjum RDF. Nie jest więc możliwe, aby kalkulacja ceny była prawidłowa, skoro nie obejmuje ona nawet kosztów świadczenia tych usług w zakresie zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że koszty odbioru tych odpadów i dostarczenia ich nawet do stacji przeładunkowej są wyższe niż cena jednostkowa wskazana w ofercie Konsorcjum RDF. Do tego należy doliczyć cenę za transport tych odpadów do instalacji. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia. Odwołujący zauważa, że powyższe potwierdza także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 3000 zł i 1600 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 1600 zł netto/Mg, zatem ponad trzy razy tyle więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Jak wynika z argumentacji powyżej podane ceny jednostkowe nie pokrywają nawet kosztów świadczenia usług, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych. Konsorcjum RDF dokonało tym samym manipulacji cenami jednostkowymi, aby uzyskać korzystniejszy wynik ceny łącznej, nie uwzględniając realnych kosztów świadczenia usług w zakresie ww. kodów. Zarzut 3 Zamawiający naruszył także art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający wymagał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia: „zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że posiada zdolność zawodową (wiedza i doświadczenie), to jest w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: dla CZĘŚĆI I: dwie, trwające co najmniej 12 miesięcy każda, usługi polegające na odbiorze i przekazaniu do odzysku lub unieszkodliwienia odpadów komunalnych w ilości co najmniej 5 000 Mg każda. Za wykonaną usługę zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy. dla CZĘŚCI 2: dwie, trwające co najmniej 12 miesięcy każda, usługi polegające na odbiorze i przekazaniu do odzysku lub unieszkodliwienia odpadów komunalnych w ilości co najmniej 300 Mg każda. Za wykonaną usługę zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy.” W zakresie części I Konsorcjum RDF wykazało 2 usługi: pierwszą realizowaną na rzecz Gminy Rzekuń w terminie 01.01.2024 - 30.06.2025 r. oraz drugą na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki w terminie 14.10.2024 r. - 30.06.2025 r. Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienie potwierdzenia należytego wykonania usług realizowanych na rzecz Gminy Rzekuń wystawionego na konsorcjum obejmującego RDF sp. z o.o. oraz MPK Pure Home sp. z o.o. ze wskazaniem czynności, które wykonywał każdy z tych podmiotów, Konsorcjum RDF nie przedstawiło żądanego dokumentu, lecz wyjaśniło role tych podmiotów w sposób następujący: „1. Rola i zakres czynności RDF Sp. z o.o. Oświadczamy, iż RDF Sp. z o.o., jako lider konsorcjum, faktycznie wykonywał zasadnicze czynności w ramach umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj.: -odbiór wszystkich frakcji odpadów komunalnych od mieszkańców, -transport odpadów własnym taborem samochodowym, -pełna odpowiedzialność za terminowość i jakość realizacji usług, -obsługa reklamacji mieszkańców oraz kontakt z zamawiającym, -wystawianie faktur i rozliczanie się z zamawiającym. 2.Rola i zakres czynności MPK Pure Home Sp. z o.o. MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło rolę pomocniczą, polegającą wyłącznie na udostępnianiu placu magazynowego i zaplecza technicznego. Spółka nie wykonywała odbioru odpadów od mieszkańców, nie realizowała transportu, nie rozliczała się z zamawiającym ani nie wystawiała faktur. W kartach przekazania odpadów (BDO) jako podmiot odbierający wskazana jest zawsze spółka RDF Sp. z o.o., natomiast MPK Pure Home Sp. z o.o. mogło występować wyłącznie jako podmiot przyjmujący w zakresie czasowego magazynowania odpadów. 3.Dokumenty potwierdzające faktyczną realizację przez RDF Sp. z o.o. Na potwierdzenie faktycznego wykonywania usług przez RDF Sp. z o.o. przedkładamy: -protokoły wykonania usługi, -przykładowe karty przekazania odpadów (BDO) wskazujące RDF Sp. z o.o. jako podmiot odbierający odpady, -przykładowe faktury wystawiane przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru zerowego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez MPK Pure Home Sp. z o.o., Przedstawione dokumenty i wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, że: 1.RDF Sp. z o.o. był głównym wykonawcą usług odbioru, transportu i przekazania odpadów komunalnych, 2.MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło jedynie funkcję wsparcia pomocniczego, ograniczającą się do udostępnienia placu magazynowego nie odbierało odpadów od mieszkańców o czym świadczy złożone sprawozdanie zerowe. 3.Tym samym RDF Sp. z o.o. oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Konsorcjum RDF uzupełniło także wykaz usług, poprawiając termin realizacji usługi na 01.06.2024 r. - 30.06.2024 r.” Konsorcjum RDF nie zastosowało się zatem do wezwania Zamawiającego, ani go nie zaskarżyło, co czyni wezwanie wiążącym, co już powinno spowodować konsekwencje, na które Zamawiający wskazał w treści pisma wzywającego do uzupełnienia dokumentów, tj. odrzucenie oferty na podstawie art 226 ust 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz dodatkowo art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp. Niezależnie od powyższego Zamawiający bezzasadnie uznał, że Konsorcjum RDF potwierdziło spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynikało, że całość usługi opisanej warunkiem i wykonywanej na podstawie jednej umowy musiała być wykonywana przez wykonawcę, z zastrzeżeniem obowiązujących przepisów. Usługa musiała być wykonana w sposób należyty. Tymczasem z treści wyjaśnień Konsorcjum RDF oraz z załączonych przez Konsorcjum RDF jasno wynikało, że usługa na rzecz Gminy Rzekuń nie spełniała wyżej opisanych wymagań. Po pierwsze, wbrew wymaganiu RDF sp. z o.o. nie wykonywał usługi polegającej na odbiorze i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, ponieważ istotną część usługi w ramach odbioru odpadów wykonywał inny podmiot, tj. MPK Pure Home sp. z o.o. Wbrew twierdzeniom RDF sp. z o.o. nie była to działalność pomocnicza, a kluczowy element logistyczny procesu odbioru odpadów i przekazania ich do zagospodarowania, tj. zbieranie (magazynowanie) odpadów przed ich przekazaniem do zagospodarowania odpadów zmieszanych i bioodpadów, które stanowią zasadniczy strumień odbieranych odpadów. Przedmiot zamówienia może być bowiem realizowany w ten sposób, że odpady przed ich przekazaniem do zagospodarowania będą tymczasowo magazynowane (nie trafiają bezpośrednio do instalacji). Zbieranie (magazynowanie) odpadów może być wykonywane tylko zgodnie z obowiązującymi przepisami, wymaga stosownych uprawnień i wiąże się z przejęciem odpowiedzialności za przekazane odpady. Tymczasowe magazynowanie, jeśli jest stosowane, jest więc integralnym elementem usługi opisanej warunkiem udziału w postępowaniu. Znajduje to potwierdzenie w dokumentacji procesu odbioru i zagospodarowania odpadów. Wystawiane są bowiem dwie karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK) - jedna w trybie odbioru odpadów wskazująca podmiot odbierający odpady, transportującego oraz przejmującego odpady -prowadzącego stację przeładunkową (takie Konsorcjum RDF załączyło do wyjaśnień) oraz druga KPOK w trybie przekazania, gdzie wskazane zostaną dane przekazującego odpady (czyli dane prowadzącego zbieranie), dane transportującego oraz dane instalacji przejmującej odpady (takie KPÓK nie zostały Zamawiającemu przedstawione). W ocenie Odwołującego Konsorcjum RDF świadomie dobrało dokumenty przedstawione Zamawiającemu, ponieważ gdyby przedstawiło ich komplet, jasno wynikałoby z nich, że usługa objęta warunkiem udziału w postępowaniu nie była wykonywana przez RDF sp. z o.o. wbrew takiej deklaracji Konsorcjum RDF. Należy podkreślić, że w odniesieniu do odpadów zmieszanych oraz bioodpadów zbieranie odpadów nie powinno być wykonywane przez inny podmiot niż RDF sp. z o.o., skoro tylko on, jak twierdził, odbierał odpady komunalne od mieszkańców. Sprzeciwia się temu przepis art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, jak zostało to szczegółowo opisane w zarzucie 1. Tym samym, niezależnie od faktu, że usługa była wykonywana z naruszeniem przepisów prawa, a więc nienależycie, to nie wykonywał jej w tym zakresie wykonawca RDF sp. z o.o. Nie mógł zatem powołać się na w tym zakresie na doświadczenie w wykonywaniu usługi odbioru odpadów i przekazania ich do zagospodarowania, skoro to nie wykonawca RDF sp. z o.o. , a wykonawca MPK Pure Home sp. z o.o. magazynował odpady zmieszane i bioodpady i przekazywał je do zagospodarowania. MPK Pure Home sp. z o.o. nie jest wykonawcą w tym postępowaniu i jego doświadczenie nie może być brane w jakimkolwiek zakresie pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, usługa została wykonana w sposób nienależyty, ponieważ wykonywano ją z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, co jednoznacznie potwierdziło samo Konsorcjum RDF Sp. z o.o. w przedłożonych dokumentach. Wynika z nich bowiem w sposób jednoznaczny, że wbrew art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach spółka MPK Pure Home sp. z o.o. pomimo że nie była podmiotem odbierającym odpady komunalne z Gminy Rzekuń, ani nie prowadziła i nie prowadzi instalacji komunalnej dla odpadów zmieszanych ani instalacji dla bioodpadów, dokonywała zbierania tych odpadów wbrew obowiązującym przepisom prawa. Realizacja usług odbioru odpadów oraz ich przekazania do zagospodarowania w sposób niezgodny z przepisami prawa, w szczególności przepisami branżowymi, tj. z ustawą o odpadach, nie może być uznane za należyte wykonywanie usługi. Zgodność wykonania usługi z przepisami prawa w sposób obiektywny stanowi obligatoryjny element uznania, że usługa była wykonywana w sposób należyty. Po trzecie, uwzględniając cywilistyczny sposób liczenia terminów usługa realizowana na rzecz Gminy Rzekuń nie obejmowała 12 miesięcy. W przypadku usługi realizowanej na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki usługa wskazana w wykazie usług nie obejmowała co najmniej 12 miesięcy, ponieważ Konsorcjum RDF wskazało na okres realizacji 14.10.2024 r. - 30.06.2025 r. Okres ten nie obejmuje 12 miesięcy. Usługa musiała być realizowana na podstawie jednej umowy, zatem usługa, która rozpoczęła się w dniu 14.10.2024 r. nie spełnia wymagań w zakresie minimalnego trwania jej wykonania. Również w zakresie tej usługi Konsorcjum RDF nie wskazało, że zamówienie to nie było realizowane samodzielnie przez RDF sp. z o.o.. ale przez konsorcjum obejmujące MPK Pure Home sp. z o.o. Referencja, która wskazuje na wykonanie zamówienia przez RDF sp. z o.o. jest referencją, która nie wskazuje poprawnie podmiotu, z którym była zawarta umowa. Znamienne jest, że Konsorcjum RDF, wezwane do wyjaśnień w zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Rzekuń w analogicznym zakresie, zataiło przed Zamawiającym, że również kolejna usługa wskazana w wykazie usług dotknięta jest taką samą nieprawidłowością, co powinno skutkować uzupełnieniem przedłożonych dokumentów o wskazanie, że usługa była realizowana w konsorcjum i o szczegółowe wskazanie zakresu usługi realizowanej wyłącznie przez RDF sp. z o.o. Konsorcjum RDF zaniechało ujawnienia tej okoliczności, pomimo że miało świadomość, że Zamawiający dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu uznaje tylko ten zakres, który realizował RDF sp. z o.o. bez tej informacji. Pomimo że w wykazie usług Konsorcjum RDF nie odwołało się do usługi świadczonej na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki w okresie wcześniejszym wymienionej także w poświadczeniu, Odwołujący z ostrożności wskazuje, że w stosunku do tej usługi zachodzą te same okoliczności, jakie dotyczą usługi realizowanej na rzecz Gminy Rzekuń. Również w zakresie tej usługi Konsorcjum RDF nie wskazało, że zamówienie to nie było realizowane samodzielnie przez RDF sp. z o.o., ale przez konsorcjum obejmujące MPK Pure Home sp. z o.o. Zarówno wykaz usług jak i referencja, która wskazuje na wykonanie całości zamówienia przez RDF sp. z o.o. jest referencją, która nie wskazuje poprawnie podmiotu, z którym była zawarta umowa ani nie określa, w jakim zakresie usługi były realizowane przez każdego z konsorcjantów. Znamienne jest, że Konsorcjum RDF, wezwane do wyjaśnień w zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Rzekuń nie ujawniło, że analogiczna okoliczność zachodzi w stosunku do usług realizowanych na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki. Odwołujący wskazuje, że zapewne przedmiotowa usługa, podobnie jak ta realizowana na rzecz Gminy Rzekuń, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ w zakresie związanym ze zbieraniem odpadów, w tym w zakresie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów była realizowana przez MPK Pure Home sp. z o.o., co nie mogło zostać powierzone temu podmiotowi i nie pozwala na uznanie, że RDF sp. z o.o. wykonała usługę polegającą na odbiorze i przekazaniu odpadów do zagospodarowania w wymaganym warunkiem zakresie. Ponadto z tej samej przyczyny usługa została wykonana w sposób nienależyty, ponieważ wykonaną ją z naruszeniem obowiązujących przepisów. Zamawiający bezzasadnie zatem uznał, że Konsorcjum RDF wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien bowiem najpierw ustalić, jaki zakres usług był realizowany przez RDF sp. z o.o., dlaczego wykonawca nie przedstawił mu kompletnej informacji o tym, z kim była zawarta umowa oraz czy RDF sp. z o.o. realizował samodzielnie usługi, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i czy usługi były realizowane w sposób należyty. Biorąc pod uwagę stosowany przez Konsorcjum RDF model realizacji usług, jak również okoliczność, że usługi także były wykonywane w konsorcjum z MPK Pure Home Sp. z o.o. oraz zatajenie informacji przez Konsorcjum RDF, że usługi na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki także były wykonywane w konsorcjum z MPK Pure Home sp. z o.o., a więc, że dotyczą ich te same wnioski co usługi na rzecz Gminy Rzekuń. Z uwagi na formułowane już wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do części I bezzasadne jest wzywanie Konsorcjum RDF do ponownego uzupełnienia wykazu usług oraz dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania usług, a oferta Konsorcjum RDF powinna zostać odrzucona na podstawie art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i b) Pzp. W zakresie części II Konsorcjum RDF wskazało 2 usługi: 1) Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Łochów w terminie 01.01.2024-31.08.2025 i 2) Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Sobienie-Jeziory w okresie 01.01.2024-31.08.2025. W zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Łochów Zamawiający wystosował analogiczne wezwanie jak w przypadku Gminy Rzekuń. Odpowiedź Konsorcjum RDF była analogiczna: „Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Łochów 1.Rola i zakres czynności RDF Sp. z o.o. Oświadczamy, iż RDF Sp. z o.o., jako lider konsorcjum, faktycznie wykonywał zasadnicze czynności w ramach umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj.: -odbiór wszystkich frakcji odpadów komunalnych od mieszkańców, -transport odpadów własnym taborem samochodowym, -pełna odpowiedzialność za terminowość i jakość realizacji usług, -obsługa reklamacji mieszkańców oraz kontakt z zamawiającym, -wystawianie faktur i rozliczanie się z zamawiającym. 2.Rola i zakres czynności MPK Pure Home Sp. z o.o. MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło rolę pomocniczą, polegającą wyłącznie na udostępnianiu placu magazynowego i zaplecza technicznego. Spółka nie wykonywała odbioru odpadów od mieszkańców, nie realizowała transportu, nie rozliczała się z zamawiającym ani nie wystawiała faktur. W kartach przekazania odpadów (BDÓ) jako podmiot odbierający wskazana jest zawsze spółka RDF Sp. z o.o., natomiast MPK Pure Home Sp. z o.o. mogło występować wyłącznie jako podmiot przyjmujący w zakresie czasowego magazynowania odpadów. 3.Dokumenty potwierdzające faktyczną realizację przez RDF Sp. z o.o. Na potwierdzenie faktycznego wykonywania usług przez RDF Sp. z o.o. przedkładamy: -protokoły wykonania usługi, -przykładowe karty przekazania odpadów (BDÓ) wskazujące RDF Sp. z o.o. jako podmiot odbierający odpady, -przykładowe faktury wystawiane przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru zerowego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez MPK Pure Home Sp. z o.o., Przedstawione dokumenty i wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, że: 1.RDF Sp. z o.o. był głównym wykonawcą usług odbioru, transportu i przekazania odpadów komunalnych, 2.MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło jedynie funkcję wsparcia pomocniczego, ograniczającą się do udostępnienia placu magazynowego nie odbierało odpadów od mieszkańców o czym świadczy złożone sprawozdanie zerowe. 3.Tym samym RDF Sp. z o.o. oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego.” Z uwagi na analogiczną argumentację, aktualne pozostają także wnioski dotyczące wadliwej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykazaną usługę. Należy podkreślić, że przedmiotowa usługa dotyczyła wyłącznie odpadów zmieszanych i zgodnie z przedłożonymi dokumentami podlegały one zbieraniu w miejscu zbierania prowadzonym przez MPK Pure Home sp. z o.o., a następnie przez RDF PSŻOK Wyszków sp. z o.o. Ponownie jedynie RDF sp. z o.o. odbierał odpady, a zatem nie mogły one być zbierane przez RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. jako podmiot niespełniający wymagań określonych w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Ponownie Konsorcjum RDF nie przedstawiło KPÓK w trybie przekazania, z których jednoznacznie wynikałoby, że część zamówienia w zakresie odbioru i przekazania zmieszanych odpadów komunalnych została wykonana przez inny podmiot niż RDF sp. z o.o. oraz że wykonanie to ma charakter wykonania nienależytego, ponieważ zbieranie odpadów zmieszanych odebranych przez RDF sp. z o.o. przez MPK Pure Home sp. z o.o., a następnie przez RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. jest niezgodne z ustawą o odpadach. Realizacja usługi z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa nie może być uznana za należyte wykonanie zamówienia. Tym samym usługa ta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Sobienie-Jeziory, analogicznie jak w przypadku usługi na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki, Konsorcjum RDF zataiło, że usługi te były realizowane w konsorcjum z MPK Pure Home sp. z o.o. oraz z EKO-SAM BIS sp. z o.o. Tym samym w stosunku do tej usługi zachodzi ten sam przypadek jak w przypadku pozostałych usług. Zamawiający przedwcześnie uznał, że usługa ta spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie części II. Zamawiający powinien bowiem najpierw ustalić, jaki zakres usług był realizowany przez RDF sp. z o.o., dlaczego wykonawca nie przedstawił mu kompletnej informacji o tym, z kim była zawarta umowa oraz czy RDF sp. z o.o. realizował samodzielnie usługi, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i czy usługi były realizowane w sposób należyty. Biorąc pod uwagę stosowany przez Konsorcjum RDF model realizacji usług, jak również okoliczność, że usługi były wykonywane w konsorcjum z MPK Pure Home Sp. z o.o. oraz dodatkowo także EKÓ-SAM BIS sp. z o.o. zachodzi uzasadnione podejrzenie, że przedmiotowa usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu oraz że była realizowana w sposób nienależyty, ponieważ miało miejsce zbieranie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów przez MPK Pure Home sp. z o.o. oraz dodatkowo przez inny podmiot, tj. RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. Ż uwagi na formułowane już wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do części I bezzasadne jest wzywanie Konsorcjum RDF do ponownego uzupełnienia wykazu usług oraz dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania usług, a oferta Konsorcjum RDF powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i b) Pzp. Zarzut 4 W przypadku nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 lub 3 i nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF, w tym przyjęciu w ramach zarzutu 1, że możliwa jest zmiana art. 117 ust. 4 Pzp w zakresie, który obejmuje zmianę sposobu wykonania usługi, konieczne jest wyjaśnienie z Konsorcjum RDF w trybie art. 223 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp, które odpady odbierane przez RDF sp. z o.o. zamierza zbierać (magazynować, przeładowywać) na terenie stacji przeładunkowej RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. Bez tej weryfikacji Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić, że Konsorcjum RDF przewidziało realizację zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi przepisami. Brak wyłączenia w oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp odpadów zmieszanych oraz bioodpadów uniemożliwia dokonanie takiej oceny, ponieważ dla odpadów zmieszanych i bioodpadów art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach dopuszcza zbieranie (które to pojęcie obejmuje m.in. magazynowanie i przeładunek odpadów) tylko do podmiotu odbierającego odpady we własnej stacji przeładunkowej, instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów zmieszanych i instalacji do zagospodarowania bioodpadów. Zarzut 5 W przypadku nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 lub 3 i nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF, w tym przyjęciu w ramach zarzutu 3, że podane okoliczności nie uzasadniają odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ani art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz że wobec oferty Konsorcjum RDF w obu częściach nie została wyczerpana procedura uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku doświadczenia, o której mowa art. 128 ust 1 Pzp, konieczne jest wezwanie Konsorcjum RDF w obu częściach do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług, z których będzie jednoznacznie wynikało, że usługi wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu są zgodne z treścią tego warunku, zostały zrealizowane przez RDF Sp. z o.o. w całości oraz że wykonane zostały w sposób należyty, w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Argumentacja przedstawiona dla zarzutu 3 ma w pełni zastosowanie także do zarzutu 5. Zarzut 6 W przypadku nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 lub 3 i nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF, w tym przyjęciu w ramach zarzutu 2, że zaistniałe okoliczności nie uzasadniają odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany w zarzucie 2, Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie wykonawcy Konsorcjum RDF w obu częsciach w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06), papieru i tektury, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, zużytych opon, odpadów budowlanych (PSZOK), odzieży (PSZOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie obejmują faktycznych kosztów odbioru odpadów. Wskazane ceny powinny zatem budzić w sposób oczywisty wątpliwości Zamawiającego co do zgodności z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W przedmiotowym zakresie znajduje w pełni zastosowanie argumentacja zawarta w zarzucie 2. Zgodnie z warunkami zamówienia w zakresie części I Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów z wszystkich rejonów z następującymi częstotliwościami: Rejon15 01 01 150106 200136 I13 13 1 43 II13 13 1 20 III13 13 1 43 km IV13 13 1 40 V13 13 1 60 VI13 13 1 50 VII13 13 1 100 VIII13 13 1 100 IX14 14 1 110 X13 13 1 70 XI13 13 1 62 XII wielorodzinne102 104 2 40 61,5 suma na 1 rok246 248 13 suma na 2 lata492 496 26 kodmasa AB liczba odbiorów 2025 liczba lat trwania usługi C D 15 01 011370,48 Mg 246 2 492 15 01 062409,31 Mg 248 2 496 20 01 365,88 Mg 13 wszystkie odbiory za cały okres usługi E=CxD 2 26 Z powyższego wynika, że średnia masa na 1 odbiór dla odpadów o kodzie 15 01 01 wynosi 2,79 Mg, dla odpadów o kodzie 15 01 06 - 4,86 Mg, dla odpadów o kodzie 20 01 36 - 0,23 Mg. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum RDF za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów to: Papier i tektura 15 01 01 - 324,07 zł netto (od mieszkańców), Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 - 370,37 zł netto (od mieszkańców), Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 20 01 36 - 555,56 zł netto (od mieszkańców). Zgodnie z treścią wykazu instalacji dla odpadów papier i tektura wskazany został podmiot RDF Recykling Sp. z o.o. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która Tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla odpadów papier i tektura, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy. Dodatkowo należy wskazać, że cena za odpady papier i tektura nie pokrywa także kosztów odbioru tych odpadów. Odwołujący załącza wyliczenie kosztów odbioru odpadów z uwzględnieniem wymagań wynikających z warunków zamówienia i transportu do instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Cena zaoferowana przez Konsorcjum RDF nie pokrywa zatem ani kosztów odbioru ani kosztów zagospodarowania tych odpadów, ani tym bardziej kosztów tych łącznie. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że istnieją wątpliwości co do prawidłowości wyceny odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych papier i tektura 15 01 01, skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest piątą co do wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi ok. 624 zł, zatem niemal dwa razy tyle ile w ofercie Konsorcjum RDF. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. W zakresie zmieszanych odpadów opakowaniowych cena 370,37 zł netto nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania. Analogicznie jak w zakresie odpadów papier i tektura w uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że będą one przetwarzane w instalacji prowadzonej uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która byłaby znacząco niższa. Tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla zmieszanych odpadów opakowaniowych, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy, biorąc pod uwagę charakter tych odpadów. Należy podkreślić, że instalacje przetwarzające odpady bardzo często stosują zróżnicowane stawki przyjmowania odpadów zmieszane odpady opakowaniowe w zależności od ich rzeczywistego stanu i stopnia zanieczyszczenia. W praktyce odpady tego typu bywają znacznie zanieczyszczone m.in. szkłem, resztkami organicznymi czy tłuszczami, przez co nie nadają się do recyklingu, a koszt ich zagospodarowania j est istotnie wyższy niż dla surowców czystych. Ponadto od 1 października 2025 roku obowiązuje system kaucyjny skutkujący zmniejszeniem cennych frakcji surowcowych wśród odpadów 15 01 06 jak butelki PET czy puszki. Konsorcjum RDF nie mogło zatem zakładać, że z tytułu odbioru tych odpadów pozyska przychody pokrywające koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów, co potwierdza cena za zagospodarowanie tych odpadów wynikająca z umowy z MPK sp. z o.o. Brak jest także na rynku innych instalacji, które oferowałyby tak niskie ceny za zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe, które pozwoliłyby na realizację usług za cenę wskazaną w ofercie Konsorcjum RDF. Dodatkowo należy wskazać, że cena za zmieszane odpady opakowaniowe nie pokrywa także kosztów odbioru tych odpadów. Odwołujący w załączeniu przedstawia wyliczenia kosztów rzeczywistego odbioru i transportu 1Mg zmieszanych odpadów opakowaniowych, które uwzględniają dane warunków zamówienia i instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Odwołujący załącza też cenniki, z których wynika, że nawet zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe jest znacznie droższe iż podana przez Konsorcjum RDF cena za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów. Odwołujący podnosi, że w przypadku tych odpadów nie jest możliwe uzyskiwanie dodatkowego przychodu z DPR, ponieważ zmieszane odpady opakowaniowe nie generują takich możliwości. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że istnieją wątpliwości co do prawidłowości wyceny odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszane odpady opakowaniowe skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest trzecią co wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi ok. 803 zł, zatem ponad dwa razy tyle ile w ofercie Konsorcjum RDF. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie odpadów zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, którą Konsorcjum RDF skalkulowało na 555,56 zł/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet kosztów odbioru i transportu tych odpadów do instalacji. Odwołujący załącza wyliczenia w tym zakresie. Tym bardziej zatem nie pokrywa dodatkowo kosztów zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi ok. 1385 zł netto/Mg, zatem ponad 2,5 razy tyle ile w ofercie Konsorcjum RDF. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów zużyte opony, która w ofercie Konsorcjum RDF wynosi 555, 56 zł/Mg. Koszt odbioru tych odpadów i dostarczenia ich do instalacji jest wyższy niż podana cena za odbiór i zagospodarowanie. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 450 zł netto. Brak jest możliwości, aby koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji mógł wynosić 100 zł netto/Mg. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia, z których wynika, że sam koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji jest wyższy niż podana cena jednostkowa za ich odbiór i zagospodarowanie. Odwołujący zauważa, że analogicznie jak Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 800 zł i 900 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 750 zł netto/Mg, zatem ponad 200 zł neto/Mg więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów budowlanych 17 09 04, która została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet odbioru tych odpadów i ich transportu do stacji przeładunkowej, nie licząc transportu do instalacji. Odwołujący załącza stosowne wyliczenia. Do wskazanych cen należy doliczyć jeszcze koszty zagospodarowania tych odpadów. W ofertach pozostałych wykonawców koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów został skalkulowany na znacznie wyższym poziomie i średnia arytmetyczna wynosi ok. 837 zł netto/Mg. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów odzieży. W ofercie Konsorcjum RDF cena jednostkowa została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Na rynku brak jest instalacji, które oferowałyby zagospodarowanie tych odpadów na poziomie ceny jednostkowej wskazanej przez Konsorcjum RDF. Nie jest więc możliwe, aby kalkulacja ceny była prawidłowa, skoro nie obejmuje ona nawet kosztów świadczenia tych usług w zakresie zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że koszty odbioru tych odpadów i dostarczenia ich nawet do stacji przeładunkowej są wyższe niż cena jednostkowa wskazana w ofercie Konsorcjum RDF. Do tego należy doliczyć cenę za transport tych odpadów do instalacji. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia. Odwołujący zauważa, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 3000 zł i 1600 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 1600 zł netto/Mg, zatem ponad trzy razy tyle więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Zarzut 7 Zarzut ten dotyczy wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej i stanowi zarzut wynikowy wobec pozostałych zarzutów wskazanych w odwołaniu. W związku z powyższym zarzut Odwołującego należy uznać za uzasadniony i zasługujący na uwzględnienie. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Z DNIA 31 GRUDNIA 2025r. Działając w imieniu Zamawiającego — Gminy Nieporęt, na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, w odpowiedzi na wniesione przez Wykonawcę MS — EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie odwołanie z dnia 17 listopada 2025 r., niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują uzasadnienie tak faktycznego, jak i prawnego. Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp, bowiem dokonał prawidłowej oceny oferty Konsorcjum RDF i słusznie uznał ją za najkorzystniejszą w postępowaniu. W kwestii zarzutów odwołania należy wskazać, iż Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1)wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: RDF Sp. z o.o. — lider konsorcjum, 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 i RDF PSZOK W YSZKÓW Sp. z o.o. — partner konsorcjum, Aleja Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa, dalej jako: „Konsorcjum RDF”, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w obu częściach, 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach, pomimo że oferta Konsorcjum RDF zdaniem Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, 3)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 , poz. 1233), zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi zakresie cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych - ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 4)zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w obu częściach poprzez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 5)zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia w odniesieniu do zbierania (magazynowania, przeładunku) odpadów przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o., 6)zaniechania wezwania Konsorcjum RDF w obu częściach w zakresie wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), 7)zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług dla części I i II wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ zamówienia wykazane w wykazach usług dla obu części nie stanowią takiego potwierdzenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. 2 art. 117 ust. 4 P2p i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, pomimo że Konsorcjum RDF w oświadc2eniu 2łożonym w trybie art. 117 ust. 4 P2p określającym sposób reali2acji 2amówienia pr2e2 pos2C2ególnych c2łonków Konsorcjum RDF 2adeklarowało, że RDF PSZOK Wys2ków sp. 2 o.o. wykonywać będzie „zbieranie i maga2ynowanie odpadów”, a tym samym 2 treści oświadc2enia wynika, że ws2ystkie odpady będą 2bierane i maga2ynowane w stacji pr2eładunkowej (miejscu 2bierania) RDF PSZOK Wys2ków sp. 2 0.0., pomimo że 2bieranie odpadów (tj. maga2ynowanie odpadów, pr2eładunek odpadów) pr2e2 RDF PSZOK Wys2ków sp. 2 0.0. w 2akresie odpadów 2mies2anych i bioodpadów jest nie2godne 2 warunkami 2amówienia i obowią2ującymi pr2episami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, 2 którymi 2godności wymaga SWZ, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. 2 art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o 2walc2aniu nieuc2ciwej konkurencji w 2w. 2 art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi, ponieważ zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, b) Pzp w obu częściach poprzez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i brak przedłożenia żądanych przez Zamawiającego dokumentów dotyczących usług wykazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 4)art. 223 ust. 1 Pzp lub art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zakresie oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp dotyczącego sposobu realizacji zamówienia przez Konsorcjum RDF przez poszczególnych członków Konsorcjum RDF zadeklarowało, że RDF PSZOK Wyszków sp. z 0.0. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”, a tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z 0.0. pomimo że zbieranie odpadów (tj. magazynowanie odpadów, przeładunek odpadów) przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, z którymi zgodności wymaga SW Z (w przypadku uznania, że Konsorcjum RDF ma możliwość zmiany sposobu wykonania zamówienia poprzez zmianę treści tego oświadczenia); w takim przypadku Konsorcjum RDF winno być wezwane do wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów, ponieważ brak możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej ma kluczowe znaczenie dla wyceny oferty; 5)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w obu częściach, ponieważ usługi wykazane w obu wykazach usług nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia z uwagi na okoliczności opisane w dalszej części odwołania; Konsorcjum RDF nie wykazało zatem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, a Zamawiający przedwcześnie uznał, że warunek został wykazany i dokonał wyboru oferty Konsorcjum RDF jako oferty najkorzystniejszej, 6)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Konsorcjum RDF istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSŻOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie uwzględniają faktycznych kosztów odbioru odpadów i nie pokrywają nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów; 7)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami wskazanymi w odwołaniu, ponieważ Zamawiający dokonał wadliwie wyboru oferty Konsorcjum RDF pomimo że podlega ona odrzuceniu, ewentualnie zachodzi konieczność wyjaśnienia jej treści w odniesieniu do sposobu wykonania zamówienia określonego oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia istotnych elementów składowych ceny oferty oraz uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z powyższymi zarzutami nie można się zgodzić z przedstawionych niżej powodów; W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający jako podmiot prawa publicznego działał na podstawie i w granicach prawa. Normy prawne określające Zamawiającemu kompetencje, zadania i właściwy tryb postępowania były w pełni przestrzegane. Zasada legalizmu w prowadzeniu spraw dotyczących zamówień publicznych (art. 16 Pzp) została przez Zamawiającego w pełni dochowana. Zamawiający działał ściśle na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych, dokonując wyboru oferty Konsorcjum RDF jako najkorzystniejszej po rzetelnej i kompletnej weryfikacji wszystkich przesłanek formalnych i merytorycznych: Bezzasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp oraz art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, gdyż wynika z błędnej interpretacji treści oświadczenia Konsorcjum RDF formułowanego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp oraz warunków SW Z. Oświadczenie wskazuje, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. realizuje „zbieranie i magazynowanie odpadów” w stacji przeładunkowej, co nie oznacza przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych ani bioodpadów w rozumieniu art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Działania te ograniczają się do przeładunku i tymczasowego magazynowania odpadów selektywnie zebranych, co jest zgodne z definicją „miejsca zbierania odpadów” (art. 3 pkt 39 ustawy o odpadach) oraz wymaganiami SW Z. RDF PSZOK Wyszków posiada decyzję na prowadzenie stacji przeładunkowej, umożliwiającą takie operacje bez naruszenia zakazów z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach (zakaz zbierania zmieszanych odpadów poza miejscem wytwarzania nie dotyczy przeładunku w ramach transportu). Treść oferty nie odbiega od warunków odkreślonych w dokumentacji zamówienia, albowiem: •podział zadań w konsorcjum (art. 117 ust. 4 Pzp) precyzuje role członków bez deklaracji przetwarzania odpadów poza dozwolonym zakresem, •Zamawiający nie wskazał w SW Z wymogu posiadania statusu „odbierającego odpady” dla stacji przeładunkowej — dotyczy to jedynie podmiotów realizujących odbiór od właścicieli nieruchomości, •orzecznictwo KIO (np. KIO 3703/25) potwierdza, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga oczywistej i rażącej niezgodności, czego tu brak. Niezasadny jest kolejny zarzut naruszenia art, 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, a także zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw, z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ceny jednostkowe Konsorcjum RDF nie budzą uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia. Zamawiający nie dopuścił się zarzucanego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem oferta Konsorcjum RDF nie spełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Oferta Konsorcjum RDF nie stanowi sprzedaży usług poniżej kosztów w celu eliminacji konkurentów (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.), gdyż zaoferowane ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów mieszczą się w granicach rynkowych i pokrywają koszty świadczenia, co potwierdzono analizą kalkulacji wykonawcy oraz porównaniem z innymi ofertami. Nie wykazano zamiaru manipulacji cenami, a różnice cenowe wynikają z efektywności organizacyjnej i skali działalności Konsorcjum, bez zagrożenia interesom innych przedsiębiorców (art. 3 u.z.n.k.). Zamawiający zapewnił równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp), przeprowadzając weryfikację oferty, która nie ujawniła podstaw do jej odrzucenia. Orzecznictwo KIO wymaga udowodnienia zamiaru Wykonawcy eliminacji rywali, a nie jedynie niskich cen. Odwołujący nie udowodnił tego faktu. Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Strony są więc obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie Odwołującego obowiązkiem przekonania KIO dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07 LEX nr487510). Dowodu potwierdzającego że zamiarem Wykonawcy była eliminacja konkurencyjnych Wykonawców Odwołujący nie wykazał, zaś Zamawiający nie przyznaje okoliczności wskazywanych w odwołaniu. Zarzut opiera się na spekulacjach, bez dowodów na nierealność cen lub celowe zaniżenie pozycji w celu blokady dostępu do rynku. Brak rażącej nieproporcjonalności kosztów wyklucza też obowiązek wezwania z art. 224 ust. 1 Pzp oraz podstawę do odrzucenia oferty. Art. 224 ust. 1 Pzp nakłada obowiązek wezwania tylko wtedy, gdy ceny rażąco odbiegają od realiów rynkowych lub nie pokrywają kosztów wykonania. Celem przepisów ustawy Pzp jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który w złożonej ofercie zaoferuje cenę za którą nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W świetle nadal aktualnych orzeczeń KIO, wydanych w poprzednim stanie prawnym, cena rażąco niska to cena nierealistyczna, niewiarygodna i nierzeczywista w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. I tak np. w wyroku z 15.10.2018 r., KIO 1946/18, LEX nr 2575478, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy Pzp, ani wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać ad casum (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15). Tym niemniej, jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, pomimo że przepisy ustawy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Z kolei, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu wydanym w dniu 28 grudnia 2020 r. w wyniku rozpoznania odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3225/20; „Przy braku takiej legalnej definicji "rażąco niskiej ceny" orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dk niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Należy więc stwierdzić, że zarzuty zawarte w złożonym odwołaniu odnośnie kosztów i ceny nie mają oparcia w stanie faktycznym oraz obowiązujących przepisach prawa, natomiast ich uwzględnienie byłoby niesłuszne z punktu widzenia zarówno Prawa zamówień publicznych jak i społecznie akceptowalnych reguł oraz ocen. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF oraz wadliwą ocenę dokumentów potwierdzających doświadczenie należy uznać, że zarzut jest w całości bezzasadny i wynika z błędnej interpretacji treści oferty oraz przepisów Pzp. Oferta Konsorcjum RDF nie zawiera rażących braków formalnych ani merytorycznych, co wyklucza podstawy do odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, a Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie warunku doświadczenia po uzupełnieniu dokumentów w wyznaczonym terminie. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przewiduje odrzucenie oferty, gdy podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunków udziału, a lit. c) - gdy wykonawca nie uzupełnił braków w terminie. Wykaz usług Konsorcjum RDF w obu częściach postępowania w pełni potwierdzał doświadczenie, z załączonymi referencjami od Zamawiających, co spełnia wymogi 8W Z. Wadliwa ocena zarzucona Zamawiającemu więc nie istnieje — doświadczenie Wykonawcy w kontraktach odpadowych jest relewantne i udokumentowane. W świetle powyższego, oferta Konsorcjum RDF podlegała prawidłowej ocenie, a zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp jest nieuzasadniony. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp (wadliwy wybór oferty RDF) jest także bezzasadny. Wybór oferty Konsorcjum RDF jako najkorzystniejszej był prawidłowy pod względem formalnym i merytorycznym. Zamawiający dokonał wyboru po pełnej weryfikacji wszystkich etapów: formalnej poprawności oferty (brak podstaw art. 226 ust. 1 Pzp), spełnienia warunków udziału (doświadczenie, zdolność), oceny kryteriów jakościowo-cenowych. RDF uzyskało najwyższą punktację według kryterió…

…Sygn. akt: KIO 1013/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1013/20 UZASADNIENIE Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w Szczecinie“. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”), względnie 6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, względnie 7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 8. badania i oceny ofert, 9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy, 5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'', 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenie oferty Strabag, - wykluczenia wykonawcy Strabag, - ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, - odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, - wykluczenie wykonawcy Musing Bud, - ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, - ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, - dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, - zasądzenie kosztów postępowania. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent (Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud), które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego (beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że: a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz § 22 umowy; b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r); c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej (dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej dokumentacji; d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie 10 omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę Strabag przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowyZ‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z postępowania. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol. Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto Szczecin. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol. V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp dotyczący Musing Bud. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ). Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto. Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt „Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna wspólnie), NIWA wykonać miała: a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym, odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac, które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46% wartości całego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i uznania oferty za odrzuconą. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący wykonawcy Musing Bud. Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol, którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2 lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank PKO BP podano m. in. „(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub 2) Wykonawca którego oferta został wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9. Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r. wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba oparła swoje rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), 2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody strony ustaliły m. in.: 1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i kompletności. 5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (pozwanego wzajemnego). (...) 7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy (.). 8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z 22 przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: - Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o ZRID. - Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. - Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia jego złożenia. - Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. - Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. - Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Strabag. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około 2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie wzajemne ustępstwa. Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.) oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj. Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich przesłanek. Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww. informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną. Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pod następującym adresem: . W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” posłużono następującym wyjaśnieniem: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: „Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju postępowaniem. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanych powyżej przepisów. II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem Konsorcjum Roverpol potwierdził się. Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie. Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego wykonawca powinien się zastosować. Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww. kwestia nie ma znaczenia. Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. III. Zarzuty dotyczące Musing Bud Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w dokumencie JEDZ. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i nie było kwestionowane przez Odołującego. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe, bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 31 …

…Sygn. akt KIO 972/19 WYROK z dnia 12 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2019 r. przez odwołującego: Sterimed Sp. z o.o. (ul. Żwirki i Wigury 47/7, 02-091 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kępnie (ul. Szpitalna 7, 63-600 Kępno) przy udziale wykonawcy: MEDILAB Firma Wytwórczo-Usługowa spółka z o.o. w Białymstoku (ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Sterimed Sp. z o.o. (ul. Żwirki i Wigury 47/7, 02-091 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kępnie (ul. Szpitalna 7,63-600 Kępno) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Sygn. akt KIO 972/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kępnie, którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu medycznego i pozostałego wyposażenia pomieszczeń nowej Centralnej Sterylizatorni Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Kępnie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP nr 525894-N-2019 z dnia 15.03.2019 r. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Medilab Firma Wytwórczo — Usługowa Sp. z o.o. (dalej Medilab) oraz dokonaniu wyboru oferty ww. wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Wnoszący odwołanie wykonawca Sterimed Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. 2 art. 7 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 zd 2 Pzp zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Medilab z następujących powodów: a) wykonawca nie podał w formularzu oferty wszystkich parametrów oferowanego asortymentu; b) złożone karty katalogowe nie potwierdzają wymaganych parametrów i dokonują zmiany treści oferty; c) wykonawca nie złożył wszystkich deklaracji CE pomimo, iż Zamawiający tego wymagał w SIWZ; d) zaoferowane sterylizatory nie spełniają wymogu posiadania określonych wymiarów; 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej co przeczy zasadzie równego traktowania wykonawców; ewentualnie: 3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia treści wykazu dostaw w zakresie wartości zrealizowanej dostawy. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Medilab; (2) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty ww. wykonawcy i wykluczenia z postępowania; (3) dokonania ponownego przyznania punktacji ofert zgodnie z kryteriami przyjętymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca stwierdził, że interes Odwołującego został naruszony z uwagi na wybór oferty, która powinna zostać odrzucona. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowego rozstrzygnięcia oferta byłaby wybrana jako najkorzystniejsza i to jemu Zamawiający udzieliłby przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał: W ocenie Odwołującego oferta Medilab uznana za najkorzystniejszą jest niezgodna z treścią SIWZ i powinna zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, co sygnalizował Zamawiającemu pismem z dnia 06 maja 2019 r., którego jednak Zamawiający nie wziął pod uwagę podczas badania i oceny ofert. Zarzut 1a) Wykonawca Medilab nie podał w formularzu oferty wszystkich parametrów oferowanego asortymentu. Zamawiający w SIWZ ustanowił następujące wymogi w zakresie składania ofert: Zamawiający oczekiwał złożenia wraz z ofertą wypełnionego załącznika nr 1 do SIWZ „Opis wymaganych parametrów technicznych”. W dokumencie tym Zamawiający wymagał podania producenta urządzeń, wartości ocenianych wraz z ilością punktów oraz wymagał podania wartości oferowanej - w ostatniej kolumnie tabeli. W dokumencie tym było zawarte pouczenie, iż nie spełnienie wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty. Załącznik nr 1 zawierał również oświadczenie wykonawcy, że w przypadku wygrania przetargu wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia przedmiotu zamówienia spełniającego wyspecyfikowane parametry. Powyższe podkreśla wagę ww. dokumentu i przesądza, iż miał on charakter oferty sensu stricto. Wykonawca zgodnie więc z ustanowionym wzorem powinien wskazać w ostatniej kolumnie tego załącznika konkretne wartości, które oferuje dla każdej pozycji i każdego urządzenia. Wykonawca nie złożył oświadczenia o oferowanych parametrach (wartościach) w większości pozycji formularza, co powoduje, że jego oferta nie jest konkretnym oświadczeniem woli i jest niezgodna z zamysłem Zamawiającego wyrażonym w SIWZ. Co więcej, w sytuacji gdy Zamawiający nie ma pełnych danych oferty nie można zweryfikować w sposób rzetelny, zaś w przypadku dostawy nie będzie można określić czy urządzenia dostarczone odpowiadają tym z oferty. Dla przykładu (jak zaznaczył) można wskazać braki w wartościach oferowanych w następujących pozycjach: 1) III myjnia - dezynfektor - 2 szt. poz. 39 - Wykonawca podał TAK - C701 wózek 5-o poziomowy do mycia narzędzi chirurgicznych, wyposażony w zdejmowane 3 górne poziomy - Nie podał pojemności kosza - ilości tac 2) III myjnia - dezynfektor — 2 szt. poz. 41 - Wykonawca podał TAK-C742 wózek wsadowy do chirurgii małoinwazyjnej - Nie podał pojemności kosza - ilości tac 3) III myjnia - dezynfektor — 2 szt. poz. 43 - Wykonawca podał TAK- C62 tace narzędziowe 1/1 DIN z przykrywką - Nie zadeklarował jaka będzie ilość przyłączy instrumentów w poszczególnych wymiarach 4) III myjnia — dezynfektor — 2 szt. poz. 44 - Wykonawca podał TAK - C66 tace 1/2 DIN z przykrywką - Nie wskazał wymiarów 5) III myjnia — dezynfektor — 2 szt. poz. 45 - Wykonawca podał TAK - C71 - Nie wskazał wymiarów 6) VII sterylizator parowy o pojemności 6 STE -1 szt. Poz. 3 - Wykonawca podał TAK -Nie wskazał jakie są faktyczne wymiary zewnętrzne 7) VII sterylizator parowy o pojemności 6 STE -1 szt. Poz. 26 - Wykonawca podał TAK -Nie podał jaki konkretnie system kodów oferuje - ilu stopniowy 8) VIII sterylizator parowy o pojemności 4 STE -1 szt. Poz. 3 - Wykonawca podał TAK łączna szerokość dwóch sterylizatorów (6STE i 4STE) nie większa niż 2300 mm - Brak informacji jaka jest konkretnie szerokość (i inne wymiary) tego urządzenia, co nie pozwala Zamawiającemu ustalić czy faktycznie dwa urządzenia zmieszczą się w posiadaną do tego celu wnękę. 9) VIII sterylizator parowy o pojemności 4 STE -1 szt. Poz. 10 - Wykonawca podał TAK Brak informacji jaki napęd jest stosowany w oferowanych drzwiach - Zamawiający dopuścił dwa typy napędów; 10) VIII sterylizator parowy o pojemności 6 STE -1 szt. Poz. 26 - Wykonawca podał TAK Nie podał jaki konkretnie system kodów oferuje - ilu stopniowy 11) IX pakietowanie i magazynowanie bielizny poz. 1 - Wykonawca podał TAK - Nie podał w szczególności wymiarów 12) IX pakietowanie i magazynowanie bielizny poz. 2 - Wykonawca podał TAK - Nie podał wymiarów 13) X ekspedycja - wydawanie - Wykonawca podał TAK - Nie podał wymiarów Podkreślił, że sytuacja jest tym bardziej jednoznaczna, z uwagi na to, że Zamawiający nie wymagał podania konkretnych nazw i modeli urządzeń oferowanych, a jedynie ich producenta. Wykonawca w złożonej ofercie podał zgodnie z wymaganiem jedynie producenta urządzeń bez określenia typu i modelu urządzenia. Przy takich wymogach, co do sposobu zaprezentowania oferty to parametry i określone wartości oferowane kształtowały de facto treść oferty. Ich skonkretyzowanie miało więc zasadnicze znaczenie z punktu widzenia określenia przedmiotu oferty. Gdyby bowiem wykonawca wskazał standardowe modele i typy urządzeń, a nie tylko producenta wówczas nawet przy braku wszystkich parametrów być może Zamawiający mógłby samodzielnie zweryfikować czy wskazane urządzenia spełniają jego wymagania. Taka sytuacja nie zachodzi jednak w przedmiotowym postępowaniu. Powołał się na jego zdaniem ugruntowane stanowisko, zgodnie z którym oferta to jednoznaczne i konkretne zobowiązanie wykonawcy — oświadczenie woli zawarcia umowy na konkretnych warunkach, które muszą być ujawnione na etapie składania oferty. Nie ma możliwości uzupełniania informacji o oferowanym asortymencie. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w SIWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ gdyż - codo zasady - niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt2 Pzp mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o 6 wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok KIO 2478/13). W wyroku KIO 1101/18 Krajowa Izba wskazała, że „odstąpienie od egzekwowania obowiązku złożenia wymaganego oświadczenia woli, pozwalającego na identyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia, wobec jednego z wykonawców i uznanie, że brak wymaganych danych nie stanowi uchybienia wymaganiom SIWZ i nie oznacza niezgodności oferty z treścią SIWZ, w ocenie Izby, oznacza nierówne traktowanie wykonawców. Inni wykonawcy bowiem już na etapie składania ofert musieli wywiązać się z obowiązku zaoferowania konkretnego oprogramowania i dokonać wyceny oferty z uwzględnieniem konkretnie wskazanego w ofercie oprogramowania, licząc się z tym, że w razie wyboru ich oferty, będą obowiązani zrealizować dostawę zaoferowanego oprogramowania”. Zarzut 1 b) Złożone karty katalogowe nie potwierdzają wymaganych parametrów i prowadzą do niedozwolonej zmiany treści oferty. Zamawiający w pkt 11 ust. 5 lit c) SIWZ wymagał złożenia na wezwanie w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: 1. Materiałów informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia będących oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi itp. Stosowanymi w powszechnych stosunkach handlowych, potwierdzających zgodność deklarowanych parametrów z danymi producenta. W przypadku braku żądanych informacji w materiałach informacyjnych na potwierdzenie parametrów technicznych można załączyć oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski potwierdzające istnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych a nie potwierdzonych w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia; 2. Zaświadczenia o wpisie do Rejestru Wyrobów Medycznych lub równoważnego dokumentu potwierdzającego prawidłowe wprowadzenie do obrotu na terenie EU — deklaracje zgodności CE wraz z certyfikatem jednostki notyfikowanej na oferowane wyroby — jeśli jest wymagane. Wykonawca wraz z uzupełnieniem z dnia 12.04.2019 r. na wezwanie Zamawiającego przesłał dokumentację techniczną oferowanego sprzętu. Wykonawca złożył w zakresie pkt 1 szereg dokumentów, które jednak nie potwierdzają spełniania wszystkich wymagań Zamawiającego. Katalogi nie potwierdzają dla następujących produktów wymogów określonych w poszczególnych pozycjach załącznika 1 do SIWZ: 1. LP I /1 - urządzenie myjące World Chem: 1) Brak potwierdzenia w katalogu, że nie wymaga zasilania elektrycznego 2) Brak informacji o przełączniku mycie-dezynfekcja / płukanie 3) Nie potwierdzona długość węża i informacja, że wąż jest gumowy — w karcie katalogowej podane wartości 15 lub 20 m, w ofercie wymieniona konkretnie długość węża 12 m (str. 9 oferty, LP I / 1, wartość oferowana cyt. „wąż gumowy do mycia o długości 12 m”. W tym zakresie należy uznać, że wykonawca dokonał niedozwolonej zmiany treści oferty. 4) Brak w katalogu informacji o uchwytach na 2 pojemniki o pojemności 5I każdy. 2. LP 1/2 Pistolet do suszenia sprężonym powietrzem Selecta: Brak potwierdzenia wykonania szybkozłącza (wymogiem było cyt. „zakończony szybkozłączem 1/2 z powłoką niklowaną lub chromowaną”) 3. LP II / 4 Pistolet z 8 końcówkami Selecta 1) Brak informacji w katalogu o wężu (wymóg - cyt. „z elastycznym wężem spiralnym z tworzywa sztucznego o długości 8 m, zakończony szybkozłączem 1/2 z powłoką niklowaną lub chromowaną”) 2) Brak informacji w katalogu o wieszaku (wymóg cyt. „wieszak na pistolet z powloką chromowaną ”) 4. LP II / 5 Pistolet do suszenia sprężonym powietrzem Selecta: Brak potwierdzenia w katalogu wykonania szybkozłącza (wymóg cyt. „zakończony szybkozłączem 1/2 z powłoką niklowaną lub chromowaną”) 5. LP III Myjnia-dezynfektor Steelco SpA brak w karcie katalogowej potwierdzenia: 1) jednoznacznego punktu 2 — komora przelotowa i dwudrzwiowa — w karcie katalogowej wymienione tylko urządzenia jedno- i dwudrzwiowe; 2) informacji o podłączeniach do wody i kanalizacji (punkt 7); 3) rodzaju szkła (punkt 8 wymóg: cyt. „wykonane z hartowanego szkła”); 4) punktu 9 — powierzchnia czołowa myjni (...); 5) wszystkich elementów punktu 10 — wymóg cyt. „komora myjni, elementy funkcjonalne (ramiona spryskujące, przewody rurowe, elementy grzejne) wykonanie ze stali kwasoodpornej klasy min. AISI 316L” - w karcie katalogowej informacja jedynie o komorze mycia, ramionach myjących i filtrach; 6) jednoznacznego punktu 11 — oświetlenie wnętrza komory — w karcie katalogowej wymieniona tylko opcja; 7) punktu 12 — wydajność pompy cyrkulacyjnej cyt. „myjnia wyposażona w pompę cyrkulacyjną o wydajności 6001/min i mocy 750 W” — brak informacji w karcie katalogowej potwierdzającej 8 ww. wymóg; 8) punktu 13 — końcowe płukanie wodą uzdatnioną; 9) jednoznacznego punktu 16 — pompy detergentu — w karcie katalogowej wymieniona tylko opcja doposażenia w 3 i 4 pompę; brak informacji o możliwości określenia dozowania środka bezpośrednio z panelu sterującego dla każdego programu zawartego w sterowniku; 10) punktu 17 — odmierzanie i dozowanie środków; 11) punktu 19 — sterownik mikroprocesorowy; 12) punktu 20 — informacja o błędach i awariach; 13) punktu 21 — możliwość podłączenia urządzenia do systemu komputerowego; 14) punktu 22 — długość cyklu; 15) jednoznacznego punktu 24 — drukarka— w karcie katalogowej wymieniona tylko opcja); 16) punktu 26 — „komunikaty wyświetlane na monitorze w języku polskim w postaci tekstowej”; 17) punktu 27 — „dostęp do ustawień parametrów procesu zabezpieczony kodem cyfrowym”; 18) punktu 28 — programy mycia i dezynfekcji; 19) punktu 29 — liczba programów dostępnych z panelu za pomocą odrębnych przycisków; 20) w pełni punktu 31 — brak informacji na temat filtracji powietrza— w karcie katalogowej wymieniona tylko opcja filtra HEPA H14; 21) punktu 32 — monitoring różnicy ciśnień filtra jałowego; 22) w pełni punktu 33 — brak informacji o wielkości wyświetlacza i jego umieszczeniu po stronie załadowczej oraz rozładowczej; 23) jednoznacznego w pełni punktu 26 — port USB — wymieniony w karcie katalogowej jako opcja, bez dodatkowych wymaganych informacji; 24) punktu 36 — przyłącza wózka wsadowego w komorze; 25) punktu 38 — dostęp serwisowy; 26) informacji o wyposażeniu dodatkowym — wózki wsadowe + tace narzędziowe — punkty 39-45. W związku z tym, że jak wskazano w zakresie zarzutu 1a oferta nie wskazuje ilości przyłączy i wymiarów tac wymaganych w pozycjach 39 — 45 załącznika 1. jak również nie potwierdzają tego katalogi dla danego urządzenia złożone na wezwanie należy wiec uznać, że oferta w tym zakresie jest jednoznacznie i bezspornie niezgodna z SIWZ. 6. LP IV / 4-4.1 Suszarka do suszenia narzędzi Steelco SpA 1) W ofercie potwierdzone 5 półek, w karcie katalogowej 8 półek co stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty. 2) Brak informacji o klasie filtra HEPA — w ofercie potwierdzone HEPA HI4, w karcie katalogowej „filtr absolutny HEPA” 3) Brak potwierdzenia punktu — możliwość podłączenia do systemu komputerowego 7. LP VI / 8 Wózek z blatem Klastmed Wykonawca w ogóle nie złożył karty katalogowej 8. LP VII Sterylizator parowy Steelco SpA Dokumenty złożone w zakresie sterylizatorów w ogóle nie powinny zostać przez Zamawiającego uwzględnione gdyż stanowią oświadczenie własne autoryzowanego partnera 9 producenta jakim jest Medilab. Z powołanego wyżej wymogu SIWZ (11 ust. 5 lit. c SIWZ ) wynika, że wykonawca może złożyć oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski potwierdzające istnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych ale tylko w zakresie informacji nie potwierdzonych w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia. Odwołującemu wiadome jest, że w innych postępowaniach przetargowych Medilab składał wielokrotnie dla oferowanych sterylizatorów oficjalne katalogi producenta Steelco — na dowód załączył stosowny folder. Stąd oświadczenie własne Medilab powinno być zaakceptowane ewentualnie jedynie w kwestiach nie potwierdzonych przez producenta i mieć charakter subsydiarny. Wskazał na brak potwierdzenia: 1) punktu 14 — system bezpływakowy; 2) punktu 16 — zawory bezpieczeństwa; 3) punktu 17 — umiejscowienie wyświetlacza; 4)w całości punktu 26 — przede wszystkim katalog nie potwierdza informacji o tym ilu stopniowy jest system kodów dostępu do sterownika; 5) punktu 27 — wózek wsadowy — brak w karcie katalogowej informacji o regulacji i wykonaniu półek; 6) punktu 29 — kosze sterylizacyjne (śtr. 23 oferty). W związku z tym, że jak wskazano w zakresie zarzutu 1a oferta nie wskazuje ilości stopni systemu kodów dostępu w pozycji VII pkt. 26 załącznika 1. jak również nie potwierdzają tego katalogi dla danego urządzenia złożone na wezwanie należy uznać, że oferta w tym zakresie jest jednoznacznie i bezspornie niezgodna z SIWZ. 9. LP VIII Sterylizator parowy Steelco SpA Uwagi jak wyżej — numery pozycji analogiczne jak w pkt VII 10. LP XI Stacja .Uzdatniania Wody Medilab Brak potwierdzenia w karcie katalogowej, „w tym zapewnienie przewodności wody na wyjściu z jednostki < 5 mikroS/cm”. Zarzut 1c) Wykonawca nie złożył wszystkich deklaracji CE pomimo, że Zamawiający tego wymagał w SIWZ. Jak wskazano wyżej, w pkt 11 ust. 5 lit c tiret 2 SIWZ Zamawiający na potwierdzenie, że dostawy spełniają jego wymagania żądał złożenia dla oferowanych urządzeń nie tylko kart katalogowych i folderów ale również żądał złożenia wpisu do rejestru wyrobów medycznych lub deklaracji CE, czemu wykonawca uchybił i nie dokonał uzupełnienia tych dokumentów dla następujących pozycji załącznika 1 do SIWZ: Poz. I ust. 1: urządzenie do ręcznego myda wózków marki World Chem Poz. V: zgrzewarka rotacyjna Steelco SpA Poz XI: stacja uzdatniania wody Medilab Wykonawca nie wykazał wymogu z pkt 11 ust. 5 lit c tiret 2 SIWZ a oferta w tym względzie jest niezgodna z SIWZ. Odwołujący w podsumowaniu argumentacji dotyczącej zarzutów 1b i 1c w zakresie braków w dokumentacji produktowej takich jak karty katalogowe, foldery, deklaracje CE stwierdził, że nie podlegają one uzupełnieniom. Wskazał przykładowo na wyrok KIO 990/16 podając, że „wydruki przedstawiające parametry techniczne oferowanych elementów przedmiotu zamówienia, oznaczone przez odwołującego jako Katalog produktowy, stanowiące kategorię dokumentów, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, wymagań określonych przez zamawiającego, określające treść oferty (opisy urządzeń i zestawów, parametry techniczne, funkcjonalne, specyfikacje), stanowią równocześnie element oferty nie podlegający uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W dokumentach tych został jednoznacznie, wyraźnie, bez żadnych wątpliwości określony przedmiot zamówienia. W takim przypadku wymiana dokumentów oznacza zmianę treści oferty (podobnie w wyroku KIO 2543/14). Zarzut 1d) Zaoferowane sterylizatory nie spełniają wymogu posiadania określonych wymiarów. W zakresie sterylizatorów, o których mowa w pkt VII i VIII załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał: Pkt VII.3: „Ze względu na ograniczenia architektoniczne wymiary zewnętrze nie przekraczające 1170x2100x1350 mm (S x W x G)„ Pkt VIII.3: „Ze względu na ograniczenia architektoniczne wymiary zewnętrze nie przekraczające 1150x2000x1300 mm (S x W x G) lub łączna szerokość dwóch sterylizatorów (6STE i 4 STE) nie może być większa niż 2300mm„ Wielokrotnie w odpowiedziach na pytania wykonawców Zamawiający potwierdzał ww. wymiary tłumacząc, iż jest to spowodowane określonymi warunkami lokalowymi. Wykonawca Medilab nie wskazał w ofercie konkretnych wymiarów dla sterylizatora z poz. VIL 3 ani VIIL3, jedynie potwierdził, że szerokość łączna obu sterylizatorów nie jest większa niż 2300. Odwołującemu wiadome jest z oficjalnych folderów producenta Steelco, że faktycznie dla modelu VS4/2 szerokość wynosi 1250 mm. Wynika to z załączonego oficjalnego folderu Steelco. Przyjmując, że szerokość sterylizatora 6STE (z pkt VII) wynosi 1170 to po dodaniu szerokości 1250 dla sterylizatora 4STE (z pkt VIII) całkowita szerokość obu urządzeń wynosi 2420. Jeśli jeszcze wziąć pod uwagę, że wykonawca nie załączył oryginalnego folderu zastępując go oświadczeniem własnym w tym zakresie to Zamawiający powinien wziąć w wątpliwość kwestię faktycznych wymiarów. ll Zarzut 2 Zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: W pkt 9 ust. c) SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca spełniał warunek zdolności technicznej i zawodowej, tj. wykonał min. 1 dostawę wyposażenia centralnej sterylizatorni w tym min. 1 myjnia i 2 sterylizatory o wartości umowy min. 800 tys. zł brutto. W toku postępowania wykonawca (być może Medilab) zadał pytanie nr 1 z dnia 25 marca 2019 r.: „mając na uwadze równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie wnosimy o: obniżenie wymaganej kwoty referencji o 10% tj. do poziomu 720-740 tys. brutto, przy zachowaniu podanego minimalnego wyposażenia CS lub o możliwość przedstawienia sumy referencji dotyczącej wyposażenia CS na kwotę min. 800 tys. zł brutto”. Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę warunku wskazując: „zgodnie z SIWZ”. Wykonawca na żądanie Zamawiającego złożył pismem z dnia 12.04.2019 r. dokumenty na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykaz dostaw, z którego wynika, że wykazał dostawę do centralnej sterylizatorni dla Centrum Opieki Medycznej w Jarosławiu w tym 2 szt. myjnie dezynfektory oraz 2 szt. sterylizatorów na kwotę 834 889,89 zł. Z referencji załączonych wynika, że zadanie obejmowało poza ww. asortymentem również inne elementy takie jak wózki, regały, blaty, wanny stelaże itd. Złożona dokumentacja powinna wobec tego skłonić do analizy jaki faktycznie był koszt dostarczanych myjni i sterylizatorów skoro oprócz nich referencja wymieniała znaczną ilość innych elementów. Zamawiający nie dokonał choćby wezwania do wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący ustalił natomiast, że dostawa asortymentu wskazanego przez Medilab w wykazie tj. myjni i sterylizatorów nastąpiła w ramach zadania nr 1 w postępowaniu prowadzonym przez COM w Jarosławiu a cena za ten pakiet wynosiła 754 312,9 zł brutto. Natomiast zupełnie odrębną część zamówienia stanowiła dostawa mebli do sterylizatorni - zadanie nr 2, w którym cena wynosiła 80 576,99 zł butto. Na potwierdzenie załączam kopię umowy pomiędzy COM w Jarosławiu i wykonawcą Medilab. Znajdujący się tam na str. 3 i 4 formularz cenowy szczegółowo wskazuje jak wykonawca wycenił poszczególne urządzenia. Ponieważ więc wartość dostawy myjni i sterylizatorów nie była wystarczająca do wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej w niniejszym postępowaniu wykonawca Medilab podał w wykazie wartość obydwu zadań, co należy ocenić negatywnie. Gdyby różnica kilkudziesięciu tysięcy nie była dla Zamawiającego istotna zgodziłby się zapewne na dokonanie takiej zmiany zgodnie z pytaniem wykonawcy zadanym w trybie art. 38 ustawy Pzp. Wobec tego w ocenie Odwołującego, uznanie, że wykonawca spełnił warunek zdolności technicznej i zawodowej stoi w sprzeczności z zasadą równego 12 traktowania wykonawców. Skoro bowiem Zamawiający określił konkretny poziom wartościowy dla dostaw danego typu to był on obowiązujący dla wszystkich wykonawców, również Medilab. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7 czerwca 2019 r.) wniósł o oddalenie odwołania w całości i o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych przez Zamawiającego: dokumentacji postępowania na okoliczność prawidłowego i zgodnego z przepisami Pzp przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdził, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie i wskazał w szczególności: Zarzut 1a) Chybione i niepoparte racjonalną argumentacją jest uznanie przez Odwołującego, że MEDILAB wypełnił załącznik nr 1 do SIWZ niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający opracował tabelę określając wymogi (parametry, ilość, rozmiary itp.) jakie mają spełniać poszczególne elementy przedmiotu W rubryce „Opis parametru” wskazał konkretnie wszystkie wymagania jakich spełnienia oczekuje. Zamawiający zastosował metodę zero jedynkową typu spełnia - nie spełnia. Uczestnik postępowania co prawda w niektórych pozycjach wpisał parametry powtarzając w istocie zapisy zastosowane przez Zamawiającego (z rubryki „Opis parametru"), jednak potwierdził spełnianie przez określone urządzenia żądanych parametrów poprzez wpisanie słowa „Tak”. Poprawność takiego sposobu „wypełnienia" tabeli w zakresie wymaganych parametrów potwierdza fakt; że Zamawiający na tej podstawie mógł i dokonał oceny punktowej oferty złożonej przez Uczestnika postępowania. Na tym etapie postępowania Zamawiający wymagał jedynie wskazania producenta urządzeń. Zamawiający nie wymagał wskazania standardowych modeli czy typów urządzeń; zatem zarzut Odwołującego w tym przedmiocie jest chybione. Na marginesie wskazał, że złożenie dokumentów opisujących oferowany przedmiot zamówienia wymagane było wyłącznie od wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zarzut 1 b) Zamawiający w pkt. 11 ust.5 lit. c) SIWZ wymaga dostarczenia: „materiałów informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia będące oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi itp. stosowanymi w powszechnych stosunkach handlowych, potwierdzających zgodność deklarowanych parametrów z danymi producenta. W przypadku braku żądanych informacji w materiałach informacyjnych na potwierdzenie parametrów technicznych można załączyć oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski, 13 potwierdzające istnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych, a nie potwierdzonych w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia”. Należy zwrócić uwagę na sposób określenia rodzaju materiałów informacyjnych — otóż muszą to być oficjalne katalogi foldery, ulotki reklamowe stosowane w powszechnych stosunkach handlowych. Oczywistym jest więc, że Zamawiający nie oczekuje materiałów opracowanych wyłącznie na potrzeby niniejszego zamówienia będących odwzorowaniem SIWZ, ale takich które stosowane są ogólnie w stosunkach handlowych. Takimi też materiałami posłużył się MEDILAB składając katalogi, foldery i dokumentacje techniczne. Wbrew zarzutom odwołującego i MEDILAB potwierdził posiadanie przez urządzenia parametrów jakich żądał Zamawiający. Przy tak sformułowanym wymogu, nie ma podstaw nawcy do stwierdzenia, że oświadczenie MEDILAB jako autoryzowanego przedstawiciela producenta może mieć; jak twierdzi Odwołujący* jedynie subsydiarny charakter”: Wbrew twierdzeniom Odwołującego, MEDILAB złożył materiały informacyjne urządzeń firmy Klastmed. Zarzut 1 c) MEDILAB nie złożył zaświadczeń o wpisie do Rejestru Wyrobów Medycznych ani deklaracji zgodności CE z uwagi na fakt, że urządzenia, na które wskazuje Odwołujący na str. 10 odwołania (ad. zarzut IG) nie mają statusu wyrobów medycznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Zarzut 1 d) Zarzut o niespełnianiu przez sterylizatory wymogu posiadania określonych parametrów nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie określił precyzyjnie wymiarów sterylizatorów i nie wymagał ich wskazania przez Wykonawców — pkt VII i VIII załącznika nr 1 do SIWZ. Wskazał natomiast, że nie mogą one przekraczać określonych wielkości; dopuszczając też podanie łącznej szerokości dwóch urządzeń także w taki sposób, że nie może ona przekroczyć 2300 mm i to właśnie wskazał w ofercie MEDILAB. Brak jest zatem podstaw do czynienia zarzutu w postaci braku wskazania konkretnych wymiarów; Niedopuszczalne jest kwestionowanie prawdziwości oświadczenia własnego MEDILAB potwierdzającego istnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów technicznych w sytuacji, gdy Zamawiający wprost w SIWZ dopuszcza oświadczenie własne (pkt. 11 ust. 5 lit. c) SIWZI. Nadto jak wskazano wyżej w pkt; 1 Ci materiałami informacyjnymi muszą być oficjalne katalogi foldery; ulotki reklamowe stosowane w powszechnych stosunkach handlowych, a takie ze swej istoty mają charakter uniwersalny i zawierają z reguły jedynie parametry podstawowych modeli. Zarzut 2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia MEDILAB z postępowania pomimo braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, ewentualnie zaniechanie wezwania MEDILAB do uzupełnienia wykazu dostaw. Również ten zarzut jest chybiony. Zamawiający w pkt. 9 ppkt. 3 lit c) SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu wymaga zdolności technicznej lub zawodowej, uznając że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał minimum 1 dostawę wyposażenia centralnej sterylizatornii w tym minimum 1 myjnia i 2 sterylizatory o wartości umowy minimum 800 000 zł brutto.” Wywody Odwołującego polegające na rozbijaniu wartości umowy na poszczególne jej elementy są chybione. MEDILAB wskazał, że z Centrum Opieki Medycznej w Jarosławiu łączyła go jedna umowa z dnia 18 lipca 2018 r; obejmująca wyposażenie sterylizatornii a wartość tej umowy wyniosła 834 889,89 zł brutto. Do wykazu dostaw zostało dołączone poświadczenie należytego wykonania zamówienia publicznego, podpisane przez dyrektora Centrum Opieki Medycznej w Jarosławcu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca MEDILAB Firma Wytwórczo-Usługowa spółka z o.o. z siedzibą w Białymstoku wnosząc także o oddalenie odwołania. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa sprzętu medycznego i pozostałego wyposażenia pomieszczeń nowej Centralnej Sterylizatorni Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Kępnie”. Opis przedmiotu zamówienia zawiera specyfikacja w punkcie 3, w którym w ppkt 1) wskazano na zamawiane produkty (sprzęt medyczny i pozostałe wyposażenie pomieszczeń nowej Centralnej sterylizatorni) i ich ilości, a w ppkt 2) podano, że: „Szczegółowy zakres i opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) - Opis wymaganych parametrów technicznych”. W tym formularzu uwzględniono następujące kolumny: Kolumna 2: Opis parametru - w kolejnych Kolumnach 3, 4, 5 i 6: Producent - Wartość oceniana - Punkty - Wartość oferowana. W pierwszej z wymienionych kolumn zawarty został - wypełniony przez Zamawiającego - szczegółowy opis wymagań dla każdego z zamawianych produktów podzielonych na następujące grupy: I- Mycie i suszenie wózków; II - Strona brudna; III - Myjnia dezynfektor; IV - Strona czysta; V - Zgrzewarka rotacyjna; VI - Wózek do magazynowania arkuszy papieru; VII - Sterylizator parowy o pojemności 6 STE; VIII - Sterylizator parowy o pojemności 4 STE; IX - pakietowanie i magazynowanie bielizny; X - ekspedycja - wydawanie; XI - Stacja uzdatniania wody. Także w kolumnie 5 (Punkty) w odpowiednich pozycjach (wierszach odnoszących się do odpowiednich części) Zamawiający podał możliwe do uzyskania punkty: I tak w zakresie wyodrębnionych części wskazano: 111.16: 4 pompy-10pkt; 3 pompy - 0 pkt III.30: Możliwość zainstalowania systemu rozpoznawania (...) - Tak - 5 pkt; Nie - 0 pkt III.33: Przekątna ekranu - > 3.5”-5”-10 pkt; 3,0-3,5” - 0 pkt III.36: więcej jak jedno przyłącze - 10 pkt; 1-przyłącze - 0 pkt VII.6: pełny płaszcz grzewczy 10 pkt; Żebrowany płaszcz grzewczy 0 pkt VI 1.14: Pływaki - 0 pkt; System bezpływakowy - 10 pkt VI 1.15: 3 manometry - 10 pkt; 2 manometry - 0 pkt VI 1.21: 5 programów-0 pkt; 6-20 programów-5 pkt; >20 programów - 10 pkt VII. 24: System oszczędzania wody (...): Tak - 5 pkt; Nie - 0 pkt VIII. 6: Pełny płaszcz grzewczy 10 pkt; Żebrowany płaszcz grzewczy 0 pkt VIII. 10: Napęd drzwi elektryczny 10 pkt; Pneumatyczny 0 pkt VIII. 14: Pływaki - 0 pkt; System bezpływakowy - 10 pkt VIII. 15: 3 manometry - 10 pkt; 2 manometry - 0 pkt VI 11.21: 5 programów-0 pkt; 6-20 programów-5 pkt; >20 programów - 10 pkt VIII.24: System oszczędzania wody (...): Tak - 5 pkt; Nie - 0 pkt W tym formularzu na jego przedostatniej stronie została zamieszczona „Uwaga: Nie spełnienie wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty. Parametry punktowane nie są wymagane. Nie zaoferowanie parametrów punktowanych nie powoduje odrzucenia oferty." Także zostały zamieszczone dwa oświadczenia, których podpisanie dotyczyło wykonawcy: Pierwsze na stronie pod Uwagą: „Oświadczamy, że przedstawione powyżej dane są prawdziwe oraz zobowiązujemy się w przypadku wygrania przetargu do dostarczenia przedmiotu zamówienia spełniającego wyspecyfikowane parametry."', Drugie na stronie ostatniej załącznika: „Oświadczamy, że oferowany produkt jest kompletny, nowy, nieużywany, nie był przedmiotem wystaw i prezentacji, a po dostarczeniu przez Wykonawcę będzie gotowy do użytkowania zgodnego z przeznaczeniem bez żadnych dodatkowych zakupów inwestycyjnych z wyłączeniem materiałów eksploatacyjnych”. Według specyfikacji (pkt 23) cena - waga 60 % jest jednym z kryteriów wyboru. Drugie kryterium stanowiła: Jakość — technologia — waga 40%. Według ppkt2 „Za kryterium „Jakość - technologia” oferta może uzyskać maksymalnie 110 punktów. Szczegółowa punktacja ocenianych parametrów technicznych została opisana w załączniku nr 1 do Siwz — „Opis wymaganych parametrów technicznych”. Takie opisy jak w Załączniku 1 - Opis wymaganych parametrów technicznych - zostały także zamieszczone dla każdej pozycji dostawy w Formularzu cenowym (załącznik nr 8 do siwz), który to formularz dotyczy wyłącznie cen i podatku VAT, którego wysokość (odpowiednio 23 % lub 8 %) jest uzależniona od kwalifikacji danego produktu. W przypadku gdy z kwalifikacji wynika, że dostawa dotyczy wyrobu medycznego to obowiązującą stawką podatkową jest stawka 8 %. Stosownie do punktu 11.5) siwz Zamawiający podał, że (...) przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia (....) aktualnych na dzień złożenia (...), a zgodnie z jego lit. c) „w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: - materiałów informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia będących oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi itp. stosowanymi w powszechnych stosunkach handlowych, potwierdzających zgodność deklarowanych parametrów z danymi producenta. W przypadku braku żądanych informacji w materiałach informacyjnych na potwierdzenie parametrów technicznych można załączyć oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski potwierdzające istnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych a nie potwierdzonych w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia - zaświadczenia o wpisie do Rejestru Wyrobów Medycznych lub równoważnego dokumentu potwierdzającego prawidłowe wprowadzenie do obrotu na terenie EU; - deklaracje zgodności CE wraz z certyfikatem jednostki notyfikowanej na oferowane wyroby - jeśli jest wymagane". Wykonawca Medilab w formularzu ofertowym w zakresie przeznaczonym do wypełnienia przez wykonawcę podał: w kolumnie 3 producenta urządzeń; w kolumnie 6: w 17 punkcie I i II podał: „TAK” oraz przepisał opis z kolumny 2. Z kolei w punkcie III także na potwierdzenie oferowanych parametrów posłużył się wyrazem „TAK” oraz w niektórych pozycjach uzupełnił o parametry indywidualizujące jego (oferowane) urządzenie. W przypadku cz.II 1.16 (pozycja punktowana) wskazał na 4 pompy (za 10 pkt). Podobne wskazanie zastosował do poz. 30 oraz 33 i 36 w tej części uprawniającej go uzyskania w tym parametrze wyższej (najwyższej) punktacji. Izba zauważa także, że co do ofertowych produktów w tej części (nie wszystkich) stosował także oznaczenia typu C701 czy C840, które według wyjaśnień złożonych na rozprawie pochodzą z katalogu handlowego producenta i służą do oznaczania produktu, przykładowo pierwszy z nich - 5.o poziomowego wózka do mycia narzędzi chirurgicznych, a drugi - wózka wsadowego do mycia obuwia. W kolejnej części IV stosował w opisie w kolumnie 6: TAK oraz opisy wg kolumny 2. Izba zwraca uwagę, że te opisy zawierały szereg wymagań. W przypadku V. głównie potwierdzenie następowało z użyciem wyrazu: TAK, a w poz. 10 nastąpiło powtórzenie opisu z kolumny 2. Z kolei w pozycji 12 wskazano na parametry niższe od tych, które znajdowały się w opisie w kolumnie 2. W miejsce: 580x265x200mm wskazano na: 560x255x145mm. Podobnie w części VI (nie kwestionowanej). Także w części VII i VIII potwierdzenie następowało z zastosowaniem wyrazu TAK, a przypadku: produktu wg części VII dla pozycji: 2,3, 6, 10, 12, 13, 14, 15, 17, 21 i 24 oraz produktu wg części VIII dla pozycji: 2,3, 6, 12, 13, 14, 15, 21 i 24 także znajduje się informacja, co do punktowanych elementów w drugim kryterium. Wykonawca Medilab w kryterium „Cena” uzyskał 56,24 punktów a w kryterium „Jakośćtechnologia”: 36,80 uzyskując łącznie najwyższą liczbę punktów: 93,04. Na podstawie art. 26 ust.1 ustawy Pzp w związku ze wskazanym punktem 11 specyfikacji został wezwany w piśmie z dnia 10 kwietnia 2019 r. do złożenia m.in. dokumentów wskazanych pod literą c) w ppkcie 5). W odpowiedzi (pismo z dnia 12.04.2019 r.) przedłożył: Wykaz wykonanych dostaw wraz z poświadczeniem należytego wykonania umowy, Oświadczenie wykonawcy (z dnia 12.04.2019 r.), Deklarację Steelco SpA oraz Materiały informacyjne (katalogi) a także Certyfikaty i Deklaracje (do konkretnych urządzeń). W oświadczeniu wykonawcy z dnia 12 kwietnia 2019 r. Medilab podał, że (...) autoryzowany przedstawiciel na trenie Polski firmy Steelco SpA Włochy potwierdza, że zaoferowane urządzenia produkcji Steelco SPA Włochy: 1. Myjnia-dezynfektor STEELCO DS. 610/2; 2. Suszarka STEELCO ID 300/1 3. Zgrzewarka rotacyjna STEELCO PS 200 4. Sterylizator parowy STEELCO VS 6/2 5. Sterylizator parowy STEELCO VS 4/2 posiadają wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne, a nie potwierdzone w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia.’’. Z kolei złożona Deklaracja zgodności dotyczyła stolika zabiegowo-opatrunkowego (wystawca -producent), Certyfikat - Myjni (...) i Sterylizatorów, (wystawca: Steelco SpA), także dla myjni i sterylizatora - Deklarację zgodności CE (wystawcy: Steelco) SpA. Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Izba rozpoznając zarzuty z odwołania miała na uwadze w pierwszej kolejności przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp a także reguły wynikające z art. 192 ust. 7 tej ustawy. Stosownie do postanowień art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu, jeżeli: „2. jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3;. Wskazany w tym przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 odnosi się do możliwej do poprawienia innych omyłek polegających (...) na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (■■■)■ Reguła ze wskazanego art. 192 ust.7 ustawy Pzp stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Pierwszy zarzut (1 a) - wskazany jako podstawa odrzucenia oferty wykonawcy Medilab - oparty został na twierdzeniu braku podania w załączniku nr 1 do SIWZ w każdym przypadku zindywidualizowanych parametrów dotyczących oferowanych urządzeń medycznych i ich wyposażenia oraz urządzeń niemedycznych. Zdaniem Odwołującego ograniczenie do stwierdzenia „TAK” w rubryce (kolumnie) „Parametry oferowane” i brak informacji na które wskazał w zakresie: części III pozycji: 39, 41,43, 44 oraz części VII pozycji 3, 26 i części VIII pozycji 3, 26, a także części IX pozycji 1 i 2 oraz części X stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W istocie wykonawca Medilab nie opisał w formularzu oferty w każdej pozycji wszystkich parametrów oferowanego asortymentu, jednakże Zamawiający nie ustanowił takiego wymagania w SIWZ jak wywodzi Odwołujący - wskazania w ostatniej kolumnie tabeli wartości oferowanego (parametru) i zakresu wyposażenia w każdym przypadku w sytuacji, gdy wykonawca oferuje produkt taki jak opisany został w kolumnie 2 - także, co do dopuszczalnych alternatywnych rozwiązań technicznych. Izba uznała, że w opisie kolumny 2 wymagania dotyczyły różnych aspektów i złożone oświadczenie „TAK” nie było sprzeczne z wynikającymi ze specyfikacji postanowieniami. Także z treści Uwagi pod tabelą w załączniku 1 nie wynika obowiązek (jak twierdzi Odwołujący), aby: (...) wskazać w ostatniej kolumnie tego załącznika konkretne wartości, które oferuje dla każdej pozycji i każdego urządzenia. Zamawiający w tym przypadku także nie potwierdził, że nie złożenie oświadczenia o oferowanych parametrach (wartościach) w większości pozycji formularza jest niezgodne zjego zamysłem wyrażonym w SIWZ. Wręcz przeciwnie, m.in. w odpowiedzi na odwołanie podał: „Chybione i niepoparte racjonalną argumentacją jest uznanie przez Odwołującego, że MEDILAB wypełnił załącznik nr 1 do SIWZ niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający opracował tabelę określając wymogi (parametry, ilość, rozmiary itp.) jakie mają spełniać poszczególne elementy przedmiotu W rubryce „Opis parametru” wskazał konkretnie wszystkie wymagania jakich spełnienia oczekuje. Zamawiający zastosował metodę zero — jedynkową typu spełnia-nie spełnia. Uczestnik postępowania co prawda w niektórych pozycjach wpisał parametry powtarzając w istocie zapisy zastosowane przez Zamawiającego (z rubryki „Opis parametru"), jednak potwierdził spełnianie przez określone urządzenia żądanych parametrów poprzez wpisanie słowa „Tak”. Poprawność takiego sposobu „wypełnienia" tabeli w zakresie wymaganych parametrów potwierdza fakt; że Zamawiający na tej podstawie mógł i dokonał oceny punktowej oferty złożonej przez Uczestnika postępowania. Na tym etapie postępowania Zamawiający wymagał jedynie wskazania producenta urządzeń. Zamawiający nie wymagał wskazania standardowych modeli czy typów urządzeń (...). Zatem interpretacja Odwołującego w tym przedmiocie nie znajduje oparcia w stanowisku Zamawiającego. Izba stwierdza ponadto, że uszczegółowienie parametrów przez Medilab (czy technicznych rozwiązań) niewątpliwie było związane (aczkolwiek stosownie do treści opisów nie w każdym przypadku) z drugim z kryteriów (Jakość - technologia), albowiem brak podania takich dodatkowych informacji nie pozwalałby Zamawiającemu przyznać ofercie wg ustalonej punktacji wyższej liczby punktów. Izba zauważa, że wartości podane dotyczą najwyżej punktowanych, co nie jest w odwołaniu kwestionowane. Także nie jest 20 kwestionowana liczba punktów ustalona przez Zamawiającego w tym kryterium ofercie wykonawcy Medilab. Także drugi zarzut (1 b) nie jest zasadny. W tym przypadku, Izba mając na uwadze postanowienia punktu 11 ust. 5 lit c) SIWZ nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, że złożone przez Medilab karty katalogowe nie potwierdzają wymaganych parametrów i prowadzą do niedozwolonej zmiany treści oferty. Zamawiający we wskazanym punkcie niewątpliwie na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom wymagał w pierwszej kolejności materiałów informacyjnych, jak zaznaczył oficjalnych (przykładowo) katalogów, folderów, ulotek informacyjnych. Uzupełnieniem, w przypadku braku żądanych informacji w materiałach informacyjnych (na potwierdzenie parametrów technicznych) możliwe było złożenie oświadczenia wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela na terenie Polski potwierdzające istnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów technicznych, a nie potwierdzonych w materiałach informacyjnych opisujących przedmiot zamówienia. Wykonawca Medilab złożył takie dokumenty: materiały informacyjne oraz opisane oświadczenie. W odwołaniu jego uprawnienie do złożenia takiego oświadczenia jako autoryzowanego przedstawiciela (autoryzowany partner producenta) nie było kwestionowane. W zakresie sterylizatorów (str. 9 odwołania) kwestionowany w odwołaniu fakt złożenia oświadczenia oparty został na braku potwierdzenia w folderze wymagania co do poz. 14 (system bezpływakowy), poz. 16 (zawory bezpieczeństwa), poz. 17 (umiejscowienie wyświetlacza) oraz poz. 26 (przede wszystkim katalog nie potwierdza informacji o tym ilu stopniowy jest system kodów dostępu do sterownika), poz. 27 (wózek wsadowy — brak w karcie katalogowej informacji o regulacji i wykonaniu półek), poz. 29 (kosze sterylizacyjne) Tym samym załączenie oświadczenia jako uzupełnienie materiału informacyjnego, w tym co do eksponowanego braku informacji (potwierdzenia) ilości stopni systemu kodów dostępu w pozycji VII pkt. 26 załącznika 1, odpowiadało wymaganiom z punktu 11.5) lit. c) tiret pierwsze. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku wykonawca Medilab dla identyfikacji produktu zastosował także oznaczenie „C...wynikające z katalogu handlowego producenta. Odnośnie zarzutu z punktu 1 c, Izba zgodziła się z Zamawiający i Przystępującym po jego stronie, że zaświadczenia o wpisie do Rejestru Wyrobów Medycznych i deklaracje zgodności CE dotyczą urządzeń, które mają status wyrobów medycznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Te na które wskazano w odwołaniu: urządzenie do ręcznego mycia wózków marki World Chem, zgrzewarka rotacyjna 21 Steelco SpA, stacja uzdatniania wody Medilab takie statusu nie posiadają. W każdym razie Odwołujący nie przedłożył na tę okoliczność dowodu przeciwnego. Izba dodatkowo wskazuje, że według omówionego powyżej formularza cenowego (załącznik 8) zastosowana została stawka podatku VAT 23 % właściwa dla urządzeń niemedycznych, co także przez Odwołującego nie było podważane. W odniesieniu do zarzutu z punktu 1d, który także nie podlega uwzględnieniu w odwołaniu wskazano, że Zamawiający wymagał: „Pkt VI 1.3: „Ze względu na ograniczenia architektoniczne wymiary zewnętrze nie przekraczające 1170 x 2100 x 1350 mm (S xWx G)„ Pkt VIII. 3: „Ze względu na ograniczenia architektoniczne wymiary zewnętrze nie przekraczające 1150x2000x1300 mm (S xWx G) lub łączna szerokość dwóch sterylizatorów (6STE i 4 STE) nie może być większa niż 2300mm”. Izba stwierdza, że Zamawiający w odpowiedziach (z dnia 25 marca 2019 r.) stwierdził: „Pytanie 5: Pkt. VII i VIII poz.3, Dotyczy obydwu sterylizatorów. Czy Zamawiający uzna za rozwiązanie równoważne zaoferowanie sterylizatora o szerokości 1160 mm (różnica 1 cm), Po przeprowadzeniu wizji lokalnej jako firma ubiegająca się o zamówienie stwierdzamy, że różnica I cm w szerokości urządzenia nie ma wpływu na warunki montażu, funkcjonalności i transportu do miejsca montażu. Odp.: Tak. Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie sterylizatora o szerokości 1160 mm." „Pytanie 35: Pkt 3 tabeli: Czy Zamawiający dopuści urządzenie o szerokości 1250mm jeżeli łączna szerokość dwóch sterylizatorów (6STE i 4 STE) będzie większa niż 2300mm (2x1 150mm) ? Odp.: Zgodnie z SIWZ - z uwagi na wymiary otworów montażowych przygotowanych do instalacji sterylizatorów o szerokości 1170 mm i wysokości 2100 mm każda". W następnych odpowiedziach (Pytanie 84 pkt 3) stwierdzał: „Zgodnie z SIWZ i udzielonymi odpowiedziami". Zamawiający zatem pozwolił na zmianę (równoważną) szerokości sterylizatora na 1160 mm, co z uwagi na treść zapytania może sugerować, że dla obu sterylizatorów w miejsce 2300 mm możliwe jest zastosowanie - 2320 mm (dopuszczalna różnica 1 cm (100 mm) wskazywana w pytaniu 5). Odwołujący w odwołaniu zwracał uwagę na różnicę w wymiarze wskazując na szerokość odpowiednio 1170 mm i 1250 mm. Załączył do odwołania foldery z których dla steliryzatorów VS4/2 i VS6/2 taka różnica wynikała. Jednakże w aktach sprawy (dokumentacja przekazana przez Zamawiającego) w pakiecie dokumentów przesłanych przez wykonawcę Medilab w odpowiedzi na wezwanie przy piśmie z dnia 12.04.2019 r. znajdują się foldery dla Steelco VS6/2 i dla Steelco VS4/2 (Ip. 20 i lp.21) w których wskazano „Wymiary 22 zewnętrzne urządzenia [bez opanelowania)” podając szerokość dla Steelco VS6/2 - 1.100 mm, a w przypadku Steelco VS4/2 - to 1170 mm (podobnie bez opanelowania). Zatem suma to 2270mm. Na możliwą dostawę sterylizatora do zabudowy Przystępujący wskazywał także na rozprawie. Zatem nie można uznać, że wykonawca nie potwierdził spornego wymagania. Odnośnie zarzutu 2 Izba stwierdza, że interpretacja Odwołującego nie odpowiada postanowieniom punktu 9 ust. c) SIWZ. Zgodnie z jego brzmieniem: „Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał minimum 1 dostawę wyposażenia centralnej sterylizatorni, w tym minimum 1 myjnia i 2 strylizatory o wartości umowy minimum 800 OOOzł brutto. ” Natomiast w pytaniu (Pytanie 1 według pisma z dnia 25.03.2019 r.) podano: „Zamawiający w pkt.9.C wymaga spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie referencji na min. 1. Dostawę jednej myjni i dwóch sterylizatorów o wartości min. 800 tys. złotych brutto. Mając na uwadze równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie wnosimy o; Obniżenie wymaganej kwoty referencji 0 100/0-tj.do poziomu 720-740 tys. brutto, przy zachowaniu podanego minimalnego wyposażenia CS, lub o możliwość przedstawienia sumy referencji dotyczącej wyposażenia CS na kwotę min. 8001 tys. złotych brutto.”Zamawiający w odpowiedzi podał: „Zgodnie z siwz". Pytający zatem ten warunek co do kwoty niesłusznie ograniczył do dostawy myjni i sterylizatorów, podczas gdy wartość 800 tys. zł dotyczyła wartości umowy (pełnego zakresu), której przedmiotem miało być wykonanie minimum 1 dostawy wyposażenia centralnej sterylizatorni. Umowa nr 66/2018 dotyczy właśnie takiej dostawy w ramach której dostarczone zostały zarówno urządzenia medyczne jak i niemedyczne wraz z wyposażeniem dla potrzeb Centralnej Sterylizatornii w Centrum Opieki Medycznej w Jarosławiu. Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Medlab - naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z jej art. 7 oraz art. 7 us.1 zd. 2 a także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ewentualny zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie podlegają uwzględnieniu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 24 …

…Sygn. akt: KIO 1808/20 WYROK z dnia 27 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę City Parking Group S.A., z siedzibą w Grudziądzu, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, przy udziale wykonawcy Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A., z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu Miastu Stołecznemu Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego na realizację zadania: „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy.". 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie tj. zarzutu naruszenia art. 62 ust. 2 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 63 ust. 3 ustawy Pzp. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie i : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę City Parking Group S.A., z siedzibą w Grudziądzu tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie na rzecz wykonawcy City Parking Group S.A., z siedzibą w Grudziądzu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1808/20 UZASADNIENIE W dniu 31 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy City Parking Group Spółka Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu (dalej „CPG" lub „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu Miastu Stołecznemu Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy”: 1) art. 10 ustawy Pzp polegające na jego niezastosowaniu ust. 1, w sytuacji gdy Zamawiający wiedział o rozpoczęciu procesu legislacyjnego, znał jego założenia a dodatkowo już w 2019 r. przeprowadził dwa postępowania, których przedmiotem było „Przeprowadzenie badań parkingowych wraz z kompleksowym opracowaniem niezbędnych zmian w organizacji ruchu, na potrzeby wprowadzenia Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego na obszarze Dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy"; 2) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wszczęcia nowego postępowania w przedmiocie wykonania zadania w jednym z trybów podstawowych (konkurencyjnych), w szczególności przetargu nieograniczonego, chociaż jest możliwe zachowanie terminów przeprowadzenia postępowania w takim trybie bez uszczerbku dla realizacji obiektywnych potrzeb Zamawiającego związanych z wykonaniem zadania (m.in. przy zastosowaniu dopuszczonego w ustawie Pzp skróconego terminu składania ofert w zw. z „pilną potrzebą udzielenia zamówienia" np. art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 ustawy Pzp); 3) art. 62 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, art. 10 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia i zaproszenie do negocjacji wyłącznie kilku wybranych przez Zamawiającego wykonawców, pomimo, iż nie wystąpiły przesłanki dopuszczające zastosowanie tego trybu udzielenia zamówienia, co narusza uczciwą konkurencję, zasadę proporcjonalności oraz przejrzystości i w sposób nieuzasadniony ogranicza dostęp do udziału w postępowaniu większej liczbie zainteresowanych wykonawców zdolnych wykonać zamówienie (w tym również Odwołującemu, który nie został zaproszony do negocjacji); 4) art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 10 ust. 2 Pzp polegające na jego zastosowaniu dla uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki pozwalające na jego przeprowadzenie w tym trybie bowiem Zamawiający znał wszelkie szczegóły i terminy podejmowanych uchwał przez Radę m. st. Warszawy; 5) art. 62 ust. 2 Pzp polegający na odstąpieniu od zawiadomienia Prezesa Urzędu Zamówień publicznych o wszczęciu postępowania pomimo wiedzy o konieczności jego dokonania z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą kwoty o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp; 6) art. 63 ust. 3 Pzp poprzez nieuzasadnione pominięcie podmiotu świadczącego dotychczas usługi objęte przedmiotem postępowania, co narusza zasady konkurencji i nie zapewnia pozyskania wystarczającej ilości ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego na realizację Zadania: „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i PragaPółnoc m.st. Warszawy", wszczęcia nowego postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego na realizację w/w Zadania w jednym z trybów podstawowych (konkurencyjnych), zgodnie z przepisami ustawy Pzp; z ostrożności, na wypadek gdyby w wyniku wszczęcia postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia doszło do wcześniejszego zawarcia umowy z wybranym wykonawcą o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie przez Izbę zawartej umowy w trybie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp; zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1) uchwały nr XXX/887/2020 Rady m. st. Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: treść w/w uchwały, data jej publikacji i zakres rozszerzenia strefy płatnego parkowania, dat wejścia w życie uchwały; 2) wydruku ogłoszenia z dnia 24 lipca 2020 r. o udzieleniu zamówienia, którego przedmiotem było „Dostawo oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga- Północm.st. Warszawy" - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: przeprowadzenie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, tryb postępowania, uzasadnienie dla zastosowanego trybu; 3) wydruku ogłoszenia o zamówieniu z dnia 16 maja 2019 r., którego przedmiotem było „Przeprowadzenie badań parkingowych wraz z kompleksowym opracowaniem niezbędnych zmian w organizacji ruchu, na potrzeby wprowadzenia Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego na obszarze Dzielnic Woła i Praga-Północ m.st. Warszawy" - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: przygotowywanie zmian w strefie płatnego parkowania, wiedza Zamawiającego o zakresie planowanych zmian, aktywne uczestnictwo Zamawiającego w procesach dotyczących planowania i wdrażania zmian w strefie; 4) wydruku Planu zamówień publicznych opublikowanego przez Zamawiającego na stronie internetowej fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: wiedza Zamawiającego o rozszerzeniu strefy płatnego planowania, możliwość przygotowania postępowania w sprawie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, możliwość zaplanowania prac i przygotowania dokumentacji postępowania; 5) wydruku druku nr 937 stanowiącego projekt uchwały podjętej przez Radę m. st. Warszawy w dniu 14 maja 2020 r. - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: data przygotowania projektu, wiedza o wartości zamówienia, możliwość przygotowania postępowania w okresie pomiędzy przygotowaniem projektu a podjęciem uchwały przez Radę m. st. Warszawy, pełna wiedza Zamawiającego co do zakresu rozszerzenia strefy płatnego parkowania; 6) umowy z dnia 27 listopada 2014 r. dotyczącej świadczenia usług obsługi strefy parkowania (wraz z aneksami) - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: treść w/w umowy i zbieżności z przedmiotem zamówienia, potencjał, wiedza i doświadczenie oraz potencjał techniczny niezbędny dla do złożenia oferty i uzyskania zamówienia przez CPG, wykonywanie tożsamych usług jak usługi objęte zamówieniem, którego dotyczy odwołanie; 7) umowy z dnia 7 stycznia 2016 r. dotyczącej obsługi 240 parkomatów Parkeon znajdujących się w południowej części Śródmieścia - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: treść w/w umowy i zbieżność z przedmiotem zamówienia, potencjał, wiedza i doświadczenie oraz potencjał techniczny niezbędny dla do złożenia oferty i uzyskania zamówienia przez CPG, wykonywanie tożsamych usług jak usługi objęte zamówieniem, którego dotyczy odwołanie; 8) wiadomości e- mail z dnia 8 czerwca 2020 r. jaką do CPG przesłał M. L. Zastępca Naczelnika wydziału Parkowania Zamawiającego - fakt podlegający wykazaniu niniejszym dowodem: wiedza Zamawiającego o podjęciu uchwały przez Radę m. st. Warszawy dotyczącej rozszerzenia strefy płatnego parkowania, podjęcie rozmów z CPG na temat możliwości wykonania uchwały w ramach zawartych umów, podjęcie działań mających na celu wykonanie uchwały, data pierwszej reakcji na podjętą uchwałę, spóźnienie działań Zamawiającego mających na celu realizację uchwały. W zakresie terminu na wniesienie odwołanie, Odwołujący wskazał, iż termin ten został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w terminie 10 dni od 24 lipca 2020 r. a zatem dnia opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, którego przedmiotem jest „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy". W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że dniu 24 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie nr 2020/S 142-350342 w treści którego Zamawiający poinformował o wyborze wykonawcy w postępowaniu przedmiotem, którego jest „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st Warszawy" o numerze referencyjnym ZDM/UM/DZP/59/NBO/1/20. Zamawiający poinformował, że postępowanie prowadzone było w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja Zamawiająca nie mogła przewidzieć tj. w trybie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowiącemu, że Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Jako podstawę wskazano uchwałę nr XXX/887/2020 Rady m. st. Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. zmieniającą uchwałę w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat, która stanowi podstawę wdrożenia strefy płatnego parkowania na obszarze dzielnic Wola oraz Praga-Północ, a która została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Województwa Mazowieckiego w dniu 22 maja 2020 r. i wchodzi w życie z dniem 7 września 2020 r. Zamawiający wskazał, że w celu realizacji ww. uchwały konieczne jest ustawienie w granicach strefy płatnego parkowania niestrzeżonego 250 parkomatów w celu umożliwienia wnoszenia opłat za postój w tej strefie oraz wyznaczenia mieszkańcom rejonów parkomatów, wokół których mogą parkować pojazdy z wykorzystaniem abonamentu mieszkańca. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że nie miał wpływu na termin podjęcia przedmiotowej uchwały przez Radę m.st. Warszawy, która pierwotnie miała być podjęta w lutym 2020 r., co zapewniałoby czas na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zamawiający wskazał, że minimalny okres na podjęcie i przeprowadzenie wszystkich niezbędnych czynności organizacyjnych i technicznych, związanych z uruchomieniem parkomatów w strefie płatnego parkowania (zmiany w organizacji ruchu, uruchomienie parkomatów) wynosi min. 70 dni przy sprzyjających warunkach organizacyjno-atmosferycznych, w związku z tym, wliczając konieczność wyznaczenia terminu co najmniej 15 dni na składanie ofert od publikacji ogłoszenia, konieczność zachowania terminu co najmniej 10 dni na złożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, zawarcia umowy w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz konieczność wliczenia prac komisji przetargowej i ewentualnego odwołania od czynności zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie operatora parkomatów, które pozwoli na uruchomienie parkomatów z dniem 7 września 2020 r. W ocenie Zamawiającego, zachowanie terminów dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem jest również niemożliwe z uwagi na konieczność zachowania terminów wskazanych powyżej (z wyjątkiem terminu składania ofert, który nie może być krótszy niż 10 dni) oraz konieczność wyznaczenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz terminu składania ofert wstępnych i prowadzenia negocjacji (w przypadku negocjacji z ogłoszeniem). W ocenie Zamawiającego niezastosowanie trybu art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp skutkowałoby brakiem możliwości realizacji postanowień uchwały nr XXX/887/2020 Rady m. st. Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. dowód: wydruk ogłoszenia nr 2020/S142-350342; W ocenie Odwołującego powyższa argumentacja nie może być uznana za racjonalną i uzasadniającą podjęte przez Zamawiającego decyzje w sprawie wyboru trybu postępowania. Uzasadniając zarzuty odwołania należy wskazać w pierwszej kolejności, że podstawowym trybem udzielania zamówień zgodnie z Pzp jest wskazany w treści art. 10 Pzp przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony. Tryby mniej konkurencyjne można stosować wyłącznie wówczas gdy spełnione zostały przesłanki ustawowe ich zastosowania. Odwołujący wskazał, że negocjacje bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione; 2) został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych; 3) przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju; 4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający wskazał, że w przypadku zamówienia będącego przedmiotem odwołania jest właśnie przesłanka pilnej potrzeby udzielenia zamówienia a zatem art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przesłanka ta jednak wymaga aby kumulatywnie spełnione zostały wszystkie określone w treści przepisu elementy tj.: 1) pilność potrzeby udzielenia zamówienia; 2) nieprzewidziane przyczyny po stronie Zamawiającego, których nie mógł on przewidzieć, powodujące; 3) brak możliwości zachowania terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Odwołujący wskazał, że ustawodawca nie zdefiniował ani też nie zawarł żadnych wytycznych jak należy rozumieć użyty w przepisie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zwrot „pilna potrzeba udzielenia zamówienia". W piśmiennictwie wskazuje się, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia oznacza potrzebę niezwłocznego udzielenia zamówienia publicznego w celu zapobieżenia powstania znacznej szkody, w celu ochrony zdrowia i życia bądź środowiska, przy czym podstawą wydania decyzji powinny być wiarygodne informacje (6. Wicik "Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2011 sygn. akt: KIO 88/11). Pilna potrzeba udzielenia zamówienia musi być skutkiem okoliczności, których nie można było obiektywnie przewidzieć. Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być nieprzewidywalna, a co oznacza iż ma to być zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana jego opieszałością w udzieleniu zamówienia. Powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie może wynikać z niestaranności lub niedbalstwa zamawiającego. Ponadto, Odwołujący wskazał, że brak możliwości dochowania terminów przewidzianych dla przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem oznacza nie tylko brak możliwości zachowania podstawowych terminów, ale również o sytuację, w której niemożliwe jest udzielenie zamówienia z zastosowaniem tzw. procedury przyspieszonej, czyli takiej, która pozwala na skrócenie terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2011 r. KIO 88/11. Odwołujący wskazał, że kwestionuje wystąpienie przesłanek do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w stanie faktycznym sprawy z uwagi na poniższe okoliczności. 1) Już w 2019 r. wszczęte zostało i rozstrzygnięte postępowanie przedmiotem którego było „Przeprowadzenie badań parkingowych wraz z kompleksowym opracowaniem niezbędnych zmian w organizacji ruchu, na potrzeby wprowadzenia Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego na obszarze Dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy" - ZDM/UM/DZP/48/PN/42/19, którego termin wykonania ustalono na 30 listopada 2019 r. Postępowanie to miało na celu przygotowanie rozwiązań dla nowych obszarów, które miały zostać objęte rozszerzoną strefą płatnego parkowania. CPG wskazuje, że jest to wyraźny fakt pozwalający na stwierdzenie, że decyzja o rozszerzeniu strefy była Zamawiającemu znana dużo wcześniej i podjął on działania przygotowawcze do realizacji rozszerzenia strefy. Dowód: wydruk ogłoszenia w sprawie zamówienia przedmiotem którego było „Przeprowadzenie badań parkingowych wraz z kompleksowym opracowaniem niezbędnych zmian w organizacji ruchu; na potrzeby wprowadzenia Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego na obszarze Dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy" - ZDM/UM/DZP/48/PN/42/19 - ogłoszenie znajduje się w BIP Zamawiającego; 2) Zamówienie którego przedmiotem miało być rozszerzenie strefy płatnego parkowania znalazło się w Planie zamówień publicznych Zamawiającego na rok 2020 z terminem wykonania II - IV kwartał, i z przewidzianym trybem przetargu nieograniczonego co pozwala stwierdzić, że Zamawiający znał przypuszczalną datę podjęcia uchwały i miał wpływ na termin jej podjęcia bowiem wskazuje na to dość szeroki zakres czasowy- II1V kwartał, który wskazano jako termin przeprowadzenia postępowania. dowód: wydruk Planu zamówień publicznych opublikowany przez Zamawiającego na stronie internetowejhttps://zdm.waw.pl/zamowienia-publiczne/plan-zamowien-publicznvch; 3) Projekt uchwały wraz z uzasadnieniem został przygotowany jeszcze w kwietniu 2020 r. o czym świadczą daty zamieszczone na dokumentach druku nr 937 stanowiącego projekt uchwały podjętej przez Radę m. st. Warszawy w dniu 14 maja 2020 r., co pozwala stwierdzić, że istniała wystarczająca ilość czasu pozwalającego na przygotowanie przetargu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał natychmiastowego podjęcia czynności zmierzających do ogłoszenia postępowania, którego wszczęcie bezpośrednio po dacie publikacji uchwały zapewniało swobodną organizację procesu. Należy mieć na uwadze, że Zamawiający posiadał materiały pozwalające na przygotowanie dokumentacji, prowadził już uprzednio tego rodzaju postępowania o tożsamym zakresie przedmiotowym, miał odpowiednie zasoby osobowe do przygotowania i przeprowadzenia postępowania. Trudno także uznać, że Zamawiający był zaskoczony podjęciem uchwały jak i terminem jej wejścia w życie. W ocenie Odwołującego niezwłoczne ogłoszenie przetargu nawet w dniu 1 czerwca 2020 r. tj. 2 tygodnie po publikacji uchwały pozwalałoby na zapewnienie 90 dni na rozstrzygniecie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Dowód: wydruk druku nr 937 stanowiącego projekt uchwały podjętej przez Radę m. st. Warszawy w dniu 14 maja 2020 r.; 4) W ocenie Odwołującego określony w treści uchwały termin wejścia w życie najprawdopodobniej nie będzie dotrzymany. Zamawiający wskazał, że technologicznie, przy zachowaniu warunków idealnych wymagane jest 70 dni na instalację parkomatów co przypadnie najwcześniej na połowę października jeśli umowę zawarto by 4 sierpnia 2020 r. W ocenie Odwołującego termin 7 września 2020 r. jako termin uruchomienia usług w rozszerzonej strefie nie będzie dotrzymany. W tym stanie sprawy założony przez Zamawiającego cel wskazany w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania jakim najprawdopodobniej była uzasadniana a pilność udzielenia zamówienia nie zostanie osiągnięty. Pozostaje zatem pod znakiem zapytania celowość ograniczenia konkurencyjności jak również rzeczywiste pozyskanie i wybór najkorzystniejszej oferty, spośród tych które pozyskano w postępowaniu. 5) Zasady logiki oraz finansów publicznych jednoznacznie wskazują, że należy przyjąć iż tak znaczny wydatek jaki został zaplanowany na realizację zamówienia (około 15 000 000 zł) musiał być uzgodniony i zaplanowany ze znacznym wyprzedzeniem a odpowiedzialne za przygotowanie uchwały i przeprowadzenie postępowania komórki musiały pozostawać w kontakcie i mieć wpływ na ustalenia terminów realizacji zamówienia. Trudno uznać aby decyzja o treści i terminie wykonania uchwały w tak istotnej dla miasta sprawie została podjęta bez ustalenia realnego terminu jej realizacji; 6) Przepisy art. 63 ust. 3 ustawy Pzp wymagają aby zamawiający zaprosił do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest mniejsza, jednak nie mniejsza niż 2. W niniejszym przypadku pominięto przy zaproszeniu podmiot nie tylko realizujący obecnie analogiczne usługi na rzecz Zamawiającego ale jeden z profesjonalnych podmiotów działających na rynku polskim. CPG jest największym operatorem przestrzeni parkingowej w Europie Środkowej. Zajmuje się dostarczaniem rozwiązań kompleksowych, gwarantujących maksymalną efektywność. Obsługuje Strefy Płatnego Parkowania oraz parkingi przy centrach handlowych, szpitalach, czy instytucjach użyteczności publicznej. Nieustannie wdraża najnowsze rozwiązania służące kierowcom oraz właścicielom dużych i małych powierzchni parkingowych. Nie jest zatem zrozumiałe dlaczego Zamawiający zrezygnował z udziału tak dużego wykonawcy, który mógł złożyć naprawdę konkurencyjną ofertę. Dodatkowo poprzez nieuzasadnione zawężenie ilości podmiotów i wybór trybu postępowania nie dopuszczono do złożenia ofert przez podmioty zagraniczne z innych państw Unii Europejskiej, które także mogłyby realizować zamówienie i zaoferować atrakcyjne warunki. Zamawiający zatem doprowadził do ograniczenia konkurencyjności i pozyskania ofert, których nie można uznać za atrakcyjne z uwagi na ich ograniczoną ilość. 7) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wstępnie zwrócił się do Odwołującego o wycenę operacji związanej z powiększeniem strefy płatnego parkowania i w ramach prowadzonych rozmów CPG przygotowało w okresie od 09 do 23 czerwca kompleksowa wycenę całej operacji czego dokonało w oparciu o istniejące rozwiązania i ich rozwinięcie oraz modyfikację. Proces wszczął M. L. Zastępca Naczelnika Wydziału Parkowania. Dowód: wydruk wiadomości e- mail z dnia 8 czerwca 2020 r. jaką do CPG przesłał M. L. Zastępca Naczelnika Wydziału Parkowania, wydruk dalszej korespondencji e-mailowej Zamawiającego z CPG z dnia 22 i 23 czerwca 2020 r.; 8) Odwołujący wskazał na poważne nieścisłości w organizacji samego postępowania. Pomimo wiedzy o szacunkowej wartości zamówienia uzyskanej wstępnie podczas rozmów z Odwołującym jakie zostały przeprowadzone w czerwcu 2020 r. oraz potwierdzonej w uzasadnieniu uchwały, przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia określając jej wysokość na 150 000,00 zł brutto, (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych). Następnie Zamawiający zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dokonał rozstrzygnięcia postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Mera Serwis SGL Sp. z o.o. Sp. komandytowo- akcyjna przy ul. M. Langiewicza 16, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, za cenę brutto 14 148 640,80 zł. Oferta ta została uznana za najkorzystniejszą w kryteriach oceny choć przekraczała 100 krotnie wartość kwoty jaką Zamawiający zamierzał pierwotnie przeznaczyć na realizację zamówienia. W ocenie Odwołującego było to zaplanowane działanie mające na celu ukrycie działań zmierzających do wyeliminowania CPG z postępowania w sprawie zamówienia będącego przedmiotem odwołania. Taki stan sprawy wymaga skorzystania ze środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Zamawiający: posiadał wiedzą o zakresie planowanych zmian w strefie płatnego parkowania co najmniej od listopada 2019 r. i przygotowywał na tą okoliczność rozwiązania w zakresie zmian w organizacji ruchu; • posiadał wiedzę i możliwości organizacji postępowania w trybie konkurencyjnym z uwagi na zorganizowanie w 2014 i 2016 r. analogicznych postępowań w wyniku których zawarł umowy o zakresie i przedmiocie tożsamym co postępowanie będące przedmiotem odwołania; • • brał udział w przygotowywaniu dokumentów dla Rady m. st. Warszawy będących elementami składowymi uchwały; • posiadał wiedzę w zakresie wartości analogicznych rozmiarów kontraktów o tożsamym przedmiocie; zaniechał czynności przygotowawczych do przeprowadzenia postępowania pomimo wiedzy w zakresie związanym z realizacją umów o tożsamym zakresie i związanych z tym procesów wyboru wykonawców; • bezpodstawnie wyeliminował Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy" ZDM/UM/DZP/59/NBO/1/20 pomimo świadczenia tych usług przez Odwołującego w ramach dwóch innych aktywnych umów zawartych z Zamawiającym oraz przeprowadzenia negocjacji co do możliwości i kosztów wykonania uchwały Rady m. st. Warszawy nr XXX/887/2020 z dnia 14 maja 2020 r., co uzasadnia tezę o celowym działaniu Zamawiającego; • naruszył zasady konkurencyjności poprzez wyeliminowanie z postępowania CPG oraz pozyskanie dwóch niereferencyjnych ofert oraz uniemożliwiając Odwołującemu merytoryczne odniesienie się do ich treści w toku postępowania • zaniżył pierwotnie wartość postępowania celem uniknięcia obowiązku poinformowania Prezesa UZP o wszczęciu postępowania pomimo wiedzy o konieczności jego dokonania z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą kwoty o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp pomimo wiedzy o kosztach rozszerzenia strefy płatnego parkowania zawartych w uzasadnieniu do uchwały; • bezpodstawnie dokonał wyboru postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia w sytuacji gdy nie wystąpiły przesłanki pozwalające na jego przeprowadzenie w tym trybie bowiem Zamawiający znał wszelkie szczegóły i terminy podejmowanych uchwał, nie podjął niezbędnych działań mających na celu przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym. • Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Ponadto, Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) uchwałę nr XXX/887/2020 Rady m. st. Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. na okoliczność ustalenia treści w/w uchwały, daty jej publikacji i zakresu rozszerzenia strefy płatnego parkowania, dat wejścia w życie uchwały; (ii) wydruk ogłoszenia z dnia 24 lipca 2020 r. o udzieleniu zamówienia, którego przedmiotem było „Dostawo oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga - Północ m.st. Warszawy" ZDM/UM/DZP/59/NBO/1/20" na okoliczność wykazania przeprowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, trybu postępowania, uzasadnienia dla zastosowanego trybu; (iii) wydruk ogłoszenia o zamówieniu z dnia 16 maja 2019 r., którego przedmiotem było „Przeprowadzenie badań parkingowych wraz z kompleksowym opracowaniem niezbędnych zmian w organizacji ruchu, na potrzeby wprowadzenia Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego na obszarze Dzielnic Woła i Praga-Północ m.st. Warszawy" na okoliczność wykazania wiedzy Zamawiającego o zakresie planowanych zmian, aktywnego uczestnictwa Zamawiającego w procesach dotyczących planowania i wdrażania zmian w strefie; (iv) wydruk Planu zamówień publicznych opublikowanego przez Zamawiającego na stronie internetowej na okoliczność wykazania wiedzy Zamawiającego o rozszerzeniu strefy płatnego planowania, możliwość przygotowania postępowania w sprawie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, możliwość zaplanowania prac i przygotowania dokumentacji postępowania; (v) wydruk druku nr 937 stanowiącego projekt uchwały podjętej przez Radę m. st. Warszawy w dniu 14 maja 2020 r. na okoliczność wykazania: daty przygotowania projektu, wiedzy o wartości zamówienia, możliwości przygotowania postępowania w okresie pomiędzy przygotowaniem projektu a podjęciem uchwały przez Radę m. st. Warszawy, wiedzy Zamawiającego co do zakresu rozszerzenia strefy płatnego parkowania; (vi) umowy z dnia 27 listopada 2014 r. dotyczącej świadczenia usług obsługi strefy parkowania (wraz z aneksami) na okoliczność wykazania treść w/w umowy i zbieżności z przedmiotem zamówienia, potencjału, wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego niezbędnego do złożenia oferty i uzyskania zamówienia przez Odwołującego, wykonywania tożsamych usług jak usługi objęte zamówieniem, którego dotyczy odwołanie; (vii) umowy z dnia 7 stycznia 2016 r. dotyczącej obsługi 240 parkomatów Parkeon znajdujących się w południowej części Śródmieścia na okoliczność wykazania treść w/w umowy i zbieżność z przedmiotem zamówienia, potencjału, wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego niezbędnego do złożenia oferty i uzyskania zamówienia przez Odwołującego, wykonywania tożsamych usług jak usługi objęte zamówieniem, którego dotyczy odwołanie; (viii) wiadomości e- mail z dnia 8 czerwca 2020 r. jaką do Odwołującego przesłał M. L. Zastępca Naczelnika wydziału Parkowania Zamawiającego na okoliczność wykazania wiedzy Zamawiającego o podjęciu uchwały przez Radę m. st. Warszawy dotyczącej rozszerzenia strefy płatnego parkowania, podjęcia rozmów z CPG na temat możliwości wykonania uchwały w ramach zawartych umów, podjęcia działań mających na celu wykonanie uchwały, daty pierwszej reakcji na podjętą uchwałę, spóźnienych działań Zamawiającego mających na celu realizację uchwały. Ponadto Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego tj. uchwałę nr LXI/1691/2013 Rady Miasta Stołecznego Warszawy, zarządzenie nr 4925/2013 Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 3 września 2013 r., ogłoszenie nr 548473-N-2019 z dnia 16.05.2019 r. oraz opis przedmiotu zamówienia dla części 1 i 2 stanowiący Rozdział V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, uchwałę nr LXIII 691/2013 Rady Miasta Stołecznego Warszawy, zarządzenie nr 4925/2013 Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 3 września 2013 r., wniosek z 18 stycznia 2019 r., wniosek na Kolegium Prezydenta m.st. Warszawy z 17 stycznia 2020 r., pismo ZDM z 14 lutego 2020 r., pismo Przewodniczącej Rady m.st. Warszawy z 26 marca 2020 r., druk nr 973 z 7 maja 2020 r. obejmujący projekt uchwały, uchwała z Nr Y00U887/2020 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. zmieniająca uchwałę w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat (Dz.Urz.W0j.Maz. poz. 5797), wyniki głosowania z XXX sesji Rady m.st. Warszawy — 14 maja 2020 r., tekst ujednolicony statutu Zarządu Dróg Miejskich, tekst ujednolicony zarządzenia nr 4392/2010 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 31 marca 2010 r. w sprawie projektów uchwał Rady Miasta Stołecznego Warszawy oraz zarządzeń Prezydenta miasta Stołecznego Warszawy, tekst ujednolicony regulaminu organizacyjnego m.st. Warszawy stanowiącego załącznik do zarządzenia nr 312/2007 Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 4 kwietnia 20007 r. w sprawie nadania regulaminu organizacyjnego Urzędu miasta stołecznego Warszawy (wyciąg) wraz z załącznikiem (wyciąg) „Zakresy działania Biur, Urzędu Stanu Cywilnego oraz urzędów Dzielnic”), pismo BPMiT z 1 czerwca 2020 r. nr PM„1D.0006.7.2020.KTU, umowa nr DZP/64/PN/61/14 z 27 listopada 2014 r., umowa nr DZP/69/PN/61/15 z 7 stycznia 2016 r., e-mail P. M. z 22 czerwca 2020 r. w sprawie przeniesienia 245 parkomatów w nowe lokalizacje, e-mail M. L. do Odwołującego z 23 czerwca 2020 r. z prośbą o zestawienie szczegółowe pozycji kosztowych, e-mail P. M. z 26 czerwca 2020 r. do Zamawiającego z informacją o braku możliwości wypełnienia zestawienia szczegółowego pozycji kosztowych, pismo z 14 lipca 2020 r. o przesunięcie środków na realizacje utrzymania SPPN, zawiadomienie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 29 czerwca 2020 r. wraz z potwierdzeniem złożenia - na okoliczność wykazania prawidłowości zastosowania przez Zamawiającego procedury negocjacji bez ogłoszenia. Na podstawie powyższych dokumentów oraz w zakresie podniesionych zarzutów, Izba ustaliła, że w dniu 18 stycznia 2019 r. Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie złożył wniosek do Urzędu m.st. Warszawy - Biuro Polityki Mobilności i Transportu w sprawie prezentacji na temat możliwości zmiany w funkcjonowaniu Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie. We wniosku wskazano termin rozpoczęcia realizacji zadania II kw. 2020 r. Jak wynika z treści wniosku, jego treść została uzgodniona z Biurem Polityki Mobilności i Transportu oraz zatwierdzona przez Zastępcę Prezydenta Warszawy. W dniu 29 stycznia 2019 r. odbyło się Posiedzenie Kolegium Prezydenta m.st. Warszawy — przedstawienie przez Zamawiającego wniosku z dnia 18 stycznia 2019 r. w sprawie prezentacji na temat możliwości zmian w funkcjonowaniu SPPN w Warszawie W dniu 21 stycznia 2020 r. odbyło się Posiedzenie Kolegium Prezydenta m.st. Warszawy — przedstawienie wyników konsultacji społecznych i koncepcji zmian w organizacji ruchu oraz propozycji zmian uchwały w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat - kontynuacja ustaleń z posiedzenia (styczeń 2019 r.). Izba ustaliła, że we wniosku do Kolegium Prezydenta m.st. Warszawy z 17 stycznia 2020 r. data rozpoczęcia sprawy jest określona na II kw. 2020 r. Izba ustaliła, że pismo z 14 lutego 2020 r. Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przekazał projekt uchwały dot. kompleksowych zmian w SPPN do Biura Polityki Mobilności i Transportu w Urzędzie m.st. Warszawy. W przekazanym projekcie Uchwały wskazana jest data jej wejścia w życie na dzień 7 września 2020 r. Pismem datowanym 26 marca 2020 r. Przewodnicząca Rady m. st. Warszawy poinformowała o odwołaniu sesji Rady m.st. Warszawy zaplanowanej w dniu 2 kwietnia 2020 r. Projekt uchwały dot. rozszerzenia SPPN został podjęty na posiedzeniu Rady m. st. Warszawy w dniu 14 maja 2020 r. jako uchwała z Nr "W887/2020 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. zmieniająca uchwalę w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania, wysokości stawek opłaty za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie, wysokości opłaty dodatkowej oraz określenia sposobu pobierania tych opłat (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 5797) (dalej „Uchwała”). Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 16 maja 2019 r. ogłoszono postępowanie na Przeprowadzenie badań parkingowych wraz z kompleksowym opracowaniem niezbędnych zmian w organizacji ruchu, na potrzeby wprowadzenia Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego na obszarze Dzielnic Wola i Praga — Północ m.st. Warszawy. Celem badań miała być diagnoza stanu istniejącego — „sytuacji parkingowej”, w zakresie: (i) łącznej liczby pojazdów parkujących; (ii) liczby pojazdów parkujących w sposób zagrażający bezpieczeństwu ruchu drogowego, w szczególności w sprzeczności z art. 49 ust. 1 ustawy Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020, poz. 110 ze zm.); (iii) liczby dostępnych miejsc postojowych (podaży miejsc postojowych); (iv) identyfikacja użytkowników (lokalni, przyjezdni, klienci, okazjonalni, „przesiadkowi”). Elementem badań było również opracowanie kompleksowych zmian w organizacji ruchu, nieprzesądzających jednak o wprowadzeniu lub nie wprowadzeniu Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (SPPN), a obrazujących zmiany w następstwie wykonania niezbędnego do wprowadzenia w terenie oznakowania (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. .w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach — Dz. U. z 2019 r., poz. 2311), porządkującego zasady postoju. W ramach badań przeprowadzono również konsultacje społeczne, z uwagi na fakt, że wprowadzenie SPPN jest sprawą ważną dla mieszkańców gminy (o czym stanowi art. 5a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym — Dz.U z 2020 r., poz. 713, z późn. zm.), zgodnie z uchwałą nr LXV1691/2013 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 11 lipca 2013 r. w sprawie zasad i trybu przeprowadzania konsultacji z mieszkańcami m.st. Warszawy i zarządzeniem nr 4925/2013 Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 3 września 2013 r. w sprawie określenia zasad postępowania w Urzędzie m.st. Warszawy w związku z przeprowadzanymi konsultacjami z mieszkańcami m.st. Warszawy. Jak wynika z akt postępowania, Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie w dniu 26.06.2020 r. zaprosił do negocjacji bez ogłoszenia trzech wykonawców. Zamawiający wystosował zaproszenie do negocjacji do następujących podmiotów tj. KBU sp. z o.o., Mera Serwis SGL sp. z o.o. sp. k. oraz Indigo Polska S.A. Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 czerwca 2020 r. Zarząd Dróg Miejskich poinformował Prezesa UZP o wszczęciu postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W uzasadnieniu wniosku Zamawiający wskazał, że nie miał wpływu na termin podjęcia przedmiotowej Uchwały przez Radę m.st. Warszawy, która pierwotnie miała być podjęta w lutym 2020 r., co zapewniałoby czas na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Wskazano także, że minimalny okres na podjęcie i przeprowadzenie wszystkich niezbędnych czynności organizacyjnych i technicznych, związanych z uruchomieniem parkomatów w strefie płatnego parkowania (zmiany w organizacji ruchu, uruchomienie parkomatów) wynosi min. 70 dni przy sprzyjających warunkach organizacyjno atmosferycznych, w związku z tym, wliczając konieczność wyznaczenia terminu co najmniej 15 dni na składanie ofert od publikacji ogłoszenia, konieczność zachowania terminu co najmniej 10 dni na złożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, zawarcia umowy w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz konieczność wliczenia prac komisji przetargowej i ewentualnego odwołania od czynności zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, nie było możliwe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie operatora parkomatów, które pozwoliłoby na uruchomienie parkomatów z dniem 7 września 2020 r. Zachowanie terminów dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem było również niemożliwe z uwagi na konieczność zachowania terminów wskazanych powyżej (z wyjątkiem terminu składania ofert, który nie może być krótszy niż 10 dni) oraz konieczność wyznaczenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz terminu składania ofert wstępnych i prowadzenia negocjacji (w przypadku negocjacji z ogłoszeniem). Zdaniem Zamawiającego niezastosowanie trybu art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP skutkowałoby brakiem możliwości realizacji postanowień uchwały nr XXX/887/2020 Rady m. st. Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. Izba ponadto ustaliła, że w dniu 24 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie nr 2020/S 142-350342 w treści którego Zamawiający poinformował o wyborze wykonawcy w postępowaniu przedmiotem, którego jest „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st Warszawy" o numerze referencyjnym ZDM/UM/DZP/59/NBO/1/20. Ponadto Izba ustaliła, że szacunkowa wartość Zamówienia wynosiła 8 095 050,00 zł (słownie: osiem milionów dziewięćdziesiąt pięć tysięcy pięćdziesiąt złotych 00/100). Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć, na sfinansowanie zamówienia tj. w wysokości: 150 000,00 zł brutto. Wykonawca Mera Serwis SGL, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zaoferował cenę za realizację zamówienia na poziomie 14 148 640,80 zł brutto. W celu zabezpieczenia środków na realizację zamówienia Zamawiający dokonał przesunięcie środków na realizacje utrzymania SPPN. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. „Innym podmiotem” w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp będą m.in. potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania przez zamawiającego trybów niekonkurencyjnych (m.in. negocjacji bez ogłoszenia). Podmioty te zostają bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z prawem w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. W ocenie Izby jako tzw. „inny podmiot', o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, bowiem wskutek zastosowania przez Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia, Odwołujący nie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji pozbawiony zostaje potencjalnej możliwości zawarcia umowy z Zamawiającym na realizację zamówienia i uzyskania korzyści z tego tytułu. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W tym zakresie, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, iż termin na wniesienie odwołania powinien liczyć się od dnia zamieszczenia przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej informacji o rozstrzygnięciu postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia czy też informacji z otwarcia ofert. Należy wskazać, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp odwołanie, które wnoszone jest do Prezesa Izby powinno być złożone w określonym terminie ustawowym. Terminy na wnoszenie odwołań, ustalone w art. 182 ust. 1 - 4 ustawy Pzp, mają charakter zawity i nie podlegają przywróceniu. Ustawodawca we wskazanych przepisach ustawy Pzp, w poszczególnych jego jednostkach redakcyjnych (ust. 1-4), określił różne rodzaje terminów na wnoszenie odwołania w zależności od tego z jaką czynnością bądź zaniechaniem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia, ustalając jednocześnie jako zasadę, że w zamówieniach o wartości nie przekraczającej równowartości tzw. progów unijnych (wartości określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. wynikające z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735)) terminy na wniesienie odwołania są krótsze, zaś w zamówienia o wartości równej bądź przekraczającej wartości progów unijnych, terminy są z zasady dłuższe. I tak art. 182 ust. 1 ustawy Pzp określa terminy na wniesienie odwołania co do czynności zamawiającego, co do których na zamawiającym - zgodnie z przepisami ustawy Pzp - spoczywa obowiązek poinformowania o ich dokonaniu wykonawców. W ust. 2 art. 182 ust. 1 ustawy Pzp określono terminy na zaskarżenie postanowień treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. W ocenie Izby żadna ze wskazanych okoliczności nie ma zastosowania do stanu faktycznego objętego odwołaniem rozpoznawanym aktualnie przez Izbę. W przypadku zakwestionowania przez wykonawcę możliwości zastosowania przez podmiot zamawiający trybu negocjacji bez ogłoszenia, co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym objętym przedmiotem rozpoznania Izby, z punktu widzenia zachowania terminu na wniesienie odwołania zastosowanie mogą znaleźć terminy określone w art. 182 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje na terminy na wniesienie odwołania (5 dni dla zamówień poniżej wartości progów unijnych i 10 dni dla zamówień, których wartość jest równa lub przekracza równowartość progów unijnych) wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 art. 182 ustawy Pzp liczonych od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Art. 182 ust. 4 ustawy Pzp zakłada możliwość złożenia odwołania w określonych terminach w sytuacji, gdy zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej. Należy wskazać, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest narzędziem przewidzianym w przepisach ustawy Pzp za regulacjami prawa unijnego (art. 3a dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31)) w odniesieniu do zastosowania przez podmiot zamawiający tzw. „trybów niekonkurencyjnych”, dla których obowiązujące przepisy prawa nie przewidują publicznego ogłoszenia o zamówieniu, kierowanego do szerokiego, nieograniczonego kręgu potencjalnych wykonawców. Polski ustawodawca przewidział dla zamawiających możliwość publikacji takiego ogłoszenia, zwanego ogłoszeniem ex ante (o dobrowolnej przejrzystości), w odniesieniu do trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 2a ustawy Pzp). Zgodnie z treścią uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), wprowadzającej do polskiej ustawy Pzp ten instrument „ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego zamieszczenie jest pozostawione decyzji zamawiającego. Zamieszczając je, zamawiający może uniknąć negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy. Ponadto dzięki zamieszczeniu tego ogłoszenia zostaje skrócony termin na kwestionowanie przez wykonawców zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia.” Skoro więc ustawodawca w art. 182 ust. 4 ustawy Pzp przewidział terminy dla zaskarżenia czynności zamawiającego w sytuacji braku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a w przedmiotowej sprawie takie ogłoszenie zostało przez Zamawiającego opublikowane, to do liczenia biegu terminu na złożenie odwołania - w ocenie Izby - zastosowanie znajdzie art. 182 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazany przepis dla zamówień o wartości równej bądź przekraczającej równowartość progów unijnych, z czym w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia, przewiduje rozpoczęcie biegu 10-dniowego terminu na złożenie odwołania od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia odwołania w przedmiotowej sprawie jest prowadzenie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W ocenie Izby o powyższej decyzji Zamawiającego oraz jej uzasadnieniu Odwołujący, przy zachowaniu należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju, mógł powziąć informację z treści ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, opublikowanego przez Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 24 lipca 2020 r. Dziennik Urzędowy UE jest oficjalnym publikatorem właściwym dla publikacji ogłoszeń dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartościach równych bądź przekraczających wartości progów unijnych. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości publikowane jest przez podmioty zamawiające dobrowolnie w celu upublicznienia informacji o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w tzw. trybach niekonkurencyjnych, przede wszystkim w takim celu, aby informacja ta dotarła do jak najszerszego kręgu podmiotów, które mogłyby jeszcze przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego ewentualnie zaskarżyć taką czynność zamawiającego. Nie można więc w tym zakresie podzielić stanowiska Przystępującego, iż obowiązkiem Odwołującego było śledzenie informacji pojawiających się na stronie internetowej Zamawiającego. Po pierwsze, informacje jakie Zamawiający zamieścił na stronie internetowej w dniu 8 i 20 lipca 2020 r. nie zawierały uzasadnienia co do wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia. Ich zakres był węższy do zakresu informacji zawartych w ogłoszeniu ex ante. Po drugie, wskazać należy, że system zamówień publicznych, w tym publikacja decyzji zamawiających m.in. co do wyboru określonych procedur udzielania zamówień publicznych oparty został na zasadzie ujawniania do wiadomości publicznej informacji w drodze ich publikacji w Dzienniku Urzędowym UE lub w Biuletynie Zamówień Publicznych. Ustawodawca przewidział szereg obowiązków informacyjnych zamawiających, które mają umożliwić wykonawcom skuteczną weryfikację prawidłowości decyzji instytucji zamawiających. Przyjęcie, iż szczątkowe informacje dostępne na stronie internetowej zamawiającego dotyczące procedury negocjacji bez ogłoszenia miałby stanowić podstawę do obliczenia terminu na wniesienie odwołania jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Stanowiłoby bowiem realne zagrożenie dla efektywnej możliwości weryfikacji decyzji Zmawiającego. Nakładałoby również na wykonawców obowiązek ustawicznego śledzenia stron internetowych zmawiających i wychwytywania informacji dotyczących ich decyzji. Zdaniem Izby, publikacja ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante w dniu 24 lipca 2020 r. stała się podstawą powzięcia przez Odwołującego wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesionego odwołania. W omawianym stanie faktycznym termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia publikacji ogłoszenia ex ante, które miało miejsce w dniu 24 lipca 2020. Odwołujący dochował ustawowego 10 dniowego terminu, gdyż odwołanie zostało wniesione w dniu 31 lipca 2020 r. W ocenie Izby odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzut naruszenia art. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 10 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Uszczegółowieniem powyższego zapisu jest m.in. art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowiący, że zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Dla zastosowanie powyższego trybu udzielenia zamówienia zamawiający musi wykazać, iż: (1) zaistniała pilna potrzeba udzielenia zamówienia; (2) przyczyny pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie zostały spowodowane przez zamawiającego; (3) nie można było przewidzieć przyczyn udzielenia zamówienia; (4) nie można zachować terminów przewidzianych dla trybów pozwalających na zachowanie zasady konkurencyjności. Na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, iż w konkretnym stanie faktycznym powyższe przesłanki zostały łącznie spełnione. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia Na wstępie wskazać należy, że ustawodawca nie zdefiniował ani też nie zawarł żadnych wytycznych jak należy rozumieć użyty w przepisie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zwrot „pilna potrzeba udzielenia zamówienia”. Pojęciem tym ustawodawca posłużył się również w art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp w zakresie tzw. procedury przyspieszonej w ramach przetargu nieograniczonego, ale również nie zdefiniował bliżej użytego zwrotu. W piśmiennictwie wskazuje się, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia oznacza potrzebę niezwłocznego udzielenia zamówienia publicznego w celu zapobieżenia powstania znacznej szkody, w celu ochrony zdrowia i życia bądź środowiska, przy czym podstawą wydania decyzji powinny być wiarygodne informacje (G. Wicik „Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2011 sygn. akt: KIO 88/11). Pilna potrzeba udzielenia zamówienia musi być skutkiem okoliczności, których nie można było obiektywnie przewidzieć. Podkreślić przy tym należy, że art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się do pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, co oznacza w ocenie Izby, iż zamówienie jakie instytucja zamawiająca zamierza zlecić w ramach trybu ogłoszenia bez negocjacji winien być analizowana przez pryzmat pilności ich wykonania. To bowiem pilność wykonania określonych usług czy robót determinuje pilność udzielenia zamówienia przez zamawiającego. Dalej wskazać należy, że niezwłoczność udzielenia zamówienia publicznego zasadniczo skorelowana jest z konsekwencjami, jakie wynikłyby z udzielenia zamówienia w terminach podstawowych. Chodzi tu o ochronę jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku wskutek zbyt późnego udzielenia zamówienia, np. mogłoby to prowadzić do powstania nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla zamawiającego lub też ze względu na pilną konieczność ochrony określonych i istotnych interesów publicznych, w tym interesu społecznego związanych z realizacją inwestycji publicznych. Niewątpliwie w tym aspekcie dochodzi do kolizji pomiędzy zasadą konkurencyjności wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a dążeniem instytucji zamawiającej do ochrony określonych interesów poprzez zastosowanie niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia. Stąd też konieczność podjęcia obiektywnej oceny ograniczenia zasady konkurencyjności w świetle przyznania prymatu ochrony określonych wartości. W ocenie Izby w analizowanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Pilność potrzeby udzielenia zamówienia była upatrywana przez Zamawiającego w konieczności wykonania Uchwały Rady m.st. Warszawy z dnia 14 maja 2020 r. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Ustawodawca w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się do pilności udzielenia zamówienia. Innymi słowy, konieczne jest obiektywne wykazanie, iż w konkretnym stanie faktycznym zamawiający musi niezwłocznie wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym z uwagi na ochronę jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku wskutek zbyt późnego udzielenia zamówienia, np. mogłoby to prowadzić do powstania nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla zamawiającego lub też ze względu na pilną konieczność ochrony określonych i istotnych interesów publicznych, w tym interesu społecznego związanych z realizacją inwestycji publicznych. Zdaniem Izby nie można upatrywać pilności udzielenia zamówienia z koniecznością dotrzymania terminu realizacji Uchwały, która to data została określona przez samego Zamawiającego. Gdyby przyjąć tak szeroko definicję pilności udzielenia zamówienia, to instytucje zamawiające mogłyby określać daty wykonania aktów prawa miejscowego w sposób, który uniemożliwiłaby dochowanie terminów dla trybów konkurencyjnych, aby uzasadniać w ten sposób zastosowanie trybów niekonkurencyjnych. Takie działanie stałoby w sprzeczności z założeniami ustawodawcy co do sposobu wydatkowania środków publicznych na zasadzie konkurencyjności i otwarcia rynku dla jak największej liczby przedsiębiorców. Twierdzenia Zamawiającego, iż nie miał żadnego wpływu na określenie terminu realizacji Uchwały, z uwagi na fakt, iż Rada m.st. Warszawy ma wyłączoną kompetencję do stanowienia takich uchwał, zaś Zarząd Dróg Miejskich nie może w tym zakresie wydawać żadnych wiążących poleceń również nie może uzasadniać pilności udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zarząd Dróg Miejskich to jednostka budżetowa m.st. Warszawy. Nie posiada osobowości prawnej, działa pod nadzorem Prezydenta m.st. Warszawy. Jest więc jednostką organizacyjną funkcjonującą w Urzędzie Miasta Stołecznego Warszawy, której przypisane zostały określone kompetencje, zgodnie ze Statutem Zarządu Dróg Miejskich. Jak wynika z dokumentów złożonych do akt sprawy tj. z wniosku w sprawie możliwości zmiany w funkcjonowaniu Strefy Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r., wniosek ten został złożony przez Zarząd Dróg Miejskich, uzgodniony z Biurem Polityki Mobilności i Transportu oraz zatwierdzony przez Zastępcę Prezydenta m.st. Warszawy. Izba nie ma żadnych wątpliwości, iż proces przygotowywania uchwały, jego konsultacje i ostateczne zatwierdzenie odbywało się pomiędzy powyższymi podmiotami. Dalej wskazać należy, że ze złożonych do akt sprawy dokumentów wynika, iż pierwotny termin realizacji uchwały wskazany przez wnioskodawcę czyli Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (II kw. 2020 r., 7 września 2020 r.) nie ulegał zmianie. Nie zostały złożone Izbie żadne dokumenty wskazujące, iż Zarząd Dróg Miejskich występował do Biura Polityki Mobilności i Transportu o zmianę terminu realizacji Uchwały, z uwagi na opóźnienia związane z sesją Rady Miasta. Skoro tak, to przyjąć należy, iż Zarząd wnioskodawca utrzymywał możliwość realizacji Uchwały w pierwotnym terminie, z uwzględnieniem terminów wynikających z ustawy Pzp na wyłonienie wykonawcy w trybie konkurencyjnym. W ocenie Izby, to zadaniem i obowiązkiem wnioskodawcy czyli Zarządu Dróg Miejskich było podjęcie działań zmierzających do zmiany pierwotnie wskazanej daty realizacji Uchwały przed jej uchwaleniem przez Radę m.st. Warszawy z uwagi na zmianę okoliczności. Takich działań Zarząd Dróg Miejskich nie podjął. Obecnie powołuje się jedynie na brak kompetencji do wydawania wiążących poleceń Radzie m.st. Warszawy. Oczywistym dla Izby jest, że takich wiążących poleceń Zarząd Dróg Miejskich nie może wydawać, tyle tylko, że spór nie dotyczy możliwości wydawania wiążących poleceń, ale określenia przez wnioskodawcę możliwego terminu realizacji Uchwały i braku podjęcia przez wnioskodawcę jakichkolwiek działań zmierzających do jego zmiany w celu przeprowadzenia konkurencyjnej procedury wyboru wykonawcy. Skoro wnioskodawca w toku konsultacji, dyskusji i ustalania ostatecznej treści Uchwały jak i w czasie sesji Rady m.st. Warszawy nie podejmuje żadnej inicjatywy w celu weryfikacji daty wejścia w życie Uchwały, to uznać należy, że potwierdza możliwość jej wykonania w pierwotnie zakładanym terminie i taką informacje przekazuje organowi stanowiącemu czyli Radzie m.st. Warszawy. Trudno oczekiwać od Rady m.st. Warszawy, iż będzie analizować podczas sesji harmonogram przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu nieorganicznego. Skoro wnioskodawca i gospodarz postępowania, milcząco potwierdza możliwość realizacji Uchwały do dnia 7 września 2020 r., to nie sposób przyjąć, iż data ta została narzucona przez Radę m.st. Warszawy, niezależenie od stanowiska czy sprzeciwu Zarządu Dróg Miejskich. Ten bowiem w żaden sposób nie wykazał, iż taki sprzeciw lub stanowisko o niemożności realizacji Uchwały w zakładanym terminie zostało przedstawione Radzie m.st. Warszawy. Ponadto wskazać należy, iż charakter zamówienia jakie zostało objęte zakresem postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia w żaden sposób nie uzasadnia pilnego udzielenia zamówienia w celu ochrony jakiś szczególnych interesów. Przedmiotem zamówienia jest bowiem dostawa i pełnienie funkcji operatora parkomatów. Przesuniecie w czasie realizacji Uchwały w celu wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym nie spowoduje bliżej określonych nieodwracalnych i negatywnych skutków. Izba nie dostrzega również szczególnej potrzeby ochrony interesów publicznych, w tym interesu mieszkańców dzielnic Wola i Praga Północ. Jak wynika z akt postępowania problem związany z wyznaczeniem stref płatnego parkowania w tych dzielnicach był przedmiotem analizy już 2019 r. Był znany Zamawiającemu i konsultowany z mieszkańcami. Nie sposób więc uznać, iż pilna realizacji Uchwały do dnia 7 września 2020 r. wbrew wymaganiom określonym w ustawy Pzp miałaby teraz właśnie uzasadniać udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym w celu ochrony interesów mieszkańców. W ocenie Izby należy w analizowanym stanie faktycznym przyznać prymat zasadzie konkurencyjności i umożliwić wybór wykonawcy na zasadach wynikających z ustawy Pzp. Nie zostały wskazane, a tym bardziej wykazane, jakieś szczególne interesy, wartości, którym należałoby przyznać pierwszeństwo nad regulacjami ustawy Pzp. Przesłanka dotycząca braku możliwości przewidzenia przyczyn pilnego udzielenia zamówienia W zakresie ww. przesłanki wskazać należy, że nieprzewidywalność okoliczności powinna być zawsze oceniana indywidualnie - w konkretnym stanie prawnym i faktycznym. Jednocześnie, w ocenie Izby, nie można utożsamiać wyjątkowej sytuacji ze zdarzeniami, których wystąpienie jest nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe, lecz z takimi, które strony działając zgodnie z przyjętym miernikiem staranności w obrocie nie mogą zakładać i nie mogą planować. O nieprzewidywalności określonych okoliczności można mówić w sytuacji, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że nie mógł przewidzieć przyczyn pilnego udzielenia zamówienia. Jak Izba wskazała powyżej, podmiotem wnioskującym o podjęcie Uchwały jak i gospodarzem postępowania jest Zarząd Dróg Miejskich. Jak wynika z akt postępowania jak i dowodów złożonych Izbie od momentu złożenia wniosku tj. od dnia 18 stycznia 2019 do dnia podjęcia Uchwały tj. do dnia 14 maja 2020 r. utrzymywany był pierwotnie określony termin realizacji Uchwały tj. 7 września 2020 r. Zamawiający nie wykazał, aby na jakimkolwiek etapie prac nad Uchwałą, czy powzięcia przez niego wiedzy o odwołaniu sesji Rady m.st. Warszawy podejmował próby poinformowania organu stanowiącego (poprzez Biuro Polityki Transportu i Mobilności) o braku możliwości realizacji Uchwały w pierwotnie zakładanym terminie. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich powinien był mieć pełną wiedzę, iż nie ma możliwości realizacji Uchwały do dnia 7 września 2020 r. i taką informację powinien przekazać Radzie m.st. Warszawy i rekomendować zmianę pierwotnego terminu. Miał wiedzę o odwołaniu sesji Rady m.st. Warszawy zaplanowanej na dzień 2 kwietnia 2020 r. i po jej powzięciu winien podjąć stosowane działania zmierzające do zmiany terminu realizacji Uchwały. O ile zgodzić się można z Zamawiającym, że nie miał wpływu na odwołanie sesji Rady m.st. Warszawy zaplanowanej na dzień 2 kwietnia 2020 r., to okoliczność tak w żaden sposób nie usprawiedliwia następczej bierności Zamawiającego w zakresie weryfikacji terminu wejścia w życie Uchwały. Izba nie może podzielić stanowiska Zamawiającego - Zarządu Dróg Miejskich, iż nie miał on jakiekolwiek wpływu na ostateczną treść Uchwały, gdyż to Biuro Polityki Mobilności i Transportu podejmowało ostateczną decyzję jaka treść Uchwały zostanie poddana pod głosowanie. Takie stanowisko przeczy racjonalnemu i logicznemu założeniu, iż jednostki organizacyjne funkcjonujące w ramach Urzędu m.st. Warszawy współpracują ze sobą i analizują wspólnie działania podejmowane w celu realizacji zadań publicznych. Gdyby przyjąć stanowisko Zarządu Dróg za prawidłowe, to oznaczałoby, że wnioskodawca nie ma żadnego wpływu na ostateczny kształt zaproponowanych przez siebie inwestycji, a wszelkie dyskusje i analizy założeń i sposobu realizacji takich inwestycji odbywają się z pominięciem wnioskodawcy. Takie rozumowanie uznać należy za absurdalne i pozbawiane jakiegokolwiek uzasadnienia logicznego i praktycznego. Podział organizacyjny w ramach Urzędu m.st. Warszawy na poszczególne jednostki organizacyjne, biura czy wydziały nie może uzasadniać braku ich wspólnej współpracy w ramach realizacji projektów na rzecz m.st. Warszawy. Wszystkie jednostki obsługują i realizują zadania publiczne m.st. Warszawy, a w stosownych sytuacjach przedkładają do Rady m.st. Warszawy projektu uchwał jako organu stanowiącego. Tłumaczenie się więc Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, że nie miał wpływu na ostateczną treść Uchwały jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Nie są znane Izbie żadne przepisy prawa, które uzasadniały odstępstwo od zastosowania prawidłowej procedury udzielenia zamówień publicznych z powodu, jak się wydaje, problemów komunikacyjnych pomiędzy poszczególnymi jednostkami organizacyjnymi m.st. Warszawy. Wszystkie te jednostki działają na rzecz m.st. Warszawy, zaś ich obowiązkiem jest realizacja zadań publicznych w sposób określony przepisami ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał spełnienia omawianej przesłanki zastosowania art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przyczyny pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie zostały spowodowane przez Zamawiającego Izba uznała, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia została spowodowana przez Zamawiającego. Argumentacja Izby przedstawiona powyżej odnosi się również do omawianej przesłanki. Zdaniem Izby data realizacji Uchwały wskazana w projekcie Uchwały przez Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie była konsekwentnie podtrzymywane przez Zamawiającego w trakcie procesu jej finalizacji i uchwalania. Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich nie wykazał, aby podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do jej zmiany, przesunięcia terminu jej realizacji z uwagi za zmianę okoliczności. W ocenie Izby takie kroki Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie mógł podjąć i powinien był podjąć. Nie ma żadnych racjonalnych podstaw do przyjęcia, a tym bardziej żadnych dowodów potwierdzających, że Rada m.st. Warszawy podjęła Uchwałę z terminem realizacji przypadającym na dzień 7 września 2020 r. wbrew rekomendacji wnioskodawcy tj. Zarządu Dróg Miejskich. Podkreślić raz jeszcze należy, że wewnętrzna organizacja pracy w ramach Urzędu m.st. Warszawy nie możne uzasadniać odstąpienia od konkurencyjnych trybów udzielenia zamówień publicznych. Jednostki organizacyjne Urzędu m.st. Warszawy zaangażowane w proces przygotowania Uchwały działają wspólnie na rzecz miasta, efektywnego i prawidłowego procesu realizacji zadań publicznych. Przyjęcie założenia, że poszczególne jednostki organizacyjne/komórki Urzędu m.st. Warszawy nie współpracują w realizacji zadań objętych zakresem ich kompetencji uzasadniałoby zaaprobowanie nieracjonalnego wniosku, iż wnioskodawca Zarząd Dróg Miejskich nie ma wiedzy, a co więcej możliwości wypowiedzenia się co do zmian zaproponowanych przez inne jednostki/komórki. Stoi to chociażby w sprzeczności za zapisami §8 Zarządzenia Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 31 marca 2010 r. w sprawie projektu uchwał Rady Miasta Stołecznego Warszawy. Podsumowując Izba wskazuje, że Zamawiający nie wykazał, iż w analizowanym stanie faktycznym zostały spełnione przesłanki do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby, Zamawiający posiadał wiedzą o planowanych zmian w strefie płatnego parkowania co najmniej od listopada 2019 r. i przygotowywał na tą okoliczność rozwiązania w zakresie zmian w organizacji ruchu. Co więcej posiadał wiedzę i doświadczenie w organizacji postępowania w trybie konkurencyjnym z uwagi na zorganizowanie w 2014 i 2016 r. analogicznych postępowań w wyniku których zawarł umowy o zakresie i przedmiocie tożsamym co postępowanie będące przedmiotem odwołania. Jak wynika z dowodów złożonych w sprawie, Zarząd Dróg Miejskich brał udział w przygotowywaniu dokumentów dla Rady m. st. Warszawy będących elementami składowymi Uchwały, konsekwentnie aprobując datę wykonania Uchwały na dzień 7 września 2020 r. poprzez brak podjęcia jakichkolwiek czynności zmierzających do jej przesunięcia, pomimo, iż nie istniały obiektywne okoliczności uzasadniające taką bierność Zarządu Dróg. W konsekwencji, bezpodstawnie dokonał wyboru postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki pozwalające na jego przeprowadzenie w tym trybie bowiem Zamawiający znał wszelkie szczegóły i terminy podejmowanej Uchwały, nie podjął niezbędnych działań mających na celu przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym. To zaś skutkowało naruszeniem zasady konkurencyjności poprzez wyeliminowanie z postępowania innych wykonawców, w tym Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 64 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego na realizację zadania: „Dostawa oraz pełnienie funkcji operatora 250 szt. parkomatów dla dzielnic Wola i Praga-Północ m.st. Warszawy.". W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 62 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wynika z akt postępowania Zamawiający w dniu 29 czerwca 2020 r. zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu przedmiotowego postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 63 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją Zamawiający zaprasza do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest mniejsza, jednak nie mniejsza niż 3. W przywołanej regulacji ustawodawca określił minimalną liczbę podmiotów, która zapewnia konkurencyjność na rynku. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wystosował zaproszenie do negocjacji do trzech podmiotów, spełniając tym samym ustawowy wymóg. Wskazać dalej należy, że zgodnie z przepisem art. 63 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji. Zamawiający zgodnie z przedmiotowym przepisem przekazuje zaproszenie do negocjacji wybranym przez siebie wykonawcom. Zatem ani przepis art. 63 ust. 3 ustawy Pzp ani art. 63 ust. 1 ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu zaprosić do negocjacji podmiot, który obecnie ma zawartą umowę z Zamawiającym do negocjacji w postępowaniu w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Ustawodawca określił minimalny wymóg liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji. Okoliczność, iż Odwołujący nie został zaproszony nie uzasadnia naruszenia ww. przepisów. Ustawodawca nie określa bowiem kryteriów doboru wykonawców, pozostawiając w tym zakresie swobodę Zamawiającemu. Zamawiający miał prawo kierować się w tym zakresie własnym doświadczeniem. W ocenie Izby, Zamawiający uzasadniał przyczyny braku zaproszenie Odwołującego do negocjacji i Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 63 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: .............................. 29 …

…Sygn. akt: KIO 1578/25 WYROK Warszawa, 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 2 kwietnia 2025 r. przez odwołującego: R.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą R.R., 33-388 Gołkowice Górne 56 ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Mikołów z siedzibą w Mikołowie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: RE-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1578/25 Uzasadnie nie Gmina Mikołów z siedzibą w Mikołowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą przy ul. Waryńskiego w Mikołowie ​ ramach zasobów komunalnych” (nr zamówienia PN 3-2024), zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 11 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 755919-2024, numer wydania Dz.U. S: 241/2024. 22 kwietnia 2025 r. wykonawca R.G. prowadząca działalność gospodarczą p​ od firmą R.R., 33-388 Gołkowice Górne 56 (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp także w zw. z art. 118 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania ​ do uzupełnienia braku pisma z 28 lutego 2025 r. tj. niezałączenia do ww. pisma wymienionego w nim dokumentu pt: „poprawione zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby” i finalnie przez niezgodne z przepisami odrzucenie oferty wykonawcy w wyniku zaniechania wnikliwego jej badania i zgodnego ​ z przepisami wezwania do uzupełnienia braków; z ostrożności także: 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ​ i ust. 4 Pzp w zw. z pkt 15.1.1.4 SWZ przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, ​ że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SW Z podczas gdy Odwołujący należycie i zgodnie z wymogami Pzp wykazał, ​ że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności zaś spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SWZ przez poleganie ​ na zasobach skutecznie i relewantnie udostępnionych przez Remar Budownictwo ​ sp. z o.o. z/s w Gołkowicach Górnych; 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp w zw. z pkt 15.1.1.4 SW Z przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału ​ w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SW Z podczas gdy Odwołujący należycie i zgodnie z wymogami Pzp wykazał, że spełnia warunki udziału ​ w postępowaniu, w szczególności zaś spełnia warunek udziału w postępowaniu, ​ o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SWZ; 4.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z pkt 15.1.1.4 SW Z przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustaleniu, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje i że podanie przez Wykonawcę informacji wskazanych ​ w piśmie z 19 marca 2025 r. nosiło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji podczas gdy wszelkie informacje wskazane w ww. piśmie były prawdziwe a różnice w ocenie okoliczności wynikłe z korespondencji pozyskanej od innego Inwestora SIM Małopolska sp. z o.o. wynikają z następczo zaistniałego sporu na tle okoliczności, ​ za które Odwołujący nie ponosi odpowiedzialności i w konsekwencji bezzasadności odrzucenia oferty z powołaniem argumentu naruszenia zasad uczciwej konkurencji ​ w trybie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny i obiektywny, że oferta Odwołującego została przygotowana w sposób naruszający ww. przepis i w warunkach nieuczciwej konkurencji; - i w konsekwencji zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego; 5.art. 16 Pzp - zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ​ i przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, gdyż nie została dokonana rzetelna ocena oferty wykonawcy i przedstawionych przez niego dokumentów ​ na podstawie obiektywnych i zgodnych z Ustawą z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ​ i Pzp kryteriów, a jedynie subiektywnej informacji pozyskanej od osób trzecich; 6.art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców ​ i uczciwej konkurencji a także zasad przejrzystości prowadzonego postępowania; 7.art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust 2 Pzp ​ przez uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę RE-Bau spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: Przystępujący) i przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego podczas gdy najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego i inna winna być wybrana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Przystępującego, uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i jej przywrócenie do dalszego postępowania; 2.ewentualnie – unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia Odwołującego i przywrócenie oferty odwołującego do przetargu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3.wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków pisma z 28 lutego 2025 r. przez złożenie wymienionego w ww. piśmie dokumentu z pkt 1 tj. pt.: „poprawione zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby”; 4.– w konsekwencji – przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego spośród ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej – dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów w zakresie stanu faktycznego Odwołujący wskazał: Zgodnie z treścią pkt 15.1.1.4 SW Z Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu i posiadania zdolności technicznej l​ ub zawodowej, wymagając wykazania, że: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”. Odwołująca złożyła wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Remar Budownictwo ​S p. z o.o., który udostępnia wiedzę i doświadczenie wskazane w pkt 15.1.1.4 SW Z i wyjaśniła szczegółowo, że Wykonawca oraz podmiot trzeci, na który się Wykonawca powołuje spełniają wszystkie wymagania SW Z oraz że REMAR BUDOW NICTW O sp. z o.o. zapewni rzeczywisty dostęp Wykonawcy do swoich zasobów przez czas niezbędny do realizacji Zamówienia. Ponadto w piśmie z 19 marca 2025 r. Odwołujący niezależnie od oświadczenia dot. polegania na zasobach podmiotu trzeciego – oświadczył, że samodzielnie także spełnia warunek udziału w postępowaniu o którym mowa pkt 15.1.1.4 S W Z (tj.: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”) albowiem Wykonawca (Remar R.G.) był wykonawcą (w ramach konsorcjum z Remar Budownictwo Sp. z o.o., z siedzibą w Gołkowicach Górnych) r​ obót budowlanych polegających „Budowie nowego budynku Szkoły Podstawowej n​ r 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto. Zgodnie bowiem z​ instrumentarium Pzp, w tym, art. 445 ust. 1 Pzp, „Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy”. Oznacza to, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, z którymi została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, także po zaprzestaniu działalności, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego są zobowiązani w zakresie zobowiązań wynikających z tej umowy (art. 366 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 445 ust. 1 p.z.p.). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za prawidłową uznać należy sytuację, w której każdy lub niektórzy z tych wykonawców bądź nawet podmiot trzeci wniosą zabezpieczenie w jednej lub kilku z form wskazanych w art. 450 ust. 1 p.z.p. Na podstawie art. 445 ust. 1 p.z.p. zamawiający może zatem żądać wykonania umowy od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z tych wykonawców zwalnia pozostałych. Przepis art. 445 ust. 1 p.z.p. ma charakter bezwzględnie obowiązujący i jego stosowanie nie podlega wyłączeniu na podstawie umownego postanowienia stron ograniczającego solidarną odpowiedzialność. Bez znaczenia jest więc, czy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne łączy nienazwana umowa konsorcjum, czy też kodeksowa umowa spółki cywilnej (zob. wyrok KIO z 10.04.2012 r., KIO 588/12, LEX nr 1148311). Co ważne zwłaszcza w ramach niniejszej sprawie i wykazania samodzielnego wykazania przez Wykonawcę Remar R.G. warunku udziału w postępowaniu (j.w.) sprawy, także wzajemny podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma jedynie skutek wewnętrzny dla przyszłych roszczeń regresowych pomiędzy nimi (arg. z art. 376 § 1 k.c.). W takim przypadku zamawiający może żądać wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia tylko od niektórych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Do sytuacji, gdy przedmiot zamówienia będzie wykonywany tylko przez niektórych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, może dojść już na etapie realizacji zamówienia podstawowego. W takim przypadku w dalszym ciągu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Innymi słowy, na gruncie przepisów prawa, praktyki i faktów Remar R.G. nabył doświadczenie – jako Wykonawca – w zakresie robót polegających na „Budowie nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto” – w zakresie własnej faktycznej j prawnej odpowiedzialność za całość wykonania ww. robót (ww.). Przypomnieć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza 18 września 2017 r. wydała wyrok w sprawie KIO 1854/17, w którym określiła, że zakaz wykazywania się doświadczeniem konsorcjum jako doświadczeniem własnym wykonawcy ma jedynie miejsce w przypadku, gdy zamawiający określi go w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – co nie miało miejsca w ramach niniejszego postępowania i w SW Z. Na gruncie krajowego orzecznictwa zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, został ugruntowany pogląd, że wykonawcy przysługuje uprawnienie do wykazania się doświadczeniem w realizacji całego zamówienia, nawet jeśli zostało zrealizowane w konsorcjum z innym podmiotem, a wykonawca tylko w pewnym zakresie rzeczowym uczestniczył w jego realizacji. Organy, orzekając, przyjmują bowiem, że będąc uczestnikiem konsorcjum, wykonawca chociażby z tytułu ciążącej na nim odpowiedzialności solidarnej jest zaangażowany w pełni przy realizacji zamówienia i nabywa wiedzę oraz doświadczenie co do całości prac (np. KIO 913/14; KIO 915/14; KIO 917/14). Powyższe wynika dokumentacji zamówienia, w której posiadaniu jest Zamawiający a szczególności z referencji i pisma Miasta Ruda Śląska – dokumenty w posiadaniu Zamawiającego. Niezaleznie jednak od wskazanego wyżej dowodu samodzielnego spełnienia przez Wykonawcę warunków postępowania o Zamówienie, jeżeli Zamawiający uznał, że nie dstyponuje odpospoweinią dokumentacją i Wykonawca nie złożył ze swymi wyjaśnieniami odpowieniego zobowiązania, wówczas Zamawiający, powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu, ponieważ brakujący załącznik nie był wcześniej przedmiotem wezwania. Nie jest to zatem naruszenie zasady jednokrotności wezwania bowiem nie odnosi się do sytuacji, w której Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego dokumentu, a zaistniała nowa okoliczność (np. brak załącznika), co oznacza, że Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu. Krajowe orzecznictwo KIO potwierdza, że zasada jednokrotności dotyczy tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów, ale jeśli pojawia się nowa przesłanka, Zamawiający może ponownie wezwać Wykonawcę, a ponadto (Wyrok KIO 1648/16) Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeśli ich brak wpływa na ocenę oferty. Stwierdzić zatem nalezy, że w ramach dokumentowanego w poświadczeniu zamówienia publicznego Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako Lider Konsorcjum należycie wykonał część robót wymienionych w ofercie, natomiast Wykonawca zrealizował pozostałą część robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej, tj. nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach. Wykonawca z ostrożności procesowej i całkowicie dodatkowo wykazała Zamawiającemu, że Remar R.G. jako Wykonawca wraz Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako podmiot udostępniający do oddania Wykonawcy niezbędne zasoby w zakresie uzupełniającym, wymienionym w Poświadczeniu na potrzeby realizacji Zamówienia, są w pełni przygotowanymi podmiotami do realizacji Zamówienia i spełniają wszystkie wymagania PZP do udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, tj. odnośnie do ew. braku w pierwotnym oświadczeniu zapisu o wykonaniu przez Remar Budownictwo Sp. z o.o. także robót murarskich i udostępnieniu zasobów także i w tym zakresie. Zgodnie z bowiem z art. 126 ust. 2 pzp i nawet cytowaną w zarzutach Zamawiającego zasadą jednokrotności wezwania – wezwanie zawsze winno być konkretne i wyraźne a także ukierunkowane na wyraźnie wskazany podmiot (w tym przypadku „Budownictwo sp. z.o.o.” – jako nieistniejący wg wskazania Zamawiającego z ww. pisma. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający zobowiązany był zatem zarówno do szczegółowego opisu braków oraz sprecyzowaniu żądania dotyczącego zakresu prawidłowego uzupełnienia. Odwołująca w swoich dotychczasowych wyjaśnieniach skierowanych do Zamawiającego wykazała należycie, że także samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o​ którym mowa w 15.1.1.4 SW Z (tj.: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o​ wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”) w ten sposób, ż​ e oświadczyła, że na podstawie umowy nr 1/ZP/2023 z 22 listopada 2023 r., w okresie o​ d ww. dnia do 14 lutego 2025 r. wykonała robotę budowlaną polegającą na „Budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną na działce n​ r 1405/39 przy ulicy Osiedle Parkowe w miejscowości Miechów” o wartości brutto 2​ 2 788 888,88 zł. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w postaci wykonania ww. roboty budowlanej Odwołujący złożył następujące dokumenty: (a) Ogłoszenie o wyniku postępowania; (b) Odpis informację o wyborze najkorzystniejszej oferty; (c) Odpis umowy nr 1/ZP/2023 z 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem; (d) Odpis oświadczenia kierowania budowy o zrealizowaniu robót budowlanych z 28 stycznia 2025 r., wraz z​ oświadczeniem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (przedstawiciela Inwestora). Z wymienionych powyżej dokumentów wprost i wyraźnie wynika, że przedmiotem ww. umowy było kompleksowe wykonanie ww. robót budowlanych, co też nastąpiło. Roboty budowlane zostały zrealizowane/wykonane) w terminie do 28 stycznia 2025 r. co udokumentowano wpisem do Dziennika Budowy Nr 500/2023 (wyciąg z Dziennika Budowy stanowi Załącznik do odwołania), zgodnie z art. 47l ust. 1 z Ustawy Prawo budowlane: „W przypadku zakończenia robót budowlanych kierownik budowy zamyka wpisem dziennik budowy”. Przedmiotowa Inwestycja została wykonana zgodnie z wymaganiami umowy nr 1/ZP/2023 z​ 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem, a w szczególności zgodnie z: Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót, dokumentacją projektową, SWZ wraz z załącznikami i​ 21 lutego 2025 r. złożono wniosek do PINB o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie inwestycji. Dlatego też na dzień składania wyjaśnień przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie Zamówienia, Remar R.G. ujawniła wszystkie faktyczne informacje i działania, Zamawiający nie ma zatem podstaw oskarżać Wykonawcę, że „podał nieprawdę”. Zamawiający dopuścił się więc naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, braku obiektywności w procesie weryfikacji referencji i przejrzystości postępowania (art. 16 Pzp). Zamawiający, zamiast stosować transparentne i jednolite zgodne z SW Z kryteria oceny wszystkich ofert, swoje pytania skierowane do SIM Małopolska formułował w sposób sugerujący wątpliwości wobec doświadczenia odwołującego. Zamawiający nie ograniczył się do sprawdzenia zgodności doświadczenia Odwołującego z wymogami przetargu, lecz celowo kreował pytania tak, aby podważyć ich wiarygodność. Zamiast neutralnej weryfikacji, doszło do celowego tworzenia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący uznaje ten fakt, za stronnicze działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji Zamawiającego. Zamawiający miał obowiązek działać w sposób zapewniający konkurencyjne warunki wszystkim wykonawcom. Stronnicza weryfikacja doświadczenia, polegająca n​ a celowym podważaniu ich wartości, mogła być próbą eliminacji określonego wykonawcy z​ postępowania, co godzi w fundamentalne zasady zamówień publicznych. Zamawiający nie może kierować się subiektywną oceną ani stosować działań wskazujących na uprzedzenia wobec konkretnego wykonawcy. Dowodem takiego działania Zamawiającego jest przedstawiona w jego piśmie argumentacja, cyt: „Bazując na ograniczonym zaufaniu, c​ o do prawidłowości składanych oświadczeń przez wykonawcę oraz mając na uwadze fakt, że załączone dokumenty w ocenie zamawiającego nie potwierdzają zakończenia robót budowlanych i zupełnie pomijają aspekt ich jakości, terminowości i należytości zamawiający zwrócił się do inwestora – zamawiającego tej inwestycji tj. SIM Małopolska sp. z o.o. z​ następującymi pytaniami: 1.czy realizacja zamówienia została ukończona? 2.czy wykonawca wykonał wszystkie roboty budowlane i zostały one odebrane? 3.czy wykonawca występował o wystawienie referencji i czy zostały one wystawione?” Zauważyć należy, że sposób sformułowania ww. pytań uniemożliwia wyciągnąć obiektywne wnioski, a w szczególności nie dowodzi spełnienia warunków i wymagań postawionych Wykonawcom w postępowaniu o przedmiotowe Zamówienie. Zamawiający sformułował wymagania w SWZ w sposób bardzo ogólny, zaś do SIM ​ Miechowie sp. z o.o. zwrócił się za zapytaniami szczegółowymi, uniemożliwiającymi wykazanie zarówno spełnienia w przez Odwołującego się warunku udziału w postepowaniu, jak i oceny czy robota budowlana została wykonana należycie. Warunkiem udziału w postępowaniu nie była realizacja zamówienia, ale realizacja robót budowlanych obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla prawidłowego funkcjonowania i​ obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto. Zauważyć należy, że uzyskanie odpowiedzi na pytanie: „czy realizacja zamówienia została ukończona?”, nie wykaże zarówno spełnienia warunku udziału w postepowaniu przez Odwołującego, jak i oceny czy robota budowlana została przez niego wykonana należycie. Ponadto pytanie: „czy wykonawca wykonał wszystkie roboty budowlane i zostały one odebrane?”, nie udokumentuje spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem ważnym było wykazanie, że Wykonawca wykonał roboty ww. budowlane, a nie warunek odbioru tych robót przez Inwestora, bądź zakończenie całości Przedmiotu Umowy. ​C o na dzień składania wyjaśnień Wykonawca uzasadnił, bowiem był w trakcie procedur odbiorowych. Zatem tak sformułowane pytanie po raz kolejny wykazuje naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, braku obiektywności w procesie weryfikacji referencji i przejrzystości postępowania (art. 16 Pzp). Zadając w ten sposób zapytania, Zamawiający wykazał się niezrozumieniem i ignorowaniem wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę. W szczególności, pytanie: „czy wykonawca występował o wystawienie referencji i czy zostały one wystawione”, było niezasadne bowiem Wykonawca nie napisał, że wystąpił do SIM Małopolska sp. z o.o. o referencje, ale oświadczył że: „nie jest w stanie złożyć referencji, albowiem z uwagi na termin zakończenia wykonywania robót Wykonawca obecnie oczekuje na ich uzyskanie zaś inwestor jest w trakcie końcowej fazy uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie”, gdyż oczywistym jest fakt, że po uzyskaniu pozwolenie na użytkowanie, Wykonawca oczekuje i w kolejnym kroku zwraca się do Inwestora o wydanie dokumentu w postaci Poświadczenia wykonania zamówienia publicznego, niejednokrotnie tożsamego z referencjami. Jednocześnie istotnym, dla wykazania braku obiektywnej oceny oferty Wykonawcy przez Zamawiającego pozostaje fakt zignorowania przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Wykonawcę (całkowicie dodatkowo i z najdalej idącej ostrożności procesowej) wraz z​ wyjaśnieniami zapewniających, że Wykonawca samodzielnie dysponuje także zasobami udostępnionymi na potrzeby realizacji Zamówienia przez: zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby - tj. oświadczenie konsorcjum pn. „zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” poświadczenie potwierdzające, że: Konsorcjum firm Remar Budownictwo s​ p. z o.o. i Odwołujący zrealizowali zamówienie publiczne pn.: „Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39 949 291,96 zł brutto, co do posiadania odpowiedniego doświadczenia i zdolności do wykonania robót budowlanych wymaganych do realizacji Zamówienia. 5 maja 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Fakty związane z ofertą i dalszymi oświadczeniami Odwołującego: 1.fakt 1: Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu samodzielnie; 2.fakt 2: Odwołujący powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Remar Budownictwo sp. z o.o. przy czym oświadczenie podmiotu trzeciego wskazywało jednoznacznie na udostępnienie następujących zasobów: robót ziemnych, konstrukcji żelbetowych i izolacji (Remar Budownictwo sp. z o.o. nie wskazał na udostępnienie doświadczenia przy robotach murowych); 3.fakt 3: w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia poprawnego – spełniającego wymogi opisane w art. 118 ust. 4 Pzp zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Odwołujący pismem z 28 lutego 2025 r. wskazał, że przesyła „w załączeniu” poprawione zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby ​ tj. Remar Budownictwo Sp. z o.o. oraz załączył poświadczenie Urzędu Miasta w Rudzie Śląskiej potwierdzające należyte wykonanie zamówienia obejmującego budowę budynku użyteczności publicznej tj. nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach przez „Konsorcjum Firm Lider: Remar Budownictwo ​ sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych wraz z Partnerem Konsorcjum: Firmą Remar R.G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych”; 4.fakt 4: uzyskane od Gminy Ruda Śląska dokumenty w tym umowa konsorcjum (załączona zresztą na dalszym etapie tez przez samego Odwołującego), potwierdzają, że Odwołujący wykonał samodzielnie przy tym zamówieniu publicznym roboty ​ w postaci: konstrukcji dachu z pokryciem dachowym, instalacji wewnętrznych/ zewnętrznych, stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, prac wykończeniowych, zagospodarowania terenu. Odwołujący nie wykonał samodzielnie robót murarskich; 5.fakt 5: Zamawiający po wezwaniu Odwołującego o którym mowa w pkt 3, nie dysponował żadnym dowodem na to, że Odwołujący, występujący w postępowaniu samodzielnie, posiada doświadczenie w robotach murarskich. 6.fakt 6: z uwagi na powyższe, Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia Remar Budownictwo Sp. z o.o., która dla tego zamówienia nie złożył zobowiązania ​ do oddania zasobów w postaci doświadczenia przy robotach murarskich, innym podmiotem; 7.fakt 7: Odwołujący w odpowiedzi dosłał niezałączony wcześniej załącznik w postaci oświadczenie Remar Budownictwo Sp. z o.o., że ten podmiot zobowiązuje ​ się udostępnić też doświadczenie w zakresie robót murarskich, a Odwołujący wskazał ponadto, że samodzielnie posiada odpowiednie doświadczenie na co powołał samodzielne wykonanie robót objętych przedmiotem zamówienia na rzecz SIM Małopolska sp. z o.o. z siedzibą w Brzesku; 8.fakt 8: Zamawiający weryfikując wskazane samodzielne doświadczenie odwołującego zdobyte rzekomo przy realizacji robót na rzecz SIM Małopolska sp. z o.o. zwrócił się do tego zamawiającego i uzyskał od niego informacje zaprzeczające aby Odwołujący wykonał i zakończył roboty, a następnie Zamawiający uzyskał jeszcze jednoznaczne oświadczenie z dnia 10 kwietnia 2025 r., w którym SIM Małopolska sp. z o.o. zaprzeczył oświadczeniu Odwołującego o wykonaniu robót budowlanych w terminie wskazanym Zamawiającemu przez Odwołującego to do 28.01.2025 r. Fakty wymienione powyżej jednoznacznie wskazują, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż ten na etapie składania oferty nie dysponował wymaganym doświadczeniem. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Warunek udziału w postępowaniu będący podstawą sporu brzmi: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy Posiadają zdolność techniczną lub zawodową: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”. Odwołujący wskazał, że część przedmiotu zamówienia powierzy podwykonawcy Remar Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych. Odwołujący w swojej ofercie ​ następujący sposób określił zakres podwykonawstwa: w „Zakres zasobów udostępnianych przez podmiot wskazany w kol. 1: Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”. W zobowiązaniu podmiotu Remar Budownictwo sp. z o.o. złożonym wraz z ofertą ​ następujący sposób został określony zakres udostępnionego potencjału: w „Oświadczam, że: a)udostępnię Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie, b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: podwykonawstwo, c)zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: -roboty ziemne -konstrukcja żelbetowa -izolacje”. 24 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: „określonych w: - pkt 16.1.2.1 ppkt 1) potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 15.1.1.4 pkt 1), tj.: Wykazu robót budowlanych (wskazanych w 15.1.1.4 p​ kt 1) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”. W odpowiedzi z 28 lutego 2025 r. Odwołujący złożył wykaz robót obejmujący zadanie Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach. ​Na potwierdzenie należytej realizacji ww. zadania Odwołujący złożył referencje, z których wynikało, że podmiotem który zrealizował roboty budowlane było konsorcjum w składzie: Odwołujący oraz Remar Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych (czyli podmiot trzeci na którego potencjał powołał się Odwołujący w postępowaniu). Z referencji nie wynikało jaki był podział zadań pomiędzy partnerami konsorcjum. 24 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „Działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 Prawo zamówień publicznych (​ Dz.U. z 2024, poz. 1320) wzywam do złożenia (…) poprawnego – spełniającego wymogi opisane w art. 118 ust. 4 cyt. ustawy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Uzasadnienie Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Budownictwo Sp. z o.o., który udostępnia wiedzę i doświadczenie wskazane w pkt 15.1.1.4 SWZ nie wcześniej n​ iż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – ​ tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie w l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 cyt. ustawy, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotu udostepniającego zasoby w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, jeżeli podmiot udostepniający zasoby wykona roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane. Podmiot udostępniający musi wykonać wszystkie roboty budowlane niezbędne do realizacji zamówienia, skoro wykonawca nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu. Zapisy przedłożonego zobowiązania dotyczące udziału przy realizacji zamówienia: „roboty ziemne, konstrukcje żelbetowe, izolacje” są niewystarczające i sprzeczne z wymogami wynikającymi z treści art. 118 ust.4 cyt. Ustawy”. Odwołujący nie kwestionował powyższego wezwania, a w odpowiedzi z 28 lutego 2025 r. wskazał: „W celu udokumentowania, że Wykonawca oraz podmiot, na który się powołujemy, spełniają wszystkie wymagania opisane w art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz że Remar Budownictwo Sp. z o.o. zapewni rzeczywisty dostęp Wykonawcy do swoich zasobów przez czas niezbędny do realizacji Zamówienia, w załączeniu przesyłamy: 1)poprawione zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby 2)poświadczenie potwierdzające, że: Remar Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Gołkowicach Górnych jako Lider Konsorcjum wraz z Partnerem Konsorcjum: Firmą R.R. z siedzibą w Gołkowicach Górnych zrealizowali zamówienie publiczne pn.: „Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto. Załączone dokumenty, a w szczególności poświadczenie dokumentują dotychczasowe osiągnięcia zarówno Wykonawcy, jak i podmiotu, na którego zdolność w zakresie wymienionym w ofercie Wykonawca się powołuje i potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunku określonego w pkt 15.1.1.4 SWZ: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto” co do posiadania odpowiedniego doświadczenia i zdolności do wykonania robót budowlanych wymaganych do realizacji Zamówienia. ​W ramach dokumentowanego w poświadczeniu zamówienia publicznego Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako Lider Konsorcjum należycie wykonał część robót wymienionych w ofercie, natomiast Wykonawca zrealizował pozostałą część robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej, tj. nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej ​ Bielszowicach. w Mając na uwadze powyższe, wykazujemy, że Remar R.G. jako Wykonawca wraz Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako podmiot udostępniający do oddania Wykonawcy niezbędne zasoby w zakresie uzupełniającym, wymienionym w Poświadczeniu na potrzeby realizacji Zamówienia, są w pełni przygotowanymi podmiotami do realizacji Zamówienia i​ spełniają wszystkie wymagania opisane w art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych d​ o udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia”. Do powyższych wyjaśnień Odwołujący ponownie załączył złożone wcześniej referencje, nie przesłał jednak wzmiankowanego w wyjaśnieniach poprawionego zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby. 13 marca 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego kolejne wezwanie: „Działając w trybie art. 122 ustawy z 11.09.2019 Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024, poz. 1320) wzywam do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby – Remar Budownictwo Sp. z o.o. – innym podmiotem, lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, opisany w pkt 15.1.1.4 ppkt 1). Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Remar Budownictwo ​ p. z o.o., który udostępnia wiedzę i doświadczenie wskazane w pkt 15.1.1.4 SWZ: S „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 cyt. ustawy, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, jeżeli podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane. Podmiot udostępniający musi wykonać wszystkie roboty budowlane niezbędne do realizacji zamówienia, skoro wykonawca nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu. Zapisy przedłożonego zobowiązania dotyczące udziału przy realizacji zamówienia: „roboty ziemne, konstrukcje żelbetowe, izolacje” są niewystarczające i​ sprzeczne z wymogami wynikającymi z treści art. 118 ust. 4 cyt. ustawy (…). W odpowiedzi na wezwanie wykonawca, pomimo że w treści odpowiedzi zadeklarował przekazanie nowego zobowiązania, to jednak takowego nowego zobowiązania nie złożył, wyjaśnił jedynie, ż​ e podmiot udostępniający zasoby to Remar Budownictwo Sp. z o.o., wskazując na omyłkę pisarską w firmie tego podmiotu zaistniałą w pierwotnym zobowiązaniu. Na odrębne wezwanie w trybie art. 126 ust. 2 cyt. ustawy złożył podmiotowe środki dowodowe – wykaz robót wykaz osób wraz z referencjami wystawionymi przez Gminę Ruda Śląska. ​Z treści referencji jednoznacznie wynika, że zamówienie w Rudzie Śląskiej było realizowane przez konsorcjum w składzie: 1. Remar Budownictwo Sp. z o.o. – Lider 2. R.G. – Członek konsorcjum Z przedstawionych referencji nie można było jednakże ustalić, jaki był zakres robót wykonanych przez Lidera konsorcjum a jaki przez Członka konsorcjum. Kwestia ta jest bowiem decydującą przy ocenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż w postępowaniu w Gminie Mikołów oferty nie złożyło konsorcjum tylko samodzielnie Członek konsorcjum realizujący prace w Rudzie Śląskiej tj. R.G. prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, któremu zasobu wiedzy i doświadczenia użycza Lider konsorcjum z zamówienia w Rudzie Śląskiej tj. Remar Budownictwo Sp. z o.o. W tym stanie rzeczy zamawiający zwrócił się do inwestora – Gminy Ruda Śląska o udzielenie informacji jaki był zakres robót budowlanych wykonanych przez ówczesnego Lidera (Remar Budownictwo Sp. z o.o.) a jaki przez Członka konsorcjum (R.G.). ​ odpowiedzi Gmina Ruda Śląska udostępniła: W 1.Kopię umowy konsorcjum 2.Załącznik do oferty konsorcjum – oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy. Dokumenty powyższe są ze sobą spójne i wykazują: 1.Lider konsorcjum – Remar Budownictwo Sp. z o.o. wykonał: -roboty ziemne, -konstrukcje żelbetowe i murowe, -izolacje 2.Partner konsorcjum – R.G. wykonał: -konstrukcja dach z pokryciem dachowym, -instalacje wewnętrzne/zewnętrzne, -stolarka i ślusarka okienna i drzwiowa, -prace wykończeniowe, -zagospodarowanie terenu. W świetle powyższych faktów zamawiający skonfrontował złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (Remar Budownictwo Sp. z o.o.) z doświadczeniem nabytym przez uczestnika konsorcjum (R.G.) i stwierdził: Remar Budownictwo Sp. z o.o. udostępnił Remar R.G. zasoby wiedzy i doświadczenia ​ niepełnym zakresie doświadczenia nabytego przy realizacji Szkoły Podstawowej w Rudzie Śląskiej, gdyż nie w udostępnił wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu robót murowych. Wykonawca, który ofertę złożył (R.G.) nie nabył z kolei przy podczas budowy Szkoły w Rudzie Śląskiej wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu robót murowych. Stan faktyczny potwierdził zatem wątpliwości zamawiającego, co do spełniania p​ rzez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 15.1.1.4. ppkt 1) SWZ, a​ co za tym idzie zamawiający wezwał do zastąpienia udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania spełniania warunku udziału samodzielnie (...)”. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba potwierdziła ustalenia zamawiającego opisane w zacytowanym wyżej wezwaniu. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania 19 marca 2025 r. Odwołujący złożył następującą odpowiedź na powyższe wezwanie: „2. Niezależnie od powyższego, Wykonawca Remar R.G. niniejszym wykazuje, ​że także samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (…) w ten sposób, ż​ e oświadcza, że: Wykonawca na podstawie umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r., w okresie od w/w dnia do dnia 14 lutego 2025 r. wykonał robotę budowlaną polegającą n​ a „Budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną n​ a działce nr 1405/39 przy ulicy Osiedle Parkowe w miejscowości Miechów” o wartości brutto 22.788.888,88 zł. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału ​ postępowaniu w postaci wykonania w/w roboty budowlanej niniejszym Wykonawca przedkłada następujące w dokumenty: (a)Ogłoszenie o wyniku postępowania; (b)Odpis informację o wyborze najkorzystniejszej oferty; (c)Odpis umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem; (d)Odpis oświadczenia kierowania budowy o zrealizowaniu robót budowlanych z dnia 28 stycznia 2025 r., wraz z oświadczeniem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (przedstawiciela Inwestora) Z powyższych dokumentów wprost i wyraźnie wynika, że przedmiotem w/w umowy było kompleksowe wykonanie w/w robót budowlanych, co też nastąpiło. Roboty budowlane zostały zrealizowane /wykonane – zakończone) w terminie do dnia 28 stycznia 2025 r. Wykonawca nie jest w stanie przedłożyć referencji, albowiem z uwagi na termin zakończenia wykonywania robót Wykonawca obecnie oczekuje na ich uzyskanie zaś inwestor jest w trakcie końcowej fazy uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie, niemniej nie ma to znaczenia, albowiem elementem warunku udziału w postępowaniu było wykonanie robót (co nastąpiło do dnia 2​ 8 stycznia 2025 r. i co potwierdza oświadczenia kierownika budowy wraz z oświadczeniami projektantów i przedstawiciela Inwestora – tj. Inspektora Nadzoru Budowlanego) nie zaś uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla tych robót (obiektu). Tym samym, w sposób niebudzący wątpliwości w/w zrealizowana przez Wykonawcę robota budowlana spełnia w/w warunek udziału w postępowaniu – ergo Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (…). Wykonawca uzupełnia brak formalny pisma z dnia 28 lutego 2025 r. polegający n​ a nieprzedłożeniu wprost wymienionego w w/w piśmie dokumentu w postaci: zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby (tj. zobowiązania Remar Budownictwo ​S p. z o.o.” jako podmiotu udostępniającego zasoby) w ten sposób, że przedkłada niniejszy dokument – oświadczenie Remar Budownictwo Sp. z o.o. pn. „zobowiązanie podmiotu d​ o oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” wraz z dokumentem w postaci poświadczenie wykonania robót (obydwa w/w dokumentu w załączeniu) - a to w celu udokumentowania (potwierdzenia udokumentowania), że Wykonawca oraz podmiot, na który się powołujemy, spełniają wszystkie wymagania opisane w art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz że w/w podmiot tj. konsorcjum zapewni rzeczywisty dostęp Wykonawcy do swoich zasobów przez czas niezbędny do realizacji Zamówienia (…). Tym samym Wykonawca uzupełnia brak formalny w/w pisma z dnia 28 lutego 2025 r. (…). Wykonawca wyraźnie podnosi, że udostępnienie zasobów, o których mowa w piśmie dotyczyło wszystkich robót wykonanych przez Remar Budownictwo Sp z o.o. w zakresie robót budowlanych wykonywanych w ramach konsorcjum firm Remar Budownictwo Sp. z o.o. i​ ReMar R.G. a polegających na budowie „Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto., ​ tym także robót murowych, co explicite, kontekstowo i funkcjonalnie wynika z przedłożonych dokumentów jak i w dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego (w tym dokumentu ​ postaci zał. do oferty) (…). w Załączniki /wszystkie dokumenty wymienione w piśmie a to: 1)Ogłoszenie o wyniku postępowania; 2)Odpis umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem; 3)Odpis oświadczenia kierowania budowy o zrealizowaniu robót budowlanych z dnia ​ 28 stycznia 2025 r., wraz z oświadczeniem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (przedstawiciela Inwestora) 4)Pochodzące od Remar Budownictwo Sp. z o.o. zobowiązanie podmiotu do oddania ​ do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z dokumentem w postaci poświadczenie wykonania robót; 5)Pochodzące od Konsorcjum Remar Budownictwo Sp. z o.o. i Remar R.G. zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów ​ na potrzeby realizacji zamówienia wraz z dokumentem w postaci poświadczenie wykonania robót 6)Oświadczenie Remar Budownictwo Sp. z o.o. 7)umowę konsorcjum z dnia 10 czerwca 2021 r. wraz z aneksem”. Wskazany w punkcie 3 odpis oświadczenia kierowania budowy zgodnie z twierdzeniem Odwołującego potwierdzał, że kierownik budowy oświadczył, że 28 stycznia 2025 r. zrealizowana została budowa inwestycji wykonywanej na rzecz SIM Małopolska sp. z o.o. z​ siedzibą w Brzesku (dalej: SIM Małopolska). Zamawiający zwrócił się do SIM Małopolska o udzielenie informacji na temat powołanej przez Odwołującego inwestycji. W odpowiedzi z 10 kwietnia 2025 r. podmiot ten wskazał m. in.: „Faktem jest, że przedsiębiorca Remar R.G. został wybrany w postępowaniu przetargowym dotyczącym przedmiotowej inwestycji, jednak pozostałe jego oświadczenia mijają się z prawdą. Nie jest prawdą, że roboty objęte wyżej wskazaną umową zostały zrealizowane do dnia 28.01.2025. Oświadczenie kierownika budowy, na które powołuje się R.G. jest łącznie oświadczeniem, które składa kierownik budowy w zakresie jego treści, pozostałe osoby podpisane w oświadczeniu to jest architekt, inspektor nadzoru potwierdziły jedynie dokonanie zmian nieistotnych w stosunku do rozwiązań projektu. Wbrew twierdzeniom oferenta, inspektor nadzoru, nie potwierdziła zakończenia robót budowlanych do dnia 28.01.2025 r. Ponadto, już po podpisaniu tego oświadczenia, pojawiły się nowe okoliczności wskazujące na istnienie wad istotnych uniemożliwiających odebranie robót i co za tym idzie uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Miesiąc później to jest 26.02.2025 r. wykonawca wzywał Sim Małopolska sp. z o.o. do zawarcia kolejnego aneksu przedłużającego termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy, co jest jawnie sprzeczne z jego oświadczeniem o tym, że całość robót została zakończona w dniu 28.01.2025 r. Wykonawca do dziś nie wykonał zakresu określonego umową, której przedmiotem była realizacja budynku mieszkalnego wraz z​ infrastrukturą towarzyszącą, to jest nie zgłosił Zamawiającemu do odbioru całości robót budowlanych określonych umową, nie przekazał Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej, nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Nie jest prawdziwe twierdzenie, które znalazło się piśmie z dnia 19.03.2025 r., skierowanym do Urzędu Miasta Mikołów i podpisanym przez R.G., że „inwestor jest w trakcie końcowej fazy uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie”. Należy podkreślić, że obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie zgodnie z łącząca Sim Małopolska i Remar umową, której jedynie wyciąg został przedłożony Państwu, spoczywa wyłącznie na Wykonawcy. ​D o dziś taki wniosek nie został przez Remar nawet złożony. Wykonawca nie jest w stanie przedłożyć referencji nie dlatego, że jak twierdzi obecnie na nie oczekuje, ale dlatego, że dnia złożenia niniejszego pisma, roboty objęte umową nie zostały zgodnie z umową zakończone. W dniu 03.04.2025 Wykonawca został przez nas wezwany, aby w terminie najpóźniej do dnia 24 kwietnia 2025 r., dopełnił wszelkich formalności związanych zakończeniem realizacji przedmiotu umowy, to jest zakończył wszystkie roboty objęte umową w sposób umożliwiający dokonanie odbioru końcowego, zgłosił Inwestorowi gotowości do odbioru robót końcowych z​ jednoczesnym doręczeniem mu wszystkich dokumentów wymaganych przepisami art. 57 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane oraz dokumentacji powykonawczej wraz z powykonawczą inwentaryzacją geodezyjną, oraz przekazał Inwestorowi prawomocne pozwolenie n​ a użytkowanie pod rygorem odstąpienia od umowy, co do dnia dzisiejszego nie nastąpiło. Wskazujemy, że wszystkie roboty wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie winny zostać zakończone do dnia 28.02.2025 r. Od tego czasu naliczamy Wykonawcy karę umowną z​ a zwłokę. Mając na uwadze powyższe stanowczo zaprzeczamy oświadczeniu R.G., ż​ e zrealizowała ona przedmiot umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r. w zakresie budowy budynku wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną na działce nr 1405/39 przy ulicy Osiedle Parkowe w miejscowości Miechów”. 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, uznając, że zaistniały przesłanki wymienione w: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp – oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu Zamawiający w zakresie podstawy z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp opisał swoje dotychczasowe ustalenia, które doprowadziły go do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie podstawy z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający powołał się na informacje uzyskane od SIM Małopolska uznając przy tym, ż​ e Odwołujący wprowadził go w błąd: „Przekazanie zamawiającemu nieprawdziwych informacji (wskazanych powyżej, dotyczących samodzielnego spełniania warunku) wypełnia w ocenie zamawiającego nadto znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 cyt. ustawy, a ponadto może on odpowiedzieć na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego oraz jego wnioski były w pełni prawidłowe. Odwołujący prawdopodobnie spełniłby warunek udziału w postępowaniu gdyby ofertę złożył ​ ramach konsorcjum razem z podmiotem na którego potencjał się powołał – referencje wprost dotyczyły inwestycji w zrealizowanej w takim układzie i zamawiający ich nie kwestionował jako takich. Ocena w tym zakresie ma oczywiście wymiar wyłącznie hipotetyczny, ale ma ona znaczenie wobec stanowiska Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę samodzielnie, powołując się przy tym na potencjał i doświadczenie podmiotu trzeciego (członka konsorcjum, z którym zrealizował zadanie na rzecz Gminy Ruda Śląska), a to miało istotne skutki dla sposobu oceny jego oferty. Zamawiający musiał w tej sytuacji zbadać jaki zakres prac z powołanego zadania zrealizował osobiście Odwołujący, a​ jaki podmiot trzeci. Następnie musiał porównać zakres udostępnionego doświadczenia przez podmiot trzeci z doświadczeniem własnym Odwołującego. To dlatego Zamawiający wyjaśniał kwestię tego kto wykonał prace murowe – mimo, że faktycznie wprost nie były one objęte warunkiem udziału w postępowaniu. Warunek dotyczył roboty budowlanej, a sam Odwołujący wskazał na realizację takiej roboty, która obejmowała ten rodzaj robót. Stąd wynikała konieczność ustalenia kto legitymuje się doświadczeniem w poszczególnych rodzajach prac – warunek dotyczył wykonania roboty budowlanej, co rozumieć należy jako wykonanie pewnej całości, a nie poszczególnych, dowolnych dla wykonawców prac. Dlatego Zamawiający p​ o ustaleniu, że roboty murowe wykonał podmiot trzeci – podwykonawca oraz, że tego rodzaju prac podwykonawca nie będzie wykonywał w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, musiał żądać, by Odwołujący samodzielnie wykazał się odpowiednim doświadczeniem, bądź złożył odpowiednie dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego i właściwego zakresu udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Jest to działanie w pełni normalne w sytuacji, g​ dy wykonawca w określonej części polega na zasobach podmiotu trzeciego, nie zaś przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Odwołujący na wezwanie uzupełnił brakujące dokumenty, ale w sposób nieskuteczny – ​ pewnym sensie zaanonsował zamiar uzupełnienia dokumentów podmiotowych i właściwego zobowiązania do w udostępnienia zasobów, ale dokumentu tego nie złożył. Zamawiający nie mógł już dalej wzywać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, bo naruszałoby to zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Nie miał tu racji Odwołujący twierdząc, że Zamawiający nie wezwał go do złożenia konkretnego dokumentu, zatem winien to zrobić – Zamawiający w wezwaniu określił rodzaj dokumentów i wskazał jakiej okoliczności miały one dotyczyć. To po stronie wykonawcy j​ est złożenie dokumentów w taki sposób, by wykazać spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. w Uzupełnienie i poprawienie dokumentów dotyczących udostępnienia Odwołującemu zasobów podmiotu trzeciego nastąpiło po wyznaczonym terminie zatem Zamawiający słusznie nie wziął ich pod uwagę w ocenie oferty Odwołującego. W konsekwencji zadanie zrealizowane dla Gminy Ruda Śląska nie stanowiło potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał też samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołując się na zadanie zrealizowane na rzecz SIM Małopolska. Wykazując zakończenie robót Odwołujący oparł się na oświadczeniu kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych – oświadczenie (abstrahując od innych okoliczności tego postępowania) b​ yło nieprzydatne dla wykazania należytej realizacji określonego zadania. Mogło być ono c​ o najwyżej dowodem na zakończenie robót w danym terminie, ale nic ponadto – czym innym jest wykazanie zakończenia realizacji robót, a czym innym, że zostały one należycie wykonane. Dlatego Zamawiający nie miał potrzeby dalszego badania zadania dla SIM Małopolska – Odwołujący nie wykazując należytej realizacji zadania, nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. Dowód w postaci kopii strony Dziennika Budowy złożony przez Odwołującego do odwołania, dotyczy potwierdzonego przez inspektora nadzoru należytego wykonania prac, ale został złożony na etapie postępowania odwoławczego – był on zatem spóźniony. Zamawiający nie mógł tego dokumentu badać w ramach procedury oceny ofert. Dowód ten miał jednak istotne znaczenie dla oceny zasadności odrzucenia oferty jako złożonej w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie dokument wykazał okoliczność przeciwną do ustaleń Zamawiającego – Zamawiający po zapoznaniu się ze stanowiskiem SIM Małopolska uznał, ż​ e Odwołujący przedstawił mu informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd. ​ postępowaniu nie przewidziano możliwości wykluczenia z postępowania na podstawie W a​ rt. 108 ust. 1 pkt 8 Pzp, ale jasnym jest, że Zamawiający uznając, że oferta została złożona w ramach czynu nieuczciwej konkurencji referował do przesłanek określonych w art. 109 u​ st. 1 pkt 8 Pzp. Odrzucając ofertę Zamawiający poprzestał w tym zakresie jedynie n​ a stanowisku SIM Małopolska, nie dał zaś Odwołującemu możliwości złożenia odpowiednich wyjaśnień. Biorąc pod uwagę dowód złożony przez Odwołującego (dziennik budowy) Izba uznała, że Odwołujący miał pełne podstawy twierdzić, że 28 stycznia 2025 r. zakończył roboty budowlane, bo wprost wynika to z ostatniego wpisu w dzienniku budowy. Niezależnie więc o​ d dalszych losów inwestycji na rzecz SIM Małopolska, Odwołujący twierdząc, że zakończył roboty budowlanenie wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób analogiczny do art. 109 ust.1 pkt 8 Pzp – ze złożonego przez Odwołującego dowodu wprost wynika, że 28 stycznia 2025 r. Inspektor nadzoru potwierdził zakończenie robót budowlanych i zamknął Dziennik Budowy. Nieistotna jest przy tym kwestia, czy dowód ze strony Dziennika Budowy byłby wystarczający do wykazania należytej realizacji przedmiotu zamówienia – Zamawiający ocenił zadanie na rzecz SIM Małopolska wyłącznie w zakresie podstawy do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zatem ocenie podlegała tylko kwestia ewentualnego posłużenia się przez Odwołującego nieprawdziwymi informacjami. By Zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nie powinien oprzeć się wyłącznie na twierdzeniach SIM Małopolska – Zamawiający dysponował przecież oświadczeniem kierownika budowy, z którego wprost wynikało, że realizacja robót zakończyła się 28 stycznia 2025 r. Dowód ten stał w sprzeczności z twierdzeniami SIM Małopolska, a​ zatem stan faktyczny ustalony przez Zamawiającego nie był jednoznaczny. Skoro Zamawiający mimo dokumentów złożonych przez Odwołującego skłonny był uznać, że doszło do celowego wprowadzenia w błąd to winien wezwać Odwołującego do wyjaśnień. Wezwanie takie nie zmieniłoby już ustaleń Zamawiającego co do niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, ale dałoby możliwość jednoznacznego ustalenia, c​ zy Odwołujący rzeczywiście dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Dopiero wtedy Zamawiający mógłby w sposób należyty ocenić działania Odwołującego i uznać, c​ zy rzeczywiście doszło do wypełnienia przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba oddaliła jednak odwołanie w całości uznając, że co do kierunku decyzja Zamawiającego była zasadna – oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z postępowania. Izba nie mogła więc uwzględnić zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ nie zmieniałoby t​ o wyniku postępowania. Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp było zasadne i pozostaje w mocy. Z kolei odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oparte zostało na niewystarczających ustaleniach, a zatem nie powinno ​ okolicznościach sprawy wystąpić, ale art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp stoi na przeszkodzie uwzględnienia odwołania tylko po w to, by nakazać Zamawiającemu usunięcie jednej z podstaw prawnych zawartych w słusznej decyzji o odrzuceniu oferty z postępowania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt KIO 3686/24 KIO 3697/24 WYROK Warszawa, dnia 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner) (KIO 3686/24) 2.w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie (KIO 3697/24) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3686/24: A.wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji, B.wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3697/24 – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3697/24 – wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji orzeka: KIO 3686/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) ​ i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ​ z siedzibą we Wrocławiu (Partner) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACT S.A. z siedzibą ​ w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 56 zł 80 gr (słownie: pięćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner)na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​ z siedzibą w Warszawie kwotę 56 zł 80 gr (słownie: pięćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie ​ i rozprawę. KIO 3697/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji i odrzucenie oferty tego wykonawcy. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Safege S.A.S. ​ z siedzibą we Francji i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francjina rzecz wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. …………..….……. ………….…..….… Sygn. akt KIO 3686/24 KIO 3697/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu: Odcinek B – Roboty budowlane w linii kolejowej nr 201 odc. Somonino – Gdańska Osowa w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia” wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 229 w ramach projektu „Prace na odcinku Glincz – Kartuzy – Faza II”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 114/2024 z dnia 13 czerwca 2024 r. pod numerem 349585-2024. KIO 3686/24 W dniu 7 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławskie Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), zwani dalej „odwołującym Transprojekt Gdański”, wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1)przeprowadzenia nieprawidłowej czynności oceny i badania ofert, polegającej na błędnej ocenie ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do uznania przez zamawiającego, że oferty tych wykonawców nie zawierają błędu w obliczeniu ceny, są zgodne z warunkami zamówienia oraz, że oferty te nie zawierają ceny rażąco niskiej, w sytuacji w której jest zupełnie odmiennie (co zostało opisane w treści odwołania); a w konsekwencji powyższego: 2)zaniechania odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że zawierają one błąd w obliczeniu ceny, są sprzeczne z warunkami zamówienia oraz zawierają rażąco niską cenę; oraz: 3)wyborze jako najkorzystniej oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji, zwanego dalej „wykonawcą SAFEGE”, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, sprzeczna z warunkami zamówienia oraz jest obarczona przymiotem rażąco niskiej ceny (w tym wykonawca ten nie wykazał, aby było inaczej), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi m.in. na przyjęcie stawki roboczogodziny pracy części personelu, której wartość jest niższa nawet od minimalnego wynagrodzenia za pracę (minimalnej stawki) ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co nie pozwala na prawidłową i należytą, zgodną z przepisami prawa i dokumentacją postępowania realizację zamówienia za zaoferowaną przez tych wykonawców cenę, a ponadto wykonawcy Ci nie wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, co powinno skutkować odrzuceniem ich ofert; 2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny wykonawcy wskazanego w szczegółach w uzasadnieniu odwołania przede wszystkim w zakresie dotyczącym kosztów związanych z zatrudnieniem personelu delegowanego do realizacji zamówienia, pomimo tego, że wykonawca ten przyjął stawkę roboczogodziny pracy części personelu, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co przy braku złożenia wiarygodnych wyjaśnień i wyjaśnienia ceny w tym zakresie powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy; za każdym razem: 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Instrukcji Dla Wykonawców, zwaną dalej „IDW”, co polega na nieuwzględnieniu w cenie ofertowej wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z zatrudnieniem personelu mającego realizować zamówienie; 4)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na dokonanie przez tych wykonawców wyceny ofertowej w oparciu o koszty personelu ustalone poniżej wynikających z obowiązującego Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (od lipca); a w konsekwencji: 5)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący Transprojekt Gdański wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania; ewentualnie: 3)wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny wykonawcy wskazanego w uzasadnieniu odwołania; za każdym razem: 4)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonanie zamówienia wymaga dysponowania przez wykonawcę odpowiednią kadrą, która – co zrozumiałe – powinna zostać zatrudniona przy realizacji zamówienia z uwzględnieniem wszystkich obowiązujących przepisów prawa, w tym dotyczących minimalnego wynagrodzenia o pracę. Zamawiający w pkt 3 ppkt 3.1.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej „OPZ”, wskazał bowiem, że w całym okresie realizacji umowy, wymaga zapewnienia dostępności personelu, niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji usługi. W ramach przygotowanego przez zamawiającego formularza ofertowego, wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć szczegółowe rozbicie ceny ofertowej (netto), w tym m.in. uwzględnić stawkę za miesiąc pracy każdego z członków personelu, dochowując wymagań związanych z minimalną liczbą dniówek dla okresu realizacji robót/ minimalną liczbą dniówek dla okresu pozyskiwania dopuszczeń. W pkt 12 ppkt 12.1 IDW, zamawiający podkreślił, że cena ofertowa wykonawcy musi zawierać w sobie wszystkie koszty wykonania zamówienia. W związku z cenami zaproponowanymi przez wykonawcę Multiconsult oraz wykonawcę SAFEGE, do wykonawców tych w dniu 12 sierpnia 2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zostały skierowane wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający wymagał przy tym m.in. złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (zgodnie z treścią przepisu). Pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. swoją odpowiedź złożył wykonawca Multiconsult a pismem z dnia 26 sierpnia 2024 r. wykonawca SAFEGE. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy oraz nie odrzucił ofert wykonawców, którzy dokonując kalkulacji ceny ofertowej przyjęli stawkę roboczogodziny poniżej przepisów powszechnie obowiązujących. Tym samym, wykonawcy ci: 1)złożyli oferty obarczone przedmiotem rażąco niskiej ceny – niemożliwe będzie wykonanie zamówienia – zatrudnienie niezbędnego personelu zgodnie z przepisami prawa i SWZ – za zaoferowaną cenę; 2)złożyli oferty zawierające błąd w obliczeniu ceny poprzez przyjęcie stawki wbrew przepisom prawa powszechnie obowiązującego; 3)złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia – nie uwzględniając w cenie ofertowej wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z realizacją zamówienia; 4)a ponadto złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania zaproponowania rażąco niskiej ceny (nie uzasadniają braku RNC). Odnośnie minimalnego wynagrodzenia za pracę odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że na samym wstępie ustalenia wymaga, jakie minimalnej stawki wynagrodzenia za pracę powinny co najmniej zostać przyjęte przez wykonawców w postępowaniu na potrzeby przygotowywania oraz złożenia oferty (kalkulacji wynagrodzenia personelu). Na sposób ustalenia wynagrodzenia personelu wykonawców, który zamierzają oni zakontraktować wpływają m.in. przepisy: • ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę („Ustawa o minimalnym wynagrodzeniu”); • rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. („Rozporządzenie o minimalnym wynagrodzeniu”); • ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług („Ustawa o VAT”): • ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych; • ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych; • ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych; • ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy; Przepisy te określają m.in. sposób kształtowania wynagrodzenia minimalnego, koszty wynikające z obowiązkowych ubezpieczeń społecznych, obowiązku uregulowania innych danin i opłat wynikających w sposób pośredni lub bezpośredni z zakontraktowania danej osoby. Dopiero po uwzględnieniu tych (oraz innych czynników) można mówić o prawidłowym ustaleniu kosztów utworzenia i utrzymania danego etatu, co z uwagi na specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowania jest kluczowe. Rozporządzenie o minimalnym wynagrodzeniu ustala minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4300,00 zł (brutto) oraz minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł (brutto). Stawka 4300,00 zł w sposób oczywisty znajdzie zastosowanie do stosunku pracy (np. umowy o pracę), a stawka godzinowa – 28,10 zł m. in. do umowy zlecenie czy samozatrudnionych (prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą). Cena ofertowa wykonawców uwzględniona w Załączniku 1B do IDW (Rozbicie cenowe), zawiera cenę netto, jaką wykonawca jest zobowiązany ponieść w ramach zatrudnienia wykwalifikowanego personelu. Do otrzymanej ceny, wykonawcy byli zobowiązani doliczyć podatek VAT – 23%, co przekładało się na wartość brutto, którą zamawiający będzie zobowiązany zapłacić za przeprowadzone prace wybranemu wykonawcy. Celem ustalenia, czy wykonawcy dochowali wymagań związanych z zatrudnieniem pracowników zgodnie z przepisami dot. minimalnego wynagrodzenia/minimalnej stawki, należy w konsekwencji zweryfikować, czy wynagrodzenie kadry pracowniczej wskazane w Formularzu 1B do IDW, powiększone o podatek VAT, należne wykonawcy, pozwala pokryć minimalne wynagrodzenie z uwzględnieniem wszelkich podatków oraz danin publicznych. W pierwszej kolejności stwierdzić należy na sposób rozliczania się z osobami zatrudnionymi w oparciu o kontrakt B2B (jednoosobowa działalność gospodarcza). Zgodnie z art. 8a i 8b Ustawy wynagrodzeniu minimalnym, stawka powinna być ustalona w umowie w taki sposób, aby wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług nie była niższa niż wysokość minimalnej stawki godzinowej. Jako, że stawka godzinowa od 1 lipca 2024 r. wynosi 28,10 zł brutto, przyjmując 8 godzinny dzień pracy, stawka minimalna za dzień pracy wynosi 224,8 zł brutto (w zaokrągleniu - 225 zł brutto). Zgodnie z art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT1, stawka podatku wynosi 22%. Stosowanie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT2, obecnie stawka ta została podwyższona do 23%. Jest to stawka podstawowa, która stanowi zasadniczo regułę przy określaniu wysokości opodatkowania. Przyjmując zatem, że regułą jest opodatkowanie towarów/usług stawką VAT w wysokości 23%, wynagrodzenie netto osoby zatrudnionej w oparciu o kontrakt B2B nie może być niższe niż 183 zł, co stanowi kwotę brutto w wysokości 225 zł. Przechodząc w tym miejscu do ustalenia minimalnego wynagrodzenia za pracę, jaką powinna otrzymać osoba zatrudniona na podstawie umowy zlecenie, należy przyjąć modelowy przypadek dotyczący większości zatrudnionych w ten sposób osób, który zaprezentowano w poniższej tabeli w odniesieniu do stawki minimalnej brutto – 28,10 zł z uwzględnieniem kosztów zleceniodawcy (wykonawcy). Realny koszt zleceniodawcy (wykonawcy), który zobowiązany jest on ponieść w związku z zatrudnieniem personelu na podstawie umowy zlecenie, dochowując wymagań związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę wynosi 32,89 zł. Przyjmując, że dzień pracy stanowi 8 godzin, dzienny minimalny koszt, który ponosi wykonawca w ramach zatrudnienia pracownika wynosi 263.12 zł. Odnośnie niedochowania wymagań związanych z minimalnym wynagrodzeniem w ofertach wykonawców odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że zarówno wykonawca SAFEGE, wykonawca Multiconsult, jak i wykonawca BBF nie zawarli w swoich ofertach kosztów, które pozwolą na zatrudnienie wykwalifikowanej kadry z dochowaniem minimalnego ustawowego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący Transprojekt Gdański podkreślił, że Załącznik 1B do Formularza Ofertowego zawiera w sobie cenę netto wykonawcy. Nie należy utożsamiać tej ceny z ceną netto pracownika. Powyższe niesie ze sobą ten skutek, że wykonawca wskazując daną kwotę jako wynagrodzenie danego pracownika, a następnie powiększając tę kwotę o stawkę podatku VAT (23%), będzie zobowiązany za otrzymaną sumę, wypłacić pracownikowi wynagrodzenie wyższe niż minimalne, wywiązując się przy tym ze wszystkich zobowiązań podatkowych. Przykładowo – jeśli dany wykonawca wskazał wartość netto stawki godzinowej w wysokości 1000 zł netto, to nie oznacza to, że taką sumę „na rękę” otrzyma pracownik. Dopiero po powiększeniu tej kwoty o VAT (tj. 1230 zł), będzie on musiał z otrzymanej wartości uregulować wszystkie swoje zobowiązania społeczne/ podatkowe oraz wypłacić wynagrodzenie pracownikowi. W konsekwencji – nie sposób twierdzić, że wykonawcy: SAFEGE, Multiconsult i BBF zagwarantowali pracownikom stawki wyższe od minimalnych. Odnosząc się do oferty wykonawcy SAFEGE odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonawca ten wskazał, że jego koszt zatrudnienia Asystenta technicznego, wynosi 180 zł netto za dzień pracy (221 zł brutto – z zastosowaniem stawki VAT 23%). Suma 221 zł (otrzymanej od zamawiającego celem pokrycia należnego wynagrodzenia), nie jest wystarczająca do pokrycia kosztów jego zatrudnienia – zarówno w przypadku zaangażowania tej osoby na podstawie zawartej umowy zlecenie, jak i kontraktu B2B. Już „na pierwszy rzut oka” wynika, że koszt pracy Asystenta technicznego w ofercie wykonawcy SAFEGE został oszacowany w oderwaniu od wymagań ustawowych związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Koszt wskazany w ofercie został drastycznie zaniżony i nie jest wystarczający do wypłaty wynagrodzenia zgodnie z zasadami dot. minimalnego wynagrodzenia za prace. W przypadku zatrudnienia Asystenta technicznego na podstawie umowy B2B, minimalny koszt zatrudnienia wyniesie 225 zł. Natomiast w przypadku umowy zlecenie, koszt, jaki wykonawca będzie zobowiązany ponieść wynosi 263,12 zł. Są to wartości istotnie wyższe, niż te (zaniżone) wskazane przez SAFEGE w formularzu ofertowym. Odnosząc się do oferty wykonawcy Multiconsult odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonawca ten przyjął w ofercie zatrudnienie członków personelu w oderwaniu od wymagań ustawowych związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Wskazane w ofercie wykonawcy Multiconsult wartości nie wystarczą do zapewnienia poszanowania przepisów, ustanawiających minimalne wynagrodzenie/ stawki za pracę. Rażąca ich część została ustalona na nierynkowym poziomie (wręcz na skrajnie niskim poziomie), a pracownicy, których wykonawca Multiconsult zaangażowałby w realizację zamówienia, nie otrzymaliby godziwego wynagrodzenia – wyższego bądź chociażby równego minimalnemu. Odnosząc się do oferty wykonawcy Konsorcjum BBF odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że stawki personelu Konsorcjum BBF daleko odbiegają od tych „minimalnych”. Reasumując odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wykonawca SAFEGE, wykonawca Multiconsult oraz Konsorcjum BBF zaproponowali stawki wynagrodzenia personelu, które nie tylko nie odpowiadają aktualnym realiom rynkowym, ale także naruszają przepisy o minimalnym wynagrodzeniu. Rodzi to szereg skutków w postępowaniu, na które zamawiający nie zważa. Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE oraz wykonawcy Multiconsult – zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców odwołujący Transprojekt Gdański podniósł m.in., że wyjaśnienia RNC wykonawcy Multiconsult oraz Wyjaśnienia RNC wykonawcy SAFEGE, o ile faktycznie zawierają rozległe wywody na temat wysokości zaoferowanej ceny, o tyle trudno doszukiwać się w nich argumentów, które obiektywnie mogłyby rozwiać wątpliwości związane z dochowaniem obowiązku zatrudnienia personelu zgodnie m.in. z Rozporządzeniem dot. płacy minimalnej. Złożone wyjaśnienia są w rzeczywistości ubogie w treść merytoryczną i zawierają co najwyżej zapewnienia własne wykonawców, nieznajdujące oparcia w złożonych ofertach i dowodach. A zatem uznać należy je za niewystarczające. Podkreślił przy tym, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, skutkuje wystąpieniem domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony” o zaoferowanie ceny rażąco niskiej, domniemanie taki musi obalić. O ile tak się nie stanie, przyjmuje się, że cena jest rażąco niska, a zatem oferta podlega odrzuceniu. Konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania” minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Niezależnie od obowiązków wykonawcy udzielającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie można zapominać, że odrębnym obowiązkiem jest także uwzględnienie skonkretyzowanych wymagań zamawiającego (o ile takowe zostały sprecyzowane w treści wezwania). Wykonawcy SAFEGE oraz Multiconsult nie sprostali obowiązkom, a w konsekwencji nie obalili domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Złożone przez wykonawcę SAFEGE oraz wykonawcę Multiconsult Wyjaśnienia nie odnoszą się do kwestii związanych z obowiązkiem zatrudnienia całego personelu zgodnie z Rozporządzeniem dot. płacy minimalnej oraz są przy tym niepełne, dowodząc w rzeczywistości rażąco niski charakter przyjętej wyceny. W świetle powyższego, zarówno oferta wykonawcy SAFEGE oraz oferta wykonawcy Multiconsult powinna zostać odrzucona. Niejako „podstawę” wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanych zarówno do wykonawcy SAFEGE, jak i wykonawcy Multiconsult, były okoliczności związane z kosztami pracy zatrudnionego personel. Obowiązek żądania wyjaśnień w powyższym zakresie ustanawia art. 224 ust. 4 ustawy Pzp – co już samo w sobie ukazuje doniosłość obowiązku zatrudnienia pracowników zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Sposobu obliczenia ceny w tym zakresie, ponad wszelaką wątpliwość nie wyjaśnili odpowiednio wykonawcy SAFEGE oraz Multiconsult. Zamiast szczegółowego i popartego dowodami przedstawienia struktury kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu, zarówno wykonawca SAFEGE, jak i wykonawca Multiconsult ograniczyli się do ogólnych stwierdzeń, które nie zawierają żadnych merytorycznych wyjaśnień. Wskazane przez wykonawców informacje odnoszące się do ich możliwości świadczenia usługi w tak niskiej cenie są jedynie deklaracjami, które nie zostały poparte żadnymi rzetelnymi dowodami, jak np. ewentualne decyzje związane z dofinansowaniami do wynagrodzeń dla osób niepełnosprawnych, stosowne zaświadczenia obejmujące stopień niepełnosprawności osób zatrudnianych przez wykonawców, podpisane umowy nienazwane z pracownikami, czy też inne dokumenty o charakterze ekonomicznym i prawnym, które mogłyby przesądzić o możliwości zaoferowania w ofercie kosztu będącego kosztem poniżej minimalnego wynagrodzenia o pracę. Wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do ich rzetelnego uargumentowania, a przede wszystkim do przedstawienia dowodów, które potwierdzają rzeczywistą możliwość realizacji zamówienia za oferowaną cenę. Tymczasem w przedmiotowej sprawie zarówno wykonawca SAFEGE, jak i wykonawca Multiconsult ograniczyli się jedynie do stwierdzeń w rodzaju „możemy zatrudnić kadrę pracowników, ponosząc koszt poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę”, co pozostaje w sferze zapewnień, niepopartych żadnym dowodem. Takie stwierdzenia nie mogą być uznane za spełniające wymogi ustawowe dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto, poprzestanie przez wykonawcę SAFEGE oraz wykonawcę Multiconsult jedynie na zapewnieniach własnych, nie pozwala na ocenę, czy wskazana kwota obejmuje wszystkie niezbędne koszty pracy personelu (koszty bezpośrednie i pośrednie), w tym wynagrodzenie zgodne z obowiązującymi przepisami prawa pracy, składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, czy inne zobowiązania pracodawcy. Niektóre z zaproponowanych stawek są skrajnie niskie, jeśli przeliczyć je na dzień czy godzinę. Przykładowo wykonawca Multiconsult co do wszystkich osób opisanych na wstępie odwołania zaproponował stawki dzienne poniżej 183 zł. W przypadku specjalisty ds. BHP dniówka wynosi ok. 79 zł, asystenta technicznego 100 zł, a specjalisty herpetolog 18 zł (jeśli przyjąć 8h pracy, daje to ok. 2 h na godzinę). Niezależnie nawet od tego, jaką liczbę godzin przyjmiemy w ramach dniówki, trudno uznać, że stawka 18 zł jest stawką rynkową. Także stawka za dniówkę asystenta technicznego w przypadku wykonawcy SAFAGE jest na bardzo niskim poziomie – 180 zł. Jest to o tyle istotne, iż – jak podkreśla się w orzecznictwie Izby – w takiej sytuacji szczególnie ważne jest przedłożenie przez wykonawcę dowodów, które potwierdzą, że stawki te rzeczywiście są dla niego osiągalne. Wyjaśnienia RNC ww. wykonawców nie odnoszą się w sposób precyzyjny do specyfiki zamówienia, co stanowi kolejny dowód na ich ogólnikowy charakter. Brak szczegółowych informacji na temat tego, jak obaj wykonawcy zamierzają obniżyć koszty przy jednoczesnym (blankietowym) zapewnieniu wysokiej jakości usług, nasuwa uzasadnione wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. W szczególności nie wskazano na minimalną liczbę godzin (czas), jaki ewentualnie uznano, że będzie w zakresie wystarczający. Z wystąpieniem RNC będziemy bowiem mieli także do czynienia w sytuacji, w której dany wykonawca wprawdzie przyjmuje stawki zgodne z przepisami prawa, ale jednocześnie uwzględnia czas, który nie pozwala na należytą realizację umowy. Stawka nie jest bowiem jedyną składową istotną z punktu widzenia kalkulacji ceny. W wyjaśnieniach wykonawców brak jest natomiast – przy tak niskich stawkach – wskazania, co do przyjętego czasu. W świetle tego, wyjaśnienia te należy uznać jedynie za próbę uzasadnienia ceny, która w rzeczywistości nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistych kosztach realizacji zamówienia. Poza ogólnymi zapewnieniami ww. wykonawców co do rzekomej kalkulacji ceny zgodnie z wszystkimi przepisami prawa, warto ponadto wskazać, że wykonawca SAFEGE w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny posługuje się analogią do cen zawartych w wydanym przez Sekocenbud zeszycie 35/2024 za 2 kwartał 2024 r. Stanowczo podkreślić jednak należy, że porównania, które czyni wykonawca SAFEGE w przedmiotowym zakresie, pozostają całkowicie bez znaczenia z perspektywy ewentualnego potwierdzenia prawidłowości kalkulacji ceny. Po pierwsze (niezależnie od powyższego) – zaprezentowane przez wykonawcę SAFEGE ceny na gruncie Sekocenbud obejmują badania ankietowe przeprowadzone w 2023 roku, co też uszło uwadze zamawiającego. Oczywistym jest, że w porównaniu do 2023 r. ceny produkcji budowlano-montażowej znacząco wzrosły w obecnym roku kalendarzowym (2024 r.). Po drugie – badania ankietowe w 2023 roku zostały przeprowadzone w oparciu o znacząco niższe wynagrodzenie minimalne niż ich aktualny poziom. Kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2024 r., tj. 4242 zł, oznacza wzrost o 752 zł w stosunku do kwoty obowiązującej od 1 stycznia 2023 r. (3490 zł), czyli o 21,5 proc. Podwyższenie natomiast płacy minimalnej od 1 lipca 2024 r. do 4300 zł oznacza wzrost o 700 zł w stosunku do kwoty z 1 lipca 2023 r. (3600 zł), czyli o 19,4 proc. Podobnie sytuacja przedstawia się przy analizie stawki godzinowej dla umów zlecenie/kontraktu B2B. Minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r., tj. 27,70 zł, oznacza wzrost o 4,9 zł w stosunku do kwoty obowiązującej od 1 stycznia 2023 r., czyli o 21,5 proc. Podwyższenie minimalnej stawki godzinowej od 1 lipca 2024 r. do 28,10 zł oznacza wzrost o 4,6 zł w stosunku do kwoty z 1 lipca 2023 r., czyli o 19,5 proc. Referowanie do cen uwzględnionych w kwartalniku SEKOCENBUD z 2023 roku pozostaje w konsekwencji bez znaczenia z perspektywy postępowania, w całości toczącego się w od połowy 2024 r., w toku którego wybór oferty najkorzystniejszej ma miejsce w III kwartale 2024 r. Obecnie ceny są znacząco wyższe i należy je porównywać z aktualnym ich poziomem uznawanym za rynkowy (najnowszym wydaniem SEKOCENBUD). Co więcej generalny dokument funkcjonujący na rynku, będący pochodną ankiet, nie może być dowodem na osiągalność stawek dla konkretnego wykonawcy. Ponadto na str. 21 OPZ zamawiający wskazał, że biuro główne może służyć tylko i wyłącznie realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji – wszelkie (gołosłowne) zapewnienia wykonawcy SAFEGE oraz wykoanwcy Multiconsult o „przerzuceniu” pracowników z innych kontraktów, którzy zobowiązani będą wykonywać czynności w biurze głównym, postrzegać należy jako czynności w rzeczywistości zabronione przez Zamawiającego, ergo: nie mogące dowieść realności wysokości zaaferowanej ceny, a wręcz sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia (warunkami zamówienia). Reasumując podniósł, że Wyjaśnienia RNC wykonawcy SAFEGE oraz Wyjaśnienia RNC wykonawcy Multiconsult są przygotowane w sposób, który nie uwzględnia obowiązujących przepisów prawa (w zakresie dotyczącym kształtowania wynagrodzenia minimalnego oraz wynagrodzenia za pracę), a w konsekwencji przedstawiają sposób ukształtowania ceny wykonawcy w sposób, który nijak się ma do rzeczywistych kosztów, jakie musi on ponieść w związku z realizacją zamówienia. Są więc one nierzetelne i nieprofesjonalne. Wykonawcy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są realne i zgodne z przepisami obwiązującego prawa, w tym o minimalnym wynagrodzeniu. Ponadto nie wykazali, że stawki te są dla nich osiągalne (nie przedstawili odpowiednich dowodów w tym zakresie), a także, że przyjęty przez nich czas pozwala na należyte wykonanie zamówienia (brak w tym zakresie wyliczeń itp.). Z uwagi na uwzględnienie w złożonych ofertach wynagrodzenie poniżej minimalnego jego poziomu ustanowionego prawem, przy jednoczesnym zaniechaniu wyczerpującego wyjaśnienia tego elementu w złożonych wyjaśnieniach RNC, zarówno oferta wykonawcy SAFEGE, jak i oferta wykonawcy Multiconsult winny zostać odrzucone z postępowaniu jako obarczone przymiotem rażąco niskiej ceny. Wykonawcy Ci ponad wszelaką wątpliwości nie obalili bowiem przedmiotowego domniemania. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień RNC odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że pomimo tego, iż – tak jak ma to miejsce w przypadku oferty wykonawcy SAFEGE oraz oferty wykonawcy Multiconsult – w ofercie Konsorcjum BBF uwzględniono stawki wynagrodzenia poniżej minimalnego, Zamawiający nie zdecydował skierować się do tego podmiotu wezwania w oparciu o art. 224 ust 1ustawy Pzp. W kontekście powyższego w niniejszej sprawie, ziściły się przesłanki obligujące zamawiającego do skierowania stosownego wezwania do złożenia wyjaśnień Konsorcjum BBF. Obiektywnie rzecz biorąc, z uwagi na zaoferowanie stawki personelu poniżej minimalnej, zmaterializowało się ryzyko, że Konsorcjum BBF nie mogłoby zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę – obowiązkiem zamawiającego było w konsekwencji wyjaśnienie przedmiotowych rozbieżności. Odnośnie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy SAFEGE, Multiconsult oraz Konsorcjum BBF. Wbrew ustawie o minimalnym wynagrodzeniu oraz wbrew Rozporządzeniu o minimalnym wynagrodzeniu, przyjęto stawki minimalne wynagrodzenia niezgodne z przepisami prawa. Taki błąd zaważył na wysokości zaaferowanej przez tych wykonawców ceny, a zatem oferty te, jako zawierające rażąco niską cenę, podlegają odrzuceniu w postępowaniu. Także z uwagi na nieudowodnienie braku RNC. Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia oferty sprzecznej z warunkami zamówienia odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, że wbrew IDW, cena ofertowa wykonawców: SAFEGE, Multiconsult oraz Konsorcjum BBF nie zawiera w sobie wszystkich kosztów pośrednich i bezpośrednich związanych z realizacją zamówienia. W sposób oczywisty, oferta została złożona w oderwaniu od ustawy o minimalnym wynagrodzeniu – i w konsekwencji – nie zawiera wymagań związanych z utrzymaniem odpowiedniej stawki wynagrodzenia personelu. Ww. wykonawcy nie będą w konsekwencji zdolni do utrzymania zatrudnienia niezbędnego do należytej realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa. Jasnym jest zatem, że złożono oferty sprzeczne z warunkami zamówienia. Zamawiający kopię odwołania przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 8 października 2024 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej zamawiającego. W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, zwany dalej „Przystępującym SAFEGE”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Transprojekt Gdański i zamawiającemu. W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym Multiconsult”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Transprojekt Gdański i zamawiającemu. Zamawiający w dniu 29 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: 1)oddalenie odwołania w całości; 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego Transprojekt Gdański; 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym dokumentów, o których mowa w piśmie oraz dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie. W dniu 29 października 2024 r. przystępujący Multiconsult złożył pismo procesowe w sprawie, w którym oświadczył, że w całości podtrzymuje stanowisko zajęte w piśmie zgłaszającym przystąpienie z 11 października 2024 r, wnosząc o oddalenie odwołania wniesionego w dniu 7 października 2024 r. w części zarzutów odnoszących się do przystępującego Multiconsult. W dniu 29 października 2024 r. przystępujący SAFEGE złożył pismo procesowe w sprawie. KIO 3697/24 W dniu 7 października 2024 r. (pismem z tej samej dacie) wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Multiconsult”, wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja), zwanego dalej „wykonawcą SAFEGE”, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonało lub nienależycie wykonało albo długotrwale nienależycie wykonywało istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia kar umownych na wykonawcę SAFEGE przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, zwany dalej „ZIM”, w ramach realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” w Krakowie, zwaną dalej „Inwestycją 8 Pułku Ułanów”, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd polegające na nieujawnianiu faktu naliczenia wykonawcy SAFEGE kar umownych w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów przez ZIM, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, 3)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „UZNK”, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia odwołującemu treści Załącznika nr 7 – wycena laboratorium dołączonego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny przedłożonych przez wykonawcę SAFEGE w toku postępowania i zastrzeżonego przez wykonawcę SAFEGE jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca SAFEGE nie wykazało zaistnienia podstaw do uznania informacji zawartych w tym dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, zwaną dalej „Izbą”, odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz opisanych szczegółowo w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Izbą, 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz: a)w stosunku do zarzutu z punktu II lit. a) – nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, b)w stosunku do zarzutu z punktu II lit. b) – nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, c)w stosunku do zarzutu z punktu II lit. c) – nakazanie zamawiającemu odtajnienia Załącznika nr 7 – wycena laboratorium dołączonego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny przedłożonych przez wykonawcę SAFEGE w toku postępowania, d)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Multiconsult podniósł m.in., że w tym postępowaniu – zgodnie z wymogami zamawiającego (pkt 8.1. lit. b) Informacji dla wykonawców obowiązującej w postępowaniu, zwanej dalej „IDW” - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2), 3), 4), 7), 8), 9), 10) ustawy Pzp. W pkt 9.1. IDW zamawiający wskazał, że w celu wstępnego wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 E do IDW, zwany dalej „JEDZ”. Ponadto zamawiający określił w pkt 9.7.3. lit. h) IDW, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawca składa oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7)–10) ustawy Pzp. Zamawiający w ramach postępowania zdecydował się na weryfikację przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Zamawiający dokonał w dniu 27 września 2024 r. wyboru oferty wykonawcy SAFEGE, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez tego wykonawcę. Wraz z ofertą wykonawca SAFEGE złożył dokument JEDZ z 23 lipca 2024 r. W treści złożonego formularza JEDZ w odniesieniu do pytania znajdującego się w części III: "Podstawy wykluczenia", lit. C: "Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi", dotyczącego rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, tj. "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" wykonawca SAFEGE udzielił odpowiedzi pozytywnej wskazując jednocześnie, iż działa z daleko posuniętej ostrożności, mając na celu zachowanie całkowitej transparentności w zakresie historycznych realizacji inwestycji. Jednocześnie w tym miejscu JEDZ wykonawca SAFEGE oświadczył, że wykonawca nie przedsięwziął żadnych środków w celu samooczyszczenia. Do dokumentu JEDZ wykonawca SAFEGE załączył oświadczenie i wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, w treści którego wykonawca stwierdziło, iż nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jako że nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie w stosunku do wskazanych w JEDZ inwestycji, tj.: − usługi na rzecz Miasta stołecznego Warszawa na wykonanie koncepcji zagospodarowania i odprowadzania wód opadowych i roztopowych dla obszaru Łuku Siekierkowskiego, ze szczególnym uwzględnieniem źródeł i sposobu zasilania w wodę akwenu rezerwatu przyrody „Jeziorko Czerniakowskie” („Inwestycja 1”); − usługi na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich na wykonanie operatów wodnoprawnych wraz odnowieniem pozwoleń wodnoprawnych objętej trzema umowami („Inwestycja 2”). W dniu 4 września 2024 r. działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wezwał wykonawcę SAFEGE do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie, 13 września 2024 r. wykonawca SAFEGE przekazał komplet dokumentów, wśród których znalazło się również oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, m.in. przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Wykonawca SAFEGE oświadczył, że informacje zawarte przez niego w JEDZ złożonym w ramach postępowania są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Tymczasem z publicznie dostępnych informacji zawartych na stronie internetowej LoveKraków.pl jednoznacznie wynika, że poza Inwestycją 1 i Inwestycją 2, także zamawiający w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów negatywnie ocenia jej realizację przez wykonawcę SAFEGE. Odwołujący pozyskał w trybie dostępu do informacji publicznej dowód, że w toku realizacji tej inwestycji (Inwestycji 8 Pułku Ułanów) w ramach umowy o zamówienia publiczne zawartej pomiędzy Gminą Miejską Kraków a wykonawcą SAFEGE z 30 stycznia 2019 r. na wykonawcę SAFEGE została nałożona kara umowna w związku z nienależytą jej realizacją, tj. za pozostawanie w zwłoce w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3 w wysokości 107.500 zł. A zatem w stosunku do wykonawcy SAFEGE w związku z realizacją Inwestycji 8 Pułku Ułanów ziściły się wszystkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp bowiem: a)wykonawca SAFEGE dopuścił się nienależytego wykonania (a nawet długotrwałego nienależytego wykonywania) umowy, b)nienależyte wykonanie było znaczące co do stopnia i zakresu naruszenia zobowiązań umownych, c)dotyczyło to istotnego zobowiązania umownego, d)miało miejsce z winy wykonawcy SAFEGE, e)konsekwencją powyższego było nałożenie na wykonawcę SAFEGE kary umownej, tj. odszkodowania. Odwołujący Multiconsult pokreślił, że za istotne należy uznać nałożenie kary umownej w wysokości 107.500 zł, tj. w wysokości prawie 10% wynagrodzenia netto wynikającego z umowy. Przewinienie wykonawcy SAFEGE wiązałoby się z naliczeniem dużo wyższej kary umownej niż tylko 10% wynagrodzenia netto, gdyby nie fakt, że w umowie wprowadzono maksymalną wartość kar umownych w §7 ust. 4 umowy, a z uwagi na fakt wcześniejszego naliczenia kar umownych (w wysokości 1.500 zł), możliwa zatem do naliczenia była wyłącznie kara umowna w wysokości 107.500 zł. Zgodnie z §4 ust. 1 lit. e) umowy, Etap I dla Odcinka 3 miał być zrealizowany w terminie do 10 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, tj. do 30 listopada 2019 r. Do Umowy nie zawarto żadnych aneksów. W konsekwencji na dzień wystawienia noty obciążeniowej, tj. na dzień 22 marca 2023 r. opóźnienie w realizacji wynosiło prawie 40 miesięcy, a dokładnie 1208 dni. Biorąc pod uwagę zatem wynagrodzenie za realizację Etapu I w ramach Odcinka 3 (wskazane w §5 ust. 2 lit. e) umowy) oraz wysokość kary umownej za zwłokę w jego realizacji (wskazaną w §7 ust. 1 ppkt 3) umowy), kara umowna za to przewinienie mogła wynieść nawet 550.652,30 złotych, czyli ponad 41% wynagrodzenia brutto za realizację umowy. Co więcej, żadnych wątpliwości nie budzi, że za istotne zobowiązanie uznaje się zrealizowanie przedmiotu zamówienia w terminie, a zgodnie z notą obciążeniową z 22 marca 2023 r. opóźnienie to było zawinione przez wykonawcę SAFEGE. W takich okolicznościach w żadnym zatem wypadku nie można mówić o braku znacznego stopnia lub braku długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z umowy z przyczyn lezących po stronie wykonawcy SAFEGE. W konsekwencji, z powodu nienależytego wykonania umowy w tym zakresie na wykonawcę SAFEGE została nałożona kara umowna, która zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wchodzi w zakres pojęciowy „odszkodowania” wskazanego w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Kara umowna w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów została naliczona 22 marca 2023 r., a zatem na dzień upływu terminu składania ofert nie upłynął okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt. 4) ustawy Pzp. Wykonawca SAFEGE nie podjął przy tym żadnych środków, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp tj. nie dokonał self-cleaning. W konsekwencji wykonawca SAFEGE podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a zatem zgodnie z dyspozycją z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp jego oferta powinna być odrzucona z Postępowania. Odnośnie zarzutu 2 odwołujący Multiconsult podniósł m.in., że pomimo podleganiu wykluczeniu w oparciu o przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp należy stwierdzić, iż wykonawca SAFEGE podlega wykluczeniu z postępowania także w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Niezależnie bowiem od uznania, czy w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów w stosunku do wykonawcy SAFEGE ziściły się wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (co stanowi przedmiot Zarzutu nr 1), to już sam brak przedstawienia powyższych informacji w JEDZ wypełnia przesłankę wprowadzania zamawiającego w błąd z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp. Wykonawca ten bowiem, pomimo odpowiedzi twierdzącej na pytanie znajdujące się w części III: "Podstawy wykluczenia", lit. C JEDZ, nie przedstawił zamawiającemu żadnych informacji dot. okoliczności naliczenia kar umownych w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów. Przedłożona zamawiającemu informacja w JEDZ uzupełniona Oświadczeniem i dalej powielona w ramach oświadczenia wykonawcy SAFEGE o aktualności informacji zawartych w JEDZ wprowadziła zamawiającego w błąd. Tymczasem to rolą zamawiającego jest ocena czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawca SAFEGE, zwłaszcza w kontekście chęci zachowania pełnej transparentności (jak to wskazywał w części wstępnej Oświadczenia), miał obowiązek w Oświadczeniu przedstawić także zdarzenia wynikłe na Inwestycji 8 Pułku Ułanów. Tym samym wykonawca SAFEGE w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym bezpowrotnie utracił już możliwość skorzystania z dobrodziejstwa art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu. Działania wykonawcy SAFEGE nosiło znamiona przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, choć w kontekście faktu, że wykonawca SAFEGE w stosunku do innych inwestycji przedstawił Oświadczenie, jego działanie mogłoby nawet nosić znamiona rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania. Oświadczenie bowiem mogło bowiem mieć na celu wzbudzenie u zamawiającego ufności co do należytego zachowania wykonawcy SAFEGE i uśpić jego czujność co do okoliczności, które dotyczyły innych niż wskazane tam inwestycji. W konsekwencji wykonawca SAFEGE podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, a zatem zgodnie z dyspozycją z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp jego oferta powinna być odrzucona z postępowania. Odnośnie zarzutu 3 odwołujący Multiconsult podniósł m.in., że w dniu 16 września 2024 r. zamawiający przekazał informację o odtajnieniu części oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE w tym Wyjaśnień RNC (z wyłączeniem Załącznika nr 7 – wycena laboratorium), Oświadczenia, a także wszystkich załączników do uzasadnienia zastrzeżenia Oświadczenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca SAFEGE powyższej czynności nie zaskarżył. Zamawiający nigdzie nie wskazał, dlaczego akurat w przypadku Załącznika nr 7 – wycena laboratorium do Wyjaśnień RNC uznał, że wykonawca SAFEGE wykazał, iż stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe tym bardziej budzi zdziwienie, że przytoczony fragment uzasadnienia zastrzeżenia przedstawiony przez wykonawcę SAFEGE w zasadzie dotyczył wykazania charakteru i wartości gospodarczej wszystkich zastrzeganych w ramach Wyjaśnień RNC informacji. Nie przedstawiono żadnego odmiennego uzasadnienia dotyczącego Załącznika nr 7 – wycena laboratorium. W konsekwencji, skoro zamawiający w ramach swojej czynności uznał, że wykonawca SAFEGE w niewystarczający sposób uzasadnił dlaczego upublicznienie informacji może narazić go na szkodę i jaka to będzie szkoda oraz w czym przejawia się ich specjalna wartość względem innych podobnych dokumentów, to należy wskazać że ocena ta musiała się odnosić do wszystkich informacji zastrzeżonych w ramach Wyjaśnień RNC przez wykonawcę SAFEGE. Odwołujący Multiconsult oświadczył, że może się jedynie domyślać, że w tym zakresie być może zamawiający uznał, że do Załącznika nr 7 – wycena laboratorium nie znalazł zastosowania drugi z jego argumentów, tj. fakt, że żaden z zastrzeganych dokumentów nie przewidywał bowiem wyraźnego zastrzeżenia jego treści jako poufnej. Zamawiający nie może uznać za prawidłowe zastrzeżenie danego dokumentu jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z uwagi na to, że taka adnotacja się na nim znajduje. Tożsamo jak wyłącznie zastrzeżenie przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa danej informacji bez wykazania jaj wartości gospodarczej, tak zastrzeżenie takiej informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez inny podmiot (np. kontrahenta) bez wykazania wartości gospodarczej tej informacji przez wykonawcę nie wypełnia dyspozycji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Przy stwierdzeniu odmiennym, każdy dokument niepochodzący od wykonawcy zawierający zastrzeżenie poufności automatycznie mógłby być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa, niezależnie od tego czy informacje tam zawarte rzeczywiście miałyby wartość gospodarczą. Prowadziłoby to do zupełnego wypaczenia zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wskazanej w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie wprowadza różnic w zakresie obowiązku wykonawcy co do wykazania, że zastrzegane przez niego informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK w zależności od tego, czy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, czy też innego podmiotu. Ponadto, nawet jeżeli by uznać, że w przypadku dokumentu pochodzącego od innego podmiotu (tu: kontrahenta) wystarczające jest opatrzenie takiego dokumentu klauzulą poufności celem wykazania jego wartości gospodarczej, to kolejno analogicznie trzeba spojrzeć na wykazywanie pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK tj. w szczególności na obowiązek wykazania, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufność. Całość uzasadnienia zachowania Wyjaśnień RNC w poufności odnosi się bowiem wyłącznie do wykonawcy SAFEGE, a nie podmiotu, którego tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi Załącznik nr 7 – wycena laboratorium. Wykonawca SAFEGE nigdzie nie odniósł się do tajemnicy przedsiębiorstwa swoich kontrahentów. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazywał wyłącznie na tajemnicę SAFEGE, a w przypadku zobowiązania do poufności i podejmowanych w tym zakresie działań mowa wyłączenie o pracownikach SAFEGE. W konsekwencji zamawiający w tym zakresie niewłaściwie przyjął, że wykonawca SAFEGE wykazał, że informacje zawarte w Załączniku nr 7 – wycena laboratorium stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. A ponadto samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę SAFEGE są stanowczo zbyt ogólne celem wykazania wartości gospodarczych zastrzeganych informacji. W tym kontekście zupełnie niezrozumiały jest fakt odtajnienia tożsamej informacji, tj. w zakresie wyceny badań laboratoryjnych wobec jego zastrzeżenia przez innego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu, tj. wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (załącznik nr 53 do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny). W konsekwencji, przy tożsamej ocenie zbyt ogólnikowego wykazania wartości gospodarczych zastrzeganych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający tożsamo powinien dokonać czynności odtajnienia tych informacji. Dlatego też odtajnienie jedynie wyceny badań laboratoryjnych wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. przy utajnieniu tożsamych informacji wykonawcy SAFEGE stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający kopię odwołania przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 8 października 2024 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. W dniu 10 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławskie Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), zwani dalej „Transprojekt Gdański”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego Multiconsult, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Multiconsult i zamawiającemu. W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, zwany dalej „Przystępującym SAFEGE”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Multiconsult i zamawiającemu. Zamawiający w dniu 28 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty wskazane w pkt II lit. a) oraz pkt II lit. b) petitum odwołania i wnosząc o: 1.umorzenie postępowania części dotyczącej zarzutów odwołania wskazanych w pkt II lit. a) oraz pkt II lit. b) petitum odwołania; 2.oddalenie odwołania w pozostałej części; 3.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego Multiconsult; 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym dokumentów, o których mowa w niniejszym piśmie oraz dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie. W dniu 29 października 2024 r. przystępujący SAFEGE złożył pismo procesowe w sprawie, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1 i 2 odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego Transprojekt Gdański i odwołującego Multiconsult w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Przystępującym Multiconsult”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3686/24 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, zwanego dalej „Przystępującym SAFEGE”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3686/24 i KIO 3697/24 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider), B-ACTS.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner) i EKOCENTRUM – Wrocławskie Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Partner), zwanego dalej „Przystępującym Transprojekt Gdański”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3697/24 po stronie odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 3686/24 i KIO 3697/24, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Multiconsult i załączone do odwołania dowody, tj.: 1.Informację ze strony internetowej – wywiad z zastępcą Prezydenta Krakowa panem A.K.. 2.Wiadomość elektroniczną Pana Ł.S. Dyrektora Zarządu ZIM. 3.Notę obciążeniową z 22 marca 2023 r. 4.Notę obciążeniową z 30 kwietnia 2019 r. 5.Umowę. Izba dopuściła zawnioskowane przez wykonawcę SAFEGE (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 3697/24) i załączone do pisma z dnia 29 października 2024 r. dowody, tj.: 1.„Potwierdzenie” z dnia 18.10.2024 r. 2.Pismo SAFEGE z dnia 13.04.2023 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Transprojekt Gdański (sygn. akt KIO 3686/24) i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Wyciąg z SWZ. 2.Wyciąg z projektu budowlanego Tom II Projekt Architektoniczno – Budowlany Część 11 - Ochrona Środowiska. Izba dopuściła zawnioskowany przez wykonawcę SAFEGE (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 3686/24) i złożony na rozprawie dowód, tj.: wyciąg z zeszytu Sekocenbud za 3 kwartał 2024 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez wykonawcę SAFEGE (przystępującego do sprawy o sygn. akt KIO 3697/24) i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.Korespondencję mailową z dnia 30 października 2024 r. 2.Informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie z dnia 6 kwietnia 2023 r. i wyciąg z SWZ postępowania. 3.Dwa oświadczenia z dnia 14 października 2024 r. złożone przez Pana P.P. oraz oświadczenie z dnia 14 października 2024 r. złożone przez Pana M.K.. 4.Potwierdzenie z dnia 18 października 2024 r. wystawione przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania. KIO 3686/24 Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3686/24, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi m.in. na przyjęcie stawki roboczogodziny pracy części personelu, której wartość jest niższa nawet od minimalnego wynagrodzenia za pracę (minimalnej stawki) ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co nie pozwala na prawidłową i należytą, zgodną z przepisami prawa i dokumentacją postępowania realizację zamówienia za zaoferowaną przez tych wykonawców cenę, a ponadto wykonawcy Ci nie wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, co powinno skutkować odrzuceniem ich ofert; 2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny wykonawcy wskazanego w szczegółach w uzasadnieniu odwołania przede wszystkim w zakresie dotyczącym kosztów związanych z zatrudnieniem personelu delegowanego do realizacji zamówienia, pomimo tego, że wykonawca ten przyjął stawkę roboczogodziny pracy części personelu, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów, co przy braku złożenia wiarygodnych wyjaśnień i wyjaśnienia ceny w tym zakresie powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy; za każdym razem: 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Instrukcji Dla Wykonawców, zwaną dalej „IDW”, co polega na nieuwzględnieniu w cenie ofertowej wszystkich kosztów bezpośrednich i pośrednich związanych z zatrudnieniem personelu mającego realizować zamówienie; 4)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców wskazanych w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, pomimo iż oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na dokonanie przez tych wykonawców wyceny ofertowej w oparciu o koszty personelu ustalone poniżej wynikających z obowiązującego Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (od lipca); a w konsekwencji: 5)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę 23 991 667,78 zł, co stanowi równowartość 5 173 851,71 euro. Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 26 827 046,70 zł brutto. W postępowaniu do upływu terminu składania ofert złożone zostało pięć ofert, tj.: 1)Wykonawca SAFEGE S.A.S. Cena oferty brutto: 15 356 996,74 zł. 2)Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 16 406 822,40 zł. 3)Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojket Gdański Sp. z o.o., B-Act S.A. i EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 18 407 873,84 zł. 4)Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBF Sp. z o.o. i IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 19 085 664,00 zł. 5)Wykonawca TPF Sp. z o.o. Cena oferty brutto: 21 934 032,39 zł. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6.Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zwrot „wydaje się” jest bowiem kierowany do zamawiającego, który jest podmiotem zobowiązanym do badania i oceny ofert. Obowiązek ten powstaje więc w sytuacji gdy zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się nieprawidłowości w wycenie oferty przez wykonawcę polegające na niezastosowaniu lub wadliwym zastosowaniu przepisów prawa (innych niż Pzp), które mają wpływ na wycenę oferty. Odrzuceniu, co do zasady, podlegać będzie oferta, w której popełniono błąd w wyliczeniu dofinansowania z PFRON (w sytuacji, gdy błąd dotyczy założeń do przyjęcia właściwej wysokości dofinansowania, a nie polega wyłącznie na błędzie w działaniach matematycznych). Ustalenie ceny za roboczogodzinę niższą niż minimalne wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2023). Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wypełnionego załącznika nr 1B „Szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia”, w którym wyspecyfikował m.in. „Zespół stały biura inżyniera”, „Zespół zmienny biura inżyniera” i „Zespół zmienny przeglądu dokumentacji”, podając liczbę osób w odniesieniu do personelu każdego z zespołów oraz „Zakładane zaangażowanie pracy zgodnie z zapisami SW Z na miesiąc (%/ryczałt)”, i wskazując „100%” w odniesieniu do zespołu stałego” i „ryczałt” w odniesieniu do zespołu zmiennego oraz liczbę miesięcy, podając dla wszystkich zespołów „36”. W tabeli tej należało więc wypełnić tylko dwie kolumny, tj. „Stawka (PLN) za miesiąc” oraz „Suma”. W treści tego załącznika, poniżej zamieszczonej w nim tabeli, zamawiający podał „Zamawiający dla celów szacunkowych przyjął minimalne ilości dniówek dla poszczególnych członków personelu Inżyniera. Poniższe zestawienie stanowi minimalne wymagania Zamawiającego, które mogą być większe w zależności od realizacji robót przez wykonawcę robót. Konieczność zwiększenia zaangażowania personelu należy uwzględnić w cenie ryczałtowej” oraz zamieścił tabelę, w której wyspecyfikował „Zespół stały biura inżyniera”, „Zespół zmienny biura inżyniera” i „Zespół zmienny przeglądu dokumentacji”, podając w odniesieniu do poszczególnych funkcji „minimalną ilość dniówek dla okresu realizacji robót” oraz „minimalną ilość dniówek dla okresu pozyskiwania”. Niemniej jednak zamawiający – na co konsekwentnie wskazywał i co przyznał także odwołujący Transprojekt Gdański - nigdzie nie podał jak należy rozumieć dniówkę, o której mowa w formularzu 1B w odniesieniu do zespołu zmiennego. Nie podał więc czy utożsamia ją ze świadczeniem minimum 8 godzin pracy dziennie, czy też nie. Kwestie tę wyjaśnił w odniesieniu do zespołu stałego. Obowiązek pracy 8 godzin dziennie a więc pełnego etatu czasu pracy wynika z Instrukcji dla wykonawców (IDW) i z odpowiedzi na pytanie nr 5, gdzie zamawiający wskazał, że dotyczy on (pełen etat) wyłącznie Zespołu stałego biura inżyniera, dla którego zamawiający przyjął już w treści tabeli konieczność zaangażowania w 100%. Natomiast w kolumnie „Zakładane zaangażowanie pracy zgodnie z zapisami SW Z na miesiąc (%/ryczałt)” w odniesieniu do zespołu zmiennego wskazał na „ryczałt” a nie 100% zaangażowania. Tak więc wymagania w zakresie dostępności w dyspozycji zamawiającego w zależności od tego czy dana osoba wchodziła w skład zespołu stałego czy zmiennego były odmienne. Intencją zamawiającego „w budowaniu SW Z oraz celem wskazanych postanowień było rozróżnienie funkcji personelu niezbędnych nieprzerwanie w trakcie trwania całego kontraktu oraz personelu, który jest niezbędny okresowo ze zmiennym zaangażowaniem w zależności od etapu Kontraktu bądź momentu realizacji poszczególnych robót branżowych”. Dlatego też zamawiający przyjął, że wynagrodzenie wykonawcy nie będzie rozliczane w oparciu o stawkę dzienną ani godzinową. Faktyczna kalkulacja kosztów i wynagrodzenia opiera się bowiem o wynagrodzenie miesięczne, które wypłacane będzie w podanej kwocie ryczałtu niezależnie od ilości przepracowanych godzin, a którego wysokość była podana w składanym przez wykonawców formularzu 1B. Zamawiający w informacji zawartej w załączniku 1B i zamieszczonej w nim tabeli odwołał się, wskazując na „Zespół zmienny biura inżyniera” i „Zespół zmienny przeglądu dokumentacji”, do „minimalnej ilości dniówek”, podając ich ilość w odniesieniu do poszczególnych funkcji. Zamawiający nie zdefiniował jednak dniówki dla tych zespołów tak jak uczynił to w przypadku personelu Zespołu stałego biura inżyniera. Nie zawarł także żadnych dodatkowych wymagań dotyczących personelu zespołów zmiennych, w tym dotyczących podstawy zatrudnienia tych osób, przyjętej liczby godzin pracy czy też świadczenia usług, jak również warunków i zasad wynagradzania tych osób. Jednym wymogiem jaki zamawiający postawił było zapewnienie ich dostępności przy założeniu 36 miesięcy w okresie realizacji robót i określonej „minimalnej liczbie dniówek”. Dniówka to dzień pracy zarobkowej albo też wynagrodzenie za jeden dzień pracy. Zatrudnienie z braku jakichkolwiek dodatkowych wymogów mogło być na podstawie umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej czy też na zasadzie współpracy z osobą prowadzącą samodzielnie działalność gospodarczą. Wobec tego dniówka obejmująca 8 godzinny czas pracy będzie wynikała z przepisów kodeksu pracy a co za tym idzie umowy o pracę. W przypadku zaś umowy cywilnoprawnej kwestię tę reguluje kodeks cywilny, a więc przepisy kodeksu pracy nie mają w tym przypadku zastosowania. To bowiem od obustronnych ustaleń zależy dzienny czas wykonywania zlecenia a więc świadczonej pracy. Wymiar czasu pracy w umowie cywilnoprawnej nie jest w żaden sposób ograniczony. Podobna sytuacja występuje w odniesieniu do współpracy z osobą prowadzącą działalność gospodarczą. To samozatrudniony często samodzielnie decyduje o czasie i miejscu pracy, a nawet o zasadach wynagradzania oraz o sposobie jego wyceniania. Dlatego też w przypadku jednoosobowej działalności gospodarczej to przedsiębiorca sam wyznacza swój czas pracy. Wobec powyższego do personelu zmiennego nie da się niejako z automatu zastosować dniówki jako 8 godzinnego czasu pracy zarobkowej. Tymczasem w odniesieniu do tej kategorii personelu (personelu Zespołu zmiennego) zmienne jest zapotrzebowania na faktyczny nakład pracy tego personelu niezbędny do prawidłowego świadczenia usługi na poszczególnych jej etapach. Okoliczność tę podkreślali także obydwaj przystępujący. Dlatego też założenie konieczności obliczenia dniówki w oparciu o 8 godzinny czas pracy, wobec konkretnych zapisów SW Z, jest błędne i w konsekwencji powoduje, że zarzuty oparte na tej podstawie nie znajdują żadnego uzasadnienia. Inną kwestią jest natomiast kwestia porównywalności cen poszczególnych ofert w zakresie dotyczącym „stawki za miesiąc” osób wchodzących w skład personelu „Zespołu zmiennego biura inżyniera” i „Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji”. Tych cen w sposób zero jedynkowy nie da się porównać. Sam zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie przyznał, że postanowienia SW Z pozwalają wykonawcom na takie skalkulowanie oferty, aby możliwe było maksymalne obniżenie kosztów personelu. Co więcej podkreślał, że wartości przedstawione w pozycji Załącznika 1B służą do porównania ofert, nie zaś oddania poziomu wynagrodzenia osób pełniących funkcje określone w treści umowy. Są więc one nieporównywalne. Zamawiający w odniesieniu do tego personelu (Zespołu zmiennego), na co wskazał w złożonej odpowiedzi na odwołanie, nie postawił bowiem tak rygorystycznych wymagań jak uczynił to w stosunku do personelu Zespołu stałego. To tylko osoby wymienione w Zespole stałym miały być dostępne przez minimum 8 godzin dziennie. Natomiast w stosunku do personelu zespołu zmiennego do dopiero Inżynier – jak wynika z pkt 3.1.6 OPZ – „jest zobowiązany przedłożyć zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określał dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego inżyniera z określeniem godzin rozpoczęcia i zakończenia pracy”. Zamawiający konsekwentnie więc dokonywał rozróżnienia funkcji personelu niezbędnego nieprzerwanie w trakcie trwania całego Kontraktu oraz personelu, który jest niezbędny okresowo ze zmiennym zaangażowaniem w zależności od etapu Kontraktu bądź momentu realizacji poszczególnych robót branżowych. Jednocześnie wskazał, że „SW Z nie zawiera zapisów, które pozwalałyby jednoznacznie stwierdzić, że część wynagrodzenia wynikająca z wartości wskazanych w formularzu 1B należy uznać za wyłączny składnik wynagrodzenia na rzecz personelu Zespołu zmiennego w związku ze świadczeniem pracy na rzecz Wykonawcy. Wynagrodzenie zawarte w cenie może stanowić jedynie część faktycznej podstawy wynagrodzenia osób pełniących poszczególne.”. Zamawiający przyjmował więc, że cena wskazana w formularzu 1B nie określa stawki za miesiąc jaką faktycznie otrzyma osoba pełniąca daną funkcję w Zespole zmiennym. Przyznał bowiem, że warunki umowy, która zostanie zawarta z wyłonionym w postępowaniu wykonawcą, nie zakazują osobom wchodzącym w skład Zespołu zmiennego pełnienia równolegle funkcji np. na kilku kontraktach. Możliwym jest więc równoległe pełnienie określonych funkcji na różnych kontraktach. Zakaz podejmowania innych zajęć zarobkowych odnosił się bowiem wyłącznie do kluczowych stanowisk oraz personelu Zespołu stałego, „chyba że zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Zgoda może zostać każdorazowo cofnięta przez Zamawiającego”. (§ 9 ust. 7 warunków umowy). W kontekście powyższego argumenty odwołującego Transprojekt Gdański nie znajdują żadnego uzasadnienia w odniesieniu do ofert wykonawców: SAFEGE i Multiconsult oraz konsorcjum BBF. Podstawą podniesionych zarzutów pod adresem każdego z wyżej wymienionych wykonawców jest bowiem dniówka rozumiana jako 8 godzinny czas pracy. Jeśli chodzi o ofertę wykonawcy SAFEGE nieprawidłowa kalkulacja ma dotyczyć osoby zatrudnionej jako asystent techniczny, dla której – zdaniem odwołującego Transprojekt Gdański – błędnie oszacowano stawkę miesięczną, która nie jest wystarczająca dla pokrycia kosztów jego zatrudnienia. Niemniej jednak odwołujący przyjął błędne założenie, zakładając że asystent techniczny a więc osoba wchodząca w skład personelu zmiennego powinna być zatrudniona w wymiarze 8 godzin dziennie. Obowiązek ten, tj. obowiązek pracy 8 godzin dziennie a więc pełnego etatu czasu pracy – jak już wyżej wskazano - wynika z Instrukcji dla wykonawców (IDW) i z odpowiedzi na pytanie nr 5, gdzie zamawiający podał, że dotyczy on wyłącznie Zespołu stałego biura inżyniera. A contrario oznacza to – jak słusznie zauważył przystępujący SAFEGE – że pozostały personel nie będący częścią Zespołu stałego nie jest zobowiązany do wykonywania pracy w pełnym wymiarze czasu pracy 8 godzin dziennie. Taki obowiązek nie został nigdzie wyartykułowany. Dla osoby tej (asystenta technicznego) w Formularzu 1B bowiem podano „ryczałt”, odnosząc go do „Zakładanego zaangażowania pracy zgodnie z zapisami SW Z na miesiąc (%/ryczałt)”. Osoba ta ma więc określoną i wskazaną w Formularzu 1B stawkę miesięczną niezależnie od zaangażowana w danym miesiącu a więc niezależnie od ilości przepracowanych godzin. Wykonawca SAFEGE w złożonym wraz z ofertą Formularzu 1B dla asystenta technicznego podał „stawkę (PLN) za miesiąc” w wysokości „3590,00” oraz za „okres realizacji robót” obejmujący „36” miesięcy „sumę” „129 240,00”. Kwota ta (miesięczna stawka) – jak wykazał wykonawca SAFEGE, przedkładając wyciąg z zeszytu Sekocenbud za 3 kwartał 2024 r. – jest kwotą rynkową. Jest ona bowiem zgodna ze stawką z Sekocenbudu i stawkę minimalną przyjmowaną na rynku, stanowiąc jednocześnie całkowity koszt pracodawcy czy też zleceniodawcy w przeliczeniu na 1 dzień pracy. Oznacza to więc, że wyliczona kwota jest skalkulowana prawidłowo. Brak jest więc podstaw do jej kwestionowania. Odnośnie oferty wykonawcy Multiconsult odwołujący Transprojekt Gdański podniósł, iż wykonawca ten dokonał nieprawidłowej kalkulacji i dotyczy ona osób zatrudnionych w ramach personelu Zespołu zmiennego, tj.: asystenta technicznego (stawka miesięczna „2 000,00”), asystenta specjalisty ds. obmiarowo-rozliczeniowych (stawka miesięczna „2 000,00”), specjalisty ds. BHP (stawka miesięczna „1 500,00”), specjalisty ornitologa (stawka miesięczna „200,00”), specjalisty herpetologa (stawka miesięczna „200,00”), specjalisty chiropterologa (stawka miesięczna „200,00”), obsługi administracyjnej (stawka miesięczna „2 000,00”), projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym (stawka miesięczna „500,00”) i projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (stawka miesięczna „500,00”). Jest to – w jego ocenie – związane z przyjęciem dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej zatrudnienia członków personelu Zespołu zmiennego w oderwaniu od wymagań ustawowych związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę a tym samym zatrudnieniem w wymiarze 8 godzin dziennie. Niemniej jednak, jak już wskazano, z SW Z wynikał jedynie obowiązek dostępności osób wymienionych w Zespole stałym przez minimum 8 godzin dziennie. Okoliczność tę potwierdził zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców. Zamawiający poza przyjęciem dla członków personelu Zespołu zmiennego minimalnej ilości dniówek, podkreślił, że wymóg ten stanowi minimalne wymagania, które mogą być większe w zależności od realizacji robót przez wykonawcę robót. Poza tym członkom personelu Zespołu zmiennego zamawiający nie postawił żadnych innych wymogów. Tymczasem odwołujący Transprojekt Gdański stawkę miesięczną dla zespołu zmiennego odniósł do wynagrodzenia za pracę a więc zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy względnie umowy cywilnoprawnej. Na tej też podstawie uznał, że stawki miesięczne dla członków wskazanego personelu zmiennego zostały błędnie wyliczone. Odwołujący Transprojekt Gdański całkowicie pominął zarówno rzeczywistą treść SWZ, jaki wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 23 sierpnia 2024 r. złożone przez wykonawcę Multiconsult, który wskazał w nich m.in., że część osób zatrudniona przez niego na etacie zostanie skierowana częściowo do realizacji tego zamówienia. Wykonawca podał bowiem, których pracowników personelu zmiennego sytuacja ta dotyczy. Przystępujący Multiconsult, odnosząc się do zarzutów odwołania, zakwestionował także wyliczoną przez odwołującego Transprojekt Gdański minimalną wycenę realnego kosztu pracodawcy. Podał bowiem, że możliwe jest np. uzyskanie dofinansowania do wynagrodzenia ze strony Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych („PFRON”), skorzystanie z refundacji prac interwencyjnych z Funduszu Pracy pracodawcom z tytułu zatrudnienia skierowanego bezrobotnego, a także faktu, że zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym, uczniowie szkół ponadpodstawowych i studenci, do ukończenia 26 lat w przypadku wykonywania pracy na podstawie umowy zlecenia oraz wskazane w art. 9a – 9c ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy2 wyłączenia z obowiązku uiszczania składek na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Oznacza to więc, że dokonanie takiego wyliczenia, jak uczynił to odwołujący Transprojekt Gdański, obarczone jest błędem, gdyż nieznane są chociażby niektóre założenia przyjęte przez wykonawcę Multiconsult. Wykonawca ten – jak wyjaśnił w piśmie z dnia 23 sierpnia 2024 r. – kalkulując koszt wynagrodzeń asystenta technicznego, obsługi administracyjnej, czy też asystenta specjalisty ds. obmiarowo rozliczeniowych uwzględnił możliwość uzyskania wsparcia pochodzącego z PFRON. Natomiast w odniesieniu do osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą przywołał także wyjaśnienia samego odwołującego Transprojekt Gdański, które są zbieżne ze stanowiskiem wykonawcy Multiconsult, gdyż wynagrodzenie osób prowadzących jednoosobową działalności gospodarczą z uwagi na ich charakter nie są obwarowane wymogami w zakresie dotyczącym minimalnego wynagrodzenia. Przystępujący Multiconsult takie osoby będzie zatrudniał na dowód czego przedłożył oświadczenia tych osób. Odwołujący Transprojekt Gdański zakwestionował także stawki miesięczne personelu Zespołu zmiennego w ofercie wykonawcy konsorcjum BBF w odniesieniu do asystenta technicznego (stawka miesięczna – „3 000,00”), specjalisty herpetologa (stawka miesięczna – „500,00”) i geotechnika stawka miesięczna – „1 000,00”), opierając je na identycznych argumentach jak w przypadku dwóch pozostałych wykonawców, które, jak wyżej wskazano, opierają się na błędnym założeniu. Odnośnie zarzutu braku wezwania do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy konsorcjum BBF a więc oferty, która została sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu ofert stwierdzić należy, że cena oferty tego wykonawcy nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, a więc zamawiający nie miał obowiązku wezwania tego wykonawcy (konsorcjum BBF) do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Co więcej zamawiający wskazał, że nie miał wątpliwości co do ceny oferty tego wykonawcy. Natomiast wezwanie do wyjaśnienia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego, który się materializuje dopiero w określonych okolicznościach (w sytuacji wątpliwości zamawiającego) a takich zamawiający nie miał. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołującego Transprojekt Gdański dotyczące rażąco niskiej ceny i błędu w obliczeniu ceny, a także niezgodności oferty z SW Z i zaniechania odrzucenia ofert wykonawców SAFEGE i Multiconsult są całkowicie nieuzasadnione. Odwołujący Transprojekt Gdański nie przedstawił bowiem żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, zaś kalkulacja wskazana w odwołaniu opiera się na błędnych założeniach i nieprawidłowej interpretacji postanowień SWZ. Tym samym Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. KIO 3697/24 Odwołujący Multiconsult na posiedzeniu w dniu 30 października 2024 r. cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „UZNK”, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia odwołującemu treści Załącznika nr 7 – wycena laboratorium dołączonego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny przedłożonych przez wykonawcę SAFEGE w toku postępowania i zastrzeżonego przez wykonawcę SAFEGE jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca SAFEGE nie wykazało zaistnienia podstaw do uznania informacji zawartych w tym dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego postępowanie w części cofniętego zarzutu (zarzutu nr 3 odwołania) podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3697/24, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonało lub nienależycie wykonało albo długotrwale nienależycie wykonywało istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia kar umownych na wykonawcę SAFEGE przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, zwany dalej „ZIM”, w ramach realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” w Krakowie, zwaną dalej „Inwestycją 8 Pułku Ułanów”, (zarzut 1 odwołania) 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp ponieważ wykonawca SAFEGE w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd polegające na nieujawnianiu faktu naliczenia wykonawcy SAFEGE kar umownych w ramach Inwestycji 8 Pułku Ułanów przez ZIM, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, (zarzut 2 odwołania) potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu zarzutów): Zamawiający w SW Z – TOM I Instrukcja dla wykonawców – w punkcie 8 „WARUNKI JAKIE MUSZĄ SPEŁNIAĆ WYKONAWCY” podał, że: „8.1 O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania: a) na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy, (podstawy wykluczenia obligatoryjne), b) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), (…) 8.7 Z Postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę wobec którego zachodzi którakolwiek podstawa określona: 1) w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy, (podstawy wykluczenia obligatoryjne) 2) w art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne) 8.9 Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 Ustawy (podstawy wykluczenia obligatoryjne) lub art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 Ustawy a Zamawiający oceni, że, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Ustawy są wystarczające do wykazania jego rzetelności. (…)”. Zamawiający w punkcie 9 SWZ „JEDNOLITY DOKUMENT I WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH”, ppkt 9.1 podał, że „W celu wstępnego wykazania, braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, każdy z Wykonawców wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 E do IDW.”. (…). Wykonawca SAFEGE złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w Części III Podstawy wykluczenia pkt „C: PODSTAW Y ZW IĄZANE Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, wskazując „Wykonawca w odpowiedzi na ww. pytanie zaznaczył odpowiedź „TAK”, działając z daleko posuniętej ostrożności, mając na celu zachowanie całkowitej transparentności w zakresie historycznych realizacji inwestycji. Niemniej jednak Wykonawca uznaje, iż nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako że nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie. Mając na względzie powyższe, a także najnowszą wykładnię Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącą instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ, przedmiotowe działanie Wykonawcy polegające na zaznaczeniu odpowiedzi „TAK” (mimo, iż zdaniem Wykonawcy nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) wraz z przedłożeniem wyjaśnień powinno zostać uznane za prawidłowe. W załączeniu znajdują się wyjaśnienia stanowiące TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA”. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca SAFEGE wskazał dwie usługi, tj. jednarealizowaną na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa i drugą realizowaną na rzecz Województwa Podkarpackiego – Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich. Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2024 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę SAFEGE do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 13 września 2024 r., wykonawca SAFEGE złożył wymagane dokumenty. Zamawiający, pismem z dnia 27 września 2024 r., powiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy SAFEGE jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp sytuacja stanowi fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy. Ocena zaistnienia podstawy wykluczenia wynikająca z tego przepisu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu składanego przez wykonawcę na formularzu JEDZ. Wykonawca zobowiązany jest bowiem do jego wypełnienia i udzielenia odpowiedzi na pytanie czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W oświadczeniu tym wykonawca powinien więc poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to uwzględniając treść tego przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone we wskazanych w tym przepisie okoliczności. (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 52/23) Przepis ten opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który to przepis upoważnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Ustawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania podlega więc wykonawca, który: 1)w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo - długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, - zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2)niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie wykonawcy, 3)skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady, (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO1638/22). Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, a więc sytuacja podnoszona przez odwołującego Multiconsult, która nie została wpisana do JEDZ, dotyczy umowy z dnia 30 stycznia 2019 r. nr ZIM/02/2019/002 realizowanej na rzecz Zarządu Inwestycji Miejskich w Krakowie, zwanego dalej „ZIM”, której przedmiotem było „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów”. W trakcie realizacji tej umowy na wykonawcę SAFEGE została nałożona kara umowna „za zwłokę w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3” w wysokości 107 500,00 zł (nota obciążeniowa z dnia 22 marca 2023 r.) a więc w wysokości, która wynosi – jak podkreślił odwołujący Multiconsult – „prawie 10% wynagrodzenia netto wynikającego z Umowy”. Naliczona kara umowna została potrącona z wynagrodzenia wykonawcy SAFEGE. W trakcie realizacji tej umowy na wykonawcę SAFEGE Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie nałożył także karę umowną w wysokości 1 500,00 zł za nieusprawiedliwioną nieobecność Projektanta na trzech spotkaniach/radach (nota obciążeniowa z dnia 30 kwietnia 2024 r.). Etap I dla Odcinka 3 miał być zrealizowany w terminie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy, tj. do 30 listopada 2019 r. Przekroczenie terminu realizacji umowy (Etapu I) – jak wynika z korespondencji mailowej wykonawcy SAFEGE z ZIM i, co przyznał Przystępujący SAFEGE – wyniosło 1102 dni. Obligatoryjnym elementem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niewątpliwie określenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz planowanych terminów wykonania poszczególnych ich części. Tak więc termin realizacji umowy czy też określonych etapów umowy stanowi istotny element umowy a jego niedotrzymanie świadczy o niedotrzymaniu istotnych warunków umowy. Niedotrzymanie terminu jest nienależytym wykonaniem umowy. Tak też sytuację tę ocenił Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, który w dniu 22 marca 2023 r. wystawił notę obciążeniową, naliczając wykonawcy SAFEGE „karę umowną za zwłokę w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3” i, ograniczając jej wys…

…Sygn. akt: KIO 2459/23 WYROK z dnia 7 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A., ul. Wolności 90, 42-625 Ożarowice, przy udziale wykonawcy: „GMT” Sp. z o.o., ul. Mikołowska 40, 41-400 Mysłowicezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2459/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: DIMARK S.A., ANGLOSEC Sp. z o.o., Złotkowo, ul. Zachodnia 3, 62-002 Suchy Las zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2459/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock na rzecz zamawiającego: Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A., ul. Wolności 90, 42-625 Ożarowice, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2459/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wybór Wykonawcy dostawy instalacji elementów systemu BHS oraz robót budowlanych dla zadania pn.: „Rozbudowa bagażowni w Terminalu A – dostosowanie systemu BHS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 096302035 w dniu 19 maja 2023 r. Zamawiający przekazał informację o badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu oraz o wyborze oferty Konsorcjum: Dimark S.A., Anglosec Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej – w dniu 11 sierpnia 2023 r. Wykonawca: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. na podstawie art. 513 pkt 1) w zw. z art. 514 ust. 1 i art. 515 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej zwanej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec: 1) czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 2) czynności wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej; 3) zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o.; 4) zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo, że na podstawie wiarygodnych przesłanek można stwierdzić, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo, że wskazani wykonawcy podlegali wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 218 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo, że złożenie ofert przez tych wykonawców miało na celu obejście ustawy, tj. przepisu art. 218 ust. 1 Pzp stanowiącego, że wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a co za tym idzie ww. oferty są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie przepisów art. 58 § 1 i 2 k.c.; 5. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z 17 ust. 2 Pzp, poprzez wybranie oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybór tej oferty został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum podlegało wykluczeniu, zaś jego oferta odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 2) unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 3) wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o.; 4) odrzucenia ofert Wykonawców: Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o.; 5) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego; 6) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z właściwymi przepisami. W terminie do dnia 5 lipca 2023 r. godz. 10:00 w postępowaniu zostały złożone 3 oferty: oferta nr 1 GMT Sp. z o.o. z ceną netto 15.820.000,00 zł + VAT, tj. brutto 19.458.600,00 zł; oferta nr 2 Savicon P. S. z ceną netto 14.193.176,56 zł + VAT, tj. brutto 17.457.607,17 zł; oferta nr 3 Konsorcjum Dimark S.A., Anglosec Sp. z o.o. z ceną netto 11.485.485,00 + VAT, tj. brutto 14.127.146,55 zł. Pismem z dnia 5 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: netto 14.469.836,00 zł + 23% VAT, tj. brutto 17.797.898,28 zł. W ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, opublikowanym w dniu 19 maja 2023 r., numer publikacji: 2023/S 096-302035, Zamawiający podał, że szacunkowa całkowita wartość zamówienia bez VAT wynosi 14.469.836,00 zł. Pismem z dnia 6 lipca 2023 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 5 lipca 2023 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców. Z treści ofert wynika, że obydwaj wykonawcy zaoferowali to samo podstawowe urządzenie EDS spełniające normę 3.1 oraz to samo dodatkowe urządzenie RTG konwencjonalne (rentgenowskie), oba produkcji Smiths Detection Germany GmbH, tj. urządzenie EDS HI-SCAN 10080 XCT z wersją oprogramowania 09-47-17 oraz urządzenie RTG HI-SCAN 100100V-2is z wersją oprogramowania HX-03-23-B (pkt 4 i 5 ofert). Odwołujący zauważył, że ten sam podmiot, Anglosec Sp. z o.o., w ofercie złożonej przez Konsorcjum występuje jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Partner Konsorcjum), a w ofercie złożonej przez GMT Sp. z o.o. występuje jako podwykonawca i zarazem podmiot udostępniający wykonawcy zasoby w postaci zdolności technicznych lub zawodowych, celem potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, na zasadzie art. 118 ust. 1 Pzp (Załącznik nr 10 do SW Z załączony do oferty GMT Sp. z o.o.). W obydwu ofertach przewidziano ten sam zakres zadań do realizacji przez Anglosec Sp. z o.o., obejmujący dostawę systemu EDS, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie testów oraz szkolenie w zakresie obsługi dla pracowników Zamawiającego (pkt 8 oferty GMT Sp. z o.o. – lista podwykonawców; Załącznik nr 10 do SW Z załączony do oferty GMT Sp. z o.o.; Załącznik nr 7 do SW Z załączony do oferty Konsorcjum). Anglosec Sp. z o.o. jest autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem producenta zaoferowanych urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTG, firmy Smiths Detection Germany GmbH. Odwołujący wskazał, że urządzenie do kontroli bezpieczeństwa EDS normy 3.1 stanowi podstawowy element przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Jest to urządzenie bardzo dużej wartości, przekraczającej 10 mln złotych. Wartość urządzenia EDS stanowi około 60% wartości przedmiotu zamówienia. Gdyby wartość urządzenia EDS odnieść do ceny oferty złożonej przez Konsorcjum, to stanowiłaby ona nawet około 70% wartości tej oferty. W świetle powyższych faktów, wyłania się zagadnienie powodu i celu, dla których w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Konsorcjum w składzie Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. oraz GMT Sp. z o.o., przewidujące dostarczenie Zamawiającemu tych samych urządzeń EDS i RTG. Pomimo zasadniczych zbieżności, oferty zostały złożone na radykalnie odbiegające od siebie kwoty wynagrodzenia. Różnica ceny między ofertami wynosi ponad 5 mln zł (prawie 30%), a w ujęciu procentowym jest to różnica na poziomie blisko 30%. W opisanych wyżej okolicznościach, nie sposób takiej różnicy w wartości złożonych przez GMT Sp. z o.o. i Konsorcjum ofert wyjaśnić jakimikolwiek argumentami natury rynkowej. Obie ww. oferty w sposób wyraźny odbiegają od realiów rynkowych, przy czym pierwsza jest mocno zawyżona, zaś druga zaniżona. O ile oferta Odwołującego została skalkulowana na zasadach rynkowych, opiewa na kwotę brutto 17.457.607,17 zł i różni się od kwoty przyjętej przez Zamawiającego nieznacznie (jest od niej tańsza o niespełna 2%), to oferty Konsorcjum oraz GMT Sp. z o.o. różnią się od kwoty podanej przez Zamawiającego radykalnie. Oferta Konsorcjum jest tańsza aż o ponad 20%, zaś oferta GMT Sp. z o.o. jest z kolei droższa o blisko 10%. Obie te oferty dzieli różnica ceny na poziomi prawie 30%, pomimo tego że w obydwu ofertach przeważającą pod względem wartości część zadań, w szczególności dostawę urządzenia do kontroli bezpieczeństwa EDS, miał zrealizować ten sam podmiot, tj. Anglosec Sp. z o.o. oraz miało zostać dostarczone to samo urządzenie EDS HI-SCAN 10080 XCT z wersją oprogramowania 09-47-17 produkcji Smiths Detection Germany GmbH. Taka różnica cen w ofertach Konsorcjum oraz GMT Sp. z o.o. nie znajduje uzasadnienia w realiach rynkowych oraz mechanizmach zwykłego, uczciwego konkurowania pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe, w świetle zasad logiki i wskazań doświadczenia życiowego, prowadzi do nieodzownego wniosku, że cena w ofercie złożonej przez Konsorcjum została nierynkowo zniżona, w zamiarze uzyskania zamówienia „za wszelką cenę”. Celem złożenia oferty nie było w tym przypadku pozyskanie wynagrodzenia obejmującego stosowną, rynkową marżę, ale było nim przede wszystkim wyeliminowanie ewentualnej konkurencji i wygranie przetargu. Z kolei w ofercie złożonej przez GMT Sp. z o.o., w której Anglosec Sp. z o.o. występuje jako podwykonawca realizujący przeważający pod względem wartości zakres przedmiotu zamówienia i zarazem podmiot udostępniający zasoby celem potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, cena została nierynkowo zawyżona, aby pozyskać wynagrodzenie zapewniające bardzo wysoką marżę. Nieodparta logika faktów wskazuje, zdaniem Odwołującego, że do złożenia powyższych ofert nie doszło na skutek przypadkowej koincydencji. Zwłaszcza biorąc pod uwagę to, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia wskazał szacunkową wartość zamówienia, można by było się spodziewać, że wykonawcy złożą oferty o wartości nieodbiegającej w sposób radykalny od wartości podanej przez Zamawiającego. W mechanizmie zwykłego, uczciwego konkurowania znaczące różnice można by było wytłumaczyć w takiej sytuacji, gdyby okazało się, że Zamawiający nie doszacował albo przeszacował wartość zamówienia. Jedynym znajdującym oparcie w logice i doświadczeniu życiowym wyjaśnieniem opisanego zjawiska złożenia przez Konsorcjum oraz GMT Sp. z o.o. ofert przewidujących nierynkowo zaniżoną oraz zawyżoną cenę, jest zaistnienie w tym zakresie porozumienia pomiędzy tymi wykonawcami. W orzecznictwie został już dostrzeżony i szeroko opisany mechanizmu antykonkurencyjnego porozumienia polegającego na tzw. „rozstawianiu ofert”. Jest ono realizowane poprzez skoordynowane składanie rozbieżnych cenowo ofert przez wykonawców objętych porozumieniem. Wykonawca oferujący niższą cenę jest gotowy doprowadzić do odrzucenia własnej oferty, gdyby w danej sytuacji pozwoliło to na wygranie przetargu przez innego objętego porozumieniem wykonawcę, który zaoferował cenę wyższą, w celu maksymalizacji zysku. Tego typu porozumienie może w pełni realizować cel w postaci wygrania przetargu „za wszelką cenę”, gdzie podstawowym motywem działania jest wyeliminowanie ewentualnej konkurencji, a sposobem zaoferowanie ceny nierynkowo zaniżonej, przy jednoczesnym braku konieczności rezygnacji z szansy na ewentualne uzyskanie zamówienia za znacznie wyższą cenę, zawartą w innej ofercie, w sytuacji gdyby okazało się, że w postępowaniu nie zostały złożone niepodlegające odrzuceniu korzystniejsze oferty przez innych wykonawców, nieobjętych porozumieniem. Antykonkurencyjne porozumienie w mechanizmie „rozstawiania ofert” było przedmiotem rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 431/21. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła istnienie antykonkurencyjnego porozumienia i dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji w stanie faktycznym, w którym jeden z wykonawców, polegający na zasobach innego wykonawcy, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaoferował dostarczany przez niego asortyment, dodając do ceny ofertowej 30% narzutu. Powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21, w którego uzasadnieniu czytamy: „UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów "Zmowy przetargowe", wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).” Odwołujący przytoczył także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2015 r., sygn. akt KIO 2173/15. I wskazał, że w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów oraz poglądach doktryny przyjmuje się jednolicie, że stwierdzenie zaistnienia porozumienia antykonkurencyjnego pomiędzy wykonawcami nie wymaga jego wykazania za pomocą dowodów bezpośrednich, co zasadniczo byłoby prawie zawsze niemożliwe. Wystarczające jest w tym zakresie oparcie się w szczególności na dowodach pośrednich, poszlakach czy domniemaniach wysnutych z nieodzownej logiki faktów i doświadczenia życiowego (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2019 r., sygn. akt KIO 1830/19, Uzasadnienie projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, VIII kadencja, druk sejm. nr 3624; , dostęp: 18.08.2023 r.). Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Okoliczności zaistniałe w niniejszym postępowaniu, szeroko opisane powyżej w odwołaniu, nieodzownie wskazują na istnienie wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia, że Konsorcjum oraz wykonawca GMT Sp. z o.o., złożyli swoje oferty w ramach porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, polegającego na skoordynowanym, znaczącym zaniżeniu oraz zawyżeniu poszczególnych ofert, nieznajdującym uzasadnienia w normalnym mechanizmie rynkowym. Oferty Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o. zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, wypełniającego znamiona przepisów art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Wskazane przepisy za czyn nieuczciwej konkurencji uznają działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). W szczególności czynem nieuczciwej konkurencji jest: utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom i wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy (art. 3 ust. 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów). Słusznie stwierdza Włodzimierz Dzierżanowski, że: „Żaden z wykonawców, który kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie poniesie w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą, który manipuluje cenami. Nawet jeśli zaoferuje stawki wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania.” [W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. J., M. K., M. S., W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.]. Podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza wydając uchwałę z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 30/14 oraz w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 maja 2015 r., sygn. akt KIO 825/15. Podniesione w niniejszym odwołaniu zarzuty nr 1-3, należy więc uznać za zasadne. Niezależnie od powyższych zarzutów, Odwołujący wskazał również, że złożenie oferty nr 1 i nr 3, w których Anglosec Sp. z o.o. występuje raz jako podwykonawca i podmiot udostępniający zasoby, celem wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a raz jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przy czym w obydwu przypadkach zakres zadań tej firmy jest tożsamy i obejmuje podstawowy zakres przedmiotu zamówienia, stanowi obejście przepisu ustawy, tj. art. 218 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Bezpośrednie – dokonane wprost – naruszenie tego przepisu byłoby dość jednoznaczne i oczywiste, pociągając za sobą niewątpliwie odrzucenie ofert złożonych przez Wykonawcę w liczbie większej niż jedna (art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp). W praktyce należy się więc spodziewać, że naruszenie wskazanego przepisu będzie dokonywane nie wprost, a pośrednio, w sposób „zawoalowany”, a więc przez jego obejście, w szczególności z wykorzystaniem takich rozwiązań jak podwykonawstwo i udostępnienie zasobów innemu wykonawcy, celem wykazania spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w opinii Prezesa UZP z dnia 24 czerwca 2015 r., znak: UZP/DP/026/651(2)/15/MM3. Wobec powyższego, podniesiony w niniejszym odwołaniu zarzut nr 4, należy uznać za zasadny. W konsekwencji zasadny jest również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z 17 ust. 2 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania, zaś jego oferta odrzuceniu. Wykonawca „GMT” Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach,zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2459/23 po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia 4 września 2023 r. Przystępujący oświadczył, że złożył w postępowaniu jedną ofertę - jako wykonawca samodzielnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, działając w granicach przewidzianych przepisami prawa (art. 118 ust. 2 p.z.p.), Przystępujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie dostawy, montażu i uruchomienia urządzeń i systemu EDS, ze wskazaniem, że przedmiotowy zakres zamówienia wykona w imieniu Przystępującego podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca. Podmiotem tym jest Partner Konsorcjum - Anglosec. Przystępujący ujawnił wszystkie przedmiotowe okoliczności w swoich dokumentach ofertowych, a nadto dopełnił wszelkich niezbędnych formalności umożliwiających mu złożenie oferty z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający nie zastrzegł w postępowaniu obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę jakiejkolwiek części zamówienia, w tym dostawy, montażu i uruchomienia urządzeń i systemu EDS, a tym samym na gruncie obowiązujących przepisów prawa możliwość złożenia w postępowaniu oferty przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, który będzie jednocześnie podwykonawcą zamówienia, nie budzi jakichkolwiek wątpliwości. Jednocześnie, w sytuacji o której mowa w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest nie tyle uprawniony, co wręcz zobowiązany do rzeczywistego powierzenia wykonania części zamówienia podmiotowi udostępniającemu zasoby jako podwykonawcy. Zakres udostępnienia zasobów pozostaje w tej sytuacji bez znaczenia. W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej zwraca się uwagę na to, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, a podmiot trzeci musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia. O ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia. (tak m.in. wyrok KIO z 7 kwietnia 2022 r., KIO 782/22, Legalis). Przystępujący podkreślił, że Anglosec jest autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem na terenie Polski firmy Smiths Detection Germany GmbH, tj. producenta urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTG zaoferowanych przez Przystępującego, które spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, a nadto są w pełni kompatybilne z urządzeniami posiadanymi już przez Zamawiającego. Z powyższych względów, jak również mając na uwadze, że Przystępujący nie posiada przedmiotowych urządzeń na własność, Przystępujący musiał skorzystać w postępowaniu z zasobów podmiotu trzeciego, tj. Anglosec. Powyższe nie może być natomiast w żaden sposób utożsamiane ze złożeniem przez podmiot udostępniający zasoby oferty w postępowaniu, a wszelkie zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za co najmniej nielogiczne. Ad. 2. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących zmowy cenowej Przystępujący wskazuje, że skalkulował ofertę na zasadach rynkowych, w oparciu o oferty cenowe otrzymane od swoich kontrahentów, uwzględniając pozostałe koszty wykonania zamówienia, ryzyka, a także własną marżę. Dowody: 1. wiadomość e-mail z ofertą Anglosec dnia 3 lipca 2023 r., 2. wiadomość e-mail z ofertą PAR-SYSTEMS Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2023 r. Samo subiektywne przekonanie jednego wykonawcy o tym, że cena zaoferowana przez innego wykonawcę jest ceną rażąco niską lub zawyżoną nie dowodzi w sposób dostateczny, że taka sytuacja ma miejsce. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę swojej oferty oraz jej poszczególnych części składowych w oparciu o własne założenia, posiadane środki, zasoby oraz oferty uzyskane od własnych kontrahentów, a także doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Podobnie jest z ceną urządzenia do kontroli bezpieczeństwa EDS normy 3.1. To, że jednemu z oferentów (tj. Odwołującemu) nie udało się wynegocjować za to urządzenie ceny nieprzekraczającej 10 mln złotych nie powoduje automatycznie, że żaden z pozostałych wykonawców nie mógł zaoferować ceny niższej. Należy przy tym zauważyć, że w niniejszym postępowaniu oferenci nie posiadają wiedzy na temat tego, w jaki sposób zostały skalkulowane oferty pozostałych wykonawców, ponieważ Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wymagał złożenia formularza kalkulacji ceny. W przeciwieństwie do Odwołującego oraz Lidera Konsorcjum - Dimark S.A., GMT przystąpił do przetargu, którego przedmiotem jest dostarczenie i montaż systemu transportu oraz kontroli bagażu rejestrowanego, po raz pierwszy. W związku z powyższym ryzyka, które Przystępujący musiał uwzględnić w swojej ofercie są z pewnością wyższe, niż ryzyka podmiotów posiadających duże doświadczenie w realizacji tego typu zamówień. Ponadto, Przystępujący musiał w swojej ofercie uwzględnić nie tylko cenę urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTG, ale również inne koszty wynikające z ich nabycia, względnie koszty podwykonawstwa, a także własną marżę. W przeciwnym razie Przystępujący musiałby zakładać, że w wyniku realizacji zamówienia publicznego nie osiągnie zysku. Z kolei Anglosec – jako wyłączny dystrybutor urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTGz pewnością mógł przyjąć do kalkulacji oferty w Konsorcjum bardziej korzystną cenę dostawy, montażu i uruchomienia urządzeń i systemu EDS niż ta, którą zaoferował Przystępującemu. Tym samym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, różnice w cenach zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wynikają wyłącznie z okoliczności natury rynkowej. Wbrew wrażeniu, jakie stara się wywrzeć Odwołujący, różnice cenowe pomiędzy poszczególnymi ofertami nie są wcale rażące. Przede wszystkim należy zauważyć, że żadna z ofert (w tym oferta Konsorcjum) nie zawiera ceny rażąco niskiej, w tym przede wszystkim nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Cena ta nie jest niższa o 30% nawet od oferty Przystępującego (różnica pomiędzy ceną brutto oferty Przystępującego - 19 458 600,00 zł a Konsorcjum - 14 127 146,55 zł wynosi 5 331 453,45 zł, tj. ok. 27,40%). Bazując na różnicach w cenach ofert, Odwołujący stara się dowieść zastosowania przez Przystępującego oraz Konsorcjum mechanizmu tzw. „rozstawiania ofert”. Przekonanie Odwołującego o zastosowaniu przez pozostałych oferentów przedmiotowego mechanizmu nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy, a nadto jest co najmniej nielogiczne. Na gruncie niniejszej sprawy jakiekolwiek „rozstawienie ofert” musiałoby uwzględniać założenie, że Odwołujący nie weźmie udziału w postępowaniu, co należałoby ocenić jako wysoce nieprawdopodobne, w świetle wcześniejszego złożenia przez Odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej odwołania od treści dokumentów postępowania. Odwołujący nie przedstawił także żadnych przekonujących argumentów mających budzić uzasadnione podejrzenia, że w pomiędzy Przystępującym a Konsorcjum doszło do zawarcia zmowy cenowej. Pomiędzy GMT, a którymkolwiek z członków Konsorcjum nie istnieją jakiekolwiek powiązania o charakterze osobowym czy też kapitałowym, nie występowała również dotychczas relacja podwykonawstwa lub udostępnienia zasobów. Z kolei skorzystanie przez GMT w niniejszym postępowaniu z zasobów Anglosec jest w pełni zgodne z przepisami prawa. Przystępujący nie posiadał wiedzy na temat tego, że Anglosec wystąpi w postepowaniu w Konsorcjum, a co więcej, nie miał nawet powodów, aby przypuszczać że tak będzie. Jednocześnie, nawet gdyby Przystępujący wiedział o zamiarze złożenia oferty przez Konsorcjum, nadal byłby w pełni uprawniony do skorzystania w postępowaniu z podmiotu udostępniającego zasoby, bowiem jest to w pełni dopuszczalne, a w niniejszej sprawie wręcz wymagane w świetle przepisów ustawy Pzp. Zauważyć trzeba, że dla wykazania spełnienia przesłanki wykluczenia nie ma znaczenia, w jakiej formie zostało zawarte porozumienie, ale niezbędne jest, aby to sankcjonowane wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu faktycznie było wynikiem takiego porozumienia, a nie było efektem innych zdarzeń, zachowań, czynników, które w istocie nie mają związku z działaniami wykonawców w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia (zob. wyrok KIO z 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17, Legalis). Ponadto, aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (wyrok KIO z 29 sierpnia 2022 r., KIO 2051/22, Legalis). Dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest możliwe, a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Za wystarczające należy uznać, gdy całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy (wyrok KIO z 9 marca 2017 r., KIO 352/17, Legalis).W szczególności, gdy ocena zdarzeń i czynności, pozwoli stwierdzić, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznegoprawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Ustawa wymaga dodatkowo, aby zamawiający w przypadku, gdy będzie stosował ową przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, był w stanie wykazać za pomocą stosowanych środków dowodowych przyczyny, które legły u podstaw wykluczenia wykonawcy (wyrok KIO z 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17, Legalis). Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił za pomocą wiarygodnych przesłanek, że opisywane przez niego okoliczności świadczą o zawarciu przez Przystępującego oraz Konsorcjum porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a tym bardziej o złożeniu przez którykolwiek z tych podmiotów więcej niż jednej oferty. Z kolei przytoczone przez Przystępującego argumenty potwierdzają, że żadna z ww. sytuacji nie miała miejsca. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Dimark S.A., Anglosec Sp. z o.o., z siedzibą w Złotkowie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 5 września 2023 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Wskazał, że jak w niniejszym postępowaniu. Anglesek i Dimark współpracują od wielu lat przy realizacji podobnych zadań. W poprzednich latach Anglosec występował także jako podwykonawca Dimark i spółek z grupy Dimark. Dimark jest producentem systemów BHS, a Anglosec – urządzeń jest autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem producenta urządzeń EDS marki Smith Detection na rynku polskim. Współpraca ta owocuje możliwością złożenia korzystnej oferty, dzięki wypracowanym wspólnie rozwiązaniom. Niema uzasadnienia zatem twierdzenie, że Konsorcjum miałoby z jakiegokolwiek powodu wchodzić w antykonkurencyjne porozumienia z innym wykonawcą. Nie ma także podstaw twierdzenie, że cena oferty Konsorcjum została zaniżona w sposób nierynkowy. Jest to cena, która nie spełnia parametrów formalnych do podejrzenia, że mogłaby być rażąco niska. W ocenie Przystępującego, oczywistym jest, że cena oferty GMT musiała być wyższa, od ceny zaoferowanej przez Konsorcjum, ze względu choćby na fakt, że jest to pierwsza taka współpraca. Ze względów technicznych wycena udziału Anglosec jako podwykonawcy musiała uwzględniać wyższe ryzyka i dodatkowe zabezpieczenia kosztów, gdyż Anglesec nie ma wiedzy jakie systemy BHS wykonawca GMT zaoferował, z którymi będzie konieczne wykonanie integracji urządzeń EDS. Przystępujący wskazał, że wykonawca GMT jest integratorem różnych rozwiązań technicznych, a nie jest producentem systemów BHS, zatem koszt nabycia systemów BHS w ofercie GMT jest wyższy niż w przypadku oferty Konsorcjum w tym samym zakresie. Pismem z dnia 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający po analizie odwołania i podniesionych w nim zarzutów wskazał, że podczas badania i oceny ofert nie zaistniały żadne przesłanki, aby Zamawiający mógł powziąć wątpliwości, jakoby oferty w niniejszym postępowaniu zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie był i nie jest w posiadaniu żadnych informacji, na podstawie których mógłby powziąć takie wątpliwości. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie doszukał się żadnych „wiarygodnych przesłanek” pozwalających na stwierdzenie, że Konsorcjum oraz wykonawca GMT Sp. z o.o. zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Również w złożonym przez Odwołującego odwołaniu nie znalazły się żadne wiarygodne dowody mogące wskazywać, że odwołanie to jest uzasadnione. Twierdzenia Odwołującego opierają się jedynie na domysłach i dowolnej interpretacji faktów, która zdaniem Zamawiającego nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Jak słusznie bowiem wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „(…) aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia, da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1529/22). Argumentacja Odwołującego oparta jest wyłącznie na domysłach i własnej ocenie zdarzeń w postępowaniu, bez doprecyzowania nawet, kiedy doszło do zarzucanej zmowy przetargowej. Zarzuty Odwołującego sprowadzające się do przypuszczeń nie są wystarczające dla przyjęcia, że doszło do zmowy przetargowej, a dla Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o. niemożliwe będzie jednoznaczne i niepodważalne wykazanie faktu negatywnego, czyli czegoś, czego nie było (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2051/22). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie doszukał się wiarygodnych przesłanek do uznania, że doszło do istnienia zmowy pomiędzy Konsorcjum i firmą GMT Sp. z o.o. Również po zapoznaniu się z zarzutami odwołania Odwołującego nie znajduje podstaw, aby zmienić stanowisko w tym zakresie. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy PZP wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jako wykonawcę rozumie się podmiot składający ofertę samodzielnie, we własnym imieniu, ale także wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, do których stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy (art. 58 ust. 5 ustawy PZP). Należy zaznaczyć, że przepisy ustawy Pzp zabraniają składania więcej niż jednej oferty przez jednego wykonawcę zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy PZP lub wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że wykażą, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. W niniejszym postępowaniu żaden wykonawca nie złożył więcej, niż jedną ofertę. Konsorcjum złożyło bowiem ofertę samodzielnie, jak również złożyło oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W postępowaniu wykonawca składający ofertę samodzielnie nie może jednocześnie złożyć oferty jako członek konsorcjum - jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu powyższa sytuacja nie ma miejsca, bowiem została złożona jedna oferta przez Konsorcjum w składzie: Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o. o. oraz została złożona jedna oferta przez GMT Sp. z o.o. Oferty te nie są tożsame i nie zostały złożone przez tego samego wykonawcę. Wskazać przy tym należy, że w ofercie GMT Sp. z o.o. występuje Anglosec Sp. z o.o. jedynie jako podmiot udostępniający swój potencjał. Na okoliczność tę zostało złożone przez Anglosec Sp. z o.o. stosowne oświadczenie zgodnie z art. 118 Pzp. Zamawiający podniósł, że Prawo zamówień publicznych nie zabrania wzajemnego udostępniania zasobów pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zamawiający ponadto w niniejszym postępowaniu nie zastrzegł w oparciu o przepis art. 121 Pzp osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Podmiot udostępniający zasoby, nawet w sytuacji, gdy jednocześnie bierze udział w tym samym postępowaniu, w którym udostępnia swoje zasoby, nie składa zatem kolejnej oferty, gdyż nie staje się wykonawcą - jest podwykonawcą innego wykonawcy. Takie działanie nie można też kwalifikować, jako sprzeczne z prawem, jak stara się to przedstawić Odwołujący. Ustawodawca dopuścił, w celu umożliwienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców ubieganie się o zamówienie publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdza także wyrok KIO/UZP 1261/16 z dnia 27.07.2016 r. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby w chwili obecnej w niniejszym postępowaniu doszło do zmowy przetargowej mającej na celu utrudnienie uczciwej konkurencji. Na tę okoliczność Odwołujący nie przedkłada żadnych dowodów, które pozwalałyby Zamawiającemu na zmianę stanowiska w zakresie wybory najkorzystniejszej oferty. Zamawiający podkreślił, że Konsorcjum złożyło wszystkie dokumenty na wezwanie Zamawiającego i potwierdziło spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zgodnie z rankingiem złożonych ofert dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie jest także w posiadaniu informacji, jakoby Konsorcjum nie zamierzało zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nawet gdyby hipotetycznie doszło do sytuacji, w której Konsorcjum odstąpi od zawarcia umowy, to kolejną, najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego, a nie spółki GMT Sp. z o.o. Zamawiający na potrzeby niniejszego odwołania przeanalizował także kolejność składania ofert, na co załącza dowód, i również w tym zakresie nie doszukał się żadnych nieprawidłowości. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca „GMT” Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach,przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2459/23 po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: DIMARK S.A., ANGLOSEC Sp. z o.o., z siedzibą w Złotkowie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem niniejszego postępowania odwoławczego. Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo tego że na podstawie wiarygodnych przesłanek można stwierdzić, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum oraz oferty GMT Sp. z o.o., pomimo, że wskazani wykonawcy podlegali wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzuty powyższe nie zasługują na uwzględnienie. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego. Bezsporna była w szczególności okoliczność, że Konsorcjum w składzie Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. złożyło ofertę w przedmiotowym postępowaniu oraz wykonawca GMT Sp. z o.o. złożył ofertę, posiłkując się zasobami w zakresie zdolności technicznych i zawodowych Spółki Anglosec dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w której, zgodnie ze złożonym przez tę firmę zobowiązaniem, Spółka Anglosec zobowiązała się do uczestniczenia w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy (Załącznik nr 10 do SWZ złożony w ofercie GMT Sp. z o.o.). Zgodnie z treścią złożonych ofert (pkt 3 i 4 formularza oferty), obaj wykonawcy zaoferowali te same urządzenia produkcji Smiths Detection Germany GmbH, tj. urządzenie EDS HI-SCAN 10080 XCT z wersją oprogramowania 09-47- 17 oraz urządzenie RTG HI-SCAN 100100V-2is z wersją oprogramowania HX-03-23-B. W rankingu ofert, oferta Konsorcjum uzyskała pierwszą pozycję, natomiast oferta GMT – trzecią, na drugiej pozycji uplasowała się oferta Odwołującego. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, fakt, że obydwaj wykonawcy zaoferowali to samo podstawowe urządzenie EDS spełniające normę 3.1 oraz to samo dodatkowe urządzenie RTG konwencjonalne (rentgenowskie) produkcji Smiths Detection Germany GmbH, nie jest dowodem zawarcia zmowy przetargowej. W szczególności należy zauważyć, że są to specjalistyczne urządzenia, których dobór na potrzeby realizacji zamówienia należy do swobodnej decyzji każdego wykonawcy. Wielokrotnie w przetargach oferowane są te same urządzenia przez różnych wykonawców, co jest normalnym działaniem, które nie może być poczytywane za zmowę przetargową. Okoliczność, że ten sam podmiot, Anglosec Sp. z o.o., w ofercie złożonej przez Konsorcjum występuje jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w ofercie złożonej przez GMT Sp. z o.o. występuje jako podmiot udostępniający temu wykonawcy swoje zasoby w postaci zdolności technicznych lub zawodowych oraz jako podwykonawca, nie dowodzi zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Działanie to jest zgodne z przepisami ustawy Pzp, która nie ogranicza możliwości złożenia oferty przez danego wykonawcę oraz udziału jako podwykonawcy w związku z udostępnieniem swoich zasobów innemu wykonawcy składającemu ofertę. Przepisy ustawy Pzp zabraniają składania więcej niż jednej oferty przez jednego wykonawcę, zgodnie z art. 218 ust. 1 lub wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że wykażą, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. Zatem, zauważyć należy na marginesie, że dopuszczalne jest nawet złożenie ofert przez wykonawców z tej samej grupy kapitałowej, wówczas gdy oferty takie są składane niezależnie od siebie. Fakt, że w obu kwestionowanych ofertach przewidziano ten sam zakres zadań do realizacji przez Anglosec Sp. z o.o., obejmujący dostawę systemu EDS, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie testów oraz szkolenie w zakresie obsługi dla pracowników Zamawiającego (pkt 8 oferty GMT Sp. z o.o. – lista podwykonawców; Załącznik nr 10 do SW Z załączony do oferty GMT Sp. z o.o.; Załącznik nr 7 do SW Z załączony do oferty Konsorcjum) jest prostą i naturalną konsekwencją tego, że Anglosec Sp. z o.o. jest jedynym autoryzowanym dystrybutorem systemu EDS produkcji Smiths Detection Germany GmbH na terenie Polski. Zatem, wskazany zakres zadań wynika i jest zgodny z profilem działalności tej Spółki. Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący sam potwierdził jednoznacznie, że Anglosec Sp. z o.o. jest autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem producenta zaoferowanych urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTG, firmy Smiths Detection Germany GmbH. Nie sposób zatem racjonalnie przyjąć i oczekiwać, że podmiot ten miałby realizować jakikolwiek inny zakres zadań w ramach przedmiotu zamówienia, niż ten, związany z wykonywaną przez niego działalnością. Ponadto, Odwołujący wskazywał, że urządzenie do kontroli bezpieczeństwa EDS normy 3.1 stanowi podstawowy element przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, o bardzo dużej wartości, przekraczającej 10 mln złotych i stanowi ok. 55-60% wartości zamówienia (ofert). W związku z powyższym, nie można uznać, że podwykonawca tej części zamówienia zastępuje wykonawcę składającego ofertę w realizacji całego zamówienia lub jego większości, co można by było poczytywać, jako de facto zakamuflowane złożenie drugiej oferty za pośrednictwem innego podmiotu (wykonawcy). Izba zważyła, że Odwołujący nie sprecyzował, na czym miałoby polegać porozumienie wskazanych wykonawców zakłócające konkurencję. Odwołujący sformułował jedynie pytanie, na które nie zaproponował odpowiedzi, odnośnie powodu i celu, dla których w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Konsorcjum w składzie Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. oraz GMT Sp. z o.o., przewidujące dostarczenie Zamawiającemu tych samych urządzeń EDS i RTG, odpowiednio: HI-SCAN 10080 XCT z wersją oprogramowania 09-47-17 oraz HI-SCAN 100100V-2is z wersją oprogramowania HX-03-23-B, produkcji Smiths Detection Germany GmbH. W ocenie Izby, odpowiedź na to pytanie nasuwa się sama – oferty złożono po to, by spełnić wymagania Zamawiającego oraz uzyskać zamówienie do realizacji. Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności i nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że cena w ofercie złożonej przez Konsorcjum w składzie: Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. została nierynkowo zaniżona, w zamiarze uzyskania zamówienia „za wszelką cenę” ani, że cena oferty GMT została w sposób nierynkowy zawyżona. Odwołujący nie wyjaśnił, na jakiej podstawie twierdzi, że obie złożone oferty, GMT Sp. z o.o. oraz Konsorcjum, w sposób wyraźny odbiegają od realiów rynkowych oraz dlaczego tylko oferta Odwołującego została skalkulowana na zasadach rynkowych. Odwołujący podnosił m.in., że ceny ww. ofert odbiegały od tzw. „rynkowej normy” w dwóch przeciwstawnych kierunkach: w jednym przypadku znacznego zaniżenia, a w drugim zawyżenia oferowanej ceny, jednak nie określił w żaden sposób pojęcia „rynkowej normy”, nie wyjaśnił na czym miałaby ona polegać, czy taka „norma” dotyczy wszystkich wykonawców, bez względu na ich indywidualną sytuację i pozycję na rynku. Dlatego, zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego odnośnie porównania ofert do „rynkowej normy” należało uznać za gołosłowne. Odwołujący posłużył się tym pojęciem w sposób bezpodstawny i blankietowy. Przystępujący wykonawcy wyjaśnili natomiast, z jakich okoliczności wynika różnica w cenie oferty Konsorcjum i wykonawcy GMT, pomimo zbieżności zakresu prac Anglosec w obu ofertach. Nie można się zgodzić z Odwołującym, że wycena tych prac w obu ofertach powinna być tożsama. W szczególności zostało to wyjaśnione w piśmie procesowym Konsorcjum oraz w piśmie GMT zawierającym stanowisko Przystępującego. Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom, biorąc pod uwagę, że wyjaśnienia obu wykonawców w postępowaniu są transparentne i wiarygodne. Odwołujący nie przedstawił dowodów, że wykonawcy działali w ramach, jak wskazywał, skoordynowanego składania rozbieżnych cenowo ofert, w której to sytuacji wykonawca oferujący niższą cenę jest gotowy doprowadzić do odrzucenia własnej oferty, gdyby w danej sytuacji pozwoliło to na wygranie przetargu przez innego objętego porozumieniem wykonawcę, który zaoferował cenę wyższą, w celu maksymalizacji zysku oraz że podstawowym motywem działania w ramach tego porozumienia było wyeliminowanie ewentualnej konkurencji. Izba podziela stanowisko, że stwierdzenie zaistnienia pomiędzy wykonawcami porozumienia zakłócającego konkurencję, nie wymaga wykazania faktu zawarcia porozumienia za pomocą dowodów bezpośrednich. Jest to bardzo trudne ze względu na specyfikę działania wykonawców w zmowie. Uznaje się zatem w orzecznictwie, że wystarczające jest w tym zakresie oparcie się na dowodach pośrednich, poszlakach. Poszlaka również stanowi dowód pod warunkiem, ż e współistnieje z innymi dowodami, z którymi wykazuje bardzo ścisły związek logiczny. Aby wykazać jakąś tezę w oparciu o poszlaki, muszą one tworzyć nierozerwalny łańcuch, w którym wszystkie elementy tworzą powiązaną logiczną i spójną całość. Poszlaki stanowią okoliczności, na podstawie których można jedynie wnioskować o pewnych faktach. Łańcuch powiązanych ze sobą poszlak można uznać za zamknięty tylko wówczas, gdy każda z poszlak ustalona została w sposób niebudzący wątpliwości i uniemożliwiający jakiekolwiek inne alternatywy. Poszlaka ma znaczenie, jako w pełni wartościowy dowód, tylko wówczas, gdy łańcuch powiązanych ze sobą logicznie okoliczności prowadzi do udowodnienia jednej tylko wersji zdarzenia w postaci zawarcia przez wykonawców niedozwolonego porozumienia. Jeżeli natomiast zgromadzone poszlaki (dowody pośrednie) nie pozwalają na wykluczenie możliwości jakichkolwiek innych wersji zdarzenia, to stwierdzenie, że zostało zawarte antykonkurencyjne porozumienie nie jest możliwe. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Okoliczności, na które powołuje się Odwołujący w niniejszym postępowaniu, nie dają podstaw (wiarygodnych przesłanek) do stwierdzenia, że Konsorcjum oraz wykonawca GMT Sp. z o.o., złożyli swoje oferty w ramach porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, polegającego na skoordynowanym, znaczącym zaniżeniu oraz zawyżeniu poszczególnych ofert, nieznajdującym uzasadnienia w normalnym mechanizmie rynkowym. Izba wskazuje, że twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie zawierają sprzeczności: z jednej strony Odwołujący wskazywał, że oferta Konsorcjum została zaniżona po to, aby wykonawcy uzyskali zamówienie „za wszelką cenę”, a z drugiej strony podnosił, że w ofercie GMT Sp. z o.o. cena została nierynkowo zawyżona po to, aby pozyskać wynagrodzenie zapewniające bardzo wysoką marżę. Odwołujący nie wyjaśnił przy tym w sposób jednoznaczny, jaki dokładnie cel miałby być osiągnięty przez wszystkich wykonawców działających w ramach ewentualnego porozumienia oraz de facto na czym miało polegać porozumienie zawarte przez tych wykonawców. Twierdzenia Odwołującego opierają się jedynie na dowolnej interpretacji faktów, która nie znajduje spójnego, logicznego i racjonalnego uzasadnienia. Odwołujący nie sprecyzował takich okoliczności, jak to, kiedy doszło do zarzucanej zmowy przetargowej, jakie dokładnie podmioty w tym porozumieniu uczestniczą. Odwołujący, w ramach przedstawianych poszlak na poparcie swojej tezy, w ogóle nie uzasadnił np. mechanizmu działania wykonawcy Dimark S.A., jako członka Konsorcjum, w tym w szczególności, czy ten podmiot również uczestniczył w porozumieniu oraz jaki miał ten wykonawca interes w tym, aby wygrała oferta GMT Sp. z o.o. Argumenty wynikające z przypuszczeń i domysłów Odwołującego nie łączą się w sposób logiczny i nie wykluczają możliwości zupełnie innej wersji działania i motywacji wskazanych wykonawców, tj. takiej która nie narusza uczciwej konkurencji. Odwołujący nie przedstawił zatem wiarygodnych przesłanek, które pozwalałyby Zamawiającemu na wykluczenie Konsorcjum i wykonawcy GMT z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a w konsekwencji na odrzucenie tych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.a Pzp. Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum oraz oferty GMT Sp. z o.o., które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1i 2 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta; czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 15c uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, natomiast stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem oraz uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Odwołujący, powołując się w ramach tego zarzutu na te same okoliczności, jak w przypadku zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum i wykonawcy GMT sp. z o.o., nie wykazał poszczególnych przesłanek wynikających ze wskazanych przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji koniecznych dla stwierdzenia, że złożenie ofert przez ww. wykonawców można zakwalifikować w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji. Przywołane we wskazanych przepisach definicje czynów nieuczciwej konkurencji nie znalazły konkretnego odniesienia do stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Wskazać należy, że zarzuty takie nie mogą być podnoszone jedynie blankietowo, ale wymagają szczegółowego uzasadnienia i wykazania przez Odwołującego wszystkich przesłanek, w nich określonych, czego zabrakło w niniejszej sprawie. W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła również naruszenia w postępowaniu art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 218 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum oraz oferty GMT Sp. z o.o., których złożenie miało na celu obejście ustawy, tj. przepisu art. 218 ust. 1 Pzp stanowiącego, że wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a co za tym idzie, oferty wskazanych wykonawców są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie przepisów art. 58 § 1 i 2 k.c. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, nie ma zakazu, aby wykonawca (członek konsorcjum) występował jako podwykonawca i podmiot udostępniający swoje zasoby w ofercie innego wykonawcy, składającego niezależną ofertę. Wobec braku wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia, że złożenie ofert przez wykonawców nie nastąpiło w sposób niezależny nie można uznać, że złożenie ofert nr 1 i nr 3 w przedmiotowym postępowaniu, w których Anglosec Sp. z o.o. występuje raz jako podwykonawca i podmiot udostępniający zasoby, a raz jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, realizujący w obu ofertach tożsamy zakres zadań, stanowi obejście przepisu art. 218 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Przytoczona przez Odwołującego opinia Prezesa UZP z dnia 24 czerwca 2015 r., znak: UZP/DP/026/651(2)/15/MM3, dotyczy sytuacji, w której podwykonawca mający zrealizować całość lub prawie całość zamówienia jednocześnie składa ofertę jako wykonawca. W niniejszej sprawie podwykonawstwo dotyczy ok. 55-60% zamówienia i obejmuje zakres specjalistycznych prac związanych z dostawą wysokospecjalistycznych urządzeń, których jedynym autoryzowanym dystrybutorem na Polskę jest członek Konsorcjum – firma Anglosec Sp. z o.o. W ocenie Izby, zaoferowanie swoich zasobów przez tę firmę innemu wykonawcy i w konsekwencji zobowiązanie się do podwykonawstwa danej części przedmiotu zamówienia należy raczej oceniać pozytywnie, jako zwiększenie dostępności do zamówienia przez innych wykonawców, którzy nie brali do tej pory udziału w takich przetargach, a tym samym jako zwiększenie konkurencyjności postępowania. Jak słusznie zauważył Zamawiający, wręcz odmowę podwykonawstwa przez Anglosec Sp. z o.o. dla wykonawcy GMT Sp. z o.o. należałoby potraktować jako działanie ograniczające dostęp innym wykonawcom do danego rynku zamówień, a tym samym ograniczanie konkurencji w postępowaniu. W konsekwencji niepotwierdzenia się podniesionych w niniejszym odwołaniu pozostałych zarzutów, jak powyżej, dotyczących zaniechania wykluczenia Konsorcjum i wykonawcy GMT z postępowania oraz zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców, za niezasadny należało również uznać zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i ust. 2 w zw. z 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający, bowiem, zgodnie z rankingiem złożonych ofert dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, Konsorcjum złożyło wszystkie dokumenty na wezwanie Zamawiającego i potwierdziło spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 753/23 WYROK z dnia 7 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” przy udziale wykonawcy G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, 1.2 powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w 3/4 (słownie: trzech czwartych) części oraz zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” w 1/4 (słownie: jednej czwartej) części i: 3.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” na rzecz H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., kwotę 3 750 zł (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.3 zasądza od H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., na rzecz Skarbu Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” kwotę 2 700 zł (słownie: dwa tysiące siedemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 753/23 UZASADNIENIE W dniu 20 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nidzica w roku 2023 Numer referencyjny: ZG.270.1.2023” w zakresie części 1 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” (dalej jako „Zamawiający”) „od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego oraz niezgodnych z prawem zaniechań czynności przez Zamawiającego (…) polegających na: a) braku odrzucenia oferty G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G. J., ul. l-ego Maja 17 A/4, 13-100 Nidzica, zwanego dalej również Wykonawcą, która powinna ulec odrzuceniu i w konsekwencji b) dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty G. J., i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1 . art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp przez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 110 ust. 1 pzp, w związku z nieskutecznym wdrożeniem procedur określonych w art. 110 ust. 2 pzp, oraz art. 110 ust. 3 pzp poprzez wadliwą ocenę podjętych procedur w zakresie samooczyszczenia, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 2. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 3. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo tego, że Wykonawca nie złożył w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 4. art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1 . dokonania ponownego badania i ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023”, Pakiet nr 1, nr postępowania ZG.270.1.2023, w tym unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J., 2. powtórzenia oceny ofert, złożonych w toku w/w postępowania, wskutek którego: a) oferta złożona przez G. J. zostanie odrzucona; b) Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty”, a także „o zasądzenie według norm przepisanych kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa Odwołującego w toku w/w postępowania przez profesjonalnego pełnomocnika”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca G. J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 006-012530. W rozdziale 2 pkt 2.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3 - 4 PZP. Stosownie do przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. W rozdziale 6 pkt 6.2 SWZ Zamawiający określił, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na podstawie: (…) 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (…)”. W rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ określono, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: I) dla Pakietu I a) co najmniej 13 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; b) co najmniej 1 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 1 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej”. Oferty w Postępowaniu złożyli Przystępujący i Odwołujący. Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzone zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący podał odpowiedź „Tak Wcześniejsze zakończenie umowy z Nadleśnictwem Spychowo-jako członek Konsorcjum Sosna”, na pytanie, „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał „Zapłacenie kar dla Nadleśnictwa Spychowo. Wykonanie prac w 100% zaplanowanych na rok 2021 a także wykonanie prac do początku grudnia 2021 r, które były zaplanowane na rok 2022. W trakcie jest również sprawa sądowa przeciwko Nadleśnictwu Spychowo - w celu oczyszczenia mojej firmy.”. W przedmiotowym JEDZ Przystępujący wskazał dane 13 osób, które mają „ukończony kurs pilarza”. W dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica informuje, że w toku badania oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 stwierdziło niejasności w złożonych dokumentach. Zgodnie art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), Nadleśnictwo Nidzica wzywa do udzielenia następujących wyjaśnień dotyczących formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (,,JEDZ’’): 1. Część III lit. C JEDZ – wykonawca poinformował, że umowa z Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum Sosna) została z rozwiązana przed czasem. Opisane środki jakie wykonawca przedsięwziął w celu samooczyszczenia są ogólnikowe. W związku z powyższym Nadleśnictwo Nidzica oczekuje przedstawienia wyczerpujących informacji o spełnieniu łącznie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) potwierdzonych stosownymi dokumentami. (…) Niezłożenie wyjaśnień oraz uzupełnienie oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków w postępowaniu spowoduje wykluczenie Wykonawcy z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 oraz odrzucenie oferty Wykonawcy.”. W dniu 6 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo datowane na 3 lutego 2023 r. o treści „PISMO WYJAŚNIAJĄCE Nawiązując do Części III lit .C JEDZ rzeczywiście podałem informację, że przed czasem została rozwiązana umowa Z Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum SOSNA). Zaznaczyć muszę jednak, że jako firma swoją część zaplanowaną na 2021 rok wykonałem w 100%, a do końca grudnia 2021 r. udało nam się wykonać część prac zaplanowanych na rok 2022. Tak jak napisałem w tym punkcie kary do Nadleśnictwa Spychowo zostały opłacone. Należność kar przesyłałem przelewem dla Lidera a on wpłacał do Nadleśnictwa Spychowo. Kary opłacane były przez Lidera Konsorcjum, który potrącał mi je z moich należności za wykonaną pracę. Na bieżąco informowaliśmy Nadleśnictwo o przyczynach opóźnień w wykonywaniu zleceń: a były to między innymi złe warunki atmosferyczne, psujące się maszyny czy COVID-19. Pomimo tych niedogodności jako firma staraliśmy się wywiązać z powierzonych nam zleceń. Nawet w piśmie otrzymanym z Nadleśnictwa Spychowo wynika, że gdyby wszyscy członkowie Konsorcjum wykonywali swoją pracę tak jak moja firma, to byśmy mogli uniknąć wcześniejszego zakończenia umowy a wszystkie zlecenia wykonać do końca. Pracując w tej branży przez ponad 30 lat nie zdarzyła mi się jeszcze sytuacja aby zakończono umowę z moją firmą przed czasem. Zazwyczaj brałem udział w przetargach jako samodzielny wykonawca. Wiedziałem wtedy, że wykonanie warunków umowy zależy tylko ode mnie i moich pracowników. Niestety jako członek Konsorcjum już nie miałem tego poczucia i takich możliwości. Na wiele rzeczy nie miałem wpływu. Do zarządzania całym Konsorcjum był wytypowany LIDER, który jak się później okazało nie miał pojęcia o zarządzaniu, podejmowaniu istotnych decyzji i ogólnie o pracy w lesie. Muszę zaznaczyć, że wcześniej nie znałem firm będącymi członkami Konsorcjum Sosna, prócz rodziców Lidera Konsorcjum, z którymi wcześniej współpracowałem i ta współpraca nam się dobrze układała. Niestety mam teraz nauczkę, że przed przystąpieniem do jakiegokolwiek Konsorcjum powinienem dokładnie przebadać firmy, z którymi mam zamiar wejść w współpracę. Chcę poinformować, co jest istotne, że po tamtym incydencie moja firma nie współpracuje z firmami, które były członkami Konsorcjum Sosna. Ponieważ wiem, że skutki tej współpracy wpłynęły negatywnie na wizerunek mojej firmy. Konsekwencje ponoszę do dnia dzisiejszego. W tym samym czasie została również podjęta decyzja o zakończeniu umowy z niektórymi pracownikami i przede wszystkim z Kierownikiem, który nadzorował przebieg pracy w roku 2021 w tamtych leśnictwach. Według mojej oceny i obserwując to się stało nie mogłem postąpić inaczej. Kierownik nie wywiązał się dobrze ze swoich obowiązków. Miał być pośrednikiem między mną-jako właścicielem firmy a Nadleśnictwem. Niestety komunikacja bardzo zawiodła. Nie przekazywał mi istotnych informacji, które działy się na miejscu . Dlatego wg mnie działał na szkodę firmy, bardziej skupiał się na sobie niż na wykonywaniu obowiązków, które do niego należały. Zamiast nadzorować, zajmował się swoją działalnością. Co uniemożliwiło dalszą współpracę. Umowa została zakończona z dniem 30.11.2021r. W moim odczuciu dzisiaj ciężko jest zaufać ludziom i powierzać im odpowiedzialne stanowiska. W związku z tym sam na tamten moment musiałem przejąć stanowisko Kierownika i sam nadzorowałem przebieg wykonywanych prac oraz kontrolowałem wyniki wykonanych zleceń oraz komunikowałem się z panem Nadleśniczym. Sam sprawdzałem czy prace są wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na chwilę obecną mam zatrudnionego kierownika, który jest długoletnim moim pracownikiem z wykształceniem średnim leśnym. Pracuje u mnie od 5 lat, dlatego postanowiłem dać mu szansę. Można powiedzieć, że komunikacja jest między nami na dobrym poziomie, jestem na bieżąco informowany o tym jak wygląda przebieg pracy. Pomimo tego sam również nadzoruję wykonaną pracę. Sam sprawdzam czy te prace są wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na bieżąco spotykam się z pracownikami aby sprawdzić czy realizacja zleceń przebiega w sposób prawidłowy i czy wyrabiamy się w ustalonych terminach, co jest bardzo ważne. Rozmawiamy również o standardach wykonywanych przez nas usług, wprowadzamy je w życie i dbamy o wysoką ich jakość. Informuję również, że zostały zakupione 2 Harwestery i 1 Forwarder. Wszystkie maszyny są sprawne, kalibrowane i na bieżąco naprawiane. Wszystkie maszyny mają aktualne przeglądy UDT. Nastąpiła również zmiana operatorów Harwesterów, ponieważ wcześniejsi się nie sprawdzili. Dlatego zaszła potrzeba na zatrudnienie pracowników bardziej doświadczonych i wykwalifikowanych, posiadających uprawnienia UDT. (…)”. W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica w trybie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) żąda udzielenia wyjaśnień w zakresie niewskazania w JEDZ okoliczności związanych z nałożeniem kar umownych przez nadleśnictwa: Wipsowo i Przasnysz, o których to zamawiający powziął wiedzę.”. W dniu 17 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dotyczy: oświadczenia zawartego w JEDZ złożonym w postępowaniu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm 1. W związku z udziałem w Postępowaniu firmy G. J. Zakład Usług Leśnych (dalej: „Wykonawca”), składam wyjaśnienia dot. oświadczenia w zawartego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w zakresie dotyczącym potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm., dalej: „ustawa Pzp”), Część III Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Istotnym jest fakt, iż Wykonawca stosowną informacje wskazał w JEDZ, natomiast ze względów na ograniczenie miejsca w formularzu nie miał możliwości szczegółowo opisać procedur realizowanych na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. 2. Wykonawca wskazuje, że w trakcie realizacji usług w zakresie umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo w latach 2021-22” doszło do odstąpienia od umowy. Umowa realizowana była przez Konsorcjum SOSNA w składzie którego również występowała firma G. J. Zakład Usług Leśnych 3. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Wykonawca zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązał się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. 4. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok produkcji 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim – olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) - zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. 5. Wykonawca zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złamy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez wszystkich konsorcjantów. Istotnym jest również fakt, iż prace mojej firmy zostały ocenione jako należyte, na co wskazuje jednoznacznie pismo przywołane w treści wezwania Zamawiającego. 6. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Wipsowo, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wipsowo w roku 2021”. Istotnym jest, iż wszelkie utrudnienia związane z realizacją usługi były skutkiem wysoce niesprzyjających warunków sytuacji pogodowej. Prace zostały wstrzymane wskutek bardzo złych warunków atmosferycznych panujących w trakcie wykonywanych prac. W trakcie realizowanych usług wystąpiły bardzo obfite opady śniegu (pokrywa śnieżna sięgała nawet 0,5 metra), zawiewający śnieg tworzył zasypy na pniach drzew i utrudniał rozpoznanie granic. W trakcie realizacji usługi wielokrotnie informowałem, zarówno ustnie, jak i pisemnie (informacje pisemne z dnia 4 lutego, 11 lutego, 19 lutego) Nadleśnictwo o sytuacji i niemożności realizacji usługi w tak trudnych warunkach (stałe opady śniegu, ziemia bardzo nasączona wodą), zwracałem się z prośbą o przesunięcie terminu, bądź też wskazanie powierzchni zastępczej. Wszelkie próby realizacji usługi – zarówno metodyką wskazaną w umowie, jak i maszyno nie przynosiły skutku. Wprowadzone na powierzchnię maszyny zapadały się w wodzie, błocie powodując sytuację w której praca nie tylko była niemożliwa, ale wręcz powodowałaby zagrożenie dla wykonujących ją pracowników. Mimo faktu, iż wskazywano na ochronę pracowników (wynikających z rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 z późn. zm.) oraz „Instrukcją bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej” – wprowadzoną zarządzeniem Nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 20 kwietnia 2012 r.) Nadleśnictwo nie wzięło tego pod uwagę. Niestety nadleśnictwo podjęło decyzję o zleceniu wykonania zastępczego i pismem z 16 marca 2021r. poinformowało o zleceniu zastępczym. 7. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Przasnysz, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W zakresie prac faktycznie doszło do opóźnień, jednakże zakres tych prac był niewielki w skali całości realizowanej umowy. ZUL G. J. w trakcie realizacji usługi napotkał problemy związane ze niesprzyjającą sytuacją atmosferyczną oraz problemy ze sporą liczba pracowników którzy zachorowali na Covid - 19 oraz pracowników którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażony mi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid - 19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Jednocześnie pragniemy zauważyć, iż opóźnienia dotyczyły niewielkich ilościowo i wartościowo prac. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przasnysz w układzie zadaniowym. I tak w zakresie zadania nr 2 (pakiet nr 2) Duczymin w ramach umowy o wartości 377.015,20 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 981,20, w zakresie zadania nr 3 (pakiet nr 3) Grabowo w ramach umowy o wartości 317.623,90 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 2096,28- zł brutto, zaś w zakresie zadania nr 4 (pakiet nr 4) Dzierzgowo w ramach umowy o wartości 470.155,86 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 33.665,68 zł. Przy czym w zakresie wysokości kary nadal prowadzone jest postępowanie wyjaśniające dotyczące jej wysokości. 8. W pierwszej kolejności Wykonawca podkreśla, iż w zakresie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, dotyczyła ona wykluczenia Konsorcjum firm składających ofertę wspólnie z moją firmą (G. J. Zakład Usług Leśnych) 9. Wykonawca wskazuje, iż odpowiedź „TAK” na pytanie zawarte w Części III (lit. C) JEDZ tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsze umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nawożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” została udzielona przez Wykonawcę z uwagi na literalne brzmienie pytania zawartego w JEDZ, które wskazuje na szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Pytanie zawarte w JEDZ dotyczy bowiem wszelkich umów o zamówienie publiczne zawartych z podmiotami, które posiadają status zamawiającego, które zostały rozwiązane przed czasem lub w ramach których nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, abstrahując od podstawy prawnej i przyczyn rozwiązania umowy oraz przesłanek, które muszą zostać spełnione aby można było uznać, że wykonawca podlega wykluczeniu. Istotnym jest fakt, iż ze względu na ograniczenia techniczne formularza JEDZ została w nim zawarta ogólna informacja dotycząca przesłanek wykluczenia wraz z informacja o wdrożeniu procedury samooczyszczenia. 10. W celu zachowania pełnej przejrzystości, Wykonawca wyjaśnia, iż znajdował się w sytuacji, w której odstąpiono od realizacji wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia, w związku z czym zaznaczył odpowiedź „TAK” na ww. pytanie. Niemniej jednak, w ocenie Wykonawcy, sytuacja ta nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy z Postępowaniu w oparciu o 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z uwagi na brak wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie, jak również ze względu na fakt wdrożenia procedur samooczyszczenia Wykonawcy (obu firm). 11. Należy podkreślić, że badanie istnienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, takich jak przesłanki zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 7 lub pkt. 5 ustawy Pzp (w zakresie tzw. „negatywnego doświadczenia”) również podlegają zasadom określonym w art. 16 ustawy Pzp, przede wszystkim zaś podlegają zasadzie proporcjonalności. Na taką powinność wskazał m.in. w swojej opinii z dnia 30 czerwca 2016 r. Rzecznik Generalny M. C. S-B. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services By. Rzecznik Generalny stwierdził, że „fakultatywne podstawy wykluczenia nie funkcjonują w próżni, lecz w z góry, określonych ramach prawnych, których muszą się trzymać (...) Jedną z nich jest, aby zachowania były oceniane z perspektywy proporcjonalności, gdy chodzi o wykroczenia popełniane przez oferentów" (pkt 47). Prawdą jest, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że pojęcie „wykroczenia zawodowego" obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu. Jednakże Trybunał nie twierdzi, że każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu ma charakter poważnego wykroczenia zawodowego — Trybunał nie dokonuje takiej oceny, ograniczając się jedynie do ustalenia zakresu definicyjnego, a nie zindywidualizowanej analizy konkretnych zawinień danego konkretnego wykonawcy. Wynika to wprost z przytoczonego przez Odwołującego wyroku Trybunału z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, gdzie Trybunał wskazuje, że co prawda niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za wykroczenie zawodowe, lecz jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wskazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem zawodowym (pkt 29-30). W konsekwencji oczywiście istnieje uprawnienie Zamawiającego do oceny wysokości kar nakładanych na Wykonawcę, w celu oceny zaistnienia przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Jednakże bezsprzecznie nie możliwym jest zakwalifikowanie opisywanej sytuacji jako poważnego wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 12. Podsumowując, celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest umożliwienie instytucjom zamawiającym eliminacji z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy -mówiąc wprost - nie są uczciwi. Nie oznacza to jednak, że naliczenie kar umownych przez zamawiającego stanowi automatycznie przesłankę do wykluczenia danego wykonawcy przez innego zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem, jak słusznie zauważa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni zgodnie z zasadą proporcjonalności środki podejmowane przez państwo, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu (w przedmiotowej sprawie - celu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Trybunał wskazał, że wykluczanie wykonawców z postępowania nie może polegać na automatyzmie -a więc każdą sytuację należy oceniać indywidualnie, bez jakiejkolwiek dyskryminacji Wykonawcy. 13. Już w tym miejscu podkreślić należy, że trudności, z którymi Wykonawca zetknął się w toku wykonywania omówionego poniżej zamówienia miały, jak zostało wskazane w niniejszym piśmie, charakter ekstraordynaryjny i niezawiniony przez Wykonawcę i jako takie nie mogą być wyznacznikiem uczciwości Wykonawcy oraz jego zdolności do podołania innym zamówieniom publicznym. Wykonawca wskazuje, że w toku realizacji omawianego zamówienia postępował w sposób odpowiadający wzorcowi należytej staranności, a jego działania nakierowane były konsekwentnie na zapobiegnięcie zaistniałym problemom oraz zminimalizowanie ich skutków. Jak zostało wykazane, wyciąganie w stosunku do Wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na niezawinione i nieleżącego po jego stronie okoliczności (a takie stały za trudnościami w realizacji omawianego zamówienia) jest całkowicie nieuzasadnione. Wykonawca w toku swojej biznesowej działalności, realizując liczne usługi z zakresu tożsamego z przedmiotem Postępowania, kieruje się wysokimi standardami popartymi wiedzą, doświadczeniem oraz szerokim wachlarzem możliwości technicznoorganizacyjnych. Przekłada się to na sukcesy w postaci realizacji tychże usług w sposób satysfakcjonujący obie strony umowy. Co więcej, Wykonawca przedstawi dowody na to, że Wykonawca podjął i w dalszym ciągu podejmuje działania zwiększające jego rzetelność (self-cleaning) jako przyszłego wykonawcę w ramach zamówień publicznych. I INFORMACJE DOTYCZĄCE UMOWY 14. Zgodnie z Umową zawartą z Nadleśnictwem Spychowo dotyczącą wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo, Wykonawca realizować miał zlecane usługi w terminach określonych w zleceniu. W zakresie realizowanych usług przez konsorcjantów wystąpiła zwłoka w wykonaniu zleceń, skutkiem której Nadleśnictwo Spychowo doszło do odstąpienia od umowy. Istotnym jest fakt, iż sytuacja ta została spowodowana działaniami konsorcjantów, którzy żadnych prac w trakcie realizacji umowy nie wykonywali. Stan faktyczny pozwala stwierdzić, iż tylko firma G. J. ZUL 13-100 Nidzica ul.1 Maja 17A/4 realizowała należycie umowę. Dowód nr 1 – referencje z Nadleśnictwa Spychowo Dowód nr 3 – pisma z Nadleśnictwa Spychowo 15. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Konsorcjum SOSNA zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązało się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). 16. Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok prod. 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim – olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. Wykonawca Konsorcjum SOSNA zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych - ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złomy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez firmę ZUL G. J., która jako jedyna rzetelnie wykonywała zobowiązania umowne. 17. Tak jak zostało wskazane powyżej, G. J. bezzwłocznie podjął działania mające na celu wdrożenie procedur naprawczych, zmianę organizacji prac gwarantujących rzetelne i należyte wykonanie całości zlecanych usług. Przede wszystkim zagwarantowano we współpracy z Nadleśnictwem Spychowo organizację prac w taki sposób aby wszelkie prace co do których przekroczono terminy zostały wykonane należycie i w jak najkrótszym terminie. 18. W ocenie Wykonawcy przyczyny te nie były ani zależne ani tym bardziej zawinione przez Wykonawcę. W konsekwencji, w ocenie Wykonawcy okoliczności związane z realizacją Umowy nie mogą stanowić podstawy do zastosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wobec Wykonawcy. 19. Dokonując wykładni art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (dawny art. 24 ust. 5 pkt 2) oraz pkt 4) ustawy PZP) należy uwzględniać cel tych przepisów. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 116/18), priorytetem dla omawianych regulacji jest: „Wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że dalsza współpraca z nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko. Nie może on być natomiast stosowany do pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali". Zamawiający powinien mieć zatem na uwadze, że ocena zaistniałych trudności w toku realizacji innych usług zawsze powinna być dokonywana w kontekście wpływu okoliczności zaistniałych w toku tych usług na rzetelność danego wykonawcy. 20. W tym miejscu Wykonawca podkreśla, że zgodnie z treścią art. art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w zawiniony sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu niezbędne jest kumulatywne wykazanie następujących przesłanek: a. zawinione naruszenie; b. poważne naruszenie obowiązków zawodowych; c. podważenie uczciwości wykonawcy; d. w szczególności zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo; e. w szczególności niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia; f. możliwość wykazania powyższego przez zamawiającego za pomocą stosowanych dowodów. 21. Oceniając zaistnienie przywołanych przesłanek zamawiający winien niezmiennie mieć na uwadze, że samo wystąpienia okoliczności skutkujących niewykonaniem zamówienia nie przesądza o konieczności zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 21 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - dopisek Wykonawcy]- za wyrokiem SO Krakowie z 23.06.2017 r., sygn. akt: XII Ga 219/17 - nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia. W konsekwencji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej postaci tego naruszenia. 22. Należy również zauważyć, że jako egzemplifikację „naruszeń obowiązków zawodowych”, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, ustawodawca wskazuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Na szczególną uwagę zasługuje jednak, że w przypadku tego typu zdarzeń niezbędne jest aby zachowanie wykonawcy odbywało się w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Oznacza to, że w przypadku gdy naruszenie obowiązków zawodowych sprowadzać się ma właśnie do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, przyczyną wykluczenia wykonawcy powinno być nie jakiekolwiek zawinienie (zaistniałe w wyniku lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa). Nie może być nią również okoliczność o charakterze zewnętrznym. Chodzi o takie zawinienie, któremu przypisać można zamierzony charakter (a więc winę umyślną) lub niedbalstwo w stopniu rażącym. 23. Rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy. Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji (por. komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją J. E. Nowickiego, LEX 2018). 24. Dążąc do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, instytucja zamawiająca musi być w stanie wykazać (za pomocą stosownych środków dowodowych) kumulatywne spełnienia (wszystkich) przesłanek omawianego przepisu. Wykonawca stanowczo zaprzecza, że w jego przypadku zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co zostało szczegółowo wykazane w dalszej części niniejszego pisma. 25. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przesłanki muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: a. niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4) b. które nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c. istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, d. a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. 26. Stosując art. 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) ustawy Pzp należy mieć na uwadze, iż przepisy te stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. c oraz g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa 2014/24/UE”), w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość lub wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. 27. W tym kontekście cenne są wskazówki przedstawione w preambule do Dyrektywy 2014/24/UE (motyw 101), gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. 28. Co istotne, z treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Co więcej, stosując fakultatywne przesłanki wykluczenia (a więc zarówno tę z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wobec wykonawcy, zamawiający winien mieć zawsze na względzie zasadę proporcjonalności wyrażoną zarówno w art. 16 pkt 3) ustawy Pzp, jak również w art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, co oznacza że przed zastosowaniem sankcji jaką jest wykluczenie z postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) winna zawsze poprzedzać analiza, czy taka sankcja będzie proporcjonalna w stosunku do rodzaju naruszenia lub uchybienia, którego dopuścił się wykonawca, z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy, zachowania oraz skali działalności prowadzonej przez danego wykonawcę. Okoliczność jak ważna jest zasada proporcjonalności przy stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia została podkreślona poprzez dodanie do obecnej ustawy Pzp art. 109 ust. 3. W przepisie tym, który nie znajduje odpowiednika w poprzedniej ustawie Prawo zamówień publicznych, przewidziano uprawnienie zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych naruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Przy czym, art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka, albo gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia (w odniesieniu do przesłanki czwartej). 29. Przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice w niektórych przypadkach mogą być trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę może komplikować to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter „oczywisty”. W zakresie „oczywistości” można posiłkować się bogatym dorobkiem Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszącym się do innej instytucji: poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Na przykład w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. KIO 22/17, Izba stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek pisarskich mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które „widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy”. Można założyć, że od 1 stycznia 2021 roku nieproporcjonalność przy wykluczeniu wykonawcy nie będzie widoczna dla każdego – prawdopodobnie w większości przypadków nie dostrzegą jej konkurenci. Jednakże okoliczność, iż ocena Zamawiającego może być kwestionowana w drodze korzystania ze środków ochrony prawnej nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku szczegółowej analizy przypadku przez pryzmat dyspozycji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. 30. Pomimo bowiem, iż w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp został użyty zwrot „może” przy stosowaniu zasady proporcjonalności, to nie oznacza to pozostawienia Zamawiającemu swobodnego uznania, czy zastosować się do tejże zasady. Ponieważ faktycznie zachodziłaby oczywista nieproporcjonalność w wykluczeniu wykonawcy, to zamawiający nie powinien wykluczać wykonawcy. Ta konkluzja wynika z obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, do czego zamawiający jest zobowiązany na podstawie przywoływanego art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Reguła z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp jest natomiast odzwierciedleniem zasady proporcjonalności. 31. Zatem, wykluczając wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia od umowy zawartej z wykonawcą. Konieczne jest wykazanie, że do odstąpienia od umowy doszło z mimo faktu, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie prace były wykonane, tym samym nie sposób mówić o zaistnieniu powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto, konieczne jest wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy. Jak wskazała KIO w wyroku z 21 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „z przepisów wynika, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp – dopisek Wykonawcy] jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Wykonawcę, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą”. 32. Ponadto, w wyroku z 8 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2711/17) KIO stwierdza, że: „niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy”. 33. Z powyższych względów sama okoliczność, iż to zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn rzekomo zależnych od wykonawcy nie dowodzi i nie przesądza o tym, że automatycznie zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Nie do zaakceptowania jest bowiem pogląd, iż wystarczającym dowodem nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, które doprowadziło do jej rozwiązania jest sam fakt naliczenia kar umownych, czy wcześniejszych opóźnień. Takie działanie oznaczałoby sprowadzenie przesłanki wykluczenia wyłącznie do negatywnej oceny uprzednio wykonywanej dla zamawiającego umowy i arbitralnej oceny nienależytego wykonania umowy, której przejawem było odstąpienie od umowy, abstrahując od okoliczności faktycznych związanych z realizacją danego zamówienia (problemy które konsorcjum zgłaszało Zamawiającemu). 34. Odnosząc powyższe rozważania prawne do okoliczności związanych z umowami zawartą z Nadleśnictwami Spychowo, Wipsowo, Przasnysz Wykonawca wskazuje, iż znaczenie dla oceny przyczyn zaistniałej sytuacji, a tym samym również zastosowania przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ma okoliczność, iż Wykonawca podjął szerokie działania prowadzące na należytego wykonania umowy. Przede wszystkim w pełni współpracował z Nadleśnictwami uwzględniając jego wytyczne w trakcie wdrażania procedur naprawczych. 35. Istotnym jest, iż konsorcjum współdziałało przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Art. 354 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który reguluje zasady wykonywania zobowiązań, stanowiąc, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Jak słusznie podkreślono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14 „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy.” 36. Wykonawca ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. G. J. ustalił zasady organizacji prac oraz doboru konsorcjantów którego skutkiem będzie wyeliminowanie ewentualnych opóźnień w zakresie wykonywanych prac. Przede wszystkim zweryfikowano zasady zawierania współpracy z zewnętrznymi podmiotami, zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami oraz wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracowników delegowanych do realizacji zamówienia). Wszystkie powyżej wskazane działania oraz przyjęte w roku 2022, 2023 przyczyniły się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług. 37. Bezwzględnie firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez zerwanie wszelkich powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, w szczególności firmami z którymi występował w umowie zawartej z Nadleśnictwem Spychowo. 38. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się p. G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń, jak i zleceń które były przedmiotem procedur naprawczych odbywała się z zachowaniem należytej staranności. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. ZUL G. J. dopasowuje harmonogram prac do wytycznych przekazywanych przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiających w ramach realizowanych umów. Wykonawca podkreśla, iż wielokrotnie w trakcie realizowanych zamówień weryfikuje zarówno terminowość i jakość prac z zakresu gospodarki leśnej, w ramach stałych procedur audytowych zwraca się zarówno do firm współpracujących z Wykonawcą, jak i do Zamawiających z wnioskami dotyczącymi harmonogramu prac, wzywa również do zgłaszania ewentualnych sygnałów ostrzegawczych jeszcze na etapie realizacyjnym, tak aby usługi realizowane były terminowo i należycie. II. FAKULTATYWNOŚĆ PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z ART. 109 USTAWY PZP 39. Wykonawca zwraca uwagę, iż przesłanki wykluczenia sformułowane art. 109 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Pod pojęciem fakultatywności należy rozumieć nie tylko brak ustawowego obowiązku stosowania takich przesłanek w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ale również związany z tym obowiązek każdorazowego rozpatrywania sytuacji, która może spełniać warunki opisane w art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE (a zatem również art. 109 ustawy Pzp) pod kątem zasady proporcjonalności wyrażonej również w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. 40. Inaczej mówiąc, sam fakt ustalenia, że w danym przypadku doszło do sytuacji opisanej w którejś z przesłanek z art. 109 ustawy Pzp (i art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE) nie oznacza automatycznie, że wykonawca podlega wykluczeniu. Nawet zatem stwierdzenie zaistnienia stanu faktycznego nie oznacza, że wykonawca podlega automatycznemu wykluczeniu z postępowania. Może to nastąpić wyłącznie po dokonaniu przez Zamawiającego oceny, czy wykluczenie takie byłoby proporcjonalne w stosunku do całokształtu działalności danego wykonawcy. Obowiązek takiej oceny wynika jednoznacznie z przepisów i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a co za tym idzie znajduje zastosowanie do wykładni przepisów ustawy Pzp w tym zakresie. Powyższe wynika również jednoznacznie z motywu 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE, w którym prawodawca unijny wskazał, że: „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. 41. Tym samym, każdorazowa decyzja o wykluczeniu powinna zostać poprzedzona oceną tego, czy sankcja ta jest proporcjonalna w stosunku do zachowania wykonawcy i całokształtu jego działalności. W przeciwieństwie do przesłanek obligatoryjnych, gdzie badanie proporcjonalności wykluczenia jest wyjątkiem i zależy od decyzji państwa członkowskiego, w przypadku przesłanek fakultatywnych staje się to zawsze obowiązkiem instytucji zamawiającej. W konsekwencji zasadą jest, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 109 ustawy Pzp wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, a zamawiający ma obowiązek oceny tej sytuacji w kontekście całości działalności wykonawcy i jej wpływu na jego rzetelność (zasada proporcjonalności). 42. Jak wskazuje Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-41/18, jeżeli instytucja zamawiająca miałaby być automatycznie związana oceną dokonaną przez osobę trzecią, prawdopodobnie trudno byłoby jej przyłożyć szczególną uwagę do zasady proporcjonalności w chwili zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Trybunał przypomina, że jednoznaczna wskazówka w tym zakresie została zawarta w przywołanym wyżej motywie 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE. W kolejnym orzeczeniu w sprawie C-267/18 Trybunał potwierdził, że to do zamawiającego należy dokonanie własnej oceny zachowania wykonawcy. Jak podkreślił, ocena ta musi być dokonywana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności 43. W kontekście niniejszej sprawy konieczne jest wskazanie na dwa aspekty. W pierwszej kolejności chodzi o to, że nawet gdyby uznać że zachowanie Wykonawcy wypełniało znamiona przesłanki wykluczenia (z czym Wykonawca się nie zgadza), to samo w sobie nie stanowi to o możliwości jego wykluczenia z Postępowania. Byłoby ono bowiem w sposób oczywisty nieproporcjonalne, ponieważ nie podważa wiarygodności Wykonawcy. Wykonawca na przestrzeni ostatnich kilku lat realizował i nadal realizuje kilkadziesiąt umów z zakresu gospodarki leśnej o różnej skali i zakresie identycznym lub zbliżonych przedmiotowo do usług będącej przedmiotem w niniejszym Postępowaniu. Usługi te zostały wykonane prawidłowo, co potwierdzają załączone przykładowo referencje. Dowód nr 2: Przykładowe referencje dotyczące usług zrealizowany przez Wykonawcę 44. Absurdalną byłaby sytuacja, gdyby wykonawca z tak bogatym doświadczeniem wskazującym na jego rzetelność był eliminowany z postępowań przetargowych, tylko i wyłącznie wskutek sytuacji zawinionej przez nierzetelnego konsorcjanta, z którym oczywiście już nigdy więcej współpracować nie będą. Przy czym istotnym jest fakt, iż zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów ZUL G. J. przejął realizację zamówienia wskutek solidarnej odpowiedzialności i doprowadził do wdrożenia procedur naprawczych. Jest to tym bardziej istotne, gdy weźmie się pod uwagę, że procedury zamówieniowe mają prowadzić do otwarcia zamówienia na konkurencję, a tym samym pozyskania przez zamawiającego możliwie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców. Oczywiście, chodzi o wykonawców, którzy są rzetelni i posiadają niezbędne doświadczenie. Zupełnie inaczej wypada oceniać rzetelność wykonawcy, który realizował przykładowo 5 usług i w stosunku do 1 z nich występują wątpliwości co do prawidłowości ich wykonania, od tego, który ma ich na koncie kilkadziesiąt lub więcej, i również w zakresie 3 z nich wystąpiły określone problemy. 45. Tym samym, w przypadku wystąpienia fakultatywnej przestanki wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) ocena sytuacji wykonawcy powinna być dokonana zgodnie z zasadą proporcjonalności. Jak zostało wykazane, podmiot – ZUL G. J., który realizuje z powodzeniem kilkadziesiąt przedsięwzięć pozostaje wiarygodny i rzetelny nawet gdy w przypadku trzech usług można uznać, że wystąpiły określone problemy w trakcie ich realizacji, w szczególności gdy takie problemy nie wynikają z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. III. DOWODY NA PODJĘCIE DZIAŁAŃ MAJĄCYCH NA CELU ZWIĘKSZENIE RZETELNOŚCI WYKONAWCY (SELF-CLEANING) 46. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podjęcie działań, które mają na celu wykazanie rzetelności wykonawcy winien mieć charakter naprawczy. Art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wymaga od Wykonawcy naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia szkody, jednakże dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia. Wykonawca traktuje katalog obowiązkowych działa, zawartych w tym przepisie jako wytyczne, które w sposób skuteczny umożliwią Wykonawcy przeprowadzenie reorganizacji, niezbędnej z punktu widzenia zakładanego celu – zwiększenie efektywności działań Wykonawcy, w szczególności w zakresie komunikacji z zamawiającym (zleceniodawcą). W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Wykonawca wszelkie kary które zostały nałożone przez Zamawiających zapłacił, jak również doprowadził do naprawienia szkody poprzez należyte wykonanie prac. 47. Działania, które podejmuje Wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności wynikają z podwyższania standardów lub doskonalenia procedur funkcjonujących w firmie, nie tylko w celu uniknięcia w przyszłości wystąpienia przypadków naruszenia prawa lub zobowiązań kontraktowych, ale również uniknięcia przypadków, które mogą nosić znamiona takich naruszeń lub mogą chociażby rzucać na wykonawcę cień podejrzeń, że takie naruszenia mogły wystąpić. Takie środki wykonawca podejmuje dla dobra interesu publicznego, jak również w celu dochowania należytej staranności i uniknięcia podobnych sytuacji spornych w przyszłości, a w takim przypadku nie jest tu kluczowe ustalenie tego, czy i do jakiego stopnia wykonawca uznaje zasadność decyzji i czynności podejmowanych przez zamawiającego, który odstąpił od umowy, gdyż właśnie wykazaniem rzetelności wykonawcy jest podjęcie wszelkich możliwych działań, aby takie sytuacje konfliktowe rozwiązać i unikać ich w przyszłości. Przegląd realizacji umowy, który doprowadzi do określenia prac priorytetowych oraz ustalenia ramowego harmonogramu realizowanych w przyszłości usług z zakresu gospodarki leśnej. 48. Wykonawca dokonał dokładnej analizy (audytu) sytuacji związanych z realizacją i odstąpieniem od umowy oraz podejmuje cały czas działania mające na celu stałe podwyższenie standardów obowiązujących w firmie Wykonawcy, tak aby wykluczyć lub co najmniej zminimalizować ryzyko wystąpienia w przyszłości sytuacji, które mogłyby negatywnie rzutować na przebieg realizacji kontraktów, zarówno tych publicznych jak i prywatnych, relacje z klientami, ale również na renomę i dobre imię Wykonawcy. 49. Jak już wskazano powyżej firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. Jak już wspomniano przede wszystkim zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami, wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracowników). Wszystkie powyżej wskazane działania przyczyniają się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług Dowód nr 4 – zestawienie nowo zatrudnionych pracowników oraz pracowników którym po przeprowadzonym audycie wznowiono umowy 50. Firma ZUL G. J. w ramach reorganizacji personelu (zmiany w strukturze zatrudnienia, szkolenia dla pracowników) który zostali zaznajomieni z wewnętrznymi regulacjami dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, zostały przeprowadzone przeglądy posiadanego parku maszynowego, nawiązano współpracę ze nowymi dostawcami części zamiennych. Dokonano przeglądu wewnętrznych regulacji dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, jak również zorganizowano wewnętrzne szkolenie dla wszystkich pracowników, w trakcie którego zostały przedstawione standardy wykonywanych usług. 51. W ramach prowadzonych działań audytu wewnętrzne do monitorowania przestrzegania przepisów uwzględniono konieczność realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z obowiązującymi standardami odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, które zostały określone w Decyzji nr 19 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 17 marca 2021 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych" w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz decyzjach poszczególnych Dyrektorów Regionalnych Dyrekcji Lasów Państwowych w prawie wprowadzenia Regionalnego Opisu Standardu Technologii Wykonawstwa Prac Leśnych. Dowód nr 5 – oświadczenie o przeprowadzeniu szkoleń wewnętrznych dla pracowników 52. Bezwzględnie firma podjęła konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji firm leśnych z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia firm (analiza referencji, rozpoznanie rynku usług, weryfikacja posiadanych zasobów technicznych i zawodowych). Wykonawca wprowadził w firmie procedury obejmujące wiele powiązanych procesów i działań, powodujących zmianę sposobu działania firmy, organizacji wewnętrznej i systemu zarządzania. W ramach szeroko zakrojonych procedur naprawczych w pierwszej kolejności wprowadzono procedury szczegółowej kontroli firm w którymi nawiązywana jest współpraca. W chwili obecnej firma realizuje prace głownie samodzielnie, opierając się tylko na rzetelnych współpracownikach, konsorcjantach. W ramach zawieranych umów, konsorcjantów zobowiązano do realizacji usług zgodnie ze standardami oraz wprowadzono nowy system kontroli jakości. Zmiany organizacji wewnętrznej powodują zdecydowanie wydajniejszy sposób działania firmy. Jednakże mając na względzie fakt, iż w toku przeprowadzonej wewnętrznej kontroli było właśnie zidentyfikowanie przyczyn, zakresu i skutków stwierdzonych nieprawidłowości, a także sformułowanie zaleceń lub wniosków dotyczących usunięcia nieprawidłowości oraz zastosowania wykazanych środków technicznych oraz organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom zostały wprowadzone (jak już wskazano w pliku „Selfcleaning” wewnętrzne procedury weryfikacji przyszłych kontrahentów. Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument systemu zarządzania wewnętrznego firmy pn. Polityka weryfikacji kontrahentów. Dowód nr 6: Polityka weryfikacji kontrahentów dla ZUL G. J. 53. Polityka weryfikacji kontrahentów jako środek zmierzający do zapewnienia zgodności z przepisami prawa oraz normami o charakterze pozaprawnym, jest elementem systemu zarządzania Compliance (ang. compliance management system – CMS). Polityka weryfikacji kontrahentów jest skonstruowana w taki sposób, aby nie tylko wykrywała nieprawidłowości w funkcjonowaniu przyszłego kontrahenta ale również aby wykrywała nieprawidłowości w zakresie przedsiębiorstwa, oraz im zapobiegała. Założenie podstawowe opiera się na tym, iż w przypadku zaistnienia danej nieprawidłowości, system winien pozwalać na jej szybkie wykrycie oraz na jednoznaczne ustalenie osoby odpowiedzialnej. Najważniejszym jest jednak, iż wszystkie dokumenty polityki wewnętrznej zostały skonstruowane tak, aby możliwym było ich ciągłe doskonalenie, by w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. 54. Kolejnym mechanizmem który został wdrożony są środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji pracowników z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia zawodowego (analiza świadectw pracy, posiadanych listów polecających, referencji, weryfikacja posiadanych kwalifikacji zawodowych). Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument wewnętrzny – Regulamin wewnętrzny, pn. Polityka świadczenia usług. Dowód nr 7: Polityka świadczenia usług dla ZUL G. J. 55. Wprowadzony Regulamin wewnętrzny został nie tylko przyjęty w firmie, został również omówiony w trakcie szkolenia wewnętrznego dla pracowników, nadzór w ramach firm został zobowiązany do weryfikacji jakości pracy poszczególnych pracowników zgodnie z Polityką świadczenia usług. Nowo przyjmowani pracownicy są również szczegółowo zapoznawani z Polityką świadczenia usług. 56. Procedury naprawcze dotyczyły również wprowadzenia przez Wykonawcę konkretnych środków technicznych, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Modernizacja posiadanego parku maszynowego, w tym harwestera czy też sprawdzenie elementów pomiarowych, przeprowadzono przeglądy maszyn, kalibrację ustawień maszyn, zdecydowanie pozwoli firmie na pełną dyspozycyjność i osiągnięcie większej wydajności w wykonywaniu usług. Dowód nr 8: dokumenty potwierdzające przeprowadzenie przeglądów maszyn w firmie ZUL G. J. 57. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się osobiście właściciel G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług, stały kontakt z Zamawiającym w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. Wykonawca wprowadzając powyżej opisane mechanizmy, wewnętrzne zarządzenia zakazujące określonego rodzaju zachowania, nadzoruje na bieżąco zgodności z prawem działań podejmowanych przez zakład (właściciel). 58. W celu zachowania pełnej transparentności Wykonawca przedstawił szczegółowe okoliczności faktyczne związane z realizację Umowy (wyjaśnienie stanu faktycznego — pkt. I niniejszego pisma). Jednocześnie, w celu wykazania swojej rzetelności Wykonawca wskazuje na czynności, które zostały przez niego podjęte lub które podejmuje w celu usprawnienia organizacji pracy oraz uniknięcia w przyszłości problemów związanych z realizacją umów o zamówienia publiczne (niniejszy pkt III pisma). 59. Niezależnie od opisanych powyżej działań, z uwagi na dynamiczny rozwój Wykonawcy oraz zmieniające się otoczenie rynkowe i prawne, właściciel na bieżąco monitoruje funkcjonowanie poszczególnych pracowników oraz kontroluje przestrzeganie obowiązujących w procedur, tak aby możliwe było niezwłoczne podejmowanie niezbędnych działań korygujących. Rzetelność Wykonawcy potwierdza również niewątpliwie szereg dotychczas zrealizowanych jak i obecnie realizowanych z sukcesem usług z zakresu gospodarki leśnej. W ramach powyższych kontraktów, prace wykonywane przez Wykonawcę są zrealizowane terminowo oraz z należytą starannością właściwą zawodowemu charakterowi jego działalności. Działania te przyczyniły się znaczącej poprawy działań firmy, które za skutkowały faktem realizacji umów z zakresu gospodarki leśnej w roku 2022 oraz 2023 bez jakichkolwiek uchybień, bez naliczenia kar umownych. 60. Wykonawca podkreśla, że choć poparł dowodami wyłącznie okoliczności, które w kontekście przedstawionych wyjaśnień uznał za najistotniejsze, to jednak wszystkie twierdzenia zawarte w niniejszym oświadczeniu Wykonawca jest w stanie udowodnić, przedkładając stosowne dokumenty. Wykonawca oświadcza, że stosowne dowody jest gotów przedłożyć Zamawiającemu bezzwłocznie, jeżeli tylko Zamawiający uzna takie działanie za celowe i konieczne i zwróci się do Wykonawcy z takim wnioskiem. 61. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, uznać należy, że oświadczenia zawarte w JEDZ polegają na prawdzie i potwierdzają, że Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczania Wykonawcy z Postępowania, gdyż Wykonawca daje wymaganą przepisami ustawy Pzp rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zaś nie wprowadzenie całości niniejszych wyjaśnień do formularza JEDZ podyktowane było tylko i wyłącznie kwestią techniczną (ilość znaków, która nie mieści się w formularzu).”. Przystępujący złożył w Postępowaniu datowany na 24 lutego 2023 r. wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, którego wzór określał załącznik nr 10 do SWZ, zawierający dane 13 osób (w tym jego własne), których zakresem wykonywanych czynności jest „pilarz, wykonywanie czynności w zakresie pozyskania”, jednej osoby (jego własne), której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie czynności nadzoru” oraz jednej osoby, której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie czynności ze środkami chemicznymi”. W dniu 9 marca 2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zgodnie z art. 253 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej PZP, Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” nr postępowania ZG.270.1.2023 prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wybrano najkorzystniejszą ofertę na: Pakiet nr 1: Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy Oferta złożona na Kryterium oceny ofert Razem Cena pkt Pakiet nr 1 95,36 95,36 Pakiet nr 1 100,00 100,00 Z.P.H.U. „Falco” H. S. 1. ul. Olsztyńska 11F, 12-122 Jedwabno G. J. 2. Zakład Usług Leśnych ul. 1-go Maja 17A/4 13-100 Nidzica UZASADNIENIE Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 132 PZP. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający przy wyborze oferty kierował się kryterium: ceny (100 %). Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert tj. ceny określonej w dokumentach zamówienia tj. ofertę G. J. Zakład Usług Leśnych ul. 1 -go Maja 17A/4 13-100 Nidzica, którego oferta uzyskała 100 punktów. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła dowód z załączonego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu zatytułowanego „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia” mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a dowód ten miał służyć ustaleniu, „iż kwota oferty Odwołującego przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Pakietu nr I; braku możliwości wyboru oferty Odwołującego zgodnie z jego wnioskiem zwartym w odwołaniu”, które nie są faktami mającymi istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy”. Załączone do odpowiedzi na odwołanie „pismo Nadleśnictwa Spychowo z dnia 2 lutego 2023 r.; pismo Nadleśnictwa Przasnysz z dnia 1 lutego 2023 r. oraz pismo Nadleśnictwa Wipsowo z dnia 1 lutego 2023 r.” zawarte zaś są w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 4 kwietnia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zważywszy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), Izba była uprawniona do oceny zgodności z prawem zaniechań i czynności zamawiającego jedynie w zakresie sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie (tak w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 200/21, oraz z dnia 28 czerwca 2021 r. wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 1258/21). W konsekwencji nie mogły zostać wzięte pod uwagę przedstawione na rozprawie wywody (i złożone na posiedzeniu pismo) w zakresie wykonywania przez Przystępującego umowy, której przedmiotem było wykonanie prac z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nowe Ramuki, które nie dotyczyły okoliczności wskazanych w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Podzielając stanowisko Przystępującego, że zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” obejmuje „szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp”, a w konsekwencji, iż nie w każdym przypadku, gdy wykonawca poda odpowiedź „Tak” na to pytanie, podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, wymaga wskazania, że w JEDZ złożonym w Postępowaniu Przystępujący nie tylko podał odpowiedź „Tak” na to pytanie, ale na powiązane z nim pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” również podał odpowiedź „Tak”. Należy stwierdzić, że podanie odpowiedzi „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie oznacza, że wykonawca musi podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” czy opisać środki przedsięwzięte w celu samooczyszczenia. Podając odpowiedź „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca może opisać sytuację, której dotyczy to pytanie, przedstawiając okoliczności rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji lub nałożenia odszkodowania bądź innych porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową w celu wykazania, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W taki sposób powinien postąpić wykonawca, który uważa, że pomimo wystąpienia takiej sytuacji nie podlega wykluczeniu na tej podstawie. Nie stoi temu na przeszkodzie brak w JEDZ miejsca na wyczerpujące opisanie przedmiotowej sytuacji – informacje w tym zakresie mogą być podane w odrębnym dokumencie składanym wraz z JEDZ. Środkami przedsiębranymi w celu samooczyszczenia, o których mowa w pytaniu „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?”, w rozumieniu przepisów prawa krajowego są czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Udzielenie na przedmiotowe pytanie odpowiedzi „Tak” oznacza, że wykonawca podjął ww. czynności, a w konsekwencji – że zachodzi jedna z okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. W przepisie art. 110 ust. 2 Pzp jednoznacznie określono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu „w okolicznościach określonych w” art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę. Wynika z tego, iż wynikający z art. 110 ust. 2 Pzp zakaz wykluczania wykonawcy ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi przypadek określony w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Przyjęcie, że na podstawie jednego z tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu jest zatem niezbędne dla zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania oceny, czy wykonawca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp). Wymaga podkreślenia, że – jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanego w postępowaniu sygn. KIO 866/22 „instytucję „self-cleaning” należy zatem rozumieć w taki sposób, iż wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, opisane w cytowanych przepisach, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne”. Nie można zatem wykazywać podjęcia czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu, jednocześnie kwestionując, że wystąpiły okoliczności, których wystąpienie jest konieczne dla zastosowania tego przepisu – iż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Należy zauważyć, że stanowisko takie Przystępujący przedstawił w piśmie przekazanym Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” stwierdzając, iż „dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia”. Samo wskazanie w tytule tego pisma, iż jest ono „składane na podstawie art. 110 ust. 2” Pzp, świadczy o tym, że miało ono na celu wykazanie, że Przystępujący podjął czynności, o których mowa w tym przepisie. W tym stanie rzeczy, zważywszy ponadto, iż zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest pytaniem służącym ustaleniu, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, zdaniem Izby wskazanie na przedsięwzięcie środków w celu samooczyszczenia (w JEDZ złożonym w Postępowaniu) oraz przedstawienie podjętych w tym celu czynności (w JEDZ złożonym w Postępowaniu oraz w ww. piśmie) w toku Postępowania należy rozumieć jako przyznanie przez Przystępującego, że zachodzi okoliczność objęta hipotezą normy wynikającej z art. 110 ust. 2 Pzp, czyli że podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W związku z tym Izba nie rozpatrywała kwestii istnienia przesłanek wykluczenia określonych w tym przepisie. Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że o ich braku nie może świadczyć wyłącznie okoliczność, że wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niewielka w stosunku do wartości całego zamówienia. Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp sformułowanie „istotne” nie dotyczy odszkodowania (czy wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady), lecz zobowiązania wynikającego z umowy. Wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (w wartościach bezwzględnych bądź w stosunku do wartości zamówienia) może natomiast stanowić okoliczność uzasadniającą nie wykluczanie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp. Należy przy tym wskazać, że również w tym przepisie jednoznacznie określono, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę. Skorzystanie przez zamawiającego z określonego w art. 109 ust. 3 uprawnienia do nie wykluczania wykonawcy wymaga więc uprzedniego stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Nie można zatem nie wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Nie ma ponadto racji Przystępujący podnosząc, że w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp „mamy tym samym, w świetle intencji ustawodawcy, do czynienia z podwójnie kwalifikowaną formą zawinienia”. Wręcz przeciwnie, posłużono się w nim sformułowaniem „z przyczyn leżących po jego stronie” [wykonawcy], które obejmuje okoliczności niezawinione. Zdaniem Izby brak było podstaw do przyjęcia, że Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp. Z treści tego przepisu wynika, że wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, aby uniknąć wykluczenia musi udowodnić zamawiającemu, że wykonał czynności trzech różnych rodzajów: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Izby analiza treści JEDZ złożonego przez Przystępującego w Postępowaniu oraz pisma przekazanego Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanego „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie udowodnił, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Trafne są wywody zawarte w odwołaniu, iż Przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających zapłatę kar umownych na rzecz Nadleśnictw Wipsowo, Przasnysz i Spychowo, przy czym w zakresie kar umownych na rzecz Nadleśnictwa Spychowo - pomimo że twierdził, iż kary te zapłacił. Należy zauważyć, że w piśmie Nadleśnictwa Spychowo datowanym na 2 lutego 2023 r. jednoznacznie wskazano, iż „wszystkie kary umowne zostały uregulowane przez Wykonawców”, zaś z pisma tego nadleśnictwa datowanego na 11 stycznia 2022 r. wynika, iż 7 z 11 kar umownych zostało zapłaconych przelewem z rachunku bankowego Przystępującego. Podzielając przy tym stanowisko Odwołującego, iż zapłata kar umownych może zostać wykazana dokumentami pochodzącymi od zamawiającego, w tym stanie rzeczy nie sposób znaleźć uzasadnienia dla braku udowodnienia zapłaty tych kar. W sytuacji, gdy zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp do uznania, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, musiał on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich trzech przesłanek określonych w tym przepisie, nieudowodnienie przez Przystępującego spełnienia przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 1) Pzp skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, bez względu na to, czy udowodnił on spełnienie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) i 3) Pzp. Jest to zatem wystarczające do stwierdzenia, iż Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania stosownie do art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp, a w konsekwencji że Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta ta nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co uzasadniało uwzględnienie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia „226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp”, biorąc pod uwagę, że w Pzp nie ma przepisu art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b) Pzp, wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do wyboru oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, Izba przyjęła, że w odwołaniu przedstawiono zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. Zarzut ten nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Jako okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ, gdyż „wykładnia wskazanego powyżej postanowienia SIWZ prowadzi do wniosku, iż wymieniony do realizacji umowy powinien skierować co najmniej 15 osób, odpowiadających określonym kwalifikacjom, przy czym wyznaczone do realizacji umowy osoby nie powinny łączyć przewidzianych w siwz funkcji”. Tymczasem Wykonawca do realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”. W świetle ustalonego stanu faktycznego nie budzi wątpliwości, że Przystępujący „do realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”; okoliczność ta nie była przy tym sporna pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie można natomiast uznać za prawidłową przedstawionej powyżej wykładni postanowienia rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ. Brak jest podstaw do uznania, że przyjęcie, iż wykonawca spełnia warunek określony w tym postanowieniu w zakresie części 1 zamówienia (Pakietu I) musiał on wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 15 osobami. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia jednoznacznie określającego, że w ramach jednej części zamówienia (jednego pakietu) osoba, która ukończyła „z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej” (rozdział 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) a) SWZ), którą dysponuje lub będzie dysponować wykonawca, nie może być „osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dypl…

…sygn. akt: KIO 427/23 WYROK z dnia 2 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2023 r. przez wykonawcę "DELUX" Przewozy Turystyczno-Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2; 10-719 Olsztyn, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy "DELUX" Przewozy TurystycznoPasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2; 10-719 Olsztyn i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę "DELUX" Przewozy Turystyczno-Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2; 10719 Olsztyn na rzecz odwołującego "DELUX" Przewozy Turystyczno-Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce kwotę 12 203 zł 56 gr (słownie: dwanaście tysięcy dwieście trzy złote, pięćdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 427/23 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne świadczenie usług transportowych na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 22 listopada 2022 r., pod nr 2022/BZP 00451659. Dnia 10 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 15 lutego 2023 roku, wykonawca "DELUX" Przewozy Turystyczno-Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) odrzuceniu oferty odwołującego, 2) wyborze oferty Przedsiębiorstwa Usług Transportowych s.c. J.-E. E., J. J., J. M., jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą tj. ofertą z najniższą ceną, 3) zastosowaniu w stosunku do odwołującego podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, w sytuacji braku przesłanek do zastosowania wskazanej normy prawnej, 4) niewystarczającym uzasadnieniu prawnym i faktycznym podjętej przez zamawiającego czynności, 5) z ostrożności na wypadek uznania, że w postępowaniu wystąpiły przesłanki do zastosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp odwołujący zaskarżył zaniechanie przez zamawiającego odstąpienia od wykluczenia odwołującego wobec oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia w stosunku do wagi zarzucanych naruszeń umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, 2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp, poprzez wybór oferty Przedsiębiorstwa Usług Transportowych s.c. J.-E. E., J. J., J. M., jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą tj. ofertą z najniższą ceną, 3. art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, poprzez uznanie odwołującego za wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy odwołujący nie dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po jego stronie, 4. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 pzp poprzez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności, 5. art. 109 ust. 3 pzp, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykluczenie odwołującego jest oczywiście nieproporcjonalne w stosunku do wagi zarzucanych naruszeń umowy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Transportowych s.c. J.-E. E., J. J., J. M. jako najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3) dokonania ponownej czynności badania j oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, ewentualnie innych niezbędnych kosztów, jeśli takie się pojawią. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Oferta odwołującego zawiera najniższą cenę, która jest jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. Wybór innego wykonawcy powoduje po stronie odwołującego utratę korzyści związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 22 listopada 2022 r. zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn.: „Sukcesywne świadczenie usług transportowych na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek organizacyjnych UWM, nr postępowania 433/2022/TP/DZP”. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu co najmniej dwoma autokarami umożliwiającymi przewiezienie jednorazowo do 20 osób (+/- jedna osoba). W oparciu o art. 95 ust. 2 pzp zamawiający sfomułował wymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę co najmniej jednego kierowcy. Zgodnie z pkt V ppkt 1.2 SWZ o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania w przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 108 ust. 1 pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 - 10 pzp. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W SWZ przed pkt VI zawarto postanowienie o następującej treści: „Uwaga! Liczba autokarów stanowi jedynie warunek do oceny ofert. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia szczegółowo opisał, że zapotrzebowanie na ilość autokarów może być większa”. Ponadto w Zał. Nr 1 do SWZ - Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt 13 zawarto tabelę wskazującą średnie możliwe zapotrzebowanie na pojazdy w danym okresie w trakcie jednego dnia wahające się od 0 do 5 pojazdów na dzień. 10 lutego 2023 r. zamawiający opublikował i przesłał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, że „(...) Wykonawca w znacznym stopniu nie wykonał i nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do odszkodowania i wykonania zastępczego umowy”. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający wskazał, że „Wykonawca realizował umowę na usługi transportowe na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek organizacyjnych UW-M w Olsztynie. W trakcie trwania umowy Wykonawca wielokrotnie odmawiał wykonywania usługi transportu dla pracowników UW-M, narażając tym Zamawiającego na niemożliwość prowadzenia zajęć ze studentami i dodatkowe koszty zlecania wspomnianych usług podmiotowi trzeciemu. Wykonawcy zostały również wielokrotnie naliczone kary umowne za niewykonywanie zamówienia mająca charakter odszkodowawczy. W wyniku odmowy wykonywania umowy Zamawiający wielokrotnie zmuszony był do korzystania z usług transportowych innych Wykonawców by móc realizować zajęcia ze studentami, prowadzenia badań naukowych i realizacji spotkań badawczych. Odmowa wykonywania usług transportowych powodowała konieczność ponownego umawiania spotkań z jednostki by dani studenci mogli przyjechać na zajęcia dydaktyczne, konieczność przekładania zajęć i szukania nowych terminów zajęć, spotkań badawczych i naukowych. Na potwierdzenie powyższych naruszeń w załączeniu przekazujemy zawiadomienia o naliczeniu kar umownych, korespondencję z Wykonawcą DELUX(...), w której Wykonawca odmawia wykonania realizacji umowy, skargi pracowników UWM na Wykonawcę DELUX oraz informacje o zlecaniu usług transportowych innym Wykonawcom”. II . Zarzuty Odwołujący wskazał, że jego oferta w świetle ustalonych przez zamawiającego w postępowaniu kryteriów oceny ofert (cena 100%) jest ofertą najkorzystniejszą (259.200,00 zł). Czynność odrzucenia oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania opiera się na błędnym założeniu, że w ustalonym w sprawie stanie faktycznym możliwe było zastosowanie dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp. Dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp niezbędne jest ziszczenie się kumulatywnie wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj.: 1) musi mieć miejsce niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego (lub umowy koncesji), 2) powyższe musi nastąpić z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) uchybienie wykonawcy musi doprowadzić do określonego skutku: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z uzasadnienia czynności zamawiającego odwołujący nie jest w stanie dowiedzieć się, dlaczego zdaniem zamawiającego opisana tam sytuacja została przez zamawiającego zakwalifikowana jako wypełniająca dyspozycję przepisu art. 109 ust. pkt 7 pzp. Podobnie w uzasadnieniu zamawiający powołał się na „dodatkowe koszty zlecania wspomnianych usług podmiotowi trzeciemu” oraz załączył wnioski o udzielenie zamówienia publicznego, jednak odwołujący nie ma żadnej wiedzy by takie zlecenia ostatecznie miały miejsce i kwestionuje to twierdzenie zamawiającego. Odwołujący konsekwentnie podtrzymuje stanowisko prezentowane zamawiającemu jeszcze w trakcie realizacji umowy nr 50/2022/TP/DZP z 21 lutego 2022 r., o zbliżonym zakresie z niniejszym postępowaniem. Mianowicie wszelkie przypadki niezasadnie interpretowane przez zamawiającego jako odmowa wykonania przewozu były to przypadki gdy zamawiający żądał od odwołującego świadczenia w sposób przekraczający zobowiązanie jakie odwołujący przyjął na siebie poprzez złożenie oferty w postępowaniu 21/2022/TP/DZP na „Sukcesywne świadczenie usług transportowych na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie” i podpisanie umowy nr 50/2022/TP/DZP z 21 lutego 2022 r. Postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu ograniczały się do dysponowania dwoma autokarami i wszelkie zlecenia pochodzące od zamawiającego na przewozy w zakresie jaki był możliwy do zrealizowania w tym samym czasie przy użyciu dwóch pojazdów były realizowane zgodnie z umową. Nigdy nie doszło ze strony odwołującego do odmowy wykonania transportu. Nigdy też nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania odwołującego z umowy nr 50/2022/TP/DZP z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Odwołujący kwestionuje też, by niezasadnie naliczane przez zamawiającego kary umowne miały charakter odszkodowawczy. Podkreślić bowiem należy, że nie każda kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w umowach kary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną. Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi, Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca (wyrok KIO z dnia 23 lipca 2021 r., KIO 1482/21). Zamawiający formułując uzasadnienie w cytowany sposób, naruszył przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 2 pzp. Z uzasadnienia odwołujący nie dowiedział się jakie zachowania odwołującego zostały uznane przez zamawiającego za niewykonanie w znacznym stopniu zobowiązania, a jakie zachowania miałyby stanowić nienależyte wykonanie zobowiązania. Sam zamawiający formułując powyższe zarzuty nie ocenia ich jako niewykonania i nienależytego wykonania istotnego zobowiązania, referując tylko do zobowiązania, co nie jest wystarczające do zastosowania dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym (wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2021 r., KIO 1067/21). Jedynie z ostrożności odwołujący zarzuca zamawiającemu niezastosowanie w sprawie dyspozycji przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym nie odstąpienie od wykluczenia odwołującego. Sankcja w postaci wykluczenia z postępowań, w których wprowadzona zostanie fakultatywna przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jawi się bowiem jako oczywiście nieproporcjonalna do skali zarzucanych odwołującemu nieprawidłowości. Odwołujący bowiem miał pełne prawo, w świetle postanowień dokumentacji przetargowej z postępowania nr 21/2022/TP/DZP zakładać, że jego zobowiązanie nie będzie wykraczać poza przewozy możliwe do zrealizowania przy wykorzystaniu wymaganych przez zamawiającego dwóch pojazdów. Swoje zobowiązanie w zakresie przewozów możliwych do zrealizowania przy wykorzystaniu dwóch pojazdów odwołujący wykonał w sposób należyty, bez zastrzeżeń ze strony zamawiającego. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, dodatkowo wskazując, co następuje. Dla ustalenia prawidłowego stanu faktycznego sprawy, koniecznym jest odniesienie się do dokumentacji postępowania dotyczącej poprzedniego zamówienia, w wyniku którego została zawarta umowa nr 50/2022/TP/DZP z 21 lutego 2022 roku (dowody złożone przez odwołującego, tj. ww. umowa oraz SWZ). Jak wynika z ww. dokumentacji postępowania zamawiający, poza opisaniem warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznych i zawodowych (obowiązek wykazania się minimum dwoma pojazdami o określonych parametrach) nie określił w sposób jednoznacznie precyzyjny zakresu świadczenia, jakiego będzie wymagał od wykonawcy. Zamawiający nie określił zatem maksymalnego wykorzystania pojazdów (autokarów) wykonawcy, które mogą być wykorzystane do świadczenia usługi jednego dnia. Zasadnym zatem było przyjęcie przez wykonawcę, iż zgodnie z opisanym przez zamawiającego warunkiem, przyjmując za wiążącą zasadę proporcjonalności wyrażoną przepisem art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, usługę transportową w danym dniu należało wykonywać maksymalnie dwoma pojazdami (autokarami) – odpowiednio do wielkości opisanej przez zamawiającego. Okoliczność, iż odwołujący w poszczególnych dniach (niektórych) świadczył usługę nawet pięcioma autokarami (dowód: zestawienie własne odwołującego) pozostaje irrelewantna z punku widzenia możliwości wykonawcy, gdyż zasadą był obowiązek świadczenia usługi maksymalnie dwoma autokarami. Fakt, iż odwołujący świadczył usługę w konkretnych dniach większą liczbą pojazdów świadczy jedynie o dobrej woli współpracy wykonawcy z zamawiającym. Skoro zatem zamawiający w dokumentacji postępowania nr 21/2022/TP/DZP nie opisał warunków realizacji umowy przez określenie i opisanie zakresu świadczenia jakie będzie wymagane od wykonawcy, konsekwentnie postanowienia takie nie znalazły się również w umowie zawartej z odwołującym, nie było możliwe nakładanie przez zamawiającego na wykonawcę zobowiązania przekraczającego zakres czynności wynikających z zawartej umowy (choć zdaniem Izby, w umowie nie ma żadnego maksymalnego wymaganego zakresu). Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę na niekonsekwencje zamawiającego związane z realizacją rzeczonej umowy. W § 5 ust. 2 umowy strony zgodnie ustaliły osoby, które będą skierowane do realizowania postanowień zawartej umowy. Skoro tak, to po stronie zamawiającego spoczywał obowiązek zagwarantowania takiej organizacji pracy, która wykluczyłaby dowolne i swobodne kontaktowanie się poszczególnych pracowników uczelni z wykonawcą. Zaistniała sytuacja spowodowała bowiem chaos komunikacyjny z negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy. Trzeba bowiem stwierdzić, że odwołujący prawidłowo odmawiał zrealizowania zleceń ponad dwa na jeden dzień (jeżeli miał wolne moce to realizował takie zlecenia), gdyż obowiązek taki nie wynikał z umowy. Ze strony zamawiającego, odpowiednia logistyka dotycząca realizacji umowy powinna doprowadzić do takiego skoordynowania działań, które z jednej strony umożliwiały realizację założonych działał dydaktycznych i naukowych, a z drugiej strony pozwoliłaby na taką organizację pracy po stronie wykonawcy, aby mógł zrealizować wszystkie zlecenia zgodnie z umową. Nie dziwi bowiem sytuacja, w której poszczególne osoby ze strony zamawiającego bezpośrednio zlecają wyjazdy u wykonawcy, a ten w przypadku zagwarantowania minimum umownego odmawia wykonywania kolejnych zleceń. To po stronie zamawiającego spoczywał obowiązek takiej organizacji pracy, która będzie na równi traktowała strony umowy, dając pewność prawidłowej realizacji zamówienia. Wynikiem błędnego działania zamawiającego, była czynność odrzucenia oferty odwołującego przez uznanie, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Izba wskazuje, że na tle zobowiązań kontraktowych mogą pojawić się spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu, analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron (vide: wyrok z 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 422/18 „Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. (…). Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące”). Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 pzp poprzez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności Izba wskazuje, że zarzut odwołującego jest zasadny. Zamawiający, poza ogólnymi twierdzeniami odnoszącymi się do niewłaściwej realizacji zamówienia, nie sprecyzował, które konkretnie zlecenia nie były wykonane przez wykonawcę, dlaczego nie zostały wykonane i w oparciu, o które konkretne postanowienia umowne zamawiający uznał nieprawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę. Daleko idące konsekwencje prawne i faktyczne wpływające na status wykonawcy, winny znaleźć szczegółowe odzwierciedlenie w czynnościach zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 3278/20 WYROK z dnia 7 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm ​ składzie: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskiego Centrum Superkomputerowow Sieciowe, ul. Z. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznańoraz SDA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert oraz udostępnienie zainteresowanym wykonawcom oferty wykonawcy Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy, ​ kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm ​w składzie: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskiego Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, ul. Z. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań oraz SDA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskiego Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, ul. Z. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań oraz SDA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługę przeprowadzenia projektu pilotażowego „AI4Youth” w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 - 2020, Priorytet 2: Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+l Działanie 2.4: „Współpraca w ramach krajowego systemu innowacji” PO IR Poddziaianie 2.4.1 inno_LAB Centrum analiz i pilotaży nowych instrumentów” wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, ul. Z. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań, ​S DA sp. z o.o., Al. Zwycięstwa 96 /98, 81-451 Gdynia (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec czynności i zaniechań Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii, PI. Trzech ​ rzyży 3/5, 00-507 Warszawa (dalej „zamawiający”). K Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania ze względu na obarczenie go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, mimo iż taka wada nie wystąpiła, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez niezasadne zaniechanie udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych wraz z ofertą i nieprawidłowo zastrzeżonych przez SW PS Uniwersytet Humanistyczno-społeczny (dalej „SW PS”) jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Załączników nr 9 i 9a do SIW Z (Wykaz osób), Załączników nr 13 i 13a do SIWZ (Wykaz usług/potencjału), Oświadczenie o dysponowaniu zasobami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2.ujawnienia i udostępnienia odwołującemu pełnej treści dokumentów złożonych przez SWPS wraz z ofertą. Odwołujący podał, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zamawiający powołał się na zgłoszenie reklamacyjne złożone przez Polskie Towarzystwo Informatyczne (dalej „PTI”) oraz pisma operatora Platformy eZamawiający (), na której prowadzone było postępowanie z 23.11.2020 r. (odpowiedź na zgłoszenie reklamacyjne) oraz 25.11.2020 r. Wskazał, że – jak podał zamawiający – „ocena tych informacji doprowadziła go do wniosku, że: „Polskie Towarzystwo Informatyczne w sposób przekonujący wykazało, że brak możliwości podpisania oferty nie wynika z przyczyny leżącej po jego stronie, wskazując, że aplikacja Szafir nie jest zainstalowana na jego komputerze i nie miało wpływu na jej aktualizowanie się w momencie składania oferty”. Stanął na stanowisku, że ocena zamawiającego, prowadząca do stwierdzenia, że postępowanie obarczone jest wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jest całkowicie nieuzasadniona i nieprawidłowa. Podniósł, że zamawiający nie określił dokładnie i nie wykazał, na czym miałaby polegać „wada techniczna postępowania”, przywołał wyrok w sprawie KIO 2603/19 wskazuje, jednak okoliczność wystąpienia „problemów technicznych związanych z platformą” nie tylko nie została obiektywnie potwierdzona, ale pozostaje wręcz w sprzeczności z przywoływanym przez zamawiającego stanowiskiem Marketplanet z 23.11.2020 r., w którym operator stwierdzał, iż „w dniu 18.11.2020 r. nie występowały problemy techniczne na Platformie eZamawiający”. Wskazał, że pismo Marketplanet z 24.11.2020 r. – przekazane zamawiającemu 25.11.2020 r. w żaden sposób nie zmienia i nie neguje wcześniej oceny merytorycznej z​ 23.11.2020 r., ponieważ Marketplanet nie potwierdza jakichkolwiek problemów technicznych Platformy eZamawiający czy braku możliwości złożenia oferty zgodnie z przewidzianą instrukcją. Ocenił, że operator nie potwierdził nawet, iż jakiekolwiek wady czy problemy techniczne w ogóle wystąpiły w sposób wpływający na przebieg postępowania, a stwierdzenie, iż „powyższe postępowanie mogło posiadać wadę techniczną” jest wyrażone w trybie przypuszczającym i na tyle ogólne, że nie pozwala na ustalenie jakichkolwiek faktów istotnych dla oceny zasadności unieważnienia postępowania; w szczególności nie wiadomo, czym jest „wada techniczna postępowania”, ani też nie wskazano, iż jakiekolwiek z tych potencjalnych okoliczności mogły mieć wpływ na możliwość i skuteczność złożenia ofert w postępowaniu. Oświadczył, że nie są mu znane powody wystosowania przez Marketplanet pisma z​ 24.11.2020 r., ani źródło pozyskanych przez Marketplanet informacji, uznając, że analiza jego treści nie pozwala na przyjęcie, iż jest to wiarygodny środek pozwalający na udowodnienie lub chociażby uprawdopodobnienie jakichkolwiek okoliczności istotnych dla unieważnienia postępowania. Odnosząc się do wskazania Marketplanet, iż mogła nastąpić aktualizacja komponentów oprogramowania, w tym bibliotek podpisu elektronicznego w momencie próby złożenia podpisu na ofercie przez wykonawcę, stwierdził, iż nie pozwala to na ustalenie, czy taka aktualizacja faktycznie miała miejsce, czy do aktualizacji doszło w momencie składania podpisu przez PTI, czy PTI nie mogło złożyć podpisu na ofercie pomimo aktualizacji komponentów oprogramowania, czy aktualizacja komponentów oprogramowania była bezpośrednią przyczyną uniemożliwiającą PTI złożenie oferty. Zdaniem odwołującego nawet gdyby stwierdzono, iż aktualizacja oprogramowania faktycznie miała miejsce w danym momencie w sposób wpływający na proces składania podpisów elektronicznych, to samodzielnie nie przesądza to o obarczeniu postępowania wadą w rozumieniu art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, ponieważ nie każde trudności, jakie można napotkać wykonawca przy składaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią wadę postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stwierdził, że udział w postępowaniu i składanie ofert obarczone jest ryzykiem wystąpienia zdarzeń losowych, niezależnych bezpośrednio od wykonawcy, które mogą utrudnić mu złożenie oferty, jednakże nie uprawniają go do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń wobec zamawiającego. Porównał składanie oferty elektronicznej ze składaniem oferty ​ postaci „papierowej”, wskazując że za wadę postępowania nie zostanie uznana okoliczność, iż np. kurier, za w pośrednictwem którego wykonawca składa ofertę pomylił adresy lub opóźnił się z dostarczeniem przesyłki (nawet mimo gwarantowanego w ramach usługi terminu dostawy), jak również np. fakt, iż po drodze do siedziby zamawiającego, gdzie należało złożyć ofertę wystąpiły korki uliczne, które wydłużyły czas dojazdu w stosunku do zakładanego przez wykonawcę; w podobny sposób, z takimi trudnościami należy liczyć się w przypadku składania ofert w formie elektronicznej, kiedy wystąpić mogą opóźnienia czy utrudnienia związane chociażby z aktualizacjami systemu, działaniem łącza internetowego itp. - mimo, iż mogą one wpływać na proces składania ofert przez wykonawcę, to nie świadczą o wadzie postępowania. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12.06.2020 r., sygn. KIO 870/20, zgodnie z którym: „Izba oddaliła odwołanie uznając, iż złożone w sprawie dowody wskazują, iż brak możliwości złożenia oferty obciążał Wykonawcę, który nie zabezpieczył odpowiednich narzędzi do skutecznego złożenia oferty, tj. opatrzenia jej podpisem elektronicznym na Platformie Zakupowej. (...) W tych okolicznościach nie było podstaw do uznania, iż dostarczone przez Zamawiającego narzędzie nie spełniało cech dostępności i interoperacyjności, o czym nie mógł świadczyć sam fakt kłopotów z synchronizacją platform. Wprawdzie było to zdarzenie niezależne od Wykonawcy, to fakt, iż udało się sprawnie usunąć usterkę w trakcie rozmowy telefonicznej potwierdza możliwość skorzystania z narzędzie do złożenia oferty. Możliwość wystąpienia zakłóceń jest nieodzownym elementem komunikacji elektronicznej i dopiero wykazanie, iż Platforma nie zadziałała, mogłoby uzasadniać wnioski prezentowane przez Odwołującego. ” Podsumował, że zamawiający błędnie wskazuje w uzasadnieniu czynności jako przesłankę zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczność, iż brak możliwości podpisania oferty nie wynika z przyczyny leżącej po stronie wykonawcy – nie jest to jednoznaczne z wystąpieniem wady postępowania stanowiącej podstawę do jego unieważnienia. Dodatkowo podniósł, że ani w uzasadnieniu decyzji zamawiającego, ani ​ którejkolwiek z informacji, na które powołuje się zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie w wskazano, iż doszło do naruszenia w postępowaniu jakichkolwiek przepisów ustawy w zakresie obowiązków zamawiającego w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania; w szczególności nie doszło do naruszenia art. 10b ustawy Pzp, tj. wymagań ​ zakresie wykorzystywanych narzędzia i urządzeń do komunikacji elektronicznej lub ich właściwości technicznych, nie w wystąpiły również żadne naruszenia w zakresie wyznaczonego terminu składania ofert czy też przejrzystości i poprawności informacji dotyczących sposobu komunikacji z Zamawiającym i procedury składania ofert. Podkreślił, iż dwóch wykonawców skutecznie złożyło oferty w przewidzianym na to terminie, w tym odwołujący 18.11.2020 r. o godzinie 10.40, nie rejestrując żadnych problemów technicznych, co świadczy o poprawnym działaniu platformy zakupowej i prawidłowości przebiegu postępowania i o tym, iż trudności PTI miały charakter subiektywny i występowały po stronie działań czy też systemu informatycznego tego podmiotu. Za niezrozumiałą uznał ocenę zamawiającego, iż PTI „w sposób przekonujący wykazało” wskazane w uzasadnieniu okoliczności skoro w aktach postępowania, poza zgłoszeniem reklamacyjnym z 18.11.2020 r. i ponownymi zastrzeżeniami PTI z 23.11.2020 r. nie znajdują się inne dokumenty przedstawiane przez PTI. Stwierdził, ze wiadomości mailowe nie zawierają żadnych dowodów na potwierdzenie podnoszonych w nich twierdzeń co oznacza, że ocena zamawiającego opiera się wyłącznie o wybiórcze deklaracje PTI, które nie podlegały ani szczegółowym wyjaśnieniom, ani wykazaniu za pomocą jakichkolwiek środków dowodowych. Zaznaczył, iż Marketplanet nie ustosunkował się do zastrzeżeń PTI z 23.11.2020 r. wobec czego nie można stwierdzić, iż uznał ich zasadność i w jakikolwiek sposób zmienił swoją odpowiedź z 18.11.2020 r., która stwierdziła niezasadność reklamacji zgłoszonej przez PTI, wskazując na brak uwarunkowań technicznych na platformie eZamawiający, które mogły blokować składanie ofert oraz na brak dochowania należytej staranności po stronie PTI. W ocenie odwołującego samo stanowisko PTI budzi wątpliwości co do wiarygodności podnoszonych twierdzeń i poprawności działań przy składaniu oferty. Po pierwsze z tego względu, iż PTI podniosło, iż procedurę składania podpisu rozpoczęto na 3 minuty przed terminem składania ofert, twierdząc, że czas ten był widoczny na ekranie, natomiast zgodnie z pkt. 18.11 SIW Z: „Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu - zegarem Głównego Instytutu Miar.”, a dodatkowo pkt 18.6 SIW Z precyzuje, iż„Za datę wpływu oferty (...) przyjmuje się datę i godzinę ich wczytania na Platformie”, zaś zgodnie z pkt 17.7 SIWZ: „O terminie złożenia Oferty decyduje czas pełnego przeprocesowania transakcji na Platformie.” Uznał na powyższej podstawie, iż nawet jeśli na ekranie komputera wykorzystanego do złożenia oferty wyświetlał się czas inny niż oznaczony zgodnie z pkt 18.11 SIW Z, to jest to okoliczność obciążająca wykonawcę, aktywność użytkownika PTI w systemie wskazuje, iż o​ godzinie 10:59 dokonywane było jeszcze „Podglądu oferty” i „Uzupełnianie formularza oferty”, wobec czego rozpoczęcie podpisywania oferty musiało nastąpić później (każda modyfikacja wczytanej oferty wymaga ponownego jej podpisania). Za bez znaczenia uznał czas rozpoczęcia procedury składania oferty, bowiem zgodnie z SIWZ nie świadczy on o​ dochowaniu terminu składania ofert. Podkreślił, że treść SIW Z była znana i nie była kwestionowana przez PTI przed upływem terminu składania ofert. Po drugie, z tego względu, że wątpliwości budzą twierdzenia PTI dotyczące aplikacji Szafir wskazujące na to, iż osoba zgłaszająca reklamację nie miała świadomości tego, że wykorzystanie tej aplikacji jest przewidzianym i opisanym w Instrukcji etapem procedury składania oferty; instrukcje zawierają bowiem informacje o tym, iż wymagana może być instalacja komponentów oprogramowania Szafir przez wykonawcę w celu poprawnego uruchomienia funkcji podpisu elektronicznego. Ocenił, że treść wiadomości e-mail PTI do operatora platformy poddaje w wątpliwość, czy PTI zapoznało się z wymaganiami i procedurą składania podpisu, skoro PTI twierdziło, iż aplikacji tej nie instalowano. Po trzecie, z tego względu, że wedle odwołującego z korespondencji można wnioskować, iż PTI nie przeprowadziło rekomendowanej testowej procedury sprawdzenia podpisu w celu weryfikacji czy wykorzystywana stacja robocza i przeglądarka są przygotowane prawidłowo do złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego wobec czego nieuzasadnione są zarzuty PTI, co do działania aplikacji służącej do składania podpisu, jeśli nie wykorzystało ono przewidzianego i zalecanego przez operatora platformy sposobu upewnienia się, że procedura składania podpisu, a tym samym procedura złożenia oferty może być skutecznie przeprowadzona i że zainstalowane są wszystkie wymagane komponenty. Po czwarte z tego względu, że zamawiający w rozdziale 18 Informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zawarł niezbędne i szczegółowe informacje dot. Platformy, tj.: pkt 8.2. „Szczegółowa instrukcja korzystania z Platformy dla wykonawcy dostępna w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego” pod adresem . – w sposób bardzo przejrzysty i krok po kroku instrukcja przeprowadza przez cały proces od momentu założenia konta, poprzez złożenie oferty jak również: Konfiguracja stanowiska pod podpis; instrukcja odsyła również do procedury weryfikacji podpisu. Uzupełnił, że w tym samym rozdziale zamawiający wskazał na niezbędne wymagania sprzętowo – aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie Zakupowej oraz informacje na temat kodowania i czas odbioru danych (pkt.18.10). Po piąte, z tego względu, iż treść wiadomości PTI nie tylko nie wykazuje, ale nawet nie uprawdopodabnia, iż składający podpis dochował wszystkich wymaganych czynności zgodnie ze wskazaną w SIW Z instrukcją oraz spełnił wymagania sprzętowo-aplikacyjne określone ​ pkt 18.8 SIW Z. Wskazał, że z dokumentacji sprawy nie wynika również, iż zgłaszane były jakiekolwiek problemy z w działaniem Platformy czy prośby o wsparcie techniczne przed godziną 11:55, o której PTI wysłało zgłoszenie reklamacyjne do Marketplanet. Podsumował, że ocena „wykazanych” przez PTI okoliczności przez zamawiającego jest wadliwa, gdyż oparta jest wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach podmiotu zainteresowanego określonym wynikiem sprawy i to przedstawionych w ramach korespondencji e-mail prowadzonej z działem technicznym Operatora Platformy wskutek złożonej reklamacji. Uzupełnił, że PTI nie skorzystało ze środków ochrony prawnej, a jedynie w formie „reklamacji” kierowanej do operatora Platformy wnioskowało o „uznanie oferty za złożoną ​ terminie” (e-mail z 18.11.2020r.), twierdząc, iż oferta została przez niego złożona prawidłowo (nie przedstawiając w jednak żadnego dowodu). Podał, że czynność otwarcia ofert została przeprowadzona 18.11.2020 r. i​ z opublikowanej przez zamawiającego informacji z otwarcia (jak również z protokołu postępowania) wynika, iż złożono wyłącznie dwie oferty (oferta odwołującego i SWPS). Stwierdził, że kwestionując brak otwarcia złożonej przez siebie oferty, PTI miał prawo skorzystać z przysługującego mu prawa złożenia odwołania na czynności i zaniechania zamawiającego, tymczasem cała wymiana korespondencji odbywała się w ramach „procedury reklamacyjnej”, która nie występuje w ramach prawa zamówień publicznych i prowadzona była pomiędzy operatorem Platformy a PTI (do wiadomości zamawiającego), co nie może być uznane za dopuszczalne, iż działając wyłącznie na podstawie „procedury reklamacyjnej”, zamawiający dokonał oceny stanu faktycznego i stwierdzenia wystąpienia wady postępowania. Zdaniem odwołującego czynność zamawiającego została de facto dokonana ​ interesie konkretnego podmiotu – unieważnienie postępowania daje PTI szansę na podjęcie ponownej próby w skutecznego złożenia oferty w ramach kolejnego postępowania i to pomimo nieskorzystania przez PTI z przysługujących mu właściwych środków ochrony prawnej, t​ j. wyręczając go w ciężarze dowodzenia prawdziwości podnoszonych przez niego twierdzeń. Stanął na stanowisku, że przeciwnie do oceny zamawiającego, stan faktyczny sprawy wskazuje na brak dochowania należytej staranności przy składaniu oferty przez PTI; niezależnie od dochowania wszystkich wymagań dotyczących podejmowanych czynności i​ przygotowania właściwej infrastruktury sprzętowo-aplikacyjnej, po stronie PTI wskazać należy na zaniedbanie w zabezpieczeniu czasu wystarczającego na złożenie podpisu i​ dopełnienie procedury składania ofert przed upływem wyznaczonego terminu. Podniósł, że profesjonalizm wymagany od uczestnika rynku zamówień publicznych wymaga przewidzenia, iż w działaniu systemu informatycznego (niezależnie od tego, czy po stronie wykonawcy czy zamawiającego) występować mogą opóźnienia, chociażby wynikające z chwilowego spowolnienia połączenia internetowego; ryzyko takich opóźnień obciąża wyłącznie wykonawcę. Stwierdził, że powszechnie znana jest okoliczność, iż składanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego może trwać więcej niż kilka minut i nie jest wymagane zawarcie przez zamawiającego ostrzeżenia o tym fakcie w SIWZ. Wskazał, że nawet gdyby, zgodnie z twierdzeniami PTI, do uruchomienia procesu składania podpisu doszło na 3 minuty przed upływem terminu składania ofert (​ choć z zarejestrowanych czynności wynika, że nie zostało to zainicjowane wcześniej niż na minutę przed godziną 11:00), to ryzyko, iż dojdzie do opóźnienia procesowania tej czynności i​ w związku z tym złożenia oferty po ustalonym terminie obciąża tylko tego wykonawcę, ze względu na brak dochowania przez niego należytej staranności, tym bardziej, jeśli pomiędzy złożeniem pierwszego podpisu o godzinie 10:39 a podjęciem próby złożenia drugiego podpisu, PTI zgodnie z zapisem aktywności w systemie eZamawiający, dokonywało kolejnych innych czynności: podglądu oferty, przechodzenia do zakładki Dokumenty zamówienia czy wreszcie: Uzupełnienie formularza oferty. W ocenie odwołującego nieadekwatne dla poparcia decyzji zamawiającego o​ unieważnieniu postępowania jest przywoływane w uzasadnieniu orzecznictwo. Uznał, że spośród przywołanych stanowisk KIO tylko jedno dotyczy wady związanej z niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu ze względu na problemy technicznej, przy czym żadna – wedle odwołującego – z okoliczności, które przesądziły o rozstrzygnięciu Izby w sprawie o sygn. ​ IO 2603/19 nie występuje w przedmiotowej sprawie. Oznacza to, że wobec różnic K ​ okolicznościach faktycznych sprawy, to stanowisko Izby nie może być uznane za poparcie decyzji o unieważnieniu w postępowania podjętej w tym postępowaniu. Powołał się na przeciwne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: ·wyrok z 18.04.2019 r.: „Dlatego też Odwołujący winien był zachować należytą staranność jaka jest wymagana od podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Należy zgodzić się z Zamawiającym, który w tym zakresie w oparciu ​ o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 września 2005 r., IV CK 100/05, wskazał, że ​ "W ocenie Zamawiającego bardzo późne przystąpienie przez Odwołującego do procesu składania oferty wyczerpuje znamiona co najmniej lekkomyślności. Oceny tej należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kc., tj. zawodowej staranności wykonawcy. Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym ​ z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności". (...) Niewątpliwie, zdaniem Izby, powyższe wskazuje, że Platforma pozwalała na wgranie oferty, jednakże to brak doświadczenia Odwołującego że składaniem Ofert na Platformie zakupowej NBP oraz wkradająca się nerwowość (co można wywieść z opisu czynności i naprzemiennej konsultacji) w wykonywaniu pewnych operacji technicznych, ze względu na upływający czas spowodowały, że Odwołujący nie zmieścił się w wyznaczonym czasie, aby złożyć ofertę w całości - dokonać także jej podpisania. Na mogące wystąpić problemy z dokonaniem podpisania oferty zwracał uwagę zamawiający ​ w Instrukcji dla wykonawców, co zostało opisane powyżej. Jednakże Odwołujący żadnych prób czy symulacji w tym zakresie próbnego składania oferty, czy jej podpisania nie wykonał. (...) Niewątpliwym jest, że zaistniały problem jest bliźniaczo podobny do problemów jakie zgłaszali także wykonawcy przy składaniu ofert w formie pisemnej. Tam też podnoszono szereg zarzutów iż, wskazując na różnorakie zdarzenia które utrudniły złożenie oferty w wymaganych czasie. W tych wszystkich sytuacjach KIO jednoznacznie wskazywała, że wykonawca winien założyć odpowiedni długi okres czasu dla złożenia oferty i przewidzieć możliwość wystąpienia różnorakich przyczyn i okoliczności które mogły spowodować niedoręczenie oferty na czas. Ta argumentacja KIO jest zdaniem Izby ze wszechmiar zasadna i aktualna w obecnym stanie prawnym. Każda zmiana stanu prawnego generuje nowe okoliczności mogące generować nowy typ przeszkód dla złożenia oferty w zakładanym przez wykonawcę terminie, co w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie przewidział. ” ·wyrok z 05.12.2019 r.: „Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie przeprowadził fakultatywnej procedury weryfikacji podpisu elektronicznego na platformie. Zgodnie ze zrzutami z ekranu funkcji "sprawdź podpis" złożonymi przez przystępującego, procedura ta umożliwiłaby sprawdzenie systemu operacyjnego, przeglądarki, dodatku do przeglądarki, oprogramowania J ava, aplikacji Szafir Host, inicjalizacji i startu komponentu Szafir. Tymczasem odwołujący przygotowując się do składania oferty nie przeprowadził takiej procedury, co wynikało z oświadczenia przedstawiciela platformy Marketplanet OnePlace i nie było sporne między stronami.”, ·wyrok z 08.07.2019 r.: „Odwołujący podjął czynności związane z ostatecznym złożeniem oferty kilka minut przed terminem składania ofert. Jest to, oczywiście, prawo wykonawcy, jednak w tak krótkim czasie przed terminem składania ofert trzeba brać pod uwagę różnego rodzaju ryzyka związane z technicznym funkcjonowaniem narzędzia do składania ofert. Należy tu też przyznać rację Zamawiającemu, że - nawet jeśli ofertę zamierzają złożyć w ostatniej możliwej chwili - wykonawcy wcześniej powinni zapoznać się z technicznymi aspektami funkcjonowania danej platformy zakupowej, wiadomo bowiem, że ich obsługa, sposób działania czy wymagania techniczne, mogą się między sobą różnić. Z tego też powodu już na etapie sporządzania SIW Z wykonawcy są informowani, z której platformy korzysta zamawiający.” Podsumował, że czynność unieważnienia postępowania została dokonana z​ naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż zamawiający na podstawie posiadanych informacji nie miał podstaw do stwierdzenia, iż postępowanie obarczone było jakąkolwiek wadą i nieprawidłowo ustalił przesłanki zastosowania przedmiotowej normy, szczególnie, iż zgodnie z orzecznictwem KIO, przesłanki skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i wymagają one po stronie zamawiającego rzetelnego i jednoznacznego potwierdzenia ich wystąpienia. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2020 r. sygn. ​K IO 99/20: „W ocenie Izby jako punkt wyjścia w przedmiotowej sprawie należy przyjąć, że co do zasady unieważnienie postępowania winno być traktowane jako sytuacja wyjątkowa. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem na celu przede wszystkim doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Decyzja o unieważnieniu skutkuje tym, że ustaje toczące się postępowanie i nie może dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty z wykonawcą, z którym miałaby zostać podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. o​ sygn. akt KIO 2808/11 z art. 93 ustawy wynika, iż zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowości owej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym.” Ocenił, iż decyzja zamawiającego została oparta o ogólnikowe stanowisko operatora Platformy oraz niczym niepotwierdzone twierdzenia zainteresowanego unieważnieniem postępowania podmiotu i nie stanowi czynności podjętej na skutek dogłębnej i wyczerpującej analizy stanu faktycznego; takie działanie zamawiającego jest niedopuszczalne, tym bardziej, iż prowadzi jednocześnie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez pozbawienie szansy na uzyskanie zamówienia wykonawców, którzy ponieśli koszty związane z przygotowaniem oferty w tym postępowaniu oraz dochowali należytej staranności w jej skutecznym złożeniu w przewidzianym terminie. Ponadto, poprzez zachwianie pozycji konkurencyjnej tych wykonawców w ewentualnym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia w tym samym zakresie, gdyż oferty tych wykonawców zostały już otwarte, wraz z ujawnieniem ich ceny i deklarowanej oceny punktowej w ramach pozostałych kryteriów, podczas gdy parametry oferty PTI (jako niezłożonej) nie zostały podane do publicznej wiadomości. Uzupełnił, że przywołany przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp również podlega naruszeniu właśnie przez nieprawidłową czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania pomimo braku wykazania obiektywnych przesłanek zgodnie z​ wymaganiami art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie SW PS odwołujący podał, że pismem z 18.11.2020 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie, na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, oferty wraz z załącznikami, złożonej przez wykonawcę SW PS. Podał także, iż wobec faktu, że w odpowiedzi nie otrzymał wszystkich dokumentów złożonych przez SW PS, ponownie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie dokumentów, wskazując, iż SW PS nie dokonało w ogóle poprawnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonej ofercie, w zakresie jakichkolwiek dokumentów, na co, w odpowiedzi 04.12.2020 r., zamawiający poinformował, iż odmowa udostępnienia dokumentów wynika z faktu, że zweryfikował i uznał zastrzeżenie tajemnicy przez SW PS za zasadne, gdyż„Wykonawca w załączonym do złożonej oferty uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał, że informacje zawarte ​ ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” – ocena ta dotyczyła, zgodnie ze wskazaniem zamawiającego „pełnej w Oferty Uniwersytetu SWPS oraz załączników 13 i 13a wykazu usług/potencjału wraz z załącznikami”. Wskazał, wnioskując po spisie dokumentów załączonych do oferty przez SWPS (​ pkt 13 Formularza oferty), iż nie udostępniono mu następujących dokumentów: „Załączniki n​ r 9 i 9a do SIW Z Wykazu osób”, „Załączniki 13 i 13a do SIW Z Wykaz usług/potencjału”, „Oświadczenie o dysponowaniu zasobami” wobec czego należy uznać, iż te dokumenty zamawiający uznał za prawidłowo zastrzeżone przez SW PS jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego zawarte w ofercie SW PS „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa” nie spełnia wymagań określonych przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie wykazuje, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również nie odpowiada standardom obowiązującym w ramach obszaru stosowania Prawa zamówień publicznych. Podniósł, iż pomimo, iż pismo złożone wraz z ofertą zatytułowano „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”, to w treści brak prawidłowego zastrzeżenia jakichkolwiek dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa i odniesienia do wymaganych przesłanek ustawowych. Odwołujący wskazał następujące wady uniemożliwiające uznanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.Uzasadnienie sprowadza się do trzech zdań, które w sposób ogólnikowy obejmują całość złożonej przez SW PS oferty. Uzasadnienie nie odnosi się konkretnie do każdego z faktycznie zastrzeżonych dokumentów czy informacji, ani nie wskazuje odrębnie na ich charakter ani wartość gospodarczą, w żaden sposób nie nawiązuje do konkretnych informacji zawartych i utajnianych w dokumentach: „Załączniki nr 9 i 9a do SIW Z Wykazu osób” oraz „Oświadczenie o dysponowaniu zasobami”. 2.Wykonawca wymienia w uzasadnieniu kategorie informacji podlegające ochronie, które nie podlegały przedstawieniu w złożonych dokumentach, takie jak np. „sytuacja finansowa uczelni”, „specyfikacja autorskich narzędzi i opisu oferty” co świadczy ​ o generycznym i abstrakcyjnym charakterze dokonanego zastrzeżenia, nie wykazującym rzeczywistego charakteru tych informacji, które zostały przez wykonawcę złożone i podlegają przez niego ochronie w ramach tego postępowania. 3.Uzasadnienie nie wykazuje wymaganych przesłanek definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji., wykonawca nie wskazuje na charakter zastrzeganych informacji ani na czym dokładnie polega ich wartość gospodarcza, brak wykazania, iż wykonawca podejmuje jakiekolwiek działania w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności. 4.Sam fakt, iż informacje „nie były i nie są ujawnione”, nie świadczy o tym, iż są to informacje, które podlegają ochronie właściwej dla tajemnicy przedsiębiorstwa ani, że przez sam ten fakt nabywają taki walor. Wykonawca nie wskazał, że informacje nie podlegają ujawnieniu w żadnym z przewidzianych trybów, np. w trybie dostępu do informacji publicznej, i że nikt nie mógłby ich uzyskać w sposób zgodny z prawem. Brak ich dotychczasowego i aktualnego ujawnienia nie jest równoznaczny ​ z podejmowaniem przez wykonawcę należytych starań i środków w celu utrzymania tego faktu i ochrony dostępu do przedmiotowych informacji. 5.Wykonawca wskazuje, iż część z informacji objęta jest ochroną własności intelektualnej, jednak nie sposób wskazać, w jakim zakresie prawa autorskie czy inny rodzaj ochrony własności intelektualnej miałyby odnosić się do wypełnionych przez wykonawcę wykazów osób i usług czy też dokumentu dotyczącego dysponowania zasobami. Nawet jeśli uznać taką możliwość, ciężar ich prawidłowego oznaczenia ​ i wydzielenia ze złożonych dokumentów spoczywa na wykonawcy zobowiązanym do ich ochrony – wskazanie, iż prawami autorskimi chroniona jest „część” przedstawionych informacji nie stanowi skutecznego zabezpieczenia ich przed nieuprawnionym ujawnieniem. 6.Objęcie określonych informacji bliżej niedoprecyzowaną ochroną własności intelektualnej nie jest równoznaczne z wypełnieniem przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i odmową ich udostępnienia w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie. Objęcie prawami autorskimi nie stanowi podstawy wyłączenia jawności postępowania w ramach art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. 7.Wskazanie, iż część informacji „podlega komercjalizacji” nie stanowi przesłanki do ich ochrony i uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż co do zasady udział ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia wiąże się ze sprzedażą dóbr i usług na zasadach rynkowych. Natomiast, jeśli argument wykonawcy miał odnosić się specyficznie do komercjalizacji wyników badań czy technologii, to tego typu informacje nie podlegają ujawnieniu w ramach składanej w postępowaniu oferty, w szczególności w ramach dokumentów dotyczących zasobów wykonawcy i wykazania spełniania określonych w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert. 8.W odniesieniu do wskazanego odrębnie w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu wykaz i opis potencjału, poza ogólnym stwierdzeniem, iż zawiera on dane wrażliwe dla interesu ekonomicznego uczelni, wykonawca nie precyzuje i udowadnia, na czym polega ich sensytywny charakter czy wartość gospodarcza. Wskazanie, iż wykaz powstał w oparciu o niepublikowane dane finansowe nie znaczy, iż zawarte ​ w nim informacje są poufne czy nawet, iż ujawniają takie niepublikowane dane ​ w zakresie mogącym przynieść wykonawcy szkodę. Natomiast, co do merytorycznego zakresu oferty studiów, czy wykazu partnerów biznesowych uczelni – dane te nie są informacjami niepodlegającymi ujawnieniu i chronionymi ze względu na ich wartość gospodarczą. Przeciwnie dane te, podobnie zresztą jak pozostałe wskazywane ​ w wykazach informacje, zarówno w zakresie kadry, jaką dysponuje wykonawca, jak ​ i co do zrealizowanych projektów/usług, stanowią dane nie tylko powszechnie dostępne lub takie, które łatwo można pozyskać, ale zapewne w znacznym zakresie są publikowane i rozpowszechniane przez samego wykonawcę lub osoby, których dotyczą, w celu promocji kompetencji i działalności. Na powyższej podstawie uznał, że wykonawca SW PS nieskutecznie dokonał zastrzeżenia informacji w złożonych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że uzupełnienia braków takiego zastrzeżenia nie może dokonać samodzielnie zamawiający, gdyż obowiązek ten spoczywa na wykonawcy i powinien być przez niego dopełniony nie później niż w momencie przekazania zamawiającemu informacji podlegających zastrzeżeniu (nawet jeśli ich złożenie wymagane było zgodnie z SIW Z dopiero na późniejszym etapie). Podniósł, że zamawiający, dokonując weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia w pełnym zakresie oznaczonych przez wykonawcę informacji, nie może samodzielnie przejmować inicjatywy w zakresie uznania iż niektóre z nich zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo niewykazania takiego ich charakteru przez samego wykonawcę. Uzupełnił, że nieskuteczność, czy wręcz brak dokonania zastrzeżenia widoczny jest już w samej treści oświadczenia wykonawcy – wykonawca, mimo, iż przepis zobowiązuje go do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i wykazania zasadności takiego zastrzeżenia, zawarł w ofercie jedynie wniosek o dokonanie takiego zastrzeżenia przez zamawiającego, do czego ten, nie jest uprawniony. Zaznaczył, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie znajduje się wymagane zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (czy inne podobne sformułowanie), a stwierdzenie: „wnosimy o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ​ odniesieniu załączonej dokumentacji”, co – wedle odwołującego – oznacza, że SW PS nie dochował wymagań w skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 u​ st. 3 ustawy Pzp, zaś zamawiający w sposób nieuprawniony i bez podstawy prawnej dokonał czynności zastrzeżenia jawności wybranych dokumentów przedłożonych przez wykonawcę. Wskazał, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle; zgodnie z​ brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca chcący zastrzec zawarte w ofercie informacje stanowiące dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wykazać, że nie mogą być one udostępniane i udowodnić, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – wykonawca zobowiązany jest wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. wykazać, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że do zastrzeżenia powinno być dołączone uzasadnienie oraz dowody wyjaśniające, dlaczego wykonawca zastrzega konkretne informacje. Uzasadnienie to podlega ocenie, więc powinno w sposób wyczerpujący i przekonywujący wskazywać przyczyny ochrony określonych informacji. Niewystarczające dla wykazania zasadności zastrzeżenia jest oparcie jedynie na ogólnych deklaracjach wykonawcy, nieuprawdopodobnionych ani przez przedstawienie dowodów. Uzupełnił, że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów wykazujących wystąpienie którąkolwiek z przesłanek art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ani nawet poprzez podanie konkretnych argumentów. Ocenił, że bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji, a obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaznaczył, że wykonawca, decydując się na wykorzystanie tych informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia, powinien liczyć się z zasadą jawności i koniecznością ujawnienia określonego zakresu swojej działalności związanej z jawną procedurą przetargową co dotyczy to w szczególności tych informacji, na podstawie których dochodzi do badania i oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Podkreślił, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne. Podsumował, że wykonawca SWPS nie wykazał w sposób wystarczający i​ przekonujący, iż zastrzeżone przez niego informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nic także nie świadczy o wartości gospodarczej i rzeczywistej poufności informacji zawartych w złożonych w postępowaniu dokumentach, toteż zasadne jest odtajnienie i udostępnienie odwołującemu pełnej treści tych dokumentów. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 17 grudnia 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 5 stycznia 2021 r., dokumentów złożonych przez odwołującego, przywołanych w dalszej części uzasadnienia a​ także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający nie kwestionowali. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut nieuzasadnionego unieważnienie postępowania ze względu na obarczenie go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, mimo iż taka wada nie wystąpiła, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z pkt. 18 SIWZ „Informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z​ wykonawcami”: „18.2 W postępowaniu zamawiający wymaga przekazywania sobie przez strony postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy znajdującej się pod adresem: https://mpit.ezamawiajacy.pl w zakładce „Korespondencja”. Szczegółowa Instrukcja korzystania z Platformy dla wykonawcy dostępna jest w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego” pod adresem 18.3 Oferty składa się pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 18.4 Szczegóły na temat wykonywania poszczególnych czynności w toku postępowania zawarte są w Instrukcji dla wykonawcy: (…) przygotowanie/uzupełnianie oferty przed otwarciem ofert - pkt 18÷19.3, str. 27÷43 (…) 18.5Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia lub informacje, które wpłyną do zamawiającego, uważa się za dokumenty złożone w terminie, jeśli ich czytelna treść dotrze do zamawiającego przed upływem tego terminu. 18.6Za datę wpływu oferty, oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przekazywanych przez strony przyjmuje się datę i godzinę ich wczytania na Platformie. (​ …) 18.7Ogólne zasady korzystania z Platformy, z zastrzeżeniem pkt 18.8. niniejszego Rozdziału; 18.7.1zgłoszenie do postępowania wymaga zalogowania Wykonawcy do Systemu na subdomenieMinisterstwa Rozwoju; lub 18.7.2 Wykonawca po wybraniu opcji „Przystąp do postępowania” zostanie przekierowany do strony gdzie zostanie powiadomiony o możliwości zalogowania lub do założenia bezpłatnego konta. Wykonawca zakłada konto wykonując kroki procesu rejestracyjnego; podaje adres e-mail, ustanawia hasło, następnie powtarza hasło, wpisuje kod z obrazka, akceptuje regulamin, klika polecenie „zarejestruj się”. 18.7.3Rejestracja Wykonawcy trwa maksymalnie do 2 dni roboczych. W związku z tym Zamawiający zaleca Wykonawcom uwzględnienie czasu niezbędnego na rejestracje w procesie złożenia Oferty w postaci elektronicznej. Wykonawca wraz z potwierdzeniem złożenia wniosku rejestracyjnego otrzyma informacje, o możliwości przyspieszenia procedury założenia konta, wówczas należy skontaktować się pod numerem telefonu podanym w ww. potwierdzeniu. 18.7.4 Po założeniu konta Wykonawca ma możliwość złożenia Oferty w postępowaniu. (…). 18.8 Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 3 ww. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania ​i przechowywania dokumentów elektronicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm.) określa niezbędne wymagania sprzętowo - aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie Zakupowej tj.: 18.8.1Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż ​512 kb/s; 18.8.2Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min 2GB Ram, procesor Intel IV 2GHZ, jeden z systemów operacyjnych - MS Windows 7 , Mac Os x 10.4, Linux, lub ich nowsze wersje; 18.8.3Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa obsługująca TLS 1.2, najlepiej ​w najnowszej wersji w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0; 18.8.4Włączona obsługa JavaScript; 18.8.5Zainstalowany program Acrobat Reader lub inny obsługujący pliki w formacie .pdf. 18.8.6Dokumenty w formacie .pdf zaleca się podpisywać formatem PAdES. 18.8.7Dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż .pdf, wtedy będzie wymagany oddzielny plik z podpisem. W związku z tym Wykonawca będzie zobowiązany załączyć oddzielny plik z podpisem. 18.9Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 ww. Rozporządzenia, określa dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. plików o wielkości do 70 MB w formatach: .pdf, .xls, .xlsx, .doc, .docx, .txt, .rtf, .xps, .odt, .ods, .odp, .ppt, .pptx, .csv, .jpg, .jpeg, .tif, .tiff, .geotiff, .png, .svg, .wav, .mp3, .avi, .mpg, .mpeg, .mp4, .m4a, .mpeg4, .ogg, .ogv, .zip, .tar, .gz, .gzip, .7z, .html, .xhtml, .css, .xml, .xsd, .gml, .rng, .xsl, .xslt, TSL, XMLsig, XAdES, PAdES, CAdES, ASIC, XMLenc. 18.10Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 ww. Rozporządzenia określa informacje na temat kodowania i czasu odbioru danych tj.: 18.10.1 Plik załączony przez Wykonawcę na Platformie Zakupowej i zapisany, widoczny jest w Systemie, jako zaszyfrowany – format kodowania UTF8. Możliwość otworzenia pliku dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu składania ofert. 18.11Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu - zegarem Głównego Instytutu Miar.” Termin składania ofert został wyznaczony na 18.11.2020 r. godz. 11 (pierwotnie 12.11.2020 r.), otwarcia ofert na 18.11.2020 r. godz. 12 [pkt 10 i 11 Protokołu postepowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego – druk ZP-PN (dalej „protokół)]. W wyznaczonym terminie składania ofert ofertę złożyli: odwołujący oraz SW SP Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy (pkt 13 Protokołu). Pismem z dnia 30 listopada 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o​ unieważnieniu postępowania, wskazując, co następuje: „Uzasadnienie prawne Zamawiający informuje, że unieważnia niniejsze postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy ze względu na obarczenie go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Uzasadnienie faktyczne Termin na składanie ofert w ww. postępowaniu minął w dniu 18.11.2020 r. o godz. 11:00. Zamawiający w dniu 18.11.2020 r. otrzymał od Wykonawcy Polskie Towarzystwo Informatyczne informację o braku możliwości złożenia drugiego podpisu elektronicznego ​ ofercie w terminie w wyniku błędnego działania systemu informatycznego. w Zespół Wsparcia Platformy eZamawiający w dniu 18.11.2020 r. przyjął zgłoszenie. Wykonawca w dniu 23.11.2020 r. otrzymał odpowiedź na zgłoszenie od Zespołu Wsparcia Platformy eZamawiajacy, w której Marketplanet stwierdziło, iż w dniu 18.11.2020 r. nie występowały problemy techniczne na Platformie eZamawiajacy. Wykonawca w dniu 23.11.2020 r. ponownie zgłosił zastrzeżenia w zakresie działania Platformy w dniu 18.11.2020 r. z wnioskiem o szczegółowe wyjaśnienie. Platforma eZamawiajacy w dniu 25.11.2020 r. przesłała do Zamawiającego pismo d​ ot. zgłoszenia reklamacyjnego z dnia 18.11.2020 r. dot. ww. postępowania. Zamawiający otrzymał informację, iż „powyższe postępowanie mogło posiadać wadę techniczną, na skutek trwających wcześniej prac migracyjnych związanych z uruchomieniem systemu eZamawiajacy dla Ministerstwa Rozwoju na nowej instancji produkcyjnej. W związku z powyższym mogła nastąpić aktualizacja komponentów oprogramowania, w tym bibliotek podpisu elektronicznego w momencie próby złożenia podpisu na ofercie przez Wykonawcę”. Zdaniem Zamawiającego Polskie Towarzystwo Informatyczne w sposób przekonujący wykazało, że brak możliwości podpisania oferty nie wynika z przyczyny leżącej po jego stronie, wskazując, że aplikacja Szafir nie jest zainstalowana na jego komputerze i nie miało wpływu na jej aktualizowanie się w momencie składania oferty. W wyroku KIO 2899/12 z dnia 10 stycznia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie - uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Podobne stanowisko Izba zajęła w wyroku KIO 2041/19 z dnia 25 października 2019 r. wskazując, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym wada postępowania, która była przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. W wyroku KIO 2603/19 z dnia 14 stycznia 2020 r., Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje także, iż uniemożliwienie wskutek problemów technicznych związanych z platformą złożenia oferty zainteresowanemu wykonawcy, którego oferta mogła potencjalnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza, powoduje obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe oraz biorąc pod uwagę zasadę zachowania uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.” PTI w dniu 18.11.2020 r. o godz. 1155 złożyło do Zespołu Wsparcia eZamawiający reklamację o następującej treści: „W związku ze złożeniem oferty w przetargu (Numer postępowania: BDG-V.2611.20.2020.MS) „Usługa przeprowadzenia projektu pilotażowego „AI4Youth” w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 – 2020, Priorytet 2: Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+I Działanie 2.4: „Współpraca w ramach krajowego systemu innowacji” PO IR Poddziałanie 2.4.1 inno_LAB – Centrum analiz i pilotaży nowych instrumentów.” składamy reklamację ze względu na brak możliwości złożenia w terminie drugiego podpisu elektronicznego w wyniku błędnego działania systemu informatycznego. W dniu 18.11.2020 przed terminem złożenia oferty o godz. 10.39 złożono pierwszy podpis elektroniczny. Złożenie drugiego podpisu rozpoczęto przed terminem złożenia oferty. Dokładnie 3 minuty przed upływem terminu naciśnięty został klawisz podpisz. Czas ten był widoczny na ekranie. System zamiast udostępnić formatkę podpisywania rozpoczął w tym momencie proces aktualizacji komponentów systemu Szafir który trwał prawie 15 minut !!!!! Nigdzie w systemie nie ma informacji iż taka sytuacja może wystąpić. Podpis składano z konta pti@pti.org.pl z komputera, na którym wcześniej popisywano podpisem elektronicznym nowo zakładane konto w systemie https://oneplace.marketplanet.pl Pomimo, że podpis składano z komputera i przeglądarki, z którego wcześniej, kilka dni wcześniej, popisywano podpisem elektronicznym zakładanie konta, system rozpoczął jak zostało podane powyżej, pobieranie i instalację komponentów do składania podpisu, co trwało ok. 15 min. Powyższa sytuacja niezawiniona przez nas, ale wynikająca wyłącznie z działania systemu, spowodowała iż w momencie złożenia podpisu ukazała się informacja o odrzuceniu oferty jako złożonej po terminie. W związku z powyższym składamy reklamacje i wnosimy o uznanie oferty za złożoną w terminie.” Na reklamację PTI z 18.11.2020 r. Marketplanet z Warszawy w piśmie z​ 23.11.2020 r. udzielił następującej odpowiedzi: „Pierwszy podpis w postępowaniu BDG-V.2611.20.2020.MS został złożony w dniu 18.11.2020 0 godzinie 10:39 z adresu IP 95.40.59.250. Kolejne czynności w postępowaniu BDG-V.2611.20.2020.MS wykonywane były na dwóch różnych adresach IP: 188.146.4.14 oraz 46.215.221.102; Zakładka Dokumenty 18.11.2020 10:53 188.146.4.14 zamówienia Podgląd oferty 18.11.2020 10:55 188.146.4.14 Podgląd oferty 18.11.2020 10:56 188.146.4.14 Zakładka Dokumenty 18.11.2020 10:58 46.215.221.102 zamówienia Podgląd oferty 18.11.2020 10:58 46.215.221.102 Uzupełnianie formularza 8.11.2020 10:59 46.215.221.102 oferty Podgląd oferty 18.11.2020 10:59 46.215.221.102 Wobec powyższego, informujemy, że wniosek rejestracyjny nie został podpisany z tej samej stacji roboczej, z której wykonywano ostatnie działania na postępowaniu (podgląd oferty). Z adresu IP 46.215.221.102 nie mamy zarejestrowanej próby złożenia podpisu ​ postępowaniu w Platforma eZamawiający nie ma wpływu na proces aktualizacji komponentów. Jeżeli aplikacja Szafir nie była przez pewien czas uruchamiana, mogą pojawić się niezbędne aktualizacje (na przykład bibliotek), które będą umożliwiały poprawne złożenie podpisu. Czas realizacji aktualizacji zależy o czynników takich jak np. prędkość łącza internetowego, wydajność komputera, programy antywirusowe Ponadto, czynność uruchomienia aktualizacji komponentów .aplikacji Szafir jest każdorazowo decyzją użytkownika, który może uruchomić aktualizację w późniejszym terminie. Jednocześnie informujemy, że proces aktualizacji komponentów wynika z uwarunkowań technicznych wszystkich aplikacji, które są wykorzystywane w systemach informatycznych i nie wynika z problemu technicznego platformy. W dniu 18-11-2020 nie występowały problemy techniczne na platformie eZamawiający, które mogłyby wpłynął na proces składania oferty lub prędkości działania strony. We w dniu 18-11-2020 0 godzinie 10:40 inny Wykonawca w tym postępowaniu składał swoją ofertę, co świadczy o tym, że nie było żadnych uwarunkowań technicznych na platformie eZamawiający, które mogły blokować składanie ofert. Na platformie Oneplace dostępna jest również możliwość sprawdzenia poprawności działania podpisu na stronie oneplace.marketplanet.pl/sprawdz-podpis. Informujemy, że nie odnotowaliśmy próby sprawdzenia podpisu z adresu IP 46.215.221.102. Zachęcamy, aby proces składania oferty rozpoczynali Państwo odpowiednio wcześniej (na przykład dzień wcześniej), uprzednio realizując sprawdzenie podpisu na stronie: (…)” PTI w dniu 23.11.2020 r. o godz. 1410 złożyło do Zespołu Wsparcia eZamawiający reklamację o następującej treści: „Udzielona odpowiedź jest niesatysfakcjonująca i nie wyjaśnia poruszonego problemu. Z faktu iż numer IP z dnia założenia konta jest inny niż numer IP z dnia składania podpisu nie można wyciągnąć żadnych wniosków, w szczególności takich iż wniosek o założenie konta był podpisywany z innej stacji roboczej niż przegląd oferty. Czynności z ofertą wykonywane były z mojego domowego komputera, tego samego z którego było zakładane konto i składany podpis kwalifikowany wymagany do jego założenia. Dla ułatwienia problemu informuję, że moja domowa instalacja posiada dwie karty LTE od dwóch różnych dostawców i obsługiwane przez urządzenie balansujące ruch, w celu zapewnienia odpowiedniej przepustowości transmisji. Nie posiada stałego adresu IP, więc adresy każdego dnia mogą się różnić, ale czynności są wykonywane z tej samej stacji roboczej. Nie jest wyjaśnione dlaczego państwa system nie odnotował dyspozycji podpisz wydanej zgodnie #x200ez widoczną na ekranie mojego komputera informacją 3 minuty przed upływam terminu składania ofert. Powinno być odnotowane w systemie iż efektywnie podpis został złożony pod ofertą, o czym poinformował mnie system jednocześnie informując, że oferta nie została przyjęta bo została złożona po czasie. Te czynności systemu powinny być udokumentowane. Ja nie korzystam z aplikacji Szafir, nie wydawałem polecenia jej aktualizacji ani instalacji, nie jest ona zainstalowana na moim komputerze. Uwagi, że mogłem nie aktualizować tej aplikacji są chyba nie do mnie, bo system nie pytał się mnie czy chcę, czy nie coś aktualizować. To państwa system wystawia formatkę do złożenia podpisu kwalifikowanego i to ta formatka ładowała się w waszym systemie ponad 15 minut informując mnie jednocześnie na ekranie jakie komponenty szafira są ładowane. Powinniście mieć informację o początku i końcu tego procesu w waszym systemie. Jeśli poprawnie była obsługiwana Wasza aplikacja, to znaczy iż przepustowość łącza była odpowiednia. Dziękuję serdecznie za uwagi iż można ofertę składać wcześniej, nie wnoszą one jednak niczego do złożonego protestu. Nie informujecie Państwo na Waszej stronie, że należy przewidzieć czas na kilkudziesięciominutowe składanie podpisu kwalifikowanego, a informacja, że system nie odnotował skutecznego złożenia kwalifikowanego podpisu, nawet po terminie składania ofert jest bulwersująca. Strona poinformowała mnie, że podpis kwalifikowany został skutecznie złożony. Osobnym komunikatem jest, że oferta nie została przyjęta bo została złożona po terminie, ale została złożona została podpisana !!! Jeśli została złożona, jeśli została podpisana to dlaczego jej nie widać? Jednym słowem Państwa odpowiedź nie tylko nie wyjaśnia wątpliwości, ale powoduje iż są one coraz większe. Proszę o wyjaśnienie sprawy precyzyjnie i skutecznie.” Na reklamację PTI z 23.11.2020 r. Marketplanet z Warszawy w piśmie z​ 24.11.2020 r. udzielił następującej odpowiedzi: „ Zgodnie z informacjami, które pozyskaliśmy, powyższe postepowanie mogło posiadać wadę techniczną, na skutek trwających wcześniej prac migracyjnych związanych z uruchomieniem systemu eZamawiajacy dla Ministerstwa Rozwoju na nowej instancji produkcyjnej. W związku z powyższym mogła nastąpić aktualizacja komponentów oprogramowania, w tym bibliotek podpisu elektronicznego w momencie próby złożenia podpisu na ofercie przez Wykonawcę.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie miał wystarczających podstaw do unieważnienia postępowania. Tytułem wstępu podkreślić należy, że w SIW Z zamawiający podał jedynie „Ogólne zasady korzystania z Platformy” wobec czego dalsze, bardziej szczegółowe informacje były dostępne dla wykonawców dla stronach udostępniającego platformę podmiotu (Marketplanet). Składające reklamacje PTI oceniło, że odpowiedź Marketplanet z 24.11.2020 r. „nie tylko nie wyjaśnia wątpliwości, ale powoduje iż są one coraz większe” (zdanie przedostatnie reklamacji z 23.11.2020 r.). Jest to ocena warta podkreślenia z tego względu, iż zamawiający – co potwierdził na rozprawie – „podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania dysponował reklamacjami PTI z 18 i 23.11.2020 r. oraz odpowiedziami Marketplanet z 23 i 24.11.2020 r.” (str. 6 Protokołu rozprawy) oraz nie uzyskał żadnych innych informacji („Ponownie wskazuje, iż podjęta próba telefoniczna uzyskania dodatkowych informacji nie powiodła się” – str. 6 Protokołu rozprawy). Nawet zatem przyjmując perspektywę PTI (podmiotu, co do którego oczekiwań przyjąć należy, że zainteresowany jest unieważnieniem postepowania skoro jego oferta nie została przyjęta jako złożona po terminie, a tym samym nie ma szans na uzyskanie zamówienia ​ wyniku tego postępowania) zamawiający unieważnił postępowania, nie wyjaśniając dostatecznie przyczyn, dlaczego w oferta nie została złożona w terminie. Podjęcie dalszych czynności wyjaśniających uzasadniało także stanowisko Marketplanet z 24.11.2020 r., które sprowadza się jedynie do wskazania możliwości wystąpienia wady technicznej postępowania (na skutek wcześniej trwających prac migracyjnych związanych z uruchomieniem systemu eZamawiajacy dla zamawiającego na nowej instancji produkcyjnej), co przecież nie jest tożsame z wystąpieniem takiej wady. Skład orzekający Izby uzupełniająco wskazuje, że informacje Marketplanet ​ szczególności co do czynności wykonywanych przez PTI (stacje robocze z różnymi IP) w z​ pisma z 23.11.2020 r. „nie zdezaktualizowały się” (jak twierdził zamawiający) poprzez wskazanie w informacji Marketplanet z 24.11.2020 r. możliwości wystąpienia wady postępowania. Ustalenia z 23.11.2020 r. nie zostały „odwołane”, uzupełnione, czy sprostowane w jakimkolwiek zakresie. Trafnie podniósł odwołujący, odnosząc się w odwołaniu do wskazania Marketplanet, iż mogła nastąpić aktualizacja komponentów oprogramowania, w tym bibliotek podpisu elektronicznego w momencie próby złożenia podpisu na ofercie przez wykonawcę, iż „nie pozwala to na ustalenie, czy taka aktualizacja faktycznie miała miejsce, czy do aktualizacji doszło w momencie składania podpisu przez PTI, czy PTI nie mogło złożyć podpisu na ofercie pomimo aktualizacji komponentów oprogramowania, czy aktualizacja komponentów oprogramowania była bezpośrednią przyczyną uniemożliwiającą PTI złożenie oferty” (str. 4 trzeci akapit). Zamawiający, podkreślając na rozprawie, że jest to „„przetarg unijny” poddany kontroli instytucji zarządzającej, która dotyczyć będzie także zachowania w tym postępowaniu uczciwej konkurencji. Wiedza wynikająca z pisma Marketplanet z 24.11.2020 r. mogłaby instytucję zarządzającą doprowadzić do wniosku, iż naruszono zasadę uczciwej konkurencji, co skutkowałoby obowiązkiem zwrotu przez Zamawiającego części funduszy, co niewątpliwie obciążałoby Skarb Państwa.” (str. 8 Protokołu rozprawy) tym bardziej winien czuć ciężar spoczywającej nań odpowiedzialności i dążyć do wyczerpującego i wszechstronnego wyjaśnienia przyczyn złożenia oferty przez PTI po terminie. Abstrahując od przyczyn odstąpienia w tej sytuacji przez zamawiającego od podjęcia dalszych czynności wyjaśniających, pomimo dysponowania ku temu narzędziami (umowa łącząca zamawiającego z Markerplanet – Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z Warszawy, co wynika ze złożonego przez odwołującego pisma Marketplanet z 23.12.2020 r., żądanie wyjaśnień od PTI wobec obowiązku wykazania przez PTI okoliczności, na które się powoływało w reklamacjach) skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że w pierwszej kolejności zamawiający winien zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez PTI ​ reklamacji z 18.11.2020 r. i 23.11.2020 r., tj. informacji, że „dokładnie na 3 minuty przed upływem terminu naciśnięty w został klawisz podpisz. Czas ten był widoczny na ekranie” a to ze względu na informację Marketplanet z 23.11.2020 r., że jeszcze o 1059 (na 1 minutę przed upływem terminu składania ofert PTI wykonało czynność „uzupełnienia formularza oferty” i​ czynność „podglądu oferty”, czy rzeczywiście „system (…) rozpoczął (…) proces aktualizacji komponentów systemu Szafir który trwał prawie 15 minut”, czy wreszcie, że na komputerze nie była w ogóle zainstalowana aplikacja Szafir, a to ze względu na informację Marketplanet z​ 23.11.2020 r., że „ Jeżeli aplikacja Szafir nie była przez pewien czas uruchamiana, mogą pojawić się niezbędne aktualizacje (na przykład bibliotek), które będą umożliwiały poprawne złożenie podpisu. Czas realizacji aktualizacji zależy od czynników takich jak np. prędkość łącza internetowego, wydajność komputera, programy antywirusowe. (…) czynność uruchomienia aktualizacji komponentów aplikacji szafir jest każdorazowo decyzją użytkownika. (…)” Zamawiający przyjął wszystkie oświadczenia PTI za odpowiadające stanowi rzeczywistemu pomimo, iż PTI nie zaprezentowało nic na ich potwierdzenie. Szczególne wątpliwości budzi oświadczenie o naciśnięciu klawisza „podpisz” na 3 minuty przed upływem terminu składania ofert, a to ze względu na odnotowane przez Marketplanet inne czynności podejmowane później, tuż przed upływem składania ofert (o 1059) oraz oświadczenie o braku instalacji aplikacji Szafir w kontekście informacji Marketplanet, iż „Jeżeli aplikacja Szafir nie była przez pewien czas uruchamiana, mogą pojawić się niezbędne aktualizacje (…), które będą umożliwiały poprawne złożenie podpisu.” Innymi słowy wyjaśnienia wymagało co najmniej, kiedy rzeczywiście doszło do rozpoczęcia podpisywania oferty (o ostatecznej treści), czy istnieje możliwość poprawnego złożenia podpisu przy braku aktualizacji aplikacji Szafir (i wcześniejszej jej instalacji). Na konieczność instalacji aplikacji Szafir wskazuje nadto złożony przez odwołującego wydruk ze strony internetowej Platformy Marketplanet – „Sprawdź swój podpis elektroniczny”, którego elementem jest także „Oprogramowanie JAVA i aplikacja Szafir Host”, „Inicjacja komponentu Szafir”, Start komponentu szafir”. Dodatkowo w złożonym przez odwołującego wyciągu z Instrukcji dla Wykonawcy dostępnej na platformie Marketplanet „Konfiguracja stanowiska pod podpis”, przewiduje się potrzebę zainstalowania brakujących komponentów do przeglądarki na etapie sprawdzenia systemu. Wreszcie w złożonym przez odwołującego wyciągu z Instrukcji dla Wykonawcy dostępnej na platformie Marketplanet „Finalizowanie składania oferty” wskazuje się: „Jeśli postępowanie wymaga podpisu kwalifikowanego system po wciśnięciu „złóż ofertę” [1] będzie uruchamiał komponent do przeglądarki Szafir SDK służący do podpisu” Okoliczności te nabierają dodatkowego znaczenia ze względu na możliwość wykonywanie przez PTI czynności z różnych stacji roboczych – w jednym tylko przypadku złożono podpis prawidłowo (o 1039 IP 95.40.59.250). Ocena zamawiającego, ujęta w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, iż PTI „​ w sposób przekonujący wykazało, że brak możliwości podpisania oferty nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie”, wobec całkowicie gołosłownych twierdzeń PTI była nieuzasadniona. Uzupełniająco odnotować należy, że złożenie przez dwóch wykonawców ​ wyznaczonym terminie składania ofert, tj. 18.11.2020 r. do godz. 11 00, w tym przez odwołującego o 1040, ofert w wskazuje na prawidłowe działanie platformy. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut niezasadnego zaniechania udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych wraz z ofertą i nieprawidłowo zastrzeżonych przez SW PS Uniwersytet Humanistyczno-społeczny jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Załączników nr 9 i 9a do SIWZ (Wykaz osób), Załączników nr 13 i 13a do SIWZ (Wykaz usług/potencjału), Oświadczenie ​o dysponowaniu zasobami, czym zamawiający naruszył przepis art. art. 8 ust. 1-3 ​ zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. w Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający nie określił warunku (4.2.2 SIWZ). Zgodnie z rozdziałem 12 SIW Z „O pis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” p​ kt 12.1 zamawiający przewidział ocenę ofert z zastosowaniem trzech kryteriów, w tym dwóch kryteriów pozacenowych, tj. doświadczenie wykonawcy (waga 50%) oraz doświadczenie zespołu wykonawcy dedykowanego do realizacji projektu pilotażowego (waga 40%) Podstawą przyznania punktów miały być wypełnione wzory: nr 9a – wzór wykazu osób do kryterium oraz nr 13a – wzór wykazu usług/potencjału wykonawcy do kryterium. . W Formularzu Ofertowym wykonawca SWPS oświadczył: ·„w ramach kryterium „Doświadczenie Wykonawcy” (pkt 12.3 SIW Z), wraz z ofertą składamy Załącznik nr 13a do SIWZ, zgodnie z zapisami pkt. 7.11.6 SIWZ.”, ·„w ramach kryterium „Doświadczenie zespołu Wykonawcy dedykowanego do realizacji projektu pilotażowego” (pkt 12.4 SIWZ), wraz z ofertą składamy Załącznik nr 9a do SIWZ, zgodnie z zapisami pkt. 7.11.7 SIWZ.”, ·„informacje i dokumenty zawarte w Ofercie na stronach od nr 1 do nr 3 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegam/y, że nie mogą być one udostępniane. Informacje ​ i dokumenty zawarte na pozostałych stronach Oferty są jawne.” ·„Załącznikami do niniejszego formularza, stanowiącymi integralną część oferty, są: 1)JEDZ Uniwersytetu SWPS 2)Wydruk z rejestru uczelni Polo 3)Potwierdzenie przelewu wadium 4)Załączniki nr 9 i 9a do SIWZ Wykazu osób 5)Załączniki nr 13 i 13a do SIWZ Wykaz usług / potencjału 6)Oświadczenie o dysponowaniu zasobami 7)Oświadczenie ws trudności w uzyskaniu potwierdzeń doświadczenia Wykonawcy. 8)Oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa. 9)Pełnomocnictwo Prorektor ds. nauki do reprezentowania w postępowaniu” Wraz z ofertą SW PS Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy, w celu potwierdzenie ustanowionych warunków udziału w postępowaniu złożył, wypełnione ​ g wzorów opracowanych przez zamawiającego, stanowiących załączniki do SIW Z, wykaz osób (nr 9) oraz wykaz w usług (nr 13), a także „Oświadczenie o dysponowaniu zasobami” (wskazane w Formularzu ofertowym pod pozycją 6). Nadto, w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert złożył z 9a i 13a. Wykonawca SW PS Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy w następujący sposób uzasadnił zastrzeżenie dokumentów: „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w zamówieniu publicznym prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pt. Usługa przeprowadzenia projektu pilotażowego „AI4Youth” w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 – 2020, Priorytet 2: Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+I Działanie 2.4: „Współpraca w ramach krajowego systemu innowacji” PO IR Poddziałanie 2.4.1 inno_LAB – Centrum analiz i pilotaży nowych instrumentów. wnosimy o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu załączonej do dokumentacji przetargowej: 1.Oferty Uniwersytetu SWPS, 2.oraz załączników 13 i 13a. wykaz usług / potencjał z załącznikami Zawarte w ofercie i załącznikach informacje nie były i nie są ujawnione, zarówno w odniesieniu do szczegółowych opisów celów i efektów projektów, sytuacji finansowej uczelni oraz specyfikacji autorskich narzędzi i opisu oferty Uniwersytetu SWPS. Część z nich jest objęta ochroną własności intelektualnej i podlega komercjalizacji. Ponadto zaproponowany wykaz i opis potencjału zawiera dane wrażliwe dla interesu ekonomicznego uczelni, powstał w oparciu niepublikowane dane finansowe, zakres merytoryczny oferty studiów i wykazu partnerów biznesowych uczelni.” Pismem z 27.11.2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę SW PS, że „odtajnił (…) Ofertę – Formularz Ofertowy (Załącznik nr 4 do SIW Z), złożoną w przedmiotowym postępowaniu, zastrzeżoną przez Wykonawcę na stronach 1-3 jako tajemnicę jego przedsiębiorstwa.” 04.12.2020 r. (w odpowiedzi na wniosek odwołującego z 02.12.2020 r.) zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia „pełnej Oferty” oraz „załączników 13 i 13a wykazu usług/potencjału wraz z załącznikami” wykonawcy SWPS, podając, że wykonawca ten ​ załączonym do oferty uzasadnieniu wykazał, że informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. w Zamawiający nie udostępnił złożonych przez SW PS Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy: wypełnionych wzorów załączników: 9, 9a, 13, 13a, „Oświadczenia o dysponowaniu zasobami”, uznając skuteczność zastrzeżenia informacji zawartych w ww. dokumentach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Analizując treść pisma wykonawcy SW PS „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w pierwszej kolejności nasuwa się spostrzeżenie, że uzasadnienie to jest lakoniczne – jak wskazał odwołujący „sprowadza się do trzech zdań” (str. 11 odwołania XIII.1) – począwszy od „Zawarte w ofercie (…) do „wykazu partnerów biznesowych uczelni”. I choć oczywiście sam ten fakt nie oznacza, że takie uzasadnienie nie może być skuteczne, to jednak ma znaczenie o tyle, że każde zdanie staje się tym bardziej ważkie, a​ przez to winno być jednoznaczne. Tymczasem treść uzasadnienia wykonawcy SWPS budzi wątpliwości. Po pierwsze, wskazany cel „wykazania spełniania warunków udziału” jest nie do pogodzenia z zastrzeżeniem załącznika nr 13a, który stanowić miał „jedynie” podstawę przyznania punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert [załącznikami składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków miały być załączniki 9 i 13 oraz ewentualnie zobowiązanie podmiotu trzeciego (oświadczenie o dysponowaniu zasobami)]. Jest to także nie do pogodzenia z zastrzeżeniem informacji w doniesieniu do „sytuacji finansowej uczelni” ze względu na fakt, że zamawiający nie ustanowił w postępowaniu żadnego warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. Po drugie, czy rzeczywiście wykonawca SW PS chciał zastrzec załączniki 9 i 9a skoro nie wymienił ich w uzasadnieniu, jak uczynił to wprost w odniesieniu do załączników 13 i 13a, a przecież wszystkie należy zakwalifikować albo jako załączniki do oferty sensu stricte (załączniki do Formularza Ofertowego), albo, że stanowią ofertę sensu largo (Formularz Ofertowy i wszystkie inne dokumenty złożone przez wykonawcę). Po trzecie, co wykonawca SWPS rozumie pod pojęciem „Oferta Uniwersytetu SWPS”: ·jedynie Formularz Ofertowy, na co wskazywałaby treść z tego formularza: „informacje i dokumenty zawarte w Ofercie na stronach od nr 1 do nr 3 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” oraz wskazanie jako załączników do oferty załączników nr 9, 9a, 13, 13a i oświadczenia o dysponowania zasobami, a także treść samego uzasadnienia, ​ w którym użyto sformułowania: „Zawarte w ofercie i załącznikach informacje”. ·Formularz Ofertowy wraz z załącznikami, na co wskazywałaby treść z tego formularza: „Załącznikami do niniejszego formularza, stanowiącymi integralną część oferty, są (…)” Co więcej, niewiadomym pozostaje, które konkretnie informacje we wskazanych dokumentach wymagają ochrony, ponieważ wykonawca SW PS nie powiązał informacji z ich wystąpieniem w zastrzeganych dokumentach. Tytułem przykładu, o który dokument i​ informacje o jakiej konkretnie treści chodzi wykonawcy SW PS, gdy wskazuje „C zęść z nich objęta jest ochroną własności intelektualnej i podlega komercjalizacji”, w sytuacji gdy ​ zadaniu poprzedzającym mowa i o szczegółowych opisach celów i efektów projektów, w i​ o sytuacji finansowej uczelni, i o specyfikacji autorskich narzędzi i opisu oferty ? Rolą zamawiającego jest jedynie ocena zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia, w żadnym jednak przypadku „wyręczanie” wykonawcy, poprzez w szczególności „przypisywanie informacji” do „dokumentów” oraz argumentacji do zastrzeganych informacji. Wątpliwości te obciążają wykonawcę SWPS, który zobligowany był, zgodnie z​ przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, do wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie mogą być interpretowane na jego korzyść ze względu na wyrażoną w przepisie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia, od której odstąpienie stanowi wyjątek. Jak ujął to sam zamawiający, we wzorze Formularza Ofertowego, „W przypadku utajnienia oferty Wykonawca nie później niż w terminie składania ofert zobowiązany jest wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w szczególności określając, w jaki sposób zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 11 ust 2 ustawy z​ 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010), zgodnie z którym tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi określona informacja, jeżeli spełnia łącznie 3 warunki: 1)ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja mająca wartość gospodarczą, 2)nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3)podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.” Tym samym obowiązkiem wykonawcy SWPS było wykazanie wskazanych powyżej trzech przesłanek. W kontekście obowiązku wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa podnieść należy, co podkreślano już w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że wykazanie „jest czymś więcej” niż tylko złożeniem przez wykonawcę oświadczenia/oświadczeń. W przeciwnym przypadku ustawodawca w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzestałby na obowiązku wskazania przez wykonawcy – złożenia oświadczenia, które informacje, czy dokumenty zastrzega. Wykonawca SW PS nie poparł swoich oświadczeń żadnymi dokumentami czy to wewnętrznymi (funkcjonujące u wykonawcy procedury w celu zachowania informacji ​ poufności), czy zewnętrznymi (umowy z partnerami biznesowymi uczelni zawierającymi klauzule w zakresie informacji w stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa). Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby podzielił stanowisko i argumentację odwołującego, iż: 1.uzasadnienie w sposób ogólnikowy obejmuje całość złożonej przez SW PS oferty, uzasadnienie nie odnosi się konkretnie do każdego z faktycznie zastrzeżonych dokumentów czy informacji, ani nie wskazuje odrębnie na ich charakter ani wartość gospodarczą, w żaden sposób nie nawiązuje do konkretnych informacji zawartych ​ i utajnianych w dokumentach, 2.wykonawca wymienia w uzasadnieniu kategorie informacji podlegające ochronie, które nie podlegały przedstawieniu w złożonych dokumentach, takie jak np. „sytuacja finansowa uczelni”, „specyfikacja autorskich narzędzi i opisu oferty,” co świadczy ​ o abstrakcyjnym charakterze dokonanego zastrzeżenia, nie wykazującym rzeczywistego charakteru zastrzeganych informacji, 3.wykonawca nie wskazuje na charakter zastrzeganych informacji ani na czym dokładnie polega ich wartość gospodarcza, brak wykazania, iż wykonawca podejmuje jakiekolwiek działania w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności – sam fakt, iż informacje „nie były i nie są ujawnione”, nie świadczy o tym, iż są to informacje, które podlegają ochronie właściwej dla tajemnicy przedsiębiorstwa ani, że przez sam ten fakt nabywają taki walor. Wykonawca nie wskazał, że informacje nie podlegają ujawnieniu w żadnym z przewidzianych trybów, np. w trybie dostępu do informacji publicznej, i że nikt nie mógłby ich uzyskać w sposób zgodny z prawem. Brak ich dotychczasowego i aktualnego ujawnienia nie jest równoznaczny ​ z podejmowaniem przez wykonawcę należytych starań i środków w celu utrzymania tego faktu i ochrony dostępu do przedmiotowych informacji, 4.nie sposób wskazać, w jakim zakresie prawa autorskie czy inny rodzaj ochrony własności intelektualnej miałyby odnosić się do wypełnionych przez wykonawcę wykazów osób i usług czy też dokumentu dotyczącego dysponowania zasobami, nawet gdyby uznać taką możliwość, ciężar ich prawidłowego oznaczenia ​ i wydzielenia ze złożonych dokumentów spoczywa na wykonawcy zobowiązanym do ich ochrony – wskazanie, iż prawami autorskimi chroniona jest „część” przedstawionych informacji nie stanowi skutecznego zabezpieczenia ich przed nieuprawnionym ujawnieniem, 5.objęcie określonych informacji bliżej niedoprecyzowaną ochroną własności intelektualnej nie jest równoznaczne z wypełnieniem przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i odmową ich udostępnienia w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie, objęcie prawami autorskimi nie stanowi podstawy wyłączenia jawności postępowania w ramach art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, 6.wskazanie, iż część informacji „podlega komercjalizacji” nie stanowi przesłanki do ich ochrony i uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż co do zasady udział ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia wiąże się ze sprzedażą dóbr i usług na zasadach rynkowych, zaś jeśli argument wykonawcy miał odnosić się specyficznie do komercjalizacji wyników badań czy technologii, to tego typu informacje nie podlegają ujawnieniu w ramach składanej w postępowaniu oferty, w szczególności w ramach dokumentów dotyczących zasobów wykonawcy i wykazania spełniania określonych ​ w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, 7.w odniesieniu do wskazanego odrębnie w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu wykaz i opis potencjału, poza ogólnym stwierdzeniem, iż zawiera on dane wrażliwe dla interesu ekonomicznego uczelni, wykonawca nie precyzuje i udowadnia, na czym polega ich sensytywny charakter czy wartość gospodarcza; wskazanie, iż wykaz powstał w oparciu o niepublikowane dane finansowe nie znaczy, iż zawarte ​ w nim informacje są poufne czy nawet, iż ujawniają takie niepublikowane dane ​ w zakresie mogącym przynieść wykonawcy szkodę. Natomiast, co do merytorycznego zakresu oferty studiów, czy wykazu partnerów biznesowych uczelni – dane te nie są informacjami niepodlegającymi ujawnieniu i chronionymi ze względu na ich wartość gospodarczą. Przeciwnie dane te, podobnie zresztą jak pozostałe wskazywane ​ w wykazach informacje, zarówno w zakresie kadry, jaką dysponuje wykonawca, jak ​ i co do zrealizowanych projektów/usług, stanowią dane nie tylko powszechnie dostępne lub takie, które łatwo można pozyskać, ale zapewne w znacznym zakresie są publikowane i rozpowszechniane przez samego wykonawcę lub osoby, których dotyczą, w celu promocji kompetencji i działalności. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Ze względu na potwierdzenie się obu ujętych odwołaniem zarzutów, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:..……………………………………... …

…Sygn. akt: KIO 255/26, KIO 268/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (KIO 255/26), - w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: „Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (KIO 268/26), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (KIO 268/26) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o. oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 255/26, KIO 268/26) orzeka: 1.Oddala odwołanie w sprawie KIO 255/26. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 255/26 obciążaodwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 84 zł 50 gr (osiemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na rzecz zamawiającego Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni kwotę 84 zł 50 gr (osiemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. 3.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 268/26 w zakresie zarzutu nr 2 odwołania wycofanego przez odwołującego. 4.Oddala odwołanie w sprawie KIO 268/26 w pozostałym zakresie. 5.Kosztami postępowania w sprawie KIO 268/26 obciążaodwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: „Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: „Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzitytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 84 zł 50 gr (osiemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 5.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: „Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni kwotę 84 zł 50 gr (osiemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 255/26, KIO 268/26 Uzasadnienie Zamawiający – Szpitale Pomorskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa kompleksowego utrzymania czystości oraz prac pomocniczych dla Szpitali Pomorskich Sp. z o. o. w lokalizacji Szpital św. Wincentego a Paulo w Gdyni”, Numer referencyjny postępowania: D25M/251/N/38-64rj/25.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 września 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 627272-2025, numer wydania Dz.U. S: 184/2025. KIO 255/26 W dniu 19 stycznia 2026 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni – dalej Odwołujący lub FUDEKO. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: EVER), pomimo iż oferta: a. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; b. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; c. zawiera błąd w obliczeniu ceny; 2) ewentualnie, zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.: a. zaniechania wezwania EVER do złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych – Wykazu usług, przez wykazanie konkretnej wartości brutto zrealizowanej usługi utrzymania czystości na rzecz Zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Szpitala Zachodniego im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim (dalej jako: SPSSZ) oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku; b. zaniechania zwrócenia się bezpośrednio do Zamawiającego – SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez EVER warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 1 lit. d) ppkt d.1) SWZ; c. zaniechania wezwania EVER do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu usług; 3) wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo iż ta podlegała odrzuceniu, ewentualnie pomimo zaniechania wezwania wybranego Wykonawcy do wyjaśnień lub poprawienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu usług. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EVER jako złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 1 lit. d) ppkt d.1) SW Z, ponieważ wbrew deklaracji zawartej w złożonym przez EVER Wykazie usług, zrealizowana wartość brutto usługi utrzymania czystości na rzecz SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku przez Lidera konsorcjum Ever Medical Care sp. z o.o. nie mogła wynosić na dzień złożenia oferty powyżej 5 000 000,00 zł; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: UZNK) przez zaniechanie odrzucenia oferty EVER jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy oświadczenie zawarte w złożonym przez EVER Wykazie usług, jakoby zrealizowana wartość brutto usługi utrzymania czystości na rzecz SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku przez Lidera konsorcjum Ever Medical Care sp. z o.o. wynosiła na dzień złożenia oferty powyżej 5 000 000,00 zł brutto, jest niezgodne z rzeczywistością. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia; 3) ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu ad. 1) lub 2) odwołania, zarzucił naruszenie: a. art. 128 ust. 4 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania EVER do wyjaśnień treści złożonego podmiotowego środka dowodowego – Wykazu usług w zakresie faktycznej wartości brutto zrealizowanej usługi utrzymania czystości na rzecz SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku, podczas gdy: i. w Wykazie EVER nie podał dokładnej wartości faktycznej zrealizowanego zamówienia, ani dokładnej kwoty, za którą Wykonawca faktycznie odpowiadał, a jedynie ogólnie wskazał, że wartość ta wynosi „powyżej 5 mln PLN brutto”, co uniemożliwia rzetelną weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu; ii. analiza treści ofert złożonych przez EVER w postępowaniach wskazanych w Wykazie usług prowadzi do wniosku, że deklarowana w Wykazie zrealizowana wartość usług utrzymania czystości nie mogła przekroczyć 5 000 000,00 zł brutto na dzień składania ofert; b. art. 128 ust. 5 ustawy pzp przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Szpitala Zachodniego im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez EVER warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 1 lit. d) ppkt d.1) SW Z, tj. w zakresie wartości brutto zrealizowanej usługi utrzymania czystości przez EVER na rzecz tych podmiotów, np. w postaci faktur VAT wystawionych w związku z realizacją usług, podczas gdy wątpliwości Zamawiającego powinien wzbudzić fakt, iż: i. w Wykazie EVER nie podał dokładnej wartości faktycznej zrealizowanego zamówienia, ani dokładnej kwoty, za którą Wykonawca faktycznie odpowiadał, a jedynie ogólnie wskazał, że wartość ta wynosi „powyżej 5 mln PLN brutto”, co uniemożliwia rzetelną weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu; ii. analiza treści ofert złożonych przez EVER w postępowaniach wskazanych w Wykazie usług prowadzi do wniosku, że deklarowana w Wykazie zrealizowana wartość usług utrzymania czystości nie mogła przekroczyć 5 000 000,00 zł brutto na dzień składania ofert; c. art. 128 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania EVER do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu usług, który nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 1 lit. d) ppkt d.1) SWZ, z uwagi na fakt, że: i. w Wykazie EVER nie podał dokładnej wartości faktycznej zrealizowanego zamówienia, ani dokładnej kwoty, za którą Wykonawca faktycznie odpowiadał, a jedynie ogólnie wskazał, że wartość ta wynosi „powyżej 5 mln PLN brutto”, co uniemożliwia rzetelną weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu; ii. analiza treści ofert złożonych przez EVER w postępowaniach wskazanych w Wykazie usług prowadzi do wniosku, że deklarowana w Wykazie zrealizowana wartość usług utrzymania czystości nie mogła przekroczyć 5 000 000,00 zł brutto na dzień składania ofert; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK i art. 16 pkt 1 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EVER jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy: a. wybrany Wykonawca dopuścił się manipulacji cenowej w celu uzyskania zamówienia przez obniżenie cen wykonania usług utrzymania czystości opodatkowanych stawką VAT 23% i jednoczesne znaczne zawyżenie cen wykonania usług tzw. czynności pomocniczych przy pacjencie, korzystających ze zwolnienia z VAT, b. a w konsekwencji tego – do nieuzasadnionego obniżenia wysokości ceny ofertowej brutto, która to zgodnie z ustawą pzp jest brana pod uwagę przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, c. co naruszyło interes Odwołującego, o czym dobitnie świadczy fakt, że to oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę ofertową netto; ponadto działanie Wykonawcy należy zakwalifikować jako sprzeczne z prawem, polegające na jego nadużyciu, mające na celu osiągnięcie korzyści podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą przepisy prawa podatkowego; 5) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EVER jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, podczas gdy EVER zakwalifikował jako usługi pomocowe, czynności określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 5 do OPZ jako usługi sprzątania, niezwiązane ściśle z opieką medyczną i zastosował wobec nich stawkę zwolnioną z VAT, podczas gdy EVER powinien był zastosować wobec tych czynności (usług) stawkę podatku VAT 23%; 6) art. 239 i art. 17 ust 2 ustawy pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem wyżej wskazanych przepisów ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty EVER, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym, w zależności od uwzględnionych zarzutów: 1. wezwanie EVER do złożenia wyjaśnień w zakresie faktycznej wartości brutto zrealizowanej usługi utrzymania czystości na rzecz SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku, 2. zwrócenie się bezpośrednio do SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku o przedstawienie informacji i dokumentów w zakresie wartości brutto zrealizowanej usługi utrzymania czystości przez EVER na rzecz tych podmiotów, np. w postaci faktur VAT za realizację usługi; 3. wezwanie EVER do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu usług, przez wskazanie usług spełniających warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 1 lit. d) ppkt d.1) SWZ. KIO 268/26 W dniu 19 stycznia 2026 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: „Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, 2) zaniechania odrzucenia oferty FUDEKO oraz EVER podczas gdy oferty tych Wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny, polegający na tym, że zastosowali błędną stawkę podatku VAT, 3) wyboru oferty Wykonawców EVER jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny – Odwołujący prawidłowo zastosował wyłącznie zwolnienie z podatku VAT w poz. I Formularza asortymentowocenowego dotyczącego części białej, ze względu na to, że usługi będące przedmiotem zamówienia, a dotyczące utrzymania czystości strefy białej w obiektach szpitalnych Zamawiającego są objęte zwolnieniem z podatku VAT, gdyż są to usługi, które bezpośrednio służą profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu zdrowia, stąd podlegają zwolnieniu z podatku od towarów i usług, 2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców Ever i Fudeko z powodu błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy oferta Wykonawców Ever i Fudeko zawiera błąd w obliczeniu ceny – Wykonawcy ci bowiem zastosowali stawkę podatku VAT w wysokości 23% w poz. I Formularza asortymentowo-cenowego dotyczącego części białej, podczas gdy Wykonawcy ci powinni zastosować zwolnienie z podatku VAT w całej strefie białej – ze względu na to, że usługi te bezpośrednio służą profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu zdrowia, stąd podlegają zwolnieniu z podatku od towarów i usług, 3. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy pzp przez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Wykonawców Ever, pomimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie w strefie białej dwóch stawek - zwolnienie podatkowe oraz stawkę 23 i winna być odrzucona. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawców EVER jako najkorzystniejszej, 3. odrzucenia oferty Wykonawców EVER i Wykonawców FUDEKO, 4. dokonania ponownej oceny ofert spośród ważnych ofert w postępowaniu i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 24 lutego 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w obu sprawach wnosząc o ich oddalenie w całości. W odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 24 lutego 2026 r. Przystępujący FUDEKO złożył pismo procesowe w sprawie KIO 268/26 wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 24 lutego 2026 r. pismo procesowe w sprawie KIO 268/26 złożył również Przystępujący EVER z wnioskiem o oddalenie odwołania. W dniu 3 marca 2026 r. wpłynęło do Izby pismo procesowe Przystępującego EVER w sprawie KIO 255/26, w którym Wykonawca wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. W dniu 4 marca 2026 r. wpłynęła replika Odwołującego na odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 255/26, w której Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. W dniu 6 marca 2026 r. wpłynęła replika Odwołującego na odpowiedź na odwołanie i pisma Przystępujących w sprawie KIO 268/26, w której Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut nr 2 odwołania i wniósł o uwzględnienie odwołania w pozostałym zakresie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie im przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego FUDEKO w sprawie KIO 268/26 o oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania szkody przez Odwołującego IZAN. Przystępujący argumentował, że:„Odwołujący w swoim odwołaniu ani jednym zdaniem nie wskazał, w czym upatruje swojej szkody w związku z wyborem oferty Wykonawcy EVER, a być może odrzuceniem własnej oferty. Oznacza to, że Odwołujący nie dopełnił obowiązku wykazania przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania. (…) Brak podania przez Odwołującego jakiejkolwiek argumentacji w odniesieniu do poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, tak jak ma to miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, uniemożliwia ocenę tej przesłanki. Co za tym idzie Odwołujący nie wykazał, że kumulatywnie spełnia obydwie przesłanki warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania i jego rozpoznania przez Izbę.” W odwołaniu IZAN wskazał:„Oświadczam, że Odwołujący posiadają interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożyli ofertę, która w braku jej odrzucenia, otrzymałaby najwięcej punktów w ramach oceny ofert; w konsekwencji, w braku jej odrzucenia to oferta Odwołujących podlegałaby wyborowi jako oferta najkorzystniejsza, bowiem zawiera najniższą cenę ze wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, a jedynym kryterium w postępowaniu stanowiła cena, ponadto Odwołujący posiadają interes we wniesieniu Odwołania ze względu na to, że w przypadku uwzględnienia odwołania i odrzucenia przez Zamawiającego ofert Wykonawców Ever oraz Wykonawców Fudeko ze względu na błąd w obliczeniu ceny, ich oferta pozostanie jedyną prawidłowo złożoną ofertą w postępowaniu i będzie podlegała wyborowi.” Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wystąpienie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Z wniesionego odwołania musi więc wynikać, że odwołujący nie tylko może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzp występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podnieść należy, że w okolicznościach faktycznych powołanych w odwołaniu oraz zarzutów i żądań nim objętych Odwołującemu przysługuje odwołanie. Słusznie argumentował Odwołujący, że okoliczność braku użycia sformułowania „szkoda” w odwołaniu nie oznacza, że materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania nie została spełniona, gdyż Odwołujący w sposób opisowy przedstawił swoją sytuację w postępowaniu. Odwołujący podnosił bowiem, że w jego ocenie oferta Odwołującego została nieprawidłowo odrzucona w czym upatrywał naruszenia przepisów ustawy pzp. Odwołujący podkreślał również, że mając na względzie kryteria oceny ofert to w przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności odrzucenia to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. Skoro więc oferta Odwołującego powinna zostać w ocenie Odwołującego wybrana a została odrzucona to takie czynności niewątpliwie mu szkodą i pozbawiają możliwości uzyskania zamówienia. Z tych powodów Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego FUDEKO o oddalenie odwołania z uwagi na niewykazanie materialnoprawnej przesłanki wniesienia odwołania. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Zaznaczenia wymaga, że Izba dokonała powyższej analizy w odniesieniu do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, a więc zarzutu skierowanego do rozpoznania na rozprawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 268/26, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: FUDEKO S. A. oraz FUDEKO MED sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oraz - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o., EVER Cleaning sp. z o.o. oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego IZAN o niedopuszczenie Przystępującego FUDEKO do postępowania odwoławczego. Odwołujący podnosił, że mając na względzie wycofanie zarzutu 2 odwołania zmierzającego do odrzucenia oferty Wykonawcy FUDEKO Wykonawca ten nie ma już w jego ocenie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba zauważa, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.” Wskazanie interesu musi więc nastąpić w momencie zgłoszenia przystąpienia i odnosić się do zarzutów i żądań odwołania. Wykonawca FUDEKO wskazał w zgłoszonym przystąpieniu m.in.: P „ rzystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż jest Wykonawcą, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, a ponadto w dniu 19 stycznia 2026 r. Przystępujący sam złożył odwołanie od wyboru jako najkorzystniejszej ofert Konsorcjum EVER. Tym samym Przystępujący nadal ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i zawarcia umowy o zamówienia publiczne. Oddalenie odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie (utrzymanie odrzucenia Odwołującego), doprowadzi do sytuacji, w której Przystępujący pozostaje podmiotem bezpośrednio konkurującym o zamówienie z Wykonawcą EVER. Jednocześnie przystąpienie pozwala Przystępującemu na czynną obronę swojej oferty przed zarzutami, które mogłyby doprowadzić do odrzucenia jego oferty. Interes prawny Przystępującego przejawia się w dążeniu do sytuacji, w której oferta Wykonawcy EVER (obecnie najwyżej oceniona) zostanie uznana za podlegającą odrzuceniu, przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy decyzji o odrzuceniu Odwołującego. W takim scenariuszu Przystępujący zajmie 1. miejsce w rankingu i uzyska zamówienie.” Wycofanie zarzutu 2 odwołania nie wpłynęło w żaden sposób na tak wykazany interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Przystępujący dąży do uzyskania zamówienia zatem w jego interesie pozostaje oddalenie odwołania a tym samym utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Dlatego Izba oddaliła opozycję Odwołującego IZAN, gdyż Odwołujący nie uprawdopodobnił, że Wykonawca FUDEKO nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 255/26, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EVERTEAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe Przystępujących wraz z załącznikami (w tym dowody) oraz repliki Odwołujących wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołania podlegały oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: - CPV z SWZ: „6. CPV: 90910000-9 – Usługi sprzątania, 90920000-2 – Usługi w zakresie odkażania urządzeń, 909210009 Usługi dezynfekcji i dezynsekcji budynków, 90600000-3 Usługi sprzątania oraz usługi sanitarne na obszarach miejskich lub wiejskich oraz usługi powiązane.” - „III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego utrzymania czystości oraz prac pomocniczych dla Szpitali Pomorskich Sp. z o. o. w lokalizacji Szpital św. Wincentego a Paulo w Gdyni przy ul. Wójta Radtkego 1, 81-348 Gdynia. 2. Szczegółowy opis usługi podano w Opisie przedmiotu zamówienia (załączniku nr 10 do SW Z) oraz w Projekcie Umowy (załącznik nr 5 do SWZ). 3. Na mocy art. 131 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp Zamawiający wymaga przeprowadzenia przez Wykonawcę przed złożeniem oferty wizji lokalnej. (…).” - „VI. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) d) zdolności technicznej lub zawodowej: W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: d.1) wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, należycie wykonał a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również należycie wykonuje co najmniej trzy zamówienia na usługę utrzymania czystości w obiektach szpitalnych, w tym przynajmniej jedno w szpitalu posiadającym minimum 500 łóżek o zrealizowanej wartości każdego zamówienia co najmniej 5 000 000,00 zł brutto, (…). 2. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu nastąpi na podstawie złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, zgodnie z rozdziałem VIII SWZ.” - „XVI. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 1. Wykonawca jest zobowiązany do określenia w Formularzu Oferty ceny - jako ceny kompletnej za całość zamówienia, jednoznacznej i ostatecznej z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. 2. Przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się z wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia oraz uzyskać niezbędne do sporządzenia oferty informacje mające wpływ na wartość zamówienia. 3. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z, w tym postanowień Projektu Umowy, zawartych w załączniku nr 5 do SW Z oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca w toku realizacji nn. zamówienia z uwzględnieniem zapisów Umowy. 4. Zamawiający wymaga określenia w ofercie wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia w złotych polskich z dokładnością do pełnych groszy, do dwóch miejsc po przecinku. 6. W każdym przypadku użycia zamiennie określenia „cena” należy przez to rozumieć wynagrodzenie miesięczne brutto. 7. Pojęcia netto i brutto odnoszące się do wynagrodzenia lub ceny oznaczają odpowiednio: wynagrodzenie bez uwzględnienia VAT (netto) lub wynagrodzenie zawierające obowiązujący VAT (brutto). 8. W Formularzu Oferty należy podać cenę: - bez podatku VAT, - łącznie z podatkiem VAT. 9. Cenę należy obliczyć metodą kalkulacji szczegółowej przy zachowaniu następujących założeń: - cena musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania niniejszego zamówienia tj. wykonanie wszystkich prac określonych w opisie przedmiotu zamówienia w nin. SW Z, w tym z uwzględnieniem elementów składowych określonych w załączniku nr 2 do SW Z oraz czynności dodatkowe, niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia i osiągnięcia celu nin. postępowania (w tym koszty robocizny, dostawy, prac przygotowawczych, prac porządkowych, opłaty i należności związane z wykonaniem prac, koszty pracy sprzętu i transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk z uwzględnieniem wszystkich elementów cenotwórczych oraz koszty innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu robocizny, materiałów i sprzętu Wykonawcy oraz przy uwzględnieniu należnego podatku VAT). Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie wynikających z nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia, - cena oferty musi być obliczona na podstawie: opisu przedmiotu zamówienia, Projektu Umowy, oraz na podstawie wizji lokalnej. Wszystkie obliczenia, oraz wpisywanie ich wyników do dokumentów stanowiących ofertę należy wykonać ze szczególną starannością i poddać sprawdzeniu w celu uniknięcia omyłek rachunkowych i pisarskich. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za skutki błędów w ofercie wynikających z nieuwzględnienia okoliczności, które mógł przewidzieć, a które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. 10. Szczegółowy opis sposobu obliczenia ceny zawarty został w Formularzu Cenowym (załącznik nr 2 do SWZ). 11. W celu umożliwienia weryfikacji przez Zamawiającego prawidłowości przeprowadzonych przeliczeń rachunkowych przez Wykonawcę, Zamawiający wymaga, aby w przypadku, jeśli oferowany asortyment składa się z elementów opodatkowanych różnymi stawkami podatku VAT, Wykonawca wyszczególnił w formularzu asortymentowo-cenowym poszczególne elementy o różnych stawkach podatku VAT, dodając odpowiednią ilość wierszy, a następnie sumując podane wartości w wierszu „RAZEM”. 12. Cena musi być podana w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zaokrąglona w razie konieczności wg zasad matematyki. 13. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w przeprowadzonej przez Wykonawcę kalkulacji obciążą Wykonawcę. 14. Ceną oferty jest wartość brutto podana przez Wykonawcę w Formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SWZ) 15. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały w załączniku nr 5 do SW Z (Projekt Umowy).” Zgodnie z OPZ: „I. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA Usługa kompleksowego sprzątania, utrzymania czystości, higieny szpitalnej, dezynfekcji powierzchni poziomych i pionowych (zgodnie z Załącznikiem nr 1 do OPZ – Wykaz powierzchni przewidzianych do sprzątania) z podziałem na część białą – powierzchnia 12 572,61 m2 i szarą – powierzchnia 3 404 m2, środkami czystości i dezynfekcyjnymi zapewnionymi przez Wykonawcę (zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPZ) oraz zapewnienie do realizacji usługi narzędzi i urządzeń technicznych (zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPZ). Usługi będą świadczone w systemie ciągłym, 7 dni w tygodniu, zgodnie z porządkiem pracy w poszczególnych komórkach organizacyjnych Zamawiającego oraz zasadami obowiązującymi w podmiotach leczniczych oraz zgodnie z wyznaczonymi zakresami kompleksowej usługi w zakresie utrzymania higieny szpitalnej z podziałem na strefy zagrożenia według harmonogramu (zgodnie z Załącznikiem nr 3 do OPZ – Plan Higieny) uzgodnionego i zatwierdzonego przez Zamawiającego przed podpisaniem umowy. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia w okresie jesienno – zimowym (01 października - 31 marca) mat chodnikowych (wejściowych) usytuowanych przy wejściach do nowego budynku Szpitala, zgodnie z harmonogramem i w ilościach ustalonych w Załączniku nr 4 do OPZ – Miejsca stosowania mat chodnikowych.” Załącznik nr 5 do OPZ: Zestawienie szczegółowych czynności personelu Wykonawcy. W załączniku podział na: Wykaz czynności personelu w usłudze sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni oraz Wykaz czynności pomocniczych personelu w usłudze sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni. Wyjaśnienia treści SWZ z dnia 3 listopada 2026 r.: „Pytanie 55 – dotyczy SWZ W Załączniku nr 2 do SW Z – Formularz asortymentowo-cenowy Zamawiający wskazał do wyceny 3 pozycje – Część białą, część szarą oraz Usługę pomocową. Wykonawca domniemuje, że pod pojęciem Usługi pomocowe Zamawiający rozumie usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, korzystające ze zwolnienia z VAT, jeśli są wykonywane przez podmioty lecznicze (tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że W celu umożliwienia weryfikacji przez Zamawiającego prawidłowości przeprowadzonych przeliczeń rachunkowych przez Wykonawcę, Zamawiający wymaga, aby w przypadku, jeśli oferowany asortyment składa się z elementów opodatkowanych różnymi stawkami podatku VAT, Wykonawca wyszczególnił w formularzu asortymentowo-cenowym poszczególne elementy lub akcesoria o różnych stawkach podatku VAT, dodając odpowiednią ilość wierszy, a następnie sumując podane wartości w wierszu „RAZEM”. Takie zastrzeżenie sugeruje, że w Części białej oraz części szarej również mogą występować czynności pomocnicze przy pacjencie, skoro Zamawiający w ramach tych pozycji dopuszcza zastosowanie różnych stawek podatku VAT. Mając na uwadze powyższe, w celu zapewnienia porównywalności ofert, równego traktowania Wykonawców i zasad uczciwej konkurencji, a przede wszystkim w celu przeciwdziałania manipulowaniu ceną w celu uzyskania zamówienia poprzez dokonanie przeniesienia kosztów wykonania usług utrzymania czystości (opodatkowanych stawką 23%), do kosztów wykonania czynności pomocniczych przy pacjencie (zwolnionych z VAT), w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji tego – do obniżenia wysokości ceny ofertowej brutto, która to zgodnie z ustawą PZP jest brana pod uwagę przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, zwracamy się z wnioskiem o: 1) potwierdzenie, że czynności wskazane w Załączniku nr 5 do OPZ – Zestawienie szczegółowych czynności personelu Wykonawcy w tabeli drugiej zatytułowanej Wykaz czynności pomocniczych personelu w usłudze sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni należy wycenić wyłącznie w pozycji Usługa pomocowa w Formularzu asortymentowocenowym (kolumna D, wiersz 14). Tym samym prosimy o potwierdzenie, że czynności te nie mogą być wycenione ani w ramach części białej (kolumna D, wiersz 12) ani w ramach części szarej (kolumna D, wiersz 13); 2) potwierdzenie, że w ramach części białej (kolumna D, wiersz 12) oraz części szarej (kolumna D, wiersz 13) należy wycenić wyłącznie usługi kompleksowego utrzymania czystości, nie wliczając w to usług pomocowych (tzw. czynności pomocniczych przy pacjencie, korzystających ze zwolnienia z podatku VAT), o których mowa w tabeli drugiej zatytułowanej Wykaz czynności pomocniczych personelu w usłudze sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni (Załącznik nr 5 do OPZ – Zestawienie szczegółowych czynności personelu Wykonawcy); 3) wskazanie jaką część całego zamówienia, a tym samym jaką część w stosunku do wartości złożonej oferty brutto stanowią czynności pomocnicze personelu, o których mowa w tabeli drugiej zatytułowanej Wykaz czynności pomocniczych personelu w usłudze sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że to na Wykonawcy spoczywa odpowiedzialność zastosowania odpowiedniego podziału i prawidłowej stawki podatku VAT, która będzie zgodna z przedmiotem zamówienia oraz obowiązującymi przepisami prawa. Pytanie 56 – dotyczy SWZ Zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że Wykazy czynności personelu w Załączniku nr 5 do OPZ Zestawienie szczegółowych czynności personelu Wykonawcy mają charakter rozłączny i wyczerpujący. Innymi słowy prosimy o potwierdzenie, że wszelkie czynności personelu mające charakter czynności pomocniczych przy pacjencie, rozumianych jako usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane zostały wymienione w tabeli drugiej zatytułowanej Wykaz czynności pomocniczych personelu w usłudze sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że w tabeli drugiej Załącznika 5 do OPZ zawarł większość wymaganych czynności pomocniczych przy pacjencie. Pytanie 64 – dotyczy SWZ Prosimy o podanie aktualnych stawek netto i brutto za usługę sprzątania realizowaną na rzecz Zamawiającego, tj. za część białą, część szarą i usługi pomocowe z osobna.? Odpowiedź: Część biała – 27,77 zł netto, 34,16 zł brutto, część biała z pracami przy pacjencie – 413,25 zł netto/brutto, część szara – 19,45 zł netto, 23,95 zł brutto.” FORMULARZ ASORTYMENTOWO-CENOWY Wykonawcy EVER: Część biała - 12 572,61 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 5 424 124,32 zł, Stawka VAT (%) 23%. Część biała - 12 572,61 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 2 718 405,36 zł, Stawka VAT (%) ZW. Część szara - 3 404 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 2 006 182,80 zł, Stawka VAT (%) 23%. Usługa pomocowa: Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 15 404 295,96 zł, Stawka VAT (%) ZW. FORMULARZ ASORTYMENTOWO-CENOWY Wykonawcy FUDEKO: Część biała - 12 572,61 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 9 804 011,04 zł, Stawka VAT (%) 23%. Część biała - 12 572,61 m2- czynności pomocnicze przy pacjencie, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 2 656 913,40 zł, Stawka VAT (%) ZW. Część szara - 3 404 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 2 904 891,84 zł, Stawka VAT (%) 23%. Usługa pomocowa: Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 10 627 653,96 zł, Stawka VAT (%) ZW. FORMULARZ ASORTYMENTOWO-CENOWY Wykonawcy IZAN: Część biała - 12 572,61 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 5 979 030,48 zł, Stawka VAT (%) ZW. Część szara - 3 404 m2, Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 3 031 162,56 zł, Stawka VAT (%) 23%. Usługa pomocowa: Wartość usługi*/** brutto za 36 miesięcy: 13 957 694,28 zł, Stawka VAT (%) ZW. Wezwanie z dnia 4 grudnia 2025 r. do Wykonawcy EVER: „Zamawiający – Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn.zm.) wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Z treści złożonego przez Państwa Formularza asortymentowo-cenowego (załącznika nr 2 do SW Z) wynika, iż w zakresie części wycenionych przez Państwa usług zastosowano zwolnienie ze stawki VAT. Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie jakiej części usług dotyczy zwolnienie z VAT oraz jaka jest podstawa prawna takiego zwolnienia. Badanie oferty w tym zakresie podyktowane jest zachowaniem należytej staranności w toku postępowania oraz ustaleniem, czy nie zachodzi błąd w obliczeniu ceny, wynikający z zastosowania niezgodnych z obowiązującym porządkiem prawnym reguł podatkowych w zakresie wyliczenia ceny oferty.” Wyjaśnienia Wykonawcy EVER z dnia 8 grudnia 2025 r.: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 grudnia 2025 r., poniżej składam wyjaśnienia dotyczące zastosowania przez Wykonawcę zwolnienia z podatku VAT w Formularzu asortymentowo-cenowym (załącznik nr 2 do SWZ). Zwolnienie z podatku VAT w ofercie dotyczy części usług kwalifikowanych jako czynności pomocowe. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.) zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Z kolei wedle art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Wykonawcy Ever Medical Care Sp. z o. o. i Ever Cleaning Sp. z o. o. posiadają status niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej, zatem są uprawnieni do zastosowania ww. zwolnienia. Wykonawca zakwalifikował usługi wycenione w wierszu 4 kol. 5 tabeli Formularza asortymentowo cenowego pn. „usługa pomocowa”, zgodnie z zakresem zadań wskazanym przez Zamawiającego jako tzw. usługi pomocowe, o których mowa w ww. przepisach ustawy o podatku od towarów i usług, czyli jako usługi ściśle powiązane z usługami służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Zgodnie bowiem z Interpretacją ogólną Ministra Finansów nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 z dnia 29 grudnia 2017 r., opieka szpitalna i medyczna stanowi proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również – i w praktyce często jest – wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych – w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny – w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Jednocześnie Zamawiający wskazał w zał. 5 do OPZ m.in. takie czynności pomocowe jak doraźna pomoc (w przypadku pomniejszonej obsady personelu medycznego) przy zmianie pozycji w łóżku pacjenta; zmiana pościeli; transport pacjenta, pomoc pacjentowi przy umyciu kubka, prywatnego talerza i sztućców bezpośrednio po posiłku; zbieranie bielizny w obszarze komórek organizacyjnych; dekontaminacja pojemników na bieliznę; dekontaminacja w/w pomieszczenia po odbiorze bielizny oraz utrzymywanie w nim czystości bieżącej itp. Uzasadnia to zatem zastosowanie stawki VAT „zw” do tej pozycji formularza cenowego. Z kolei w ramach innych czynności opisanych z OPZ poza pozycją „usługi pomocowe” zawarto również szereg czynności kwalifikujących się jako „czynności pomocowe” w rozumieniu ww. przepisów i interpretacji, związanych z dezynfekcją i dekontaminacja powierzchni Szpitala, która ma na celu ochronę pacjentów przed patogenami mogącymi powodować zagrożenie zdrowia lub wydłużenie procesu leczenia i jako takie służą profilaktyce i zachowaniu zdrowia pacjentów a zatem są również kwalifikowane jako czynności pomocowe. Wykładnię tą potwierdza również Interpretacja indywidualna Ministra Rozwoju i Finansów z 2 grudnia 2016 r. wydana na rzecz wykonawcy, w której wskazano, m.in., że przeprowadzanie mycia i dezynfekcji powierzchni szpitalnych oraz używanych na terenie szpitala przedmiotów, przygotowywanie pomieszczeń do zabiegów, kwalifikują się do zwolnienia z podatku VAT na ww. podstawie prawnej. Ponadto wykonawca wskazuje, że w załączniku nr 3 do OPZ Zamawiający przedstawił szczegółowy plan higieny z czynnościami mycia i dezynfekcji poszczególnych powierzchni. Na podstawie powyższych załączników Zamawiający określił w Formularzu asortymentowo-cenowym (załącznik nr 2 do SW Z) dokładny metraż w częściach białej i szarej oraz osobno wyszczególnił do wyceny usługę pomocową. Zgodnie z zakresem czynności wskazanych przez Zamawiającego w zał. 5 do OPZ, w ramach świadczonych usług w części białej wykonawca będzie zobowiązany m.in. do wykonywania czyszczenia, dezynfekcji i dekontaminacji pomieszczeń szpitala i szeregu urządzeń, w tym wózków, sprzętu i asortymentu używanego do wykonywania czynności, dźwigów oraz podnośnika dla niepełnosprawnych, obsługi sprzętu do dekontaminacji itp. Zgodnie z ww. zapisami część usług w tzw. części białej wiersz 2 kol. 5 tabeli) została zakwalifikowana przez wykonawcę jako usługi pomocowe. Ponadto, należy podkreślić, że Zamawiający w wyjaśniając treść SW Z w odpowiedzi na pytanie 56, potwierdził, że wykaz czynności pomocniczych z zał. 5 nie zawiera wszystkich czynności pomocowych a „większość” z nich. Wynika z tego, że czynności pomocowe będą wykonywane również w ramach innych elementów usługi, w tym w ramach strefy białej. Zgodnie z ww. odpowiedzią na pytanie nr 56 udzieloną dnia 3.11.2025 r. Zamawiający wskazał, iż w załączniku nr 5 do OPZ zawarł większość wymaganych czynności pomocniczych przy pacjencie, czyli nie całość stąd też część usług pomocowych jest wycenionych w części białej. Powyższa interpretacja jest spójna z odpowiedzią na pyt. 55, w którym zamawiający nie potwierdził, że usługi pomocowe należy wycenić wyłączenie w wierszu 3 tabeli „usługi pomocowe”. Czynności pomocowe ujęte są w załączniku nr 5 do OPZ oraz w zakresie części białej, w której to są ujęte zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia powierzchnie szpitalne o podwyższonych wymaganiach sanitarno-higienicznych, w tym w szczególności: • Oddziały szpitalne, • Gabinety zabiegowe, sale opatrunkowe, • Pomieszczenia, w których przebywają pacjenci, itp. zgodnie z wykazem w planie higieny (załącznik nr 3 do OPZ) wymagają dezynfekcji i specjalistycznego utrzymania czystości. Czynności wykonywane w tej strefie są bezpośrednio związane z procesem udzielania świadczeń zdrowotnych, stanowią niezbędny warunek bezpiecznego leczenia pacjentów oraz są kwalifikowane jako usługi ściśle związane z opieką medyczną, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT. Zgodnie z orzecznictwem usługi utrzymania czystości w obszarach, które bezpośrednio służą leczeniu pacjentów, mogą korzystać ze zwolnienia. W konkluzji należy zauważyć, że obowiązek prawidłowej kwalifikacji usług pod względem podatkowym i stosowania właściwej stawki VAT spoczywa wyłącznie na Wykonawcy, na co wskazał Zamawiający w odpowiedzi na pyt 55. To Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność wobec organów podatkowych za ewentualne błędne zastosowanie stawki VAT lub zwolnienia z podatku. W ocenie Wykonawcy wysokość i zakres zastosowanego zwolnienia z VAT jest prawidłowy i wynika z przedstawionych szczegółowych czynności w dokumentacji przetargowej i wyjaśnień Zamawiającego. (…) Interpretacja ogólna nr Pt1.8101.5.2017.Psg.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. Interpretacja indywidulana Ministra Rozwoju i Finansów z 02 grudnia 2016 r.” Interpretacja indywidualna Ministra Rozwoju i Finansów z 2 grudnia 2016 r. (wnioskodawca: EVER CLEANING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością): „Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Rozwoju i Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 15 listopada 2016 r. (data wpływu 25 listopada 2016 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia z podatku VAT świadczonych usług przez podmiot leczniczy — jest prawidłowe. (…) Z powyższych przepisów wynika, że zwolnieniu od podatku podlegają usługi opieki medycznej, które spełniają określone warunki — służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia i świadczone są przez konkretne. wymienione przez ustawodawcę podmioty (lekarzy, lekarzy dentystów, pielęgniarki, położne, psychologów i osoby wykonujące inne zawody medyczne, o których mowa w ustawie o działalności leczniczej), podmioty lecznicze lub inne podmioty wykonujące te usługi na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Należy zauważyć, że zwolnienie odnosi się do usług w zakresie opieki medycznej oraz dostawy towarów i usług ściśle z tymi usługami związanych wykonywanych w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze (pkt 18) oraz świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw. w których wykonywana jest działalność lecznicza (pkt 18a). Należy również podkreślić, że treść cytowanych wyżej przepisów w sposób jednoznaczny wskazuje, że świadczenie usługi podstawowej objętej zwolnieniem (tj. usługi w zakresie opieki medycznej) łącznie z usługami związanymi i niezbędnymi do świadczenia usługi podstawowej, musi zostać dokonane przez jeden podmiot, czyli podmiot świadczący usługę podstawową. Przepisy art. 43 ust. I pkt 18 i pkt 19 ustawy, stanowią dostosowanie do polskiego porządku prawnego przepisu art. 132 ust. 1 lit. b) i lit. c) Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r., w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1, z późn. zm.), zgodnie z którym zwolnieniu od podatku przez państwa członkowskie podlegają świadczenia opieki medycznej ramach zawodów medycznych i paramedycznych, określonych przez zainteresowane państwo członkowskie, a także opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze. W tym miejscu podkreślić należy, że z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, że zwolnienia stanowią autonomiczne pojęcia prawa wspólnotowego, które służą unikaniu rozbieżności w stosowaniu systemu podatku VAT w poszczególnych państwach członkowskich i które należy postrzegać w ogólnym kontekście 'Wspólnego systemu podatku VAT 6vyrok C-473/08 w sprawie Eulitz, pkt 25). Ponadto, jak również. wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości UE w swym orzecznictwie: pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w art. 13 VI Dyrektywy (obecnie art. 132 Dyrektywy 2006/112/W E Rady) powinny być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z która podatkiem VAT objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Jednakże, interpretacja tych pojęć powinna być zgodna z celami, do jakich dążą owe zwolnienia, oraz powinna spełniać wymogi zasady neutralności podatkowej, na której zasądza się wspólny system podatku VAT. Zatem powyższa zasada ścisłej interpretacji nie oznacza, że pojęcia użyte w celu opisania zwolnień z art. 13 VI Dyrektywy (art. 132 Dyrektywy 2006/112/W E Rady) powinny być interpretowane w sposób, który uniemożliwiałby osiągniecie zakładanych przez nie skutków (pkt 27 ww. wyroku). Analiza powyższych przepisów wskazuje, że zwolnienie od podatku usług w zakresie opieki medycznej ma charakter podmiotowo-przedmiotowy. Z tego względu oprócz przedmiotu transakcji istotny jest również status podmiotu świadczącego daną usługę. Ze zwolnienia korzystają usługi służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, inne podmioty świadczące te usługi na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza, bądź przez określonych przedstawicieli zawodów medycznych. Obejmuje zatem tylko świadczenia medyczne wykonywane w określonym celu przez określone osoby podmioty). W myśl art. 4 ust. 1 z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2015 r., poz. 61 8, z pózn. zm.) — podmiotami leczniczymi są: (…) Natomiast, zgodnie z art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy — działalność lecznicza polega na udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Działalność lecznicza może również polegać na: 1. promocji zdrowia lub 2. realizacji zadań dydaktycznych i badawczych w powiązaniu z udzielaniem świadczeń zdrowotnych i promocja zdrowia, w tym wdrażaniem nowych technologii medycznych oraz metod leczenia. Na mocy art. 3 ust. 4 ww. ustawy — w ramach struktury organizacyjnej podmiotu leczniczego może zostać wydzielona jednostka organizacyjna, w celu udzielania świadczeń zdrowotnych mieszkańcom domów pomocy społecznej, "chowankom regionalnych placówek opiekuńczo terapeutycznych lub interwencyjnych ośrodków preadopcyjnych, zlokalizowana na terenie tych podmiotów. Z powołanych powyżej przepisów wynika jednoznacznie, że zwolnione od podatku są określone usługi w zakresie opieki medycznej oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze lub określone w przepisach osoby (lekarzy, lekarzy dentystów, pielęgniarki, położne, psychologów i osoby wykonujące inne zawody medyczne, o Których mowa w ustawie o działalności leczniczej) lub inne podmioty wykonujące te usługi rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca posiada status podmiotu leczniczego. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej świadczy usługi na rzecz innych podmiotów działalność leczniczą. Usługi te są głównie świadczone za pośrednictwem zatrudnionego personelu niższego stopnia tj. salowych i sanitariuszy, polegających w szczególności na pomocy personelowi medycznemu innych podmiotów leczniczych w opiece medycznej nad pacjentami oraz wykonywaniu dodatkowych czynności związanych ze wskazaną wyżej opieką medyczną oraz ogólnym funkcjonowaniem tych innych podmiotów leczniczych. W ramach Usług mogą być realizowane następujące czynności: pomoc pielęgniarkom w wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych w związku z wykonywaniem opieki nad pacjentami, w tym czynności związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów, pomoc przy ubieraniu/przebieraniu pacjenta, pomoc przy karmieniu pacjentów i rozdawaniu posiłków, ścielenie łóżek szpitalnych i transport pościeli, czynności wykonywane po śmierci pacjentów (mycie zwłok, transport zwłok), transport środków higienicznych na terenie szpitala, czynności związane z gospodarką w zakresie bielizny i odzieży szpitalnej oraz prowadzeniem związanej z tym dokumentacji, przeprowadzenie czynności mycia i dezynfekcji pomieszczeń szpitala np. sal pacjentów, sal zabiegowych, bloków operacyjnych, przeprowadzanie czynności dezynfekcji tub mycia używanych na terenie szpitala przedmiotów, czynności związane z oczyszczaniem i praniem bielizny, odzieży i pościeli szpitalnej, transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej świadczonej na rzecz pacjentów (np, narzędzia, materiały i pojemniki do badań, wyniki badań, łóżka, naczynia, sztućce, wózki, materace. sprzęt jednorazowy), transport żywności oraz czynności związane z gospodarką żywnością, transport pacjentów i asysta przy ich przemieszczaniu się, transport krwi i materiałów krwiopochodnych. pomoc personelowi medycznemu przy zmianie odzieży i obuwia oraz w procesie przygotowywania się do przeprowadzenia procedur medycznych, asysta przy zabiegach medycznych, przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów do operacji i zabiegów medycznych , w tym mycie i dezynfekcja narzędzi, stołów, pojemników czynności związane z gospodarka odpadami i ich odpowiednim znakowaniem oraz przygotowywaniem raportów w tym zakresie, czynności wykonywane w aptece szpitalnej, dbanie o należyty stan i poziom środków sanitarnych i higienicznych, czynności bieżące związane ze sprawowaniem opieki nad pacjentami np. monitorowanie ich stanu i powiadamianie personelu medycznego o nieprawidłowościach, podawanie i wynoszenie naczyń z wodą podczas toalety pacjenta, podawania na salę basenów/nerek i ich wnoszenie od pacjenta w celu dezynfekcji, pomoc przy transporcie zwłok pacjenta i przy przekładaniu do kapsuły, podtrzymywanie pacjenta w odpowiedniej pozycji podczas czynności pielęgnacyjnych lub zmiany opatrunku, pomoc pielęgniarce lub salowej przy uniesieniu pacjenta podczas zmiany np. pieluch typu pampers, pomoc pielęgniarce lub salowej przy transporcie pacjenta w obrębie komórek organizacyjnych szpitala (oddziałów). Głównym celem świadczonych przez Wnioskodawcę Usług będzie wykonywanie czynności służących zapewnieniu szeroko pojętej opieki medycznej nad pacjentami innych podmiotów leczniczych. (…) Zatem z uwagi na fakt, że opisane we wniosku usługi, przez Wnioskodawcę na rzecz innych podmiotów wykonujących działalność leczniczą na terenie ich przedsiębiorstw służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, i są ścisłe z tymi usługami związane, korzystają ze zwolnienia z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. I pkt 18a ustawy. W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za prawidłowe.” Wezwanie z dnia 4 grudnia 2025 r. do Wykonawcy FUDEKO o treści j.w. Wyjaśnienia FUDEKO z dnia 8 grudnia 2025 r.: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 grudnia 2025 r. do złożenia wyjaśnień odnośnie do tego, jakiej części usług dotyczy zwolnienie z VAT oraz jaka jest podstawa prawna takiego zwolnienia, Wykonawca wskazuje co następuje. W pierwszej kolejności Wykonawca wskazuje, że: 1) w żadnym z dokumentów składających się na dokumentację przetargową, w tym w szczególności w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) Zamawiający nie wskazał stawki podatku VAT, jaką Wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w kalkulacji oferty; 2) Zamawiający potwierdził powyższe w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 3.11.2025 r., w odpowiedzi na pytanie nr 55 wskazując, iż to na Wykonawcy spoczywa odpowiedzialność zastosowania odpowiedniego podziału i prawidłowej stawki podatku VAT, która będzie zgodna z przedmiotem zamówienia oraz obowiązującymi przepisami prawa; 3) we wzorze Załącznika nr 2 do SW Z – Formularz asortymentowo-cenowy Zamawiający wskazał, że W celu umożliwienia weryfikacji przez Zamawiającego prawidłowości przeprowadzonych przeliczeń rachunkowych przez Wykonawcę, Zamawiający wymaga, aby w przypadku, jeśli oferowany asortyment składa się z elementów opodatkowanych różnymi stawkami podatku VAT, Wykonawca wyszczególnił w formularzu asortymentowo-cenowym poszczególne elementy lub akcesoria o różnych stawkach podatku VAT, dodając odpowiednią ilość wierszy, a następnie sumując podane wartości w wierszu „RAZEM”. Tak sformułowana adnotacja była dla Wykonawcy równoznaczna z dopuszczeniem przez Zamawiającego zastosowania dla części białej różnych stawek podatku VAT, co zapewne znajduje swoje uzasadnienie w strukturze faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę (Konsorcjum IZAN) aktualnie świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego, o czym w dalszej części niniejszego pisma. W związku z powyższym, Wykonawca zastosował stawki podatku VAT pozostające w zgodzie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej jako: „ustawa o VAT”), tj.: 1) stawkę zwolnioną z VAT – w stosunku do usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz usług ściśle z tymi usługami związanych (tzw. czynności pomocnicze przy pacjencie): a. częściowo w części białej – dla sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń i narzędzi niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych, wyszczególnionych w Załączniku nr 1 do OPZ – Wykaz powierzchni przewidzianych do sprzątania w Szpitalu Św. Wincentego a Paulo w Gdyni, tj.: i. Blok Operacyjny (vide: pkt 4 i 5 tabeli nr 2 Załącznika nr 5 do OPZ – Zestawienie szczegółowych czynności personelu Wykonawcy i wiersz 16, 20 i 55 Załącznika nr 1 do OPZ); ii. Centralna Sterylizatornia (vide: pkt 4 tabeli nr 2 Załącznika nr 5 do OPZ i wiersz 52 Załącznika nr 1 do OPZ); iii. SOR (vide: pkt 4 tabeli nr 2 Załącznika nr 5 do OPZ i wiersz 49 Załącznika nr 1 do OPZ); iv. sal zabiegowych (vide: wiersz 18 i 29 Załącznika nr 1 do OPZ); b. w zakresie pozostałych usług oznaczonych przez Zamawiającego w formularzu jako Usługa pomocowa, których nie można przypisać do konkretnej powierzchni, takie jak np. gospodarka bielizną i odzieżą szpitalną i inne wymienione w pkt. 1-3 i 6-11 tabeli nr 2 i pkt 10 tabeli nr 1 Załącznika nr 5 do OPZ; 2) stawkę podstawową 23% - w stosunku do usług kompleksowego utrzymania czystości dla: a. pozostałej części białej; b. w całości w części szarej, jako obejmującej takie powierzchnie jak: klatki schodowe, komunikacje, magazyny, biura, pomieszczenia techniczne, parking. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a) ustawy o VAT zwalnia się od podatku (…) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Zgodnie natomiast z Interpretacją Ogólną Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług do tzw. czynności pomocniczych można zaliczyć m. in. właśnie: 1) wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych – w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami) → Zmiana pościeli w trakcie, przed i po pobycie Pacjenta, transport Pacjenta, pomoc Pacjentowi przy umyciu kubka, prywatnego talerza i sztućców bezpośrednio po posiłku (pkt 3 tabeli 2 Załącznika nr 5 do OPZ); 2) monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej → Zmiana pościeli w trakcie, przed i po pobycie Pacjenta, transport Pacjenta, pomoc Pacjentowi przy umyciu kubka, prywatnego talerza i sztućców bezpośrednio po posiłku (pkt 3 tabeli 2 Załącznika nr 5 do OPZ); 3) przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków) → Dekontaminacja pomieszczeń i wyposażenia Bloku Operacyjnego, Centralnej Sterylizatorni, Prosektorium, OAiIT oraz SOR po uprzednim przeszkoleniu pracownika przez Wykonawcę; Czynności higieniczno zapobiegawcze w obszarze Bloku Operacyjnego, dezynfekcja i czyszczenie po każdym zabiegu (pkt 4 i 5 tabeli 2 Załącznika nr 5 do OPZ); Czyszczenie urządzeń i sprzętów medycznych, komputerów wraz z oprzyrządowaniem pod nadzorem personelu Zamawiającego (pkt 19 tabeli 1 Załącznika nr 5 do OPZ); 4) czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie) → Zbieranie bielizny w obszarze komórek organizacyjnych, pakowanie do worków, opisywanie (oklejanie), zamykanie worków, transport do pomieszczeń znajdujących się w komórkach organizacyjnych, umieszczanie opisanych, zamkniętych worków z brudną bielizną w tym materacy, poduszek, koców, kołder, pokrowców w pomieszczeniu przeznaczonym do gromadzenia brudnej bielizny. (…) (pkt 10 tabeli 2 Załącznika nr 5 do OPZ); 5) czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny) → Usuwanie odpadów z poszczególnych pomieszczeń. Zakres usługi obejmuje zbieranie, pakowanie, opisywanie (oklejanie), zamykanie worków (zakładanie opasek tzw. strapek), segregowanie odpadów do odpowiednich pojemników zbiorczych, zakładanie na pojemniki worków foliowych o odpowiedniej kolorystyce zgodnie z procedurą obowiązującą u Zamawiającego (pojemniki na odpady nie mogą być przepełniane, do obowiązków Wykonawcy należy stały nadzór i opróżnianie pojemników według potrzeb. Umieszczanie worków z odpadami w Punktach odbioru. Nie ulega wątpliwości, że powyższe czynności należy zakwalifikować jako ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Wykonawca – Fudeko Med sp. z o. o. posiada status podmiotu leczniczego w rozumieniu ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, czego potwierdzeniem jest wpis Spółki w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą, prowadzonym przez Wojewodę Pomorskiego (numer księgi rejestrowej 000000241384). Wpis do ww. rejestru został dokonany 23 czerwca 2021 r. Wykonawca – Fudeko Med sp. z o. o. jako podmiot leczniczy świadczy również usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, czyli tzw. usługi podstawowe, w ramach swojej działalności, co stanowi wystarczającą przesłankę, do objęcia Wykonawcy zwolnieniem z podatku VAT przewidzianym w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywanie w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Istotnie, przywołana interpretacja dotyczy możliwości zastosowania zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, jednakże w zakresie, w jakim Minister dokonuje wykładni pojęcia „usług ściśle związanych z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”, interpretacja znajduje zastosowanie również na gruncie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, ponieważ tożsame pojęcie to pojawia się w obydwu przepisach. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Wykonawca – Fudeko Med sp. z o. o. jako podmiot leczniczy świadczący usługi podstawowe w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów oraz świadczący usługi ściśle z tymi usługami związane, korzysta ze zwolnienia z podatku VAT, także na podstawie w/w przepisu. Powyższe potwierdzają również Interpretacje Indywidualne Izby Skarbowej w Poznaniu (ILPP1/4512-1-140/16-2/JKu, IPTPP1/443-897/11-3/MS, ILPP2/4512-1-464/15-3/MN), wydane w analogicznym stanie faktycznym, przedmiotem których było potwierdzenie stanowiska Wnioskodawcy, czy Usługi, jakie będą wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz innych podmiotów leczniczych - niezależnie od wdrożonego modelu współpracy - będą mogły korzystać ze zwolnienia z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT. Izba Skarbowa potwierdziła, że mając na uwadze opis sprawy i powołane regulacje prawne stwierdzić należy, że usługi opisane we wniosku spełniają przesłanki zawarte w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, umożliwiające skorzystanie ze zwolnienia. Jak bowiem wynika z opisu sprawy ww. czynności będą świadczone przez podmiot leczniczy i będą to czynności ściśle związane z podstawową usługą opieki medycznej świadczoną przez inne podmioty lecznicze (głównie szpitale). Podsumowując z uwagi na fakt, że Usługi, jakie będą wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz innych podmiotów leczniczych - niezależnie od wdrożonego modelu współpracy - będą służyły profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, i będą ściśle z tymi usługami związane oraz będą one świadczone przez określony ustawą podmiot leczniczy, będą mogły korzystać ze zwolnienia z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy. Przenosząc zatem powyższe na grunt niniejszego stanu faktycznego należy stwierdzić, że wobec braku wskazania przez Zamawiającego w treści dokumentacji przetargowej stawki podatku VAT, jaką Wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w kalkulacji oferty, Wykonawca zrealizował ciążący na nim obowiązek i zastosował stawki VAT pozostające w zgodzie z ustawą o VAT. Ponadto, niezależnie od powyższego Wykonawca zwraca uwagę na pewien istotny element praktyki rozliczeniowej, który trudno pominąć w kontekście oceny prawidłowości zastosowanej kwalifikacji podatkowej. Analiza faktur wystawianych przez dotychczasowego Wykonawcę realizującego na rzecz Zamawiającego usługę tożsamą z obecną — jednoznacznie wskazuje, że według stanu na sierpień i wrzesień 2025 r. „strefa biała” była dzielona na czynności opodatkowane stawką 23% VAT oraz czynności korzystające ze zwolnienia. Zamawiający akceptował takie faktury i regulował należność, co potwierdza, że kwalifikacja ta nie budziła jego zastrzeżeń. Z wartości faktur VAT nr: FV/021/09/2025, FV/022/09/2025 i FV/030/09/2025 z dnia 30 września 2025 r. wynika, że stosunek miesięcznej wartości usługi brutto w strefie białej opodatkowanej stawką 23% (400 984,18 zł) do wartości usługi brutto w strefie białej korzystającej ze zwolnienia z VAT (63 582,74 zł) wynosi ok. 86:14 (!). Na tym tle wielkie zdumienie budzi fakt, że w niniejszym postępowaniu — mimo że zakres zamówienia jest w praktyce identyczny — ten sam wykonawca, tj. Konsorcjum Naprzód zdecydował się zastosować stawkę zwolnioną do całej „strefy białej”. Trudno znaleźć racjonalne uzasadnienie dla tak odmiennego podejścia, poza oczywistą konsekwencją w postaci obniżenia podatku VAT, a tym samym zaniżenia wartości brutto wynagrodzenia, co przy kryterium oceny ofert 100% cena ma decydujące znaczenie dla konkurencyjności oferty. W tej sytuacji Wykonawca miał pełne podstawy, aby wziąć również pod uwagę faktyczną, niekwestionowaną w przeszłości praktykę rozliczeniową funkcjonującą pomiędzy Zamawiającym a dotychczasowym wykonawcą. (…) 1) Interpretacja ogólna Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29.12.2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r.” Wezwanie z dnia 12 listopada 2025 r. do Wykonawcy IZAN j. w. Wyjaśnienia Wykonawcy IZAN z dnia 26 listopada 2025 r.: „Działając w imieniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Izan + Sp. z o.o. oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. (dalej łącznie: Wykonawcami), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 21.11.2025 r. do wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1710) treści oferty, wyjaśniam: Wykonawca potwierdza, że w Formularzu asortymentowo- cenowym – zał. 2 do SW Z w pozycji „Część biała – 12 572,61 m2” oraz w „Usługa pomocowa” zastosował prawidłową stawkę podatku VAT. Zakres przedmiotowy zwolnienia od opodatkowania podatkiem VAT jest w sposób jednoznaczny opisany w interpretacji ogólnej Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 roku nr PT1.8101.5.2017.PSG.622. Zgodnie z tą opinią: opieka szpitalna „stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również – i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych - w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny - w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej).” Zastosowano: • zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 55 z 03.11.2025 r. Zamawiający pozostawił po stronie Wykonawcy ustalenie właściwej stawki podatku VAT dla danych usług składających się na przedmiot zamówienia, natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 56 z 03.11.2025 r. wskazał, że w tabeli drugiej zał. 5 do OPZ zawarł większość wymaganych czynności pomocniczych przy pacjencie, które zostały wycenione w formularzu cenowym i do tych czynności m.in. zastosował stawkę podatku „ZW”. • wykonawca zastosował stawkę „ZW” także m.in.: do czynności medycznych czyli wszelkiego zbioru usług służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, które będą realizowane w części medycznej szpitala, czyli w miejscach gdzie przebywają pacjencie w stosunku, do których usługa ma być wykonana. Wykonawcy opierając się na powyższych informacjach, udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach oraz po wnikliwym przeanalizowaniu przedmiotu zamówienia, zastosowali stawkę podatku VAT „ZW” do wszystkich czynności wchodzących w skład usługi związanej z pielęgnacją i opieką nad pacjentem szpitalnym oraz usługi ściśle związane stanowiące łącznie opiekę szpitalną, której beneficjantami są pacjenci - wykonywane w środowisku pacjentów w celu zapewnienia pacjentom właściwej opieki oraz stworzenia i zapewnienia w sposób stały właściwych i bezpiecznych warunków sanitarnych leczenia szpitalnego i wspieranie w ten sposób procesu leczenia zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz.U.2022.931 t.j. z dnia 2022.04.29). W konsekwencji Wykonawca prawidłowo skalkulował ofertę.” Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca EVER złożył wykaz usług: 1. „Usługa utrzymania czystości w obiekcie szpitalnym Powyżej 5 mln PLN brutto (wartość zrealizowana przez Ever Medical Care Sp. z o. o.), Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce Al. J.P. 120A, 07410 Ostrołęka, usługa realizowana przez konsorcjum w składzie: Ever Medical Care Sp. z o. o., Ever Cleaning Sp. z o. o., Everteam Sp. z o. o., 21.01.2021r. – w trakcie 2. Usługa utrzymania czystości w obiekcie szpitalnym Powyżej 5 mln PLN brutto (wartość zrealizowana przez Ever Medical Care Sp. z o. o.) Samodzielny Publiczny Szpital Zachodni im. św. J.P. ul. Daleka 11, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, usługa realizowana przez konsorcjum w składzie: Ever Medical Care Sp. z o. o., Ever Cleaning Sp. z o. o., Everteam Sp. z o. o. 01.07.2023r. – w trakcie 3. Usługa utrzymania czystości w obiekcie szpitalnym, posiadającym powyżej 500 łóżek Powyżej 5 mln PLN brutto (wartość zrealizowana przez Ever Medical Care Sp. z o. o.) Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku ul. M. Skłodowskiej-Curie 24A, 15-276 Białystok (ilość łóżek powyżej 500), usługa realizowana przez konsorcjum w składzie: Ever Medical Care Sp. z o. o., Ever Cleaning Sp. z o. o., Everteam Sp. z o. o. 01.07.2024 – w trakcie Do wykazu dołączono referencje: Dla poz. 2 wykazu: „Niniejszym informujemy, że na podstawie Umowy Nr 151/SPSSZ/2023 z dnia 30 czerwca 2023 roku konsorcjum firm: Ever Medical Care Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Ever Cleaning Sp. z o. o. (Konsorcjant), Everteam Sp. z o.o. (Konsorcjant) od dnia 01 lipca 2023 roku (przez okres 24 miesięcy) do chwili obecnej świadczy na terenie Szpitala Zachodniego usługi z zakresu sprzątania z dezynfekcją, transportu wewnętrznego, pomocy przy obsłudze pacjenta, dozoru mienia i prowadzenia portierni oraz obsługi szatni. Usługi realizowane są: 1. W oddziałach szpitalnych, w tym między innymi: Oddziale Chorób Wewnętrznych z Pododdziałem Geriatrycznym, Oddziale Chirurgii Naczyniowej, Oddziale Neurochirurgicznym, Oddziale Chirurgii Ogólnej, Oddziale Kardiologicznym, Oddziale Rehabilitacji Kardiologicznej, Oddziale Neurologicznym z Pododdziałem Udarowym, Oddziale Urologicznym, Oddziale Ortopedii i Traumatologii, Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Oddziale Pediatrycznym, Oddziale Kardiologii Inwazyjnej, Szpitalnym Oddziale Ratunkowym, Stacji Dializ 2. Bloku Operacyjnym 3. Zakładzie Diagnostyki Laboratoryjnej i Zakładzie Mikrobiologii 4. Zakładzie Diagnostyki Obrazowej 5. Zakładzie Endoskopii 6. Zakładzie Rehabilitacji Dziennej 7. Poradniach Specjalistycznych 8. Aptece szpitalnej 9. Kuchni, kawiarni, pomieszczeniach biurowych, ciągach komunikacyjnych. Ilość łóżek objętych usługą wynosi 320. Łączny metraż obsługiwanej powierzchni wynosi 25 507,67 m2 Usługa realizowana jest przez 7 dni w tygodniu przez 24 godziny na dobę w dni powszednie i świąteczne. Powyższa usługa realizowana jest z należytą starannością i zgodnie z postanowieniami zawartej Umowy. Powierzone prace są należycie wykonywane przez Konsorcjum.” Dla poz. 3 wykazu: „Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku zaświadcza, że konsorcjum firm: 1.EVER MEDICAL CARE Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul.Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, 2. EVER CLEANING Sp. z o.o. (uczestnik konsorcjum), ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, 3. EVERTEAM Sp. z o. o. (uczestnik konsorcjum), ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa, na podstawie umowy 220/DZP/24 z dnia 20.06.2024 r., świadczy usługę kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych oraz transportu wewnętrznego, na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku przy ul. M. Skłodowskiej-Curie 24a. Umowa zawarta na czas określony 36 miesięcy, do dnia 30.06.2027 r. Potwierdzamy należyte wykonanie umowy.” Informacja o odrzuceniu oferty IZAN z dnia 7 stycznia 2026 r.: „10. Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt. 2) informuje o odrzuceniu ofert następujących Wykonawców: Konsorcjum firm: Izan + Sp. z o.o. NIP 7960001798, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków Naprzód Hospital Sp. z o. o. NIP 9452179410, ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź Uzasadnienie faktyczne: W złożonej przez Wykonawcę ofercie zarówno usługa sprzątania części białej (poz. 1 FAC), jak i usługi pomocowe (poz. 3 FAC) zostały sklasyfikowane jako zwolnione z podatku VAT. Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia zastosowania jakiej stawki podatku VAT oczekuje, a obowiązek prawidłowego sporządzenia oferty leżał po stronie Wykonawcy. Jednakże zgodnie z ustawą Pzp Zamawiający ma obowiązek ocenić prawidłowość zastosowanej stawki podatku VAT. Zastosowanie w ofercie błędnej stawki podatku VAT, jeżeli Zamawiający nie zawarł w SW Z żadnych wskazań jej dotyczących stanowi błąd w obliczeniu ceny, niepodlegający poprawieniu i skutkujący odrzuceniem oferty (vide: wyrok z 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 881/19, wyrok z dnia 26 maja 2025 r. sygn. akt KIO 1419/25), ponieważ jakkolwiek klasyfikacji usługi dokonuje Wykonawca, to Zamawiający zobligowany jest do weryfikacji poprawności prawnopodatkowej klasyfikacji świadczenia Wykonawcy. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie KIO (vide: wyrok 4 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2601/18). Przy wykonywaniu przez Zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty Wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie Zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez Wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez Zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11; wyrok z dnia 26 marca 2021 r., KIO 559/21). W zaistniałej sytuacji w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie miał podstawy, aby objąć zwolnieniem z VAT zarówno usługi sprzątania całej części białej (poz. 1 FAC), jak i usług pomocowych (poz. 3 FAC). Dla porównania pozostali dwaj Wykonawcy zastosowali zwolnienie z VAT tylko dla ok. 20% (Konsorcjum Fudeko) i ok. 30 % (Konsorcjum EVER) kosztów sprzątania części białej. Zamawiający podziela pogląd pozostałych dwóch Wykonawców, zgodnie z którym zwolnienie z podatku VAT w ofercie dotyczy części usług kwalifikowanych jako czynności pomocowe zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.). Całokształt dokumentacji zamówienia wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający oczekuje realizacji przede wszystkim usługi sprzątania obiektów szpitalnych. Opisany przez Zamawiającego zakres czynności, który może być zakwalifikowany jako czynności zwolnione z VAT stanowi tylko część całościowej usługi sprzątania. Zamawiający pozostawił decyzji Wykonawcy oszacowanie jaka cześć wartości zamówienia będzie podlegała zwolnieniu z VAT. Jednakże niedopuszczalnym jest zastosowanie zwolnienia z VAT dla całości usługi sprzątania. Zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych, jak i w stanowiskach prezentowanych przez organy podatkowe, wyraźnie akcentuje się, że możliwość zastosowania zwolnienia z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT, uzależniona jest od istnienia ścisłego i bezpośredniego związku danego świadczenia z opieką zdrowotną lub procesem leczenia pacjenta. Warunkiem skorzystania ze zwolnienia jest zatem to, by dane świadczenie służyło realizacji celu terapeutycznego, wspierając funkcję leczniczą. W związku z powyższym oferta konsorcjum Izan + Sp. z o.o. oraz Naprzód Hospital Sp. z o. o. podlega odrzuceniu, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny. Uzasadnienie prawne: Oferta Wykonawcy zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp – oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.” Dowody Odwołujący FUDEKO w sprawie KIO 255/26: 1. formularz oferty oraz formularz cenowy złożony przez EVER w postępowaniu prowadzonym przez SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim przy ulicy Dalekiej 11 na: świadczenie usługi sprzątania z dezynfekcją, transportu wewnętrznego, pomocy przy obsłudze pacjenta, usłudze dozoru mienia i prowadzenia portierni oraz obsługi szatni (ogł. o zamówieniu numer 204402-2023-PL; numer postępowania SPSSZ/15/U/23) w celu stwierdzenia, iż EVER nie mógł zrealizować na rzecz tego Zamawiającego usług utrzymania czystości o wartości 5 000 000,00 zł brutto: Usługa sprzątania z dezynfekcją, dozoru mienia i prowadzenia portierni oraz obsługi szatni: 194 536,80 zł brutto na miesiąc. Łącznie: 4 668 883,20 zł brutto. Pomoc przy obsłudze pacjenta i transport wewnętrzny: 632 640,00 zł brutto na miesiąc. Łącznie: 15 183 360,00 zł brutto. 2. formularz oferty oraz cenowy złożony przez EVER w postępowaniu prowadzonym przez SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim na świadczenie usługi sprzątania z dezynfekcją, transportu wewnętrznego, pomocy przy obsłudze pacjenta, usłudze dozoru mienia i prowadzenia portierni oraz obsługi szatni (ogł. o zamówieniu numer 949562025; numer postępowania SPSSZ/5/U/25) w celu zobrazowania proporcji przyjętej dla wyceny usługi sprzątania z dezynfekcją, dozoru mienia, prowadzenia portierni oraz obsługi szatni: 1 Usługi - sprzątania z dezynfekcją: 23%/ZW VAT, 64 415,10 zł / 49 015,00 zł Łącznie miesięcznie: 113 430,10 zł brutto, Wartość brutto za 24 m-ce: 1 545 962,40 zł / 1 176 360,00 zł Łącznie 24 miesiące: 2 722 322,40 zł 2 Pomoc przy obsłudze pacjenta: 568 700,00 zł brutto, Wartość brutto za 24 m-ce: 13 648 800,00 zł 3 Usługa - transport wewnętrzny: 212 000,00 zł brutto, Wartość brutto za 24 m-ce: 5 088 000,00 zł 4 Dozór mienia: 22 140,00 zł brutto, Wartość brutto za 24 m-ce: 531 360,00 zł brutto 5 Prowadzenie portierni: 22 140,00 zł brutto, Wartość brutto za 24 m-ce: 531 360,00 zł brutto 6 Obsługa szatni w okresie od 01.10.2025 do 30.04.2026, od 01.10.2026 do 30.04.2027: 14 760,00 zł brutto, Wartość brutto za 24 m-ce: 206 640,00 zł brutto. 3. formularz oferty oraz formularz cenowy złożony przez EVER w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na świadczenie usługi kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych oraz transportu wewnętrznego (ogłoszenie o zamówieniu numer 88084-2024; numer referencyjny postępowania 22/2024) w celu stwierdzenia, iż EVER nie mógł zrealizować na rzecz tego Zamawiającego usług utrzymania czystości o wartości 5 000 000,00 zł brutto Usługa kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych oraz transportu wewnętrznego, w tym: Usługa kompleksowego sprzątania 227 864,08 zł, 36 mies., łącznie: 8 203 106,88 zł Usługa czynności pomocniczych 815 123,53 zł, 36 mies., łącznie: 29 344 447,08 zł Usługa transportu wewnętrznego 852 174,60 zł, 36 mies., łącznie: 30 678 285,60 zł Razem: 1 895 162,21 zł, 36 mies., 68 225 839,56 zł. Dowody Odwołujący FUDEKO załączone do repliki w sprawie KIO 255/26: 1).faktury VAT z tytułu usługi zrealizowanej na rzecz SPSSZ im. św. J.P. w Grodzisku Mazowieckim za okres lipiec 2023 r. – 14 listopada 2025 r.; 2. zbiorcze zestawienie w/w faktur VAT: Usługa sprzątania łącznie: 3 330 364,99 zł, Usługa dezynfekcji łącznie: 1 555 662,28 zł, Mycie okien na wysokości łącznie: 11 235,56 zł, razem: 4 897 262,83 zł 3. faktury VAT z tytułu usługi zrealizowanej na rzecz USK w Białymstoku za okres lipiec 2023 r. – 14 listopada 2025 r.; 4. zbiorcze zestawienie w/w faktur VAT: 4 089 829,46 zł Dowody Przystępujący EVER w sprawie KIO 255/26: 1. INTERPRETACJA OGÓLNA Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 MINISTRA ROZW OJU I FINANSÓW z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza: „1. Opis zagadnienia, w związku z którym jest dokonywana interpretacja przepisów prawa podatkowego. Niniejsza interpretacja dotyczy zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług 2 (dalej: "ustawa o VAT"), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Przedmiotem interpretacji – w związku ze zgłaszanymi wątpliwościami dotyczącymi zakresu usług, które mogą korzystać z przedmiotowego zwolnienia - są czynności wykonywane w związku ze świadczoną przez podmioty lecznicze usługą w zakresie opieki medycznej, które realizowane są najczęściej w ramach outsourcingu przez podmioty zewnętrzne na rzecz placówek leczniczych na ich terenie w kontekście określenia ich charakteru oraz możliwości zastosowania zwolnienia od podatku. 2. Wyjaśnienie zakresu oraz sposobu stosowania interpretowanych przepisów prawa podatkowego do opisanego zagadnienia wraz z uzasadnieniem prawnym. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Zakres powyższego zwolnienia jest ograniczony podmiotowo - stosownie bowiem do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego przepisu art. 132 ust. 1 lit. b dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej 3 (dalej: "dyrektywa 2006/112/W E"), zgodnie z którym Państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje: b) opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze. Na podstawie art. 43 ust. 17 ustawy o VAT (stanowiącym implementację art. 134 dyrektywy 2006/112/ W E) zwolnienia, o których mowa m.in. w ust. 1 pkt 18 i 18a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1. nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18 i 18a lub 2. ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Przepisy dyrektywy 2006/112/W E nie definiują pojęcia usług opieki szpitalnej i medycznej oraz czynności ściśle z nimi związanych. Pojęcia te nie zostały również zdefiniowane w ustawie o VAT. W zakresie zwolnienia usług medycznych wielokrotnie jednak wypowiadał się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) 4. W związku z powyższym znaczenie pojęcia usług opieki szpitalnej i medycznej oraz usług ściśle z nimi związanych należy interpretować z uwzględnieniem tez wynikających z orzecznictwa TSUE. Zaznaczyć przy tym należy, iż TSUE wielokrotnie podkreślał, iż pojęcia używane do opisania zwolnień wymienionych w dyrektywie powinny być interpretowane w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda dostawa towarów i każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Jednakże interpretacja tych pojęć musi być zgodna z celami, jakim służą owe zwolnienia, oraz musi spełniać wymogi zasady neutralności podatkowej, na której zasadza się wspólny system podatku VAT. W wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r. C-86/09 Future Health Technologies Ltd TSUE stwierdził m.in.: "(...) usługi medyczne, które zostały wykonane w celu ochrony zdrowia, w tym również w celu utrzymania bądź przywrócenia dobrego stanu zdrowia ludzi, korzystają ze zwolnienia". W wyroku z dnia 18 listopada 2010 r. C-156/09 Verigen Transplantation Service International AG TSUE wskazał m.in., iż pojęcie świadczenia opieki medycznej odnosi się do czynności, które mają na celu diagnozę, opiekę oraz, w miarę możliwości, leczenie chorób lub zaburzeń zdrowia. O ile świadczenia opieki medycznej powinny mieć cel terapeutyczny, to jednak zgodnie z orzecznictwem niekoniecznie wynika z tego, że należy nadać terapeutycznemu celowi świadczenia szczególnie wąskie znaczenie 5. Nie ma przy tym znaczenia, że świadczenia takie są wykonywane przez personel, który nie stanowi wykwalifikowanego personelu medycznego, ponieważ nie jest konieczne, aby każdy aspekt opieki terapeutycznej wykonywany był przez personel medyczny 6. W wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r. C-262/08 CopyGene A/S TSUE wskazał z kolei, iż pojęcie działalności ściśle związanej z opieką szpitalną i medyczną nie obejmuje świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz. Świadczenia takie wchodzą w zakres tego pojęcia wówczas, gdy są rzeczywiście wykonywane jako usługi pomocnicze względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad odbiorcami lub opieki medycznej świadczonej na rzecz odbiorców, co oznacza, że nie stanowią one celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego. W wyroku tym TSUE orzekł, że - zważywszy na cel zwolnienia przewidzianego w tym zakresie w przepisach dyrektywy - jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej, i które w procesie świadczenia tych usług stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą stanowić działalność ściśle związaną z opieką szpitalną i medyczną 7 . W świetle powyższego zatem, aby daną czynność uznać za usługę ściśle związaną z usługami w zakresie opieki medycznej służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, konieczne jest, aby ta czynność mogła być uznana za usługę pomocniczą do danej usługi medycznej (usługi głównej). W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również - i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących…

…Sygn. akt: KIO 5819/25 Warszawa, 26 lutego 2026 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 i 19 lutego 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025 roku przez Odwołującego SB Complex sp. z o.o. (ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 8, 35-026 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie (ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków) przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Texom S.A. (Aleja Pokoju 1, 31-548 Kraków) orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 4 odwołania, 2. uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego, 3. kosztami postępowania obciąża uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Texom S.A. (Aleja Pokoju 1, 31-548 Kraków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SB Complex sp. z o.o. (ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 8, 35-026 Rzeszów) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 3.2. zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Texom S.A. (Aleja Pokoju 1, 31-548 Kraków) na rzecz Odwołującego SB Complex sp. z o.o. (ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 8, 35-026 Rzeszów) kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w postaci wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 5819/25 UZASADNIENIE Zamawiający Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest robota budowlana pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa budynku Centralnego Laboratorium Szpitala. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 maja 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 100/2025 pod numerem 338097-2025. Odwołujący - SB Complex Sp. z o. o., wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 2 i art. 123 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TEXOM S.A. w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie dotyczącym doświadczenia wykonawcy w robotach budowlanych; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TEXOM S.A. w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie dotyczącym doświadczenia wykonawcy w projektowaniu; - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TEXOM S.A. w sytuacji, w której wykonawca ten, w celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w projektowaniu, a w rezultacie uzyskania zamówienia, przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby - ABPROJEKT F.P.H.U., co stanowi o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - ewentualnie: naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania TEXOM S.A. do uzupełnienia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi, że opisane w nim roboty budowlane zostały wykonane należycie; - ewentualnie: naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania TEXOM S.A. do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi, że opisane w nim usługi zostały wykonane należycie; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy TEXOM S.A.; w ramach powtórzonych czynności badania i oceny ofert - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty TEXOM S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP; ewentualnie, w razie uznania, że odrzucenie oferty Wykonawcy TEXOM S.A. byłoby nieuzasadnione lub przedwczesne, nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy TEXOM S.A. do uzupełnienia: wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi, że opisane w nim roboty budowlane zostały wykonane należycie; wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi, że opisane w nim usługi zostały wykonane należycie. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zamawiający postawił w Specyfikacji Warunków Zamówienia m. in. następujący warunek udziału postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenia wykonawcy: „Warunek będzie spełniony, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (tj. zakończył) co najmniej dwa zamówienia rodzajowo odpowiadające przedmiotowi zamówienia, tj. budowie lub przebudowie budynku o powierzchni użytkowej co najmniej 2000 m2 każde, obejmujące wykonanie robót ogólnobudowlanych, instalacji sanitarnych z wentylacją mechaniczną z chłodzeniem powietrza, gazów medycznych lub technicznych, instalacji elektroenergetycznych i niskoprądowych w tym okablowania strukturalnego i ppoż w tym, co najmniej jeden budynek będzie budynkiem użyteczności publicznej.” Wykonawca TEXOM S.A. powołał się na zasoby trzech odrębnych podmiotów (podwykonawców) i złożył zobowiązania tych podmiotów. Podwykonawca JTB sp. z o.o. zadeklarował, że zobowiązuje się udostępnić do dyspozycji Wykonawcy TEXOM S.A. swoje doświadczenie, które w jego ocenie jest zgodne z Warunkiem Doświadczenia Budowlanego. Podwykonawca JTB powołał się na dwa zamówienia publiczne, które zostały przez niego zrealizowane wspólnie (w ramach konsorcjum) z pozostałymi podmiotami zgłoszonymi przez TEXOM S.A. jako podwykonawcy części budowlanej - Elektromontaż Rzeszów S.A. i GEO-EKO Sp. z o. o.„Poprawa bezpieczeństwa zdrowotnego w Regionie Bieszczadzkim poprzez rozbudowę i przebudowę SP ZOZ w Sanoku - ETAP I Blok Operacyjny i Centralna Sterylizatornia” w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2024 – 2020, „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.” Podwykonawca JTB sp. z o.o. wskazał w swoim zobowiązaniu wprost, że w ramach konsorcjów, które zrealizowały powyższe zamówienia, odpowiadał za wykonanie robót ogólnobudowlanych oraz gazów medycznych. Oświadczył także, że udostępni zasoby „(...) poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo, w szczególności poprzez wykonanie zakresu zamówienia związanego z użyczonym doświadczeniem na pełny okres realizacja zamówienia”, tj. poprzez wykonanie robót ogólnobudowlanych i gazów medycznych. Podwykonawca Elektromontaż Rzeszów S.A. zadeklarował, że zobowiązuje się udostępnić do dyspozycji TEXOM S.A. swoje doświadczenie, które w jego ocenie jest zgodne z Warunkiem Doświadczenia Budowlanego. Powołał się na dwa zamówienia publiczne, które zostały przez niego zrealizowane wspólnie (w ramach konsorcjum) z pozostałymi podmiotami zgłoszonymi przez TEXOM S.A. jako podwykonawcy części budowlanej - JTB Sp. z o. o. i GEO-EKO Sp. z o.o.: „Poprawa bezpieczeństwa zdrowotnego w Regionie Bieszczadzkim poprzez rozbudowę i przebudowę SP ZOZ w Sanoku - ETAP I Blok Operacyjny i Centralna Sterylizatornia" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2024 - 2020, „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.” Wskazał w swoim zobowiązaniu wprost, że w ramach konsorcjów, które zrealizowały powyższe zamówienia, odpowiadał za wykonanie instalacji elektroenergetycznych i niskoprądowych, w tym okablowania strukturalnego i p.poż. Oświadczył także, że udostępni zasoby „(.) poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo, w szczególności poprzez wykonanie zakresu zamówienia związanego z użyczonym doświadczeniem na pełny okres realizacja zamówienia”, tj. poprzez wykonanie robót w zakresie instalacji elektroenergetycznych i niskoprądowych, w tym okablowania strukturalnego i p.poż. Podwykonawca GEO-EKO sp. z o.o. zadeklarował, że zobowiązuje się udostępnić do dyspozycji TEXOM S.A. swoje doświadczenie, które w jego ocenie jest zgodne z Warunkiem Doświadczenia Budowlanego. Powołał się na dwa zamówienia publiczne, które zostały przez niego zrealizowane wspólnie (w ramach konsorcjum) z pozostałymi podmiotami zgłoszonymi przez TEXOM S.A. jako podwykonawcy części budowlanej - JTB Sp. z o. o. i Elektromontaż Rzeszów S.A.:„Poprawa bezpieczeństwa zdrowotnego w Regionie Bieszczadzkim poprzez rozbudowę i przebudowę SP ZOZ w Sanoku - ETAP I Blok Operacyjny i Centralna Sterylizatornia” w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2024 – 2020, „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.” Wskazał w swoim zobowiązaniu wprost, że w ramach konsorcjów, które zrealizowały powyższe zamówienia, odpowiadał za wykonanie instalacji elektroenergetycznych i niskoprądowych, w tym okablowania strukturalnego i ppoż. Oświadczył także, że udostępni zasoby „(.) poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia na podstawie umowy o podwykonawstwo, w szczególności poprzez wykonanie zakresu zamówienia związanego z użyczonym doświadczeniem na pełny okres realizacja zamówienia”, tj. poprzez wykonanie robót w zakresie instalacji sanitarnych z wentylacją mechaniczną z chłodzeniem powietrza. W pkt. 7. formularza ofertowego Wykonawca TEXOM S.A. oświadczył, że zamierza zrealizować Zamówienie przy udziale następujących podwykonawców: JTB Sp. z o.o. zrealizuje „część robót ogólnobudowlanych i gazów medycznych”, Elektromontaż Rzeszów S.A. zrealizuje„część robót związanych z wykonaniem instalacji elektroenergetycznych i niskoprądowych w tym okablowania strukturalnego i ppoż”, GEO-EKO Sp. z o.o. zrealizuje„część robót związanych z wykonaniem instalacji sanitarnych z wentylacją mechaniczną z chłodzeniem powietrza”. Odwołujący wskazał, że żaden z trzech podwykonawców nie posiada samodzielnie całościowego doświadczenia budowlanego. W jego ocenie Wykonawca próbuje dokonać niedopuszczalnego zsumowania branżowych kompetencji trzech podwykonawców, podczas gdy postawiony przez Zamawiającego warunek doświadczenia budowlanego ma charakter „kompleksowy” - nie umożliwia wykazywania doświadczenia w poszczególnych branżach, nabytego przez różne podmioty. Zarzut Odwołującego o braku spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu jest bezzasadny. Powyżej zacytowany warunek udziału w postępowaniu nie zawierał wymagania, aby jeden podmiot wykonał całość zamówienia. Ponadto Zamawiający dopuścił możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego, przy bezpośrednim udziale tych podmiotów. Wykonawca Texom S.A. zaoferował udział podwykonawców, którzy będą brali udział w realizacji zamówienia. Fakt posiadania doświadczenia przez te podmioty nie budził wątpliwości. Każdy z podmiotów zdobył doświadczenie właściwe dla zakresu prac, jakie były wymagane i jakie będą realizowane. Twierdzenia Odwołującego nie są zrozumiałe. Nie jest jasne, dlaczego doświadczenie nie mogłoby zostać udostępnione w wyżej opisanej sytuacji. Nie był kwestionowany jakikolwiek brak wymaganego doświadczenia. Zatem Wykonawca Texom S.A. zapewnił udział doświadczonych (stosownie do treści warunku udziału w postępowaniu) podmiotów w realizacji całości zamówienia. Każdy z podwykonawców zrealizuje tę część prac, w jakiej posiada doświadczenie. Stąd zarzut jest całkowicie bezzasadny. Bezzasadny jest zatem również zarzut opisany w odwołaniu pod nr 4. Skoro Wykonawca Texom S.A. wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania tego Wykonawcy do wykazywania kolejnego doświadczenia w zakresie tego warunku i do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający postawił również warunek w zakresie usług projektowych: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch zamówień obejmujących wykonanie dokumentacji technicznej tj. projektu do pozwolenia na budowę, projektu wykonawczego i rodzajowo odpowiadające przedmiotowi zamówienia, tj. budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 1000 m² każde, z czego powierzchnia co najmniej 1000 m² dotyczy medycznego laboratorium diagnostycznego, które stanowi część podmiotu leczniczego typu szpital (powierzchnia ta dotyczy całego kompleksu laboratoryjnego, tj. pomieszczeń ściśle związanych z realizacją procedur tj. pracowni, laboratoriów wraz z przedsionkami, magazynów, chłodni, pokoi komputerowej analizy wyników, punktów przyjmowania materiałów, korytarzy, pokoi socjalnych, pokoi administracji, W C, pomieszczeń porządkowych czy stacji uzdatniania wody, itp., o ile te pomieszczenia służą bezpośrednio procedurom laboratoryjnym lub pracownikom laboratorium diagnostycznego).” W zakresie spełnienia tego warunku Wykonawca Texom S.A. również powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - Pan A.B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „AB-PROJEKT F.P.H.U.”zadeklarował, że zobowiązuje się udostępnić do dyspozycji Texom S.A. swoje doświadczenie, które w jego ocenie jest zgodne z Warunkiem Doświadczenia Projektowego. Stosownie do treści formularza ofertowego, w zakresie wykonania usług projektowych podwykonawca AB-PROJEKT F.P.H.U. miał zrealizować „wykonanie dokumentacji projektowej”. Wykonawca Texom S.A. w wykazie usług powołał się na zrealizowane przez AB-PROJEKT F.P.H.U. prace: a) „Rozbudowa Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu etap I” - zrealizowane na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu b) „Budowa budynku centralnego bloku operacyjnego oraz nadbudowa głównego budynku szpitala w 1 Wojskowym Szpitalu Klinicznym z Polikliniką SP ZOZ Lublin Al. Racławickie 23 nr 30/21 OBR EB 26- Rury Brygidowskie” zrealizowane na rzecz I Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką Samodzielny Publiczny ZOZ w Lublinie – czas realizacji tego zadania Wykonawca Texom S.A. określił w wykazie usług jako 16 grudnia 2015 roku. c)„Przebudowa budynku zlokalizowanego przy ul. Kopernika 23 w Krakowie w celu utworzenia w poziomie parteru budynku magazynu aptecznego, budynku krwi, pracowni diagnostyki biochemicznej i poradni neonatologicznej i ginekologicznopołożniczej wraz z instalacjami wewnętrznymi elektrycznymi, instalacjami wod-kan, C.O, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, wraz z zewnętrznymi czerpniami i wyrzutniami powietrza, instalacjami gazów medycznych.” - zrealizowane na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie - czas realizacji tego zadania Wykonawca Texom S.A. określił w wykazie usług jako 30 czerwca 2021 roku. Odwołujący wykazał, że Wykonawca Texom S.A. nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, jak również rozpowszechniał informacje nieprawdziwe, wypełniając przesłankę art. 3 i 14 uoznk. Usługa projektowa wykonana na rzecz I Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką Samodzielny Publiczny ZOZ w Lublinie została wykonana wcześniej niż 10 lat przed upływem terminu składania ofert - jeszcze w 2014 r. Fakt ten wynika choćby z pierwszej strony projektu budowlanego dla etapu inwestycji, w ramach której wykonano laboratorium (załącznik nr 5 do odwołania). Tymczasem Wykonawca Texom S.A. wpisał w wykazie usług datę wykonania tej usługi - 16 grudnia 2015 r. Złożył również pismo komendanta 1 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Lublinie, które miało potwierdzać należyte wykonanie usługi. Pismo to zawiera datę 16 grudnia 2015 roku. Pismo nie stanowi referencji, a jego treść w żadnym razie nie potwierdza, że wykazywana usługa projektowa została zrealizowana nie wcześniej niż 10 lat przed upływem terminu składania ofert. W piśmie tym powołano się na referencje, których Wykonawca Texom S.A. świadomie nie złożył. Jak trafnie wskazywał Odwołujący, wynika to z faktu, że najpewniej zawierają wcześniejszą niż 16 grudnia 2015 roku datę realizacji zamówienia. Zatem 16 grudnia 2015 roku to wyłącznie data przedstawionego przez podwykonawcę AB-PROJEKT pisma, a nie data realizacji zamówienia. Wykonawca Texom S.A. świadomie złożył pismo, które zawiera datę 16 grudnia 2015 roku, aby wywrzeć wrażenie, że w tej dacie zostało zrealizowane zamówienie. Taką datę, 16 grudnia 2015 roku, wpisał w wykazie usług jako data zakończenia inwestycji. Tymczasem złożony przez Odwołującego jako dowód projekt wykonawczy dla przedmiotowej inwestycji zawiera już na pierwszej stronie datę 14 lutego 2014 roku. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że zakończenie usługi miało miejsce znacznie wcześniej niż data 16 grudnia 2015 roku i znacznie wcześniej niż 17 października 2015 roku (a więc ponad 10 lat przed upływem terminu składania ofert). Odwołujący złożył jako dowód korespondencję pomiędzy Odwołującym a Panią.I., pełniącą funkcję Kierownika Wydziału Inwestycji i Remontów w Wojskowym Szpitalu Klinicznym SPZOZ w Lublinie. Pani Kierownik jednoznacznie potwierdziła, że przedmiotowa dokumentacja została odebrana w 2014 roku Potwierdziła, że odbiór dokumentacji wraz z dokumentacją lądowiska dla śmigłowca ratunkowego na dachu budynku musiał nastąpić przed czerwcem 2015 roku, a więc przed terminem składania ofert (17 października 2015 roku). Wykonawca Texom S.A., pomimo obecności w trakcie rozprawy z udziałem stron i pytań Przewodniczącej, nie wykazał, aby projekt (w ramach tej umowy) został zrealizowany po 17 października 2015 roku. Taką postawę należy jednoznacznie odczytywać jako przyznanie racji Odwołującemu. Wykonawca zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego w tym celu, aby obronić swoją ofertę. Wykonawca Texom S.A., pomimo zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego i udziału w rozprawie z udziałem stron, nie zrobił nic w celu jednoznacznego wykazania nieprawidłowości zarzutów i wywodu Odwołującego. Nie złożył referencji, do których odwołuje się pismo z 16 grudnia 2015 roku, nie przedstawił żadnego dokumentu ani dowodu, który potwierdziłby, że zrealizował zadanie w czasie do 10 lat wstecz od dnia składania ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym. Skoro zatem nie dysponuje żadnym dowodem, który przeczyłby zarzutom Odwołującego odnoszącym się do prac projektowych zrealizowanych dla Wojskowego Szpitala Klinicznego SPZOZ w Lublinie, to oznacza, że zarzuty Odwołującego należy uznać za zasadne. Wykonawca Texom S.A. powoływał jedynie jako dowód inne umowy z 2017 i 2018 roku, jednak są to zupełnie odrębne umowy. Zamawiający oczekiwał zadania zrealizowanego w ramach jednej umowy (zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu). Wykonawca Texom S.A. twierdził, że nie skłamał wpisując realizację zadania 16 grudnia 2015 roku oraz że prace projektowe w ramach tego budynku prowadzone były w ciągu 10 lat od upływu terminu składania ofert. Jako dowód powoływał jedynie inne umowy dotyczące prac projektowych w budynku Szpitala, tj. umowę z 2017 i 2018 roku Twierdził także, że realizację zadania rozumiał kompleksowo. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w tym zakresie Wykonawca Texom S.A. usiłował wprowadzić Izbę w błąd. Gdyby Wykonawca Texom S.A. faktycznie realizację zadania rozumiał kompleksowo i gdyby zaliczeniu zadania podlegały także umowy z 2017 i 2018 roku, to Wykonawca Texom S.A. nie załączyłby do wykazu zrealizowanych usług pisma z 16 grudnia 2015 roku, a referencje z datą późniejszą (tj. z 2017 lub 2018 roku). Jako zakończenie realizacji usługi w wykazie usług Wykonawca Texom S.A. również wpisałby datę późniejszą niż 16 grudnia 2015 roku. Stąd należy uznać że powoływanie się w trakcie rozprawy z udziałem stron na umowy z 2017 i 2018 roku miało na celu jedynie odwracanie uwagi od wpisania w sposób świadomy nieprawdziwej daty zakończenia usługi. Umowy (z 2017 roku, 2018 roku obejmujące prace projektowe w budynku Szpitala Wojskowego w Lublinie), jak wskazano powyżej, nie mogą zostać zaliczone na poczet realizowanej usługi, gdyż stanowią osobne umowy, a treść warunku udziału w postępowaniu referowała do zadania zrealizowanego w ramach jednej umowy. W treści wykazu usług (a wcześniej w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów) Wykonawca Texom S.A. i podwykonawca AB-PROJEKT zadeklarowali, że projekt obejmuje pomieszczenia medycznego laboratorium diagnostycznego o pow. użytkowej 1110 m², w tym: pracownie, laboratoria wraz z przedsionkami, magazyny, chłodnie, pokoje komputerowej analizy wyników, punkty przyjmowania materiałów, korytarze, pokoje socjalne, pokoje administracji, W C, pomieszczenia porządkowe, czy stację uzdatniania wody, tj. pomieszczenia bezpośrednio służące realizacji procedur laboratoryjnych lub pracownikom laboratorium diagnostycznego. Nie jest to prawda. Wykonana usługa projektowa rzeczywiście obejmowała pomieszczenia laboratorium diagnostycznego, ale o powierzchni znacznie mniejszej niż deklarowane 1110 m 2. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego projektu wykonawczego dla tej usługi, w którym na str. 12 zostały wyszczególnione powierzchnie i ich metraż. Ponadto wynika to także z korespondencji z Panią.I. – Kierownikiem Wydziału Inwestycji i Remontów Wojskowego Szpitala Klinicznego w Lublinie (którą Odwołujący złożył jako dowód), w którym Pani Kierownik poinformowała, że Centralna Sterylizatornia nie jest częścią zaprojektowanego w ramach inwestycji laboratorium. Ze wspomnianej korespondencji wynika, że Centralna Sterylizatornia oraz Medyczne Laboratorium Diagnostyczne funkcjonują jako oddzielne niezależne jednostki organizacyjne Szpitala, z oddzielnym personelem oraz kadrą kierowniczą. Obydwie jednostki organizacyjne posiadają także oddzielne opinie sanitarne wydane przez Wojskowego Inspektora Sanitarnego Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej dopuszczające ich funkcjonowanie pod względem fachowym i sanitarnym. Obie jednostki organizacyjnie wspólne mają jedynie to, że znajdują się na tej samej III kondygnacji budynku Centralnego Bloku Operacyjnego. Odwołujący załączył również jako dowód osobne opinie sanitarne wydane przez Wojskowego Inspektora Sanitarnego Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej dopuszczające funkcjonowanie pod względem fachowym i sanitarnym Centralnego Laboratorium Diagnostycznego oraz Centralnej Sterylizatorni. Powyższe dowody jednoznacznie wskazują, że te dwie jednostki organizacyjne są odrębne i zliczenie ich powierzchni było nieprawidłowe. Zatem powierzchnia, jaką należało przedstawić jako spełniającą wymagania warunku udziału w postępowaniu, nie przekracza wymaganego 1000 m². Jak wskazał Odwołujący, nie jest możliwe, by powierzchnia użytkowa laboratorium przekraczała 1000 m², z tego powodu, że zlokalizowana na tej samej kondygnacji (III piętro - liczące łącznie 1186 m²) co laboratorium, Centralna Sterylizatornia zajmuje powierzchnię 470 m². Wykazana przez Texom S.A. i AB-PROJEKT usługa projektowa zrealizowana na rzecz 1 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Lublinie nie spełnia wymagań Zamawiającego - została wykonana wcześniej niż 10 lat przed upływem terminu składania ofert oraz obejmuje swoim zakresem zaprojektowanie pomieszczeń medycznego laboratorium diagnostycznego, które swoją powierzchnią nie przekracza wymaganych 1000 m². Odwołujący wskazał również, że Wykonawca Texom S.A. nie przedstawił dowodu potwierdzającego, że usługa projektowa zrealizowana na rzecz Wojskowego Szpitala Klinicznego SPZOZ w Lublinie została wykonana należycie. Złożone wraz z wykazem usług pismo komendanta 1 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Lublinie nie zawiera żadnego oświadczenia zamawiającego, w którym wskazałby, że opisane usługi projektowe zostały wykonane należycie (w tym poprzez użycie równoważnych sformułowań). W piśmie pojawia się stwierdzenie, że powyższa informacja stanowi uzupełnienie wydanych wcześniej referencji, ale Wykonawca ich nie przedstawił. Powyższe pismo nie stanowi zatem referencji, potwierdzających prawidłowe zrealizowanie usługi. Nie istniały żadne przeszkody, aby Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentu potwierdzającego prawidłowe zrealizowanie usługi. Wykonawca Texom S.A. w wykazie usług powołał także usługę projektową, która została zrealizowana na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie. W treści wykazu usług Wykonawca Texom S.A. oświadczył, że powierzchnia użytkowa pomieszczeń medycznego laboratorium diagnostycznego, które zostały zaprojektowane w ramach tej usługi, wynosi 1108,10 m². W rzeczywistości powierzchnia nie przekracza wymaganych 1000 m². Wykonawca Texom S.A. oświadczył w treści wykazu, że usługa została zakończona 30 czerwca 2021 roku. Odwołujący złożył jako dowód projekt wykonawczy dla tej inwestycji, datowany na czerwiec 2021 roku, będący dokumentacją Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie. Złożył także rzut parteru wraz z opisem pomieszczeń i ich powierzchnią. Z informacji zamieszczonych w projekcie wykonawczym wynika, że na parterze punkt przyjęć i pobrań zajmuje powierzchnię 29,40 m², bank krwi – 72,10 m², natomiast pracownia diagnostyki biochemicznej zajmuje powierzchnię 342,70 m². Łączna powierzchnia na parterze wynosi 444,2 m². Powierzchnia wyłącznie wentylatorni znajdująca się w piwnicy, stosownie do projektu wykonawczego, wynosi 141,80 m². Gdyby nawet uwzględnić powierzchnię wentylatorni wraz z korytarzami (na którą wskazywał Wykonawca Texom S.A. i Zamawiający) to zajmuje ona 291 m². Zatem powierzchnia parteru dotycząca powierzchni laboratorium wraz pomieszczeniami pomocniczymi oraz z powierzchnią wentylatorni, z całą pewnością nie wynosi 1000 m² Stosowanie do treści projektu wykonawczego, pomieszczenia od nr 49-110 zajmowane są przez poradnię ginekologiczno – położniczą i neonatologiczną, a ich powierzchnia wynosi 853,90 m². Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej 17 lutego 2026 roku podczas posiedzenia i rozprawy z udziałem stron złożył przygotowany przez Wykonawcę Texom S.A. (i doręczony Zamawiającemu) własny projekt z zaznaczeniem w kolorze żółtym powierzchni, która miała sugerować, ze jest to powierzchnia, jaka została zaprojektowana przez podwykonawcę w ramach tej inwestycji. Zaznaczeniem zostały objęte również pomieszczenia o numerach 49-56 oraz 60. Łączna powierzchnia (obejmująca również te pomieszczenia) miała wynosić 1108 m². Tymczasem, jak wskazano powyżej, pomieszczenia o numerach 49-56 oraz 60 stanowiły pomieszczenia neonatologii, która wchodziła w zakres przychodni ginekologicznej, co wynika z projektu wykonawczego dla tej inwestycji. Powierzchnia tych pomieszczeń znacząco przekracza co najmniej 160 m², a więc z całą pewnością powierzchnia, jaką należało uwzględnić, jest znacząco niższa niż 1000 m² i niższa niż 1108 m² wskazywanych w treści oferty Wykonawcy Texom S.A. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej w kolejnym dniu rozprawy, tj. 19 lutego 2026 roku (pismo datowane na 18 lutego 2026 roku) jednoznacznie stwierdził, że: „W dniu 18.02.2026 r. Zamawiający otrzymał ze Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie (dalej jako „SU w Krakowie”) korespondencję e-mail zawierającą istotne informacje dotyczące okoliczności realizacji tamże inwestycji, na którą powoływał się Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia projektowego. Zamawiający wnosi o dopuszczenie dowodu z załączonej do niniejszego pisma korespondencji e-mail z dnia 18.02.2026 r., obejmującej: 1.Wiadomość email od Kierownika Sekcji Nadzoru Inwestycji SU w Krakowie, Pana M.Ł., oraz 2.Załącznik „MAPA_2(1)-MŁ.pdf” na okoliczność: - niezgodności rzutów otrzymanych od Przystępującego z rzeczywistym zakresu opracowanej dokumentacji projektowej, - wykazania, że podczas realizacji zamówienia na rzecz SU w Krakowie nie nastąpiło zwiększenie zakresu prac projektowych w stosunku do pierwotnego projektu, - wykazania nieprawdziwości wcześniejszych twierdzeń Przystępującego dotyczących zakresu prac projektowych oraz powierzchni nim objętych. Skutki nowych informacji Powyższe informacje prowadzą do wniosku, że przedstawione uprzednio przez Przystępującego wykaz, rzuty budynku oraz zestawienia powierzchni zawierają nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby tj. AB- PROJEKT. Ponadto przedstawiony przez Przystępującego wykaz wykonanych usług projektowych pozostaje w sprzeczności z aktualnie uzyskanymi informacjami od SU w Krakowie tj. z rzeczywistym zakresem dokumentacji projektowej wykonywanej dla przedsięwzięcia „Przebudowa Budynku Zlokalizowanego przy ul. Kopernika 23 w Krakowie w celu utworzenia w poziomie parteru budynku magazynu aptecznego, banku krwi, pracowni diagnostyki Biochemicznej i poradni neonatologicznej i ginekologicznego-położniczej wraz z instalacjami W OD-KAN., C.O., wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, wraz z zewnętrznymi czerpniami i wyrzutniami powietrza, instalacjami gazów medycznych”. Nowe dowody w sposób zasadniczy zmieniają optykę Zamawiającego na ofertę Przystępującego w zakresie spełniania warunku doświadczenia projektowego. W aktualnym stanie faktycznym Zamawiający zmuszony jest unieważnić czynność wyboru oferty oraz ponowić czynność badania ofert.(…)” W świetle powyższego Zamawiający uznał zasadność zarzutu nr 2 Odwołania – w zakresie niewykazania na obecnym etapie przez Wykonawcę Texom S.A. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia w projektowaniu, oraz zarzutu nr 3 odwołania – w zakresie, w jakim Odwołujący podnosi, że Wykonawca Texom S.A., w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia projektowego, przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, zarzutu nr 5 Odwołania (ewentualnego) – dotyczącego zaniechania wezwania Texom S.A. do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi, że opisane w nim usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający wyjaśnił w piśmie procesowym, że uznanie to ma charakter częściowy i ogranicza się wyłącznie do wskazanego zakresu. Odnośnie pozostałych zarzutów Zamawiający podtrzymał dotychczas zaprezentowane stanowisko. W trakcie rozprawy z udziałem stron, Zamawiający definitywnie oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty 2 i 3 odwołania. Wykonawca Texom S.A. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Z załączonej przez Zamawiającego mapy wynika, że pomieszczenia o numerach 49-56 oraz 60 zaznaczone kolorem czerwonym, nie wchodziły w zakres usług projektowych. Ten obszar to właśnie pomieszczenia poradni neonatologii. Taka sama informacja (że te pomieszczenia od początku nie miały stanowić zakresu prac projektowych) wynika z załączonego przez Odwołującego dokumentu – załącznik z koncepcją do OPZ. Okoliczność, że Wykonawca Texom S.A. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu nie ulega wątpliwości. Powierzchnia, jaką można było wliczyć w tej przedmiotowej inwestycji, nie obejmuje 1000 m². Jak wspomniano powyżej, sam przedstawiciel Wykonawcy Texom S.A. jednoznacznie przyznał w trakcie rozprawy z udziałem stron, że neonatologia nie może zostać zaliczona do powierzchni laboratorium i powierzchni pomocniczych dla laboratoriów (a więc do powierzchni wynikającej z treści warunku udziału w postępowaniu). Istotne znaczenia ma także okoliczność, że Wykonawca Texom S.A. miał pełną świadomość, że w wykazie podawana jest powierzchnia na dzień zakończenia inwestycji (czerwiec 2021 roku). Wykonawca Texom S.A. osobiście wpisał w wykazie usług datę zakończenia inwestycji 30 czerwca 2021 roku. Nie są wiarygodne twierdzenia tego Wykonawcy o jakichkolwiek innych ewentualnych pracach projektowych, wykonywanych później. Bowiem skoro Wykonawca sam wpisał datę zakończenia usługi 30 czerwca 2021 roku, to oznacza, że podał powierzchnię (odnoszącą się do pomieszczeń stanowiących wymaganie warunku udziału w postępowaniu) dla inwestycji zakończonej w tym dniu. Skoro powołał się na inwestycję zakończoną 30 czerwca 2021 roku, to dla tej inwestycji właściwy jest dokument projekt wykonawczy z czerwca 2021 roku, dostępny jako dokumentacja Zamawiającego i znany Wykonawcy Texom S.A., bowiem to podmiot, na zasoby którego powołuje się Wykonawca, jest autorem projektu, w tym projektu wykonawczego. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest powoływana przez Wykonawcę Texom S.A. notatka służbowa spisana 21 września 2020 roku w sprawie konieczności zwiększenia zakresu robót projektowych. Wykonawca Texom S.A. nie przedstawił żadnych dokumentów, które potwierdzałyby, że jakiekolwiek prace projektowe w szerszym zakresie miały miejsce do 30 czerwca 2021 roku. Ponadto, jak wskazano powyżej, Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie - wskazał jednoznacznie, że pomieszczenia zaznaczone na mapie kolorem czerwonym (od 49-56, 60) nie wchodziły w zakres prac projektowych i dokumentacji wykonanej na czerwiec 2021 roku. Nie ulega zatem wątpliwości, że Wykonawca Texom S.A. świadomie i celowo przedstawił w wykazie usług informacje nieprawdziwe w zakresie powierzchni, jaka miała podlegać ocenie przez Zamawiającego w ramach badania i oceny ofert. Dodatkowo Wykonawca Texom S.A. na potrzeby postępowania odwoławczego ponownie podał informacje nieprawdziwe zaznaczając zawyżony obszar, jaki podlegać miał pracom projektowym. Przyznał to sam Zamawiający we wspomnianej odpowiedzi na odwołanie z 18 lutego 2026 roku. Ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podlega czynność Zamawiającego polegająca na badaniu i ocenie ofert, ocenie dokumentów składanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże w szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy, szczególne znaczenie mają czynności Wykonawcy Texom S.A. i konsekwencja, z jaką Wykonawca ten wprowadzał w błąd Zamawiającego. Ma to istotne znaczenie przy ocenie kolejnego zarzutu dotyczącego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i konsekwentnym rozpowszechnianiu informacji, które nie są prawdziwe. Powyższe potwierdza, że Wykonawca Texom S.A. nie spełnił wymagań warunku udziału w postępowaniu w zakresie także tego zadania oraz złożył, a przez to rozpowszechniał nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, tj. AB-Projekt. Odwołujący sformułował również zarzut, że przedstawienie nieprawdziwych informacji dotyczących parametrów technicznych i dat realizacji usług projektowych na rzecz Szpitali w Krakowie i Lublinie powinno skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy TEXOM S.A. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W jego opinii, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę Wykonawcy Texom S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 14 ust. 1 UZNK stanowi przy tym wprost, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Podawanie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest bez wątpienia działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami, naruszającym interes innego przedsiębiorcy (konkurencyjnych wykonawców) lub klienta (zamawiającego). Działanie Wykonawcy Texom S.A. wypełnia zatem definicję czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym artykułem, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Bez wątpienia kłamstwo jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, wprowadzanie w błąd Zamawiającego i innych podmiotów również. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca Texom S.A. składał informacje, które miały na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego i w konsekwencji uzyskanie zamówienia, pomimo że Wykonawca Texom S.A. nie spełniał warunków udziału w postępowaniu – i był tego całkowicie świadomy. Informacje przedstawiane były w taki sposób i na podstawie takich dokumentów, aby wywołać jednoznaczne wrażenie, że Wykonawca spełnia warunki. Zatem było to działanie świadome i nakierowane na jeden cel – pozyskanie zamówienia, mimo obiektywnego niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ Wykonawca nie spełniał wymagań, w tym zakresie przedstawiał informacje nieprawdziwe, a zatem działał w sposób nieuczciwy. Zatem nie sposób inaczej określić działania Wykonawcy jak czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Texom S.A. popełnił czyn nieuczciwej konkurencji poprzez przedstawienie, rozpowszechnianie informacji, które nie były prawdziwe i miały na celu wywołanie u Zamawiającego przekonania, że Wykonawca Texom S.A. spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do popełnienia czynu dochodzi poprzez „rozpowszechnianie” nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N, termin „rozpowszechniać” oznacza „czynienie czegoś ogólnie znanym”. W potocznym rozumieniu oznacza przekazywanie określonej informacji do wiadomości innych osób. Jak wskazano w komentarzu do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Nowińska Ewa, Szczepanowska-Kozłowska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II (opublikowanym w 2022 roku): „Mając jednak na uwadze szczególne znaczenie ustawy dla ochrony uczciwości obrotu, a także wielość różnych synonimów powyższego zwrotu, należy przyjąć, że delikt w postaci rozpowszechniania niezgodnych z rzeczywistością czy wywołujących konfuzję wiadomości może mieć miejsce zarówno publicznie, jak i w odniesieniu do wybranej osoby czy osób również wówczas, gdy ma to miejsce z zastrzeżeniem poufności (tak M. Kępiński, J. Kępiński [w:] Szwaja, Komentarz 2019, s. 541). Jak wskazał krakowski Sąd Apelacyjny w przywołanym powyżej w wyroku z 15.11.2012 r., , „przez „rozpowszechnianie” na gruncie wymienionego przepisu należy przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców, lecz także jakiekolwiek przekazanie jej innym osobom, nawet jeśli jest to grupa zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób, a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie. Przekazanie określonej wiadomości o przedsiębiorcy (przedsiębiorstwie) nawet jednej osobie może w pewnych okolicznościach znacząco wpłynąć na odbiór takiego przedsiębiorcy przez innych uczestników tego konkretnego rynku”. Stanowisko to było następnie podzielane zarówno w orzecznictwie, jak i w literaturze (zob. J. Sroczyński, M. Mioduszewski [w:] Ustawa..., red. M. Zdyb, M. Sieradzka, s. 433 i n.; A. Walaszek-Pyzioł, W. Pyzioł, Czyn..., s. 4 i n.; Ł. Wściubiak, Sprawca..., s. 12–13).” Wystarczające jest zatem, że mamy do czynienia z próbą rozpowszechniania informacji nieprawdziwych choćby tylko wobec jednej osoby, czy jednej instytucji. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. W niniejszym postępowaniu przetargowym Wykonawca Texom S.A. składał nieprawdziwe oświadczenia w treści dokumentów przetargowych, z którymi mógł zapoznać się nie tylko Zamawiający, ale szereg innych podmiotów. Zatem Wykonawca Texom S.A. rozpowszechnił informacje nieprawdziwe w celu uzyskania zamówienia w sposób nieuczciwy. Bez znaczenia pozostaje okoliczność że Zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8-10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano powyżej, działanie Wykonawcy Texom S.A. wypełnia przesłanki zarówno art. 3, jak i art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie jest tak, że art. 3, jak i art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mogą zastępować sankcji przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8-10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przeciwnie. Nie jest akceptowalne, aby Wykonawca, który przedstawia informacje nieprawdziwe oraz próbuje wprowadzić w błąd kolejne podmioty, uzyskiwał zamówienie finansowane ze środków publicznych. Procedura zamówień publicznych przewiduje konieczność składania dokumentów, oświadczeń, w celu weryfikacji wykonawców, z takim właśnie założeniem, aby podmioty nierzetelne, czy konkurujące w postępowaniu w sposób nieuczciwy, nie uzyskiwały zamówień finansowanych ze środków publicznych. Skoro ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość odrzucenia oferty, gdy Wykonawca popełni czyn nieuczciwej konkurencji, to oznacza, że oferta Wykonawcy Texom S.A., który rozpowszechniał informacje nieprawdziwe w celu pozyskania zamówienia, może i w tej sytuacji powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podniósł zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 5 – jako ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów opisanego w odwołaniu pod numerem 2 i 3. Wobec uwzględnienia zarzutów opisanych pod numerem 2 i 3 w odwołaniu oraz konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy Texom S.A., zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 5 mógłby pozostać bez rozpoznania. Brak jest podstaw do wzywania Wykonawcy Texom S.A. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, co wynika z dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Skoro oferta Wykonawcy Texom S.A. podlega odrzuceniu z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji, to nie ma podstawy prawnej do uzupełnienia dokumentów (wykazu usług zawierających inne niż dotychczas usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie usług projektowych). Jedynie zatem na marginesie należy wskazać, że nie jest również możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi. W zacytowanym powyżej artykule brak jest podstawy do zastąpienia dokumentów zawierających informacje nieprawdziwe. Jak wskazano powyżej, nie ma wątpliwości co do okoliczności, że Wykonawca Texom S.A. przedstawił i rozpowszechniał informacje nieprawdziwe, z pełną świadomością (o czym szeroko powyżej). Treść dokumentacji pozyskanej przez Odwołującego jednoznacznie przeczyła stanowisku Wykonawcy Texom S.A. i jedynie dzięki dociekliwości Odwołującego było możliwe ustalenie prawidłowych, prawdziwych informacji, które były istotne dla ustalenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a zatem miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania (prawidłowe dokonanie wyboru wykonawcy), uczciwej konkurencji w postępowaniu i uzyskania zamówienia przez prawidłowo wybranego wykonawcę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1 ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Izba zasądziła koszty od Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z uwagi na okoliczność, że Wykonawca ten zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, które podlegały uwzględnieniu przez Izbę. Zasądzając koszty postępowania, Izba miała na uwadze całkowity wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5801/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie,która działa w imieniu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie na zakup liczników zdalnego odczytu trójfazowych, specjalnych, przeznaczonych do instalacji w układach pomiarowych kategorii A, B3, B2, B1 i C2 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w zakresie części nr 2 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części nr 2 zamówienia, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie,która działa w imieniu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie,która działa w imieniu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie na rzecz wykonawcy Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 5801/25 Uzasadnie nie PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie, która działa w imieniu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zakup liczników zdalnego odczytu trójfazowych, specjalnych, przeznaczonych do instalacji w układach pomiarowych kategorii A, B3, B2, B1 i C2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 października 2023 r., Dz.U. S 2023/208, nr 654707-2023. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej również „Izbą”, wniósł odwołanie wykonawca Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w części 2 postępowania z powodu rzekomego zaistnienia w stosunku do odwołującego przesłanek wykluczenia z postępowania, w sytuacji gdy takie przesłanki nie zachodziły, 2)art. 255 pkt 2 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp przez unieważnienie postępowania w zakresie części nr 2 z powodu odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu, podczas gdy wskazana przez zamawiającego przesłanka unieważnienia postępowania nie zachodziła, jako że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z 12 grudnia 2025 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu, 2)unieważnienia czynności z 12 grudnia 2025 r. polegającej na unieważnieniu postępowania, 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z wyłączeniem odrzuconych ofert oraz z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego w części 2 zamówienia, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w części 2 zamówienia, załączniki do pism procesowych stron, o jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 255 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Ustalono, że przedmiotem zamówienia zakup liczników zdalnego odczytu trójfazowych, specjalnych, przeznaczonych do instalacji w układach pomiarowych kategorii A, B3, B2, B1 i C2. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 2. TRYB UDZIELENIA ZAMÓWIENIA 2.6. Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami art. 139 Ustawy PZP zastosuje tzw. „procedurę odwróconą” tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 13. PODSTAWY WYKLUCZENIA 13.2. Zamawiający wykluczy z postępowania również Wykonawcę (art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7)-10) Ustawy PZP): 13.2.3. który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP); 13.2.6. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust 1 pkt 10 Ustawy PZP). 15. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH 15.1. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z Ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). 15.1.4. Dokument JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. 15.3. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak niżej: 15.3.1. na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia: g) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ w zakresie: art. 108 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP dotyczących naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1170), oraz art. 109 ust. 1 pkt 7-10 Ustawy PZP – wzór oświadczenia zawiera Załącznik Nr 8 do SWZ; (por. SWZ, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę w zakresie części nr 2 zamówienia złożył zamawiającemu m.in. odwołujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący wraz z ofertą złożył dokument JEDZ podpisany 25 kwietnia 2024 r. W dokumencie tym w części III: Podstawy wykluczenia, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi; NIE. Do dokumentu JEDZ odwołujący załączył pismo wyjaśniające w sprawie odpowiedzi Wykonawcy na pytanie w Części III pkt C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. Treść pisma została opatrzona zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 4 lipca 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia m.in. oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ w zakresie: art. 108 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP dotyczących naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1170), oraz art. 109 ust. 1 pkt 7-10 Ustawy PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że 16 lipca 2025 r. odwołujący złożył oświadczenie że informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ w zakresie* art. 108 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP odnośnie do zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1170) oraz art. 109 ust. 1 pkt 7-10 Ustawy PZP, są aktualne i zgodne z prawdą. (por. ww. oświadczenie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 12 grudnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie części nr 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 a Pzp jako złożonej przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał, co następuje. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z zapisami pkt. 2.6 SW Z zastosowano - zgodnie z art. 139 Ustawy PZP - tzw. „procedurę odwróconą”, tzn. Zamawiający najpierw dokonał badania i oceny ofert, a następnie w Części postępowania nr 2 dokonał kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy w Części 2 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była ofertą najwyżej ocenioną w rankingu złożonych ofert, zatem Zamawiający przystąpił do badania oświadczenia Wykonawcy złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), dołączonego do składanej oferty. Oświadczenie to, łącznie z Oświadczeniem o aktualności informacji zawartych w JEDZ z dnia 16.07.2025r. złożonego przez Wykonawcę stanowiło, zgodnie z art. 125 ust. 3 Ustawy PZP, dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zamawiający wskazał w rozdziale 13 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), iż wykluczy z postępowania m.in. Wykonawcę: - który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP); - który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP). Art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP Wykonawca, realizował na rzecz Zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. umowę nr UMJ/DYS/CE/DP/17776/2022/W Y zawartą w dniu 10.06.2022 r. w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr POST/DYS/OL/LZA/02411/2021 pod nazwą Dostawa liczników zdalnego odczytu 1-fazowych i 3-fazowych. W dniu 10.10.2022 r. Wykonawca zgodnie z zapisami umowy w określonym terminie (§1 ust. 3 umowy oraz zgodnie z załączniki nr 7 do umowy - Harmonogram, miejsca dostaw, osoby odpowiedzialne za umowę w Oddziałach Spółki) dostarczył 4 egz. urządzeń w ramach pierwszej dostawy, celem przeprowadzenia badań zgodności urządzeń z wymaganiami określonymi w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający dokonał badania pierwszej dostawy liczników i w dniu 15.11.2022 r. przekazał Wykonawcy pismo wraz z protokołem z przeprowadzonych badań. Zamawiający wskazał funkcjonalności, które nie zostały spełnione – negatywny wynik badania: dla licznika 1-fazowego – 15 funkcjonalności, 3-fazowego – 13 funkcjonalności. W okresie od 11.2022 r. do 04.2023 r. trwała wymiana korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą spowodowana faktem, iż kolejne partie próbek dostarczane przez Wykonawcę nie spełniały wymogów dokumentacji postępowania. Już wówczas Zamawiający informował o podstawie do naliczania kar umownych z uwagi na brak dostarczenia próbek spełniających wymagania Zamawiającego oraz brak dalszych dostaw urządzeń. W dniu 13.04.2023 r. Zamawiający zatwierdził próbki i uznał iż dostarczony do badań asortyment (próbki) spełnia wymagania dokumentacji postępowania. Jednocześnie wezwano Wykonawcę do przedstawienia aktualnego harmonogramu dostaw. W dniu 25.04.2023 r. Wykonawca przedstawił nowe, zaktualizowane harmonogramy dostaw, które następnie zostały zaakceptowane przez Zamawiającego. Wskutek powyższego w dniu 23.09.2023 r. został zawarty aneks nr 1, do którego dołączono harmonogram dostaw liczników zgodny z propozycją Wykonawcy. Z uwagi na brak realizacji dostaw liczników w terminach określonych w Harmonogramie (zgodnym z wnioskiem Wykonawcy) stanowiącym załącznik do ww. aneksu do umowy naliczono Wykonawcy karę umowną za zwłokę i w konsekwencji wystawiono notę nr 9102085867 z dnia 03.11.2023 r. na kwotę 398 989,75 zł. Zwłoka w dostawie urządzeń objętych ww. umową dotyczyła: Data dostawy Data realizacji Rodzaj według Umowy dostawy licznika 2023-06-30 2023-06-30 2023-06-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-07-25 2023-07-26 2023-07-26 2023-10-10 2023-10-10 2023-10-11 2023-10-11 2023-10-12 2023-10-12 2023-10-12 2023-10-12 2023-10-12 2023-10-13 2023-10-13 2023-10-13 2023-10-13 3F 3F 1F 3F 3F 1F 1F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 3F 3F 3F Liczba dni Wolumen zwłoki opóźnionej dostawy 25 350 26 350 26 300 10 200 10 200 11 200 11 200 12 200 12 250 12 200 12 100 12 200 13 65 13 81 13 250 13 250 Wysokość kary dla opóźnionej dostawy 27 326,25 zł 28 419,30 zł 18 626,40 zł 6 246,00 zł 6 246,00 zł 5 253,60 zł 5 253,60 zł 5 731,20 zł 9 369,00 zł 5 731,20 zł 3 747,60 zł 5 731,20 zł 2 638,94 zł 3 288,52 zł 10 149,75 zł 10 149,75 zł 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-13 2023-10-14 2023-10-16 2023-10-16 2023-10-16 2023-10-16 2023-10-16 2023-10-16 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 3F 3F 3F 3F 3F 3F 1F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 13 14 16 16 16 16 16 16 34 34 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 150 180 53 56 35 30 400 200 100 100 1 600 390 1 600 474 6 734 610 1 600 400 1 600 400 1 600 400 2 266 326 6 089,85 zł 7 869,96 zł 2 648,30 zł 2 798,21 zł 1 748,88 zł 1 499,04 zł 15 283,20 zł 7 641,60 zł 10 618,20 zł 8 119,20 zł 14 990,40 zł 2 793,96 zł 14 990,40 zł 3 395,74 zł 63 090,85 zł 4 370,04 zł 14 990,40 zł 2 865,60 zł 14 990,40 zł 2 865,60 zł 14 990,40 zł 2 865,60 zł 21 230,15 zł 2 335,46 zł 398 989,75 zł Zgodnie z umową, kara umowna była naliczona w wysokości 1% wartości niedostarczonego w terminie zakresu dostawy, ustalonej jako iloczyn liczby rzeczy niedostarczonych oraz ich ceny jednostkowej netto wynikającej z umowy – za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Następnie z uwagi na brak realizacji kolejnych dostaw w terminach określonych w Harmonogramie naliczono karę umowna za zwłokę i wystawiono notę nr 9102086113 z dnia 14.11.2023 r. na kwotę 608 061,00 zł. Zwłoka w dostawie urządzeń objętych ww. umową dotyczyła: Data dostawy Data realizacji Rodzaj według Umowy dostaw licznika 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F Liczba dni Wolumen zwłoki opóźnionej dostawy 10 350 10 350 10 300 10 200 10 200 10 200 10 200 10 200 10 250 10 200 10 100 10 200 10 65 10 81 10 250 10 250 Wysokość kary dla opóźnionej dostawy 3 123,00 zł 2 388,00 zł 49 968,00 zł 9 313,20 zł 49 968,00 zł 11 319,12 zł 210 302,82 zł 14 566,80 zł 49 968,00 zł 9 552,00 zł 49 968,00 zł 9 552,00 zł 49 968,00 zł 9 552,00 zł 70 767,18 zł 7 784,88 zł 608 061,00 zł Łączna wysokość naliczonych kar umownych za zwłokę wyniosła 1 007 050,75 zł. Należy zauważyć, iż naliczone kary umowne dotyczyły, w większości przypadków, sytuacji gdzie z planowanych wolumenów dostaw Zamawiający otrzymywał 0% planowanego wolumenu albo niewielką jego część. Kary umowne zostały potrącone przez Zamawiającego z wierzytelności przysługującej Elmess Metering Sp. z o.o. o zapłatę zobowiązań z tytułu dostaw liczników stanowiących przedmiot Umowy: 1. Dla noty obciążeniowej nr 9102085867 z dnia 03.11.2023 r. do wysokości 398 989,75 zł zgodnie z poniższym zestawieniem: Kwota obciążenia Referencja Data płatności 31 114,45 zł FVUM/23/10/2023 2023-11-15 58 744,80 zł 96 032,25 zł 19 206,45 zł 19 206,45 zł 19 206,45 zł 19 206,45 zł 19 206,45 zł 58 744,80 zł 58 744,80 zł 399 413,35 zł FVUM/13/10/2023 FVUM/20/10/2023 FVUM/16/10/2023 FVUM/17/10/2023 FVUM/18/10/2023 FVUM/19/10/2023 FVUM/22/10/2023 FVUM/11/10/2023 FVUM/14/10/2023 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 Pozostała kwota 423,60 zł została przekazana w dniu 15.11.2023 na rachunek Wykonawcy. 2.Dla noty obciążeniowej nr 9102086113 z dnia 14.11.2023 r. do wysokości 608 061,00 zł zgodnie z poniższym zestawieniem: Kwota obciążenia 307 303,20 zł 307 303,20 zł Kwota obciążenia 307 303,20 zł Do kwoty 300 757,80 zł Referencja FVUM/11/01/2024 Data płatności 2024-02-07 Referencja FVUM/14/01/2024 Data płatności 2024-02-08 pozostała kwota z FVUM/14/01/2024 w wysokości 6 545,40 została przekazana w dniu 08.02.2024 na rachunek Wykonawcy. W tym miejscu należy odnotować, iż zwłoka jest opóźnieniem kwalifikowanym wykonawcy, wynikłym z okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Opóźnienie nie jest zwłoką, gdy wykonawca (dłużnik) udowodni, że nastąpiło ono z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Wykonawca nie udowodnił, iż niewywiązanie się z terminowego obowiązku realizacji dostaw spowodowane było jakimikolwiek okolicznościami od niego niezależnymi, na podstawie czego Zamawiający przyjął, że niedochowanie terminu realizacji umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zamawiający (wierzyciel) musi tylko wykazać, że określony przedmiot zamówienia publicznego nie został wykonany w terminie. Zamawiającego nie obciąża dowód, że przybrało ono postać zwłoki. Przy ocenie „znacznego” stopnia nienależytego wykonania zobowiązania znaczenie ma nie tylko jakość postrzegana jako wykonanie powierzonych zadań zgodnie ze sztuką, ale również terminowość. Nie ulega wątpliwości, że obowiązek terminowego wykonania zamówienia publicznego ma charakter istotny, a dotrzymanie tego terminu jest jednym z podstawowych obowiązków każdego wykonawcy (uchwała KIO z dnia 02.07.2019 r. sygn. akt KIO/KD 45/19). W realizacji sukcesywnych dostaw będących przedmiotem ww. umowy, terminowe wywiązywanie się z powierzonych zadań jest środkiem do osiągnięcia celu umowy, którym jest w tym wypadku realizacja poszczególnych wolumenów dostaw w terminie. Innymi słowy, popadanie w zwłokę trwającą od kilku do kilkudziesięciu dni dotyczącą zasadniczo całego wolumenu danej dostawy wynikającej z harmonogramu, niewątpliwie nie przyczynia się do realizacji tego celu w sposób należyty. Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP wyrażenie „co doprowadziło do (...) odszkodowania” obejmuje również należności z tytułu kar umownych. Na gruncie prawa cywilnego kary traktowane są bowiem jako surogat odszkodowania (tak w wyroku SN z 18.07.2012 r., III CZP 39/12 92). W uzasadnieniu uchwały SN (7) z 6.11.2003 r., III CZP 61/03 93, mającej moc zasady prawnej wyjaśniono, iż: „Sformułowanie «surogat odszkodowania» należy rozumieć w tym sensie, że strony przy zawarciu umowy określają z góry wysokość należnego wierzycielowi odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika i odszkodowanie (kara umowna) kompensuje wszystkie negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania”. Kara umowna jest zatem inną porównywalną sankcją, o której mowa w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE. W wyroku z 18.04.2013 r., KIO 724/13, LEX nr 1315321, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że o nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie zachowania terminu świadczenia, a nienależyte wykonanie świadczenia określonego w kontrakcie może wywołać dotkliwe skutki dla kontrahenta, który nie wywiązał się ze swoich obowiązków (np. kary umowne). Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP pojęcie odszkodowania obejmuje również kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (zob. art. 483 § 1 k.c.). (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109. Wyjaśnić należy, iż pojęcie „odszkodowania” należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Wykonawca kwestionował zasadność naliczenia kar umownych w ten sposób, iż wskazywał i zarzucał Zamawiającemu uchybienia formalne polegające na tym, iż w jego ocenie Zamawiający nie składał zamówień szczegółowych, co powodowało po jego stronie stan niepewności co do tego czy Zamawiający odbierze liczniki. Jednocześnie nie wskazał w tamtym okresie żadnej okoliczności potwierdzonej obiektywnym dowodem wskazującym, iż do zwłoki nie doszło, lub że była ona niezawinionym opóźnieniem. W ramach innej umowy zawartej z Wykonawcą (liczniki specjalne), dostawy były realizowane, mimo braku składania zamówień szczegółowych przez Zamawiającego, a brzmienie umowy było analogiczne do ww. umowy. Jednocześnie Wykonawca w dniu 23.11.2023 r. skierował do Zamawiającego wniosek w zakresie przystąpienia do mediacji przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. W lutym 2024 r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę o przeprowadzenie mediacji przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. W okresie od lutego do lipca prowadzone były rozmowy mediacyjne między Wykonawcą a Zamawiającym, zatem należy mieć na uwadze, iż w dacie złożenia JEDZ, tj. 25.04.2024 r. negocjacje ugodowe były w toku – Wykonawca nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości, iż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie, nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę. W dniu 31.07.2024 r. Zamawiający oraz Wykonawca zawarli przed mediatorem stałym działającym w ramach Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej ugodę. Ugoda zawiera postanowienia, w której poczyniono m. in. następujące ustalenia: 1. Elmess uznaje tytuł do nałożenia kar umownych za zwłokę do wysokości 654 931,05 zł i zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z potencjalną możliwością kwestionowania naliczenia tej kary; Treść ugody wskazuje, iż strony ostatecznie doszły do porozumienia w zakresie dalszej realizacji ww. umowy, jednak nie przeczy istnieniu nieprawidłowości przy jej realizacji i nie przeczy temu, iż w wyniku nieprawidłowości przy realizacji umowy, Wykonawca zapłacił odszkodowanie Zamawiającemu – tj. karę umowną za zwłokę w wysokości 654 931,05 zł. Jednocześnie pomimo tego faktu, Wykonawca w dacie 16.07.2025 r. złożył oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Przy czym należy zauważyć, iż kluczowy jest fakt, iż w dacie składania JEDZ, ugoda nie była zawarta, zaś Wykonawca był obciążony karami umownymi stanowiącymi odszkodowanie. W powyższym przypadku zaistniały wszystkie przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP, bowiem: 1) Wykonawca nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z ww. wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego polegające na niewykonaniu dostaw w terminie umownym; 2) naruszenie obowiązku przez Wykonawcę opisanego w pkt 1 powyżej nastąpiło w znacznym stopniu lub zakresie, bowiem polegało na wykonaniu zakresu umowy od kilku do kilkudziesięciu dni po terminie określonym harmonogramem, przy czym zwłoka dotyczyła głównie sytuacji gdzie cały planowany wolumen dostawy nie został dostarczony w terminie zakreślonym harmonogramem: a) z 20 000 sztuk liczników w terminie dostawy (31.10.2023 r.) nie dostarczono ani jednej sztuki licznika, b) z 21 438 sztuk liczników w terminie dostawy (30.11.2023 r.) nie dostarczono ani jednej sztuki licznika, c) z 17 000 liczników dostarczono w terminie dostawy (31.12.2023 r.) 1 421 sztuk liczników - nie dostarczono w terminie 15 579 sztuk liczników , d) z 20 000 sztuk liczników dostarczono w terminie dostawy (31.01.2024 r.) 3 579 sztuk liczników - nie dostarczono w terminie 16 421 sztuk liczników, e) z 9 678 sztuk liczników nie dostarczono w terminie dostawy (29.02.2024 r.) ani jednej sztuki licznika; 3) przyczyna powyższego naruszenia leżała po stronie Wykonawcy; 4) co doprowadziło do naliczenia kary umownej za zwłokę (odszkodowania) w łącznej wysokości 1 007 050,75 zł. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, iż ziściły się wszystkie przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP. Wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wymogi ścisłej interpretacji przesłanki zostały zachowane, a zachodzące okoliczności nie budzą wątpliwości co do stanu faktycznego oraz rangi naruszeń popełnionych przez Wykonawcę podczas realizacji ww. umowy. art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP Wykonawca w złożonym JEDZ, wskazując odpowiedź na niżej wskazane pytanie w sekcji „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, tj. czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? (str. 13 i 14 złożonego JEDZ) udzielił odpowiedzi „NIE”. Informacja powyższa - w ocenie Zamawiającego - nie jest jednak zgodna z prawdą, bowiem Zamawiający posiada wiedzę oraz dokumenty (co wskazano powyżej), pozwalające uznać, iż Wykonawca znalazł się w sytuacji, o której mowa w powyższym pytaniu i we wskazanej sekcji JEDZ powinien wskazać odpowiedź „TAK” oraz szczegółowe informacje na ten temat. Z uwagi na fakt, iż Wykonawca – w powyższym zakresie – przedstawił informacje wprowadzające w błąd nieprawdziwe, bowiem oświadczył „NIE” a powinien „TAK” w oświadczeniu JEDZ w odpowiedzi na pytanie czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową , a oferta Wykonawcy jako oferta najwyżej oceniona w ww. częściach postępowania, mogła zostać przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza, należy uznać, iż informacje zamieszczone w JEDZ mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zatem Wykonawcę należało wykluczyć z postępowania również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP. Podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP odnosi się do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego decyzje. W tym miejscu - za wyrokiem KIO z dnia 2.10.2024 r. sygn. akt: KIO 3235/24 – „podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiły w toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ocena taka nie jest możliwa, a co najmniej jest znacząco utrudniona, w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ ewentualne wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.” Dalej – cytując ww. orzeczenie – „nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek podania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale odnotowania obiektywnych faktów.” Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22, wyrok KIO z 27 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3383/23) oraz Sądu Zamówień Publicznych. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, Sąd wskazał m.in., że to wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować” Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych trudności z realizacją zamówienia w przeszłości, działa w sposób odpowiedzialny i wiarygodny, aby tym samym przekonać zamawiającego, że gwarantuje pełne zdolności do prawidłowej realizacji zamówienia. Przenosząc powyższe na stan niniejszej sprawy wskazać należy, iż Wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu żadnych informacji o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umów w zakresie wskazanym ww. pytaniu JEDZ, pomimo iż z informacji posiadanych przez Zamawiającego (i w których posiadaniu jest Wykonawca) jednoznacznie wynika, iż do takiej sytuacji doszło. Jak wskazano powyżej – w zakresie uzasadnienia dotyczącego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP – Wykonawca w dacie składanie JEDZ-a nie wykonał należycie ww. umowy (została nałożone kary umowne za zwłokę – odszkodowanie) co spowodowało kwalifikację jego zachowania jako stanowiącego podstawę wykluczenia z pkt 7 art. 109 ust. 1 ustawy PZP, a co jednoznacznie determinowało obowiązek Wykonawcy ujawnienia tych okoliczności w odpowiedzi na pytanie: czy Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? – tym bardziej, iż w dacie składania JEDZ-a był on obciążony karą umowną za zwłokę w łącznej wysokości 1 007 050,75 zł. Ponadto za wyrokiem KIO z dnia 2.10.2024 r. KIO 3235/24 wskazać należy, że przesłanka wprowadzenia w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, że sankcje w postaci kar umownych zostały nałożone przez samego Zamawiającego, który, jak stwierdził, posiada wiedzę co do ich wysokości i podstaw naliczenia. Stan wiedzy Zamawiającego pozostaje bez znaczenia (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 11 marca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 1/24). Wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych. Zamawiający z kolei zobowiązany jest dbać o transparentność postępowania i równe traktowanie wszystkich wykonawców, bez względu na to, na rzecz którego podmiotu wykonawcy realizowali poprzednie umowy. Podkreślić zatem należy, iż uniknięcie wprowadzenia w błąd na skutek działań własnych Zamawiającego – co ma miejsce w niniejszym przypadku, bowiem Zamawiający posiadał wiedzę i dokumenty pozwalające mu na samodzielną weryfikację oświadczenia wykonawcy w JEDZ i ustalenia, iż informacje podane przez Wykonawcę są nieprawdziwe - nie wyłącza odpowiedzialności Wykonawcy. Zatem dla wypełnienia dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wystarczy, że Wykonawca przedstawi informacje, które mogłyby wprowadzić Zamawiającego w błąd, przy czym skutek taki nie musi rzeczywiście wystąpić i nie ma znaczenia, że Zamawiający posiada prawdziwe informacje, które zostały utajnione przez Wykonawcę. Ponadto – dla wypełnienia dyspozycji ww. przepisu - wymagane jest, aby Wykonawca przedstawił informacje obiektywnie nieprawdziwe, tj. niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i takie też Wykonawca w tym przypadku informacje przekazał. Nie sposób bowiem przyjąć, iż pomimo naliczenia kar umownych (przekazania Wykonawcy w tym zakresie stosownych not/dokumentów) chociażby w przypadkach wskazanych w uzasadnieniu podstaw wykluczenia z przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Wykonawca mógł przyjąć, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji nie została rozwiązana przed czasem, lub w której nie nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Takie stanowisko Wykonawcy stałoby wbrew obiektywnym faktom opisanym w niniejszym uzasadnieniu. Wykonawca powinien wiedzieć, iż ciąży na nim obowiązek rzetelnego przedstawienia informacji Zamawiającemu, skoro SW Z przewiduje fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP. Wskazać należy, iż ww. informacje podane przez Wykonawcę, a wprowadzające w błąd, były takiego rodzaju, że mogły wywrzeć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem ich treść przesądzała o podjęciu przez Zamawiającego decyzji korzystnej dla Wykonawcy – wskazując informacje, iż nie zaistniała sytuacja, iż wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, co skutkowało tym, iż oferta Wykonawcy mogła zostać przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Jak wskazano już wyżej, wprowadzające w błąd informacje nie muszą wywołać wpływu na decyzje Zamawiającego, wystarczające jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu - tak wyrok KIO z 13.02.2018 r., sygn. akt. KIO 185/18. Wystarczająca zatem dla zastosowania przesłanki wykluczenia jest sama możliwość wywarcia takiego wpływu. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 5/23 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 849/18, gdzie stwierdzono, iż wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (wyrok KIO z 2.11.2017 r., KIO 2007/17. Ponadto dla spełnienia dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, przedstawienie informacji przez wykonawcę musi być wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, będącego postacią winy nieumyślnej. Jak wynika z orzecznictwa w tym zakresie niedbalstwo należy określić jako przeciwieństwo staranności (brak należytej staranności w działaniu wykonawcy, który nie przewiduje możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie określonych informacji, mimo że działając z należytą starannością, powinien taki skutek przewidzieć), niepodjęcie określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.). Lekkomyślność natomiast jest naruszeniem zasad ostrożności, polegającym na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi. W ocenie Zamawiającemu w niniejszym przypadku można Wykonawcy przypisać co najmniej lekkomyślność, jak nie niedbalstwo, bowiem Wykonawca doskonale wiedział, iż wykonywał wcześniej umowę o zamówienie publiczne zawartą z Zamawiającym nienależycie, bowiem z tego tytułu zostały mu naliczone stosowne kary umowne, Wykonawca jest w posiadaniu not naliczających stosowne kary i innych pism potwierdzających nienależyte wykonanie umowy (w rozumieniu ww. oświadczenia JEDZ), w związku z czym Wykonawca nie miał podstaw do przypuszczenia, iż wykonał wskazaną w uzasadnieniu umowę należycie, zatem zobowiązany był do ujawnienia tych faktów w odpowiedzi na ww. pytanie zawarte w JEDZ. Nie zmienia tego faktu późniejsze zawarcie ugody w związku z realizacją ww. umowy albowiem po pierwsze ugoda została zawarta już po dacie złożenia JEDZ-a w przedmiotowym postępowaniu, a po drugie fakt zawarcia ugody, nie niweczy istnienia nieprawidłowości przy jej realizacji. Podkreślić należy, iż praktycznie w każdym przypadku nieumyślnego złożenia nieprawdziwej informacji, wykonawca powinien być wykluczony z postępowania. Ustawodawca bowiem założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej w nim informacji. Wykonawca, przygotowując ofertę, powinien dochować należytej staranności, aby informacja podane przez niego były prawdziwe – powinien je podać rzetelnej weryfikacji. Przedmiotowy Wykonawca nie podołał temu wymogowi, pomimo, iż wiedział, iż – jak wskazano powyżej – miał świadomość, iż nienależycie wykonywał wcześniejszą umowę o zamówienie publiczne zawarte z Zamawiającym, na skutek czego naliczono mu kary umowne, a mimo to złożył oświadczenie, iż taka sytuacja nie miała miejsca. Wykonawca nie wykazał się w tym względzie profesjonalizmem wymaganym od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, co powinno stanowić podstawę wykluczenia w oparciu o dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Na marginesie podkreślić należy, iż w zaistniałym stanie faktycznym nie znajdują zastosowania przepisy ustawy PZP dotyczące wezwania Wykonawcy do uzupełnienia/poprawienia oświadczenia JEDZ. W wyr. KIO z 27.1.2023 r. sygn. akt: KIO 84/23, wskazano, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu, nie można w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie wręcz potwierdza spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w rzeczywistości wprowadzała w błąd. W sytuacji zaistnienia przesłanki związanej z wprowadzeniem zamawiającego w błąd w danym postępowaniu przez podanie nieprawdziwych informacji istotne jest, że wykonawca nie może tego błędu naprawić, przedstawiając informacje prawidłowe w wyniku wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W przypadku dopuszczenia takiej możliwości stwierdzić należy, że art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nigdy nie znalazłby zastosowania. Wykonawca przyłapany bowiem na przedstawieniu informacji niezgodnych z rzeczywistością korzystałby z możliwości ich zmiany, co całkowicie wypaczyłoby sens ww. podstaw wykluczenia (tak np. w wyroku z 15.06.2020 r., sygn. akt: KIO 980/20). W ocenie Zamawiającego, Wykonawca powinien odpowiedzieć zgodnie z prawdą i wspomnieć o fakcie nałożenia kar umownych. Co więcej należy wskazać, iż w dacie składania JEDZ, pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym, nie została zawarta ugoda, toczyło się postępowanie mediacyjne, natomiast kary umowne na dzień składania JEDZ-a były nałożone i skutecznie potrącone. Zatem tym bardziej uzasadnione jest twierdzenie, iż Wykonawca nie ujawnił informacji, które mają wpływ na ocenę rzetelności wykonawcy. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Po pierwsze podkreślenia wymagało, że ciężar wykazania spornych okoliczności faktycznych spoczywał na zamawiającym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie części nr 2 z uwagi na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nie-należycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Ponadto zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że powołane przepisy mają charakter sankcyjny, a zatem ich przesłanki należy interpretować ściśle. Jak wynika z ww. przepisów, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na ich podstawie, konieczne jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek wynikających z ich treści. Odwołujący złożył wraz z ofertą dokument JEDZ podpisany 25 kwietnia 2024 r. W dokumencie tym w części III: Podstawy wykluczenia, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi; NIE. Dostrzeżenia wymagało, że w piśmie wyjaśniającym załączonym do JEDZ odwołujący wyraźnie wskazał powody, dla których udzielił odpowiedzi „NIE” na ww. pytanie. W szczególności istotne w tym zakresie były okoliczności podane przez wykonawcę w akapicie 5 na str. 2 tego pisma. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego podnosił, że w dacie składania JEDZ, ugoda nie była zawarta, zaś Wykonawca był obciążony karami umownymi stanowiącymi odszkodowanie. Izba stwierdziła, że faktycznie odwołujący składał oświadczenie JEDZ w dniu 25 kwietnia 2024 r., a zatem wiele miesięcy przed zawarciem ugody z zamawiającym, co miało miejsce 31 lipca 2024 r. Jednakże nie można było tracić z pola widzenia tego, że w piśmie wyjaśniającym wykonawca podał powody, dla których udzielił odpowiedzi „NIE”. Prawdziwość lub nieprawdziwość ww. powodów mogła i powinna być oceniona przez pryzmat ugody zawartej przez zamawiającego z odwołującym, gdyż wykonawca w piśmie wyjaśniającym odnosił się wyraźnie do postępowania mediacyjnego prowadzonego z zamawiającym, które ostatecznie doprowadziło do zawarcia ugody. Na dzień 12 grudnia 2025 r., czyli na dzień zakończenia badania sytuacji podmiotowej odwołującego, w obrocie prawnym od dawna funkcjonowała już zaś ugoda zawarta przez zamawiającego z odwołującym 31 lipca 2024 r. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty zamawiający odnosząc się do kwestii ugody zawartej z odwołującym podniósł jedynie, że: W dniu 31.07.2024 r. Zamawiający oraz Wykonawca zawarli przed mediatorem stałym działającym w ramach Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej ugodę. Ugoda zawiera postanowienia, w której poczyniono m. in. następujące ustalenia: 1. Elmess uznaje tytuł do nałożenia kar umownych za zwłokę do wysokości 654 931,05 zł i zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z potencjalną możliwością kwestionowania naliczenia tej kary; Jak wynikało z powyższego fragmentu uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający z całej treści ugody przeanalizował wyłącznie jeden z jej elementów. Tymczasem ugoda, z natury swej, zawiera ustępstwa poczynione przez obie strony. Izba przenalizowała treść ugody, załączonej przez odwołującego jako załącznik do odwołania. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wziął pod uwagę całości treści ugody dla zaistniałego stanu faktycznego, a tylko jeden z jej elementów. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego skupił się wyłącznie na fakcie uznania przez odwołującego podstaw do nałożenia części kar umownych. Zamawiający nie przeanalizował jednak dalszych elementów ugody, z których wynikała jego rezygnacja z pozostałej części naliczonych kar umownych, uznanie zasadności żądania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, zgoda na wydłużenie harmonogramu dostaw i wreszcie częściowe uznanie siły wyższej jako powodu wystąpienia opóźnień po stronie odwołującego. Jeśli zamawiający stał na stanowisku, że: - zasadna jest całość kar umownych, - brak jest podstaw do waloryzacji wynagrodzenia, - brak jest podstaw do przyjęcia, że na opóźnienie częściowo miała wpływ siła wyższa, - brak jest podstaw do zmiany harmonogramu dostaw, to nie powinien zawierać ugody na takich warunkach, jakie ostatecznie znalazły się w jej treści z 31 lipca 2024 r. Owszem, zgodzić należało się z zamawiającym, który w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że odwołujący w ugodzie uznał tytuł do nałożenia kar umownych za zwłokę do wysokości 654 931,05 zł i zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z potencjalną możliwością kwestionowania naliczenia tej kary. Powyższe oznaczało jednak, że bezzasadne okazały się dalsze kary umowne nałożone przez zamawiającego. W związku z tym odwołujący po części miał rację wskazując w piśmie wyjaśniającym do JEDZ wątpliwy charakter całości kar umownych nałożonych na niego. W konsekwencji zamawiający bezzasadnie powoływał się na fakt naliczenia kary umownej w łącznej wysokości 1 007 050,75 zł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający powinien w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego referować wyłącznie do kar umownych w wysokości zmiarkowanej ugodą. Owszem, w okolicznościach danej sprawy kary umowne miały charakter odszkodowawczy. Podstawą ich nałożenia był bowiem § 15 ust. 1 pkt a umowy, z którego wynikało, że kary nakładane są za zwłokę w zrealizowaniu danej dostawy asortymentu w stosunku do terminu określonego w umowie (a więc kwalifikowane opóźnienie wykonawcy). Ponadto zamawiający zastrzegł sobie prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych (por. § 15 ust. 5 umowy). Podkreślenia wymagało jednak, że kara umowna ostatecznie nałożona na odwołującego stanowiła jedynie około 1,31 % wartości umowy brutto (50.103.779,40 zł). Nie była to zatem wysokość znacząca w porównaniu do wartości całej dostawy. Tymczasem podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest sytuacja, w której wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sam fakt nałożenia kar umownych nie jest jeszcze równoważny z sytuacją istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jak już wcześniej wskazano, w swej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający pominął pozostałe elementy ugody. Jak słusznie wskazał odwołujący w treści swego jawnego pisma procesowego z 10 lutego 2025 r., PGE uznało fakt wystąpienia siły wyższej, czyli powodzi na Słowenii jako okoliczności powodującej niemożność realizacji zamówienia w terminie. Stanowisko odwołującego co do częściowego uznania przez zamawiającego tej okoliczności jako siły wyższej znalazło potwierdzenie w treści ugody (por. akapit 2, str. 2 preambuły ugody, § 4 ust. 1 ugody). W związku z powyższym odwołujący częściowo miał rację, gdy w piśmie wyjaśniającym załączonym do JEDZ kwestionował fakt braku „przyczyn leżących po stronie wykonawcy” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Izby wystąpienie siły wyższej w postaci powodzi nie jest okolicznością leżącą po stronie wykonawcy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Żaden wykonawca nie odpowiada bowiem za katastrofalne i niedające się przewidzieć powodzie. Fakt wystąpienia katastrofy naturalnej nie jest okolicznością, która może wpływać na ocenę rzetelności wykonawcy. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający powoływał się na fakt opóźnienia przez odwołującego w cząstkowych dostawach liczników. Wskazywał na istotne znaczenie terminowości dostaw poszczególnych partii liczników. Izba w tym zakresie wzięła jednak pod uwagę, że ostatecznie odwołujący zrealizował cały wolumen dostaw, na co zamawiający przystał w treści ugody. Izba nie neguje przy tym, że wykonawca w ugodzie uznał zasadność części nałożonych kar umownych z tytułu opóźnień w dostawach liczników. Odwołujący przyznał zatem, że w części te opóźnienia miały miejsce i przyjął na siebie odpowiedzialność z tego tytułu. Izba nie neguje także twierdzeń zamawiającego, że terminowość dostaw partii liczników mogła mieć dla zamawiającego pewne znaczenie. Jednakże w świetle całości materiału dowodowego zamawiający zdawał się ten aspekt przeceniać. Po pierwsze, kary umowne naliczone odwołującemu dotyczyły opóźnień rzędu kilku - kilkunastu dni. Po drugie, odwołujący załączył do swego pisma procesowego korespondencję mejlową prowadzoną z przedstawicielami zamawiającego. Odwołujący udowodnił, że liczniki, które były przedmiotem dostaw, były instalowane w jednostkach PGE dopiero od września 2025 r., a więc na długo nie tylko po dacie dostawy (ostatnia opóźniona dostawa miała miejsce 4 listopada 2023 r.) ale również po dacie złożenia oświadczenia o aktualności JEDZ (lipiec 2025 r.). Wreszcie, co istotne, w treści ugody zamawiający zgodził się na zmianę harmonogramu dostaw. Z tego powodu należało uznać, że terminowość dostaw poszczególnych partii liczników nie miała zatem dla zamawiającego aż tak kluczowego znaczenia, jak zdawał się utrzymywać w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego. W trakcie rozprawy zamawiający podnosił, że w przeciwieństwie do innego wykonawcy, odwołujący jeszcze przed podpisaniem umowy zaczął zgłaszać roszczenia o dokonanie waloryzacji wynagrodzenia. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba wzięła pod uwagę, że okoliczność ta nie została objęta uzasadnieniem faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego. Na marginesie dostrzeżenia wymagało jednak, że twierdzenia zamawiającego o niezasadności roszczeń odwołującego o waloryzację wynagrodzenia zdawały się pozostawać w sprzeczności z treścią ugody. Wreszcie, jak słusznie wskazał odwołujący w swym piśmie procesowym z 10 lutego 2026 r., w treści ugody zamawiający zapewnił wykonawcę o tym, iż wystawi mu referencje za wykonanie tej umowy. Ostatecznie zgodzić należało się z odwołującym w tym, że skoro zamawiający podjął decyzję o kontynuacji realizacji umowy, wydłużył terminy dostaw, podniósł wynagrodzenie wykonawcy, zrezygnował z części kar, uznał częściowo argumentację o sile wyższej, a umowa została zrealizowana, to nie zdawał się uznawać odwołującego za wykonawcę nierzetelnego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający nie zdołał udowodnić, iż odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jak Izba stwierdziła, zamawiający nie zdołał udowodnić, iż odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji odwołujący miał prawo w dokumencie JEDZ z 25 kwietnia 2024 r. w części III:Podstawy wykluczenia, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielić odpowiedzi: „NIE”. Podkreślenia wymagało, że celem składania dokumentu JEDZ nie jest notyfikowanie zamawiającemu całej historii kontraktowej wykonawcy. Zgodnie z art. 125 ust. 3 Pzp, dokument JEDZ stanowidowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dostrzeżenia wymagało, że odpowiedź na ww. pytanie znajduje się w Części III dokumentu JEDZ zatytułowanej Podstawy „ wykluczenia”. Siłą rzeczy, pytanie musi być interpretowane jako odnoszące się do podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ - Urząd Zamówień Publicznych - Portal Gov.pl (www.gov.pl) ): Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Nie można było się przy tym zgodzić, że odwołujący usiłował cokolwiek zataić. Powody, dla których wykonawca udzielił takiej odpowiedzi, wyjaśnił w piśmie załączonym do JEDZ. W szczególności istotne w tym zakresie były okoliczności podane przez wykonawcę w akapicie 5 na str. 2 tego pisma, które potwierdziły się w świetle całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, o czym była mowa wyżej. Z tych samych powodów odwołujący miał także prawo 16 lipca 2025 r. złożyć oświadczenie, że informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, są aktualne i zgodne z prawdą. Izba stwierdziła, że udzielenie odpowiedzi „NIE” na ww. pytanie od samego początku było odpowiedzią zgodną z rzeczywistością i ten stan się nie zmienił. W konsekwencji zamawiający błędnie uznał, że odwołujący przedstawił mu w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Skoro oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, gdyż brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania, to w konsekwencji zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie w części 2 na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp unieważnił postępowanie w części nr 2 zamówienia w następstwie bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego w tej części, która może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w zakresie części nr 2 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części nr 2 zamówienia, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Odwołanie okazało się zasadne w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…sygn. akt:KIO 3126/25 KIO 3140/25 KIO 3154/25 WYROK Warszawa, 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:B.L. Mateusz Paczkowski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 8 lipca 2025 r. przez: A) wykonawcę TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 3126/25), B) wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (KIO 3140/25), C) wykonawcę B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (KIO 3154/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z​ siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1) B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (KIO 3126/25), 2) SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (KIO 3126/25, KIO 3154/25), 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting sp. z​ o.o., PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 3126/25), 4) TRANSPROJEKT Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (KIO 3126/25, KIO 3140/25, KIO 3154/25), przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1) B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (KIO 3140/25), 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting sp. z​ o.o., PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 3140/25, 3154/25), orzeka: A) KIO 3126/25: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5 odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TPF sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. B) KIO 3140/25: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SAFEGE S.A.S. z siedzibą ​w Nanterre, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre na rzeczPKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. C) KIO 3154/25: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z ust. 5 pkt 5 petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez B-ACT S.A. z siedzibą ​w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy na rzeczPKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 3126/25, KIO 3140/25, KIO 3154/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Gdynia Chylonia – Lębork linii kolejowej nr 202 w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia – Słupsk” - Faza II”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań. KIO 3126/25 28 lipca 2025 roku, wykonawca TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący I”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący I zarzucił zamawiającemu: Zarzut 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty Transprojekt, pomimo i​ ż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Transprojekt i prowadzenie postępowania ​ sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. w Zarzut 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty Safege, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Safege i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut 4 (wycofany przez odwołującego). Zarzut 5 (wycofany przez odwołującego). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności oceny ofert, 2) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) Ponowną ocenę ofert, 4) Odrzucenie ofert wykonawców Transprojekt, Safege, B-Act i INKO. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Szkodą, jaką może ponieść odwołujący, jest utrata przychodów w wysokości ceny jego oferty. KIO 3140/25 28 lipca 2025 roku, wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej „Odwołujący II”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1. art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Transprojekt z Postępowania pomimo tego, że Transprojekt z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do naliczenia kar umownych oraz odstąpienia zamawiającego z winy wykonawcy od umowy w sprawie zamówienia publicznego; Zarzut 2. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Transprojekt z​ Postępowania pomimo tego, że Transprojekt w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz który zataił te informacje; w Zarzut 3. art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Transprojekt z​ Postępowania pomimo tego, że Transprojekt w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do istnienia wobec niego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, co mogło miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; Zarzut 4. art 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Transprojekt z Postępowania pomimo tego, że zaoferowana przez Transprojekt cena nosi znamiona rażąco niskiej, a Wyjaśnienia RNC nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3)wykluczenie Transprojekt z postępowania oraz uznanie jego oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie przepisów wskazanych w petitum odwołania. 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu odwołania; Odwołujący wskazał, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, oferta odwołującego zostałaby finalnie uznana za najwyżej ocenioną. Co za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w przypadku uwzględnienia odwołania szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. KIO 3154/25 28 lipca 2025 roku, wykonawca B-Act S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej „Odwołujący III”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty TGD jako oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę przez Zamawiającego, że złożone przez TGD wyjaśnienia wraz z dowodami stanowią pełne udzielenie wyjaśnień i uzasadniają podaną w ofercie cenę, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty TGD jako oferty z rażąco niską ceną, podczas gdy podana w ofercie TGD cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a TGD w złożonych wyjaśnieniach nie wyjaśnił skutecznie, że podana w ofercie cena nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz nie udzielił pełnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego; Zarzut 2. ew. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy TGD do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia nie wykazywały skutecznie, ż​ e podana w ofercie cena nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, a treść wyjaśnień powinna była spowodować powzięcie przez Zamawiającego dalszych wątpliwości dot. ceny oferty TGD, co obligowało Zamawiającego do zastosowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie ww. przepisu; Zarzut 3. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Safege jako oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędną ocenę przez Zamawiającego, że złożone przez Safege wyjaśnienia wraz z dowodami stanowią pełne udzielenie wyjaśnień i uzasadniają podaną ​ ofercie cenę, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Safege jako oferty z rażąco niską ceną, podczas gdy w podana w ofercie Safege cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Safege w złożonych wyjaśnieniach nie wyjaśnił skutecznie, ż​ e podana w ofercie cena nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów oraz nie udzielił pełnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego; Zarzut 4. ew. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Safege do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia nie wykazywały skutecznie, że podana w ofercie cena nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, a treść wyjaśnień powinna była spowodować powzięcie przez Zamawiającego dalszych wątpliwości dot. ceny oferty Safege, co obligowało Zamawiającego do zastosowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie ww. przepisu; Zarzut 5. (Zarzut wycofany przez odwołującego); Zarzut 6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Safege z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, podczas gdy spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp – wykonawca Safege w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w niniejszym Postępowaniu lub zataił te informacje oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a​ także nie wykazał negatywnych przesłanek wykluczenia w niniejszym Postępowaniu; Zarzut 7. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 4) oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Safege z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, podczas gdy: - spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp – wykonawca Safege z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, co zostało stwierdzone w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających, a wykluczenia te stały się prawomocne; - nie upłynął 3-letni okres wykluczenia Safege z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z prawomocnym wykluczeniem Safege z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp; - wykonawca Safege nie wykazał skutecznie spełnienia przesłanek umożliwiających Zamawiającemu odstąpienie od wykluczenia określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (tzw. samooczyszczenie); - a także przez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w toku Postępowania przez wykonawcę Safege wyjaśnień i bezpodstawne uznanie, że opisane tam informacje i czynności podjęte przez wykonawcę Safege są wystarczające do wykazania jego rzetelności, podczas gdy z informacji i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Safege w Postępowaniu nie wynika, że spełnione zostały przesłanki określone w przepisie art. 110 ust. 2 Pzp; Zarzut 8. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 Pzp przez wybór oferty wykonawcy TGD jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu i nie powinna ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty TGD z Postępowania; 3)ew. wezwania wykonawcy TGD do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w szczególności w zakresie zagadnień opisanych szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 4)wykluczenia wykonawcy Safege z Postępowania; 5)odrzucenia oferty Safege z Postępowania; 6)ew. wezwania wykonawcy Safege do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w szczególności w zakresie zagadnień opisanych szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 7)dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu; Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji Postępowania i załączonych do odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, na okoliczności, przy których te dowody zostały lub zostaną przywołane. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący złożył w Postępowaniu ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę, i bezpośrednio ubiegał się o uzyskanie zamówienia. Zamawiający przyznał ofertom TGD i Safege wyższą punktację ​ ramach zdefiniowanych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert (tj. jedynym kryterium: cena) - odpowiednio 100,00 pkt i w 84,60 pkt, zaś ofercie Odwołującego – 82,58 pkt. Pozostałym ofertom złożonym w Postępowaniu przyznano odpowiednio: 72,40 pkt, 36,25 pkt, 30,00 pkt. Pięć ofert zostało także odrzuconych z Postępowania. Tym samym oferta złożona przez Odwołującego uplasowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert, za ofertą TGD i Safege. Gdyby tym samym Zamawiający nie dokonał opisanych w odwołaniu naruszeń, a​ w szczególności oferty wykonawców TGD i Safege zostałyby odrzucone, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i Odwołujący uzyskałby zamówienie. Tym samym bezspornym jest, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych niżej przez Odwołującego przepisów Pzp, Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia, jak i kosztów przygotowania ważnej oferty i udziału w Postępowaniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty składane przez strony i uczestników stwierdzając, że potwierdzają one okoliczności wskazane w tych dowodach. Z uwagi na okoliczność, iż odwołania w pewnej części, dotyczącej zarzutów pokrywają się wzajemnie, Krajowa Izba Odwoławcza odniesie się wspólnie do argumentacji i dowodów powołanych przez strony i uczestników. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołujących są niezasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępujących po stronie zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „I zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Odwołania: 3126/25 (TPF), 3140/25 (SAFAGE), 3154/25 (B-ACT) - zarzuty dotyczące naruszenia: A) (TPF): art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 i w związku z art. 16 ustawy Pzp – dotyczy wykonawców: Transprojekt, Safage, B-Act, B) (SAFAGE): art 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – dotyczy wykonawcy Transprojekt, C) (B-ACT): art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 16 Pzp, ew. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp – dotyczy wykonawców: Transprojekt oraz Safage. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołujących się wykonawców oparte są ​o założenia, które nie wynikają z treści wezwania zamawiającego, co więcej wyjaśnienia wykonawców odpowiadają na wątpliwości zamawiającego, które były przedmiotem wezwania do złożenia wyjaśnień. Okoliczność, iż odwołujący własną miarą i przy przyjęciu własnych zindywidualizowanych kryteriów próbuje wzbudzić wątpliwość co do prawidłowości czynności zamawiającego, nie oznacza, że są one zasadne. Istotą bowiem wyjaśnień są elementy, o​ które zamawiający zwracał się do wykonawców, wyszczególniając w tabeli te z nich, które budzą wątpliwości zamawiającego. Oczywistym jest, co znajduje swoje potwierdzenie ​ orzecznictwie jak i doktrynie, że nie ma jednego wzorca składanych wyjaśnień, dlatego też do każdej sprawy należy w podchodzić indywidualnie, mając na względzie m.in. przedmiot zamówienia, jego zakres, czas realizacji, miejsce realizacji, a co najważniejsze indywidualne, właściwe danemu wykonawcy zasoby i doświadczenie w realizacji podobnych zleceń. Odwołujący TPF wskazuje m.in., że„(…) Transprojekt – pomimo wyraźnego wezwania – nie przedstawił żadnych wyliczeń w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Próżno ​ wyjaśnieniach szukać: a) kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych w odniesieniu do w każdej pozycji w ww. tabeli w zakresie wskazanym ​ wezwaniu, b) informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość poz. od 1 do 31 w w zakresie zaangażowania osobowego i rzeczowego oraz związanymi z tym niezbędne do poniesienia koszy, c) dowodów i wyliczenia w zakresie zgodności z​ przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w tym odniesienia się do minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej”. Tymczasem zamawiający w wezwaniu wykonawcy Transprojekt wskazał, cyt.: „1. Zespół stały Biura Inżyniera, Zespół zmienny Biura Inżyniera, Zespół zmienny przeglądu dokumentacji. Zaoferowana cena i jej wyjaśnienie powinny odzwierciedlać wymogi wskazane w SW Z TOM III Opis Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z którym Zamawiający wymaga (…)” – w tym miejscu zamawiający wymienił odpowiednie postanowienia OPZ. Dalej zamawiający wskazał, cyt.: „Zaoferowana cena i jej wyjaśnienie powinny również odzwierciedlać wymogi wskazane w SW Z TOM II Warunki Umowy, zgodnie z którym Zamawiający wymaga (…)” ​ tym miejscu zamawiający wymienił odpowiednie postanowienia umowy. w Zamawiający w wezwaniu wskazał, że „Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie wskazanym poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych w odniesieniu do każdej pozycji w ww. tabeli, wraz z potwierdzeniem: 1) uwzględnienia wszystkich czynników mogących wpłynąć na koszt pracy ekspertów takich jak np. urządzenie stanowiska pracy, szkolenia personelu nadzoru, koszty zakwaterowania i​ delegacji, wyposażenia bhp, transportu i łączności, urlopów i zwolnień lekarskich, wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, 2) wykazanie uwzględnienia w każdej pozycji dla ww. personelu wszelkich kosztów związanych ze stawianymi mu wymaganiami i obowiązkami wynikającymi z SWZ, 3) czy Wykonawca w ramach cen omawianego działu uwzględnił narzuty na wynagrodzenia, 4) zapewnienia w ramach zaoferowanej ceny, stałej obecności personelu w biurze budowy (warunki umowy nie przewidują pracy zdalnej). Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informacje na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji (poz. od 1 do 31 powyższej tabeli) mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszy”. Odwołujący w swojej argumentacji całkowicie pomija faktyczną treść wyjaśnień złożonych przez Transprojekt, w tym sensie, że nie uwzględnia okoliczności związanych z faktem, ż​ e wynagrodzenie osób wskazanych do zespołu zmiennego opiera się o kwotę ryczałtową za cały okres świadczenia usługi, dodatkowo potwierdzoną oświadczeniem osoby mającej świadczyć rzeczony zakres zamówienia. Odwołujący skupia się na jednostkowych wyliczeniach, powołując się na cenniki Sekocenbud, nie uwzględniając, że członkowie tego zespołu mają zapewnić jedynie dyspozycyjność, co nie oznacza, że mają być codziennie zaangażowani w realizację zadań wynikających z ich wykształcenia. Jak zasadnie wskazywał Transprojekt w swoich wyjaśnieniach „Przedstawione wyjaśnienia obejmują zakres wskazany przez Zamawiającego w wezwaniu, ponieważ: 1) Uwzględniono wszystkie czynniki mogące wpłynąć na koszt pracy ekspertów, poprzez zapewnienie wyposażenia z zasobów własnych Wykonawcy oraz oświadczeń samych ekspertów, którzy deklarują ujęcie w swoim wynagrodzeniu wszystkich kosztów pełnienia swojej funkcji; 2) Wykazano uwzględnienie w każdej pozycji dla ww. personelu wszelkich kosztów związanych ze stawianymi mu wymaganiami i obowiązkami wynikającymi z SWZ; 3) Uwzględniono narzuty na wynagrodzenia w ujęciu globalnym w pozycji zysk; 4) Zapewniono w ramach zaoferowanej ceny codzienną obecność personelu zespołu stałego Inżyniera w biurze budowy. Reasumując Wykonawca wykazał, że wszystkie koszty zostały skalkulowane w oparciu o​ realne wartości rynkowe i nie zawierają cen zaniżonych. Niezależnie Wykonawca wykazał, że posiada rezerwy niezależnie od pozycji ryzyko”. Jak wskazał zamawiający - odwołujący stara się narzucić Transprojekt wyjaśnienia o​ określonej treści i wywodzi to z fragmentu wezwania do wyjaśnień, w którym wskazano, ż​ e „kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych w odniesieniu do każdej pozycji w ww. tabeli”. W tym zakresie odwołujący uważa, że Transprojekt powinien przedłożyć kalkulacje uwzględniającą liczbę godzin zaangażowania danej osoby w miesiącu. Takie wymaganie nie wynika zaś z treści wezwania. Odwołujący pomija zupełnie fakt, ż​ e Transprojekt przedłożył dowody na zaoferowane przez siebie ceny. Ponadto, zamawiający wskazał, że odwołujący stawia zarzut, że spośród 31 osób, o które Zamawiający pyta w wezwaniu, tylko 1 osoba ma wynagrodzenie wyższe niż minimalne wynagrodzenie. Z takim stwierdzeniem nie można się zgodzić bowiem odwołujący pomija ​ zupełności fakt, że zamawiający wezwał Transprojekt do wyjaśnień wynagrodzenia: jednej (1) osoby wchodzącej w w skład personelu stałego – a więc, co do której wymagane jest zatrudnienie w wymiarze etatu; dziewiętnastu (19) osób z personelu zmiennego, których zaangażowanie ma wynikać z bieżących potrzeb, zamawiający nie narzucił minimalnego czasu pracy tych osób a zakres czynności które mają one wykonać w trakcie realizacji umowy na nadzór; jedenastu (11) osób z zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji, których zaangażowanie ma wynikać z bieżących potrzeb, zamawiający nie narzucił minimalnego czasu pracy tych osób a zakres czynności które mają one wykonać w trakcie realizacji umowy na nadzór. Zamawiający potwierdził jednocześnie, że wymagał pełnej dyspozycyjności osób wchodzących w skład zespołu Personelu zmiennego oraz zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji, jednak nie określił, że ma być to wymiar odpowiadający pełnemu etatowi lub określonej liczbie godzin (rozdział 3.1.3 OPZ). Za zamawiającym wskazać należy, że nie można zgodzić się z odwołującym, iż niezbędne było przedstawienie zaangażowania danego specjalisty w wymiarze miesięcznym, ponieważ nie można takiego miesięcznego zaangażowania przewidzieć. Może być bowiem tak, ż​ e w danym miesiącu zaangażowanie danego specjalisty nie będzie w ogóle potrzebne a​ w innym będzie ono wymagane ze zwiększoną częstotliwością. Stąd zasadne jest przyjęcie zaangażowania na poziomie całości kontraktu. Odnosząc się do podniesionego przez odwołującego stanowiska Geodety, nie wiadomo na jakiej podstawie odwołujący zakłada, ż​ e w wyjaśnieniach nie potwierdzono na jaki okres jest oferowana przez niego kwota wynagrodzenia. W treści oświadczenia wprost wskazano, że dotyczy ono: okresu podstawowego, okresu wydłużonego oraz okresu wykraczającego poza okres wydłużony. Nie można zgodzić się z argumentem odwołującego, że oświadczenie własne wykonawcy, podpisane przez współpracownika nie ma znaczenia dowodowego. Ustawa Pzp nie precyzuje w zakresie dowodów związanych z procedurą wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakie dowody dany podmiot ma przedstawić. W jaki inny sposób Transprojekt miałby wykazać sposób kalkulacji realizacji danych prac, jeśli dla osób wchodzących w skład Zespołu zmiennego zamawiający określił zakres obowiązków a nie zaangażowanie czasowe. Izba w całości podziela stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że odwołujący przedstawia argumenty za nieprawidłowością kalkulacji przez Safege, przy czym argumentacja ta nie różni się od tej przedstawione w stosunku do Transprojekt. Odwołujący kwestionuje treść oferty podwykonawcy - Infrares, ale poza przyrównaniem wynagrodzenia do kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę nie przedstawia żadnych argumentów poza stwierdzeniem, że „Zastosowana konstrukcja wyjaśnienia ceny przez ofertę podwykonawczą nie jest wystarczającym wyjaśnieniem ceny dla usług. Jest to tzw. „tłumaczenie oferty przez ofertę””. Brak jest przedłożenia dowodów, że jakieś prace nie zostały uwzględnione w wycenie, że cena jest nierealna itp. Odwołujący kwestionuje treść oświadczenia osoby skierowanej na stanowisko Inżyniera materiałowego, ale poza przyrównaniem wynagrodzenia do kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę nie przedstawia żadnych argumentów. Tymczasem, ​ odniesieniu do osoby na stanowisko Inżyniera materiałowego, analogicznie jak dla Geodety, nie przedstawiono w minimalnej liczby godzin a zakres obowiązków. Brak jest w odwołaniu argumentów jakie obowiązki nie mogą być wykonane za wskazaną kwotę. Odwołujący nie uzasadnia, dlaczego kwestionowane przez niego pozycje samodzielnie stanowią istotną część składową oferty Safege – brak jest jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Zdaniem Izby, wyjaśnienia Safege są wyczerpujące i adekwatne do analizowanego stanu faktycznego a w konsekwencji Safege sprostał obowiązkowi wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny. W odniesieniu do wykonawcy Safage, Izba podtrzymuje stanowisko adekwatnie wskazane w odniesieniu do wykonawcy Transprojekt. Analogiczne stanowisko należy przyjąć w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy ​ -Act. B Odwołujący Safage wskazał, że Transprojekt nie doszacował w cenie oferty kosztów wykonania zamówienia w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykraczającym poza Okres wydłużony. Transprojekt skalkulował w Formularzu 1A wysokość swojego pełnego wynagrodzenia w Okresach wydłużonych na poziomie 1 414 182,35 zł netto (kwota ta zawiera zatem wszystkie koszty Okresów wydłużonych). Jednocześnie sam koszt Personelu Stałego i​ Biura Inżyniera w Okresach wydłużonych, zgodnie z tabelą z punktu powyżej, wynosi 2 345 700,00 zł netto. Tym samym już same tylko koszty Personelu Stałego i Biura znacząco przekraczają cenę Okresów wydłużonych przyjętą w ofercie Transprojekt. Różnica pomiędzy kosztami samego Personelu Stałego i Biura a ceną Okresu wydłużonego wynosi 931 517,65 zł netto. Tym samym powstaje znaczące niedoszacowanie ceny Okresu wydłużonego, a​ należy nadmienić, że mówimy w powyższej symulacji wyłącznie o kosztach Personelu Stałego i Biura (bez innych kosztów, które również mogą wystąpić na tym etapie np. personelu zmiennego). Wykonawca Transprojekt w Wyjaśnieniach RNC nie opisał szczegółowo założeń dla Okresów wydłużonych, jednak nawet jeśli przyjąć, że różnica miałaby być pokryta z​ rezerwy, to kwota rezerwy zarówno z oferty, jak i wyjaśnień RNC nie pozwala na takie pokrycie. Odwołujący w swojej argumentacji powołał się na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 259/23 stwierdzając, że wyrok ten został wydany w stanie faktycznym niemal tożsamym do niniejszego postępowania. Również tu mamy do czynienia z obowiązkiem utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji umowy, z podziałem na okres podstawowy, wydłużony i wykraczający poza okres wydłużony. W obu przypadkach wykonawcy wskazali pełny miesięczny koszt personelu dla okresu podstawowego, lecz nie wykazali w sposób wiarygodny i uzasadniony, w jaki sposób pokryją te same koszty w okresach późniejszych. Brak kalkulacji dla tych okresów, połączony z jednoznacznymi wymaganiami SW Z, przesądza o niedoszacowaniu oferty i konieczności jej odrzucenia. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał zasadności podniesionego zarzutu. Samo arytmetyczne przeliczenie wartości pieniężnych nie oznacza, że wykonawca nie uwzględnił przedmiotowo istotnych elementów wyceny, bądź ich nie doszacował. Również odniesienie do sytuacji podmiotu, która miała miejsce w innym postępowaniu odwoławczym nie stanowi dowodu na zasadność zarzutów odwołania. Odwołujący zarzucił, że Transprojekt błędnie założył koszty w Okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużonym, a także, że swoje wyjaśnienia odniósł do okresu 56 miesięcy realizacji zamówienia (tj. Okresu podstawowego). Ponownie Izba zwraca uwagę, że wyjaśnienia Transprojekt były odpowiedzią na wezwanie zamawiającego. Tym samym wychodzenie poza treść wezwania i stawianie zarzutów, które de facto nie dotyczyły wątpliwości zamawiającego jest kreowaniem własnego (odwołującego) spojrzenia na konstrukcję i sposób składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zdaje się pomijać faktyczne uzasadnienie złożonych wyjaśnień. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia mają odnosić się do okresu 56 miesięcy realizacji zamówienia, co też Transprojekt uwzględnił w treści odpowiedzi na wezwanie. Nie można zatem stawiać Transprojekt zarzutu nieuwzględnienia w odpowiedzi dłuższego okresu niż okres 56 miesięcy. Skoro Zamawiający wzywał Transprojekt do wyjaśnień w zakresie ceny oferty za okres 56 miesięcy (tj. Okres podstawowy), to zarzut zaniechania odrzucenia oferty Transprojekt z uwagi na brak wskazania w wyjaśnieniach wprost na Okres wydłużony oraz Okres wykraczający poza okres wydłużony nie może znaleźć zastosowania w analizowanym stanie faktycznym. Jak zasadnie wskazał zamawiający, odwołujący założył ponadto, że koszty ponoszone przez Wykonawcę w Okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony muszą znajdować pokrycie w kosztach stałych. Odwołujący pomija jednak ​ zupełności fakt, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej przewidział dwa rodzaje wynagrodzenia, tj.: w Wynagrodzenie stałe; Wynagrodzenie zmienne. Odwołujący cytuje zapisy punktu 12 IDW, jednak pomija zupełnie fakt, że podkreślony przez niego fragment (jak i cały ten punkt IDW) stanowi o cenie oferty a nie o wynagrodzeniu stałym, które stanowi wyłącznie element wynagrodzenia wykonawcy. Wynagrodzenie zmienne płatne jest w całym okresie realizacji Umowy, a zatem nie tylko w Okresie podstawowym, ale także w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony. Wynagrodzenie zmienne stanowi zaś aż 50% wartości wynagrodzenia wykonawcy, o czym stanowi załącznik 1A do Formularza Ofertowego. Zamawiający przestawił tabelę, która przy uwzględnieniu danych narzuconych przez Zamawiającego pokazuje, że wynagrodzenie stałe w okresach wydłużonych zostało skalkulowane przez Transprojekt prawidłowo: Okres wydłużony Okres wykraczający poza okres wydłużony n 0,8 p r 0,32 0,05 10 632 950,00 zł W 5 316 475,00 zł 50%W 1 063 295,00 zł 0,2*50%W 1 361 017,60 zł 53 164,75 zł suma Odwołujący nie kwestionuje zaś prawidłowości skalkulowania wskaźnika W, który stanowi podstawę skalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę. Zamawiający konkludując wskazał, że Odwołujący postawił zarzut dotyczący nie nieprawidłowej kalkulacji ceny całej oferty, na co mogłaby wskazywać treść zarzutu z petitum odwołania, ale zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w odniesieniu do elementu wynagrodzenia jakim jest wynagrodzenie stałe w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony. Zarzut ten nie dotyczy zatem ceny oferty w całości a jedynie dwóch składników, przy czym wyliczanych na podstawie innych danych, których Odwołujący nie zakwestionował. Transprojekt w swojej argumentacji wskazał, że zarzut należy uznać za całkowicie bezpodstawny, ponieważ jest on oparty na błędnych założeniach, nieuwzględniających kluczowego faktu, że zgodnie z postanowieniami SW Z, w Okresie wydłużonym i Okresie wykraczającym poza Okres wydłużony oprócz przewidzianego za te okresy wynagrodzenia stałego, wykonawca przez cały czas będzie otrzymywał wynagrodzenie zmienne stanowiące 50% wynagrodzenia podstawowego za realizację umowy. Odwołujący B-Act, uzasadniając zarzuty odwołania dot. rażąco niskiej ceny ofert TGD (Transprojekt Gdańsk) i Safege wskazał, że TGD nie wyjaśnił w sposób wymagany przez Zamawiającego i Pzp sposobu obliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych, ​ tym nie przedstawił odpowiednich wymaganych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zarówno oświadczenie w wykonawcy TGD zawarte w wyjaśnieniach, jak i załączone oświadczenie, są w treści bardzo lakoniczne i enigmatyczne. TGD nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń, szacowanego stopnia zaangażowania lub pracochłonności, ani metody kalkulacji wyceny. Nie podał także żadnych konkretów w zakresie rzekomej możliwości „redukcji kosztów poprzez optymalne wykorzystanie potencjału pracowników”. Wyjaśnienia ​ tym zakresie opierają się zatem wyłącznie o gołosłowne zapewnienia wykonawcy TGD, w ż​ e wycena uwzględnia wszystkie koszty i wymagania SW Z dla tego zakresu. Przedłożone przez wykonawcę TGD oświadczenie na potwierdzenie przyjętej kwoty podaje wyłącznie łączną wartość kosztów dla całego zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji w okresie realizacji robót, a nie koszt dla poszczególnych pozycji zestawienia – tj. poszczególnych osób ze składu zespołu. Tymczasem Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień prosił o​ przedstawienie informacji w odniesieniu do każdego z elementów wskazanych w wezwaniu, podając wszystkie pozycje zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji. Oświadczenie złożone jako dowód w żaden sposób nie może zostać uznane za potwierdzające prawidłowość kalkulacji dla poszczególnych pozycji wskazanych w wezwaniu Zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego dowód ten nie może być brany pod uwagę. Dalej odwołujący wskazywał, że co do zasady oświadczenia i kalkulacje własne wykonawcy mogą stanowić dowód na potwierdzenie prawidłowości wyceny oferty, jednak jedynie ​ sytuacji, której cechują się one dostatecznym stopniem szczegółowości . Wykonawca TGD nie przedstawił jednak w żadnej dodatkowej informacji nt. przeprowadzonej wyceny poza własnym ogólnym zapewnieniem, że jest ona prawidłowa. Kolejny raz Izba wskazuje, że to nie odwołujący kreuje treść wyjaśnień wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w związku z czym nie sposób uznać, że tylko koncepcja ustalona i prezentowana przez odwołującego jest prawidłowa. Każdy z​ wykonawców sam decyduje, jakie informacje i w jakim zakresie są istotne i potwierdzają określone okoliczności, a podmiotem, który ocenia ich skuteczność jest zamawiający. Skoro zamawiający, jako dysponent środków publicznych, potwierdził, że wyjaśnienia są przekonywujące i wystarczające do stwierdzenia, że za zaoferowaną kwotę będzie możliwe prawidłowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia, to należy przyjąć, że zamawiający jako profesjonalista wie co robi. Natomiast okoliczność, że sposób prezentacji wyjaśnień nie odpowiada odwołującemu, który na tej podstawie buduje zarzuty odwołania, pozostaje irrelewantne z punku widzenia rozstrzygnięcia zarzutów. Odwołujący dalej podnosił, że na potwierdzenie przyjętych do oferty kosztów badań laboratoryjnych wykonawca TGD powołał się wyłącznie na ceny wynikające z umów zawartych z podwykonawcami. Załączona jako dowód w tym zakresie korespondencja mailowa z​ podwykonawcą – BARG M.B. Gdańsk Sp. z o.o. nie potwierdza jednak ani wysokości kosztów badań, jakie będzie musiał ponieść TGD na rzecz podwykonawcy, ani zakresu tych badań, faktu przewidzenia spełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego w tym zakresie, ani właściwie jakichkolwiek innych okoliczności, poza tym, że wykonawca TGD uzgodnił z​ podwykonawcą jakąś ofertę. W treści przedłożonej przez wykonawcę TGD korespondencji nie padła nawet żadna kwota, nie mówiąc nawet o jakichkolwiek cenach jednostkowych, szczegółowych kosztorysach czy zakresie badań zidentyfikowanych jako niezbędne do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia. Ponadto w treści wyjaśnień wykonawca TGD wspomina o umowach zawartych z firmą „BETOTEST”, a załączone do wyjaśnień dowody nie obejmują żadnych dokumentów to potwierdzających (dotyczą wyłącznie BARG M.B. Gdańsk Sp. z o.o.). Ponownie wykonawca TGD nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń, szacowanego stopnia zaangażowania lub pracochłonności, ani metody kalkulacji wyceny. TGD zobowiązany był do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji kosztów gwarancji należytego wykonania. W Wyjaśnieniach RNC TGD wskazano jedynie, że kwota równa wysokości gwarancji została pomnożona przez współczynnik roczny w wys. 0,8% oraz lata – 4,67. Wykonawca TGD nie wyjaśnił jednak w ogóle na jakiej podstawie został przyjęty taki wskaźnik, ani co on odzwierciedla. Nie przedstawił też na potwierdzenie tej kalkulacji jakichkolwiek dowodów. Zamawiający w ramach wyjaśnień nie otrzymał zasadniczo żadnej informacji świadczącej o prawidłowości sporządzonej wyceny. Prawidłowość kalkulacji została poparta wyłącznie oświadczeniem własnym wykonawcy TGD, niezawierającym żadnych szczegółowych informacji o metodzie kalkulacji. Tak sformułowane wyjaśnienia w żaden sposób nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego i nie wyjaśniają składników ceny oferty. W tym miejscu Izba wskazuje, że odwołujący kwestionuje wysokość wskaźnika podanego przez Transprojekt, jednakże w żadnej mierze nie uzasadnia, dlaczego wskaźnik na tym poziomie stanowi o rażąco niskiej cenie. Wykazanie zasadności stawianego zarzutu jest zadaniem odwołującego, któremu nie sprostał. Odwołujący podniósł, że zamawiający w treści wezwania zażądał przedstawienia wyjaśnień m.in. pozycji Koszty zarządu jako elementu cenotwórczego oferty. W tym zakresie wykonawca TGD wskazał jedynie, że dla kosztów zarządu, ryzyka i zysku przyjął łącznie kwotę 210.000,00 zł netto. Tak sformułowane wyjaśnienia w żaden sposób nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego. TGD nie przedstawił żadnych konkretnych informacji nt. sposobu ustalenia przez niego poziomu którejkolwiek z ww. kategorii kosztów. Pozycja „ryzyka” jest szczególnie istotna w zakresie kalkulacji ceny oferty i odzwierciedla zdolność wykonawców do należytego przewidywania okoliczności mogących wpływać na realizację zamówienia. Przewidzenie zbyt małej kwoty przeznaczonej na pokrycie zidentyfikowanych ryzyk często bezpośrednio oddziałuje na możliwość wykonywania zamówienia. Po czym odwołujący dokonuje indywidualnych wyliczeń. Izba wskazuje, że kolejny raz odwołujący swoją miarą próbuje przyporządkować wyjaśnienia innego podmiotu, co nie może spotkać się z akceptacją. Odwołujący stwierdził, że Safege nie wyjaśnił w sposób wymagany przez Zamawiającego i​ Pzp sposobu obliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych, w tym nie przedstawił odpowiednich wymaganych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Działanie Safege stanowi próbę obejścia obowiązku szczegółowego wyjaśnienia elementów cenotwórczych swojej oferty poprzez powołanie się na oświadczenie podwykonawcy. Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne. Wobec braku jakichkolwiek innych dowodów na realność przyjętych stawek kosztu gwarancji należytego wykonania należy uznać przedstawione przez wykonawcę Safege wyjaśnienia w tym zakresie za gołosłowne. Wykonawca Safege nie udowodnił prawidłowości przyjętej do wyceny kwoty. Nie sposób uznać wyjaśnień wykonawcy Safege w tym zakresie za rzetelne, dogłębne i wyczerpujące wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny. Nie sposób tych twierdzeń uznać także za udowodnione i potwierdzone odpowiednimi dowodami. Zamawiający w treści wezwania zażądał przedstawienia wyjaśnień m.in. pozycji Koszty zarządu jako elementu cenotwórczego oferty. W tym zakresie wykonawca Safege wskazał jedynie, że dla kosztów zarządu przyjął kwotę 150.000,00 zł netto, a także, że koszty zarządu „są przypisywane jako maksymalne do danego projektu w zależności od posiadanego portfela zamówień i z czasem mogą być wykorzystane na pokrycie innych nieprzewidzianych kosztów a niezbędnych do właściwej realizacji usług”. Tak sformułowane wyjaśnienia w żaden sposób nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego. Wykonawca Safege nie przedstawił żadnych konkretnych informacji nt. sposobu ustalenia przez niego poziomu ww. kategorii kosztów. W tym zakresie należy odesłać do argumentacji sformułowanej w stosunku do tej kategorii kosztów w wyjaśnieniach wykonawcy TGD, gdyż pozostaje ona aktualna i​ adekwatna. Założone przez wykonawcę Safege poziomy kosztów ryzyka i kosztów zarządu są bardzo małe w stosunku do łącznej wartości ceny ofertowej – odpowiednio ok. 1,88% i ok. 0,94%. Odbiega to od standardów rynkowych i – przy braku istotnego wyjaśnienia metod ich kalkulacji - powinno wzbudzać obawy co do ich adekwatności do warunków realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. W powyższym zakresie Izba podtrzymuje wcześniej prezentowane stanowisko. Wobec powyższego, za niezasadne Izba uznała zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawców Transprojekt i Safage (odwołanie B-Act). Zdaniem Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że konieczne jest wzywanie ww. wykonawców do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie RNC. Wyjaśnienia są pełne, logiczne i poparte stosownym materiałem dowodowym. Zamawiający w odniesieniu do powyższych zarzutów wskazał, że Odwołujący, ​ szczególności przy wynagrodzeniu zryczałtowanym nie może w prosty sposób porównać ceny poszczególnych w pozycji Załącznika 1B do Formularza oferty i uznać, że skoro Zamawiający zwrócił uwagę na te pozycję w wezwaniu to automatycznie jej ewentualne niedostateczne wyjaśnienie może skutkować odrzuceniem oferty. Konieczne jest każdorazowo wykazanie, dlaczego dana pozycja jest uznawana za istotną część składową oferty, tak aby przed Izbą móc wykazać zasadność podnoszonych twierdzeń. Z punktu widzenia analizowanej sprawy bardzo ważny wydaje się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej ​ innym postępowaniu prowadzonym przez jednostkę organizacyjną PKP PLK. Izba uznała, że kwestionowanie 6 z w około 50 pozycji RCO, bez wykazania istotności danej pozycji jest niewystarczające dla uznania wystąpienia rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z 30.01.2024 r., KIO 121/24, LEX nr 3702006). Dla uznania, że dana pozycja stanowi istotną część składową konieczne jest wykazanie przez Odwołującego, że stanowi ona istotny element kosztotwórczy a jej niewłaściwe wykonanie może przeważyć na realizacji całego zamówienia. Odwołujący, ​ całej treści odwołania nawet nie próbuje wykazać istotności kwestionowanych elementów, zaś nie przedstawia też w argumentów za możliwością uznania, że kwestionuje całą cenę oferty Transprojekt czy Safege. Zamawiający wskazał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnienia ceny ogółem dla Okresu podstawowego 56 miesięcy i wskazał, które pozycje budzą jego szczególne wątpliwości. Zamawiający nie określił jednak, że wymienione przez niego pozycje stanowią istotną część składową ceny. Zamawiający zauważa, że odwołujący pozostaje bierny w przedmiocie przedłożenia jakichkolwiek dowodów na nieadekwatność zaoferowanych cen. Zarzuty odwołania związane z wystąpieniem rażąco niskiej ceny sprowadzają się do uznania przez Odwołującego, że Transprojekt błędnie założył koszty: Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji w okresie realizacji robót; Badań laboratoryjnych; Gwarancji należytego wykonania; Ryzyko, kosztów zarządu oraz zysku. Zamawiający wskazuje, ż​ e Odwołujący nawet nie próbuje wykazać tego, że kwestionowane przez niego elementy (badania laboratoryjne, zespół zmienny czy też gwarancja należytego wykonania) stanowią istotne części składowe ceny lub kosztu – w treści odwołania brak jest jakichkolwiek argumentów w tym zakresie. Zamawiający wskazuje zaś, że nie można też uznać, że stanowią istotną część składową ceny, w sytuacji, gdy dotyczą wynagrodzenia stanowiącego około 10% wartości całej oferty. Tymczasem, kwestionowane przez Odwołującego pozycje stanowią niewielki procent całości kosztów realizacji zamówienia nawet w ofercie samego Odwołującego. Łącznie bowiem suma kosztów wynagrodzeń projektantów, badań laboratoryjnych i zabezpieczenia należytego wykonania to kwota: 1 784 000 zł netto, co stanowi 10,63 % wartości oferty netto Odwołującego. W przypadku oferty Transprojekt jest to kwota: 1 105 664 zł netto, co stanowi 9% wartości oferty Transprojekt. Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie wyjaśnienia Transprojekt są wyczerpujące i adekwatne do analizowanego stanu faktycznego a w konsekwencji w ocenie Zamawiającego Transprojekt sprostał obowiązkowi wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny. Odnosząc się do Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji Odwołujący wskazał, ż​ e wyjaśnienia należy uznać za niewystarczające, bowiem dla tej pozycji Transprojekt oświadczył, że zrealizuje zamówienie własnymi siłami a na dowód wyliczenia ceny przedłożył „oświadczenie Dyrektora pracowni PT1, czyli wewnętrznej jednostki organizacyjnej wykonawcy TGD (należy zatem je traktować jako oświadczenie własne wykonawcy TGD)”. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że nie można zaś zgodzić się z argumentem, ż​ e oświadczenie własne wykonawcy, podpisane przez pracownika nie ma znaczenia dowodowego. Ustawa Pzp nie precyzuje w zakresie dowodów związanych z procedurą wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakie dowody dany podmiot ma przedstawić. Oświadczenie podpisane przez pracownika wykonawcy ma zaś bez wątpienia walor dowodowy tak samo jako oświadczenie podpisane przez osobę, którą z wykonawcą będzie łączyć umowa B2B, zaś w tym zakresie odwołujący nie kwestionuje przedłożonych wyjaśnień. W jaki inny sposób Transprojekt miałby wykazać sposób kalkulacji realizacji danych prac siłami własnymi, jeśli dla osób wchodzących w skład Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji zamawiający określił zakres obowiązków a nie zaangażowanie czasowe. Zamawiający wskazuje, że wycena badań laboratoryjnych przez Transprojekt nie była przedmiotem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny bowiem nie budziła ona wątpliwości zamawiającego. Wycena Transprojekt za wykonanie Badań laboratoryjnych jest ofertą niższą o 2 000 zł od oferty Odwołującego i stanowiącą 92% wszystkich złożonych ofert. Na 11 złożonych ofert, aż 4 oferty są niższe od oferty Transprojekt, w tym oferta Safege, którego ceny badań laboratoryjnych Odwołujący nie kwestionuje, mimo stawiania zarzutów dotyczących ceny oferty tego wykonawcy. Odwołujący przedstawia argumenty za nieprawidłowością kalkulacji przez Safege, ​ zakresie odnoszącym się do: Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji w okresie realizacji robót; Gwarancji w należytego wykonania; Ryzyko, Koszty Zarządu, Zysk. W tym zakresie Zamawiający wskazuje, że aktualna pozostaje przedstawiona wyżej argumentacja dotycząca braku wykazania nierealności ceny przez Odwołującego, braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów, braku odniesienia się do istotności danego elementu jako części składowej ceny. Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie wyjaśnienia Safege są wyczerpujące i adekwatne do analizowanego stanu faktycznego a w konsekwencji w ocenie Zamawiającego Safege sprostał obowiązkowi wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny. Izba podziela stanowisko przystępującego Transprojekt, który wskazał m.in., że ryczałtowy charakter wynagrodzenia oznacza, że formularz cenowy obejmujący wycenę usług świadczonych przez poszczególnych członków personelu nie pełni w tym Postępowaniu funkcji kosztorysu, a co za tym idzie – wynagrodzenie wykonawcy co do zasady nie będzie ulegało zmianom (za wyjątkiem sytuacji określonych wprost w treści WU). Powyższe niesie za sobą ten skutek, że zaoferowana przez Przystępującego cena globalnie zawiera w sobie zobowiązanie do kompleksowego wykonania wszelkich prac. Powodzenie danego zakresu nie jest sztywno uzależnione od stricte ich wyceny. Wręcz przeciwnie – to wykonawca racjonalnie przygotowując wycenę w sposób kompleksowy (ryczałtowy) powinien przewidzieć w niej kwotę, w której uwzględni wszystkie prace, które zostaną wykonane i są możliwe do przewidzenia na podstawie opisu przedmiotu zamówienia (przy czym w takiej sytuacji wartości poszczególnych pozycji nie mają tak doniosłego znaczenia jak w przypadku formuły wynagrodzenia kosztorysowego). Nie jest tym samym zasadne przesadne koncentrowanie się przez Odwołującego w jego argumentacji na pojedynczych pozycjach formularza cenowego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie podkreślano, że strony decydując się na przyjęcie formy wynagrodzenia ryczałtowego muszą liczyć się z jej bezwzględnym i sztywnym charakterem, gdyż ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 roku, IV CSK 397/10 i z dnia 20 listopada 1998 roku, II CKN 913/97). Inaczej sytuacja prezentowałaby się w sytuacji, w której Zamawiający przewidziałby wynagrodzenie kosztorysowe (co w postępowaniu nie występuje). W takim wypadku, każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje ma charakter niezwykle istotny, gdyż wycena wprost warunkuje możliwość ich realizacji i wykonania zamówienia prawidłowo jako takiego. Wykonawca, kalkulując cenę ofertową, uwzględnić musiał, że usługa sprawowanego nadzoru musi być dostosowana do realizacji robót budowalnych przez ich wykonawcę, nie sposób więc na obecnym etapie założyć „na sztywno” minimalnego zakresu wykonywanych prac (czego zresztą Odwołujący nie kwestionuje). W ramach dominującego stanowiska Izby podnosi się, że to właśnie forma przewidzianego wynagrodzenia – wynagrodzenie ryczałtowe - ma kluczowy wpływ na marginalne znaczenie wyceny konkretnych pozycji przy badaniu wysokości zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania warto również podkreślić fakt, że treść jak i​ zawartość wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny są każdorazowo podyktowane treścią skonkretyzowanego wezwania – innymi słowy wykonawca posądzony o zaoferowanie ceny rażąco niskiej jest zobowiązany wyposażyć instytucję zamawiającą w pakiet informacji, który jest przez nią wymagany treścią wezwania (istotnym jest to, że wykonawca nie może domyślać się intencji zamawiającego co do zakresu wyjaśnień, w tym stopnia ich szczegółowości). Tym samym Przystępujący przygotowując swoje Wyjaśnienia dostosował ich konstrukcję do wymagań Zamawiającego wynikających wprost z treści Wezwania, tym samym nie może z​ tego tytułu ponosić negatywnych konsekwencji. Wykonawca nie ma bowiem obowiązku samemu doszukiwać się w swojej wycenie jeszcze innych wątpliwości / zastrzeżeń niż te wskazane w wezwaniu Zamawiającego. Jak zasadnie wskazał przystępujący Transprojekt, z którą to argumentacją zgadza się Izba, nie sposób uznać, że poprzez sformułowanie ogólnych zarzutów, w treści których Odwołujący zaprezentował autorską (niepopartą żadnymi merytorycznymi argumentami) ocenę możliwości zrealizowania zamówienia za określoną cenę lub wyłącznie zasygnalizował bliżej nieokreślone naruszenia w zakresie odnoszącym się do przebiegu procedury wyjaśniającej doszło do udźwignięcia przez Odwołującego ciężaru wykazania, że cena ofertowa Przystępującego jest ceną rażąco niską. W ocenie Przystępującego Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie udowodnił lub choćby uprawdopodobnił, że zaoferowana przez TGD cena jest ceną rażąco niską. Całość argumentacji opiera się wyłącznie na subiektywnych odczuciach odwołującego, co do tego jak powinny wyglądać wyjaśnienia w zakresie ceny. Przystępujący Safage wskazał, że nie ograniczył się jedynie do lakonicznego powołania się na ofertę podwykonawcy, lecz przedstawił obszerny i zróżnicowany materiał dowodowy obejmujący ponad dwadzieścia dokumentów, w tym oświadczenia własnych pracowników dotyczące poziomu wynagrodzeń, kalkulacje kosztów rzeczowych związanych z obsługą zamówienia, oferty najmu, oferty podwykonawców oraz inne dokumenty potwierdzające realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Zatem zarzut, że Zamawiający dysponował jedynie ogólnym zapewnieniem INFRARES, jest nieuprawniony i oparty na selektywnym odczytaniu akt sprawy. Oferta INFRARES Sp. z o.o. nie miała charakteru gołosłownego oświadczenia, lecz zawierała szczegółową tabelę kalkulacyjną, w której ujęto stawki miesięczne, wskazano liczbę osób, okresy zaangażowania zarówno w okresie podstawowym, jak i wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony, a także przedstawiono wyliczenia kosztów jednostkowych i​ sumarycznych. Fakt, że w przedstawionej kopii dokumentu nie była w pełni widoczna ostatnia kolumna zawierająca sumy, nie oznacza braku danych, gdyż kolumna ta była jedynie prostym wynikiem przemnożenia stawki miesięcznej przez liczbę miesięcy, a łączna kwota została wykazana w podsumowaniu tabeli. Dokument zawierał zatem wszystkie informacje niezbędne do zweryfikowania kalkulacji, a zarzut o braku przejrzystości nie znajduje potwierdzenia. Co więcej, SAFEGE przed uwzględnieniem oferty INFRARES w kalkulacji własnej poddał ją merytorycznej i ekonomicznej weryfikacji. Analizie poddano zgodność zakresu prac z​ wymaganiami Zamawiającego, porównano stawki z danymi rynkowymi i własną bazą danych, a także potwierdzono zdolność podwykonawcy do realizacji prac w zakładanym terminie i przy określonych warunkach organizacyjnych. Weryfikacja ta miała na celu zagwarantowanie, że przedstawiona przez INFRARES oferta jest rzetelna, realna i możliwa do wykonania w praktyce, co wyklucza ryzyko posługiwania się przez SAFEGE nieweryfikowalnym dokumentem. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rzekomej niewiarygodności kalkulacji kosztu pozyskania gwarancji należytego wykonania umowy, należy wskazać, że argumentacja Odwołującego jest całkowicie bezzasadna i nie znajduje oparcia ani w przepisach prawa, ani w faktach ustalonych w postępowaniu. Kalkulacja przedstawiona przez SAFEGE została sporządzona przy wykorzystaniu kalkulatora kosztów GNW Banku BNP Paribas Bank Polska S.A., który nie jest narzędziem hipotetycznym ani wewnętrznym oświadczeniem wykonawcy, lecz mechanizmem opartym na rzeczywistych parametrach wynikających z umowy zawartej pomiędzy SAFEGE Oddział w Polsce, a wskazanym bankiem. Kalkulator ten został stworzony w oparciu o faktycznie obowiązujące stawki i opłaty stosowane w praktyce, a zatem jego wyniki należy traktować jako rzetelne i obiektywne odzwierciedlenie kosztów, jakie SAFEGE faktycznie ponosi w relacjach z bankiem. Zastosowanie kalkulatora miało charakter pomocniczy i referencyjny, jego celem nie było bowiem przedłożenie formalnego dokumentu bankowego – czego ustawa Pzp w ogóle nie wymaga – lecz wykazanie realności przyjętych ​ ofercie kosztów gwarancji. SAFEGE skorzystał z narzędzia opartego na faktycznych stawkach obowiązujących w w relacjach z bankiem, co dodatkowo potwierdzamy załączając oświadczenie Banku BNP Paribas Bank Polska S.A. (załącznik nr 1 do stanowiska Safage). Doświadczenie wykonawcy, w tym wieloletnia praktyka SAFEGE w realizacji kontraktów na rzecz PKP PLK S.A., pozwala na precyzyjne oszacowanie rzeczywistych nakładów i ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Dzięki temu możliwe jest ograniczenie buforów bezpieczeństwa i przyjęcie niższego poziomu kosztów ryzyka, co w żadnym wypadku nie oznacza ich nieuwzględnienia, lecz przeciwnie – świadczy o racjonalnym i świadomym zarządzaniu projektem. Z kolei fakt, że wykonawca przewidział w kalkulacji możliwość wygenerowania zysku, jednoznacznie świadczy o tym, że cena oferty nie ma charakteru dumpingowego ani rażąco niskiego. Rażąco niska cena to taka, która nie pozwala na pokrycie kosztów związanych z realizacją zamówienia i prowadziłaby do wykonywania kontraktu poniżej kosztów własnych wykonawcy. Skoro SAFEGE wykazał, że przyjęta kalkulacja pozwala nie tylko na pokrycie wszystkich kosztów, lecz również na uzyskanie dodatniej nadwyżki, to nie sposób uznać tej ceny za rażąco niską. Należy przy tym zauważyć, że koszty zarządu, ryzyka czy poziom zysku nie stanowią elementów przedmiotu zamówienia, lecz są jedynie częścią wewnętrznej kalkulacji przedsiębiorstwa. W związku z tym nie można przyjmować, że istnieje jakakolwiek obiektywna wartość rynkowa tych składników, którą można byłoby narzucać wszystkim uczestnikom postępowania. To, że poszczególni wykonawcy przyjęli różne poziomy tych kosztów, jest naturalną konsekwencją odmiennych założeń biznesowych, polityki finansowej i strategii gospodarczej każdego z nich. W tym kontekście próba kwestionowania przyjętych przez SAFEGE poziomów kosztów ryzyka, zarządu i zysku jest nie tylko bezpodstawna, lecz również pozbawiona znaczenia prawnego, ponieważ nie istnieją przepisy prawa ani standardy rynkowe pozwalające na ustalenie jednego wzorca ich wysokości. Już sam fakt, że Odwołujący formułuje zarzuty w odniesieniu do tak ogólnych i indywidualnych kategorii, wskazuje, iż jego stanowisko nie znajduje żadnych poważnych i miarodajnych podstaw. odwołanie 3140/25 (SAFAGE) – dotyczy wykonawcy Transprojekt: zarzuty dotyczące naruszenia: a) art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Transprojekt złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? - odpowiedział „TAK” oraz zawarł adnotację: „Transprojekt informuje, że nie zachodzą względem spółki podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zakreślenie w JEDZ odpowiedzi „Tak” jest konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści w części abstrahuje od brzmienia ww. podstawy wykluczenia (nie uwzględnia wszystkich przesłanek). Niniejsza informacja przedstawiana jest z daleko idącej ostrożności i winna być traktowana jako wyraz transparentności działań podejmowanych przez Wykonawcę, a przede wszystkim jako konsekwencja treści pytania w JEDZ. Wykonawca w załączeniu przedkłada Załącznik do JEDZ, w którym nieco szerzej argumentuje brak jakichkolwiek podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W razie jakichkolwiek pytań lub wątpliwości, Transprojekt pozostaje do dyspozycji Zamawiającego celem złożenia dalszych wyjaśnień”. Jak wskazał odwołujący, w dokumencie nie wskazano o jakich karach umownych mowa, z​ jakiego tytułu oraz w jakiej wysokości. Całość oświadczenia opiera się na deklaracjach Transprojekt, że kary umowne, które zostały naliczone są niewielkie i nie dotyczą istotnych przewinień. Transprojekt informuje o okolicznościach związanych z odstąpieniem przez Zamawiających publicznych od umów, które były przez niego realizowane: „Transprojekt Gdański nie ponosi odpowiedzialności za część umowy, co do której miało miejsce odstąpienie, a za realizację, której odpowiadał inny członek konsorcjum. Kwestie te zasadniczo potwierdzone zostały przez samego tego zamawiającego. Tym samym, nie sposób uznać, że rozwiązanie umowy przed czasem nastąpiło z przyczyn leżących właśnie po stronie Wykonawcy”. W dokumencie nie wskazano o jakiej umowie, od której odstąpiono mowa, z jakiej przyczyny doszło do odstąpienia oraz dlaczego Transprojekt uznaje, ż​ e podmiotem odpowiedzialnym za powyższe zdarzenie jest jego konsorcjant (przy czym warto wskazać, że w dokumencie nie wskazano kim był konsorcjant, który doprowadził do skutków związanych z zakończeniem kontraktu publicznego przed czasem). Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten ma charakter sankcyjny i musi być wykładany ściśle. Zdaniem Izby, nie w każdym przypadku, gdy wykonawca poda odpowiedź "Tak" na ww. pytanie JEDZ, podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Izba podziela stanowisko prezentowane przez M. Stachowiak (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021), która wskazuje, że „Zgodnie z przywołanym orzecznictwem TSUE nie jest możliwe automatyczne wykluczenie wykonawcy z postępowania w przypadku stwierdzenia nienależytego wykonania umowy. Niezbędna jest analiza stanu faktycznego – na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że dane zachowanie lub zaniechanie wykonawcy stanowi postać kwalifikowaną nienależytego wykonywania umowy. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 23.06.2017 r., XII Ga 219/17, LEX nr 2429807, rozpatrując kwestię, czy opóźnienie w realizacji umowy stanowi wypełnienie przesłanki wykluczenia, stwierdził, że „w przypadku wykazania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp [odwołanie do poprzednio obowiązującej ustawy], ciężar dowodu po stronie zamawiającego jest dalej idący, aniżeli wykazanie faktu nienależytego wykonania zobowiązania (w realiach niniejszej sprawy opóźnienia), stanowiącego w odróżnieniu od wskazanej regulacji samoistną podstawę odpowiedzialności chociażby na gruncie art. 471 kc czy 483 kc. W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, ​ szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz że ma charakter poważnego naruszenia. W w konsekwencji, to na zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej postaci tego naruszenia”. Tym samym automatyzm, na który zwraca uwagę odwołujący nie może zostać uznany za okoliczność uzasadniającą wykluczenie wykonawcy Transprojekt. Odwołujący Safage podnosił, że Transprojekt sugeruje, iż w związku z ww. odstąpieniem od umowy wykonawca wdrożył działania zbliżone do samooczyszczenia. Z dokumentu nie wynika czy takie działania zostały faktycznie wdrożone, a Transprojekt przeciwdziała zaistnieniu podobnych sytuacji w przyszłości. Pomimo złożenia przez Transprojekt oświadczenia, że w przeszłości dochodziło do sytuacji, w których doszło do naliczenia kar umownych oraz do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego z winy konsorcjum wykonawców, do którego należał Transprojekt, a zatem zachodzą, wobec tego wykonawcy przesłanki wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Transprojekt powołuje się na fakt, iż w jego ocenie przesłanki wykluczenia nie ziściły się ​ sposób łączny, nie przedstawia jakichkolwiek obiektywnych danych, które pozwoliłyby Zamawiającemu na samodzielną w weryfikację tych twierdzeń. Nie wskazano bowiem ani jakich umów dotyczą te zdarzenia, ani kim byli zamawiający publiczni, którzy naliczyli kary umowne lub odstąpili od umowy, ani nie określono przyczyn nałożenia tych sankcji. Nie podano również wysokości kar, nie załączono dokumentów potwierdzających treść rozstrzygnięć zamawiających, nie przedstawiono korespondencji, protokołów, decyzji – nic, co miałoby wartość dowodową i pozwalałoby Zamawiającemu (lub obecnie Izbie) ocenić, czy rzeczywiście nie zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamiast tego wykonawca ograniczył się do twierdzeń o „niewielkim” charakterze kar umownych (sięgających „kilkuset” czy „kilku tysięcy złotych”), które rzekomo nie przekraczały „1-2,5% wartości kontraktu”, a także zapewnień, że rzekome odstąpienie od umowy nastąpiło z winy innego – niewskazanego z​ nazwy – członka konsorcjum. Tego rodzaju narracja jest wyłącznie samoocenną próbą relatywizowania negatywnych faktów i nie może zostać uznana za wystarczającą w kontekście obowiązku wykazania przez wykonawcę, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Odwołujący pragnie stanowczo podkreślić, że okoliczność, iż dana umowa była realizowana przez wykonawcę w ramach konsorcjum, a działania lub zaniechania prowadzące do naliczenia kar umownych lub odstąpienia od umowy miały rzekomo wynikać z winy innego członka tego konsorcjum - nie ma znaczenia dla zastosowania przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie mowa jest o „wykonawcy”, należy przez to rozumieć również wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a więc konsorcjum. W konsekwencji, każde odniesienie w ustawie do „wykonawcy”, w tym także w treści art. 109 ust. 1 pkt 7, obejmuje również konsorcja wykonawców jako zbiorowy podmiot realizujący zamówienie publiczne. ​Z kolei zgodnie z art. 58 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy, a także za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zasada ta ma bezpośrednie zastosowanie również do etapu realizacji zamówienia i konsekwencji wynikających z nienależytego jego wykonania. Zamawiający nie różnicuje odpowiedzialności między członkami konsorcjum – każdy z nich ponosi pełną odpowiedzialność wobec zamawiającego na zasadzie solidarności. W świetle powyższego, argumentacja Transprojekt, iż nie ponosi on odpowiedzialności za część umowy, którą realizował rzekomo inny członek konsorcjum, pozostaje bez znaczenia z​ punktu widzenia przepisów ustawy Pzp i nie może stanowić podstawy do przyjęcia braku przesłanki wykluczenia. Wykonawca nie może bowiem zwolnić się z odpowiedzialności względem Zamawiającego poprzez przerzucenie winy na pozostałych członków konsorcjum – co do zasady, skutki nienależytego wykonania umowy przez jeden z podmiotów konsorcjum obciążają cały podmiot zbiorowy, jakim jest wykonawca w rozumieniu ustawy. Co więcej, art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp formułuje przesłankę wykluczenia w sposób obiektywny, odnosząc ją do wykonawcy, wobec którego w przeszłości doszło m.in. do rozwiązania umowy przed czasem lub do nałożenia odszkodowania, kar umownych bądź innych sankcji – niezależnie od tego, który członek konsorcjum w sensie operacyjnym był odpowiedzialny za daną część zakresu rzeczowego. Przesłanka ta znajduje zastosowanie do wykonawcy w rozumieniu systemowym, tj. do podmiotu, który faktycznie realizował zamówienie publiczne – zarówno samodzielnie, jak i w ramach konsorcjum. Nie ma przy tym znaczenia czy działania skutkujące odstąpieniem od umowy wynikały z winy jednego czy wielu członków konsorcjum. Transprojekt sugeruje, że zamierza w przyszłości wprowadzić do umów konsorcyjnych mechanizmy informacyjne mające zapobiegać podobnym sytuacjom. Oznacza to wprost, ż​ e do tej pory takich rozwiązań nie stosował, a więc realne ryzyko powtórzenia się podobnych problemów – także na obecnym etapie postępowania – nadal istnieje. Tego rodzaju hipotetyczne i przyszłościowe zamiary nie mogą być traktowane jako okoliczność łagodząca czy świadcząca o tzw. samooczyszczeniu (self-cleaning). Zdaniem odwołującego Safage, oświadczenie złożone przez Transprojekt w załączniku do JEDZ, w którym wykonawca twierdzi, że jedyne kary umowne, jakie zostały mu naliczone ​ związku z realizacją zamówień publicznych, miały charakter nieznaczący i bagatelny, jest niezgodne z w rzeczywistością i jako takie – w ocenie Odwołującego – stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd. W świetle dokumentów źródłowych, do których Odwołujący posiada dostęp, a także biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy ustawy Pzp, należy jednoznacznie stwierdzić, że wobec Transprojekt zachodzą podstawy do jego wykluczenia z niniejszego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp. Odnosząc się do oświadczenia Transprojekt w ocenie Odwołującego najprawdopodobniej odniesiono się do umowy realizowanej na rzecz Centralnego Portu Komunikacyjnego Sp. z​ o.o. (dalej jako: «CPK») na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla budowy linii kolejowej nr 85 i 86. Umowa ta była przez Transprojekt realizowana wspólnie m.in. z Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dalej jako: «Multiconsult»). Skoro Multiconsult jako lider konsorcjum został uznany za podmiot, który powinien był poinformować o odstąpieniu od umowy przez CPK, to tym bardziej obowiązek ten ciążył również na pozostałych członkach konsorcjum, w tym na Transprojekt. Przedstawienie przez wykonawcę ogólnikowego oświadczenia, w którym jedynie lakonicznie wspomina on o naliczeniu kar umownych bądź odstąpieniu od umowy, bez wskazania konkretnych okoliczności tych zdarzeń (tj. ich przyczyn, zakresu naruszeń, związku przyczynowego oraz odpowiedzialności wykonawcy), stanowi de facto zatajenie informacji istotnych z punktu widzenia oceny przesłanek wykluczenia. Postawa wykonawcy, który ogranicza się wyłącznie do zdawkowego wskazania, że „doszło do naliczenia kar umownych” lub że „zamawiający odstąpił od umowy”, pozbawia zamawiającego realnej możliwości dokonania tej oceny, a jednocześnie wprowadza go w błąd co do rzeczywistego charakteru i​ skali naruszeń. W efekcie, takie zachowanie wykonawcy należy traktować jako świadome i​ celowe zatajenie informacji, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp w związku z zasadą rzetelnego informowania zamawiającego o okolicznościach mających wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że bezsporne jest, że Transprojekt udzielając w JEDZ odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedział „TAK” oraz zawarł adnotację: „Transprojekt informuje, że nie w zachodzą względem spółki podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zakreślenie w JEDZ odpowiedzi „Tak” jest konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści w części abstrahuje od brzmienia ww. podstawy wykluczenia (nie uwzględnia wszystkich przesłanek). Niniejsza informacja przedstawiana jest z daleko idącej ostrożności i winna być traktowana jako wyraz transparentności działań podejmowanych przez Wykonawcę, a przede wszystkim jako konsekwencja treści pytania ​ JEDZ. Wykonawca w załączeniu przedkłada Załącznik do JEDZ, w którym nieco szerzej argumentuje brak w jakichkolwiek podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W razie jakichkolwiek pytań lub wątpliwości, Transprojekt pozostaje do dyspozycji Zamawiającego celem złożenia dalszych wyjaśnień.” Jednocześnie, wraz z ofertą Transprojekt złożył wyjaśnienia w przedmiocie okoliczności, które leżały u podstaw zaznaczenia odpowiedzi twierdzącej. Zamawiający wskazuje, ż​ e zawarte w JEDZ pytanie "C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?" obejmuje szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, nie ​ każdym przypadku, gdy wykonawca poda odpowiedź "Tak" na to pytanie, podlega on wykluczeniu z postępowania o w udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba w całości podziela wyżej prezentowane stanowisko zamawiającego. Zamawiający podniósł również, że przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy zamawiający nie jest uprawniony do oceny hipotetycznych wypowiedzeń, propozycji rozwiązania umowy, które ostatecznie nigdy nie miały miejsca. Tym samym, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: - niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, - musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, - przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy" (KIO w wyroku z dnia 31 marca 2023 KIO 719/23). Z przyczyn opisanych powyżej oczywistym pozostaje, że Odwołujący nie wykazał, ż​ e przesłanki te spełniły się w stosunku do Transprojekt. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do wykluczenia Transprojekt z postępowania. W ocenie Zamawiającego, na podstawie dowodów przedłożonych przez Odwołującego, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie można uznać, że Transprojekt musiał wykazać wskazane kary umowne w załączniku do JEDZ ​ bardziej szczegółowym zakresie ani że miał wiedzę o ostatniej z nich. w Odszkodowanie to funkcja kompensacyjna kary. Kara może był naliczona np. za zwłokę wykonawcy. Co do zasady kara umowna jest instrumentem prawnym w głównej mierze odszkodowawczym, ma jednak ona również pewne cechy środka penalnego. Jednakże, pełni ona też inne funkcje: symplifikacyjną (ułatwia uzyskanie rekompensaty pieniężnej w razie niedotrzymania umowy), ale też stymulacyjną (mobilizuje do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego. W jednym z licznych orzeczeń dotyczących tej instytucji określono ją mianem "umownej sankcji cywilnoprawnej", przewidzianej na wypadek naruszenia więzi obligacyjnej przez dłużnika (wyrok Sądu Najwyższego z 27 września 2013 r., sygn. akt I CSK 748/12). Podobnie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 23 września 2014 r. (sygn. akt I ACa 347/14) przyjęto, że w modelu kary umownej na gruncie Kodeksu cywilnego prymat należy przyznać funkcji kompensacyjnej, ponieważ jest ona odszkodowaniem, którego swoistość polega na uprzednim zryczałtowaniu. Oddziaływanie przymuszające i represyjne pozostają skutkami wtórnymi, często faktycznymi i refleksowymi, sprowadzającymi się do ubocznego, ekonomicznego lub psychologicznego efektu, wiążącego się z perspektywą konieczności świadczenia sumy pieniężnej lub z samym jej uiszczeniem. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że nałożona na Transprojekt kara miała właśnie taki charakter, zaś tylko taka podstawa naliczenia kary mogłaby sankcjonować po stronie wykonawcy obowiązek przedstawienia takiej informacji w oświadczeniu JEDZ. Przystępujący Transprojekt wskazał, że odwołujący nie może ograniczyć się do oceny dokonanej przez inny podmiot publiczny czy też w ogóle do oceny samego faktu naliczenia kary umownej. Musi podjąć działania, które pozwolą na stwierdzenie, że rzeczywiście doszło do ziszczenia się stosownych przesłanek, w tym np. naliczenia kary umownej z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jak zauważono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ dnia 26 września 2023 roku (XXIII Zs 12/23) - treścią art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp objęto wprawdzie kary umowne, niemniej jednak nie wszystkie, ale tylko takie, które są surogatem odszkodowania. Nie wszystkie natomiast kary mają taki charakter: W pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP mieścić się będą również ustalone w umowie na podstawie art. 483 § 1 k.c. kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przepis art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 k.c. Odwołujący w sposób szczególny odnosi się do kwestii odstąpienia od umowy, powołując się na solidarną odpowiedzialność konsorcjantów w tym zakresie. Safege całkowicie ignoruje jednak fakt, że art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie dotyczy cywilistycznego pojęcia odpowiedzialności (kategorii prawnej), ale faktycznego niewykonania/ nienależytego wykonania zamówienia „​ z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Błędne jest zatem odwoływania się do kategorii prawnej, do której zdaje się referować Odwołujący, a o której przepis ten nie wspomina (nie referuje do niej). Są to dwie różne rzeczy/ kategorie, co uszło uwadze Odwołującego. Potwierdza to zarówno doktryna, jak i orzecznictwo TSUE, gdzie m.in. w wyroku z dnia 26 stycznia 2023 roku (C682/21) czytamy: Niezależnie bowiem od odpowiedzialności solidarnej członków takiego konsorcjum zastosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 powinno opierać się na zawinionym lub niedbałym charakterze tego indywidualnego zachowania. W doktrynie natomiast w tym kontekście zauważa się: kwestia jurydyczna (odpowiedzialność za wykonanie zamówienia: solidarna lub singularna) nie wywołuje automatycznego skutku w sferze prawno-faktycznej (niewiarygodność wywołana niedociągnięciami w realnym wykonaniu zamówienia albo doświadczenie uzyskane dzięki faktycznemu udziałowi w realizacji zamówienia). Trybunał zasadnie odróżnił konstrukcję prawną odpowiedzialności kontraktowej od natury prawnej nierzetelności i niewiarygodności wykonawcy (Tak np.: M. Drozdowicz, Wykluczenie członka konsorcjum z ubiegania się o zamówienie publiczne wskutek zaniedbań w realizacji wcześniejszego zamówienia Glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 26.1.2023 r. (​ C-682/21), Prawo Zamówień Publicznych 2023, nr 3, s. 151-160.). Izba podziela pogląd prezentowany przez przystępującego Transprojekt, który twierdzi, ż​ e odwołujący nie wykazał, że kary umowne/ odstąpienie wystąpiło z przyczyn leżących po stronie Transprojekt, a zatem w konsekwencji wykonawca ten miałby podlegać wykluczeniu. Nie powinno budzić wątpliwości, że o ile Odwołujący w sposób odmienny ocenia oświadczenie Transprojekt co do kar/ odstąpienia od części umowy, w tym ma zastrzeżenia co do rzetelności złożonych dokumentów, powinien wykazać, że Zamawiający popełnił błąd „zawierzając” Przystępującemu i uznając, że nie podlega on wykluczeniu. Safege odwołuje się bowiem od – jego zdaniem – nieprawidłowej czynności Zamawiającego, co powinien wykazać. Co oczywiste Safege w żadnej mierze tego nie robi. Ogranicza się jedynie do ogólnikowego kwestionowania twierdzeń Transprojekt, który – co zrozumiałe, a co należy podkreślić – ma ​ zakresie każdego jednego zdarzenia znacznie większą wiedzę niż Odwołujący. Nie jest przy tym tak, i po trzecie, że w wykonawcy mają dostarczyć zamawiającemu całą historię kontraktową, w tym w szczegółach opisać każde jedne zdarzenie, które miało w ich przypadku miejsce. Niezależnie bowiem od tego, że jest to pewien „standard” stworzony przez samego Odwołującego, który nie wynika z żadnego przepisu prawa, podkreślenia wymaga, i​ ż dokumentacja podobna do tej przedkładanej przez Przystępującego (niemal analogiczna) była już przedmiotem oceny nie tylko Krajowej Izby Odwoławczej, ale i Sądu Zamówień Publicznych. Izba, za przystępującym stwierdza, że odwołujący zarzuty Safege opierają się na nieprawdziwym założeniu, że wykonawcy mają obowiązek wskazywać zamawiającym każdą jedną, najdrobniejszą nawet karę umowną czy też zdarzenie związane z rękojmią za wady (całą historię kontraktową), w tym podawać „szczegółowe dane konkretnych kontraktów” lub „poszczególnych kar” (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 lipca 2023 roku (XXIII Zs 89/23). Zdaniem Izby, nie należy zapominać, że art. 109 Pzp służy wykluczaniu wykonawców nierzetelnych, niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia. Jak zauważył bowiem TSUE choćby w treści wyroku z dnia 3 października 2019 roku (C-267/18): „Uprawnienie do wykluczenia oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, jakim dysponuje każda instytucja zamawiająca, ma w szczególności na celu umożliwienie jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów. W szczególności fakultatywna podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku między zwycięskim oferentem a instytucją zamawiającą, a​ mianowicie na wiarygodności zwycięskiego oferenta, na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja zamawiająca (zob. podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, pkt 29, 30)”. Zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) Instytucje (zamawiający) „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z​ przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Z oczywistych względów z żądną z takich sytuacji nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. W ocenie Odwołującego wprowadzenie w błąd Zamawiającego ma rzekomo polegać na zatajeniu informacji o odstąpieniu od umowy z CPK. Przystępujący Transprojekt wskazał, że nie jest prawdą, że Transprojekt w zakresie umowy z CPK cokolwiek zataił, a już na pewno nie zataił samej informacji o odstąpieniu od ww. umowy. Najlepszym tego dowodem jest fakt, że Safege właśnie z dokumentów Przystępującego dowiedział się o tym zdarzeniu, co pozwoliło mu odnieść się do tej kwestii zarówno w ramach zarzutu wprowadzenia w błąd, jak i (przede wszystkim) omówionego już wcześniej, a dotyczącego zaniechania zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. b) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp Zarzut niezasadny, gdyż wykonawca Transprojekt w sposób przejrzysty i transparentny przekazał informacje zamawiającemu. Nie można w tym zakresie twierdzić, że wykonawca zataił przed zamawiającym określone fakty czy okoliczności, gdyż w dokumencie JEDZ i załączniku do nim poinformował zamawiającego o swoim stanowisku. Nie można też twierdzić, że Transprojekt wprowadził zamawiającego w błąd lub próbował wprowadzić zamawiającego w błąd. W ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania zarzutów związanych z wprowadzeniem przez Transprojekt zamawiającego w błąd. Skoro bowiem odwołujący nie wykazał, że spełnione są przesłanki do wykluczenia Transprojekt na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to brak jest także podstaw do wykluczenia Transprojekt na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp bowiem postawione zarzuty są ze sobą powiązane. Krajowa Izba Odwoławcza podziela w całości stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, który w wyroku z 31 lipca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 89/23 wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że cyt.: W „ tym zakresie SO podziela bowiem stanowisko zamawiającego, iż istotą rzeczy (w ramach sporu objętego niniejszym postępowaniem) jest fakt, że (...) udzielił w JEDZ prawdziwej odpowiedzi. Przypomnieć bowiem trzeba, iż do złożonej oferty (...) dołączył dokument JEDZ, w którym w części III sekcja C rubryka III lit. C odpowiadając na pytanie o treści: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?, zaznaczył odpowiedź (...). Równocześnie jednak (...) skorzystał z możliwości w złożenia dodatkowych wyjaśnień do tego pytania wskazując, że nie zachodzą względem niego podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, zaś samo zakreślenie w JEDZ powyżej odpowiedzi (...) jest wyłącznie konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści całkowicie pomija kwestię przyczyn prowadzących do opisanych w pytaniu skutków. Dalej (...) w sposób jednoznaczny i przejrzysty stwierdził, że w jego przypadku nie ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP i przypomniał, że ów przepis wskazuje, iż wykluczenie nastąpić może jedynie, gdy skutki tam wskazane są konsekwencją przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a ich stopień i zakres jest znaczny. Uwzględniając powyższe (...) jasno podał (w załączniku nr 1 do JEDZ), że co do niego nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W kontekście takiego oświadczenia I. S. uznaje, że zamawiający trafnie przyjął założenie, iż po stronie (...) bezcelowym było wskazywanie szczegółowych danych konkretnych kontraktów wzmiankowanych w wyżej wskazanym załączniku do JEDZ, ponieważ już z treści tego załącznika wprost wynikało, że w żadnym z tych kontraktów nie doszło do sytuacji, w której naliczenie kar lub skorzystanie z uprawnień z tytułu rękojmi nastąpiło z przyczyn leżących po stronie (...). Słusznie więc przyjął zamawiający, że skoro omawiane oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, to uwzględniając treść tego przepisu, (...) nie miał obowiązku wskazywania kontraktów innych niż tylko te przy których realizacji wystąpiły okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Skoro zaś (...) złożył w załączniku do JEDZ oświadczenie, że w żadnym kontrakcie z jego udziałem nie zaszły okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP to (...) nie miał obowiązku identyfikowania żadnego ze wzmiankowanych przez siebie kontraktów. (…) W tym kontekście słusznie więc argumentował zamawiający, iż bezpodstawne było twierdzenie skarżącego, jakoby (...) był zobowiązany do podania w JEDZ lub dodatkowo dołączonym piśmie, wszystkich informacji, całej historii zawartych umów i dopiero zamawiający po zbadaniu tej historii będzie mógł dokonać oceny przyczyn rozwiązania umów i stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy. Takie oczekiwanie skarżącego jest sprzeczne z funkcją dokumentu JEDZ, który służy tylko do oceny wykonawcy pod kątem przesłanek wykluczenia znajdujących się w PZP, nie innych”. odwołanie 3140/25 (B-Act) - dotyczy wykonawcy SAFAGE: zarzuty dotyczące naruszenia: a) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 16 Pzp b) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 4) oraz art. 16 Pzp Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są bezzasadne (zarzuty przedwczesne), gdyż zamawiający prowadzi postępowanie w procedurze tzw. odwróconej i na dzień wniesienia odwołania zamawiający nie dokonywał żadnych czynności dotyczących badania oferty w tym w szczególności w zakresie oceny podstaw do wykluczenia wykonawcy Safage z​ postępowania i odrzucenia jego oferty. Jak wskazał zamawiający, niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie art. 139 ustawy Pzp tj. tzw. "procedury odwróconej". Przy stosowaniu trybu opisanego w art. 139 ustawy Pzp ocena braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy tylko tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie bowiem z​ rozdziałem 19.1 IDW: „19.1 Stosownie do treści art. 139 ust. 1 Ustawy Zamawiający oświadcza, że w pierwszej kolejności dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu”. c) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 Pzp – zarzuty wynikowe – wobec nieuwzględnienia żadnego z zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że zarzuty te są niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3366/25 WYROK z dnia 23 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę Zjednoczone Przedsiębiorstwa Rozrywkowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa — Jednostka Wojskowa Nr 2305 z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Zjednoczone Przedsiębiorstwa Rozrywkowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 528 zł 62 gr (słownie: pięciuset dwudziestu ośmiu złotych sześćdziesięciu dwóch groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 3366/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa — Jednostka Wojskowa Nr 2305 z siedzibą ​w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na usługę żywienia zbiorowego w systemie zleconym w MSD Warszawa. Ogłoszenie o​ zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE pod numerem 313357-2025. Dnia 11 sierpnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył podmiot Zjednoczone Przedsiębiorstwa Rozrywkowe S.A z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego dnia 23 lipca 2025 r., kiedy zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności w postępowaniu, polegających na badaniu i ocenie ofert, ergo - odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechaniu jednoczasowego rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i poinformowania o tym uczestników postępowania. Powiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego zostało opublikowane w dniu 31 lipca 2025 r., zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzuty naruszenia: Część A: 1.art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. prowadzenia postępowania w sposób, który narusza zasadę równości oraz utrudnia uczciwą konkurencję; 2.art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wadliwej wykładni i wadliwego zastosowania, tj. zaniechania jednoczasowego rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i poinformowania o tym uczestników postępowania. Cześć B: 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 oraz poprzez odrzucenie oferty Odwołującego albowiem złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny, tj. że oferta ta zawiera rzekomo rażąco niską cenę; w 4.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez wzgląd na okoliczność, że oferta Odwołującego, rzekomo złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Kumulatywnie stanowi to naruszenie, art. 5 kc, art. 58 S 1 i 2 kc. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście. Zamawiający zobowiązany jest w ocenie Odwołującego dokonać unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonać czynności ponownej oceny merytorycznej złożonych ofert. W piśmie z dnia 31 lipca 2025r., w którym Zamawiający przekazał decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, jednoczasowo nie poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, tym samym koniecznym w odwołaniu podniesiono zarzuty nie tylko co do własnej oferty ale także i samego postępowania, albowiem obarczone jest ono wadą wynikającą z wadliwej wykładni i​ wadliwego zastosowania art. 253 ust. 1 ustawy PZP. Działania Zamawiającego polegające na wadliwej ocenie i badaniu oferty Odwołującego, sprzeczne z prawem odrzuceniu tej oferty oraz zaniechanie rozstrzygnięcia postępowania i poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o p zamówienie na zasadach równości i​ uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia Odwołującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. A zarzut nr 1 i nr 2 Zarzut nr 1 jest wynikowy i pozostaje w bezpośrednim związku przyczynowo - skutkowym z zarzutami z grupy B. Nadto uzasadnienie naruszenia zasady równości oraz zasady obowiązku prowadzenia postępowania z poszanowaniem uczciwej konkurencji, Odwołujący przedstawił wraz z uzasadnieniem do zarzutów z grupy B. B zarzut nr od 3 do 4 Odwołujący oświadczył, że zaprzecza wszelkim twierdzeniom i wnioskom, które napisał Zamawiający w stanowisku o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający w sposób niezgodny z prawem dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z powołaniem na okoliczność, że rzekomo: „złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji”. Twierdzenia te pozbawione są merytorycznego uzasadnienia. Wnioski do jakich dochodzi Zamawiający nie wynikają z żadnych obiektywnych dowodów, żadne bowiem dowody nie zostały przez Zamawiającego ani pokazane ani nawet przywołane. Decyzja o​ odrzuceniu oferty nie została oparta o udowodnione podstawy, ani nawet nie uprawdopodobniono, że użyte twierdzenia mają walor prawdy. Zamawiający kieruje się domysłami, poszlakami oraz spekulatywnymi wskazówkami, które wyciąga w sposób zupełnie swobodny i arbitralny. Jego wyobrażenia o ofercie Odwołującego uwiarygadnia on wyłącznie własnym wewnętrznym twierdzeniem na temat wcześniej istniejącego układu zdarzeń, a także kumulatywnie szuka oparcia w obserwacjach zachowań innych uczestników postępowania, które to zachowania traktuje jako właściwy wyznacznik swoich ocen. Tego rodzaju postępowanie Zamawiającego w rażący sposób pozostaje w kolizji z​ ustawową zasadą poszanowania równości i uczciwej konkurencji. Zamawiający podaje bowiem, że wykonawca, został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych oferty mających wpływ na wysokość ceny i potwierdza, że takowe wyjaśnienia zostały złożone w terminie. Pisze jednak dalej, że mając na uwadze treść złożonych wyjaśnień, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia te nie sprostały ustawowym wymogom i że nie uzasadniają one podanej w ofercie ceny w istotnych jej częściach, opisanych jako Kc3, Kc4, Kc5, Kc6, Kc7, Kc8 i Kc9, które stanowią istotne części składowe w wyniku przypisania im przez Zamawiającego wag punktowych przy dokonywaniu oceny ofert. W ocenie Odwołującego pojęcie „istotności” w/w części składowych zamówienia, Zamawiający wywodzi tylko i wyłącznie z faktu, że jak faktycznie napisał, te części składowe zamówienia od Kc3 do Kc9, w tym konkretnym postępowaniu, stanowią przedmiot oceny jako „podkryteria” kryterium cenowego z nadaną im konkretną ilością punktów jako składnik wagi kryterium cena. Zdaniem Odwołującego twierdzenie Zamawiającego o istotności tych części jest w całości błędne i fałszywe. Grupy Kc3, K4, Kc5, Kc6, KC7, Kc8 i Kc9 mają de facto i de iure marginalne znaczenie. Ta marginalizacja ich znaczenia, jest tak daleka w praktyce, że gdyby Zamawiający dopuścił składanie tzw. ofert częściowych czy nawet gdyby podzielił przetarg na dwie części, pierwsza duża obejmująca obecnie Kc1 i Kc2, a druga mała część na obecne części od Kc3 do Kc9, to złożenie oferty na zakres od Kc3 do Kc9 jest totalnie nieopłacalne, czyli aby nie ponieść straty, np. Odwołujący odstąpiłby od złożenia oferty. ​Tylko sposób prowadzonej narracji przez Zamawiającego tworzy „legendę”, że grupy od Kc3 do Kc9, są istotnymi częściami zamówienia, bo rzeczywistość jest dalece odmienna i nakazuje użyć określenia przeciwnego, że są to nieistotne części zamówienia. Zamawiający dalej podaje, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca zawarł swoją argumentację dotyczącą warunków ekonomicznych i dokonał tego w ujęciu całościowym, a​ nie co do poszczególnych istotnych części zamówienia. Zamawiający w wezwaniu żądał od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych, tj. kwoty narzutu, które jako jedyne mogą stanowić podstawę w obliczenia zysku Wykonawcy (wskazane w formularzu ofertowym ​ w kolumnie 4, w wierszach od nr 3 do nr 9). Zamawiający w tym wezwaniu dokonał dwóch rzeczy. Pierwsza to nic innego jak powtórzenie przepisu art. 244 ust. 3 ustawy PZP, który wprowadza stypizowane mierniki oceny (ogólny katalog), czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zazwyczaj pojawia się ​ każdym tego typu wezwaniu, gdzie zamawiający ogranicza się do zacytowania jak w tym przypadku treści tego w przepisu. I druga rzecz, Zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień, na okoliczność kwoty narzutu dla części zamówienia, która rzekomo jako jedyna może stanowić podstawę obliczenia zysku wykonawcy (wskazanego w formularzu ofertowym w kolumnie 4, w wierszach od nr 3 do nr 9). Zamawiający napisał, że dla zobrazowania, dlaczego składowe części oferty wskazane w formularzu ofertowym w kolumnie 4, w wierszach od nr 3 do nr 9 wydają się rażąco niskie dla Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach postępowania, sporządził tabelaryczne zestawienie jak przedkładają się składowe wartości „złożone w w danym z kryteriów w ofertach przez poszczególnych Wykonawców”. Innymi słowy, Zamawiający sporządził tabelaryczne zestawienie parametrów cenowych i zysku w ofertach wszystkich wykonawców. Zamawiający sporządził szablon, do której pospisywał dane z poszczególnych ofert. Poza samym sporządzaniem tabelki, do której pospisywano z poszczególnych ofert, Zamawiający nie dokonał analizy merytorycznej wprowadzonych danych. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego takiej pogłębionej analizy nie zawiera, jest tylko kilka oderwanych haseł, czyli z tej tabeli Zamawiający nie potrafił wyciągnąć żadnych logicznych wniosków. Nie potrafił uchwycić żadnych prawidłowości, zależności przyczynowo - skutkowych etc. Uchwycił jedną oczywistą prawidłowość, czyli dostrzegł, że każda oferta została sporządzona odmiennie, ale i tak nie napisał, że wie, czy domyśla się, dlaczego tak się stało i że te konkretne różnice potrafi wytłumaczyć czy dostrzec wewnętrzną logikę i np. zaprognozować progres, jak te różnice by wyglądały, gdyby np. pojawiły się kolejne części zamówienia etc. Zatem z faktu sporządzenia tabeli nic nie wynika, poza tym, że każdy z wykonawców sporządził swoją ofertę inaczej, bo Zamawiający nie ingerował w sposób sporządzenia oferty, nie „nałożył kagańca” na wykonawców i nie wprowadził sztywnego algorytmu, czy wzoru ustalania cen ofertowych. To wykonawcy mieli samodzielne prawo ustalenia cen i wszyscy z​ tego prawa na swój sposób skorzystali. Sposób skorzystania z tego prawa także był autonomiczny, co widać po złożonych ofertach. Każda oferta jest de facto inna, a to, że konkretny wykonawca w taki a nie inny sposób sporządził ofertę, odmiennie od pozostałych, nie może być dowodem, że akurat ten konkretny sposób wyceny jest właściwy, bo z niczego to nie wynika. Przynajmniej Zamawiający tych reguł oceny nie narzucił. Dlatego prawo jednego wykonawcy do sporządzenia oferty na swój sposób, nie odbiera tego samego prawa innemu wykonawcy, bo każdy miał pełną wolność nie limitowaną przez Zamawiającego z góry określonymi zasadami, wyliczenia konkretnej ceny w zakresie ewentualnej marży (kryterium cenowego). Wykonawcy mieli swobodę kreowania nie tylko ewentualnej marży, ale także ewentualnych zyskowi i ciężarów. Sporządzenie tabeli stanowiło prostą konsekwencje faktu, że Zamawiający zmienił ​ tym konkretnym przypadku sposób oceny ofert, w stosunku do przetargu z 2023 r., czy także poprzedniego przetargu w na to samo, unieważnionego w 2025 r. Właśnie dlatego, że w swojej tabelce Zamawiający zobaczył odmienne sposoby sporządzenia oferty przez wykonawców, a więc uznał, że jedne sposoby budzą jego większe zaufanie, a inne mniejsze, nie wyjaśniono. Ta tabela, nie poparta merytorycznym zapleczem, doprowadziła do spekulatywnych wniosków, których ofiarą stał się Odwołujący. To narzucony sposób oceny ofert przez Zamawiającego w SW Z jest wytyczną dla wykonawcy jak należy sporządzić ofertę i wyliczyć jej cenę. Dlatego sposoby sporządzenia oferty w przetargach opartych o odmienne założenia, na podstawie innych kryteriów oceny ofert, nie mogą być dowodem w sprawie służącym eliminacji oferty, twierdząc, że jej treść powinna być inna. Zamawiający po raz pierwszy w tym konkretnym przetargu, narzucił zupełnie odmienną formułę przetargu w zakresie kryteriów oceny ofert i samego sposobu oceny ofert, dlatego dotychczasowe założenia z poprzednich przetargów i dotychczas stosowaną „siatkę pojęciową” nałożył na ten nowy mechanizm, który kumulatywnie połączył z odebraniem wykonawcom prawa do odmiennego sposobu sporządzania oferty, który przecież powinien być zgodny i wprost proporcjonalny do nowo sformułowanych zasad przez Zamawiającego. Odwołujący odwołaniem wnosi sprzeciw, nie tylko co do samej czynności odrzucenia jego oferty i jej normatywnych podstaw, ale także przeciw zasadzie, którą ukształtował Zamawiający a mającej od początku do końca charakter contra legem, a z tej przyczyny konsekwencje tych czynności dokonanych w stanie contra legem, czerpią walor nieważności i​ bezskuteczności, co winno stanowić przesłankę uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący powtórzył, że Zamawiający w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego napisał, że wykonawca na etapie składania wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny dokonał tego w ujęciu całościowym, a nie co do poszczególnych części. Zamawiający w ten sposób odebrał wykonawcom prawo do samodzielnego wg własnego pomysłu sposobu sporządzenia wyjaśnień na okoliczność wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Skoro jednak części zamówienia od Kc3 do Kc9 dotyczą tego samego, to argumentacja znajduje się w części wspólnej zbiorów od Kc3 do Kc9 i wynika to z okoliczności obiektywnych, a nie subiektywnych. Te same zakresy tematyczne, dotyczące de facto tego samego. Kwestia stopnia ewentualnej odmienności od wspólnego wzorca, nie może usprawiedliwiać, że Zamawiający „po całości”, co do zasady uznał, że wyjaśnienia Odwołującego należy odrzucić. Ponadto wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień na okoliczność rzekomo rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego — wprost nie nakłada obowiązku złożenia wyjaśnień w rozbiciu na poszczególne części od Kc3 do Kc9. Z wezwania nie wynika, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień w rozbiciu na poszczególne części, czy też zabronił argumentacji wspólnej dla poszczególnych części. Zamawiający dopiero w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty stwierdził, że życzył sobie rzekomo taki a nie inny sposób sporządzenia wyjaśnień. Tym samym zmienił on zasady, które powinien ewentualnie wprowadzić w piśmie zobowiązującym do złożenia wyjaśnień czyli na początku czynności. Jeżeli zaś wezwanie przez zamawiającego, do złożenia wyjaśnień na okoliczność „rażąco niskiej ceny”, ma ogólny charakter, nakierowany na zacytowanie dyspozycji przepisu art. 224 ustawy PZP., to wywołuje to dla zamawiającego, a nie dla wykonawcy daleko idące konsekwencje. Zamawiający nie może podczas oceny składanych wyjaśnień, wychodzić ponad osnowę tego co zawarł w swoim wezwaniu i przerzucać na wykonawcę braku skonkretyzowania tego co rzekomo oczekiwał, by przeczytać w tych wyjaśnieniach. Za prawdziwością tego poglądu przemawiają tezy wyroków KIO: wyrok KIO 3149/24; wyrok KIO 3536/23. Odwołujący oświadczył, że integralną, niepodzielną częścią tego odwołania czyni wyjaśnienia jakie złożył do Zamawiającego, dotyczące tego, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i to zarówno wyjaśnienia sporządzone w części jawnej, jak i te które znajdują się w części niejawnej z konieczności ochrony informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Na zasadzie konsekwencji integralną częścią odwołania, Odwołujący czyni także uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy. Zobowiązywanie wykonawcy, aby za każdym razem przedstawił zupełnie odmienne wyjaśnienia na okoliczność rażąco niskiej ceny do każdej części zamówienia, może być nawet potraktowane jako zobowiązanie do świadczenia niemożliwego i jako takie byłoby nieskuteczne. Częstokroć bowiem jak pokazuje doświadczenie życiowe, niemożliwe jest dokładne wyliczenie jak „na to konkretne zamówienie” wpływają poszczególne czynniki, których charakter nie jest stricte spersonalizowany (zindywidualizowany), a przeciwnie jest niepodzielny na konkretny kontrakt. Dlatego bezprzedmiotowym w takich przypadkach jest obciążanie negatywnymi skutkami prawnymi wykonawcy, który taki całościowy sposób wyjaśnień zastosował w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty pisze, że nietrafione są argumenty Odwołującego, które dla obalenia zarzutu rażąco niskiej ceny powołują się na wiedzę i​ doświadczenie przy realizacji dokładnie tego rodzaju zamówień (np. u tego samego zamawiającego, w analogicznym wcześniejszym okresie), co pozwoliło zoptymalizować kosztowo tę ofertę, gdyż Odwołujący ma pełną wiedzę, jak w najdrobniejszych szczegółach wygląda sposób realizacji tego zamówienia, pozwala to oszacować nakład pracy, zoptymalizować sposób świadczenia usługi, a w konsekwencji zastosować proporcjonalny do tego sposób wyceny oferty. Na zasadzie związku przyczynowo- skutkowego Odwołujący miał pełną świadomość procentowego udziału kosztów pracochłonności przy realizacji zamówienia a w konsekwencji dostosował do tego swoją indywidualna kalkulację. Zamawiający natomiast to kwestionuje, twierdząc, że ta wiedza będąca w połączeniu z nowym narzuconym przez niego sposobem oceny ofert (wymuszającym dostosowany do tego nowy sposób kalkulacji ofert przez wykonawców), to nic innego jak czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zastosowaniu inżynierii finansowej przez Odwołującego. Dla odmiany jednak przy odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający posługuje się argumentem na temat historii wcześniejszych przetargów i historii ofert składanych przez Odwołującego, ale zapomniał, że ofert składanych w całkowicie odmiennej rzeczywistości, którą sam Zamawiający zmienił. Zamawiający stawia zarzut czynu nieuczciwej konkurencji, z góry zakładając, że Odwołujący jest nieuczciwy, bo jego oferta powinna wyglądać zawsze tak samo, bez względu na całkowitą zmianę otoczenia w której ona powstaje. Zamawiający pisze: „w zależności od procentowego udziału pracochłonności, który wykonawca określił samodzielnie w sposób nieuprawniony zaburzając relacje przypisane im w dokumentach zamówienia sztuczne zaniżanie cen przez wykonawcę jest nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej wobec innych przedsiębiorców i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji” Twierdzenia Zamawiającego są nakierowane na odrzucenie oferty Odwołującego, za wszelką cenę, bez pogłębionej refleksji, oparte o pozory. Zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w których występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie”. Niemniej szerokie „uznanie zamawiającego” nie może mieć charakteru quasi uznania swobodnego, arbitralnego. W piśmie o motywach odrzucenia oferty, Zamawiający stawia tezę, że standardy wykonania zamówienia są takie same dla wszystkich wykonawców i złożone wyjaśnienia przez Odwołującego bezspornie wskazują, że rzekomo nie stanowią one wyliczeń ekonomicznych odnoszących się do ich wykonania, a jedynie stanowią manipulacje cenami, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zapomniał jednak udowodnić to bezpodstawnie rzucone oskarżenie. Posłużył się jedynie tabelą, do której przepisał z ofert, ceny jednostkowe poszczególnych wykonawców, którzy złożyli oferty. Z tabeli zaś wynika, że każdy wykonawca stosuje swój autorski sposób wyceny oferty w poszczególnych częściach i zakresach i absolutnie tych ofert nie sposób sprowadzić do jednego wspólnego mianownika w znaczeniu jednego uniwersalnego, zobiektywizowanego algorytmu wyliczenia ceny. Każda oferta jest inna i to w radykalny sposób, co powinno raczej doprowadzić do ostrożnego formułowania wniosków, tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, bo składowe części zamówienia będą wykonywane poniżej kosztów ich świadczenia. Zamawiający podał także, że jego zdaniem „zakres usług nie przystaje do wysokości ceny wskazanej w treści oferty, oferta Odwołującego jest oderwana od rzeczywistych kosztów stanowiących przedmiot zamówienia i jest odmienna od warunków rynkowych, a kalkulacja wyceny powoduje naruszenie interesów przedsiębiorców, którzy swoje usługi wyceniają rzetelnie i zgodnie z bieżącą sytuacją ekonomiczną w sposób literalnie brzmiący ​ dokumentach prowadzonego postępowania”. w Są to w ocenie Odwołującego nieudowodnione tezy. Zważyć bowiem należy, że analiza tabeli, która przedstawia zestawienie narzutu w ofertach poszczególnych wykonawców składających oferty w odniesieniu do poszczególnych kryteriów, które podlegały ocenie, pozwala przyjąć następujące konstatacje. Ogłoszenie o postępowaniu (z wagami punktowymi poszczególnych kryteriów i podkryteriów oceny ofert) zostało sformułowane w specyficzny sposób, ponieważ nie premiowało ono jednoznacznie oferty najtańszej. Zamawiający dokonał wyróżnienia tak dużej liczby podkryteriów, którym w sposób całkowicie arbitralny przyznał różne wagi punktowe, albowiem 55% punktów przyznano pozycjom, gdzie ilość usług (bez prawa opcji) wynosiła 22 050. Tylko 45% punktów przyznano pozycjom, które opiewały na 249 000 usług (bez prawa opcji). Zamawiający premiuje zatem w sposób nieproporcjonalny usługi, które mają charakter całkowicie uboczny, względem części Kc1 i Kc2. Uboczność tych części zamówienia nieuchronnie prowadzi do konstatacji, że nie stanowią one zasadniczego rdzenia zamówienia, a więc nie są one najbardziej czasochłonnymi i kosztochłonnymi aspektami ​ z perspektywy Odwołującego. Odwołujący wykonując część podstawową zamówienia, j​ ak gdyby „przy okazji” będzie w stanie wykonać usługi wyróżnione w ramach podkryteriów Kc3 do Kc9, a to z racji, że jest on nieustannie przygotowany do ich wykonania, zarówno materiałowo, jak i lokalowo i osobowo. W ten sposób dochodzi się do wniosku, inaczej wycenić trzeba np. pracę kucharza, gdy musi ugotować kilka tysięcy posiłków w ramach części podstawowej, a inaczej, gdy musi on ugotować kilka dodatkowych posiłków w ramach pozostałej części zamówienia. Zasady logiki i doświadczenia życiowego nasuwają to, że nieproporcjonalnie mniejszy wysiłek trzeba włożyć w tą uzupełniającą część zamówienia, a​ więc i racjonalnym jest, by Wykonawca w tym zakresie przewidywał niższy narzut. W ramach przywołanej tabeli brak jest swego rodzaju ciągu logicznego, dla którego Zamawiający przytoczył dane przy formułowaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Gdyby analizować dane horyzontalnie, tj. po kolei na kryteria Kc1, Kc2, Kc3 i tak dalej, to trudno jest dojść do jakichkolwiek wniosków. Nie ma choćby jednego rzędu tabeli, w którym wyceny byłyby przeprowadzone w sposób do siebie zbliżony, niezależnie od tego, którą z ofert uczestników postępowania byśmy analizowali. Uwidacznia się zatem brak celowości i​ proporcjonalności w rozdzielaniu podkryteriów przez Zamawiającego, dlatego też takie rozbieżności w każdym z podkryteriów uniemożliwiły porównanie ofert. Warto przeanalizować tabelę jeszcze w sposób wertykalny, tj. analizując jak każdy z​ wykonawców wyceniał poszczególne części zamówienia. Jak już wspomniano, podkryteria rozpisano w ten sposób, że nie premiowały oferty najtańszej, przeciwnie, oferent przedstawiający droższą ofertę mógł uzyskać wyższą ilość punktów, co wynika z arbitralnego przyznania wag punktowych poszczególnym podkryteriom. I w ten sposób można prześledzić „strategie” z jakimi poszczególni wykonawcy starali się uzyskać jak największą ilość punktów. Oferta Naprzód — zrównoważone rozłożenie narzutu na większość podkryteriów, ​ konsekwencji najtańsi w podkryterium Kc2. W pozostałych podkryteriach różnice między ofertami innych wykonawców w sięgały 100%, a nawet i 300% (podkryterium Kc3, w odniesieniu do oferty Dussmann oraz podkryterium Kc9 w odniesieniu do oferty Bracia Pietrzak). Dalej, oferta Bracia Pietrzak. Niezrównoważone rozłożenie narzutu w poszczególnych podkryteriach, w konsekwencji najtańsi w podkryterium Kc1, ale np. niemal 300% drożsi od drugiego najdroższego konkurenta w podkryterium Kc9. Ponownie widać również dalekie rozstrzały z ofertami innych wykonawców i brak jakiejkolwiek metodyki wyceniania poszczególnych podkryteriów pośród wszystkich oferentów, a szczególnie widać to ​ odstających narzutach w podkryteriach Kc4, Kc5, KC7, Kc8 i Kc9, a więc w większości podkryteriów. w Następnie oferta Dussmann. Zauważyć można zawyżenie cen w podkryteriach od Kc3 do KC7, jak gdyby porzucano szansę na uzyskanie punktów w ramach tych podkryteriów, ale w sposób ewidentny próbowano uzyskać punkty przede wszystkim w ramach kryteriów Kc1 i​ Kc2, ponieważ narzut na tych pozycjach był znacznie niższy niż w ramach pozycji ubocznych do podstawowej części zamówienia, tj. w kryteriach Kc3, Kc4, Kc5 i KC7. Podobnie widać próbę uzyskania dodatkowej liczby punktów w ramach podkryteriów Kc8 i Kc9. Tam narzut jest o połowę niższy niż w ofercie Braci Pietrzak w kryterium Kc8 i prawie 3x niższy w ramach kryterium Kc9. Cała ta analiza udowadnia, że każdy z uczestników postępowania, starał się dokonać wyceny poszczególnych części zamówienia w taki sposób, by strategicznie uzyskać największą ilość punktów przez odpowiednie sformułowanie własnej oferty. Z jednej strony próbowano zaniżyć narzut w jednych podkryteriach, by pokonać przeciwników, z drugiej zawyżano w innych podkryteriach, porzucając szansę na uzyskanie punktów, ale z nadzieją na uzyskanie wymiernego zysku w razie wybrania oferty. Taka konstrukcja ofert wynika z jednej strony z narzuconego przez Zamawiającego sposobu rozpisania kryteriów i podkryteriów oceny ofert, który sztucznie rozmnożył podkryteria względem postępowań z lat ubiegłych, wymuszając na uczestnikach postępowania, strategiczne podejście do tematu i próbę ułożenia oferty z jednej strony konkurencyjnej, która ma szansę na wygraną, a z drugiej racjonalnej biznesowo, tak by potencjalna umowa, ​ całokształcie była dla wykonawcy umową gwarantująca godziwy zysk. w Z drugiej jednak strony, kwestią o szczególnie istotnej wadze jest to, że pozostali uczestnicy postępowania, poza Odwołującym, nie znają specyfiki wykonywania tego konkretnego zamówienia, ponieważ nigdy z nimi nie zawarto umowy na usługi, będące przedmiotem zamówienia. To odróżnia ich oferty od oferty Odwołującego, albowiem nie jest czynem nieuczciwej konkurencji wykorzystanie wiedzy pozyskanej w ramach zdobytego doświadczenia w toku realizacji wcześniejszych zamówień. Know-how Odwołującego rozciąga się tutaj poza same technologiczne i techniczne aspekty, a więc pozwala mu na konkurencyjne skonstruowanie oferty, której metodologia jest proporcjonalna do zasad narzuconych wprost przez samego Zamawiającego, co zostało przez Odwołującego szeroko wytłumaczone ​ wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, złożonych na wezwanie Zamawiającego, którym bez przyczyny nie dano wiary. w Odwołujący (bazując na złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach) oświadczył, że: 1. Służebny charakter punktów pozycji od Kc3 do Kc9 Rażąco niska cena, co wynika z orzecznictwa, musi być zaniżona tak radykalnie, by wypaczać ocenę przedmiotu zamówienia jako całości i musi być jednocześnie oderwana od rzeczywistej wartości kosztów zmiennych wykonywanej usługi. W dużej mierze za koszty zmienne można przyjąć tutaj właśnie te pozycje od Kc3 do Kc9, ze względu na fakt jak marginalną część zamówienia one stanowią. Gdyby podsumować szacowaną ilość usług (bez prawa opcji), to pozycje od Kc3 do Kc9 składają się na 22 050 usług, czyli mniej niż chociażby sama pozycja nr 2. Gdyby zamówienie podzielono na 2 odrębne postępowania — jedno obejmujące pozycje Kc 1 i Kc2, drugie od Kc 3 do Kc9, Odwołujący nigdy nie przystąpiłby do złożenia oferty na to drugie, gdyż jego skala w odniesieniu do całości zamówienia jest na tyle mała, że nie miałoby ekonomicznego sensu dla przedsiębiorstwa, by wykonywać zadania realnie służebne, dla pozycji stanowiących rdzeń całej usługi cateringowej, a który zawiera się ​ pozycjach KCI i Kc2. w Przy kalkulacji poszczególnych części i zakresów zamówienia, w szczególności właśnie ważne jest to, że Odwołujący ma pełną wiedzę, którą potrafi przekuć na proporcjonalne do tego sporządzenie oferty cenowej w danej części i zakresie zamówienia. Odwołujący: 1.w najdrobniejszych szczegółach wie jak to zamówienie trzeba wykonać, ma wyrobione know-how w tym zakresie; 2.nie musi ponosić dodatkowych inwestycji i nakładów, mając pełną całą bazę technologiczną i lokalową, by zamówienie od razu wykonać; 3.uwiarygodnił to, przedkładając dowody na okoliczność, tj. dane finansowe co do wynagrodzeń, mediów, pozostałych kosztów. Ponadto poszczególne części i zakresy zamówienia są bardzo podobne do siebie, bywa, że — to, że jedna pozycja z części od Kc3 do Kc 9 w praktyce, różni się od drugiej dodaniem dodatkowego pudełka gotowego jogurtu itp. Nie ma więc sensu argument o rażąco niskiej cenie w zakresie, w jakim dotyczy to nieracjonalności dokonanej wyceny i oderwania jej od realiów rynkowych. 2. Rażąco niska cena a czyn nieuczciwej konkurencji W literaturze „manipulacja cenowa” zwykle rozumiana jest jako przerzucanie kosztów między poszczególnymi elementami oferty. Chodzi o sytuację, gdy część cen jest ustalona symbolicznie nisko, a inne ceny zawyża się, by bilans punktowy wyszedł korzystnie, ale samo przerzucanie kosztów to jednak tylko opis zjawiska, a nie automatyczna kwalifikacja do wykroczenia — podobnie jak w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wymagana jest intencja, tj. czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełniany świadomie i​ nosić znamiona winy umyślnej — celowo doprowadzić do pokrzywdzenia kontrahenta i innych uczestników obrotu gospodarczego. KIO podkreśla, że istotą manipulacji jest uzyskanie punktowej przewagi kosztem uczciwej konkurencji (wyrok KIO 3113/20). Jeśli jednak nie udowodni się celowego planu „wykorzystania bilansu kryteriów” ze szkodą dla innych (a brak jest w sprawie jakichkolwiek dowodów świadomości działania w złej wierze, nie wykazał tego Zamawiający w treści odrzucenia oferty, szczególnie w obliczu złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień), trudno mówić o wypełnieniu znamion deliktu. ​W tej sprawie różnice cenowe mają uzasadnienie organizacyjne (elementy dodatkowe są dostarczane okazjonalnie przy tych samych zasobach produkcyjnych) i żadna inna firma nie zastosowała identycznego algorytmu wyceny oferty. Bez wykazania świadomego zaniżenia cen w celu sztucznego obniżenia punktacji innych wykonawców — czyli spełnienia wyjaśnionych przesłanek — nie można zakwalifikować tych różnic jako czynu nieuczciwej konkurencji. Analiza ilości posiłków w częściach od Kc 3 do Kc9 na tle całości zamówienia, posiada charakter incydentalny, posiłki te nie będą stale realizowane u boku tych masowych pozycji Kc1 i Kc2. Większość kosztów zatem, tj. pracy, zastawy stołowej, mediów, amortyzacji sprzętu, środków czystości, nie może być liczona w oderwaniu od nakładów, jakie przedsiębiorstwo musi ponieść w związku z wykonywaniem podstawowej części zamówienia, albowiem ​ rzeczywistości, koszty te w najwyższym stopniu są właśnie tam ponoszone i jest to okoliczność obiektywna, nie w stanowiąca manipulacji kosztami, ale stanowiąca odzwierciedlenie realnego życia, prawdziwego obrazu jak to zamówienie wgląda w praktyce i​ jest realizowane dzień po dniu. Zamawiający zastosował tutaj jak gdyby domniemanie złej wiary, nie przyjął do świadomości racjonalnego wyjaśnienia, wskazującego na powtarzalność czynności, udział tego samego personelu przy każdym przedsięwzięciu, brak konieczności ponoszenia inwestycji itd. W zakresie przyjęcia czynu nieuczciwej konkurencji ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dopuszcza kwalifikację czynu nieujętego w katalogu szczegółowych czynów (art. 5—17d) jako deliktu na podstawie ogólnej normy art. 3 ust. 1 w/w ustawy. Aby jednak zarzut czynu nieuczciwej konkurencji zasługiwał na uwzględnienie, musiałoby być wykazane zarówno naruszenie dobrych obyczajów, jak i realne zagrożenie interesu zamawiającego lub konkurentów. Tu brak jest dowodów na realne naruszenie interesu Zamawiającego, czy innych wykonawców, wszyscy rywalizowali przy zastosowaniu odmiennych strategii wyceny, a oferta Odwołującego nie uniemożliwiała ani nie utrudniała postępowania. 3. Umyślność i świadomość czynu nieuczciwej konkurencji Art. 3 ust. 1 UZNK wymaga, by czyn nieuczciwej konkurencji był popełniony „sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami” oraz by zagrażał interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Orzecznictwo KIO wskazuje ponadto, że winę należy wykazać jako umyślną, co oznacza świadomość niedozwolonego charakteru działania. W analizowanej sprawie, wykonawca zredukował marżę na pozycjach od Kc3 do Kc9 nie w celu osiągnięcia nieuprawnionej korzyści ekonomicznej, lecz wyłącznie dla wyrównania wpływu wag w ocenie, przy założeniu rzeczywistych kosztów w pozycjach od KCI do Kc2. Brak dowodów na to, by wykonawca dążył do wypaczenia oceny kryteriów lub ograniczenia konkurencji; celem było wyłącznie odzwierciedlenie proporcji wag, a nie uzyskanie nieuczciwej przewagi. Zamawiający, na zasadzie „automatyzmu” przechodzi do domniemania złej wiary, albowiem z góry przyjęto, bez dowodu, że celem Odwołującego było rzekome osiągnięcie nieuczciwej przewagi. Ważne jest tu zwrócenie uwagi na proporcjonalność oceny oferty. Odwołujący wychodzi z założenia, że trzeba na nią spojrzeć całościowo, części od Kc3 do Kc9 nie mają sensu bez części Kc1 i Kc2. W związku z tym celowość i proporcjonalność wag przyjętych przez Zamawiającego też powinna zostać zachowana — Kc1 i Kc2 stanowi 45% wagi punktowej kryterium ceny, a Kc3 do Kc9 stanowią „wszystkie razem” łącznie 55% wagi punktowej kryterium ceny. Widać zatem gdzie Zamawiający położył nacisk. Skoro tak to skonstruowano, a Odwołujący racjonalnie uzasadnił niską wycenę części od Kc3 do Kc9, wskazując na ich marginalny charakter względem KCI i Kc2, to teraz Zamawiający powinien uszanować ustalone zasady, które sam narzucił poprzez zmianę ideologii oceny ofert ​ stosunku do wcześniejszych przetargów. Słuszność czynnościom Zamawiającego można by przypisać tylko wtedy w gdyby nadal znajdował się on w poprzedniej rzeczywistości (tak wyrok KIO 123/17). 4. Nieprawidłowe rozbicie kryteriów przez zamawiającego W sprawie KIO 1123/17 Izba zakwestionowała mechanizm dzielenia kryterium ceny na wiele podkryteriów, gdy konkurenci posługują się różnymi strategiami wyceny, co uniemożliwia obiektywną ocenę. Wniosek jaki z tego wynika, jest taki, że ocena pozycji od Kc3 do Kc9 nie może skutkować odrzuceniem całości oferty jako rażąco niskiej, skoro każdy podmiot stosował własne, heterogeniczne podejście do wyceny tych pozycji. W tabelę, sporządzonej przez Zamawiającego widać brak jakiejkolwiek reguły w wycenianiu. Czynienie jakiegokolwiek zarzutu inżynierii finansowej też nie ma sensu wobec Odwołującego, bo wystarczy chociażby jako dowód na tę okoliczność szybko przeanalizować np. ofertę NAPRZÓD. Widać, że wykonawca ten usiłuje uzyskać jak najwięcej punktów— wycenił bowiem wolumenowo największe pozycje (kolejno 225 000 i 24 000 usług) w sposób równy lub niższy z pozycjami o ilości usług wynoszącej 600, czy 300. Faktem jest, że jest to podział „mechaniczny”, oderwany od norm czasochłonności i realiów rynkowych. To rozbicie kryteriów cenowych i brak jakiejkolwiek reguły powoduje, że nie można zarzucić manipulacji cenowej, a co za tym idzie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji żadnemu z uczestników postępowania, którzy złożyli oferty. To rozbicie powoduje brak możliwości rzetelnej i obiektywnej oceny ofert, ale także powoduje to, że każdy kierował się indywidulanymi metodami cenowymi wnikającymi z jego know how — realizacji tego typu zamówień na usługi oraz swoimi kosztami, które ponosi przy realizacji kontraktu, a które to koszty wcale nie muszą i nie są, takie same u każdego z wykonawców. Logika jaką narzucił Zamawiający wszystkim wykonawcom przy konstruowaniu oferty, sprowadza się zatem do konieczności zaimplementowania w tych ofertach dodatkowo jeszcze konwekcji następujących faktów: 1.Zasady wg jakich sporządzony został opis przedmiotu zamówienia nie gwarantują ilości zamówień poszczególnych norm żywieniowych. Są to ilości orientacyjne, Zamawiający gwarantuje sobie prawo opcji na dodatkowe ilości, ale nie gwarantuje, że zamówienie podstawowe zostanie zrealizowane w całości. Zamawiający nie określił również sposobu kalkulacji marży na poszczególne normy żywieniowe, nie wymagał również stosowania identycznego klucza dla wszystkich norm. Biorąc pod uwagę powyższe wg zasad Zamawiającego, najbardziej racjonalne wydaje się takie skalkulowanie oferty, aby pokrycie kosztów jego realizacji opierało się na bazowych składnikach zamówienia czyli normach Kc1 ​ i Kc2, które również historycznie stanowiło ponad 90% sprzedaży ilościowej. 2.Pozostałe normy żywieniowe mają charakter ewidentnie dodatkowy i pojawiają się sporadycznie w zależności od zapotrzebowania zamawiającego. Świadczy o tym zarówno ich marginalny udział w całości sprzedaży zakładanej przez Zamawiającego, jak też rzeczywiste, historyczne zamówienia w poprzednich latach. Analiza ilościowa dotychczas realizowań umów, dowodzi, że niektóre normy w ogóle nie pojawiały się w zamówieniach. ​ W takiej sytuacji rozdział kosztów stałych typu koszty pracownicze na tego typu składniki, które mogą się pojawić, jednak z dużym prawdopodobieństwem w wielu miesiącach nie wystąpią, mogłoby prowadzić do tego rodzaju kalkulacji i sytuacji, w której wykonawca poniesie koszty stałe, natomiast nie będzie w stanie pokryć ich ze zrealizowanej marży. 3.Zamawiający zatem poprzez świadomy podział przedmiotu zamówienia na części i zakresy od Kc1 do Kc9, narzucił tego rodzaju wewnętrzna logikę funkcjonowania usługi, że uzyskanie marży zagwarantowane jest de facto tylko na dwóch częściach, które występują systematycznie przez cały okres świadczenia usługi, są podstawowymi zamawianymi wolumenami zamówienia i które mimo pewnej zmienności w skali czynionych zamówień można w dłuższym okresie bezpiecznie szacować. Pozostałe części mają charakter dodatkowy i bez względu na to, czy w danym miesiącu wystąpią czy nie, nie będą mieć negatywnego wpływu na możliwość pokrycia przez wykonawcę kosztów zamówienia. ​ W przypadku tych dodatkowych części zamówienia istotne jest dla wykonawców wyłącznie pokrycie kosztów zmiennych. 4.zbudowany i narzucony przez Zamawiającego model nieuchronnie prowadzi do jednego, że sporządzenie oferty przez uczestnika postępowania w taki sposób, że przypisanie narzutu następuje w częściach, których faktyczna realizacja będzie występować sporadycznie lub wcale, w ostatecznym rozrachunku przyniesie straty na realizacji całego kontraktu, bo nie zapewnia pokrycia kosztów i wynikowo dowodzi tego, że taka kalkulacja oferty implikuje ​ w sobie, że oferta taka zawiera rażąco niską cenę. Reasumując zarzuty Odwołujący stwierdził, że kalkulacja jego oferty oparta została ​ szczególności o analizę pracochłonności poszczególnych części składowych oferty. Analiza ta wykazała, że dwie w usługi objęte przedmiotem zamówienia angażują 99% zasobów ludzkich koniecznych do realizacji całego zamówienia. Te dwie usługi de facto determinują wielkość całościowych zasobów, które przedsiębiorstwo będzie musiało przeznaczyć do realizacji przedmiotu zamówienia, zaś wszystkie pozostałe składowe zamówienia (usługi) odpowiadające za mniej niż 1% całkowitej pracochłonności będą mogły zostać zrealizowane przy pomocy tych samych zasobów ludzkich i sprzętowych. W tej sytuacji Odwołujący prawidłowo podszedł do zagadnienia sposobu kalkulacji kosztów i cen poszczególnych składników zamówienia, traktując te marginalne elementy zamówienia jako świadczenia czy usługi dodatkowe. Było to tym bardziej uzasadnione, że Zamawiający w warunkach przetargu postanowił, że poszczególne części składowe nie będą rozdzielane pomiędzy różnych wykonawców, a będą dostarczone przez jednego wykonawcę, stanowiąc tym samym de facto pakiet części składowych, różniących się jednakże ilościami objętymi zamówieniem, pracochłonnością, a tym samym wagami i istotnością w całości zamówienia. Warunki przetargu nie narzucały oferentom stosowania określonej metody kalkulacji narzutu, zatem należy przyjąć że oferenci mieli w tym zakresie daleko posuniętą dowolność. Wybór metody kalkulacji należy tym samym uznać za prawidłowy i w pełni racjonalny z punktu widzenia uczestnika postępowania przetargowego. Należy podkreślić, że teoria i praktyka kształtowania cen pakietowych w żadnej mierze nie wymaga, by poszczególne składniki pakietu były oferowane z tą samą marżą. Tym samym przyjąć należy, że zastosowanie przez oferenta różnych poziomów marż dla usług uznanych przez niego za podstawowe i usługi dodatkowe znajduje w pełni potwierdzenie w powszechnej praktyce rynkowej, a w żadnej mierze nie narusza ani warunków przetargu, ani reguł uczciwej konkurencji. Zastosowany przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny gwarantuje oferentowi pokrycie wszystkich kosztów realizacji kontraktu oraz określony poziom zysku. Nie można więc twierdzić, że kontrakt będzie realizowany przez wykonawcę poniżej kosztów oraz że z tego powodu jego realizacja może być zagrożona w przyszłości. Analiza oferty wskazuje, że wykonawca uwzględnił wiele czynników wypływających na koszty realizacji kontraktu, w tym również oczekiwany wzrost kosztów. Zróżnicowany poziom narzutów na poszczególnych częściach składowych kontraktu jest wynikiem jedynie zastosowanej metody rachunku kosztów i w żadnej mierze negatywnie nie wpływa na ocenę jego rentowności. Nie ma też podstaw do uznania, że zastosowany sposób kalkulacji ceny służył manipulowaniu wynikami przetargu. Zastosowane metody kalkulacji są powszechnie stosowane w praktyce rynkowej i biznesowej w Polsce i na świecie, a nie są sztucznie wymyśloną konstrukcją czy wynikiem żadnej manipulacji ze strony oferenta. Zatem oferta Odwołującego nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurenci a także nie zawiera ona rażąco niskiej ceny. Odwołujący oświadczył, że złożona oferta zakłada zysk z realizacji zamówienia, a​ wykonanie zamówienia absolutnie nie naraża go na straty. Odmienne zrozumienie tej okoliczności naraziłoby Zamawiającego na dokonanie bezprawnej czynności mającej wpływ na wynik postępowania, ergo doszłoby do popełnienia czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Dowodem na okoliczność są także ceny ofert pozostałych uczestników postępowania i złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w tym przedmiocie. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest także w końcu sprzeczna z prawem z​ jeszcze jednego powodu, a mianowicie Zamawiający dokonał naruszenia art. 253 ustawy PZP, poprzez wadliwą wykładnię i wadliwe zastosowanie. Zamawiający dokonał bowiem odrzucenia oferty Odwołującego, przy czym nie dokonał tego, jak wymaga przepis ustawy po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Zwrócić należy uwagę, że przepis ten ma charakter normy ius cogens, a tym samym normy bezwzględnie obowiązującej, albowiem stylizacja tego przepisu nie dopuszcza jakichkolwiek wyjątków w tym zakresie. Z tej przyczyny Odwołujący domagał się uwzględnienia odwołania i cofnięcia decyzji o​ odrzuceniu oferty Odwołującego, albowiem czynność odrzucenia oferty jako czynność zmierzającą do obejścia prawa czerpie walor nieważności z mocy art. 58 par. 1 i 2 kc, który stosuje się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego poprzez odniesienie do art. 8 ustawy PZP. Działanie Zamawiającego jest pozorne oraz jest nakierowane na obejście prawa, tj. nie podlega ochronie prawnej i wypełnia jednocześnie przesłanki stanu jego nieważności. Kumulatywnie stanowi to także inkryminowane przepisami naruszenie zasad współżycia społecznego, art. 5 kc w zw. z art. 8 ustawy PZP, co jest niedopuszczalne. ​P rzy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku. Z uwagi na powyższe Odwołujący złożył wniosek o uwzględnienie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stroni Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Łodzi. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o w oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że zaoferowana cena istotnych części składowych, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający żądał od Wykonawcy wyjaśnień, w w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych, tj. kwoty narzutu, które jako jedyne mogą stanowić podstawę obliczenia zysku Wykonawcy (wskazane w formularzu ofertowym w kolumnie 4, w wierszach od nr 3 do nr 9). Mając na uwadze wymagania określone w SW Z oraz Załączniku nr 2 – Projektowane Postanowienia Umowy i Załączniku nr 3 – Opis przedmiotu zamówienia, żądano złożenia dowodów, że zaoferowane wartości narzutu kolejno w wierszach: 3 kolumna 4 w wysokości: 2,01 zł 4 kolumna 4 w wysokości: 0,53 zł 5 kolumna 4 w wysokości: 0,56 zł 6 kolumna 4 w wysokości: 0,67 zł 7 kolumna 4 w wysokości: 0,76 zł 8 kolumna 4 w wysokości: 0,52 zł 9 kolumna 4 w wysokości: 1,20 zł, Ø są zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, tj. wskazane wyżej wartości wypełniają warunki realizacji zamówienia zgodnie z​ SWZ i załącznikami. Ø zawarte w nich są wszystkie składowe potwierdzające, iż w ich wartości zawarto wszystkie wymagania zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, (tj. składki, ubezpieczenia itp. związane z zatrudnianiem pracownika i prowadzeniem działalności). Dla zobrazowania, dlaczego składowe części oferty wskazane w formularzu ofertowym w kolumnie 4, w wierszach od nr 3 do nr 9 wydają się rażąco niskie dla Zamawiającego ​ stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z w wymaganiami określonymi w dokumentach postepowania, przedstawiono tabelaryczne zestawienie jak przedkładają się składowe wartości złożone ​ danym z kryteriów w ofertach przez poszczególnych Wykonawców: w Kryterium Waga Oferta NAPRZÓD Oferta Bracia PIETRZAK Oferta DUSSMANN Oferta ZPR Kc 1 Kc 2 Kc 3 Kc 4 Kc 5 30 15 10 10 5 10,00 zł 8,00 zł 10,00 zł 10,00 zł 10,00 zł 9,68 zł 11,15 zł 11,99 zł 5,93 zł 5,93 zł 11,77 zł 12,61 zł 19,20 zł 12,89 zł 17,55 zł 14,68 zł 22,12 zł 2,01 zł 0,53 zł 0,56 zł Kc 6 Kc 7 Kc 8 Kc 9 15 5 5 5 3,60 zł 10,00 zł 3,00 zł 3,00 zł 3,95 zł 4,78 zł 8,58 zł 9,58 zł 4,66 zł 17,07 zł 4,46 zł 3,29 zł 0,67 zł 0,76 zł 0,52 zł 1,20 zł Zamawiający zaznaczył, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Państwa, koszty prac, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z przepisów prawa pracy i przepisów o​ zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz przepisy o pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy, tj. Wykonawca w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego oferowana cena (wartość narzutu jest realna, wiarygodna, że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia) przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat, że nie złożył ceny poniżej kosztów wykonania zamówienia. Poinformowano, że na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający będzie zmuszony odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył wyjaśnienia, jednocześnie zastrzegają, że ich fragmenty oznaczone jako „Tajemnica przedsiębiorstwa” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie podlegają ujawnieniu. W części jawnej wyjaśnień podano, że (…) nabyte w ten sposób know-how bez wątpienia stanowi więc jeden z czynników, który przełożył się na wysokość zaoferowanych stawek narzutu. Podsumowując, dzięki realizacji umowy na rzecz Zamawiającego obejmującej analogiczne usługi do objętych przedmiotem postępowania, Spółka ma unikalną i rzeczywistą wiedzę nt. tego, w jaki sposób optymalnie zorganizować realizację przedmiotu zamówienia ​ ramach niniejszego Postępowania, co stanowi jej istotną konkurencyjną przewagę. w ​ zięki posiadanej wiedzy i doświadczeniu Spółka wie jak realnie czasochłonna D i​ kosztochłonna będzie realizacja przedmiotowego Zamówienia. W ten sposób Spółka jest ​ stanie oszacować koszty realizacji Zamówienia rzetelniej niż przedsiębiorcy, którzy nie realizowali wcześniej podobnych w zamówień, a w szczególności nie realizowali analogicznego do objętego przedmiotem Postępowania zamówienia na rzecz Zamawiającego. Kolejnym istotnym czynnikiem jest samodzielna realizacja przedmiotu zamówienia (​ bez udziału podwykonawców), co pozwala na ograniczenie kosztów operacyjnych związanych z realizacją przedmiotu Zamówienia. Odnosząc się do treści Wezwania wskazano również, że Spółka nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, przy wykonywaniu niniejszego Zamówienia. Nie wskazano przy tym sprzyjających warunków Zamówienia dostępnych dla Wykonawcy w zakresie wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest Zamówienie oraz przepisów prawa ochrony środowiska. Jednocześnie potwierdzono, że realizacja przedmiotowego Zamówienia odbędzie się: - zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, - zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, - zgodnie z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Niezależnie od powyższego, Spółka wskazała dodatkowe czynniki, które pozwoliły jej zaoferować konkurencyjną, i wciąż rynkową, cenę: - oszczędność metody wykonania - Spółka optymalizuje sposób realizacji zamówień i koszty ich wykonywania - stosuje przemyślane, wypracowane wieloletnim doświadczeniem w ramach grupy ZPR strategie budowania cen; - wybrane rozwiązania techniczne - Wykonawca oferuje realizację świadczeń, co do których posiada bardzo bogate doświadczenie zdobyte w sektorze zarówno prywatnym, jak ​ i publicznym, w tym pięcioletnie doświadczenie w wykonywaniu kontraktu na rzecz Zamawiającego, który jest analogiczny do przedmiotu niniejszego Postępowania. Na dowód wysokiej jakości świadczonej usługi na rzecz Zamawiającego Oferent załączył referencje; Z porównania składników ofert innych wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym wynika, że zostało przyjętych wiele różnych modeli wyceny i kalkulacji. ​Należy więc uznać, że sposób formułowania SW Z oraz Formularza ofertowego dopuszczał zastosowanie elastycznego modelu kalkulacji, z uwzględnieniem procesów organizacyjnych oraz zasobów własnych danego wykonawcy i jego indywidualnej sytuacji. Wyjaśnienia w ocenie Wykonawcy wykazują w sposób obiektywny na opłacalność wykonania Zamówienia dla Spółki w ramach zaoferowanej ceny. Spółka, bez ryzyka dla osiągnięcia zysku, będzie w stanie pokryć wszystkie koszty związane z realizacją całości przedmiotu Zamówienia z kwoty wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od Zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu reguł rynkowych, zachowaniu jakości usługi i warunków zawartych w dokumentacji przetargowej. Wszystkie wymienione czynniki dowodzą, że zaoferowana przez Spółkę cena jest realna i zapewnia należyte wykonanie Zamówienia, przyjęte zaś do kalkulacji wartości znajdują swoje uzasadnienie w realiach rynkowych i wskazanych w SWZ wymaganiach. W tych okolicznościach oczywiste jest, iż jakkolwiek zaoferowane przez Spółkę ceny są niskie, to jednak nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i bez strat dla Spółki. Należy wskazać, że oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i​ w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tę zaniżoną cenę odnosić należy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości. Samo porównanie cen: ustalonej przez zamawiającego oraz oferty wykonawcy, której cena znacznie odbiega od tej ustalonej przez zamawiającego, nie uprawnia do odrzucenia oferty. (...) Powyższe potwierdziło orzecznictwo KIO, zgodnie z którym: „Cena rażąco niska jest ceną nierealną, tj. ceną, za którą nie można zrealizować przedmiotowego zamówienia. Tylko wówczas, zdaniem składu orzekającego Izby, mielibyśmy do czynienia z ceną rażąca niską w stosunku do przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z 28 lutego 2008 r., sygn. akt KlO/UZP 123/08). Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO:„O tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąca niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi ​ postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty w nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia – mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.” (wyrok KlO z dnia 26.06.2021 KIO 1257/21). Wyrażono nadzieję, iż powyższe wyjaśnienia w pełni usuwają wątpliwości Zamawiającego dotyczące ceny zawartej w ofercie Spółki. Jednakże, gdyby z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający uznał za konieczne uzupełnienie przedmiotowych wyjaśnień, ​S półka z daleko idącej ostrożności proceduralnej — mając na względzie fakt, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień może być czynnością wielokrotną - deklaruje wolę ich poszerzenia ​ zakresie sprecyzowanym przez Zamawiającego. w Zamawiający, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 oraz art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej: „uznk” odrzucił ofertę Wykonawcy: Zjednoczone Przedsiębiorstwa Rozrywkowe S.A. z siedzibą w Warszawie, z​ uwagi na fakt, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny a oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu faktycznym podano, że Zamawiający dokonując sprawdzenia ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługę żywienia zbiorowego ​ systemie zleconym w MSD Warszawa powziął wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia i wezwał w Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia w zakreślonym terminie zaznaczając, ż​ e część z nich stanowi „Tajemnicę przedsiębiorstwa”. Mając na uwadze treść złożonych wyjaśnień Zamawiający uznał, że Wykonawca nie sprostał ustawowym wymogom złożenia wyjaśnień, do których został wezwany z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, tj. złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w istotnych jej częściach obejmujących kryteria oceny ofert, a opisanych jako Kc3, Kc4, Kc5, Kc6, Kc7, Kc,8, Kc9, które stanowią istotne części składowe w wyniku przypisania im wag punktowych przy dokonywaniu oceny ofert. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wskazując kolejno argumenty odnosi się do wyjaśnień dotyczących warunków ekonomicznych w ujęciu całościowym, a nie poszczególnych istotnych jej części do których wyjaśnienia został wezwany. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, tj. zakres przedmiotu zamówienia, sposób realizacji dostaw, częstotliwość wykonania, oczekiwania jakości środków niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia wobec czego jako jedyne kryterium zastosował kryterium ceny z podziałem na podkryteria cenowe. Nietrafionym jest zatem argument Wykonawcy złożony w wyjaśnieniach „ Dzięki wiedzy i doświadczeniu nabytemu podczas realizacji tego zamówienia Spółka mogła jeszcze lepiej przewidzieć ryzyka związane z przyszłą umową, oszacować zakładany nakład pracy oraz zoptymalizować sposób świadczenia usług, a w konsekwencji zastosować nowatorski sposób ich wyceny” Nowatorski sposób wyceny w sprowadza się (zgodnie z Załącznikiem nr 7 do wyjaśnień stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa) do manipulowania cenami jednostkowymi ​ poszczególnych kryteriach. W wyjaśnieniach odnoszących się do wyliczenia ceny oferty Wykonawca wskazuje różne w wartości wskaźnika rozdziału kosztów w sposób nieproporcjonalny, oderwany od realiów rynkowych, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W zależności od procentowego udziału pracochłonności, który Wykonawca określił samodzielnie w sposób nieuprawniony zaburzając relacje przypisane im ​ dokumentach zamówienia w poszczególnych kryteriach, ten sam rodzaj składowych rozdziału kosztów jak np. środki w czystości potrafi w Kc1 kosztować dwudziestokrotnie więcej niż ten sam rodzaj i nakład kosztów w Kc8. W analogiczny sposób rozkładają się relacje ​ pozostałych istotnych jej częściach obejmujących kryteria oceny ofert, a opisanych jako Kc3, Kc4, Kc5, Kc6, Kc7, Kc8, w Kc9, gdzie różnice sięgają nawet trzydziestokrotności wartości wskazanej w danym koszcie. Sztucznie zaniżenie cen przez Wykonawcę jest nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej wobec innych Przedsiębiorców i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do poszczególnych pozycji zbiorowych wskazanych w kalkulacji złożonej w wyjaśnieniach Wykonawca dowiódł jedynie, iż znacznie różnią się one od cen pozostałych oferentów i potwierdzają wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości realizacji zamówienia przez tego Wykonawcę po zaoferowanych cenach oraz zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty. Standardy wykonania zamówienia są takie same dla wszystkich Wykonawców i​ złożone wyjaśnienia przez Wykonawcę bezspornie wskazują, że nie stanowią wyliczeń ekonomicznych odnoszących się do ich wykonania, a jedynie stanowią manipulację cenami istotnych części składowych, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu „uznk”. Dla zobrazowania wątpliwości Zamawiający w żądaniu złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny części składowych ceny oferty posłużył się zestawieniem ofert z postępowania. Zamawiający oczekiwał, że w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca odniesie się do złożenia wyjaśnień w zakresie obliczenia kwoty narzutu w poszczególnych kryteriach oceny ofert dla których określił konkretne wagi i maksymalną liczbę punktów jaką może w nim przyznać, tj. 3)kolumna 4 w wysokości: 2,01 zł (oferta narzutu ZPR przy wadze Kc3 - 10 pkt) 4)kolumna 4 w wysokości: 0,53 zł (oferta narzutu ZPR przy wadze Kc4 - 10 pkt) 5)kolumna 4 w wysokości: 0,56 zł (oferta narzutu ZPR przy wadze Kc5 - 5 pkt) 6)kolumna 4 w wysokości: 0,67 zł (oferta narzutu ZPR przy wadze Kc6 - 15 pkt) 7)kolumna 4 w wysokości: 0,76 zł (oferta narzutu ZPR przy wadze Kc7 - 5 pkt) 8)kolumna 4 w wysokości: 0,52 zł (oferta narzutu ZPR przy wadze Kc8 - 5 pkt) 9)kolumna 4 w wysokości: 1,20 zł (oferta narzutu ZPR przy wadze Kc9 - 5 pkt) Dla usystematyzowania sposobu dokonywania oceny Zamawiający wskazał, że wyceniane „wartości narzutu” odnoszą się do zasadniczych norm wyżywienia stanowiąc ​ poszczególnych kolumnach ich zwielokrotnienie lub zmniejszenie na podstawie odrębnych przepisów branżowych. Taki w schemat działania od lat praktykowany przez Zamawiającego i​ innych Zamawiających ma na celu równe traktowanie Wykonawców i ograniczenie możliwości manipulacji składowymi częściami oferty w przypadku, gdy Zamawiający określa dla tych składowych dodatkowe podkryteria (wagi), co miało miejsce w postepowaniu. Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdyż złożenie oferty przez wykonawcę stanowiło w tym postępowaniu czyn nieuczciwej konkurencji, stypizowany w art. 3 ust. 1 oraz w art. 15 ust. 1 pkt 1 „uznk”. Powyższe wynika z faktu, iż uwzględniając zaoferowaną przez Wykonawcę cenę, świadczone przez Wykonawcę usługi w ich składowych istotnych częściach będą wykonane poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odmienna od warunków rynkowych kalkulacja wyceny w tym przypadku powoduje naruszenie interesów przedsiębiorców, którzy swoje usługi wyceniają rzetelnie i zgodnie z bieżącą sytuacją ekonomiczną. Niemożliwym jest bowiem wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia po cenie wskazanej przez wykonawcę w treści oferty i złożonych wyjaśnieniach. Zakres usług będących przedmiotem zamówienia, nie przystaje do wysokości ceny wskazanej w treści oferty Wykonawcy. Manipulowanie ceną oferty to w szczególności określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen jest na poziomie niepozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia. Zamawiający dla zobrazowania manipulacji istotnymi częściami składowymi ceny oferty i jednocześnie zamierzonego działania Wykonawcy mającego na celu postawienie go ​ uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych Wykonawców oraz w celu ich eliminacji w ​ niniejszym postepowaniu w drodze analizy wskazuje że Wykonawca dopuścił się niedopuszczalnych praktyk w rynkowych: 1) W postępowaniu ZP-01/2023 z roku 2023 prowadzonym przez Zamawiającego JW 2305 w Warszawie i odpowiadającym swym zakresem niniejszemu postępowaniu Wykonawca złożył propozycję cenową w której określił nw. „wartości narzutu” wyrażone w złotych: Lp. Stawka normy wyżywienia + Wartość Wartość narzutu narzutu Stawka normy wyżywienia Norma Wyżywienia STAWKA VAT (kol.5 kol.6) (kol.3 + kol.4) 1 1. 2. 3. 4. 5. 6. 2 Zasadnicza norma wyżywienia „020” Zasadnicza norma wyżywienia „020” w wymiarze 40% Zasadnicza norma wyżywienia „020” plus dodatkowa norma wyżywienia „110” w wymiarze 40% Zasadnicza norma wyżywienia „020” plus dodatkowa norma wyżywienia „110” w wymiarze 80% Zasadnicza norma wyżywienia „040” Posiłek profilaktyczny wg zasadniczej normy wyżywienia „010” w wymiarze 20,80% 3 4 (kol.5 + kol.7) 5 6 24,95 18,05 8% 9,98 14,52 8% 28,49 18,51 8% 32,04 16,96 8% 33,46 15,54 8% 4,95 4,88 WARTOŚĆ NORMY WYŻYWIENIA WRAZ Z * NARZUTEM /brutto/ WARTOŚĆ VAT 7 8 8% W postepowaniu zastosowano kryterium: Cena 100%. Z ww. Wykonawcą Zamawiający zawarł umowę w tym postepowaniu. 2)W postępowaniu ZP-02/2025 z roku 2025 prowadzonym przez Zamawiającego ​ JW 2305 w Warszawie (postępowanie unieważnione) złożył ofertę z dnia 04.03.2025 r. w której określił nw. „ wartości narzutu” wyrażone w złotych: Lp. Norma Wyżywienia Stawka normy wyżywienia + Wartość Wartość narzutu narzutu Stawka normy wyżywienia (kol.3 + (kol.5 + kol.7) kol.4) 1 1. 2. 3. 2 3 Zasadnicza norma 12,31 wyżywienia „020” w wymiarze 40% Zasadnicza norma 30,78 wyżywienia „020” Zasadnicza norma wyżywienia „020” plus dodatkowa 34,69 norma wyżywienia „110” w wymiarze 40% 4 Szacowana ilość usług dla danej normy (osobo/doba) WARTOŚĆ WARTOŚĆ NORMY STAWKA VAT WYŻYWIENIA VAT (kol.5 * WRAZ Z kol.6) NARZUTEM /brutto/ 5 6 7 ZAMÓWIENIE ZAMÓWENIE PODSTAWOWE OPCJONALNE 8 9 9,70 8% 11,19 8% 24 000 24 000 12,01 8% 2 850 2 850 225 000 225 000 4. 5. 6. 7. 8. 9. Zasadnicza norma wyżywienia „020” plus dodatkowa norma wyżywienia „110” w wymiarze 80% Zasadnicza norma wyżywienia „020” plus dodatkowa norma wyżywienia „110” w wymiarze 150% Posiłek profilaktyczny wg zasadniczej normy wyżywienia „010” w wymiarze 20,80% Zasadnicza norma wyżywienia „040” Zasadnicza norma wyżywienia „020” w wymiarze 35% 38,60 5,95 8% 2 100 2 100 45,45 5,95 8% 600 600 6,02 3,97 8% 41,92 4,78 8% 300 300 10,77 8,59 8% 600 600 Zasadnicza norma 7,70 wyżywienia „020” w wymiarze 25% 9,59 8% 600 600 15 000 15 000 3)W postępowaniu ZP- 36/2025 z roku 2025 prowadzonym przez Zamawiającego JW 2305 w Warszawie Wykonawca złożył ofertę z dnia 08.07.2025 r. w której określił „wartości narzutu” wyrażone w złotych: Lp. Norma Wyżywienia Stawka normy Stawka wyżywienia + Wartość normy Wartość narzutu VAT wyżywienia narzutu (kol.3 + WARTOŚĆ NORMY WARTOŚĆ WYŻYWIENIA STAWKA VAT WRAZ Z (kol.5 * NARZUTEM kol.6) /brutto/ kol.4) 1 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 2 Zasadnicza norma wyżywienia „020” w wymiarze 40% Zasadnicza norma wyżywienia „020” Zasadnicza norma wyżywienia „020” plus dodatkowa norma wyżywienia „110” w wymiarze 40% Zasadnicza norma wyżywienia „020” plus dodatkowa norma wyżywienia „110” w wymiarze 80% Zasadnicza norma wyżywienia „020” plus dodatkowa norma wyżywienia „110” w wymiarze 150% Posiłek profilaktyczny wg zasadniczej normy wyżywienia „010” w wymiarze 20,80% Zasadnicza norma wyżywienia „040” Zasadnicza norma wyżywienia „020” w wymiarze 35% 3 4 (kol.5 + kol.7) 5 6 7 Szacowana ilość usług dla danej normy (osobo/doba) ZAMÓWIENIE ZAMÓWENIE PODSTAWOWE OPCJONALNE 8 9 12,31 14,68 8% 225 000 225 000 30,78 22,12 8% 24 000 24 000 34,69 2,01 8% 2 850 2 850 38,60 0,53 8% 2 100 2 100 45,45 0,56 8% 600 600 6,02 0,67 8% 15 000 15 000 41,92 0,76 8% 300 300 10,77 0,52 8% 600 600 9. Zasadnicza norma 7,70 wyżywienia „020” w wymiarze 25% 1,20 8% Z powyższych danych wynika, że oferta Wykonawcy złożona w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia publicznego na usługę żywienia zbiorowego w systemie zleconym ​ MSD Warszawa (nr ref. ZP-36/2025) jest nieproporcjonalnie niższa w kolumnach „wartość narzutu” dla poszczególnych w kryteriów względem oferty z dnia 04.03.2025 r. złożonej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę żywienia zbiorowego w ​ systemie zleconym w MSD Warszawa (nr ref. ZP02/2025) jest różna jak niżej : w a)Kc3 – sześciokrotnie z ceną 2,0 zł; z wagą kryterium 10% b)Kc4 – ponad jedenastokrotnie z ceną 0,53 zł; z wagą kryterium 10% c)Kc5 – ponad dziesięciokrotnie z ceną 0,56 zł; z wagą kryterium 5% d)Kc6 – ponad pięciokrotnie z ceną 0,67 zł; z wagą kryterium 15% e)Kc7 – ponad sześciokrotnie z ceną 0,76 zł; z wagą kryterium 5% f)Kc8 – ponad szesnastokrotnie z ceną 0,52 zł; z wagą kryterium 5% g)Kc9 – ponad siedmiokrotnie z ceną 1,20 zł; z wagą kryterium 5% Wskazane dane w sposób bezsporny wskazują, że doszło do nieuprawnionego manipulowania istotnymi częściami składowymi, za które Zamawiający przyznawał punkty, co paradoksalnie doprowadzić mogło do sytuacji, że oferta z najwyższą ceną stałaby się ofertą najkorzystniejszą stojąc w sprzeczności z definicją z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp. Oferowanie usług przez Wykonawcę poniżej ceny ich świadczenia niewątpliwie ma na celu eliminację z rynku pozostałych Wykonawców. Przedstawiona przez wykonawcę oferta jest oderwana od rzeczywistych kosztów wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia w istotnych jej częściach obejmujących kryteria oceny ofert, a opisanych jako Kc3, Kc4, Kc5, Kc6, Kc7, Kc,8, Kc9, które stanowią istotne części składowe w wyniku przypisania im wag punktowych przy dokonywaniu oceny. Zachowanie to ukierunkowane jest na umyślne i celowe zaniżenie istotnych części składowych ceny oferty wyłącznie dla uzyskania większej ilości punktów. Powyższe ustalenia w oparciu o stan faktyczny nakazują stwierdzić, ż​ e Wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a wcześniej składając ofertę, nie wyjaśnił prawidłowości skalkulowania ceny swojej oferty. W konsekwencji powyższego zaoferował realizację zamówienia w poszczególnych jego istotnych częściach składowych, za cenę, która powoduje jego realizację poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców. Istotnym jest fakt, że utrudnienie związane z nieprawidłowym skalkulowaniem istotnych części składowych oferty (ich zaniżenie) nie wynika z prowadzonej przez wykonawcę dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej, a z celowości jego działania. Odmienna od warunków rynkowych kalkulacja wyceny powoduje naruszenie interesów przedsiębiorców, którzy swoje usługi wyceniają rzetelnie i zgodnie z bieżącą sytuacją ekonomiczną w sposób literalnie brzmiący w dokumentach prowadzonego postepowania. W uzasadnieniu prawnym wskazano, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ​ zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy uznk, gdyż złożenie oferty przez wykonawcę stanowiło w tym w postępowaniu czyn nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze art. 3 ust. 1 ustawy uznk „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Z kolei przywołany art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców,”. Wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie wyliczenia istotnego elementu ceny (istotnej części składowej ) w celu ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia nie uwzględnił w cenie obligatoryjnych elementów ceny składających się na koszty w pracy. W konsekwencji powyższego wycenił usługę, dokonując nieuprawnionej manipulacji cenowej przerzucając koszty w ramach poszczególnych elementów oferty czyli mechanizmu tzw. subsydiowania skrośnego w celu eliminacji konkurencji. Utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, to delikt z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Manipulowanie ceną oferty to w szczególności określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen jest na poziomie niepozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca w istocie dopuścił się manipulowania ceną i dokonał przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami. Przejawem manipulowania cenami jest również sytuacja, w której jedna z cen jednostkowych stanowi odrębne kryterium oceny ofert. Jej obniżenie wpływa na pozycję oferty w rankingu. Takiej sytuacji dotyczyły wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2022 r. (sygn. akt: KIO 192/22) i z dnia 19 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2735/21). Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem KIO i SO manipulowanie ceną będzie czynem nieuczciwej konkurencji, jeżeli kumulatywnie wystąpią następujące przesłanki 1) utrudnienie dostępu do rynku, które jest realizowane przez 2) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu 3) eliminacji innych przedsiębiorców. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełniony świadomie i z winy umyślnej, o czym świadczy użyte w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk sformułowanie „w celu”. Konieczne jest udowodnienie, że czyn został dokonany celowo i​ z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Oferowanie wykonania części zamówienia za cenę „poniżej kosztów” w istocie stanowi manipulowanie proporcjami części zamówienia, zagrażając interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali cenę za części zamówienia. Obowiązek należytego, rzetelnego skalkulowania oznacza uwzględnienie wszystkich kosztów, jakie poniesie wykonawca. ​Za niedopuszczalne należy uznać pokrywanie niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę (KIO 1123/17; KIO 216/14).Manipulacja ceną może skutkować odrzuceniem oferty również, gdy zachowanie oferenta nie wypełnia przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami jest czynem nieuczciwej konkurencji, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 uznk). Jeżeli wykonawca kalkuluje wynagrodzenie za zamówienie lub jego część na poziomie rażąco niskim, dochodzi do naruszenia dobrych obyczajów i nieuczciwego uzyskania przewagi konkurencyjnej. Skalkulowanie ceny w sposób odmienny od warunków rynkowych powoduje niewątpliwie naruszenie interesów innych przedsiębiorców, którzy wyceniają swoje usługi, odnosząc się do realnych kosztów, ale nie mogą realnie konkurować z wykonawcą. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Zarzuty 1 i 2 Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, 600 600 siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Rzeczywiście Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu rozdzielił czynności poinformowania wykonawców o odrzuceniu oferty od czynności poinformowania o wyborze oferty najkorzystniejszej. Formalnie Zamawiający winien powyższe uczynić w sposób „równoczesny”, czyniąc zadość zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Jednak jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przepisy ustawy Pzp nie przewidują żadnych sankcji za poinformowanie o tych dwóch czynnościach nierównocześnie. W ocenie Izby istotne z punktu widzenia tej regulacji ustawy Pzp jest, aby zamawiający zamieścił przy każdej z czynności uzasadnienie faktyczne i prawne. Ten bowiem element czynności gwarantuje wykonawcy możliwość prawidłowego skorzystania ze środków ochrony prawnej, sformułowanie zarzutów wobec decyzji zamawiającego, odniesienie się do argumentów, z którymi zamawiający wiąże fakt odrzucenia oferty danego wykonawcy. ​W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował natomiast samego sposobu sporządzenia uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Jak wskazano na rozprawie, rozdzielenie informacji o odrzuceniu oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej nie przeszkodziło Odwołującemu zakwestionować obu poczynionych przez Zamawiającego czynności. Dlatego też sama zasadność zarzutu ma jedynie walor formalny i pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Swoją postawą w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył także art. 16 ustawy Pzp, nie łamiąc zasady równego traktowania wykonawców, czy też prowadzenia postępowania z​ zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający nie uniemożliwił Odwołującemu złożenia odwołań, prawidłowo i obszernie uzasadnił podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności. Odwołujący na równi z innymi Wykonawcami z​ postępowania był w stanie zakwestionować zarówno czynność odrzucenia jego oferty, jak też czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Poprawność uzasadnienia poszczególnych czynności można uznać za nadrzędną w stosunku do zasady równoczesności przekazania informacji Wykonawcom. To bowiem element merytoryczny a nie czasowy (formalny) decyduje o skuteczności złożenia środka ochrony prawnej. Zarzuty 3 i 4 Na początku rozważań dostrzeżenia wymaga, iż to nie Odwołujący decyduje o​ istotności poszczególnych składowych tworzących przedmiot zamówienia. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma prawo określić, które elementy mają dla niego istotne znaczenie celem należytego wykonania zamówienia. Zamawiający zasadę tę może wyrazić poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert, przez przypisanie im odpowiedniej wagi, stosownie do swoich potrzeb i wymagań. Kryteria oceny ofert bowiem co do zasady powinny odnosić się do przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu ustalony przez Zamawiającego sposób oceny ofert odzwierciedlił potrzeby Zamawiającego przez przypisanie poszczególnym kategoriom od Kc1 do Kc9 wartości procentowych. W ten sposób Zamawiający wyraził, które z kategorii, biorąc pod uwagę specyficzne zapotrzebowanie Zamawiającego na posiłki z​ poszczególnych kategorii mają dla niego istotne znaczenie. Zatem wbrew stanowisku Odwołującego to nie ilość wydawanych posiłków decydowała o istotności danej części. Jeśli Odwołujący, jak podawał w odwołaniu, uważał, że kryteria oceny ofert zostały błędnie ustalone, nie prowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, uprawnieniem jego było zakwestionować w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący z tej możliwości nie skorzystał. Co więcej żaden z Wykonawców nie zadawał Zamawiającemu w tej materii pytań, nie prosił o wyjaśnienia, nie złożono odwołania. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający pierwszy raz zastosował w postępowaniu taki podział w ramach kryteriów, zmieniając dotychczasowy sposób oceny ofert. Nie kwestionowano również uzasadnienia odnoszącego się do braku podziału zamówienia na części. Podnoszenie na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarzutów wobec zapisów SW Z należy uznać za spóźnione. Z tych powodów Izba przy wyrokowaniu pominęła tę część rozważań Odwołującego. W ocenie składu orzekającego Izby to Odwołujący zmienił podejście do konstrukcji oferty, jednak podyktowane to było nie zmianą reguł oceny przez Zamawiającego, ale chęcią wygrania postępowania. To Odwołujący uparcie trwa na stanowisku, że tylko kategorie Kc1 i​ Kc2 są istotne, pozostałe kategorie mają charakter służebny wobec tych głównych. Tymczasem czynniki uległy zmianie, czego Odwołujący nie wziął pod uwagę przy wycenie oferty, co Zamawiający zasygnalizował przez opis kryteriów oceny ofert. Podejście Odwołującego wynika także z dowodu, który złożono na rozprawie – Dzienne statystki norm żywieniowych dostarczanych Zamawiającemu przez ZPR SA w roku 2024 roku. Dokument ten potwierdza, że Odwołujący bazował i wziął przede wszystkim pod uwagę doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu zamówienia dla Zamawiającego, bez uwzględnienia zmienionych reguł składania i oceny ofert. Odwołujący może oczywiście bazować na posiadanym doświadczeniu w realizacji podobnych lub takich samych usług, także na rzecz tego samego zamawiającego. Konieczne jest jednak skonfrontowanie tego doświadczenia z wymogami SW Z i potrzebami Zamawiającego, które na przestrzeni lat i zewnętrznych okoliczności mogą ulec zmianie albo być podyktowane szczególnymi okolicznościami. Wbrew twierdzeniom Odwołującego to nie Zamawiający próbuje „grać na emocjach”, ale to Odwołujący próbuje „wymusić” na Zamawiającym niezmienność warunków wykonania zamówienia. Izba zgadza się z tezą, że Wykonawca winien był tak wycenić poszczególne części, b​ y koszty z nimi związane były uwzględnione, bez względu na to czy kategorie Kc1 i Kc2 będą w całości wykonywane. Tymczasem Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że w tych częściach ujął wszystkie koszty stałe, a w kategoriach Kc3 do Kc9 tylko koszty zmienne. Natomiast kształt SW Z i OPZ pokazują, że koszty powinny być do poszczególnych kategorii przypisane proporcjonalnie. Wycena Odwołującego prowadzi do sytuacji, gdzie w przypadku niewykonywania kategorii Kc1, Kc2 lub wykonywania ich w mniejszych ilościach, brakuje Wykonawcy środków na wykonanie przedmiotu zamówienia w kategoriach Kc3 do Kc9, ponieważ uwzględniono tylko koszty zmienne i to na dodatek bez odzwierciedlenia rzeczywistego poziomu ich ponoszenia, co jest rezultatem tego, że Odwołujący kierował się poziomem procentowym oceny a nie kosztami ich wykonania. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień kwoty narzutu, ponieważ jest to element który oceniał. Porównanie do unieważnionego postępowania z 2025 roku pokazuje właśnie nieprawidłowy sposób wyceny w tym postępowaniu. I taką tezę chciał pokazać Zamawiający. Odwołujący obniżył koszty by zdobyć punkty, a oznacza to, że nie wycenił usług realnie i rynkowo. Temu służyła konstrukcja tabeli z informacji o odrzuceniu. Nie chodziło o​ złożenie 9 sztuk wyjaśnień odnośnie do każdej kategorii, ale o wyjaśnienie kosztów dla każdej części, które winny odnosić się do zamawianego przedmiotu. Odwołujący sztucznie zmienił reguły wyceny dla części Kc3 do Kc9 i dowodzą temu wszystkie tabele porównawcze przedstawione przez Zamawiającego. W stosunku do każdego z wcześniej prowadzonych postępowań Odwołujący w znaczący sposób obniżył wysokość marży dla kategorii Kc3 do Kc9. To prawda, że Odwołujący nie musi osiągać zysku z wykonywania przedmiotu zamówienia w każdej kategorii. Ale Odwołujący w tym postępowaniu obniżył marże do takiego poziomu, że wykonywanie tylko kategorii Kc3 do Kc9 stało się całkowicie nierentowne. Prowadzało to jednak uzyskania przez Odwołującego najwyższej punktacji w ustalonych kryteriach. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach w załączniku nr 7 określił procentowy udział kosztów pracochłonności przy realizacji poszczególnych kategorii zamówienia. Zrobił to jednak nie w ujęciu nowych zasad wprowadzonych przez Zamawiającego ale dla założenia, że części Kc1 i Kc2 będą wykonywane w całości jako podstawowe, pozostałe zaś kategorie mają charakter pomocniczy. Tę właśnie zasadę kwestionuje Zamawiający. Nie jest prawdą twierdzenie, że Zamawiający przez opis Kc1 i Kc2 narzucił wewnętrzną logię funkcjonowania usługi. Fakt, że posiłki w kategoriach Kc3 do Kc9 bazują na podstawowych normach z kategorii Kc1 i/lub Kc2 (odpowiednio powiększonych lub pomniejszonych) nie oznacza, że zysk można uzyskać tylko w podstawowych częściach zamówienia, ponieważ one będą wykonywane systematycznie. To są właśnie założenia Odwołującego, dlatego że tak było do tej pory. Tymczasem Odwołujący powinien tak wycenić wykonywanie usług w kategoriach Kc3 do Kc9 by możliwe było ich wykonanie bez Kc1 i Kc2. To, że te kategorie stanowią bazę, nie oznacza, że zawsze będą wykonywane. Kategorie te stanowią bazę podstaw żywienia, a nie muszą być bazą podstawy kosztowej. Przy wycenie Odwołującego może dojść do sytuacji, że wykonanie w kategoriach Kc3 do Kc9 będzie niemożliwe, ponieważ Odwołujący nie będzie miał podstawy pokrycia kosztów głównych. Jak wynika z opinii sporządzonej przez prof. dr hab. Adama Szymaniaka, Odwołujący zastosował przy konstruowaniu oferty tzw. bundling, czyli redukcję kosztów transakcyjnych oraz efektywną alokację zasobów, gdy część elementów oferty ma niski koszt krańcowy. Sporządzający porównał to zjawisko do oferowania ceny ryczałtowej, gdzie niektóre elementy w kosztorysie zostają wycenione na poziomie bardzo niskim (nawet zerowym), w praktyce wykonawca dokonuje ich subsydiowania przez inne elementy oferty, t​ ak by zapewnić konkurencyjny poziom ceny całkowitej. Zamawiający bowiem ocenia jedną ofertę za pakiet. Można się z tymi twierdzeniami zgodzić, jeżeli cały przedmiot zamówienia jest wykonywany, a zamawiający płaci jedną ceną bez względu na ilość wykonanych prac. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający po pierwsze płaci za posiłek, który może należeć do różnych kategorii, a będzie on miał jedną bazę żywieniową jako podstawę i​ +/- jest dostosowywany do bieżących potrzeb żywieniowych żołnierzy. Nie zachodzi zatem jednolite, jednostajne wykonywanie przedmiotu zamówienia, ale właśnie zmienność tego przedmiotu. Zatem porównanie w opinii nie jest miarodajne. Dlatego więc każda kategoria powinna zostać wyceniona tak, by obejmowała zarówno koszty stałe i zmienne w odpowiedniej proporcji. Odnosząc się do samego charakteru dowodu przyjętego w poczet materiału dowodowego przez Izbę, dostrzeżenia przede wszystkim wymaga prywatny charakter złożonej opinii, czemu Odwołujący nie zaprzeczał i miał tego świadomość. Ekspertyzę tę Izba potraktowała jako część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez Stronę sporu, która jest jej autorem. Opinia taka stanowi jedynie dowód tego, że osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w nich pogląd, nie korzysta ona natomiast z domniemania zgodności z​ prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z dnia 29 września 1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że wszyscy wykonawcy postąpili w podobny sposób. To właśnie Odwołujący w kategoriach Kc3 do Kc9 zastosował najniższe stawki narzutu, co wyraźnie obrazują tabele Zamawiającego z wezwania i informacji o​ odrzuceniu oferty. W wyjaśnieniach Odwołujący nie wykazał, że stawki narzutu odzwierciedlają obliczoną przez Wykonawcę pracochłonność pokazaną w załączniku nr 7 do wyjaśnień. Zamawiający celnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał, że podział kosztów rodzajowych nie został powiązany z ustaloną pracochłonnością. W ocenie Izby Odwołujący starał się „dopasować” koszty do wartości procentowej kryterium dla danej kategorii. Obrazuje to doskonale załącznik nr 7 do wyjaśnień, gdzie te same koszty, w zależności od bliżej niesprecyzowanych założeń, kształtują się na różnym poziomie. Zamawiający ocenił wyjaśnienia Odwołującego jako ogólnikowe i lakoniczne, nie dlatego, że sporządzone zostały one wspólnie dla wszystkich kategorii. Zamawiający zauważył, że Odwołujący niewystarczająco uzasadnił elementy ceny podane w ofercie ​ ramach poszczególnych kategorii, w tym wysokość narzutu, która nie odpowiadała rzeczywistej pracochłonności dla w danego elementu. Samo wezwanie było precyzyjne i​ wskazywało na wątpliwości Zamawiającego co do sposobu wyceny Kc3 do Kc9. Odwołujący zaś w wyjaśnieniach próbował zmarginalizować znaczenie kategorii Kc3 do Kc9 i​ usprawiedliwić ujęcie głównych kosztów w kategoriach Kc1 i Kc2, bazując na dotychczasowym doświadczeniu, co było działaniem nieprawidłowym, nie uwzględniającym zasad ustalonych w przedmiotowym postępowaniu. Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zastosował wobec Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wywodząc, że cena oferty Odwołującego nosi znamiona rażąco niskiej, a złożone wyjaśnienia temu nie przeczą. Odnosząc się do części zarzutów związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Stosownie zaś do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zamawiający nie zdołał wykazać, że Odwołujący działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes innego przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców, utrudniał uczciwą konkurencję. Zamawiający ani takich dobry obyczajów, czy też utrudniania konkurencji nie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty. Okoliczność, że Odwołujący kalkulując wysokość przyjętego narzutu, który stanowić miał jego wynagrodzenie za usługę, wynika z przyjętej przez Odwołującego taktyki biznesowej i​ koncentracji możliwości wykonania zamówienia w częściach Kc1 i Kc2. Nie prowadzi natomiast do eliminacji z rynku innych wykonawców ani nie wypełnia przesłanek zawartych ​ art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w Nawet przyjmując, że Odwołujący zaproponował ceny poniżej kosztów wykonania usług (co w ocenie Izby się potwierdziło), to nie można by uznać, iż Odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 u.z.n.k. Zamawiający całkowicie pominął fakt, iż art. 15 u.z.n.k. dotyczy sytuacji, w której Odwołujący utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku w celu ich eliminacji. Utrudnianie dostępu do rynku stanowi istotę tego czynu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek próby ustalenia pozycji Wykonawców wobec siebie oraz zakresu rynku, do którego dostęp ogranicza Odwołujący swoim zachowaniem. Pojęcie pojedynczego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wypełnia natomiast definicji rynku. Gdyby tak było, udział ​ każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłby utrudnieniem dostępu do rynku innym wykonawcom. w „Poprzez dostęp do rynku należy rozumieć w szczególności swobodę decydowania podmiotu o uczestniczeniu w obrocie, swobodę wejścia na rynek, prowadzenia na nim działalności oraz wolność podjęcia decyzji o jej zakończeniu w stosunku do danego rynku”, (tak.: Małgorzata Sieradzka (red.), Marcin Mioduszewski, Jarosław Sroczyński, Komentarz do art.15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Stan prawny: 2016.01.01, LEX). ​Nie można więc uznać, iż Odwołujący w jakikolwiek sposób ograniczał swobodę innych Wykonawców co do działania na jakimkolwiek rynku. Utrudnianiem dostępu do rynku nie są działania zmierzające do pozyskania jak największej części tego rynku, w tym uzyskania zamówienia publicznego. Ilość ofert złożonych w postępowaniu świadczy w tym przypadku na korzyść Odwołującego. Gdyby Odwołujący utrudniał innym wykonawcom dostęp do rynku, t​ o liczba ofert byłaby znacznie niższa, lub oferta Odwołującego byłaby jedyną złożoną w takim postępowaniu. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt u.z.n.k. tylko taka sprzedaż poniżej kosztów, która jest dokonywana w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, a nie np. sprzedaż usług ​ celu uzyskania ich konkretnego wolumenu jest objęta dyspozycją omawianego przepisu. Odwołujący chciał zachować w status quo i nadal wykonywać usługę dla Zamawiającego. Dlatego w taki sposób ukształtował marże w kategoriach Kc3 do Kc9, że były one znacząco niższe wobec marży innych Wykonawców. Takie działanie nie utrudniło jednak innym Wykonawcom złożenia oferty. W celu odrzucenia oferty na przywołanej podstawie prawnej Zamawiający zobowiązany był wykazać przynajmniej, która norma prawna lub jaki dobry obyczaj został przez Odwołującego naruszony (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 stycznia 2008 r., II CSK 363/07):„nieuczciwe w rozumieniu u.z.n.k. jest każde zachowanie się przedsiębiorcy (...), które narusza m.in. dobre obyczaje i jeżeli zachowanie takie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, podpada pod art. 3 tej ustawy. Konieczne jest jedynie wykazanie przez uprawnionego, jaki dobry obyczaj doznał naruszenia, oraz, ż​ e nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło interes konkurenta”. Zamawiający nie przeprowadził analizy, czy to rynku właściwego, domniemania pozycji dominującej, nadużywania tej pozycji, w jaki sposób może dojść do wykorzystania tej pozycji na danym rynku, cech charakterystycznych dla danego rynku i Odwołującego jako podmiotu z​ danej branży. Nie odniesiono się do panujących na danym rynku praktyk, że te praktyki stosowane są wobec tylko jednego wykonawcy, co choćby w ten sposób utrudnia dostęp do rynku innym podmiotom. Brakuje zatem elementów, które świadczą, że niezbicie mielibyśmy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby Zamawiający co prawda wykazał umyślności działania Odwołującego, ponieważ to sam Odwołujący nie ukrywał ani w odwołaniu, ani w stanowisku prezentowanym na rozprawie, że sposób wyceny był spowodowany zmianą podejścia Zamawiającego do oceny ofert. Izba jednak nie uważa, że Odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, mającego na celu naruszenie interesów innego przedsiębiorcy, czy też utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Jak już zaznaczono, celem Odwołującego było uzyskanie tego konkretnego zamówienia, nie zaś długofalowe działanie na rynku właściwym celem zamknięcia innym Wykonawcom dostępu do tego rynku. Ocena Izby, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego i możliwość uwzględnienia odwołania, bowiem wobec oferty Odwołującego potwierdził się zarzut naruszenia innych norm prawnych. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ustalił, że cena oferty Odwołującego nosi cechy rażąco niskiej, tym samym prawidłowo odrzucono ją na tej podstawie. Potwierdzenie się nieprawidłowego ustalenia przez Zamawiającego dodatkowych podstaw do odrzucenia oferty, w żaden sposób nie wpłynie na sytuację Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jego oferta nie może być przywrócona do tego postępowania i ponownie oceniana. Zgodnie bowiem z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu takiego wpływu, nawet potencjalnego, nie można stwierdzić. Zatem odwołanie w całości należało oddalić. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 WYROK z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Bartosz Stankiewicz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 2 i 7 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu (Odwołujący) w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)wykonawcy REDON NAKŁO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1267/25, KIO 1269/25); 2)wykonawcy R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. P.H.U. z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1268/25); 3)wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Spółka komandytowa z siedzibą w Rogowie(KIO 1273/25, KIO 1351/25); 4)wykonawcy MARBRUK M. Kwiatkowski Spółka komandytowa z siedzibą w Charzykowach (KIO 1345/25); 5)wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie (KIO 1351/25) orzeka: 1.oddala wszystkie odwołania; 2.kosztami postępowań obciąża Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań kwotę 120 000 zł 00 gr (słownie: s​ tu dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach oraz kwotę 1 149 zł 47 gr (słownie: jednego tysiąca stu czterdziestu dziewięciu złotych czterdziestu siedmiu w groszy) tytułem kosztów dojazdu i noclegu Odwołującego, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach; w 2.2.zasądza od Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na rzecz Zamawiającego – Województwa Kujawsko – Pomorskiego, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. …………………………………….. KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetargi nieograniczone, z możliwością prowadzenia negocjacji, o których mowa w art. 275 pkt 2) ustawy na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pt.: 1)„Odnowa nawierzchni DW Nr 240 na odc. Błądzim – Błądzim od km 45+399 do km 45 + 819 dł. 0,420 km” (KIO 1267/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091434 w dniu 06 lutego 2025 r. 2)„Odnowa nawierzchni DW 243 na odc. Więzowno - Koronowo od km 23+750 do km 26+340, dł. 2,590 km” (KIO 1268/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00078321/01 w dniu 30 stycznia 2025 r. 3)„Odnowa nawierzchni DW Nr 252 na odc. Dziennice-Pławinek od km 6+010 do km 8+300, dł. 2,290 km” (KIO 1269/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00089845/01 w dniu 05 lutego 2025 r. 4)„Odnowa nawierzchni DW Nr 258 na odc. Dzikowo - Osiek n. Wisłą od km 4+820 do km 6+820 dł. 2,000 km” (KIO 1270/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00098864 w dniu 11 lutego 2025 r. 5)„Odnowa nawierzchni DW Nr 560 na odc. Dylewo - Zakrocz od km 27+800 do km 28+312, dł. 0,512 km” (KIO 1271/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00099027/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 6)„Odnowa nawierzchni DW Nr 569 na odc. Małszyce - Łążynek od km 13+955 do km 16+970 dł. 3,015 km” (KIO 1272/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091461/01 w dniu 6 lutego 2025 r. 7)„Odnowa nawierzchni DW Nr 649 na odc. Pluskowęsy - Kiełbasin od km 4+320 do km 6+358 dł. 2,038 km” (KIO 1273/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 00098306/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 8)„Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II – Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km” (KIO 1275/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00128971/01 w dniu 04 marca 2025 r. 9)„Modernizacja dróg wojewódzkich w zakresie wyeliminowania miejsc niebezpiecznych - rozbudowę skrzyżowania dróg wojewódzkich nr 558 i 562 w m. Dyblin w formie ronda wraz z oświetleniem” (KIO 1276/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00112369/01 w dniu 20 lutego 2025 r. 10)„Odnowa nawierzchni DW Nr 189 na odc. Sypniewo – Zakrzewska Osada od km 39+500 do km 43+500 dł. 4,000 km” (KIO 1345/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się ​ BZP pod nr 2025/BZP 00134374/01 w dniu 6 lutego 2025 r. w 11)„Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (KIO 1351/25). Ogłoszenie o zamówieniu ogłoszono w DDUE pod w nr OJ S 253/2024 800476-2024 z dnia 31/12/2024 r. Dnia 2 oraz 7 kwietnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołania złożył wykonawca ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołania złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające na: odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania. Zamawiający poinformował o dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​ dniu 28 marca 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpisy od odwołań w w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopie odwołań zostały prawidłowo przekazane Zamawiającemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp i złożył w tym zakresie wraz ofertą prawdziwe oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz ​ z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w tym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego Odwołujący ponownie wyjaśnił brak wystąpienia wobec niego przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu (mimo treści złożonego przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, tj. a) „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; b) „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., c) umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz d) umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; e) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy; f) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Bydgoszczy, w a nadto w konsekwencji (mimo treści złożonego w tym postępowaniu przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących wymienionych zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach o udzielenie zamówień jakichkolwiek przesłanek wykluczenia z postępowania przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał w ramach wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 06 marca 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a nadto wcześniej w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem Odwołujący składając ofertę, w tym oświadczając, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, skoro oświadczenie to jest prawdziwe, w tym w zakresie braku ziszczenia się wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, co Odwołujący wykazał Zamawiającemu zarówno w tym postępowaniu ​ w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 06 marca 2025 r., jak i we wcześniej prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​ z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), w którym w dniu 31.01.2025 r. Odwołujący złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, nie podając przy tym nieprawdziwych informacji, ani nie zatajając przed Zamawiającym jakichkolwiek informacji lub okoliczności dotyczących realizacji wcześniejszych wymienionych umów w sprawie zamówień publicznych, w tym informacji ​ i okoliczności dotyczących kar umownych nałożonych na Odwołującego; 4)art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że niezłożenie przez Odwołującego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oznacza odmowę jego złożenia i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (KIO 1267/25). Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​ z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego z jednoczesnym nakazaniem mu zaniechania uznawania braku odpowiedzi na wezwanie do przedłużenia okresu związania ofertą jako równoznacznego z odmową i przywrócenie Odwołującemu możliwości zawarcia umowy, jeśli wyrazi on taką wolę. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który ubiega się o jego udzielenie. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniach i nie podlega wykluczeniu, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówień, gdyż nieuprawnione wykluczenie go z postępowania i odrzucenie jego oferty pozbawia go prawa do uzyskania zamówień. Na wypadek uprawomocnienia się kwestionowanych czynności Zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narażą Odwołującego na szkodę. W przypadku uwzględnienia odwołań oferta Odwołującego stanowić będzie bowiem jedną z trzech ofert niepodlegających odrzuceniu, jak zaś przewiduje SWZ postępowania w rozdziale II ust. 1 i 2, postępowanie prowadzone jest ​ trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji, zaś „W przypadku prowadzenia negocjacji – w Zamawiający ogranicza liczbę Wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert – Zamawiający zastrzega sobie prawo do zaproszenia do negocjacji maksymalnie trzech Wykonawców (art. 288 ust.1), których oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans punktowy według rankingu oceny ofert, obliczony na podstawie kryterium oceny ofert, określonego w rozdziale XI SW Z”. Nadto Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim przypadku zamówienie – w wyniku przeprowadzonych negocjacji, do których Odwołujący zostałby zaproszony, gdyby jego oferta nie zostałaby bezpodstawnie odrzucona – może zostać udzielone Odwołującemu. Oferta Odwołującego miałaby szansę zostać najwyżej ocenioną. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp Wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, które Zamawiający ustanowił w rozdziale VII ust. 2 SWZ. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił to Zamawiającemu w piśmie (Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego), wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego jest nieuzasadnione. Odnośnie kar umownych naliczonych Wykonawcy w związku z realizacją umów nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z​ dnia 16.11.2023 r., zawartych z Zamawiającym – Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, Wykonawca podniósł, że wyłącznie działając z daleko posuniętej ostrożności, zdecydował się na zaznaczenie opcji "PODLEGA WYKLUCZENIU" ​ punkcie Oświadczenia JEDZ – ze względu, iż Zamawiający dążył do obciążenia ONDE karą umowną w związku z w realizacją umowy dotyczącej wykonywania zamówienia publicznego zgodnie z umowami nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r, nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2024 r. poinformował ONDE o roszczeniu z tytułu kar umownych w wysokości 301.125,33 zł. Jednocześnie zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie i w związku z jakimi okolicznościami w jego ocenie należne są kary umowne, wskazując jedynie, iż kary naliczone są „w związku ze zwłoką w realizacji obowiązków umownych wynikających z zawartych umów”. Tabela z wykazem protokołów konieczności oraz kar umownych nigdy nie została przekazana przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu do ONDE. ONDE stanowczo zaprzeczyła oświadczeniom tego zamawiającego w piśmie z dnia 10.07.2024 r. zamawiający w dniu 30 sierpnia 2024 roku wystosował oświadczenie o​ potrąceniu, w którym wskazał, że wynagrodzenie ONDE ma zostać pomniejszone o kwotę rzekomych kar umownych, które miały zostać naliczone z tytułu rzekomych uchybień ​ wykonaniu robót. Oświadczenie to zostało sporządzone przez zamawiającego w sposób jednostronny. ONDE nie w przyjęła tego potrącenia, uznając je za niezasadne, a przedmiotowe oświadczenie o potrąceniu odesłała zamawiającemu wraz z pismem z dnia 03 września 2024 r. Mimo upływu terminów płatności, nieuznania roszczenia zamawiającego przez ONDE oraz odesłania oświadczenia o potrąceniu, zamawiający nie uregulował całości należnego wynagrodzenia względem ONDE. Zamawiający nie odpowiedział również na pismo ONDE z​ dnia 3 września 2024 r. W związku z powyższym ONDE skierowała do zamawiającego w dniu 8 października 2024 r. oraz w dniu 25 października 2024 roku wezwania do zapłaty. Kolejne wezwanie wystosowane zostało w dniu 13 listopada 2024 r. W związku z brakiem płatności ONDE skierowała pozew o zapłatę – sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym ​ Toruniu. W tych okolicznościach sprawy brak jest jednak podstaw do przypisywania Spółce odpowiedzialności i w uchybień wskazywanych w art. 109 ustawy Pzp (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Zamawiający dokonał ustaleń opisanych w piśmie z dnia 28 marca 2025 r., w którym odrzucił ofertę Odwołującego (na str. 5-7 tego pisma) odnośnie kar umownych dotyczących umów wyłącznie w oparciu o jednostronne materiały zamawiającego, które nie odzwierciedlają przebiegu realizacji tych umów, a jedynie odnoszą się do odosobnionej okoliczności nałożenia na Odwołującego kar umownych, nie dysponując innymi dokumentami z przebiegu realizacji umów. Zamawiający, jak sam wskazał, „poddał szczegółowej analizie wysokość kar umownych, którymi Wykonawca został obciążony, na podstawie środków dowodowych uzyskanych od innego Wykonawcy oraz MZD”. Zatem z powyższego wprost wynika, iż Zamawiający nie mógł ocenić, czy doszło do nienależytego wykonania umów zawartych z​ Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu. Jak wskazuje się zaś w orzecznictwie,„Samo naliczenie kar umownych nie może automatycznie oznaczać, że do nienależytego wykonania umowy rzeczywiście doszło. Zamawiający może zastosować sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania tylko wtedy, jeżeli jest w stanie ustalić i​ wykazać, że miało miejsce nienależyte wykonanie zamówienia i że nastąpiło to w warunkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 17 lutego 2025 r., KIO 251/25). Zamawiający wykluczył zatem Odwołującego pochopnie uznając, iż zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, mimo iż nie ustalił i nie wykazał, iż doszło do nienależytego wykonania tych umów przez Odwołującego, a jedynie, iż Wykonawca został obciążony karami umownymi. Ten jednostkowy fakt nie jest natomiast ​ żadnej mierze wystarczający, by uznać, iż nałożenie kary umownej jest zasadne i jest wynikiem niewykonania, czy też w nienależytego wykonania zobowiązań umownych przez wykonawcę. To Zamawiający musi zaś udowodnić istnienie tej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nadto Zamawiający winien wykazać także, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Okoliczności tych Zamawiający nie wykazał. W szczególność nie świadczą o tym dane zawarte w tabelach obrazujących kary umowne zawartych na stronach 5-6 Informacji o​ odrzuceniu. Z tabel tych wynika wyłącznie, iż według Zamawiającego, na Odwołującego nałożono kary umowne wyszczególnione tabelarycznie. Niezależnie od braku wskazania źródeł ustaleń Zamawiającego, nie wynika z nich bynajmniej, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń postanowień umownych popadając w zwłokę w realizacji poszczególnych zleceń”. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, iż Odwołujący popadł w opóźnienie, czy też zwlokę, bowiem samo obciążenie Wykonawcy karą umowną nie świadczy o tym fakcie, a nadto, że ewentualne opóźnienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a więc, że doszło do zwłoki Wykonawcy, a nie np. do opóźnienia, za które nie odpowiada którakolwiek ze stron umowy albo, że za opóźnienie odpowiada sam zamawiający. Znamienne jest, że Zamawiający na stronie 8 Informacji stwierdza: „Analizując przykładowo zlecenie z najdłuższym terminem opóźnienia, należy zauważyć, że MZD ​ Toruniu Protokołem Typowania nr 71/2024/MA z dnia 5.03.2024 r. zlecił wykonanie robót remontowych w terminie 10 w dni, tj. do dnia 15.03.2024 r. Jednakże odbiór robót nastąpił dopiero w dniu 6.06.2024 r., tj. 83 dni po terminie wskazanym w tym zleceniu”. ​Jedyna okoliczność, jaka wynika z protokołów typowania jest zaś taka, iż odbiór robót nastąpił po terminie wykonania zlecenia, co w żadnej mierze nie daje podstaw do dokonania przez Zamawiającego ustaleń w zakresie przyczyn, jakie to spowodowały. Te zaś ustalenia (udowodnienie, że doszło do zwłoki Wykonawcy, nieterminowego wykonania umowy z​ przyczyn leżących po jego stronie) są niezbędne do stwierdzenia zajścia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ich istnienie wykazać winien zaś Zamawiający. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że „ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym, który ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa” (wyrok SO w Gdańsku z dnia 22 września 2015 r., sygn. akt XII Ga 397/15). Tak więc to Zamawiający zobowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek zastosowania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2023 r., KIO 1118/23). Okoliczność ta odnosi się do wszystkich przesłanek wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7-10 Pzp. Umowa nr ZDW.N4.363.06.2020 z dnia 05 października 2020 r. zawartej z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”. W odniesieniu do tej umowy okoliczności dotyczące obciążenia Odwołującego karą umowną są przy tym w pełni znane, bowiem Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy (​ który działa w imieniu Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie) jest stroną tej umowy. Odwołujący w piśmie zatytułowanym „Wyjaśnienia ONDE S.A. (…)” szczegółowo (przedstawiając obszerną korespondencję stron umowy) wykazał, iż nie jest odpowiedzialny za brak możliwości ukończenia umowy w terminie, a w konsekwencji, iż zamawiający nie był upoważniony do naliczenia kar umownych z tytułu nieterminowego jej wykonania. Sporne pomiędzy stronami kwestie, dotyczące przyczyn opóźnień, wynikają bowiem z nieuznania przez zamawiającego roszczenia Wykonawcy ​ zakresie 17 dni na przeprowadzenie czynności formalno-prawnych, która to okoliczność ściśle związana jest z w zaakceptowanymi przez zamawiającego roszczeniami Wykonawcy i nie może być rozpatrywana w oderwaniu od uznanych przez zamawiającego okoliczności, jako powstałych bez winy Wykonawcy. W związku z powyższym pomiędzy Odwołującym i​ zamawiającym zaistniał spór, który ostatecznie zostanie rozstrzygnięty przez Sąd lub w drodze ugody, ze względu na toczące się pomiędzy Stronami rozmowy ugodowe. W tych okolicznościach brak jest jednak podstaw do przypisywania Odwołującemu odpowiedzialności i uchybień wskazywanych w art. 109 Ustawy PZP (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Niedopuszczalne jest przyjęcie z góry założenia, że skoro na wykonawcę została np. nałożona kara umowna, (zwłaszcza taka, której nałożenie wykonawca zakwestionował), to winien jest on nienależytego wykonania umowy. Samo naliczenie kary umownej nie może być bowiem kwalifikowane automatycznie jako skutek niewykonania lub nienależytego wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (wyrok z dnia 08.01.2018 r., KIO 2711/17). Sam fakt nałożenia na wykonawcę kar umownych nie może być podstawą uznania, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe lub nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę. Wskazać należy także, że „stanowisko zamawiającego, w przypadku, kiedy zostało zakwestionowane przez wykonawcę na drodze sądowej, nie może być uznane za ostateczne i przesądzające o nienależytej realizacji zamówienia” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. 5, Warszawa 2023, komentarz do art. 109 Pzp, dost. el. Legalis). Ani Zamawiający, ani KIO nie są uprawnione do oceny wskazanych wyżej okoliczności, jeśli są one sporne – j​ ak w przypadku toczących się potencjalnych sporów sądowych między Wykonawcą a​ zamawiającymi w sprawach dotyczących zamówień wymienianych przez Zamawiającego ​ treści wezwania do wyjaśnień z dnia 03 stycznia 2025 r. do Wykonawcy, do których formułuje on swe pytania. Także w m.in. w uzasadnieniach wyroków KIO z 12 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1033/18) i z 19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2095/17) i w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24 października 2017 r. (sygn. akt XXIII Ga 928/17) wskazane zostało, że zamawiający prowadzący postępowanie przetargowe nie powinien oceniać ani „rozstrzygać”, badając podstawy wykluczenia z postępowania przetargowego, spraw spornych, w które zaangażowany jest konkretny wykonawca biorący udział ​ postępowaniu przetargowym i przyjmować na tej podstawie o wystąpieniu przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP. w Umowa, której przedmiot obejmował „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023”.W odniesieniu do tej umowy Zamawiający również poprzestał na następującym ustaleniu: „Wykonawca dopuścił się zwłoki w wykonaniu robót, która skutkowała nałożeniem na niego kar umownych w wysokości: -42 211,16 zł za przekroczenie terminu realizacji o 19 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400002; -4 000,00 zł za przekroczenie terminu realizacji o 4 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400001.” pomijając jednocześnie, że dla tego postępowania złożono noty księgowe z naliczonymi karami. Umowa dotycząca zamówienia na „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024-2025, Zamawiający ogólnikowo opisał (na stronie 7 Informacji), że „w wyniku zwłoki w wykonaniu robót GDDKiA również nałożyła na Wykonawcę kary umowne ​ wysokości: w -79 819,25 zł za przekroczenie terminu realizacji o 35 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400043; -17 777,48 zł za przekroczenie terminu realizacji o 7 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400033; -2 000,00 zł za niezgodne z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu wprowadzenie zmian w oznakowaniu w czasie prowadzenia prac o 1 dzień, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400044”. W tym przypadku zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę ​ wykonaniu zleconych robót o stosunkowo niewielkiej wysokości, w stosunku do wartości umowy. Naliczone przez w zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z​ tego powodu byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 16 pkt 3) ustawy PZP zasadą proporcjonalności, w kontekście stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, którą w ocenie Wykonawcy należałby stosować również do Oświadczenia składanego w przedmiotowej sprawie, sprawy te nie kwalifikują się do wskazania ich w formularzu JEDZ, ani też w Oświadczeniu – nie są bowiem spełnione wszystkie przesłanki stosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy PZP. W wyjaśnieniach ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ( … ) wyraźnie wyjaśniono Zamawiającemu, że „Wykonawca nie uznaje nałożonych kar umownych i w związku z powyższym w dn. 19.02.2025 r. wystosował do Zamawiającego wezwanie do zapłaty kwoty 145 807,89 zł, które potrącone zostało z​ wynagrodzenia Wykonawcy”. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, że „Nawet w przypadku uznania, że wystąpiła zwłoka w realizacji przedmiotu zamówienia to miała ona ograniczony wpływ na interes Zamawiającego oraz nie spowodowała istotnych szkód. (…). Opóźnienie w realizacji zamówienia nie wpłynęło w sposób znaczący na działalność Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w fakcie, iż Zamawiający nie poniósł dodatkowych kosztów ani strat związanych z realizacją umowy. Co więcej, przedmiot zamówienia został wykonany w pełnym zakresie, a zamawiający skutecznie z niego korzysta.”. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że „przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Prawa zamówień publicznych są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. ​N a powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot "może", a to oznacza, że zamawiający nie jest zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy. Nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 maja 2022 r., sygn. XXIII Zs 22/22). ​Taki przypadek zaś nie zaszedł, co wynika nawet z samych ustaleń Zamawiającego zawartych w informacji, która zawiera uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, zaś Zamawiający bezzasadnie w tym zakresie stwierdził, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń zobowiązań umownych również w przypadku innych zamawiających niż MZD w Toruniu”. Zamawiający przyjął nadto, że noty księgowe wystawione przez zamawiających stanowią wystarczający dowód nienależytego wykonania umów o zamówienie publiczne przez wykonawcę, co jest nieprawidłowe. Noty księgowe stanowią wyłącznie dowód obciążenia wykonawcy karami umownymi, nie zaś dowód zasadności tegoż, ani też dowód pozwalający na wykazanie, iż doszło do nienależytego wykonania umowy, które stanowiłoby podstawę uprawniającą zamawiającego do obciążenia wykonawcy karą umowną. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie dysponował wszystkimi informacjami niezbędnymi do oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia i oceny tej – w konsekwencji – nie dokonał prawidłowo, w tym przede wszystkim nie wykazał, iż Odwołujący dopuścił się nienależytego wykonania umów. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Obie przesłanki związane są niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę, z tą różnicą, że w przypadku pierwszej z nich możliwość wykluczenia wymaga wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, zaś w odniesieniu do drugiej konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy. W odniesieniu do drugiej przesłanki niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy powinno doprowadzić dodatkowo do rozwiązania umowy (wypowiedzenie, odstąpienie) lub zasądzenia odszkodowania (wyrok sądu zasądzający odszkodowanie). W żadnym z przypadków opisywanych umów nie doszło do sądownego zasądzenia od Odwołującego kar umownych, zaś przypadki, w których zamawiający potrącili kary umowne z wierzytelnościami Odwołującego podlegają ocenie sądów powszechnych w zakresie skuteczności tych czynności zamawiających. Dokonanie potrącenia w żadnej mierze nie przesądza, że było ono zasadne, albowiem nie przesądza, że roszczenie zamawiającego w zakresie zapłaty kary umownej jest zasadne. Niezasadne jest także stanowisko Zamawiającego, jakoby „składając ofertę wraz z​ Oświadczeniem, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie informacji o umowach, w trakcie których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych”. Zamawiający nie wskazał w informacji jako podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. O umowach, w trakcie realizacji których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych, Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego, w którym także Odwołujący złożył ofertę, t​ j. w postępowaniu pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024) składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Są to zatem informacje znane Zamawiającemui już z tego powodu nie można w żadnej mierze mówić o zatajeniu przed Zamawiającym tych informacji, w tym w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skoro zaś Zamawiający dysponował tymi informacjami (ponieważ Odwołujący przedstawił mu je w innym postępowaniu), to oświadczenie o braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu, którego dotyczy tego odwołanie, nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 13 września 2019 r. w sprawie XIX Ga 953/19 Sąd Okręgowy ​ Katowicach stwierdził, że „dla zastosowania normy z dotychczasowego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.2004 konieczne w jest, aby nieprawdziwa informacja wprowadziła w błąd zamawiającego, a nie tylko była informacją, która hipotetycznie mogła go w błąd wprowadzić, a nadto możliwy istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia musi dotyczyć tego, czy konkretny wykonawca podlega wykluczeniu, spełnia w warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne kryteria, zwane kryteriami selekcji. Takie odczytanie wyżej wymienionej normy nakazuje ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a​ jeśli tak, to czy był to błąd istotny.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 109.), a dalej, że„by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd” (Wyrok SO w Katowicach z​ 13.09.2019 r., XIX Ga 953/19). Okoliczności takie w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Definiując pojęcie „informacji nieprawdziwej”, należy odwołać się do orzecznictwa sądowego. Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego 31 sierpnia 2023, (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (​ z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN 1095/99). Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył JEDZ, w którym na pytanie„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedź TAK, co nie pozostaje w sprzeczności z​ oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to postępowanie. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył także wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia wraz z załącznikami. Odpowiedź twierdząca na cytowane wyżej pytanie JEDZ nie oznacza zaś automatycznie, że wobec Odwołującego zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania, a jedynie iż Odwołujący znalazł w sytuacji, w której w ramach wcześniejszej umowy lub umów w sprawie zamówienia publicznego, nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową lub umowami, co nie przesadza jeszcze o zasadności nałożenia tych sankcji, ani tez o okolicznościach, w jakich to nastąpiło, w tym, czy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po jego stronie. O tym, że te okoliczności nie zaistniały świadczą wyjaśnienia Odwołującego co do sposobu wypełnienia JEDZ. Wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM WYKLUCZENIU" ​w przedmiotowym punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, które wskazano w rozdziale VII SWZ. JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym w pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 ustawy PZP. Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C ​ części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i w opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji ​ okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może w wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.”. Wykonawca faktycznie winien podawać w załączeniu do składanych przez siebie JEDZ oraz Oświadczeniach informacje o kontraktach, w toku wykonywania których doszło do, np.: rozwiązania umowy przed czasem lub nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (zaistniały pewne problemy realizacyjne czy spór), ale jednocześnie dany przypadek nie obejmował wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, c​ o uniemożliwia zakwalifikowanie go jako zachodzącej przesłanki wykluczenia wykonawcy z​ danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym włączono stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (wyrok KIO 449/22 z dnia 14 marca 2022 r.). ​Treść ogólnego pytania JEDZ (prawa unijnego) jest zatem co prawda skorelowana z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (polskiej ustawy), ale przesłanki pytania w JEDZ powinno się odróżniać od przesłanek ustawowych i należy intepretować szerzej, poza treść art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jeżeli wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (A. Gawrońska-Baran [​ w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 109). W przypadku Odwołującego nie sposób mówić ani o lekkomyślności ani niedbalstwie. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. „W wyroku z 19.07.2012 r., IV Ca 683/12, LEX nr 1715000, wydanym w związku ze skargą Prezesa UZP na wyrok KIO z 28.03.2012 r., KIO 478/12, LEX nr 1131250, Sąd Okręgowy w Warszawie nie podzielił poglądu Krajowej Izby Odwoławczej: „iż złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ/może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. winno nastąpić automatycznie – bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji. W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a​ nie wynikiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa ​ powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie w zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd”. Sąd zwrócił uwagę, że taki pogląd potwierdzają również wyroki KIO: z 12.04.2012 r., KIO 590/12 i KIO 600/12, LEX nr 1148313; z 26.03.2012 r., KIO 491/12, LEX nr 1131262; z 22.02.2012 r., KIO 267/12, LEX nr 1126973; z 29.12.2011 r., KIO 2698/11, LEX nr 1103384; z 8.09.2010 r., KIO/UZP 1820/10, LEX nr 666048; z 19.05.2009 r., KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09, LEX nr 508272; z 20.03.2009 r., KIO/UZP 278/09, LEX nr 494426; z 24.10.2008 r., KIO/UZP 1098/08, LEX nr 466676; z 21.08.2008 r., KIO/UZP 814/08, LEX nr 448549.” (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109). Całkowicie nieracjonalne byłoby przyjęcie, że Odwołujący, nie ukrywając przed Zamawiającym informacji o wcześniejszych umowach w sprawach zamówień publicznych, ​ których doszło uprzednio do obciążenia Odwołującego karą umowną podczas składania oferty i udzielania wyjaśnień w w ramach innego (wcześniejszego) postępowania prowadzonego przez Zamawiającego – nawet w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – będzie przedstawiał Zamawiającemu w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie, informacje wprowadzające ​ błąd, których zakres przedmiotowy jest tożsamy. w Odwołujący w piśmie z dnia 05 marca 2025 r. (Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia) skierowanym do Zamawiającego wskazał, że podczas kompletowania dokumentacji ofertowej zespół Odwołującego dokonał błędnej selekcji informacji, w wyniku czego omyłkowo pominięto dane dotyczące uprzednich umów ​ sprawach zamówień publicznych, w trakcie realizacji których na Odwołującego nałożono kary umowne, a które to dane w wcześniej w ramach innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. We wskazanym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Odwołujący rzetelnie przekazał zatem informacje dotyczące kar umownych. Zamawiający posiadał zatem już pełną wiedzę na temat przedmiotowych kar, co dowodzi transparentności Odwołującego oraz braku jakiejkolwiek intencji zatajenia tych informacji. Z uwagi na fakt, że informacje te były już znane Zamawiającemu z wcześniejszego postępowania, ich omyłkowe pominięcie w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie nie mogło mieć wpływu na ocenę oferty Odwołującego ani na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Był to zatem błąd o​ charakterze czysto technicznym, który nie wynikał z intencji ukrycia tych danych, lecz z​ niezamierzonego przeoczenia. Na marginesie wskazać trzeba, że w wyroku z 02.03.2018 r., KIO 297/18, LEX nr 2505306, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku ​ postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd. w Wobec Odwołującego nie zaistniała zatem przesłanka wykluczenia z postepowania, o​ której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp Odwołujący, jak szczegółowo opisano w Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia, skierowanym do Zamawiającego wdrożył przy tym procedury mające na celu uniknięcie pojawiania się podobnych przypadków błędów w zakresie procedur ofertowania w przyszłości. Wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, aby nie podlegać wykluczeniu z postępowania, w tym na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Pzp. Co do podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszemu postępowaniu, które może skutkować zaniechaniem podania do wiadomości Zamawiającego informacji o kontraktach, w toku wykonywania których wystąpiły opóźnienia skutkujące przyjęciem przez danych zamawiających, że są uprawnieni do naliczenia kar umownych, to Wykonawca dokonał kolegialnego przeglądu zrealizowanych i realizowanych aktualnie kontraktów i podjął działania mające na celu zapewnienie pełnej transparentności co do informowania zamawiających, ​ tym Zamawiającego, o karach umownych wynikających z wcześniejszych umów – niezależnie od ich oceny. Dział w ofertowania wspólnie z księgowością i działem prawnym, a​ nadto kierownictwem każdego z kontraktów omówił przebieg i okoliczności każdego z​ problematycznych kontraktów i wspólnie podjęto decyzję o rozszerzeniu obowiązku informacyjnego o trzy uwzględnione aktualnie kontrakty. Ten sposób współpracy wydaje się optymalnym rozwiązaniem – mając na uwadze interdyscyplinarny charakter procedur przetargowych, gdzie konieczne jest połączenie informacji i wiedzy z różnych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego. W Spółce niezwłocznie opracowano i wdrożono poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r. procedury mające na celu stałe podnoszenie kwalifikacji pracowników odpowiedzialnych za proces ofertowania, a także weryfikację informacji przekazywanych przez współpracowników zamawiającym w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wytyczne te ujęto w załączniki nr 1 do uchwały (Załącznik nr 1 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE PODNOSZENIA KWALIFIKACJI W ZAKRESIE ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH PRZEZ PRACOW NIKÓW DZIAŁÓW OFERTOWANIA, INŻYNIERYJNYCH, PRAW NYCH ORAZ KSIĘGOW YCH) oraz w załączniku nr 2 do ww. uchwały (Załącznik nr 2 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE W ERYFIKACJI INFORMACJI PRZEKAZYWANYCH PRZEZ W SPÓŁPRACOW NIKÓW ONDE S.A. W RAMACH POSTĘPOWAŃ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO). Wykonawca wdrożył konkretne wskazane w załącznikach środki organizacyjne i​ kadrowe, obejmujące m.in.: a)zapewnienie stałego podnoszenia kwalifikacji personelu odpowiedzialnego za sporządzanie dokumentacji ofertowej w zakresie prawidłowej oceny skutków umów zakończonych w problematyczny sposób, przy czym przewidziano także m.in., że proces doskonalenia zawodowego obejmuje: organizowanie wewnętrznych spotkań i konsultacji ​ w celu wymiany wiedzy między działami, w tym także analizy przypadków błędów skutkujących wykluczeniem, b)wprowadzenie szczegółowej procedury weryfikacji informacji o wcześniejszych kontraktach i ich zgodności z PZP, w tym z regulacją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy PZP, c)ustanowienie dodatkowych mechanizmów audytu i kontroli, zgodnie ​ z Wytycznymi Zarządu ONDE S.A. w zakresie zamówień publicznych oraz ofertowania, d)utworzenie wewnętrznej struktury odpowiedzialnej za monitorowanie przestrzegania regulacji prawnych i zapewnienie zgodności danych przekazywanych ​ w ramach postępowań o zamówienia publiczne w tym ustalono m.in., iż pracownicy działów ofertowania i inżynieryjnych powinni śledzić wytyczne oraz dobre praktyki dotyczące sporządzania ofert i realizacji zamówień. Ponadto przyjęto procedurę weryfikacji wszystkich dokumentów i oświadczeń przedkładanych w imieniu Spółki w postępowaniach pod kątem ich zgodności z​ rzeczywistością, w szczególności w zakresie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) i 10) Pzp w toku ścisłej współpracy i wymiany informacji przez współpracowników Spółki z komórek organizacyjnych ofertowania, działów realizacyjnych, obsługi prawnej i księgowej oraz windykacji. Wdrożono wytyczne, które wraz z rozpoczęciem ich obowiązywania skutkują realizacją w praktyce zasady „wielu par oczu”, tj. kolegialnego analizowania składanych dokumentów z​ uwzględnieniem informacji wykraczających daleko poza daną procedurę przetargową, a​ dotyczących także analizy i oceny skutków dla procesu ofertowania mniejszych czy większych niepowodzeń w toku realizacji kontraktów, które przy tak znacznej ich liczbie, z​ przyczyn nawet niezależnych od Wykonawcy, mogą się statystycznie zdarzyć. Wdrożone wytyczne mają na celu takie zorganizowanie wewnętrznego sposobu ofertowania, który pozwoli na uwzględnienie w toku czynności zastrzeżeń, ale też wykorzystanie zasobów doświadczenia i wiedzy, osób z różnymi kwalifikacjami i​ umiejętnościami, których wspólne działanie na zasadzie synergii pozwoli unikać nieprawidłowości w przyszłości. Procedury te nakazano także każdorazowo rozciągnąć na współdziałających w procesie ofertowania kontrahentów, tj. w szczególności potencjalnych konsorcjantów lub wykonawców użyczających zasobów, itp. Ponadto Odwołujący podjął kroki w celu wyeliminowania podobnych sytuacji ​ przyszłości. Mianowicie, w dniu 17 marca 2025 r. rozwiązał umowę z osobą, do której obowiązków u Odwołującego w należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem, „możliwe są sytuacje, kiedy samooczyszczenie następuje na dalszym etapie postępowania, co jest zależne i​ powinno być oceniane indywidualnie w kontekście zaistniałych okoliczności i konkretnych stanów faktycznych. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji spornych i niejednoznacznych co do okoliczności powodujących wykluczenie wykonawcy. Kwestia terminu, w jakim wykonawca powinien podjąć działania naprawcze, również pozostaje zależna od okoliczności faktycznych danej sprawy.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r., KIO 373/23). Powyższe działania stanowią przejaw wdrożenia procedury samooczyszczenia, w tym w szczególności w zakresie art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z​ dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. Zamawiający wskazuje w Informacji, że „Wykonawca twierdzi, że wprowadził procedury wewnętrzne naprawcze w dniu 17 lutego 2025 r. – jednak nadal popełnia błędy ​ zakresie swoich oświadczeń”. Jak wyjaśnił Odwołujący, treść złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i w spełnianiu warunków udziału w postepowaniu nie jest konsekwencją wadliwości środków zaradczych podjętych przez Odwołującego w ramach tzw. self-cleaningu poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r., lecz wskutek omyłki ludzkiej, która może mieć miejsce bez względu na procedury wewnętrzne wprowadzone u wykonawcy. Całkowicie chybione jest przy tym stanowisko Zamawiającego, jakoby „Wykonawca nie przeprowadził procedury samooczyszczenia w zakresie pkt 7) a jedynie 8) i 10).”. ​O nieprawdziwości takiego stanowiska świadczy rodzaj i charakter środków wprowadzonych w ramach załączników nr 1 i 2 do uchwały nr 04/02/2025 z 17.02.2025 r. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż nie dopuścił się - przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziłoby do wypowiedzenia lub odstąpienia od w umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a zatem nie istniała konieczność dokonania samooczyszczenia ​ odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest naturalną konsekwencją zasadności wcześniejszych zarzutów odwołania, w tym przede wszystkim zarzutu nr 1 odwołania. Nie doszło do podania przez Odwołującego nieprawdy ​ zakresie braku podstaw wykluczenia z postepowania. Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach w wcześniejszego prowadzonego postępowania składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia o karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych. Są to zatem informacje znane Zamawiającemu (i jest to okoliczność bezsporna w ocenie Odwołującego), a zatem nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błędne przekonanie w zakresie przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania wskutek złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Skoro w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia Zamawiający powziął od samego Odwołującego wiadomości o​ karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych, to nie sposób przyjąć, iż omyłkowe oświadczenie o​ braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu późniejszym, tj. postepowaniu o​ udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów, tj. braku zatajenia przed Zamawiającym faktu obciążenia Odwołującego karami umownymi związanymi z realizacją umów dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych i jednoczesnego złożenia w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie obarczonego omyłką oświadczenia ws. spełniania warunków udziału ​ postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postepowania, wprost wynika brak zamiaru, w ​ tym nawet ewentualnego, tj. działania Odwołującego w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w w celu szkodzenia innemu przedsiębiorcy. „Czynem nieuczciwej konkurencji określonym w art. 14 u.z.n.k. jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Skoro tak, to dla zaistnienia omawianego deliktu nieuczciwej konkurencji konieczne jest, aby działanie zostało podjęte w celu wyrządzenia szkody lub przysporzenia korzyści. Na tej podstawie przyjmuje się, że jedną z przesłanek tego deliktu jest wina naruszyciela. W kwestii winy art. 14 u.z.n.k. różni się w sposób zasadniczy od art. 3 u.z.n.k. Artykuł 14 jest bowiem skonstruowany, jako stan faktyczny, w którym sprawca musi działać w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w celu szkodzenia przedsiębiorcy. Działać "w celu" można wyłącznie wówczas, gdy sprawca działa z winy umyślnej. Na taki sam zamiar ustawodawcy wskazuje też użycie terminu "nakłanianie", które nie może być popełnione inaczej niż z winy umyślnej. ​Tym samym przypisanie odpowiedzialności z ww. przepisu wymaga wykazania, że sprawca świadomie chcąc lub co najmniej godząc się na to rozpowszechniał wiadomości wprowadzające w błąd i czynił to z tym konkretnym wyżej wymienionym zamiarem.” (wyrok SA w Białymstoku z 14.04.2016 r., I ACa 1083/15). Abstrahując od tego, że Odwołujący składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków, nie dopuścił się podania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji w zakresie przesłanek wykluczenia z postepowania, t​ o „Rozpowszechnienie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości należy do kategorii czynów zabronionych przez klauzulę generalną art. 3 u.z.n.k., o ile tylko w grę wchodzi zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” (wyrok SA ​ Katowicach z 10.11.2005 r., I ACa 1338/05), zaś takie zagrożenie nie zaistniało i nie mogło zaistnieć w realiach w sprawy. Treść oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w połączeniu z wiedzą Zamawiającego powziętą od Odwołującego w postępowaniu dotyczącym wcześniejszego zamówienia na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych, wyklucza, by złożenie wspomnianego oświadczenia przez Odwołującego spełniało przesłanki czynu niedozwolonego z art. 3 ust. 1 lub art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem „Mając na uwadze, że istotnym elementem uczciwego rynku jest prawdziwość rozpowszechnianych przekazów, omawiany przepis jako delikt traktuje (celowe) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości, nie limitując ich przedmiotu. Jest to zatem kolejny z przepisów ustawy chroniący obrót przed dezinformacją”. Jeśli chodzi o wiadomości wywołujące niedozwolony skutek, to zgodnie z przepisem mogą być bądź nieprawdziwe, co oznacza ich niezgodność z rzeczywistością, bądź wprowadzające w błąd, za które można uznać nawet prawdziwe, jednakże ze względu na ich niejasność, niepełność, wybiórczość, mylące. O pierwszych może zatem być mowa wówczas, gdy oceniany komunikat ma charakter informacyjny, gdyż tylko taki poddaje się weryfikacji, a​ więc możliwe jest ustalenie prawdziwości takiego przekazu.(…). Dokonując stosownych interpretacji Sąd Najwyższy w wyroku z 9.10.2014 r., IV CSK 56/14, LEX nr 1540486, m.in. wskazał, że: Z„ art. 14 ust. 1 u.z.n.k. wyraźnie wynika, że jego hipoteza obejmuje zarówno rozpowszechnianie wiadomości «nieprawdziwych», jak i «wprowadzających w błąd». Informacje «nieprawdziwe» to takie, które są sprzeczne z rzeczywistością i poddają się weryfikacji według kryterium prawda/fałsz. Z informacjami «wprowadzającymi w błąd» mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z​ rzeczywistością (stanem rzeczywistym); posłużenie się obiektywnie prawdziwą informacją nie wyklucza, że ze względu na sposób ujęcia (np. informacja niepełna, niejednoznaczna) może ona wywołać u odbiorcy mylne wrażenie i prowadzić go do mylnych wniosków” (​ E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Z uwagi na wiedzę Zamawiającego powziętą od Odwołującego w innym postępowaniu na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych i biorąc pod uwagę, że „Na podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża. Istotne jest wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, ​A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 226), nie mogłoby dojść do powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy biorącego udział w tym postepowaniu wskutek złożenia przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie, albowiem badanie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, w tym w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nastąpić winno (i nastąpiło) z uwzględnieniem wiedzy Zamawiającego powziętej w innym postępowaniu, w którym Odwołujący złożył JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Mając na uwadze okoliczności złożenia przez Odwołującego w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału przy jednoczesnym poinformowaniu Zamawiającego przez Odwołującego we wcześniejszym postępowaniu o okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych, nie jest w żadnym wypadku możliwe przypisanie Odwołującemu winy i​ zamiaru. Wskazać trzeba, że do przesłanki w postaci celowości działania sprawcy dla osiągnięcia korzyści zbiorczo odniósł się warszawski Sąd Apelacyjny w wyroku z 22.09.2009 r., VI ACa 267/09, LEX nr 528679: Z„ e względu na ustawowy wymóg celowości działania czyn taki musi być popełniony świadomie, a więc w warunkach uzasadniających przypisanie sprawcy winy. Należy uznać, że sprawca co najmniej przewiduje, że na skutek umieszczenia nieprawdziwych lub mylących informacji o innym przedsiębiorcy (np. na temat jego zadłużenia) poniesie on szkodę i godzi się na to, a zatem należy przypisać mu winę w postaci dolus eventualis.”. Abstrahując od tego, że treść oświadczenia jest wynikiem ludzkiej omyłki, t​ o zważywszy na świadomość Odwołującego w zakresie wiedzy Zamawiającego o​ okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych przy realizacji przez Odwołującego umów dotyczących innych zamówień publicznych i wiedzę Zamawiającego o tym fakcie powziętą od samego Odwołującego w innym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, nie można przyjąć, że Odwołujący – składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału działał z zamiarem, który odzwierciedlony jest w celach opisanych w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie „nadanie czynowi nieuczciwej konkurencji charakterem działania zorientowanego na określony rezultat („w celu”) powoduje, że popełnienie go jest możliwe jedynie z winy umyślnej”. (E. Nowińska [w:] ​K . Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Tej zaś nie sposób Odwołującemu przypisać i Zamawiający nawet nie podjął próby dokonania tego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. „Nieuczciwe w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie się przedsiębiorcy, w tym stypizowane w art. 13 u.z.n.k., które narusza m.in. dobre obyczaje i każde takie zachowanie, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy, podlega ochronie (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Wymaga to jedynie wskazania, jaki dobry obyczaj, inny niż wymieniony w konkretnym przepisie rozdziału drugiego, doznał naruszenia, oraz udowodnienia, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło interes konkurenta.” (Wyrok SN z 25.07.2024 r., II CSKP 926/22). Tymczasem Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wykazał tych okoliczności. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp (KIO 1267/25). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując jako jedną z podstaw art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp, z powodu braku odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą. Jak wynika z brzmienia art. 220 ust. 1 ustawy Pzp, złożenie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą jest prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Brak odpowiedzi na takie wezwanie nie może być utożsamiany z odmową, a tym bardziej nie stanowi podstawy do zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący nie złożył oświadczenia o odmowie przedłużenia związania ofertą, lecz po prostu go nie złożył, co pozostaje bez skutku w sytuacji, gdyby Zamawiający zadecydował o​ zawarciu umowy, a Odwołujący zgodzi się ją zawrzeć. W takiej sytuacji Zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę z Odwołującym, ponieważ nie doszło do skutecznego wygaśnięcia ważności oferty wskutek złożenia oświadczenia o odmowie utrzymywania stanu związania ofertą. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1096/21, w którym Izba wskazała, że brak odpowiedzi na wezwanie nie stanowi automatycznie odmowy przedłużenia związania ofertą i nie może być podstawą do odrzucenia oferty. Podobnie, w wyroku KIO 3157/21 z dnia 19 listopada 2021 r., Izba stwierdziła, że jeśli zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą, a następnie unieważnił tę czynność, to późniejsze odrzucenie oferty wykonawcy z powodu braku przedłużenia terminu związania ofertą jest niezasadne. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji wykonawca nie musi składać oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Na marginesie jednocześnie Odwołujący dodał, że do zaniechania złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą doszło z przyczyn uzasadniających rozwiązanie współpracy 17 marca 2025 r. z osobą zajmującą się ofertowaniem po stronie Odwołującego, a do której to obowiązków u Odwołującego należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. Wobec powyższego, zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp wobec Odwołującego jest niezasadne i powinno zostać uchylone. KIO 1275/25, KIO 1276/25 oraz KIO 1345/25 W sprawach Odwołujący wskazywał na naruszenie: 1art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa ​ art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a jedynie złożył w tym zakresie wraz ofertą błędne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z​ postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w tym w postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski w Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a zatem są to okoliczności znane w Zamawiającemu (mimo treści złożonego w tym postępowaniu błędnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, t​ j. „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon ​ Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych w i​ Autostrad Oddział w Bydgoszczy; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, a nadto w konsekwencji (mimo błędnej treści złożonego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonych uprzednio przez Zamawiającego postępowań; 2)art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z​ ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach jakichkolwiek przesłanek wykluczenia przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał wcześniej w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, w tym ​ postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg w wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części”, składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem w są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 1Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z​ uwzględnieniem obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i z uwzględnieniem oferty złożonej przez w Odwołującego. W zakresie argumentacji merytorycznej Odwołujący przedstawił stanowisko zbieżne, ujawnione we wcześniejszych odwołaniach. KIO 1351/25 W sprawie KIO 1351/25 Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania w zakresie części zamówienia nr: 1, 2, 5, 6, 7 i 8. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył dokument JEDZ, gdzie zaznaczył, że podlega wykluczeniu, podając okoliczności związane z​ naliczeniem kar umownych na kontrakcie Brześć Kujawski, nie złożył self cleaning. Dopiero na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując na inne umowy (​ z Zamawiającym, GDDKiA w 2024-2025 oraz MZD), a także załączył dokumenty dotyczące samooczyszczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniach i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto szkoda i interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przejawiają się w tym, że w przypadku niezakwestionowania decyzji Zamawiającego w prowadzonych postępowaniach, Odwołujący zostałby na 3 lata pozbawiony możliwości startowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czego oczywistym efektem byłaby utrata zysku z pozyskanych zamówień oraz szkoda wizerunkowa dla firmy Wykonawcy. Odwołujący w sprawach KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25 wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczając, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o​ szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z, złożonego wraz z ofertą w postępowaniu. Wykonawca złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym oświadczył On, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​z podziałem na 10 części.” (znak: O1.N4.361.16.2024) w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (zwany dalej: JEDZ), w którym na pytanie C „ zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedz TAK załączając jednocześnie Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ w zakresie powyższego punktu z dnia 21.01.2025wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Ponadto, we wskazanym postępowaniu Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.02.2025 r. złożył uzupełnienie powyższych informacji załączając Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10 wraz z załącznikami, wskazując w ramach procedury samooczyszczenia na umowę zrealizowaną na rzecz Zamawiającego (pn „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy ​ . Lubraniec”) oraz trzy umowy zawarte z innymi Zamawiającymi, w ramach których na Wykonawcę zostały nałożone m kary umowne w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego w tym postępowaniu oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp z oświadczeniem i wyjaśnieniem Wykonawcy złożonym w postępowaniu znak: O1.N4.361.16.2024. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w części obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które ostatecznie nie zostały przez Zamawiającego uznane za skutecznie zastrzeżone. Zdaniem ONDE wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM W YKLUCZENIU" w punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w wyżej wskazanych przepisach (tj. w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP). Słuszność powyższego stanowiska wynika z wykładni systemowej, która oprócz literalnego brzmienia punktu Oświadczenia, nakazuje także uwzględnić sposób implementacji tego obowiązku do polskiej ustawy. A zatem odpowiedź na pytanie mieszczące się ​ przedmiotowej pozycji Oświadczenia powinna być zawsze udzielana - zgodnie z brzmieniem wskazanych przepisów w – z uwzględnieniem przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zawsze w oparciu o ocenę zaistniałych w danej sprawie okoliczności faktycznych. A zatem sposób wypełnienia tego punktu Oświadczenia nie pozostaje w oderwaniu od stanu faktycznego i​ prawnego. Tym samym należy uznać, że punkt Oświadczenia nie odnosi się do jakiegokolwiek rozwiązania umowy realizowanej przez danego wykonawcę. Sposób wypełnienia punktu jest zawsze osadzony w danym brzmieniu SW Z dotyczącym przedmiotowej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu Oświadczenia powstaje w sytuacji, gdy zastosowanie mają przesłanki wykluczenia określone w szczególności w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy PZP, t​ o oczywistym jest, że przy wypełnianiu Oświadczenia w tym zakresie wykonawcy powinni analizować ewentualne zaistnienie przesłanek wykluczenia określonych w tych przepisach. Wskazać należy, że w Oświadczeniu wymagane są informacje tożsame, c​ o w Formularzu JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym ​ pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w ​ części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 Ustawy PZP. w Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C w części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP – www.uzp.gov.pl. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane ​ przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do w wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, t​ zn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o​ zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. ​W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” Podczas wykonywania przez ONDE umowy zawartej w odniesieniu do zamówienia publicznego zaistniał spór pomiędzy ONDE i Zamawiającym realizującym zamówienie publiczne. W ramach tego sporu ONDE otrzymała w dn. 12.11.2024 r. notę księgową obciążającą ONDE karą umowną za zwłokę w realizacji robót budowlanych. Z uwagi na niespełnienie przesłanek do naliczenia kary umownej za zwłokę ONDE uznała przedmiotową notę za wystawioną bez podstaw faktycznych i prawnych i w dn. 28.11.2024 r. odesłała ją do Zamawiającego bez księgowania. ONDE przedkładała do Zamawiającego roszczenia w zakresie wydłużenia Czasu na Ukończenie zadania inwestycyjnego. Częściowo roszczenia zostały rozstrzygnięte na korzyść ONDE, jednak Zamawiający podczas rozpatrywania roszczeń ONDE całkowicie pominął okoliczności, które jednoznacznie wpłynęły na termin realizacji inwestycji, a które były niezależne od ONDE, tj. czas niezbędny do przeprowadzenia czynności formalno – prawnych związanych z zakończeniem budowy i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. W ocenie ONDE stanowisko przedstawiane we wskazanej sprawie przez Zamawiającego nie jest stanowiskiem ani uprawnionym, ani uzasadnionym. W konsekwencji zaistniał pomiędzy ONDE i Zamawiającym spór dot. w szczególności zasadności i przyczyn nałożenia kary umownej, który na etapie składania wyjaśnień jest w trakcie omawiania pomiędzy stronami, co ma na celu zawarcie stosownej ugody w przedmiotowym zakresie. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w pozycji Oświadczenia. Nadto w odniesieniu do innego zadania inwestycyjnego realizowanego przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania zamówienia. W dn. 31.12. 2024 Zamawiający złożył pozew o zapłatę kary umownej nałożonej tytułem zwłoki w oddaniu zadania inwestycyjnego. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując między innymi na konieczność zmiany terminu zakończenia robót ze względu na szereg robót dodatkowych zlecanych przez Zamawiającego na krótko przed umownym terminem zakończenia robót o minimum 32 dni. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Na innym zadaniu inwestycyjnym realizowanym przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z​ tytułu rzekomego nieterminowego wykonania zamówienia. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując brak podstaw zarówno faktycznych, jak i kontraktowych, które uprawniałyby Zamawiającego do nałożenia kar. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. W odniesieniu do zawartej w dn. 25.08.2023 r. umowy nr 2064.2023.Z-15. ​D -3.2411.26.2023.45 ze Skarbem Państwa – Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy Zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę w wykonaniu zleconych robót. Naliczone przez Zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego byłoby nieproporcjonalne do stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Wykonawca pozostaje ​ sporze z Zamawiającym w zakresie zasadności naliczenia przedmiotowych kar. w W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Niezależnie jednak od tego stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa, w tym także prawa europejskiego – ONDE na bieżąco analizuje praktykę, w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Powszechnych w zakresie stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnotowaliśmy zatem istnienie poglądów Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, które są przeciwne do wyżej przedstawionej wykładni. ​W konsekwencji nie istnieje jednolita linia orzecznicza w zakresie sposobu wypełniania przedmiotowej pozycji JEDZ, którą można odnieść do zakresu wypełniania Oświadczenia, ​ stanach faktycznych analogicznych do stanu, w jakim znajduje się ONDE. Z jednej strony słuszność powyżej w przedstawionego stanowiska ONDE potwierdzają następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 4 grudnia 2019r. KIO 2336/19, wyrok z dnia 8 października 2024 r. KIO 3248/24, wyrok z dnia 12 października 2020r. KIO 2117/20, wyrok z​ dnia 3 listopada 2020r. KIO 2573/20, wyrok z dnia 22 marca 2020r. KIO 525/21. Z drugiej zaś strony np. wyrok KIO z dn. 27 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3383/23 wskazuje, że: N „ awet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów.” Mając na uwadze powyższe okoliczności, w tym m.in. przedstawione powyżej rozbieżne stanowiska występujące w orzecznictwie, w ocenie ONDE zasadnym jest poinformowanie Zamawiającego o wskazanych powyżej zaistniałych sporach. Stanowisko Spółki ONDE jest uzasadnione i nie ponosi Ona we wskazanej sprawie jakiejkolwiek odpowiedzialności, jednak sprawa ta pozostaje kwestią sporną. W części zastrzeżonej Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia odnośnie do następujących umów: I„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”; II„Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego”; IIIumowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r.; IV„Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024 – 2025” Następnie przedstawiono także Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10). W sprawach KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25 Odwołujący złożył oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i dodatkowo przedstawił wyjaśnienia dla umów dotyczących MZD, Zamawiającego, GDDKiA w latach 2024 i 2025. Odwołujący złożył także opis czynności podjętych w ramach procedury samooczyszczenia. W sprawie KIO 1267/25 na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu 19 marca 2025 roku, zwrócił się o wyrażenie zgody przez Wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 24.04.2025 r. Pisemna zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą, powinna zostać złożona ​w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w terminie do 25.03.2025 r. w sposób zgodny ze sposobem komunikacji wskazanym w dokumentach zamówienia. Zamawiający pouczył, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podał, że w SW Z w Rozdziale VII Podstawy wykluczenia z postępowania w ust. 2, jak również w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2025/BZP 00091434 z​ dnia 06.02.2025 r. w pkt 5.2.) Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) ustawy Pzp. Wykonawca w dniu 21.02.2025 r. złożył ofertę. W celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania Wykonawca zobowiązany był do złożenia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP (dalej jako: „Oświadczenie”). Wykonawca wraz z ofertą złożył Oświadczenie, w brzmieniu: Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego Oświadczenia. W innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i​ chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części.”, w dniu 31.01.2025 r. Wykonawca ONDE S.A. złożył Oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: JEDZ), w którym w zakresie punktu zawierającego pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „TAK”, wskazując jednocześnie, iż: „Szczegółowe w informacje zawarte są w dwóch załączonych pismach: 1. Wyjaśnienia ONDE S.A. - procedura samooczyszczenia. 2. Uzasadnienie objęcia wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa.” W kolejnym punkcie JEDZ: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie ”)?” Wykonawca zaznaczył odpowiedź: „TAK”. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego ​ niniejszym postępowaniu Oświadczenia z dokumentami złożonymi w innym postępowaniu. Zamawiający w wezwaniu w określił swoje wątpliwości w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia oraz uzasadnił z jakiej przyczyny takie wątpliwości powziął. Wykonawca nie kwestionował treści tego wezwania oraz złożył pisemne wyjaśnienia w dniu 06.03.2025 r. objęte — jak się okazało bezzasadnie — tajemnicą przedsiębiorstwa, które Zamawiający odtajnił w dniu 11.03.2025 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca złożył: 1)plik o nazwie: „2024 03 05 ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści: Wyjaśnienia ONDE S A. (zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa) w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. I stanowiącego Załącznik nr la do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. l, art. 109 ust. I pkt 5, pkt7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia Il września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. I ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (dalej jako „Plik nr 1”) oraz 2)plik o nazwie: „20250305 wyjaśnienia ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści jako: Wyjaśnienia Wykonawcy — przeprowadzenie czynności samooczyszczenia — na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. I pkt 8) lub 10) (dalej jako „Plik nr 2”). 3)Załącznik nr I Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące podnoszenia kwalifikacji ​ zakresie zamówień publicznych przez pracowników działu ofertowania, inżynieryjnych, prawnych oraz księgowych w oraz Załącznik nr 2 Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące weryfikacji informacji przekazywanych przez współpracowników ONDE S.A. w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - do Uchwały nr 04/02/2025 r. z dnia 17.02.2025 r. 4)Korespondencję w sprawie realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy m. Lubraniec ” oraz „ Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego W Pliku nr 1 Wykonawca wskazał, że do nałożenia kar umownych doszło w trakcie realizacji następujących umów: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy nt. Lubraniec. ” — Zamawiający…