Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 317/24 WYROK Warszawa, dnia 15 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę DREN sp. z o.o., ul. Podgórna 26; 73-210 Recz, w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13A; 70-030 Szczecin, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę DREN sp. z o.o., ul. Podgórna 26; 73-210 Recz i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DREN sp. z o.o., ​ul. Podgórna 26; 73-210 Recz, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DREN sp. z o.o., ​ul. Podgórna 26; 73-210 Recz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 5 672 zł 82 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset siedemdziesiąt dwa złote i osiemdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13A; ​70-030 Szczecin, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu, 3.2. zasądza od wykonawcy DREN sp. z o.o., ul. Podgórna 26; 73-210 Reczna rzecz zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13A; 70-030 Szczecin kwotę 5 672 zł 82 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset siedemdziesiąt dwa złote i osiemdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13A; 70-030 Szczecin, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 317/24 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Usługa kompleksowa – eksploatacja, obsługa i konserwacja urządzeń wodnych wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków naturalnych na terenie PGW WP RZGW w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 27 października 2023 roku, pod nr 2023/S 208-655495. 29 stycznia 2024 roku, wykonawca DREN sp. z o.o., ul. Podgórna 26; 73-210 Recz(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w zakresie części 2 (NW Gryfice II) i części 3 (NW Kamień Pomorski)) na czynności i zaniechania zamawiającego polegające na: 1)wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób niezgodny z przepisami Ustawy, czego (wezwania) konsekwencje ujawniły się z dniem odrzucenia oferty odwołującego; 2)bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego, ewentualnie: odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego skierowania do odwołującego powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, których wyjaśnienia zamawiający nie wymagał ​ w pierwszym wezwaniu w sytuacji, gdy odwołujący złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające zakresowi pierwotnie wystosowanego wezwania; 3)wyborze jako najkorzystniejszej oferty nieprzedstawiającej najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i niezawierającej najniższej ceny, przy pominięciu oferty odwołującego, która nie powinna była podlegać odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień pomimo tego, że zaistniała przesłanka negatywna braku obowiązku wezwania do wyjaśnień, to jest rozbieżność pomiędzy ceną oferty odwołującego, ​ a wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług była niższa niż 30%, co stanowi naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców – dotyczy części 2; 2.art. 224 ust. 1 w zw. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wskazania ​ w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w jakim zakresie cena oferty i jakie konkretnie elementy oferty odwołującego budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji co najmniej utrudnia odwołującemu złożenie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień, przygotowanie dowodów i szczegółowej kalkulacji, a tym samym także późniejszą weryfikację przez odwołującego prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień – dotyczy części 2 i 3; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy wyjaśnienia odwołującego wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, która to nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu ad. 3): art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego skierowania do odwołującego ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, których wyjaśnienia zamawiający nie wymagał w pierwszym wezwaniu w sytuacji, gdy odwołujący złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające zakresowi pierwotnie wystosowanego wezwania – dotyczy części 2 i 3; 4.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty nieprzedstawiającej najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i niezawierającej najniższej ceny, przy pominięciu oferty odwołującego, która nie powinna była podlegać odrzuceniu – dotyczy części 2 i 3. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy konsorcjum: Zakład Usługowy „Domel” W.B. (ul. Świerkowa 3, 72-200 Nowogard) i Helianthus sp. z o.o. (Bocieniec 31, 72-100 Białuń) jako najkorzystniejszej w zakresie części 2 i 3; 2)na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części 2 i 3; 3)na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 i 3; 4)na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, o nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 2 i 3. Odwołujący wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a)informacji z otwarcia ofert z 5 grudnia 2023 r. na okoliczność posiadania interesu ​ w złożeniu odwołania; b)wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 29 grudnia 2023 r. na okoliczność wykazania treści wezwania; c)wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej z 31 grudnia 2023 r. na okoliczność złożenia wyjaśnień przez odwołującego i ich treści; d)informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19 stycznia 2023 r. na okoliczność wykazania treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego; e)listy płac z grudnia 2023 r. na okoliczność, iż odwołujący działa zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. W zakresie części 2 (NW Gryfice II) wezwanie zamawiającego było niezasadne, gdyż cena ofertowa nie była co najmniej o 30% niższa od wartości zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług, tj. od kwoty 515 195,04 zł brutto. Cena ofertowa była zaledwie o 29,94% niższa od ww. wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. W związku z​ tym, podstawa prawna i faktyczna wskazana w wezwaniu była nieprawidłowa. Nadto należy wskazać, iż wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług była znacznie wyższa niż oferty złożone w postępowaniu. W zakresie Części 2 (NW Gryfice II) oferta odwołującego była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie o 12%, a w zakresie Części 3 (NW Kamień Pomorski) o 23%. Zamawiający powinien mieć uzasadnione wątpliwości, czy prawidłowo sporządził wartość szacunkową zamówienia i czy ​ tym przypadku ewentualne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia mógłby powziąć dopiero w w oparciu o średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, a nie przez odniesienie do wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Zamawiający mający uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę winien skorzystać z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wykładania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż na zamawiającym ciąży konieczność oceny czy okoliczności stanu faktycznego w danym postępowaniu uzasadniają wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w szczególności, gdy nie ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie może stosować automatyzmu przy stosowaniu art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przepisy te oczywiście zawierają generalną regułę badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, ale nie nakładają na zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy. W każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego w danym postępowaniu uzasadniają wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, „(…) przepis art. 224 ust. 1 PrZamPubl wprawdzie posługuje się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołując się do „wątpliwości zamawiającego”, jak też wskazuje na przypadki gdy „cena wydaje się rażąco niska”, co oznacza, że zamawiający nie jest w każdym przypadku zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 września 2021 r., KIO 2202/21; również: wyrok z 16 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 709/20 i KIO 715/20; wyrok z 22 maja 2020 r., sygn. akt 410/20). W opinii UZP wskazano: „Wszystkie wskazane wyżej mierniki [w art. 224 ust. 2 PZP] nie mają, zgodnie z przepisami PZP, charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn. wypełnienie się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30% ​ cenie oferty badanej w stosunku do któregokolwiek ze wskazanego wyżej mierników) nie powoduje konieczności w każdorazowego wezwania wykonawcy do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny. W każdym bowiem przypadku zamawiający indywidulanie powinien dokonać oceny, czy określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem owego podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP2004 [obecnie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP], związanego z wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT i średnią arytmetyczną wszystkich ofert złożonych ​ postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega o minimum 30% od tych mierników zamawiający może nie korzystać z w procedury żądania od wykonawców wyjaśnień, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Z podobną sytuacją mamy do czynienia w przypadku miernika, o którym mowa ​ art. 90 ust. 1a pkt 2 PZP2004 [obecnie art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP]. Przepis ten daje zamawiającemu prawo a nie w obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w określonych realiach. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia przykładowo, kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania straciła na swojej aktualności po wszczęciu postępowania, w szczególności na etapie składania ofert, kiedy zamawiający dokonuje ich badania i oceny” (zob. Opinia wydana przez UZP z 16 listopada 2016 r. nt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”, www.uzp.gov.pl). W wyroku z 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że U „ stawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia usług telefonii komórkowej”. Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny skierowane do odwołującego ograniczało się do wskazania podstawy prawnej i przywołania treści przepisów, bez faktycznego odniesienia się do specyfiki przedmiotowego zamówienia i tym samym wskazania, co i z jakich powodów budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny. Brak szczegółowego wskazania, co budzi wątpliwości zamawiającego, co najmniej utrudniało odwołującemu złożenie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień. Dodatkowo rodziło to niepewność co do zasadności samego wezwania. Odwołujący stoi na stanowisku, iż zamawiający jest zobowiązany do przedstawienia w wezwaniu do wyjaśnień, co i z jakich powodów budzi jego wątpliwości w zakresie ceny oferty. Przy czym nie jest wystarczające ograniczenie się do wskazania, że wątpliwości budzi po prostu cena oferty lub wszelkie jej składniki (w tym wypadku wynikające z treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp), gdyż taka informacja niczego nie precyzuje. Pomimo zastrzeżeń co do zasadności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ​w szczególności w zakresie Części 2 (NW Gryfice II), odwołujący odpowiedział na wezwanie i​ szczegółowo wyjaśnił jakie czynniki miały wpływ na oferowaną cenę oraz w jaki sposób mogła ona zostać skalkulowana na oferowanym poziomie, a także oświadczył o zgodności z​ przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Odwołujący mając doświadczenie w świadczeniu kompleksowych usług w zakresie eksploatacji, obsługi i konserwacji urządzeń wodnych wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków naturalnych objętych przedmiotowym zamówieniem, wskazał, iż wykonanie zamówienia przy pomocy kosy spalinowej pozwala na czterokrotne zwiększenie wydajności, co za tym idzie kosztu wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał sprzęt, którego jest właścicielem, co też ma wpływ na oferowaną cenę za wykonanie zamówienia. Mając na uwadze, iż treść wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zawierała żadnych konkretnych elementów, które budziły wątpliwości i które zamawiający chciałby wyjaśnić, odwołujący odniósł się w swojej odpowiedzi do tych czynników cenotwórczych, które uważał za istotne. Zamawiający w swym uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 2​ i 3, wskazał, iż odwołujący przyjął do kalkulacji błędną stawkę roboczogodziny na 23,50 zł oraz nie wykazał kosztów ponoszonych w związku z zatrudnieniem pracowników. Następnie zamawiający wymienił jakich jeszcze jego zdaniem odwołujący nie uwzględnił kosztów, t​ j.: odzieży specjalistycznej, dowozu pracowników i sprzętu, paliwa. Zamawiający ​ uzasadnieniu wskazał, iż odwołujący „nie przedłożył żadnych dowodów na poparcie twierdzenia, że wszyscy w pracownicy mają aktualne badania lekarskie – tym samy Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy koszt tych badań nie powinien zostać wliczony do kosztów jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją zamówienia”. Zdaniem odwołującego, sporządzając opis przedmiotu zamówienia i dokonując oszacowania wartości zamówienia, zamawiający jest zobowiązany wykonać to z należytą starannością, zatem powinien być również świadomy jakie elementy cenotwórcze będą istotne dla wykonania danego zamówienia, aby gdy cena ofertowa będzie budzić jego wątpliwości mógł wystosować do wykonawcy stosowne i wyczerpujące w swej treści wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Zamawiający posłużył się przepisem z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w sposób instrumentalny, bez analizy, czy można wykonać przedmiot zamówienia za oferowaną cenę ofertową, w szczególności, iż ustalona przez niego wartość zamówienia odbiegała w sposób znaczący od wszystkich ofert, tj. była wyższa od wszystkich złożonych ofert. Nieuwzględnienie wyjaśnień odwołującego głównie z powodu błędnej minimalnej stawki godzinowej było nieuzasadnione, gdyż jasno wynikało, iż była to oczywista omyłka odwołującego, ​ szczególności, że świadczy on przedmiotową usługę na rzecz zamawiającego i sumiennie wykonuje zobowiązania w wynikające z zatrudnienia pracowników, co zamawiający jest uprawniony na bieżąco weryfikować. Koszty wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia powinny się znaleźć w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, aby odwołujący mógł przygotować wyczerpującą odpowiedź na wątpliwości zamawiającego. Skoro złożone wyjaśnienia budziły wątpliwości, to nie stanowi to wystarczającej podstawy do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego powinny ten fakt potwierdzać, aby jego oferta mogła zostać odrzucona, „Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 2.12.2020 r. (sygn. akt: II Ca 915/20) ponowne wezwanie powinno być wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a mimo to zrodziły one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają dodatkowego wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi także zastrzeżeń dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie zamawiającego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Zgodzić się trzeba również z tym, że kolejne wezwanie nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty, a także prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skład orzekający stanowisko to podziela i​ przyjmuje za własne” (wyr. KIO z 16 marca 2021 r., KIO 293/21). Zdaniem odwołującego, zamawiający był uprawniony wystosować powtórne wezwanie, jeśli złożone wyjaśnienia rodziły u niego wątpliwości, na przykład, gdy treść wyjaśnień była niejasna dla zamawiającego i oczekiwał on doprecyzowania niektórych zagadnień, ​ szczególności, gdy treść pierwszego wezwania nie została sformułowana w należyty sposób. Sprecyzowanie w wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego, umożliwiłoby odwołującemu odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o częściowe odrzucenie odwołania (w zakresie zarzutów nr 1 i 2), w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że odwołujący został wezwany, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny za przedmiot zamówienia dnia 29 grudnia 2023 r. (dowód: wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z​ 29 grudnia 2023 r. – w aktach sprawy). Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp: 1. Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, ​ terminie: 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, w jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a; (…). Pierwsza grupa odwołań, których terminy są określone w art. 515 p.z.p., to odwołania na czynności zamawiającego, o których informacja została przekazana. Jest to najliczniejsza grupa odwołań. Należą do nich np. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych czy wreszcie informacji o​ unieważnieniu postępowania. Odwołujący musi opisać, od jakiej czynności zamawiającego się odwołuje i wskazać termin otrzymania informacji. Faktyczne zapoznanie się z informacją o​ czynności zamawiającego nie ma znaczenia dla biegu terminu odwołania. Na przykład, jeśli zamawiający prześle wiadomość elektroniczną na skrzynkę mailową odwołującego w piątek wieczorem, a wykonawca dopiero w poniedziałek zapozna się z nią, nie wpłynie to na fakt rozpoczęcia biegu terminu na odwołanie już sobotę (tak: Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, 2023, Lex). Skoro odwołujący zarzuca, że został niesłusznie wezwany do złożenia wyjaśnień ​ przedmiocie rażąco niskiej ceny, to uznać należy, że czynnością zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia w odwołania było znajdujące się w aktach wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 29 grudnia 2023 r., które zostało przekazane odwołującemu 29 grudnia 2023 r. Skoro wezwanie zostało przekazane wykonawcy 29 grudnia 2023 r., to uznać należy, iż termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym tej czynności zamawiającego upływał 8 stycznia 2024. Odwołanie zostało zaś wniesione 29 stycznia 2023 r., a zatem miesiąc po otrzymaniu przez wykonawcę przedmiotowej informacji. Tym samym uznać należy, iż zostało ono złożone po upływie 10-dniowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że nawet gdyby uznać, iż do - nieuzasadnionego w ocenie wykonawcy - wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ma zastosowanie art. 515 ust. 3 ustawy Pzp (przyp. co budzi poważne wątpliwości w doktrynie), to zgodnie z ww. przepisem: 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Termin określony w tym przepisie liczony jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale od dnia, ​ którym – przy zachowaniu należytej staranności – można było powziąć taką wiadomość. Zgodnie z art. 355 § 2 KC, w miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Jak wskazał SO w Warszawie w wyr. z 29.10.2021 r. (XXIII Zs 109/21, Legalis), Należyta „ staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (tak: komentarz do art. 515 PZP red. Jaworska 2023, wyd. 5/M. Jaworska, Legalis). Odwołanie zostało wniesione 29 stycznia 2023 r., a zatem miesiąc po otrzymaniu przez wykonawcę wezwania. Bezsprzecznie zaś wykonawca - uwzględniając zawodowy charakter jego działalności – mógł powziąć wiedzę o tym, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty odwołującego a wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług była niższa niż 30%, wcześniej niż 19 stycznia 2023 r. (przyp. wykonawca w sposób nieuprawniony przyjął, że od tego dnia biegnie termin na złożenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu). Po otrzymaniu wezwania 29 grudnia 2023 r. wymagało to jedynie ze strony wykonawcy wykonania prostego działania matematycznego polegającego na pomnożeniu wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług przez 0,7 oraz porównaniu tak otrzymanego wyniku z ceną ofertową wykonawcy. Nie sposób uznać, ​iż czasem właściwym na podjęcie przez profesjonalnego wykonawcę tego typu działań jest termin 3 tygodni od dnia otrzymania wezwania. Powyższa weryfikacja z całą pewnością mogła i powinna nastąpić przed 19 stycznia 2023 r. Mając na uwadze powyższe, odwołanie powinno ulec odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Na wypadek braku podzielenia przez Wysoką Izbę ww. argumentacji zaznaczenia wymaga, że nie sposób zgodzić się z wykonawcą, jakoby wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ​ zakresie cz. 2 było niezasadne. Zamawiający przyznaje, iż oferowana przez wykonawcę cena nie była niższa o co w najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W treści wezwania zamawiający błędnie powołał się na przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nastąpiło to wskutek omyłki pisarskiej, albowiem zamawiający zamierzał wezwać wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający ustalił wartość zamówienia dla części numer 2 na kwotę 418 857,76 zł, co stanowiło równowartość 94 049,25 euro. Dla usługi będącej przedmiotem zamówienia zastosowanie znajduje stawka podatku od towarów i usług 23 %. Oznacza to, że wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi 515.195,04 zł (418 857,76 zł x 1,23) (dowód: protokół postępowania, SW Z, SW Z po zmianie Nr 1 z 9 listopada 2023 r. – w aktach sprawy). Oznacza to, że oferowana przez wykonawcę cena była niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 29,93834723253547%. A zatem cena ofertowa wykonawcy zbliżyła się do pułapu 30% praktycznie w najbardziej możliwym zakresie, przekraczając go o ok. 590,00 zł, co przy wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT wynoszącej 515.195,04 zł, stanowi bardzo znikomą wartość. Tymczasem istotne znaczenie ma fakt, że wartość zamówienia została ustalona w dniu 21.08.2023, 17.08.2023, 16.08.2023, 03.08.2023, 14.08.2023, 31.08.2023 na podstawie kosztorysu inwestorskiego (dowód: protokół postępowania – w aktach sprawy). Przyjmując, że do ostatecznego ustalenia wartości przedmiotu zamówienia w zakresie cz. 2 doszło najpóźniej 31 sierpnia 2023 r. (przyp. jest to najpóźniejsza spośród wymienionych dat), zaznaczenia wymaga, iż w dniu 14 września 2023 r. (a więc po ustaleniu wartości zamówienia, ale przed wszczęciem postępowania) uchwalone zostało rozporządzenie o minimalnym wynagrodzeniu 2024. Rozporządzenie to przewiduje, że minimalne wynagrodzenie od dnia 1 stycznia 2024 r. będzie wynosić 4.242 zł. Natomiast od dnia 1 lipca 2024 r. 4.300 zł. Postępowanie zostało wszczęte (tj. przekazano ogłoszenie o​ zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej) w dniu 24 października 2023 r. Otwarcie ofert miało miejsce 5 grudnia 2023 r. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. W niniejszym stanie faktycznym cena zaoferowana przez odwołującego wydawała się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami określonymi ​ dokumentach zamówienia, a przede wszystkim – również wynikających z odrębnych przepisów. Przede wszystkim w należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia są usługi eksploatacji, obsługi i konserwacji urządzeń wodnych oraz utrzymania cieków naturalnych. Główny koszt związany z realizacją takiej usługi stanowi koszt związany z zatrudnieniem pracowników. Pracownicy zatrudnieni przez wykonawców – jak pokazują wyjaśnienia zaoferowanej ceny złożone w ramach innych części – zatrudnieni są praktycznie zawsze za wynagrodzeniem w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tego powodu wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę przekłada się bezpośrednio na znaczny zwrot kosztów realizacji całej usługi. W przypadku natomiast usług wymagających zastosowania niewielkiej ilości materiałów i wymagających mniejszego zaangażowania sprzętu – a taka usługa jest przedmiotem zamówienia – wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę wpływa bardzo mocno na całościowy wzrost kosztów. Rozporządzenie z 14 września 2023 r. określiło, ż​ e minimalne wynagrodzenie od 1 stycznia 2024 r. będzie wynosić 4.242 zł (co oznacza wzrost o względem poprzednio obowiązującego minimalnego wynagrodzenia o 17,83%). Natomiast od dnia 1 lipca 2024 r. będzie wynosić 4.300 zł (co oznacza wzrost o względem poprzednio obowiązującego minimalnego wynagrodzenia o 19,44%). W takiej sytuacji wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę miał istotny wpływ na koszty ponoszone przez wykonawcę w związku z realizacją zamówienia, albowiem wynagrodzenie za pracę stanowi główny koszt wykonawcy przy wykonywaniu usług objętych zamówieniem. Skoro oszacowana przez zamawiającego wartość zamówienia (powiększona o należny podatek od towarów i usług) przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości 3.600 zł stanowiła kwotę 515 195,04 zł, ​a po znacznym wzroście minimalnego wynagrodzenia za pracę zamawiający otrzymał ofertę wykonawcy w wysokości 360 954,16 zł brutto, która była wyższa o 590,62 zł od pułapu obligującego zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, obliczonego na podstawie pierwotnie ustalonej wartości zamówienia (bez uwzględnienia istotnego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę), to zamawiający nabrał podejrzeń i wątpliwości co możliwości wykonania zamówienia za tę cenę oraz wątpliwości, czy cena zaoferowana przez wykonawcę w cz. nr 2 jest zgodna z​ rozporządzeniem o minimalnym wynagrodzeniu w 2024 r. Podkreślenia w tym kontekście wymaga, że cena zaoferowana przez odwołującego stanowi 0,70062 % wartości zamówienia powiększonej należny podatek od towarów i usług. Do zastosowania normy prawnej z art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, nakazującej wezwanie do wyjaśnień w przypadku osiągnięcia lub przekroczenia 30% od wartości zamówienia brakło zaledwie 0,0062 punktów procentowych. Wykonawca zaoferował cenę minimalnie powyżej progu określonego w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zasadne jest przypuszczenie, że wykonawca nie kalkulował ceny poprzez weryfikację jakie koszty musi ponieść w związku z realizacją zamówienia, ani poprzez uwzględnienie w zaoferowanej cenie godziwego zysku. Do wyliczenia ceny doszło raczej ​ ten sposób, aby pozwalała wykonawcy „wstrzelić” się w wartość zamówienia i zaoferować usługi za wynagrodzeniem w minimalnie przed limit z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tak by wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Aspekt ten wzbudził poważne wątpliwości zamawiającego. Na uwagę zasługuje również fakt, że wykonawca złożył ofertę na wykonanie 12 części zamówienia, z czego aż w 6 przypadkach oferowana cena opiewała na kwotę obligującą zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z czego ​ niektórych przypadkach przekroczenie tego limitu było znaczne (dowód: tabela zamawiającego – zestawienie ofert). w Tym samym zamawiający uznał, że powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnień także ​ przypadku, w którym wykonawca zaoferował cenę minimalnie wyższą od limitu, co miało miejsce w zakresie cz. 2. w Powyższe zestawienie ofert jedynie pogłębiło wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia przez odwołującego za zaoferowaną cenę w zakresie cz. 2 i w sposób ostateczny przesądziło o skierowaniu przez zamawiającego wezwania do wykonawcy w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w cz. 2. Wezwania, w którym jedynie omyłkowo w zakresie wszystkich części jako podstawę wskazano art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skoro cena zaoferowana przez odwołującego wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami określonymi w dokumentach zamówienia oraz odrębnych przepisach, to nie sposób uznać, iż w okolicznościach sprawy wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cz. 2 nastąpiło w sposób sprzeczny z prawem. Pomimo omyłkowego wskazania innej podstawy prawnej w treści wezwania, znajduje ono swoje usprawiedliwione podstawy prawne w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w zbliżonym stanie faktycznym, tj. wyrok z 6 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 200/23, w którym Izba wskazała: „Użyte w art. 224 ust. 1 PrZamPubl sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy PrZamPubl w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, ​ tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych w ofert złożonych w postępowaniu itp. O ile dyspozycja przepisu odnosi się do subiektywnego wrażenia zamawiającego, podkreślić należy, że nie jest to okoliczność, z której zamawiający może korzystać swobodnie, lecz musi wziąć pod uwagę aktualne realia rynkowe. Zamawiający rozstrzygając, czy ma do czynienia z rażąco niską ceną, powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego innych wykonawców działania zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał wskazania w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w jakim zakresie cena oferty i jakie konkretnie elementy oferty odwołującego budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca został wezwany przy użyciu środków komunikacji elektronicznej do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny za przedmiot zamówienia 2​ 9 grudnia 2023 r. (dowód: wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 29 grudnia 2023 r. – w aktach sprawy - historia korespondencji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą – wydruk). Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp: 1. Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, ​w terminie: 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a; (…). Pierwsza grupa odwołań, których terminy są określone w art. 515 p.z.p., to odwołania na czynności zamawiającego, o których informacja została przekazana. Jest to najliczniejsza grupa odwołań. Należą do nich np. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych czy wreszcie informacji o​ unieważnieniu postępowania. Odwołujący musi opisać, od jakiej czynności zamawiającego się odwołuje i wskazać termin otrzymania informacji. Faktyczne zapoznanie się z informacją o​ czynności zamawiającego nie ma znaczenia dla biegu terminu odwołania. Na przykład, jeśli zamawiający prześle wiadomość elektroniczną na skrzynkę mailową odwołującego w piątek wieczorem, a wykonawca dopiero w poniedziałek zapozna się z nią, nie wpłynie to na fakt rozpoczęcia biegu terminu na odwołanie już sobotę (tak: Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, 2023, Lex). Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu, wadliwe sformułowanie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to uznać należy, że czynnością zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania było znajdujące się w aktach wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 29 grudnia 2023 r., które zostało przekazane odwołującemu 29 grudnia 2023 r. Skoro wezwanie zostało przekazane wykonawcy 29 grudnia 2023 r., to uznać należy, iż termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym tej czynności zamawiającego upływał 8 stycznia 2024 r. Odwołanie zostało zaś wniesione 29 stycznia 2023 r., a zatem miesiąc po otrzymaniu przez wykonawcę przedmiotowej informacji. Tym samym uznać należy, iż zostało ono złożone po upływie 10-dniowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że nawet gdyby uznać, iż do nieuzasadnionego w ocenie wykonawcy wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ma zastosowanie art. 515 ust. 3 ustawy Pzp (przyp. co budzi poważne wątpliwości w doktrynie), to zgodnie z ww. przepisem: 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Termin określony w tym przepisie liczony jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale od dnia, ​ którym – przy zachowaniu należytej staranności – można było powziąć taką wiadomość. Zgodnie z art. 355 § 2 KC, w miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Jak wskazał SO w Warszawie w wyr. z 29.10.2021 r. (XXIII Zs 109/21, Legalis), Należyta „ staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (tak: komentarz do art. 515 PZP red. Jaworska 2023, wyd. 5/M. Jaworska, Legalis). Odwołanie zostało wniesione 29 stycznia 2023 r., a zatem miesiąc po otrzymaniu przez wykonawcę wezwania. Wykonawca - uwzględniając zawodowy charakter jego działalności – powinien powziąć wiedzę o treści wezwania maksymalnie po upływie kilku dni od jego przesłania (przyp. przesłanie to miało miejsce w piątek 29 grudnia 2023 r. w godzinach wieczornych). Nie sposób uznać, iż czasem właściwym na podjęcie przez profesjonalnego wykonawcę tego typu działań jest termin 3 tygodni od dnia otrzymania wezwania. Zapoznanie się z treścią wezwania i jego analiza powinna nastąpić przed 19 stycznia 2023 r. (przyp. wykonawca w sposób nieuprawniony przyjął, że od tego dnia biegnie termin na złożenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu), co zresztą w okolicznościach sprawy niechybnie nastąpiło, albowiem odwołujący udzielił wyjaśnień rażąco niskiej ceny 31 grudnia 2023 r. (dowód: wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 grudnia 2023r. – ​ aktach sprawy - historia korespondencji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą – wydruk). w Tak czy inaczej – nawet przy przyjęciu, iż od daty tej biegł termin na złożenie odwołania, ostatni dzień tego terminu przypadałby na 10 stycznia 2024 r. Mając na uwadze powyższe, odwołanie powinno ulec odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 2 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Na wypadek braku podzielenia przez Izbę ww. argumentacji zaznaczenia wymaga, że nie sposób podzielić argumentacji odwołującego, co do zasadności przedmiotowego zarzutu. Jak już zaznaczono na wstępie – odwołujący zarzuca, że zamawiający zaniechał wskazania ​ treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w jakim zakresie cena oferty i jakie konkretnie elementy oferty w odwołującego budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W tym kontekście istotne znaczenie ma fakt, że zamawiający – inaczej niż w poprzednich latach – nie wymagał w postępowaniu złożenia przez wykonawców wraz z ofertą Kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie przedmiaru i kosztorysu nakładczego. Kosztorys ten nie stanowił w postępowaniu części składowej oferty ani nie miał być także składany przez wszystkich wykonawców w charakterze pomocniczym. Zgodnie z pkt 17.4 SW Z to wykonawca, którego oferta została wybrana miał obowiązek przedłożenia zamawiającemu przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, kosztorysu sporządzonego na podstawie przedmiaru i kosztorysu nakładczego odpowiedniego dla danej części zamówienia. Przedstawiając kosztorys wykonawca zobowiązany był do rzetelnego wycenienia wszystkich pozycji w nim przewidzianych, zgodnie z ofertą złożoną przez wykonawcę w postępowaniu oraz przedmiarem i kosztorysem nakładczym. Składając ofertę w niniejszym postępowaniu, wykonawcy nie przedstawiali więc mniej lub bardziej szczegółowego oszacowania ceny czy kosztów związanych z realizacją zamówienia. Formularz oferty składał się z miejsc na podanie przez wykonawców Całkowitej ceny oferty (ceny za 12 miesięcy wykonywania zamówienia) oraz Ceny za jeden (1) miesiąc wykonywania zamówienia. Dopiero na późniejszym etapie miało dojść do konkretyzacji przez wykonawcę poszczególnych kosztów, które wraz z zyskiem składać się miały na zaoferowaną przez wykonawcę cenę ofertową (dowód: SWZ, SWZ po zmianie Nr 1 z 9 listopada 2023 r. – w aktach sprawy). Skoro brak było na analizowanym etapie postępowania wymaganego dokumentu, który określałby składowe części ceny oszacowanej przez wykonawcę na potrzeby złożenia oferty i​ odwołujący takowego dokumentu nie złożył, to nie jest zasadne zarzucanie zamawiającemu, iż ten nie wskazał wykonawcy w wezwaniu jakie konkretnie elementy oferty odwołującego budzą wątpliwości zamawiającego. Inaczej rzecz ujmując, brak było możliwości wskazania przez zamawiającego poszczególnych elementów cenotwórczych, które budziłyby jego wątpliwości. To rolą odwołującego było natomiast aby wskazać w swych wyjaśnieniach wszelkie istotne czynniki mające wpływ na obliczenie przez niego ceny ofertowej. W tym miejscu zasadne jest także przytoczenie treści wezwania skierowanego przez zamawiającego, z uwzględnieniem powyższych wniosków. W skierowanym do wykonawcy wezwaniu, zamawiający: - zgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, wskazał jakich aspektów mogą dotyczyć wyjaśnienia wykonawcy, - za art. 223 ust. 4 ustawy Pzp, pouczył odwołującego, że obowiązkowe jest złożenie wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z​ którymi związane jest realizowane zamówienie; - wskazał odwołującemu, że wyjaśnienia wykonawcy będą oceniane przez zamawiającego w oparciu o przedstawione czynniki obiektywnie mające wpływ na zaoferowaną cenę; - wskazał odwołującemu, że wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska – wyjaśnienia muszą być konkretne i wyczerpujące a przedstawione dowody powinny potwierdzać, że zaproponowane ceny zostały skalkulowane w sposób rzetelny i umożliwiający wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego - wskazał odwołującemu, że przedłożone wyjaśnienia powinny uwzględniać wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu umowy i uwzględniać osiągnięcie przez wykonawcę także stosownego zysku. Mając na uwadze tak określony zakres informacji ujętych w wezwaniu, a także brak możliwości odniesienia się do poszczególnych kosztów czy części składowych wynagrodzenia wykonawcy na obecnym etapie postępowania, zamawiający stoi na stanowisku, że w pełni uprawnione jest stwierdzenie, iż skonstruowane wezwanie dawało profesjonalnemu wykonawcy możliwość złożenia rzetelnych i konkretnych wyjaśnień, a oczekiwania zamawiającego zostały wyrażone w sposób dostatecznie jasny. Samo zaś wezwanie zostało sformułowane w sposób prawidłowy i w okolicznościach sprawy w pełni realizowało swój ustawowy cel. W tych okolicznościach nie sposób zgodzić się z odwołującym, który zarzuca zamawiającemu brak określenia poszczególnych kosztów zamówienia, które budzą jego wątpliwości. Nie można zapominać, że w myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Skoro zamawiający nie ograniczył zakresu wezwania, to przyjąć należy, iż wykonawca powinien odnieść swoje wyjaśnienia do wszystkich kosztów mających wpływ na zaoferowaną cenę (przyp. na co wprost wskazano w wezwaniu), a nie niektórych kosztów czy składników ceny. Uwzględniając zawodowy charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, przy dochowaniu należytej staranności nie powinno stanowić dla niego problemu: zdiagnozowanie wszystkich istotnych kosztów realizacji zamówienia publicznego, rzetelne dokonanie kalkulacji tych kosztów, wskazanie zysku wykonawcy, przedłożenie dowodów na poparcie kosztów ponoszonych w związku z realizacją zamówienia, w tym dotyczących zgodności z przepisami określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową oraz kosztów pracodawcy wynikających z zatrudnienia pracownika. Tym bardziej, że zamawiający udostępnił ​ załączeniu do SW Z - jako dokumenty zamówienia – przedmiary i kosztorysy nakładcze dla wszystkich części w zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że nie sposób jest uznać, aby odwołujący udowodnił, że jego cena nie jest rażąco niska, a co za tym idzie, że jego oferta nie powinna ulec odrzuceniu. Wyjaśnienia z 29 grudnia 2023br. były ogólne i lakoniczne i nie potwierdzające, że jest w stanie z zyskiem wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Nadto wyjaśnienia wskazywały na brak zgodności oferty odwołującego z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny. W wyjaśnieniach tych odwołujący: - na str. 1 wskazał, że: „Stawka roboczogodziny została ustalona na 23,50 zł, a więc zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Wszyscy pracownicy firmy DREN Sp. z o.o. są zatrudnieni na umowę o pracę na pełny etat oraz opłacane są na bieżąco składki na ich ubezpieczenia społeczne. Pracownicy posiadają aktualne badania lekarskie oraz są przeszkoleni pod kątem bezpieczeństwa i higieny pracy”, - na str. 2 wskazał, że zmienia technologię koszenia z ręcznego wykaszania porostów, na koszenie kosą spalinową, co pozwala na czterokrotne zwiększenie wydajności, - na str. 2-7 (przyp. w tym str. 2-4 w odniesieniu do cz. 2 i 3) podał, ile r-g jest potrzebnych na wykoszenie poszczególnych obiektów przy zastosowaniu zmienionej technologii koszenia, - na str. 7 wskazał, że: (przyp. spółka?) samodzielnie prowadzi kadry i księgowość oraz biuro we własnym domu, dysponuje własnym parkiem maszynowym oraz wykwalifikowanymi zespołami pracowników z wieloletnim doświadczeniem, co pozwala skutecznie kontrolować koszty i osiągać wysoką wydajność, - na str. 7-8 zamieścił zestawienie sprzętu, następnie zapewniono, że zaoferowana cena pozwoli na pokrycie kosztów i zapewni zysk i nie jest ona rażąco niska. Zapewniono, ż​ e zamówienie wykonane zostanie zgodnie z SWZ, umową, dokumentacją techniczną i​ w wyznaczonym terminie. Zgodnie z art. 223 ust. 4 ustawy Pzp, obowiązkowe było złożenie wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z​ którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W pierwszym z ww. zakresów wykonawca wskazał stawkę roboczogodziny na kwotę 23,50 zł. Zwrócić jednak uwagę należy, że stawka minimalnego wynagrodzenia w 2024 r. wynosi 27,70 zł (w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 30 czerwca 2024 r.) i 28,10 zł (w okresie od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2024 r.) zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Tym samym wskazana przez wykonawcę stawka jest poniżej minimalnej stawki godzinowej. Wykonawca nie wskazał także liczby pracowników, którzy będą zatrudnieni przy realizacji zamówienia, która to liczba ma istotny wpływ dla wysokości kosztów ponoszonych przez wykonawcę w związku z realizacją zamówienia. W drugim z ww. zakresów wykonawca nie wykazał w żaden sposób kosztów ponoszonych przez pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracowników – składek na ubezpieczenie społeczne i składek na Fundusz Pracy. Ponadto wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na poparcie twierdzenia, że wszyscy pracownicy mają aktualne badania lekarskie – tym samym zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy koszt tych badań nie powinien zostać wliczony do kosztów jakie wykonawca poniesie w związku ze realizacją zamówienia. Wykonawca wskazał, że zastosowana przez niego technologia wpływa na czterokrotne zwiększenie wydajności oraz obniżenie liczby roboczogodzin. Wykonawca powołał się na korzyści wynikające ze stosowanego przez niego rozwiązania technicznego. Wykonawca nie wyjaśnił, dlaczego przyjęte zostało przez niego akurat czterokrotnie wydajniejsze wykonanie usług. Nie wskazał w jaki sposób obliczona została ta wydajność, jakimi parametrami się przy tym kierował. Nie zostały wskazane specyfikacje techniczne sprzętu ani nie porównano jego wydajności do wydajności koszenia ręcznego. Przywołane obliczenia dotyczące poszczególnych elementów (obiektów) w kwestii zmniejszenia liczby roboczogodzin nie są zaś zgodne z deklaracją o czterokrotnie wyższej wydajności. Nadto wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na to, że dysponuje on kosami spalinowymi. Wykonawca nie wskazał w jaki sposób okoliczności te wpływają lub w jaki sposób okoliczności te mogą wpływać na obniżenie ceny. Każdy profesjonalny wykonawca powinien mieć wykwalifikowanych pracowników. Wskazane przez wykonawcę zaplecze techniczne ​ żaden sposób nie jest szczególne i zamawiający może przyjąć, że każdy z wykonawców dysponuje podobnym w zapleczem technicznym. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na to, że dysponuje wymienionym sprzętem, zwłaszcza z uwzględnieniem faktu, że wykonawca ubiegał się o udzielenie zamówienia ​ 12 częściach postępowania, do wykonania których sprzęt ten jest potrzebny. Nie przedstawiono przykładowo ewidencji w środków trwałych czy dowodów zakupu sprzętu, który ma zostać użyty do wykonania zamówienia. Samo zapewnienie zaś o możliwości osiągnięcia przez wykonawcę zysku oraz wykonaniu zamówienia zgodnie z SW Z, umową, dokumentacją techniczną i w wyznaczonym terminie nie jest wystarczające i nie równa się wyjaśnieniom względem zaoferowanej przez wykonawcę ceny. W okolicznościach sprawy twierdzenia te pozostają jedynie gołosłownymi deklaracjami. Do tak skonstruowanych wyjaśnień nie zostały załączone żadne dowody. Wykonawca nie wskazał jakie koszty poniesie w związku z realizacją zamówienia. Wykonawca nie przedstawił żadnej kalkulacji ceny, obejmującej koszty wykonania zamówienia oraz zysk. Tymczasem nie jest sporne, że w wyjaśnieniach powinny znaleźć się wszystkie założenia przyjęte do kalkulacji ceny. Założeń takich wykonawca nie poczynił. Wspomnieć należy, że zamawiający udostępnił jako załącznik do SW Z przedmiar i kosztorys nakładczy dla każdej części zamówienia. Zamawiający wymagał wprawdzie aby kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie tych dokumentów został przedłożony dopiero przez wykonawcę wybranego jako najkorzystniejszy, jednak nic nie stało na przeszkodzie temu, aby wykonawca wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożył taki kosztorys w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wykonawca nie pofatygował się nawet by dokonać tej czynności. Konstatując stwierdzić należy, że odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji ceny i zysku, podał stawkę roboczogodziny niezgodną z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, całkowicie pominął koszty zatrudnienia obciążające pracodawcę, nie przedstawił żadnych dowodów dysponowania sprzętem, całkowicie pominął koszty materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, koszty odzieży specjalistycznej, koszty paliwa, transportu sprzętu i dowozu pracowników do miejsca wykonywania usług, względnie koszty noclegu i diet tych pracowników. W wyjaśnieniach nie zawarto żadnych kosztów pośrednich związanych z​ wykonaniem zamówienia. Do wyjaśnień wykonawcy nie zostały dołączone żadne dowody. W wyjaśnieniach pominięto szereg aspektów istotnych dla szacowania ceny, a w pozostałym zakresie wyjaśnienia mają charakter bardzo lakoniczny. Wykonawca powołuje się na swoje doświadczenie cyt. w świadczeniu kompleksowych usług w zakresie eksploatacji, obsługi i konserwacji urządzeń wodnych wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków naturalnych objętych przedmiotowym zamówieniem, jednak nie jest w stanie przedstawić i zidentyfikować choćby najistotniejszych elementów zamówienia mających wpływ na zaoferowaną cenę, ani przedstawić rzetelnej kalkulacji cenowej. W wyroku z 19 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1240/23 Izba wskazała, że „U zasadniając cenę zaoferowaną w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek wykazać rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu jego realizacji, a w konsekwencji - także zysk z​ realizacji zamówienia. Wykonawca winien wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją”. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i nie zostały poparte dowodami jest obowiązek odrzucenia oferty. Tym samym zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dodać także należy, że wszystkie nowe okoliczności wskazane przez wykonawcę w postępowaniu odwoławczym uznać należy za spóźnione. Zamawiający nie dysponował nimi oceniając wyjaśnienia wykonawcy. Odwołujący dopiero w odwołaniu przedstawił listy płac za grudzień 2023 r. Powyższy dowód jako nieprzedstawiony ​ wyjaśnieniach nie może wpływać na ocenę tych wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego. w Stawiając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, odwołujący podnosi, że przed odrzuceniem oferty, zamawiający powinien uprzednio skierować do wykonawcy ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, których wyjaśnienia zamawiający nie wymagał w pierwszym wezwaniu. Jednakże mając na uwadze okoliczności wskazane powyżej, tj. dostatecznie precyzyjne wezwanie zamawiającego oraz sformułowanie przez wykonawcę odpowiedzi w sposób szczątkowy, ogólny oraz lakoniczny, nieodpowiadający w żadnej mierze skierowanemu do niego wezwaniu, a nadto wskazujący na niezgodność ceny z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, brak było podstaw do skierowania do odwołującego kolejnego wezwania do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Dodać także należy, że do swych wyjaśnień odwołujący nie dołączył żadnych dowodów, choć obiektywnie nie zaistniały żadne okoliczności uniemożliwiające mu ich złożenie. Wprawdzie orzecznictwo Izby dopuszcza ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień, jednak ma to miejsce w przypadku, gdy pierwsze wyjaśnienia wymagają doprecyzowania czy wyjaśnienia jedynie w niewielkiej części. Sytuacja taka nie ma miejsca. W okolicznościach sprawy, de facto nowe wezwanie zmierzałoby do umożliwienia wykonawcy zastąpienia poprzednich, nieprawidłowych wyjaśnień treścią nowych. Nadto, za niedopuszczalnością ponownego wezwania przemawia wskazanie przez wykonawcę stawki godzinowej niezgodnej z obowiązującą wysokością w roku 2024, w którym mają być świadczone usługi będące przedmiotem zamówienia. Z wyjaśnień wynika, ż​ e wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę. W takim przypadku ponowne wezwanie stanowiłoby w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Działanie takie nastąpiłoby zatem niezgodnie z podstawową zasadą ustawy Pzp. Orzecznictwo Izby jednoznacznie sprzeciwia się takim działaniom. Należy mieć na względzie, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.). Mając na tym na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Jak wynika z bogatego orzecznictwa KIO, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W powołaniu na wyżej przytoczoną argumentację, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, który ma charakter niewątpliwie wynikowy, uznać należy za niezasadny. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a oferta odwołującego w sposób zgodny z ustawą, została odrzucona. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów n​ r 1 i 2 odwołania, na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie zaś z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W powyższym zakresie Izba podziela wniosek wraz z uzasadnieniem postawiony przez zamawiającego wskazując, iż czynnością zamawiającego, która mogłaby stanowić podstawę do stawiania przedmiotowych zarzutów odwołujący powziął w chwili przekazania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej z 29 grudnia 2023 roku. Zdaniem Izby, to ten dzień należało traktować jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania, gdyż odwołujący otrzymując wezwanie zamawiającego uzyskał informacje, które de facto dopiero w dniu wniesienia przedmiotowego odwołania, tj. 29 stycznia 2024 roku, odwołujący uznał za stanowiące podstawę do stawiania zamawiającemu określonych zarzutów. W ocenie Izby, okoliczność o podstawie wezwania zamawiającego oraz zakresie żądanych informacji odwołujący powziął już 29 grudnia 2023 roku. Tym samym, stawianie zarzutów w odwołaniu z 29 stycznia 2024 roku w odniesieniu do okoliczności, o​ których odwołujący dowiedział się już 29 grudnia 2023 roku, uznać należało za niedopuszczalne. Izba stoi na stanowisku, że o ile odwołujący dowiedział się o czynnościach zamawiającego w wyniku wezwania z 29 grudnia 2023 roku, to czynność tę można również zakwalifikować w taki sposób, że od tej daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania kwalifikując ją z przepisu art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie ​ przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy w zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o​ okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Do merytorycznego rozpoznania na rozprawie, Izba skierowała zarzuty nr 3 i 4 odwołania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Pismem z 29 grudnia 2023 r., zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, m.in. w zakresie Części 2 (NW Gryfice II) i Części 3 (NW Kamień Pomorski), na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 ustawy Pzp. W wezwaniu wskazano, iż ceny ofertowe w zakresie Części 2 (NW Gryfice II) i Części 3 (NW Kamień Pomorski) są ponad 30% niższe niż wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług. Odwołujący, wyjaśnienia złożył 31 grudnia 2023 roku. 19 stycznia 2024 r., zamawiający przesłał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty, m.in. w zakresie Części 2 (NW Gryfice II) i Części 3 (NW Kamień Pomorski). Oceny zachowania odwołującego w niniejszym postępowaniu należy dokonać z​ uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p), a więc stosować podwyższony miernik staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy. Wykonawca będący uczestnikiem rynku zamówień publicznych winien znać regulacje prawne nim rządzące. W związku z powyższym, w ocenie Izby nie można uznać argumentacji odwołującego za zasadną. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w treści wezwania kierowanego do wykonawcy do złożenia wyjaśnień, poza czynnikami, które mogą wpływać na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej wynikającymi wprost z przepisów (art. 224 ust. 3 ustawy Pzp), zwrócił wykonawcy uwagę, iż cyt. „Wyjaśnienia Wykonawcy będą oceniane przez Zamawiającego w oparciu o​ przedstawione czynniki obiektywne mające wpływ na zaoferowaną cenę. Wykonawca ​ wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska - wyjaśnienia muszą być konkretne i w wyczerpujące a przedstawione dowody powinny potwierdzać, ż​ e zaproponowane ceny zostały skalkulowane w sposób rzetelny i umożliwiający wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca powinien mieć świadomość, iż celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny, dlatego wyjaśnienia muszą zawierać informację przydatne dla owej oceny. Przedłożone wyjaśnienia powinny uwzględniać wszystkie koszty ponoszone przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu umowy i uwzględniać osiągnięcie przez wykonawcę także stosownego zysku”. Oznacza to, że wykonawca pozostawał w świadomości obowiązku przedłożenia takich wyjaśnień, które w sposób jednoznaczny będą wykazywały prawidłowość zaoferowanej ceny. Tymczasem odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił żadnego konkretnego argumentu, który prowadziłby do odmiennej oceny, tj. takiej, która pozwalałaby na przyjęcie, że cena ofertowa nie jest rażąco niska. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach powołał się na stawkę roboczogodziny w wysokości 23,50 zł, która nie odpowiadała przepisom odpowiadającym okresowi, w którym ma być świadczona usługa. Już tylko ta okoliczność, która ma decydujące znaczenie przy realizacji umowy, albowiem usługa będąca przedmiotem umowy w decydującym zakresie opiera się na pracy ludzi, przesądza o nieprawidłowości złożonych przez odwołującego wyjaśnień. Następnie odwołujący wykazuje oszczędności w roboczogodzinach jakie może uzyskać przez zastosowanie metody koszenia kosą spalinową zamiast koszenia kosą ręczną. Jednakże poza samodzielnym przeliczeniem roboczogodzin odwołujący nie dokonuje analizy finansowej przyjętej optymalizacji, która mogłaby wykazywać realność przedstawionej ceny. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach podał zastawienie sprzętu jakim dysponuje, jednakże nie dokonał analizy, który z tych sprzętów będzie zastosowany/użyty odpowiednio do części 2 i 3 zamówienia oraz jakie generuje koszty. Jednozdaniowe podsumowanie złożonych wyjaśnień, iż „Oświadczam, że cena zaoferowana dla części 2, 3, 13, 19 pozwoli na pokrycie kosztów i zapewni zysk” nie może zostać uznane za wystarczające do przyjęcia, iż wykonawca wykazał, że cena ofertowa ​ częściach 2 i 3 zamówienia nie jest rażąco niska. w Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż niedopuszczalne byłoby przeprowadzenie dowodu złożonego na rozprawie przez odwołującego, albowiem dowód ten stanowi de facto uzupełnienie wyjaśnień wykonawcy złożonych zamawiającemu 31 grudnia 2023 roku. Natomiast ocena Izby dotyczy czynności zamawiającego podjętych w oparciu o wyjaśnienia z​ 31 grudnia 2023 roku. Izba nie stwierdziła również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania zamawiającego do wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii dopuszczalności czynności prowadzących do wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednakże, aby taka czynność zamawiającego mogła zostać usankcjonowana wykonawca składający takie wyjaśnienia musi dać asumpt do takich czynności, tzn. musi złożyć wyjaśnienia, co do zasady prawidłowe, ale zawierające w swojej treści pewne nieścisłości, błędy, oczywiste omyłki itp. W przedmiotowej sprawie wyjaśnienia odwołującego są na tyle ogólne, że nie sposób ustalić w jakim zakresie zamawiający mógłby zwrócić się do wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1716/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 27 czerwca 2023r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2023 r. przez odwołującego "SPINEL" Sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, ul. Namysłowska 8, 50-304 Wrocław orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części nr 2 postępowania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności w części nr 2 postępowania. Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu odrzucenia oferty odwołującego. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, ul. Namysłowska 8, 50-304 Wrocław i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego "SPINEL" Sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, ul. Namysłowska 8, 50-304 Wrocław na rzecz odwołującego "SPINEL" Sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocławkwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie dotyczy „Zawarcia umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego”, znak postępowania: CUI-ZZ.3201.3.2023, zwane dalej „postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 079-239566, w dniu 21/04/2023r. Przedmiot zamówienia został podzielony na części: 1.część 1 – sprzęt komputerowy, 2.część 2- sprzęt komputerowy przenośny, 3.część 3-tablet. Odwołanie wpłynęło w związku z rozstrzygnięciem zamawiającego w 2 części postępowania. Odwołanie Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. - dalej jako „ustawa PZP" lub „Pzp”) czynności dokonanej przez zamawiającego polegającej na: 1.odrzuceniu oferty odwołującego złożonej w ramach niniejszego postępowania jako niezgodnej z wymogami SW Z (specyfikacji warunków zamówienia). 2.pominięcie w ocenie zgodności oferty odwołującego z zapytaniem dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia złożonym przed terminem złożenia ofert odnośnie specyfikacji technicznej Modelu 8 - notebook v4. Zamawiającemu zarzucono naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego i uznanie, że treść złożonej oferty nie jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy zaoferowane przez odwołującego urządzenie w ramach postępowania w zakresie pozycji Model 8 - notebook v4 odpowiada jednoznacznie postawionym, przez zamawiającego wymaganiom w SW Z, w tym w szczególności posiada wymaganą maksymalną pamięć RAM 32 GB dla tego urządzenia po rozbudowie zgodnie z SWZ. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, przedłożonych na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania z uwagi na fakt, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego w/w przepisów Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, a także poniósł szkodę, ponieważ złożył prawidłowo przygotowaną ofertę, zgodną z warunkami zamówienia, która w świetle przyjętych w postępowaniu w zakresie kryteriów oceny winna być uznana za najkorzystniejszą, zatem niezgodne z Pzp czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wymienionych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności zamawiającego jest bowiem niezgodne z przepisami Pzp odrzucenie oferty odwołującego, co w istotny sposób wpływa na wynik postępowania, bowiem w przedmiotowym postępowaniu w przypadku odrzucenia oferty odwołującego to właśnie jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Termin na wniesienie odwołania Odwołanie zostało wniesione w terminie, czyli z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uzyskał informację o dokonaniu oceny złożonych ofert w postępowaniu i odrzuceniu w dniu 5 czerwca 2023 r. i w tym dniu Odwołujący powziął wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania. Wobec tego 10 - dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt. 1, lit. a) Pzp upływa w dniu 15 czerwca 2023 r. Pozostałe wymagania Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości. Zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp niniejsze odwołanie, jako wniesione w formie elektronicznej, zostało przekazane Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Uzasadnienie odwołania Zamawiający wymagał w OPZ, aby laptop Model 8- notebook v.4 miał możliwość rozbudowy do min. 32GB pamięci RAM. Oznacza to, że spełnieniem warunku rozbudowy jest posiadanie przez laptop 32GB pamięci RAM. Oferowany przez nas laptop Dell 5340 2 w 1 posiada zainstalowaną pamięć RAM 32 GB co oznacza, że spełniony został maksymalny wymagany warunek rozbudowy. Brak slotu na rozbudowę, który jest niewymagany koniecznością rozbudowy nie jest odstępstwem od OPZ. W każdym urządzeniu typu laptop, komputer po zaproponowaniu maksymalnej wielkości pamięci nie będzie dostępnego wolnego slotu na jego rozbudowę. Gdyby bowiem była taka możliwość, to nie byłaby to maksymalna wielkość pamięci tego urządzenia. W takim przypadku, gdy obsadzamy maksymalną wielkością pamięci zapewniona jest zgodność wymagań z SW Z niezależnie od przyjętego rozwiązania wbudowania pamięci. Zamawiający musi więc brać pod uwagę jedynie zapewnienie wymaganej wielkości pamięci, a nie techniczne rozwiązania i sposoby jej osiągnięcia jakie oferują producenci. Oferowany laptop posiada pamięci DDR5 o częstotliwości 4800MHz i jest rozwiązaniem nowocześniejszym niż wymagane pamięci DDR4 o częstotliwości 3200MHz. Wobec konieczności realizacji dostaw laptopów w trakcie trwania umowy z coraz mocniejszymi procesorami, nie ma możliwości zaoferowania w tej pozycji laptopa ze „starym” rodzajem rozbudowy pamięci DDR4 przy równoczesnym spełnieniu pozostałych wymaganych parametrów technicznych. Zgodnie z orzecznictwem KIO w razie wątpliwości co do zarzutów niezgodności z SW Z Zamawiający powinien kierować się interpretacją niejasnych zapisów na korzyść Wykonawców. Dodatkowo, w dniu 22 maja 2023r Odwołujący skierował do Zamawiającego jednoznaczne zapytanie odnośnie pamięci RAM w pozycji Model 8 - notebook v4, na które nie odpowiedział. Zamawiający powinien, niezależnie od obowiązujących terminów, podjąć odpowiednie działania wyjaśniające zwłaszcza, że z treści pytania wynikała nieprecyzyjność zapisów SW Z w zakresie pamięci w pozycji Model 8 - notebook v4. Brak odpowiedzi Zamawiającego oznaczał, że godził się na interpretacje zapisów na korzyść Wykonawców. Zamawiający interpretując zapisy powinien też wziąć pod uwagę, że żaden inny wykonawca nie był zainteresowany w realizacji dostaw tego asortymentu do CUI. Reasumując, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony i naruszający dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp odrzucił ofertę odwołującego. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Odpowiedź na odwołanie z dnia 22-06-2023r. Dotyczy postępowania: „Zawarcie umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego”, znak postępowania: CUIZZ.3201.3.2023 - dotyczy części 2 postępowania; ogłoszenie o zamówieniu - Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej: 2023/S 079¬239566 z dnia 21-4-2023r., Sygn. akt KIO 1716/2023 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesione w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego, część 2 - sprzęt komputerowy przenośny, Zamawiający wnosi o: odrzucenie odwołania w zakresie naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. - dalej jako „ustawa PZP") z uwagi na fakt, że jest ono wniesione po terminie. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odwołujący, w treści odwołania, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wskazując na niesłuszne, zdaniem odwołującego, odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami postępowania, ze względu na brak dodatkowego wolnego slotu w zaoferowanym sprzęcie komputerowym (model nr 8). Stan faktyczny: 1. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 21.04.2023 r. numer 2023/S 079-239566 na stronie internetowej Zamawiającego i na stronie prowadzonego postępowania. Pierwotny termin składania ofert: 19.05.2023 r., zmieniony w dniu 17.05.2023 ogłoszeniem o sprostowaniu nr 2023/S 095-292330 na 23.05.2023 r. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu i ogłoszenie o sprostowaniu wraz z potwierdzeniem publikacji - w aktach sprawy 2. Odwołujący, w dniu 22.05.2023 r. (dzień przed otwarciem ofert, 3 dni po pierwotnym terminie otwarcia) zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie „Czy Zamawiający zaakceptuje laptop z zainstalowaną pamięcią RAM w konfiguracji 2 x 16GB, z możliwością rozbudowy do 64GB bez wolnego slotu?". Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na wniosek (wniosek wpłynął po ustawowym terminie, a zmiana zapisu skutkowałaby zmianą terminu składania ofert, co na 1 dobę przed terminem składania ofert byłoby niemożliwe do przeprowadzenia). Dowód: wydruk wpływających pytań ze strony internetowej, na której prowadzone jest postępowanie 3. Odwołujący w dniu 23.05.2023 r. o godz. 09:25 złożył, w odpowiedzi na ogłoszenie, ofertę wraz z przedmiotowym środkiem dowodowym: „Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu", gdzie w wierszu: „Rodzaj pamięci RAM", potwierdził, że zaoferowany sprzęt: „Dell Latitude 5340 2w1" posiada minimum 1 slot wolny na dalszą rozbudowę. W wyniku weryfikacji oferty Odwołującego (niezgodność oświadczenia z danymi technicznymi zamieszczonymi na stronie producenta), Zamawiający, w dniu 29.05.2023 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy oświadczeniem Odwołującego a informacją na stronie producenta. Odwołujący w dniu 31.05.2023 r. przekazał wyjaśnienia, z których jednoznacznie wynika, że oferowany sprzęt komputerowy nie posada dodatkowego slotu (Odwołując uznał dodatkowy slot za zbędny). Dowód: oferta Wykonawcy - w aktach sprawy Dowód: Wezwanie do złożenia wyjaśnień, odpowiedź Odwołującego - w aktach sprawy 4.Zamawiający, w dniu 05.06.2023 r., odrzucił ofertę Odwołującego - na realizację części 2, jako niezgodną z warunkami postępowania Dowód: odrzucenie oferty - w aktach sprawy Biorąc powyższe pod uwagę, należy jednoznacznie stwierdzić, że uzasadnienie faktyczne, zamieszczone przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania, jak również wszystkie dokumenty składane przez Odwołującego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, wskazują, że Odwołujący nie tyle nie zgadza się z decyzją Zamawiającego w zakresie odrzucenia jego oferty, a z zapisami SW Z tj. opisem przedmiotu zamówienia, w zakresie wymagań dotyczących pamięci RAM modelu nr 8, tj. posiadania dodatkowego slotu. Odwołujący, zamiast wnieść odwołanie na zapisy specyfikacji (uznając je za błędne czy nadmiarowe), w terminie 10 dni liczonych od dnia publikacji dokumentów postępowania, uzasadnia „przywrócenie terminu" do kwestionowania zapisów SWZ czynnością Zamawiającego, w wyniku której, oferta Odwołującego została odrzucona. Cytując za postanowieniem KIO 3755/21 z 12.01.2022 r. należy podkreślić, że „skoro terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy PZP), a ich dochowanie ma kluczowe znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynajdowanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych od października [momentu wszczęcia postępowania] w wyniku niezadowalającego wyniku postępowania Zamawiającego mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a Wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych" Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający wnosi jak w petitum. Pismo odwołującego z dnia 22 czerwca 2023r. ustosunkowanie się do odpowiedzi na odwołanie. Dotyczy: KIO 1716/2023 „Zawarcie umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego”, znak postępowania: CUIZZ.3201.3.2023, zwana dalej „Postępowaniem". Numer publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 079239566, opublikowane w dniu 21/04/2023. Dotyczy części nr 2 postępowania. Działając w imieniu odwołującego odpowiadam na pismo zamawiającego. 1. W piśmie Zamawiający podał, że Odwołujący zadał pytanie nie związane Modelem 8 a z modelem 6 lub 7. Poprawną informacją było, że Odwołujący 22.05.2023 o godzinie 10.02 zadał pytanie „Dotyczy części 2, model 8 - notebook v4 „Czy Zamawiający zaakceptuje laptop z wbudowaną pamięcią 32GB bez wolnego slotu na dalszą rozbudowę? Zamawiający wymaga laptopa z maksymalną pamięcią 32GB” 2. Zamawiający jeżeli zapoznał się z treścią pytania, bez problemu mógł dojść do wniosku, że SW Z posiada sprzeczne zapisy. Zamawiający mógł o godzinie 12 w dniu 22.05.2023 ogłosić przesunięcie terminu i odpowiedzieć na pytania 3 dni później. Działania Zamawiającego braku odpowiedzi na sprzeczne zapisy SW Z to lekceważenie Wykonawców. Należy tu zaznaczyć, że Zamawiający dopiero w dniu 15.05.2023 dostosował Model 8 do pewnej zgodności z istniejącym urządzeniem, gdyż wcześniej takiego nie było. Jest to również działanie na szkodę Zamawiającego, będącego jednostką podległa samorządowi. Świadome prowadzanie postępowania, które nie może zostać rozstrzygnięte z powodu sprzecznych zapisów jak również braku urządzeń spełniających SW Z to naruszenie zasad racjonalnego wydawania środków publicznych. Prowadzenie kolejnego postępowania na tan sam asortyment to wydatkowanie kolejnych środków przez zajmowanie się większą ilością spraw, a w rezultacie Zamawiający musi zatrudniać kolejne osoby - urzędników do realizacji powielanych zadań. Nieprawdą jest, że Zamawiający nie mógł odpowiedzieć na pytania, gdyż nie ma do tego podstaw prawnych. Zamawiający może odpowiedzieć na każde pytanie nawet po ustawowym terminie choć nie musi. 3. Zamawiający wymagał w Modelu 8 Zainstalowana pamięć 32 GB operacyjna RAM Rodzaj pamięci RAMMin. 3200 MHz, możliwość rozbudowy do min 32GB, minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę Spełnienie wszystkich warunków Zamawiającego jest sprzeczne. Zamawiający wymagał możliwości rozbudowy o jeden slot laptopa do min. 32GB który miał posiadać 32GB Ram. Jedynym spełnieniem warunku rozbudowy przy 32GB jest konieczność zaoferowania laptopa który ma możliwość rozbudowy ponad 32GB np. 40GB lub 64GB. Jest to sprzeczne z dopuszczaniem przez Zamawiającego min. rozbudowy do 32GB. W rezultacie Zamawiający odrzucił laptop Odwołującego z powodu braku możliwości jego rozszerzenia ponad 32GB co nie było wymagane. Zamawiający zastawił na Wykonawców pułapkę i ją zrealizował. W związku z powyższym któryś z zapisów SW Z „możliwość rozbudowy do min. 32GB„ minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę„ jest nieprawidłowy lub należało zaproponować wytłumaczenie, które stworzy jeden z zapisów niepotrzebnym. Zamawiający mógł pominąć zapis min 32GB jednak znalazł się on w SW Z dlatego ten zapis był istotny. Laptop z 32GB posiada możliwość rozbudowy do min. 32GB i tym samym dalsza rozbudowa jest niewymagana, gdyż osiągnęła pułap przez Zamawiającego wymagany. Jeżeli zaś Zamawiający chciał posiadać laptop ze slotem do niczego nie potrzebny bo nie wymagana jest rozbudowa pamięci to równoważnym urządzeniem jest laptop z pamięcią wbudowaną. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14 („Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIW Z, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców”) oraz w wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13 („Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie dotyczy „Zawarcia umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego”, znak postępowania: CUI-ZZ.3201.3.2023, zwane dalej „postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 079-239566, w dniu 21-04-2023r. Odwołanie złożono w postępowaniu powyżej progów unijnych, w trybie przetargu nieograniczonego – procedura otwarta, które zamawiający podzielił na trzy części, z prawem składania ofert na każdą z trzech części („oferty można składać w odniesieniu do wszystkich części” – Ogłoszenie o zamówieniu). Z krótkiego opisu przedmiotu zamówienia (Ogłoszenie o zamówieniu) wynika: „Przedmiotem zamówienia jest umowa ramowa na dostawę sprzętu komputerowego. Umowa ramowa zostanie podpisana z maksymalnie 3 Wykonawcami (w ramach każdej części), zgodnie z procedurą opisaną w dokumentach postępowania. Przedmiot zamówienia został podzielony na części: 1.część 1 – sprzęt komputerowy, 2.część 2 - sprzęt komputerowy przenośny, 3.część 3 - tablet. Odwołanie wpłynęło w związku z rozstrzygnięciem zamawiającego w 2 części postępowania/zamówienia, w wyniku którego to rozstrzygnięcia, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego (pismo zmawiającego z dnia 05-06-2023r. – w aktach sprawy – dokumentacja zamawiającego przekazana do akt sprawy), który jako jedyny wykonawca złożył ofertę na 2 część zamówienia. W konsekwencji odrzucenia jedynej oferty w części 2, zamawiający na mocy art.255 pkt 2 Pzp w zw. z art.259 Pzp unieważnił postępowanie w zakresie części 2 – sprzęt komputerowy przenośny. Jak wynika z przywołanej powyżej w uzasadnieniu treści odwołania, zamawiającemu postawiono następujące zarzuty: „Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. - dalej jako „ustawa PZP" lub „Pzp”) czynności dokonanej przez zamawiającego polegającej na: 1.odrzuceniu oferty odwołującego złożonej w ramach niniejszego postępowania jako niezgodnej z wymogami SW Z (specyfikacji warunków zamówienia). 2.pominięcie w ocenie zgodności oferty odwołującego z zapytaniem dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia złożonym przed terminem złożenia ofert odnośnie specyfikacji technicznej Modelu 8 - notebook v4. Zamawiającemu zarzucono naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego i uznanie, że treść złożonej oferty nie jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy zaoferowane przez odwołującego urządzenie w ramach postępowania w zakresie pozycji Model 8 - notebook v 4 odpowiada jednoznacznie postawionym, przez zamawiającego wymaganiom w SW Z, w tym w szczególności posiada wymaganą maksymalną pamięć RAM 32 GB dla tego urządzenia po rozbudowie zgodnie z SWZ”. Powyższe zarzuty odwołania Izba kwituje następująco: Odwołujący zarzuca zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie jego oferty, przez nie uwzględnienie przez zamawiającego, przy ocenie zgodności oferty odwołującego z SWZ, pytania o wyjaśnienie, które zgłosił w dniu 22-05-23r. to jest przed datą złożenia oferty w dniu 23-05-23 roku. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości, powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, przedłożonych na rozprawie. Izba rozstrzygając zawisły spór, uwzględniła dokumenty przywołane przez strony z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonej przez zamawiającego, złożonej do akt sprawy oraz złożone oświadczenia w toku postępowania odwoławczego. Strony na posiedzeniu i rozprawie przywołały następujące okoliczności w sprawie (protokół z posiedzenia i rozprawy – akta sprawy), które Izba uwzględniła rozstrzygając zarzuty odwołania. Wniosek o odrzucenie odwołania Izba w związku z udzieloną odpowiedzią na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia 22-06-23r., którego treść przedstawiono powyżej w uzasadnieniu wyroku), rozstrzygnęła w pierwszej kolejności wniosek o odrzucenie odwołania, ponieważ jak twierdził zamawiający, spóźnione są wnioski odwołującego do postanowień swz, zgłoszone po złożeniu oferty. Argumentacja zamawiającego podtrzymywana na posiedzeniu w kierunku odrzucenia odwołania miała wykazać, że odwołanie dotyczy oceny postanowień SW Z, a nie czynności zamawiającego w związku z badaniem i oceną oferty odwołującego w zakresie jej zgodności z warunkami zamówienia. Strony na posiedzeniu złożyły następujące oświadczenia do protokołu „Na pytanie Izby czy Zamawiający zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania to Zamawiający podtrzymuje ten wniosek z tej racji, że w ich ocenie odwołanie jest wniesione po terminie bo dotyczy postanowień SW Z, których Odwołujący składając ofertę nie dotrzymał co do parametrów technicznych sprzętu komputerowego.” Z kolei odwołujący wniósł o odrzucenie wniosku zamawiającego stwierdzając: ”Wnoszę o nieuwzględnienie złożonego żądania odrzucenia odwołania, ponieważ nie jest to odwołanie na postanowienia SW Z tylko na czynność Zamawiającego odrzucenia oferty w związku z postanowieniami SW Z. Uważam, że Zamawiający niesłusznie twierdzi, że nasza oferta nie spełnia warunków SWZ co do opisu parametrów technicznych sprzętu.” . Izba na posiedzeniu odrzuciła wniosek zamawiającego uzasadniając: „Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odrzucenie odwołania, ponieważ jak wynika z treści odwołania oraz oświadczenia pełnomocnika Odwołującego na posiedzeniu jest to odwołanie nie na postanowienia SW Z, a na czynność odrzucenia w związku z niewłaściwym stosowaniem postanowień SWZ w kontekście złożonej oferty”. W uzasadnieniu niniejszego wyroku dodatkowo wyjaśniając decyzję Izby o nie odrzuceniu odwołania, stwierdza się co następuje. Sam fakt, że odwołujący składając ofertę inaczej rozumie postanowienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (opz) niż zamawiający, autor warunków zamówienia, nie oznacza, że zarzut w związku z odrzuceniem oferty dotyczy kwestionowania postanowień swz co do ich samej treści. Wręcz przeciwnie zarzut w związku z odrzuceniem oferty, w niniejszym przypadku, dotyczy nieprawidłowego stosowania postanowień dokumentów zamówienia. Tak więc inne rozumienie/pojmowanie ustalonych w opz parametrów technicznych do spełnienia w oferowanym sprzęcie nie oznacza, że odwołujący kwestionuje treść postanowień swz, tylko inaczej je rozumie/ interpretuje, a konsekwencji stosuje oferując, w tym przypadku, konkretny sprzęt komputerowy. Izba, w tym stanie faktycznym i prawnym, na mocy art.530 Pzp w związku z art.528 pkt 3 Pzp skierowała sprawę na rozprawę, celem merytorycznego rozpoznania podniesionych zarzutów odwołania. Przy czym na posiedzeniu Izba przyjęła wyjaśnienia i oświadczenia stron do protokołu, jak i zakreśliła materiał dowodowy, w celu umożliwienia stronom, przed wejściem na rozprawę, weryfikacji dotychczasowych ich stanowisk. ustalenia Izba celem rozstrzygnięcia sprawy poddała ocenie treść postanowień SW Z, określających warunki jakie miał spełnić oferowany sprzęt komputerowy w części 2 postępowania (sprzęt komputerowy przenośny). W tym zakresie Izba na podstawie przekazanej do akt sprawy dokumentacji prowadzonego postępowania przez zamawiającego i wskazanych w niej dokumentów przez strony, jak i złożonych na posiedzeniu i rozprawie oświadczeń, wyjaśnień do protokołu, dokonała ustaleń jak poniżej. Do akt sprawy włączono dowód z dokumentacji to jest załącznik nr 10 do SW Z Specyfikacja Techniczna Zaoferowanego Sprzętu Komputerowego przez Wykonawcę (ofertę sprzętową odwołującego), gdzie w Części 2 – sprzęt komputerowy mobilny, wśród szeregu modeli sprzętu komputerowego w tej części zamówienia, opisano wymogi między innymi spornego modelu: Model 8 - notebook v 4 parametr techniczny dotyczący rodzaju pamięci RAM w następujący sposób: Min.3200 MHz, możliwość rozbudowy do min 32GB, minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę. Wykonawca składający ofertę, miał obowiązek wypełnienia ostatniej kolumny tabeli przez wpisanie TAK/NIE co do tego czy zaoferowany w ofercie sprzęt spełnia wymagania zawarte w OPZ. Zamawiający badając zgodność oferty odwołującego z SW Z powziął wątpliwość co do spełnienia wymagań oferowanego sprzętu, co do wyżej wymienionego modelu i w dniu 29-05-23r. w trybie art.107 ust.4 Pzp wezwał do wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego. Wskazał, że zaoferowany model 8 – notebook v4 podano Dell Latitude 5340 2w1 producent Dell, a zgodnie z informacjami zawartymi na stronie producenta oferowany model nie posiada wolnego slotu na pamięć. W związku z powyższym zażądał potwierdzenia czy oferowany model posiada jeden wolny slot. Odwołujący pismem z dnia 31-05-23r. złożył wyjaśnienia, z których wynikało między innymi, że zamawiający wymagał aby laptop miał możliwość rozbudowy do min.32 GB pamięci RAM. Według odwołującego, spełnieniem warunku rozbudowy jest posiadanie przez laptop 32 GB pamięci RAM. Oferowany laptop Dell 5340 2 w 1 posiada zainstalowaną pamięć RAM 32 GB co oznacza, że został spełniony maksymalny wymagany warunek rozbudowy. Według odwołującego posiadanie slotu na rozbudowę, który nie jest wymagany koniecznością rozbudowy nie jest odstępstwem od wymagań OPZ. Według odwołującego zamawiający powinien brać pod uwagę, jedynie zapewnienie wymaganej wielkości pamięci, a nie techniczne rozwiązania i sposoby jej osiągnięcia. W wyniku analizy złożonych wyjaśnień, zamawiający w dniu 05-06-23r. zawiadomił odwołującego, o odrzuceniu jego oferty z powodu braku w zaoferowanym sprzęcie „jednego wolnego slotu na dalszą rozbudowę”, stwierdzając też o poświadczeniu nieprawdy w złożonej ofercie. Reasumując zamawiający skwitował, że w zaistniałej sytuacji brak wolnego jednego slotu świadczy o niezgodności złożonej oferty z wymaganiami zamawiającego to jest z warunkami zamówienia. Natomiast wątpliwości odwołującego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zostały zgłoszone po terminie umożliwiającym zmianę postanowień SW Z to jest przed terminem otwarcia ofert oraz po terminie na wnoszenie środków ochrony prawnej (odwołanie). W kontekście zaistniałej sytuacji, to jest odrzucenia jedynej oferty złożonej do części 2 zamówienia, zamawiający w dniu 05-06-23r. na mocy art. 255 pkt 2) Pzp w związku z art. 259 Pzp unieważnił w zakresie części 2, przedmiotowe postępowanie. Od czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego, odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy znaczenie miały wyjaśnienia, oświadczenia stron w toku postępowania odwoławczego, zarówno w złożonych pismach, których treść zawarto powyżej w niniejszym uzasadnieniu wyroku (odwołanie, odpowiedź zamawiającego na odwołanie, jak i pismo odwołującego z tej samej daty 22-06-23r.), jak i wyjaśnienia, oświadczenia złożone na posiedzeniu i rozprawie. W szczególności znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu mają złożone do protokołu oświadczenia stron jak poniżej. „W tym miejscu w poczet materiału dowodowego pełnomocnik Zamawiającego składa do akt sprawy Zestaw Pytań wykonawców, które wpłynęły w tym postępowaniu, również przed terminem składania ofert, 3 dni po pierwotnym terminie i 1 dzień przed kolejnym terminem - 22.05.2023 w sytuacji gdy nowy termin był na 23.05.2023. Zwraca uwagę na pytanie odwołującego nr 28 z 22-05-23r., które „Dotyczy części 2, model 8 - notebook v 4. „Czy Zamawiający zaakceptuje laptop z wbudowaną pamięcią 32GB bez wolnego slotu na dalszą rozbudowę?. Zamawiający wymaga laptopa z maksymalną pamięcią 32 GB”. Brak odpowiedzi zamawiającego.” „W tym miejscu na pytanie Izby pełnomocnik Zamawiającego oświadcza, że zmienił termin z 19 maja na 23 maja, ponieważ było szereg pytań.” pytanie 31 z 22-05-23r.- pytanie konkurenta odwołującego, pytanie nr 26 - dotyczy części 2, Model 8 – notebook v 4, Rodzaj pamięci RAM „Czy Zamawiający dopuści notebooka z zainstalowaną pamięcią operacyjną RAM 16 GB, bez możliwości rozbudowy do 32 GB i bez wolnego slotu na dalszą rozbudowę? Aktualnie nie ma na rynku notebooka spełniającego wymaganie w obecnym brzmieniu i jednocześnie spełniającego wszystkie pozostałe wymagania minimalne”. Brak odpowiedzi zamawiającego.” Powyższe okoliczności wskazują na to, że pomimo udzielanych wcześniej odpowiedzi na pytania wykonawców oraz przesunięcia z tego powodu terminu składania ofert, wykonawcy nadal mieli wątpliwości co do wymagań zamawiającego w kontekście możliwości spełnienia warunków zamówienia co do wymaganych parametrów technicznych sprzętu komputerowego w części drugiej. Jeden z wykonawców zadając pytanie, informuje jednocześnie zamawiającego o braku oferty na rynku spełniającej wprost wymagania co do modelu 8 notebook 4 v. Skutkiem tych niejasności czy wręcz nieprawidłowości opisu sprzętu komputerowego (część 2) było, że na pozostałe części (1 i 3) złożono po kilka ofert, a na część 2 ofertę złożył tylko odwołujący. Przy czym zadając uprzednio pytanie wprost co do oferowania laptopa 32 GB pamięci RAM bez konieczności rozbudowy pamięci i w związku z tym brakiem wolnego slotu służącego do rozbudowy i nie otrzymał wprost (np. „nie”) odpowiedzi od zamawiającego . Zamawiający składał wyjaśnienie, że brak oferty w części 2 postępowania było nie tylko dyktowane brakiem sprzętu na rynku spełniającego wszystkie oczekiwania zamawiającego, ale również brakiem stabilności rynku wobec realizacji zamówienia w ramach umowy ramowej trwającej kilka lat i obawami przez ruchami cenowymi. („W tym miejscu Pani (…) składa oświadczenie i zaprzecza wywodom Odwołującego, że brak chociaż 1 prawidłowej oferty w części II nie wynikał ze złego opisu technicznego sprzętu tylko jak dowiedzieliśmy się od rynku w tym spółki (…) tylko dlatego, że nie złożyli oferty bo jest to umowa ramowa na 3 lata i jest kilka modeli komputerów i jest duża ich ilość, a w tej chwili na rynku jest tak niepewna sytuacja ze względu na inflację, że bali się składać ofertę żeby nie ponieść strat” (…) „Ja w tym miejscu nie upieram się co do tego, że (…) złożył w pytaniu nr 31 nieprawdziwe oświadczenie, że na rynku nie ma takich komputerów żeby spełniały nasz opis, ale myśmy odrzucili ofertę na podstawie zapisów, których nie zakwestionowano.” (…) „uważam, że bylibyśmy nie w porządku wobec drugiego konkurenta (…), który zadał pytanie, złożył oświadczenie, że nie ma takiego sprzętu jak opisaliśmy i gdybyśmy uznali za prawidłową ofertę wobec jednoznacznego naszym zdaniem OPZ to byśmy nierówno traktowali wykonawców. Wg oświadczenia Zamawiającego informatycy dopiero opiszą przedmiot zamówienia. Oświadcza, że na pytania, które wpłynęły w dniu 21 i 22 maja nie udzielono odpowiedzi ze względu na ogłoszony termin otwarcia ofert”. Izba rozstrzygając zaistniały spór również uwzględniła wyjaśnienia strony zamawiającej, która oświadczyła jaki był cel i oczekiwania w związku z tak sformułowanym wymogiem co do parametru laptopa (wolnego slotu na dalszą rozbudowę) i tak („wyjaśnia, że ze względu na postęp technologiczny nie można było określić jaka ma być osiągnięta końcowa pamięć RAM oferowanego komputera i określono, że na dzień wykonania zamówienia ma być 32 GB z możliwością rozbudowy, ale nie jesteśmy w stanie i nikt dzisiaj nie jest w stanie określić do jakiej wielkości w GB ze względu na postęp technologiczny w czasie przewidywanym użytkowania komputerów przewidywanym na okres 3 – 5 lat. Nieznane są możliwości rozwoju technologicznego, żeby określić jaką się osiągnie moc, ale wymagaliśmy jednego dodatkowego slotu. Jednocześnie uzupełnia, że postępowanie jest w części II unieważnione. Odczytano treść pisma z 29.05.2023 i Zamawiający wyjaśnił idee sformułowanych postanowień, tj. że określił jednoznacznie ilość Mhz na poziomie minimum 3200 Mhz, natomiast jeżeli chodzi o pamięć to określił, że nie określił minimalnej pamięci jaką wymaga tylko określił, że musi mieć możliwość rozbudowy do minimum 32 GB, tj. że w dacie wykonania zamówienia może być dostarczony komputer o pamięci niższej niż 32 GB ale urządzenie musi mieć 1 slot aby można go było rozbudować w przyszłości do minimum 32 GB.”- protokół). Dodatkowo zamawiający podtrzymując argumentację stwierdził także „zwraca uwagę, że komputery mogą służyć nawet 8 lat i zwraca uwagę, że w opisie nie pisze „lub 1 slot” tylko jest „przecinek” czyli wykonawca powinien to traktować jako dodatkowy odrębny wymóg w zakresie pamięci” - protokół. Na te kwestię zamawiającego, odwołujący stwierdził „Odwołujący uważa, że stanowisko Zamawiającego ma charter stricte formalny i nie odnosi się do kwestii podniesionych w zarzutach. Podtrzymuje odwołanie”(…) „Odwołujący wnosi i wywodzi jak dotychczas. Złożył ofertę na wymaganą ponad 1,5 krotnie ilość MHz, tj. przy wymogu 3 200 zaoferował 4 800 MHz, tj. 1,5 x więcej niż wymagane. Rozbieżności dotyczą pamięci i uważa bez względu jak sformułowany jest OPZ to jego oferta bez wymaganego w SW Z jednego slotu spełnia wymagania techniczne przy założeniu, że Zamawiający opisał, iż rozbudowa, a temu służy slot ma na celu osiągnięcie minimum 32 GB i w efekcie oferta mimo że nie posiada slotu spełnia OPZ, a Zamawiający otrzymuje nowocześniejsze urządzenie niż opisał w przedmiocie zamówienia, które spełnia minimalne warunki 32 GB określone przez Zamawiającego w OPZ”(…) Ja uważam, że był podany parametr konkretny 32 GB i uważam, że jeżeli my oferując sprzęt, który w dacie realizacji już ma to minimum to należy rozumieć, że ten slot służył do osiągnięcia tego minimum i jeżeli ja daję sprzęt, który już ma to minimum pamięci to ten slot mogę pominąć.” - protokół. Izba zważyła Izba na podstawie dokonanych ustaleń stwierdza, że przedmiotem sporu była interpretacja sporządzonego opisu wymaganych parametrów technicznych laptopa o treści „Min.3200 MHz, możliwość rozbudowy do min 32GB, minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę”. Odwołujący ten warunek rozumiał jako wystarczające zapewnienie w oferowanym sprzęcie min. 32 GB pamięci RAM albo przez umożliwienie osiągnięcia poziomu pamięci RAM do 32 GB przez jeden slot wolny do rozbudowy pamięci. Z powyższego wynika, że jeżeli pamięć w oferowanym sprzęcie jest poniżej 32 GB to powinien być jeden slot wolny do rozbudowy pamięci, ale jeżeli oferuję sprzęt z pamięcią 32 GB to sprzęt jest bez slotu, ponieważ wolny slot służy rozbudowie pamięci. Odwołujący jak wyjaśniał w toku postępowania odwoławczego, ale również wezwany przez zamawiającego w trybie art.107 ust.4 Pzp, że warunek do spełnienia to osiągnięcie poziomu minimum 32 GB pamięci RAM. Według niego to wykonawca decyduje o tym jakie zostanie przyjęte rozwiązanie techniczne do osiągnięcia wymaganego minimalnego poziomu pamięci RAM, to jest czy zaoferuje sprzęt, który posiada wymagany minimalny poziom pamięci RAM, czy dostarczy sprzęt posiadający pamięć RAM niższą niż 32 GB, ale urządzenie będzie miało minimum jeden slot wolny na zapewnienie rozbudowy do minimum wymaganego to jest 32 GB. Tak więc odwołujący zaoferował zamawiającemu laptop z wymaganym poziomem minimum 32 GB, już bez konieczności rozbudowy pamięci czyli bez wyposażenia w minimum jednej wolny slot, który jest wymagany w razie konieczności rozbudowy pamięci RAM. Z kolei zamawiający miał inne oczekiwania w związku z opisem technicznym sprzętu, uznając obywa warunki za niezależnie wymagane do spełnienia bez względu ile GB pamięci RAM ma oferowany sprzęt. Powoływał się przy tym na dosłowną treść warunku (Min.3200 MHz, możliwość rozbudowy do min 32GB, minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę), argumentując, że zdanie jest rozdzielone przecinkiem, a nie połączone spójnikiem „lub”. Czyli bez względu na ilość posiadanych GB pamięci RAM, powinien niezależnie być wyposażony w minimum jeden slot na dalszą rozbudowę. Przy czym pomijał fakt, że część zdania poprzedzająca „wymóg slotu” odnosiła się do „możliwości rozbudowy do min 32 GB”. Tak więc w ocenie Izby trudno podzielić stanowisko zamawiającego, że użyta formuła „minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę”, nie ma żadnego związku z formułą ją poprzedzającą „możliwość rozbudowy do min 32GB”. Niemniej Izba przy rozstrzygnięciu zawisłego sporu ma na uwadze, że miały prawo powstać wątpliwości po stronie wykonawców czy „slot na dalszą rozbudowę do min 32 GB” ma być niezależnie jaką pamięć RAM zaoferuje się w wyposażeniu laptopa to jest czy poniżej, czy na poziomie min 32 GB. Wątpliwości wynikają nie tylko z samej interpretacji, rozumienia postanowienia (Min.3200 MHz, możliwość rozbudowy do min 32GB, minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę) opisu sprzętu, ale również z oferty rynku sprzętu komputerowego, na którą powoływał się konkurent odwołującego, co też przyznał zamawiający w toku postępowania odwoławczego (protokół). W tym miejscu Izba przywołuje pytania odwołującego, jak i jego konkurenta z postępowania przed terminem składania ofert, jak i przyznanie okoliczności przez zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, na które powoływał się konkurent odwołującego, zadając pytania zamawiającemu. I tak jak poniżej. „Zwraca uwagę na pytanie odwołującego nr 28 z 22-05-23r., które „Dotyczy części 2, model 8 - notebook v 4. „Czy Zamawiający zaakceptuje laptop z wbudowaną pamięcią 32GB bez wolnego slotu na dalszą rozbudowę?. Zamawiający wymaga laptopa z maksymalną pamięcią 32 GB”. Brak odpowiedzi zamawiającego.”- protokół. „W tym miejscu na pytanie Izby pełnomocnik Zamawiającego oświadcza, że zmienił termin z 19 maja na 23 maja, ponieważ było szereg pytań.” – protokół. „pytanie 31 z 22-05-23r.- pytanie konkurenta odwołującego, pytanie nr 26 - dotyczy części 2, Model 8 – notebook v 4, Rodzaj pamięci RAM „Czy Zamawiający dopuści notebooka z zainstalowaną pamięcią operacyjną RAM 16 GB, bez możliwości rozbudowy do 32 GB i bez wolnego slotu na dalszą rozbudowę? Aktualnie nie ma na rynku notebooka spełniającego wymaganie w obecnym brzmieniu i jednocześnie spełniającego wszystkie pozostałe wymagania minimalne”. Brak odpowiedzi zamawiającego.”- protokół. Zamawiający „Ja w tym miejscu nie upieram się co do tego, że (…) złożył w pytaniu nr 31 nieprawdziwe oświadczenie, że na rynku nie ma takich komputerów żeby spełniały nasz opis, ale myśmy odrzucili ofertę na podstawie zapisów, których nie zakwestionowano.” (…) „uważam, że bylibyśmy nie w porządku wobec drugiego konkurenta (…), który zadał pytanie, złożył oświadczenie, że nie ma takiego sprzętu jak opisaliśmy i gdybyśmy uznali za prawidłową ofertę wobec jednoznacznego naszym zdaniem OPZ to byśmy nierówno traktowali wykonawców. Wg oświadczenia Zamawiającego informatycy dopiero opiszą przedmiot zamówienia.” – protokół. Jak już Izba powyżej stwierdziła w zaistniałym stanie rzeczy, nie tylko opis parametrów technicznych, mógł być różnie interpretowany, ale również zainteresowany konkurent odwołującego zadając pytanie zamawiającemu stwierdza, że na rynku nie ma sprzętu według dosłownego, formalnego brzmienia opisu parametrów technicznych. W związku z tym konkurent odwołującego, który interpretuje postanowienia co do parametrów technicznych laptopa zbieżnie z zamawiającym, nie złożył oferty w części 2 postępowania, tym samym uznając świadczenie oczekiwane przez zamawiającego za niemożliwe, co należy przypisać do przesłanki art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.1 Pzp. Zgodnie z przywołanym art. 387§ 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a w myśl art.8 ust.1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postepowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020r. poz.1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dalej idąc do art. 255 pkt 6) Pzp stwierdzić należy, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie art.259 Pzp jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy art. 255 -258. Powyżej cytowane przepisy wskazują, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia podlega unieważnieniu. Dokonując kwalifikacji opisu przedmiotu zamówienia do świadczenia niemożliwego, Izba uwzględniła odwołanie nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności w części 2 postępowania czyli do unieważnienia postępowania w części 2 postępowania, bez uwzględnienia zarzutu co do odrzucenia odwołania, czyli bez nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako bezprzedmiotowego w związku z unieważnieniem postępowania. Wykonawca składając ofertę ma prawo działać w zaufaniu do zamawiającego i nie powinien ponosić ujemnych konsekwencji prawnych składając ofertę w postępowaniu, które kwalifikuje się do świadczenia niemożliwego. W związku z unieważnieniem postępowania w jego części 2, bezprzedmiotowe pozostaje przywrócenie oferty odwołującego do unieważnionego postępowania. W związku z uwzględnieniem niniejszego odwołania, nie ma znaczenia, uprzednie unieważnienie postępowania przez samego zamawiającego, który unieważnił postępowanie w jego części 2 z powodu, że jedyna złożona oferta przez odwołującego, została odrzucona, jako niezgodna z warunkami zamówienia, na podstawie dyspozycji art.255 pkt 2) Pzp. Izba nakazując unieważnienie postępowania w jego części 2, jako podstawę wskazuje inne okoliczności, niż przyjął zamawiający (art.255 pkt 2) Pzp), to jest obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (art.255 pkt 6) Pzp). Również nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, podnoszona argumentacja przez zamawiającego, że odwołujący nie podniósł zarzutu w odwołaniu co do unieważnienia postępowania. Bowiem tylko z samych względów formalnych, konsekwencją przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, byłoby nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnionego postępowania, które nastąpiło z powodu braku ważnych ofert w części 2 postępowania (dyspozycja art.255 pkt 2 Pzp). Natomiast zarzut co do czynności unieważnienia postępowania, z powodu braku ważnych ofert, wydaje się też co najmniej przedwczesny, a tym samym nie spóźniony, na etapie żądania przywrócenia oferty do postępowania, do czasu rozstrzygnięcia przez Izbę w tym zakresie. Tym bardziej, że praktyka zamówień publicznych daje zamawiającemu znaczną swobodę co do zmiany podjętych czynności w toku procedury zamówieniowej. Tym samym Izba również nie podziela stanowiska zamawiającego, co do braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia (art.505 ust.1 Pzp), argumentowanego brakiem zarzutu w odwołaniu co do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Bowiem sam fakt zaskarżenia czynności odrzucenia oferty odwołującego, w sytuacji jedynej oferty odwołującego w części 2 postępowania, wskazuje na interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tak więc nakazanie przez Izbę uchylenia czynności zamawiającego, podjętej na podstawie art.255 pkt 2) Pzp, byłoby naturalną i formalną wyłącznie konsekwencją, w przypadku unieważnienia czynności zamawiającego odrzucenia jedynej oferty odwołującego. Co do wzmiankowanego na rozprawie, braku odpowiedzi na pytania przez zamawiającego, Izba przyjmuje wyjaśnienia zamawiającego i stwierdza, że na mocy art. 135 ust.5 Pzp, zamawiający nie miał obowiązku, ani możliwości formalnej i prawnej udzielenia odpowiedzi na pytania odwołującego i jego konkurenta złożonych na 1 dzień przed terminem składania ofert. Izba odnosząc się do stanowiska zamawiającego, co do braku posiadania interesu do uzyskania zamówienia po stronie odwołującego, w związku z nie zaskarżeniem czynności unieważnienia postępowania, jak również braku kompetencji Izby z uwagi na przywoływaną przez zamawiającego treść art. 555 Pzp to jest ograniczeniem kognicji Izby do zarzutów podniesionych w odwołaniu z uwagi na brak zarzutu co do unieważnienia postępowania w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, stwierdza jak poniżej. Izba argumentuje jak powyżej i dodatkowo stwierdza, że zarzut co do unieważnienia na podstawie art.255 pkt 2) Pzp ma w zaistniałej sytuacji charakter stricte formalny, a nie merytoryczny i nie stanowi o konieczności połączenia zarzutów w jednym odwołaniu to jest co do odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania z powodu braku ważnych ofert. Izba podsumowując rozważania co do podstaw rozstrzygnięcia odwołania, zwraca uwagę, że gdyby nie przyznanie zamawiającego co do zasadności twierdzeń konkurenta odwołującego, o braku modelu opisanego w SW Z na rynku sprzętu komputerowego, uwzględniłaby odwołanie także w zakresie zarzutu co do nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego. Wobec zapisu SWZ, którego treść nie podlega jednoznacznej interpretacji co do jego znaczenia (Min.3200 MHz, możliwość rozbudowy do min 32GB, minimum jeden slot wolny na dalszą rozbudowę), w sytuacji gdy odwołujący zaoferował 32 GB pamięci RAM, bez konieczności rozbudowy pamięci, czyli bez konieczności slotu, oferta odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu. Izba rozstrzygając odwołanie wzięła pod uwagę zadane pytania, w szczególności pytanie nr 31 z 22.05.2023 przez konkurenta Odwołującego, który wprost stwierdza, że nie ma takiego modelu opisanego w SW Z na rynku. Powyższe oznacza rozumienie spornego postanowienia przez konkurenta Odwołującego w zakresie modelu 8 – notebook v4 w sposób zbieżny z oczekiwaniem zamawiającego, a jednocześnie wskazującym na świadczenie niemożliwe, z powodu braku wymaganego modelu na rynku sprzętu komputerowego. Izba podziela stanowisko zamawiającego co do naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp (zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców), w przypadku przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, w sytuacji gdzie konkurent Odwołującego w zadanym pytaniu jednocześnie stwierdził, że może złożyć ofertę, ale bez wymaganego slotu („ zamawiający - Ja uważam, że bylibyśmy nie w porządku wobec drugiego konkurenta (…), który zadał pytanie, złożył oświadczenie, że nie ma takiego sprzętu jak opisaliśmy i gdybyśmy uznali za prawidłową ofertę wobec jednoznacznego naszym zdaniem OPZ to byśmy nierówno traktowali wykonawców. Wg oświadczenia Zamawiającego informatycy dopiero opiszą przedmiot zamówienia.” – protokół). W powyższych okolicznościach, wobec istnienia podstaw formalnych do rozbieżnych interpretacji opisu technicznego sprzętu komputerowego, Izba uwzględniła odwołanie, nakazując unieważnienie czynności zamawiającego podjętych w części 2 postępowania o udzielenie zamówienia, z powodu świadczenia niemożliwego. Natomiast Izba nie uwzględniła odwołania w zakresie odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, dokonując dalej idącego rozstrzygnięcia to jest stwierdzając podstawy do unieważnienia czynności zamawiającego w części 2 postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym Izba nie podziela argumentacji odwołania w zakresie „Rozbieżności dotyczą pamięci i uważa bez względu jak sformułowany jest OPZ to jego oferta bez wymaganego w SW Z jednego slotu spełnia wymagania techniczne przy założeniu, że Zamawiający opisał, iż rozbudowa, a temu służy slot ma na celu osiągnięcie minimum 32 GB i w efekcie oferta mimo, że nie posiada slotu spełnia OPZ, a Zamawiający otrzymuje nowocześniejsze urządzenie niż opisał w przedmiocie zamówienia, które spełnia minimalne warunki 32 GB określone przez Zamawiającego w OPZ.” – protokół. Reasumując Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając naruszenie przepisów Pzp, mających wpływ na wynik postępowania, przez brak możliwości złożenia konkurencyjnych ofert w związku niejednoznacznym opisem parametrów technicznych modelu 8 – notebook v 4, orzekając na mocy art.554 ust.1 pkt 1) stwierdzając naruszenie art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust.1 Pzp, nakazując unieważnienie czynności zamawiającego w myśl art.554 ust.3 pkt 1) lit. b Pzp związku z art.255 pkt 6) Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z uwagi na rodzaj zarzutów uwzględnionych i ich wagę dla rozstrzygnięcia sprawy, to jest nakazania unieważnienia czynności zamawiającego, celem zapewnienia konkurencyjności postępowania, na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 18.600zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1804/24 WYROK Warszawa, dnia 18 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2024 r. przez wykonawcę A.K. i S-ka spółka jawna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego: A.wykonawcy A.K., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Instal Diament A.K. orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2f odwołania (w części dotyczącej zaniechania wezwania wykonawcy F.H.U.P Domrex J.R. do złożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska), 2.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 2c, 2d, 2e odwołania, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.K. i S-ka spółka jawna w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.K. i S-ka spółka jawna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od wykonawcy A.K. i S-ka spółka jawna w Warszawie na rzecz Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1804/24 Uzasadnie nie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonanie prac budowlanych polegających na wymianie stolarki okiennej z PCV oraz w konstrukcji drewnianej wraz z demontażem starych okien i drzwi balkonowych zamontowanych w lokalach komunalnych stanowiących własność Miasta stołecznego Warszawy w budynkach mieszkalnych, w Dzielnicy Żoliborz przy ul. Mickiewicza 65 w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 6 marca 2024 r., nr 2024/BZP 00233753. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 21 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca A.K. i S-ka spółka jawna w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie jego oferty, pomimo udzielonej odpowiedzi Wykonawcy – na wezwanie przez Zamawiającego z art. 107 ustawy Pzp – w postaci przedłożenia szeregu wyjaśnień (m.in.: wykonania kosztorysu w oparciu o ceny I kwartału 2004 sekocenbud; powołania się na inne ceny z pozostałych postępowań ZGN; przywołania szeregu spraw dotyczących zakupionego surowca na produkcję okien, co świadczy o stałości cen materiałów i surowców do produkcji okien, a także faktu, iż Wykonawca jest producentem i z uwagi na brak pośredników ma to wpływ na niższą cenę), a także przedłożenia dokumentów w postaci oferty systemu okiennych PCV innych producentów oraz przedmiaru robót (według NORMA STD), szczegółowego kosztorysu (oferta według NORMA EXRESS) i kosztorysu wymiany okien wraz z przedmiarem (NORMA EXPRESS), a także danych o kwocie, którą to zamierzał przeznaczyć na poczet zamówienia objętego zaskarżonym postanowieniem. Tym samym Wykonawca w/w czynnościami, a także przedłożonymi dowodami wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, lecz cenę realną do wykonania Zamówienia, natomiast Zamawiający nie zbadał powyższego faktu dogłębnie i odrzucił ofertę Wykonawcy (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), mimo iż przedłożone wyjaśnienia i dokumentacja przez Wykonawcę jego zdaniem pozwalały na możliwość prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia za kwotę zgodnie z ofertą Wykonawcy (zarzut nr 2a odwołania); b) art. 253 ust 1 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty firmy INSTALDIAMENT A.K. jako najkorzystniejszej, podczas, gdy przedłożone przedmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na przyznanie w/w Wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert według SIW Z, w tym pod względem kryterium ceny, w sytuacji gdy inni Wykonawcy (w tym on) zaoferowali realne ceny niższe, a ich oferty zostały niezasadnie odrzucone (zarzut nr 2b odwołania); c) art. 28 ust. 1 Pzp w zw. z art. 355 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez ustalenie wartości zamówienia z pominięciem należytej staranności (zarzut nr 2c odwołania); d) art. 34 pkt 1 i 2 Pzp w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, poprzez ich błędne zastosowanie w stosunku do ogłoszonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym i nieprawidłowe oszacowanie wartości przetargu, co w konsekwencji doprowadziło do oceny, iż złożył on ofertę zawierającą rażąco niską ceną co skutkowało odrzuceniem oferty, w sytuacji, gdy uwzględnienie obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim powinno prowadzić do wniosku, iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pk1 Pzp) (zarzut nr 2d odwołania), Względnie: e) naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233) przez żądanie od Odwołującego za informacji zawartych w piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. dotyczących: zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów, które to informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (zarzut nr 2e odwołania), f) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania pozostałych Wykonawców tj. Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K., F.H.U.P. DOMREX J.R. do złożenia wyjaśnień i środków dowodowych potwierdzających, iż złożone oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, mimo, iż cenowo ich oferty były zbliżone do jego oferty (zarzut nr 2f odwołania). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynność wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę firmy Instal Diament Artur Krajewski - jako oferty najkorzystniejszej, b)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c)wezwania pozostałych Wykonawców Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. 00-511 Warszawa Nowogrodzka 31 NIP: 524-277-54-63 oraz F.H.U.P. DOMREX J.R. Białobrzegi 37-114, ul. Białobrzegi, nr 3g do złożenia środków dowodowych potwierdzających, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem kalkulacji wyliczenia ceny lub kosztu, d)ponownego wezwania go do złożenia środków dowodowych potwierdzających, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem kalkulacji wyliczenia ceny lub kosztu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że odpowiadając na wezwanie o przedstawienie dowodów w zakresie zastosowania rażąco niskiej ceny, Odwołujący wyjaśnił kalkulację swojej ceny oraz wskazał na fakt, iż głównym powodem tak dużych rozbieżności pomiędzy zaproponowaną ceną, a kosztorysem inwestorskim było znaczące przeszacowanie tego ostatniego, a więc nieprawidłowe sporządzenie kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący wskazał, że przedmiar robót załączony do specyfikacji przetargowej dotyczył wymiany stolarki okiennej na nową z PCV w ilości 441,21 m2 wraz z parapetami zewnętrznymi. Zamawiający wycenił wartość prac na 1 108 232,63 zł brutto co po przeliczeniu na m2 okien daje wartość 2 323,70 zł (załącznik nr 1) i jest to wartość znacznie zawyżona jeżeli chodzi o ceny rynkowe. Odwołujący wskazał także, że do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, w celu zwrócenia uwagi i udowodnienia Zamawiającemu zasadności kalkulacji swej ceny i przeszacowaniu kwoty przeznaczonej na realizację zadania, załączył on dodatkowo kosztorys wykonany zgodnie z przedmiarem robót ze specyfikacji przetargowej w oparciu o aktualne ceny z I kwartału 2024 sekocenbud z zastosowaniem st. wartości samej stolarki 730 zł za tn2 i 930 zł za m2, gdzie otrzymano wartość 566 618,18 zł netto co w przeliczeniu daje cenę 1 284,24 netto średnio za metr2 stolarki (dowód załącznik nr 2 do pisma z dnia 19 kwietnia 2024 r.). Według odwołującego bardzo duże rozbieżności pomiędzy przyjętym przez Zamawiającego szacunkiem, a kosztorysem Wykonawcy z załącznika nr 2 mogłyby być jeszcze większe jeżeli przyjętoby ceny referencyjnych okien z ofert przedstawionych przez innych producentów stolarki (wyceny załączono do pisma z dnia 19 kwietnia 2024 r. załącznik nr 3). Zdaniem odwołującego kolejnym dowodem, iż zastosowana przez Zamawiającego stawka 2 323,70 zł netto średnio za m2 stolarki okiennej wraz z robotami towarzyszącymi jest znacząco zawyżona, są przykłady z innych przetargów i postępowań prowadzonych przez inne podmioty, ale wyłącznie w trybie zamówień publicznych: a. ZGN Praga północ (wrzesień 2023)- wymiana stolarki okiennej - Średnia cena za m2 stolarki szacowana przez Zamawiającego - 1 126 netto (załącznik nr 4 do pisma) b. Miasto Stołeczne W-wa Dzielnica Mokotów (marzec 2024) - wymiana stolarki okiennej - średnia cena za m2 stolarki szacowana przez Zamawiającego - 1 203zł netto. (załącznik nr 5 do pisma). Zdaniem odwołującego, dowodem na realną i jak najbardziej obowiązującą na rynku budowlanym cenę, są oferty jeszcze dwóch innych Wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Ich oferty były tylko nieznacznie wyższe od złożonej przez niego, co może być wynikiem, iż żaden z nich w odróżnieniu od spółki nie jest producentem, a jedynie pośrednikiem w sprzedaży stolarki otworowej. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem odwołującego za chybione należy żądanie Zamawiającego, przedstawienia dowodów o wysokości rabatów jakie są udzielane mu od dostawców profili, okuć okiennych, szyb, stali i itp. co stanowi tajemnicę handlową przedsiębiorstwa i mogłoby poważnie naruszyć jego interesy. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia wraz z dowodami wystarczająco wyczerpały odpowiedź na zapytanie Zamawiającego o rażąco niską cenę, tym bardziej, że poza kwestiami dotyczącymi tajemnicy przedsiębiorstwa, wezwanie zostało sformułowane bardzo ogólnikowo. Analizując treść wezwania z dnia 19 kwietnia 2024 r. należy dojść do przekonania, że wezwanie to jest zbyt ogólne, by wykonawca mógł powziąć wystarczającą wiedzę, jakie w szczególności obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej wyceny. Treść wezwania ogranicza się do przytoczenia treści przepisu art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i żądania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego Zamawiający powinien wskazać elementy oferty które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Takie działanie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga, aby zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Według odwołującego trudno oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach, za pomocą stosownych dokumentów choćby w postaci: wykonania kosztorysu w oparciu o ceny I kwartału 2004 sekocenbud; powołania się na inne ceny z pozostałych postępowań ZGN; przywołania szeregu spraw dotyczących zakupionego surowca na produkcję okien, co świadczy o stałości cen materiałów i surowców do produkcji okien, a także faktu, iż jest on producentem i z uwagi na brak pośredników ma to wpływ na niższą cenę, a także przedłożenia dokumentów w postaci oferty systemu okiennych PCV innych producentów oraz przedmiaru robót (według NORMA STD), szczegółowego kosztorysu (oferta według NORMA EXRESS) i kosztorysu wymiany okien wraz z przedmiarem (NORMA EXPRESS), a także danych o kwocie, którą to zamierzał przeznaczyć na poczet zamówienia objętego zaskarżonym postanowieniem. Zdaniem odwołującego z w/w dokumentów jasno wynika realna cena, za pomocą której można byłoby realnie doprowadzić wykonanie zamówienia do końca, spełniając tym samym wszelkie kryteria z SIWZ. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach zaskarżonego postępowania zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 1.108.232,63 zł. Jest to cena wyższa od ceny ofert Wykonawców, z wyjątkiem podmiotu, którego oferta została wybrana. Odmienność w kalkulacji przyjętej przez Zamawiającego od tej ustalonej przez Wykonawcę stanowi jasny przykład, iż każde zamówienie charakteryzuje się właściwymi dla takiego zadania okolicznościami, które należy uwzględnić oceniając prawidłowość dokonanej wyceny. Wykonawca jest producentem, a jednocześnie jest przedsiębiorcą miejscowym, co ma znaczenie ze względu na koszty transportu. Posiada zakupione surowce i komponenty na wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższe jednakże nie zostało uwzględnione. Zdaniem odwołującego można jasno stwierdzić, iż za pomocą stosownych kosztorysów, wyliczeń Wykonawca wykazał koszty związane realizacją zamówienia, jednakże Zamawiający nie wziął powyższego pod uwagę. Zdaniem odwołującego, w piśmie z dnia 24 kwietnia b.r. nie tylko przedstawił on stosowne wyjaśnienia na pytania Zamawiającego dotyczące ceny, ale co ważne: w sposób precyzyjny, jasny i szczegółowy - za pomocą załączników w postaci ofert, kosztorysów, obmiarów -opisał co będzie wchodziło w zakres ceny jego oferty. Tym samym wszelkie wyjaśnienia co do ceny wykonania zamówienia były poparte stosownymi dowodami. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, iż całość załączonych dokumentów przez niego jest jasna, spójna i celowa odzwierciedlała realną cenę, za którą może być wykonane zadanie objęte zaskarżonym postępowaniem, jednakże Zamawiający nie wziął tego pod uwagę, co jest sprzeczne z regułami rachunkowymi, ofertami oraz kosztorysami przedłożonymi przez niego. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w piśmie z dnia 16 maja b.r. w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty nie wskazał dogłębnie przyczyn swojej decyzji, do czego był zobowiązany. W szczególności nie wykazał które to z przedłożonych przez niego kosztorysów, przedmiarów są niewiarygodne, niespójne lub nierzetelne. Nie oznacza to przerzucania na zamawiającego obowiązku wykazania realności ceny oferty, ale wręcz przeciwnie - stanowi o obowiązku wykazania nierealności ceny tej oferty lub obowiązku wykazania wadliwości wyjaśnień wykonawcy. Zdaniem odwołującego pomimo niskiej wyceny jednego czy dwóch składników całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w tym przypadku nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny – takie też wyjaśnienie złożył on sam, Zamawiający nie wziął powyższego pod uwagę. Odwołujący wskazał także, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 253 ust 1 pkt 1 PZP poprzez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego przedłożonych przez siebie przedmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej pomimo, że ofertą najkorzystniejszą nie jest. Odwołujący uważał, że złożył wszelkie dokumenty przepisane prawem, zgodnie z SIW Z, także w trakcie wyjaśnień, które to wykazywały realną niską cenę wykonania zamówienia. Co więcej, jego cena ofertowa wykonania zamówienia była ceną realną, popartą stosownymi kalkulacjami, przedmiarami, a przy tym ceną niską. Trzeba też wspomnieć, iż kryterium zawartym w XVIII SIW Z Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert stanowi wprost, iż: Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: cena – 60% i gwarancja – 40%. Odwołujący w przedmiotowych wyjaśnieniach wskazał wprost, iż jest producentem okien PCV. Powyższe ma więc również realny wpływ na ewentualny okres rękojmi czy gwarancji zamówionego produktu (jego okres gwarancji wynosił 48 miesięcy). Gdyby Zamawiający nie popełnił w/w błędów i nie odrzucił bezpodstawnie jego oferty musiałby zastosować - zgodnie z SIW Z - w/w kryteria względem także niego, co z pewnością nie dałoby podstaw do wyłonienia innego zwycięzcy zaskarżonego postępowania. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 32, 34 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że Podstawowym dokumentem określającym wartość robót budowlanych jest Kosztorys inwestorski, który jest wykorzystywany na wielu etapach procesu inwestycyjnego, poczynając od przygotowania postępowania przetargowego, poprzez badanie oferty wykonawcy, na rozliczeniu inwestycji kończąc. Argumentował, że ustawodawca art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp przewidział wyjątek od obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z takim właśnie wyjątkiem. Średnia arytmetyczna złożonych ofert, z wyjątkiem jednej, była ponad 30 % niższa od wartości oszacowanej przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego okoliczność ta powinna skutkować oceną niewymagającą dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca A.K., prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Instal Diament A.K.. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac budowlanych polegających na wymianie stolarki okiennej z PCV oraz w konstrukcji drewnianej wraz z demontażem starych okien i drzwi balkonowych zamontowanych w lokalach komunalnych stanowiących własność Miasta stołecznego Warszawy w budynkach mieszkalnych, w Dzielnicy Żoliborz przy ul. Mickiewicza 65 w Warszawie. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr oferty Wykonawca Cena ofertowa brutto w złotych 1 Odwołujący 533 295,46 zł 2 Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDER BUD R.K. 659 635,40 zł 00-511 Warszawa ul. Nowogrodzka 31 3 Przystępujący 1 093 522,28 zł 4 F.H.U.P. DOMREX J.R. Białobrzegi 37-114, 564 625, 95 zł ul. Białobrzegi, nr 3g, (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego). Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę: 1.108.232,63 zł brutto. (por. informacja o kwocie, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 3 kwietnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp skierował do odwołującego wezwanie. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. (…) w związku z tym, że cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. I pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych/ wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 4 kwietnia 2024 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje: Cena Oferty wykonawcy, stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na: 1)Posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia co skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę. 2)Ponadto jako Firma działająca na rynku lokalnym, wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie co sprowadza koszty dowozu pracowników do zera. 3)Jako iż jesteśmy równocześnie producentem oferowanej stolarki, skutkuje to możliwością oferowania jej w znacznie niższych cenach niż ogólnie przyjęte na rynku. 4)40% zmagazynowanych zapasów materiałowych pozwala nam na dokładne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia bez ryzyka ewentualnych zmian na rynku jeśli chodzi o ceny stali, Pcv, Aluminium, itp. 5)Jako producent korzystamy z atrakcyjnych rabatów (często nawet 30 %) na zakup materiałów i sprzętu co skutkuje możliwością zaoferowania przez nas konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Jednocześnie oświadczamy, iż w cenie Oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w postępowaniu tj. wymiana stolarki okiennej na stolarkę PCV przy ul. Mickiewicza 65 w Warszawie wg przedmiaru. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić , że brak jest podstaw do uznania ,że oferta złożona przez nas w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. (por. ww. wyjaśnienia odwołującego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 19 kwietnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp skierował do odwołującego wezwanie. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. w związku z lakonicznymi złożonymi wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wskazanym przez wykonawcę w wyjaśnieniu z dnia 4 kwietnia 2024 r. W szczególności Zamawiający żąda szczegółów, kalkulacji, dowodów, etc. odnoszących się do punktów od 1 do 5 wyjaśnień, w zakresie możliwym do zweryfikowania przez Zamawiającego, w oparciu o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące m.in. zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 24 kwietnia 2024 r. W wyjaśnieniach tych odwołujący wskazał, co następuje. pragniemy podnieść fakt iż głównym powodem tak dużych rozbieżności pomiędzy zaproponowaną przez nas ceną, a kosztorysem inwestorskim jest znaczące przeszacowanie tego ostatniego. Właśnie na tą okoliczność zamierzamy w niniejszym piśmie przedstawić dowody. Przedmiar robót do specyfikacji przetargowej dotyczy wymiany stolarki okiennej na nową z PCV w ilości 441,21 m2 wraz z parapetami zewnętrznymi. Zamawiający wycenił wartość prac na 1 108 232,63 zł brutto co po przeliczeniu na m2 okien daje wartość 2 323,70 zł (załącznik nr 1)i w naszym przekonaniu jest to wartość bardzo zawyżona jeżeli chodzi o ceny rynkowe. Pokusiliśmy się o wykonanie kosztorysu w oparciu o aktualne ceny z I kwartału 2024 sekocenbud z zastosowaniem nst. wartości samej stolarki 730 zł za m2 i 930 zł za m2 i otrzymaliśmy wartość 566 618,18 zł netto co w przeliczeniu daje cenę 1 284,24 netto średnio za metr2 stolarki.(dowód nr 2) Bardzo duże rozbieżności pomiędzy przyjętym przez Zamawiającego szacunkiem, a naszym kosztorysem z nr 2 mogłyby być jeszcze większe jeżeli przyjęlibyśmy ceny referencyjnych okien z ofert przedstawionych nam przez innych producentów stolarki , które to wyceny również załączamy do niniejszego pisma (załącznik nr 3). Kolejnym dowodem, iż zastosowana przez Zamawiającego stawka 2 323,70 zł netto średnio za m2 stolarki okiennej wraz z robotami towarzyszącymi jest znacząco zawyżona, są przykłady z innych przetargów i postępowań prowadzonych przez inne podmioty, ale wyłącznie w trybie zamówień publicznych 1 - ZGN Praga północ (wrzesień 2023)- wymiana stolarki okiennej - Średnia cena za m2 stolarki szacowana przez Zamawiającego - 1 126 netto (załącznik nr 4) 2 - Miasto Stołeczne W-wa Dzielnica Mokotów (marzec 2024) - wymiana stolarki okiennej - średnia cena za m2 stolarki szacowana przez Zamawiającego - 1 203zł netto. (załącznik nr 5) Również na potwierdzenie okoliczności iż zaproponowaliśmy realną i jak najbardziej obowiązująca na rynku budowlanym cenę, są oferty jeszcze dwóch innych Wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Ich oferty są tylko nieznacznie wyższe od naszej, co może być wynikiem iż żaden z nich w odróżnieniu od naszej spółki nie jest producentem, a jedynie pośrednikiem w sprzedaży stolarki otworowej. Biorąc pod uwagę powyższe, wydaje nam się zbędnym żądanie Zamawiającego, przedstawienia dowodów o wysokości rabatów jakie są nam udzielane od dostawców profili, okuć okiennych, szyb, stali i itp. co stanowi tajemnicę handlową. Reasumując, wychodzimy z założenia że nasze wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami wystarczająco wyczerpują odpowiedź na zapytanie Zamawiającego o rażąco niską cenę jak i uspokajają niepokój o możliwość prawidłowego oraz terminowego wykonania prac określonych w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Załączniki: 1 - przedmiar robót ul. Mickiewicza 65 2- kosztorys ofertowy wykonany z zastosowaniem cen z sekocenbud 3a - oferta firmy Stollar 3b - oferta firmy Top-Plast 4- przedmiar i informacja o kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie -ZGN Praga Północ 5 - przedmiar i informacja o kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie - Miasto Stołeczne W-wa Dzielnica Mokotów (por. ww. wyjaśnienia odwołującego z dowodami, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z dnia 16 maja 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226ust. 1 pkt 8 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: W wyniku unieważnienia, w dniu 15.04.2024 r., wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu i dokonania ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający, w dniu 19.04.2024 r., ponownie wezwał, za pośrednictwem platformy ezamowienia, Wykonawcę ADRO-KOLANEK S„KA SPÓŁKA JAW NA do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wskazanym przez wykonawcę w wyjaśnieniu z dnia 4 kwietnia 2024 r. dotyczącym wyjaśnienia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w szczególności Zamawiający żądał szczegółów, kalkulacji, dowodów, etc. odnoszących się do punktów od 1 do 5 wyjaśnień Wykonawcy z dnia 4 kwietnia 2024 r., w zakresie możliwym do zweryfikowania przez Zamawiającego, w oparciu o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące m.in. zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów. W dniu 24.04.2024 r. Wykonawca ADRO-KOLANEK I S-KA SPÓŁKA JAW NA złożył w wyznaczonym terminie, za pośrednictwem platformy ezamówienia, wyjaśnienia, które zdaniem Komisji nadal nie potwierdzają, że oferta ww. Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Kolejne wyjaśnienia nie zawierają, w szczególności dowodów oraz odniesienia się do wezwania, których Zamawiający żądał od Wykonawcy. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach skupił się na próbie udowodnienia Zamawiającemu, że nieprawidłowo oszacował zamówienie. Należy podkreślić, że co do zasady, Wykonawca ma jedną możliwość na przedstawienie swojej argumentacji w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowania rażąco niskiej ceny, jednakże z uwagi na powtórzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, kierując się zasadami wyrażonymi w art. 16 i 17 ust, 2 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców, których oferty podlegały wezwaniu w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający swoje wezwanie doprecyzował i uszczegółowił. Zgodnie z wezwaniem, na Wykonawcy spoczywał obowiązek dołożenia należytej staranności w konstruowaniu wyjaśnień, co należy rozumieć jako odniesienie się do wszystkich kwestii poddanych pod wątpliwość przez zamawiającego. Wykonawca w swojej odpowiedzi nie podał konkretnych informacji, pozwalających Zamawiającemu na realną weryfikację wyceny, ponieważ celem Wykonawcy w jego wyjaśnieniach było udowodnienie, że złożona oferta nie zawierała zaniżonej ceny lecz to Zamawiający przeszacował wartość zamówienia. W związku z tym, że Wykonawca w żaden sposób nie przedstawił wyjaśnień w odniesieniu do sposobu kalkulacji swojej oferty, ani także żadnych dowodów na potwierdzenie - trudno bowiem opierać się na informacjach i dowodach zawartych w wyjaśnieniach Wykonawcy, które w żaden sposób nie odnoszą się do jego ceny zaproponowanej w ofercie (kopie innych ofert, sporządzone na nowo kosztorysy). Z uwagi zatem na fakt, że ciężar dowiedzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa właśnie na Wykonawcy, sankcję za niewykazanie tego stanowi odrzucenie oferty. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w aktach sprawy) Ustalono również, że pismami z dnia 3 kwietnia 2024 r. oraz 19 kwietnia 2024 r. zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wezwał m.in. wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Holderbud R.K. do złożenia wyjaśnień i dowodów celem wykazania, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. (por. ww. wezwania, oraz potwierdzenia wysłania w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego oraz złożone w trakcie rozprawy, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy F.H.U.P. DOMREX J.R. do złożenia wyjaśnień i środków dowodowych potwierdzających, iż cena oferty tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny (pkt 1 sentencji) Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 13 czerwca 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie: 1)zarzutu naruszenia art. 28 ust. 1 Pzp w zw. z art. 355 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez ustalenie wartości zamówienia z pominięciem należytej staranności, 2)zarzutu naruszenia art. 34 pkt 1 i 2 Pzp w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, poprzez ich błędne zastosowanie w stosunku do ogłoszonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym i nieprawidłowe oszacowanie wartości przetargu, co w konsekwencji doprowadziło do oceny, iż Odwołujący złożył ofertę zawierającą rażąco niską ceną co skutkowało odrzuceniem oferty, w sytuacji, gdy uwzględnienie obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim powinno prowadzić do wniosku, iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pk1 Pzp). Izba postanowiła odrzucić odwołanie w zakresie ww. zarzutów dotyczących niezgodnego z Pzp ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp, Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Izba ustaliła, że zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 1.026.141,32 zł netto w dniu 27 lutego 2024 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego. O tym, iż zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w ww. sposób odwołujący, przy zachowaniu należytej staranności, miał możliwość powziąć wiadomość najpóźniej od dnia 21 marca 2024 r. W tej bowiem dacie miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu. Jak wynika z pkt 3 wzoru protokołu postępowania prowadzonego w trybie podstawowym zamawiający ujawnia w protokole wartość szacunkową zamówienia oraz sposób jej wyliczenia najpóźniej w dacie otwarcia ofert (por. pkt 3 wzoru protokołu - załącznik nr 8 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434). Ponieważ zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp, protokół postepowania jest jawny i udostępniany na wniosek, odwołujący przy zachowaniu należytej staranności miał możliwość wystąpienia o wgląd do protokołu postępowania najpóźniej w dacie 21 marca 2024 r. i w ten sposób dowiedzenia się na jaką kwotę została ustalona wartość szacunkowa zamówienia i w jaki sposób zamawiający tego dokonał. Jeśli odwołujący uważał, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to miał możliwość kwestionowania takiej czynności zamawiającego w terminie liczonym od dnia, kiedy przy zachowaniu należytej staranności miał możliwość powzięcia wiadomości o tej czynności. Tymczasem omawiany zarzut odwołujący podniósł dopiero w odwołaniu wniesionym w dniu 21 maja 2024 r. W tej sytuacji ww. zarzuty dotyczące niezgodnego z Pzp ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia należało uznać za spóźnione, co skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania w ww. części. Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony wspólnika odwołującego – pani A.K., na okoliczność, iż kosztorys inwestorski nie powstał w dacie 27 lutego 2024 r. lecz ponad rok temu i zawierał błąd, który – po jego sprostowaniu – powinien skutkować ponownym przeliczeniem zamówienia. Zgodnie z art. 541 Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Jak wskazano wcześniej, odwołanie w omawianej części podlegało odrzuceniu jako spóźnione. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutów dotyczących treści wezwań zamawiającego skierowanych do odwołującego w dniach 3 kwietnia 2024 r. oraz 19 kwietnia 2024 r. w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił zarzut, iż zamawiający niezasadnie wezwał go do złożenia wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Argumentował, że ustawodawca w art. 224 Pzp przewidział wyjątek wobec obowiązku wzywania do wyjaśnień ceny, z którym – w jego ocenie - mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie. Odwołujący podniósł bowiem, że średnia arytmetyczna złożonych ofert, z wyjątkiem jednej, była ponad 30 % niższa od wartości oszacowanej przez Zamawiającego. Uważał, że okoliczność ta powinna skutkować oceną niewymagającą dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący sformułował także w odwołaniu zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233) przez żądanie od niego informacji zawartych w piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. dotyczących: zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów, które to informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba postanowiła odrzucić odwołanie w zakresie opisanych wyżej zarzutów dotyczącego niezasadnego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami oraz zarzutów dotyczących treści tych wezwań. Zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Informacje o czynnościach wezwania do złożenia wyjaśnień ceny wraz dowodami, w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, zamawiający przesłał odwołującemu w pismach odpowiednio z dnia 3 kwietnia 2024 r. oraz z dnia 19 kwietnia 2024 r. W tej sytuacji, jeśli odwołujący uważał, że zamawiający pismem z dnia 3 kwietnia 2024 r. z naruszeniem ustawy Pzp wezwał go złożenia wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyż rozbieżność, o której mowa w tym przepisie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, to powinien kwestionować czynność zamawiającego w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o tej czynności wezwania. Tymczasem odwołujący odwołanie wobec tej czynności zamawiającego wniósł dopiero w dniu 21 maja 2024 r. Analogicznie, jeśli odwołujący uważał, że zamawiający w piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. z naruszeniem przepisów prawa wezwał go do złożenia wyjaśnień i dowodów odnośnie zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów, które to informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, to powinien kwestionować czynność zamawiającego w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o tej czynności wezwania. Tymczasem odwołujący odwołanie wobec tej czynności zamawiającego wniósł dopiero w dniu 21 maja 2024 r. Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwań zamawiającego w ustawowym terminie. Odwołanie w zakresie ww. zarzutów okazało się zatem spóźnione i w konsekwencji podlegało odrzuceniu w tej części. Odwołanie podlegało oddaleniu w pozostałej części. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. do złożenia wyjaśnień i środków dowodowych potwierdzających, iż cena oferty tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Celem wykazania ww. zarzutu odwołujący złożył w charakterze dowodu wydruk korespondencji mailowej z dnia 12 czerwca 2024 r. prowadzonej przez wspólnika odwołującego - panią Annę Kolanek. W korespondencji tej na jej pytanie mam również prośbę o informację czy otrzymał Pan wezwanie od Zamawiającego o złożenie wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny udzielono odpowiedzi z adresu mailowego b. o treści Nie otrzymałem takiego wezwania. Zamawiający złożył w charakterze dowodu przeciwnego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dokumentacji tej znajdowała się treść wezwania do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami skierowana do wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. w piśmie z dnia 3 kwietnia 2024 r. oraz w piśmie 19 kwietnia 2024 r. Ponadto, jak wynikało ze złożonego przez zamawiającego w charakterze dowodu wydruku z platformy e-Zamówienia, na której prowadzone jest postępowanie, wezwania te zostały przesłane przez zamawiającego do ww. wykonawcy drogą elektroniczną za pośrednictwem ww. platformy odpowiednio: w dniu 3 kwietnia 2024 r. o godz. 13:28:23 oraz w dniu 19 kwietnia 2024 r. o g. 14:06:23. Ponadto Izba stwierdziła, że w dokumentacji postępowania znajdowało się zawiadomienie zamawiającego skierowane do wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. o odrzuceniu jego oferty m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z powodu niezłożenia w reakcji na wezwanie zamawiającego wyjaśnień ceny wraz z dowodami. Izba odmówiła wiarygodności korespondencji mailowej złożonej przez odwołującego, która pozostawała w sprzeczności z całością pozostałego materiału dowodowego. Izba wzięła pod uwagę, że pozostały materiał dowodowy tworzyła oficjalna dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia, zawierająca wydruki zawiadomień i potwierdzenia wysłania plików z korespondencją za pośrednictwem platformy e-Zamówienia, na której prowadzonej było postępowanie. Gdyby faktycznie wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. nie otrzymał wezwania do złożenia wyjaśnień ceny i w konsekwencji jego oferta niezasadnie zostałaby odrzucona z powodu niezłożenia wyjaśnień ceny, to można byłoby się spodziewać, że wykonawca ten złożyłby odwołanie wobec czynności wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego. Oczekiwanie to byłoby tym bardziej uzasadnione, że oferta tego wykonawcy byłaby ofertą korzystniejszą od oferty wybranej przez zamawiającego i w tej sytuacji mógłby liczyć na uzyskanie zamówienia. Skoro takie odwołanie Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. jednak nie wpłynęło, to jednak należało zakładać, że wykonawca pogodził się z czynnością odrzucenia swojej oferty z powodu niezłożenia na wezwanie wyjaśnień ceny. Ergo można było przypuszczać, że takie wezwanie jednak otrzymał. Przy ocenie dowodów Izba wzięła także pod uwagę, że dowód złożony przez odwołującego nie miał charakteru bezpośredniego, stanowił jedynie korespondencję mailową z adresu b.. Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony wspólnika odwołującego – pani A.K., na okoliczność, iż na swoje pytanie skierowane do wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. czy otrzymał on od Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, uzyskała drogą mailową odpowiedź przeczącą. Zgodnie z art. 541 Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, iż okoliczność mająca być wykazana wnioskowanym dowodem, tj. fakt otrzymania przez panią Annę Kolanek odpowiedzi mailowej na zadane pytanie, został wykazany przez odwołującego już treścią złożonej w charakterze dowodu korespondencji mailowej. W tej sytuacji Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanego dowodu na ww. okoliczność. Chybione okazał się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp (pkt 2a odwołania) i art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp (pkt 2b odwołania). Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynikało z treści wezwania zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2024 r., zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez odwołującego budziła wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem, że odwołujący zaoferował cenę niższą o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z chwilą wystosowania ww. wezwania, po stronie odwołującego zaktualizował się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z treścią wezwania zamawiającego, to powinien w terminach wynikających z Pzp, kwestionować czynność zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej. Jeśli tego jednak nie uczynił, to po jego stronie zaktualizował się obowiązek obalenia poprzez wyjaśnienia i dowody domniemania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Izba stwierdziła, że rację ma zamawiający który w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego prawidłowo wytknął wykonawcy dlaczego ten, przez swe wyjaśnienia i dowody, nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. W konsekwencji zamawiający, zgodnie art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zasadnie odrzucił ofertę odwołującego. Jak wskazano wcześniej, przepis art. 224 ust. 6 Pzp stanowi wyraźnie, że jeżeli wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp nie udźwignie ciężaru obalenia domniemania ceny rażąco niskiej, to jego oferta podlega odrzuceniu. Zdaniem Izby, zamawiający prawidłowo dostrzegł, że odwołujący, pomimo otrzymania wezwań zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami, nie przedstawił zamawiającemu szczegółowych, konkretnych, nadających się do rzetelnej weryfikacji wyjaśnień ceny i dowodów. W reakcji na pierwsze wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, odwołujący złożył nad wyraz lakoniczne pismo z dnia 4 kwietnia 2024 r. W piśmie tym powołał się na czynniki polegające na: 1)Posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia co skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę. 2)Ponadto jako Firma działająca na rynku lokalnym, wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie co sprowadza koszty dowozu pracowników do zera. 3)Jako iż jesteśmy równocześnie producentem oferowanej stolarki, skutkuje to możliwością oferowania jej w znacznie niższych cenach niż ogólnie przyjęte na rynku. 4)40% zmagazynowanych zapasów materiałowych pozwala nam na dokładne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia bez ryzyka ewentualnych zmian na rynku jeśli chodzi o ceny stali, Pcv, Aluminium, itp. 5)Jako producent korzystamy z atrakcyjnych rabatów (często nawet 30 %) na zakup materiałów i sprzętu co skutkuje możliwością zaoferowania przez nas konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Jak wynikało z przytoczonych wyjaśnień okazały się one lakoniczne, niekonkretne, pozbawione jakichkolwiek szczegółów i nie nadawały się do jakiejkolwiek weryfikacji przez zamawiającego. Ponadto do wyjaśnień tych wykonawca nie załączył jakichkolwiek dowodów. Przykładowo jeśli sam odwołujący powoływał się na okoliczność, że ma możliwość korzystania z określonych rabatów od swoich poddostawców, to powinien po pierwsze w szczegółach wskazać, jakich konkretnie materiałów i sprzętu, istotnych dla wykonania tego konkretnego zamówienia to dotyczy i jakie ma to przełożenie ma możliwość zaoferowania takiej a nie innej ceny w postępowaniu. Następnie zaś wykonawca powinien ten fakt wykazać stosownymi dowodami. Analogicznie, jeśli odwołujący powołał się na fakt, że posiada 40% zmagazynowanych zapasów materiałowych, to powinien konkretnie wskazać, o jakie materiały, istotne z punktu widzenia wykonania tego konkretnie zamówienia chodzi, a następnie powinien wykazać ten fakt stosownymi dowodami. Bez przedstawienia szczegółów i konkretów, a także bez poparcia ich dowodami wymaganymi przez zamawiającego i ustawę Pzp, lakoniczne i ogólne stwierdzenia odwołującego można było potraktować jedynie za gołosłowne zapewnienia, które żadną miarą nie mogły być uznane za obalające domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo pismem z dnia 19 kwietnia 2024 wytknął odwołującemu lakoniczność złożonych wyjaśnień i zażądał nie tylko ich uszczegółowienia, ale też podania kalkulacji, załączenia dowodów w szczególności w zakresie czynników, na które sam odwołujący powołał się w piśmie z dnia 4 kwietnia 2024 r. prosząc o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące m.in. zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów. Również i to wezwanie nie zostało zakwestionowane przez odwołującego za pomocą przysługujących mu środków ochrony prawnej w terminie wynikającym z ustawy Pzp. W konsekwencji odwołujący zobowiązany był zastosować się do treści wezwania i poprzez wyjaśnienia, w szczególności w obszarze wskazanym przez zamawiającego, oraz załączone dowody obalić domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wraz z dowodami powinny zapewnić zamawiającemu na tyle przekonujący materiał dowodowy, który dowodziłby, że wykonanie zamówienia nie zakończy się dla wykonawcy stratą. Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dostrzegł, iż pomimo skierowania do odwołującego powtórnego wezwania, wykonawca w dalszym ciągu domniemania tego nie obalił. W pierwszej kolejności Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego prawidłowo dostrzegł, że wykonawca znaczącą część swych wyjaśnień z dnia 24 kwietnia 2024 r. poświęcił na kwestionowanie przez siebie prawidłowości ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia i na tę okoliczność postanowić składać dowody. Świadczyły o tym następujące fragmenty wyjaśnień: głównym powodem tak dużych rozbieżności pomiędzy zaproponowaną przez nas ceną, a kosztorysem inwestorskim jest znaczące przeszacowanie tego ostatniego. Właśnie na tą okoliczność zamierzamy w niniejszym piśmie przedstawić dowody. Nawet w treści samego odwołania na str. 6 w akapicie 3 odwołujący przyznał, że w wyjaśnieniach skupiał się także na wytykaniu zamawiającemu przeszacowania kosztorysu inwestorskiego. Uszło uwadze odwołującego, że taka argumentacja mogła być jego udziałem wyłącznie w sytuacji, gdyby zakwestionował czynność wezwania zamawiającego w drodze odwołania kierowanego do Prezesa Izby. Jak już wcześniej wskazano, skoro odwołujący tego nie uczynił, to powinien zastosować się do treści wezwania. Kwestionowanie wartości szacunkowej zamówienia nie jest wykazaniem prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający prawidłowo także dostrzegł, że odwołujący ewidentnie nie zastosował się do treści jego drugiego wezwania. Świadczyły o tym m.in. następujące fragmenty wyjaśnień: Biorąc pod uwagę powyższe, wydaje nam się zbędnym żądanie Zamawiającego, przedstawienia dowodów o wysokości rabatów jakie są nam udzielane od dostawców profili, okuć okiennych, szyb, stali i itp. co stanowi tajemnicę handlową. Powyższe oznaczało, że najpierw odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 4 kwietnia 2024 r. sam wskazywał, że możliwość obniżenia ceny wynika m.in. z przysługujących mu rabatów. Następnie zaś, gdy zamawiający prawidłowo dostrzegł, że wyjaśnienia takie są lakoniczne, niekonkretne i nieudowodnione i poprosił o ich rozwinięcie oraz załączenie dowodów, to odwołujący świadomie postanowił zignorować wezwanie zamawiającego. Okoliczność, iż określone informacje mogły stanowić tajemnicę handlową odwołującego, nie zwalniała go od obowiązku zastosowania się do wezwania zamawiającego. Owszem, zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Uszło jednak uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli zatem informacje, o które odwołujący został wezwany w jakiejś części stanowiły tajemnicę jego przedsiębiorstwa, to mógł wykazać, że faktycznie jest to jego tajemnica i następnie przekazać je zamawiającemu z odpowiednim zastrzeżeniem, aby nie były udostępniane innym podmiotom. Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego jakoby wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny miało charakter ogólnikowy. Zamawiający w wezwaniu z dnia 19 kwietnia 2024 r. zwracał uwagę wykonawcy na konieczność złożenia szczegółowych, umotywowanych wyjaśnień, a w szczególności dotyczących m.in. zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów. Zamawiający z jednej strony wskazał na niedostatki wyjaśnień z dnia 4 kwietnia 2024 r., a następnie wyłuszczył zakres informacji i dowodów, jakich oczekuje. W odniesieniu do dowodów wnioskowanych przez odwołującego na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą takie działanie należało uznać jednak za spóźnione. Jak już wcześniej podkreślono, zgodnie z Pzp udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wobec powyższego, Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony wspólnika odwołującego – pani A.K., na okoliczność, iż oferta odwołującego została przygotowana zgodnie z wymogami stawianymi przez zamawiającego w specyfikacji, wyjaśnienia cen zakupionego surowca na produkcję okien, a także okoliczności mających wpływ na niższą cenę. Zgodnie z art. 541 Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Jak wskazano wcześniej, przeprowadzenie ww. dowodu wnioskowanego przez odwołującego na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przez Izbą należało uznać za spóźnione. Izba nie jest komisją przetargową, ani nie zastępuje kierownika zamawiającego. Zgodnie z art. 513 Pzp odwołanie wnosi się na czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którą w tym przypadku była ocena wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego w toku postępowania. Badaniu legalności przez Izbę podlega zaś ta ocena dokonana przez zamawiającego. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie obaliły domniemania zaoferowania przez ww. wykonawcę ceny rażąco niskiej. Nie potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podniesione w odwołaniu. W konsekwencji chybiony okazał się także zarzut dotyczący bezzasadnego dokonania czynności wyboru oferty firmy przystępującego jako najkorzystniejszej. Wobec prawidłowości odrzucenia oferty odwołującego i niewniesienia odwołania przez innych wykonawców na czynność odrzucenia ich ofert, oferta przystępującego okazała się jedyną niepodlegającą odrzuceniu. W rezultacie oferta przystępującego została prawidłowo wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 2, 4 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego, odrzucenia części odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 2, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący w całości. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3532/25, KIO 3533/25 WYROK Warszawa, dnia 2 października 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2025 roku przez: A.wykonawcę ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3532/25); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3533/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach, ADAMIETZ WARSZAWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3532/25, KIO 3533/25); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3532/25); C.wykonawcy ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3533/25) orzeka: KIO 3532/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Wojskowego Instytutu Medycznego - Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3533/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, powtórzenia badania i oceny ofert, a w jej ramach ponowne wezwanie ww. wykonawcę do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności jak w wezwaniu z dnia 26 czerwca 2025 r. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza od zamawiającego Wojskowego Instytutu Medycznego - Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 3532/25, KIO 3533/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa i przebudowa Prosektorium w budynku nr 7”, nr referencyjny: P/088/2025/SEN/WIM/MON-23/ZP/25. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 kwietnia 2025 r. pod numerem: 234028-2025. KIO 3532/25 W postępowaniu tym wykonawca ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 21 sierpnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Lider - CLIMAMEDIC Sp. z o. o. Sp. K., Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73a, 05-816 Michałowice, Partner - Adamietz Warszawa Sp. z o. o., ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa (zwanych dalej „CLIMAMEDIC”); b)czynności badania i oceny złożonych ofert; c)czynności odrzucenia oferty Odwołującego; d)zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że nie zawiera ona błędu w obliczeniu oceny oraz uwzględnia właściwą stawkę podatku VAT, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC jako najkorzystniejszej, b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Podobnie jak wykonawcy Strabag Sp. z o.o. i Amat Gropup Sp. z o. o. Sp. K., Odwołujący zastosował stawkę podatku VAT 8% w zakresie zagospodarowania terenów zielonych i stawkę podatku VAT 23% dla pozostałego zakresu zamówienia. Zamawiający po przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż zamówienie ma charakter świadczenia kompleksowego, co wyłącza możliwość zastosowania stawki podatku VAT 8% dla zagospodarowania terenów zielonych. Zmawiający nie zakwestionował, iż co do zasady dla zagospodarowania terenów zielonych zastosowanie ma stawka podatku VAT 8%, a czynność odrzucenia oparł wyłącznie na uznaniu, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 w związku z poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni - PKWiU 81.30, ze względu na ich klasyfikacje stosuje się stawkę podatku w wysokości 8%. Kod PKWiU 81.30 obejmuje swym zakresem m.in. usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych trenów zieleni, do których zalicza się usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie parków i ogrodów przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły, itp.) (PKWiU 81.30.12.0). A co za tym idzie istnieje podstawa faktyczna i prawna dla objęcia prac związanych z zagospodarowaniem terenu obniżoną stawką podatku VAT – 8%. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył fragmenty przykładowo wybranych wiążących informacji stawkowych. Odwołujący zwrócił uwagę, że pomiędzy robotami budowlanymi, a czynnościami związanymi z zagospodarowaniem terenów zieleni, które mają być realizowane w ramach zamówienia publicznego, nie istnieje relacja odpowiadająca tej, która istnieć powinna między świadczeniem głównym, a świadczeniami pomocniczymi w ramach usługi kompleksowej. Przemawiają za tym następujące argumenty: a)Zagospodarowanie terenów zieleni nie jest konieczne dla prawidłowego korzystania z rozbudowanego i przebudowanego Prosektorium w budynku nr 7. Budynek nr 7 to obiekt wolnostojący, częściowo podpiwniczony, parterowy. Tym samym, korzystanie z efektu usługi polegającej na rozbudowie i przebudowie Prosektorium w budynku nr 7, będzie możliwe bez względu na to, czy prace z zakresu zagospodarowania terenów zieleni zostaną wykonane, czy też nie. Co więcej, usługa rozbudowy i przebudowy Prosektorium nie utraciłaby na wartości z punktu widzenia Zamawiającego, jako nabywcy, gdyby usługi zagospodarowania terenów zieleni nie zostały wykonane. Zamawiający może wykorzystywać Prosektorium w prawidłowy sposób, bez wykonania prac na terenach zieleni. b)Zagospodarowanie terenów zieleni jest natomiast z punktu widzenia nabywcy celem samym w sobie. Jest to usługa, która mogłaby zostać nabyta przez Zamawiającego niezależnie od robót budowlanych. Nabycie usług zagospodarowania terenów zieleni nie jest zdeterminowane tylko okolicznością nabycia usługi w zakresie robót budowlanych. Odwołujący wskazał, że z analizy wskazanych przez Zamawiającego dokumentów tj. dokumentacji projektowej oraz STW IOR wynika, iż zagospodarowania terenów zielonych stanowi usługę odrębną dla której powinna mieć zastosowanie stawka podatku VAT właściwa dla tego typu usług. Po pierwsze, Zamawiający udostępnił projekt techniczny dotyczący zagospodarowania terenów zielonych jako osobne opracowanie zarówno w formie opisu jak i rysunku. Projekt techniczny w tym zakresie został określony jako część 8, co potwierdza, że zagospodarowania terenów zielonych ma charakter odrębnej części. Analogicznie Zamawiający udostępnił przedmiary dotyczące zagospodarowania terenów zielonych jako osobne opracowanie. Po drugie, Zamawiający jedynie w zakresie zagospodarowania terenów zielonych nie udostępnił specyfikacji technicznymi wykonania i odbioru robót, co również potwierdza odrębnych charakter tego zakresu zamówienia. Po trzecie, w projekcie technicznym dotyczącym zagospodarowania terenów zielonych wprowadzono szereg wymagań podmiotowych skierowanych wyłącznie dla wykonawcy tej części zamówienia, co również potwierdza odrębny i specyficzny charakter tej części zamówienia. Zamawiający, wyodrębniając projekt zieleni, tworząc dla niej osobny przedmiar oraz – co najważniejsze – formułując odrębne, specjalistyczne wymagania podmiotowe dla wykonawcy tych prac, dał jednoznaczny sygnał, że jest to odrębna, specjalistyczna część zamówienia. Działanie takie jest typowe dla sytuacji, w której Zamawiający chce mieć pewność, że dany zakres prac zostanie wykonany przez podmiot o konkretnych kompetencjach. Jest to zaprzeczenie tezy, że prace te są jedynie "pomocniczym" i "niesamodzielnym" elementem większej całości. Odwołujący zwrócił również uwagę na postanowienia Projektu technicznego, część 8 ZIELEŃ wyraźnie wskazuję na odrębny charakter zagospodarowania terenów zielonych tj. są to prace wykonywane w sposób niezależny (odrębny), które jedynie mają być koordynowane z wykonaniem robót budowlanych. Pismem z dnia 25 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie („STRABAG”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie. Zamawiający w dniu 18 lipca 2025 roku odrzucił ofertę STRABAG. Od czynności tej STRABAG nie wniósł odwołania, co nie jest okolicznością sporną i zostało przez STRABAG potwierdzone na posiedzeniu Izby w dniu 30 września 2025 r. W konsekwencji STRABAGpozbawił się statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co przekłada się na nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach, ADAMIETZ WARSZAWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie oraz W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 3533/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 21 sierpnia 2025 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami Ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że Zamawiający skutecznie doręczył Odwołującemu wezwanie do poprawienia podmiotowych środków dowodowych (wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób) i wyjaśnienia rozbieżności we wskazanych wykazach, datowane przez Zamawiającego na dzień 26.06.2025 r., z terminem udzielenia wyjaśnień na dzień 30.06.2025 r. („Wezwanie Zamawiającego”); 2.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący trzymał Wezwanie Zamawiającego i Odwołujący nie odpowiedział na Wezwanie Zamawiającego i nie poprawił w Postępowaniu podmiotowych środków dowodowych (wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób) i nie wyjaśnił rozbieżności we wskazanych wykazach; 3.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu; 4.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku zaniechania doręczenia Wezwania Zamawiającego Odwołującemu (którego oferta była najkorzystniejsza), 5.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku zaniechania uwzględnienia awarii platformy zakupowe j używanej przez Zamawiającego w celu przeprowadzenia Postępowania B2B („Platforma”), a w konsekwencji na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) i c) Ustawy Pzp, mimo, że była najkorzystniejsza i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp. k. - Lider i Adamietz Warszawa sp. z o. o. – Partner („Konsorcjum CLIMAMEDIC”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i bezpodstawne przyjęcie, że oferta Odwołującego nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy (i) Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego, a zatem nie wezwał skutecznie Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych i wyjaśnienia rozbieżności z nimi związanych i Odwołujący nie mógł zareagować na Wezwanie Zamawiającego, a (ii) oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w Postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie odpowiedział na Wezwanie Zamawiającego i z własnej woli nie poprawił w Postępowaniu podmiotowych środków dowodowych (wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób), a dalej nie wyjaśnił rozbieżności we wskazanych wykazach, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego, a zatem nie wezwał skutecznie Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych i wyjaśnienia rozbieżności z nimi związanych; 3.art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego doręczenia Wezwania Zamawiającego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych (wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób), a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego, a zatem nie wezwał skutecznie Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych; 4.art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego doręczenia Wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy podmiotowymi środkami dowodowymi (wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób), a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego, a zatem nie wezwał skutecznie Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności związanych z podmiotowymi środkami dowodowymi; 5.art. 64 Ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego i (i) zaniechanie doręczenia Wezwania Zamawiającego Odwołującemu oraz (ii) zaniechanie uwzględnienia awarii Platformy, w wyniku której Odwołującemu nie zostało doręczone Wezwanie Zamawiającego i został on pozbawiony możliwości odpowiedzi na Wezwanie w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego (30.06.2025 r.), a tym samym wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy stosowanie do art. 64 Ustawy Pzp Zamawiający w Postępowaniu zobowiązany jest do korzystania tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2024 r. poz. 307 i 1222), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu; 6.art. 8 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23.04.1964 r. (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, ze zm., „k.c.”) przez odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie zastosowania art. 61 § 2 k.c., a wobec tego brak uwzględnienia iż decydujące znaczenie dla wezwania Odwołującego ma faktyczne doręczenie mu Wezwania Zamawiającego z 26.06.2025 r. a tym samym wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy stosowanie do art. 61 § 2 k.c., oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią, w związku z czym Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.unieważnił w całości wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 11.08.2025 r.; 2.doręczył Wezwanie Zamawiającego Odwołującemu (ponownie wzywając Odwołującego do wyjaśnień) i wyznaczył mu na wyjaśnienia oraz poprawę podmiotowych środków dowodowych odpowiedni termin; 3.powtórzył w całości badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem już wyjaśnień Odwołującego; 4.ponownie dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z uwzględnieniem już wyjaśnień Odwołującego; 5.wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w Postępowaniu i udzielił mu zamówienia publicznego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zamawiający w dniu 26.06.2025 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, sporządził Wezwanie Zamawiającego – w którym wezwał Odwołującego do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych (wykaz robót budowlanych i wykaz osób) oraz do wyjaśnienia rozbieżności, które w ocenie Zamawiającego tam występowały. Odwołujący podniósł, że wezwanie Zamawiającego nie zostało jednak przez Zamawiającego Odwołującemu doręczone. W konsekwencji Zamawiający nie wezwał skutecznie Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz ich wyjaśnienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że poprzednie wezwania (z dnia 10 i 12.06.2025 r.) były Odwołującemu przez Zamawiającego skutecznie doręczane (przez Platformę z jednoczesnym powiadomieniem mailowym o wezwaniu), a Odwołujący odpowiadał na nie bezzwłocznie – Odwołujący nie miał żadnych podstaw twierdzić, że Zamawiający po raz kolejny wezwie go do wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że nawet jeżeli takie wezwanie miałoby miejsce, Zamawiający winien powiadomić Odwołującego o nim w ten sam sposób jak uczynił to w przypadku wezwań z dnia 10 i 12.06.2025 r. (tj. jednocześnie: powiadomienie na adres mailowy oraz zamieszczenie na Platformie). Zdaniem Odwołującego nie miał on obowiązku weryfikować codziennie Platformy – tym bardziej, że poprzednie doręczenia wezwań były skuteczne (i zawsze było powiadomienie mailowe o zapytaniu kierowanym do Odwołującego). Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa Pzp nie zobowiązuje wykonawcó do codziennego czy regularnego sprawdzania Platformy. To Zamawiający ma obowiązek zawiadomić Odwołującego o tym, że konieczne są wyjaśnienia przedłożonych dokumentów. Odwołujący wskazał, że z powodu awarii Platformy, nie otrzymał on Wezwania Zamawiającego, tj. stosownego powiadomienia za pośrednictwem Platformy o tym Wezwaniu Zamawiającego, wobec czego uchybił terminowi na złożenie odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Pismem z dnia 25 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach, ADAMIETZ WARSZAWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. KIO 3533/25 – wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp – jako spóźnionego, nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty. Skoro zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu jego oferty otrzymał w dniu 11 lipca 2025 roku to odwołanie zostało wniesione w terminie. Powyższe potwierdził również Zamawiający wskazując w piśmie z dnia 16 września 2025 roku wskazując, że podstawę wniesienia odwołania stanowiła treść zamieszczonej za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego (dostępnej pod adresem: https://wim.eb2b.com.pl) w dniu 11.08.2025 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. KIO 3532/25 Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na posiedzeniu z udziałem stron, tj. interpretacja indywidualna z dnia 3 listopada 2016r, IPPP2/4512-632/16-3/BHna fakt: konieczności zastosowania 8% stawki VAT w odniesieniu do usługi związanej z zagospodarowaniem zieleni; oferta handlowa na wykonanie prac w zakresie zieleni na fakt: możliwości oddzielnego wykonania tych prac oraz na wysokość stawki vat; specyfikacja warunków zamówienia na budowę budynku wraz z przebudową bloku kliniki rehabilitacji na fakt: że przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi postanowienia umowne nie świadczą o tym, że w przedmiotowym postępowaniu należało zastosować 23% stawkę VAT. 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. pismo z dnia 5 lipca 2023 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0114-KDIP4-2.4012.241.2023.1.W Hna fakt: całość zamówienia powinna być opodatkowana 23% stawki VAT. 3.Uczestnika postępowania, tj. opinia prawnopodatkowa z dnia 26.09.2025 r. na fakt: że całość zamówienia powinna być opodatkowana 23% stawki VAT. KIO 3533/25 Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: potwierdzenie doręczenia Odwołującemu wezwań z 10.06.2025 r. i 12.06.2025 r.; wniosek do Platformy z dnia 11.08.2025 r.; pismo Platformy z dnia 19.08.2025 r.; ponaglenie do Platformy wiadomość email z dnia 13.08.2025 r.; ponaglenie do Platformy - wiadomość email z dnia 19.08.2025 r.; wniosek do Zamawiającego o przywrócenie terminu z dnia 11.08.2025 r.; poinformowanie Zamawiającego o awarii Platformy wiadomość email z dnia 19.08.2025 r. na fakt: nieotrzymania powiadomienia e-mail o umieszczeniu przez Zamawiającego dokumentu; poinformowania o tym fakcie Zamawiającego; awarii Platformy. 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. pismo operatora platformy z dnia 31 lipca 2025 r. operatora na fakt: awarii platformy; daty pobrania przez Odwołującego wezwania Zamawiającego. Izba pominęła dowody przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z pismem procesowym z dnia 30 września 2025 r. – uznając je za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj.: ·Wiadomość e-mail z dnia 31 lipca 2025 r. dotyczącą informacji o historii logowania się do platformy przez Odwołującego – uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy. ·Notatkę służbową z dnia 5 sierpnia 2025 r. – uznając dowód jako mający wykazać fakty bezsporne. Odwołujący nie kwestionował faktu umieszczenia wezwania na platformie. Przyznał również, że wyjaśnień nie złożył. Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot jest rozbudowa i przebudowa Prosektorium w budynku nr 7 i obejmuje następujący zakres robót według kodów Wspólnego Słownika Zamówień: 45210000-2 Roboty budowlane w zakresie budynków 45215140-0 Roboty budowlane w zakresie obiektów szpitalnych 45310000-3 Roboty instalacyjne elektryczne 45311000-0 Roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych 45312100-8 Instalowanie przeciwpożarowych systemów alarmowych 45312200-9 Instalowanie przeciwwłamaniowych systemów alarmowych 45314320-0 Instalowanie okablowania komputerowego 45331000-6 Instalowanie urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych 45332000-3 Roboty instalacyjne wodne i kanalizacyjne 45400000-1 Roboty wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w dokumentacji projektowej, stanowiący załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia (SW Z). Z kolei specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót w załączniku nr 10 do SW Z. Załącznik nr 9 stanowi skatalogowane branżowo dokumentację projektową wg następujących rodzajów: architektura, BMS (Building Management System, system zarządzania budynkiem), drogi, instalacje (kolejno elektryczne, sanitarne teletechniczne, wentylacji i klimatyzacji), konstrukcja i w końcu zieleń. W katalogu zieleń zawarto część opisową i graficzną zieleni - inwentaryzację zieleni i gospodarkę drzewostanem oraz projekt zieleni. Przedmiotem części opisowej jest zadrzewienie i zakrzewienie na obszarze objętym inwentaryzacją, co obejmuje: wycinkę i nasadzenia drzew, nowe nasadzenia, zabezpieczenie drzew do zachowania, założenie ogrodzenia ochronnego w związku z pracami budowlanymi, ewentualnego wykonania ekranu korzeniowego zabezpieczającego drzewa na czas prowadzenia robót. W części opisowej także określono wymagania co do wykonawcy (posiadanie odpowiedniego wykształcenia, wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu nasadzeń w terenach publicznych, dysponowanie wykwalifikowanego personelu i sprzętu, które będą gwarantować rzetelne i terminowe wykonanie prac zgodnie z specyfikacją oraz zasadami dobrych praktyk ogrodniczych i obowiązującymi przepisami) opis wymagań co do poszczególnych czynności, w tym: (i) przygotowania zaplecza i materiału, (ii) zabezpieczania drzew podczas prowadzenia prac budowlanych, (iii) wymogów co do materiału roślinnego, drzew, krzewów i roślin okrywowych, trawnika z siewu, (iv) przygotowania podłoża na gruncie rodzimym, (v) wykończenia powierzchni terenu pod nasadzeniami oraz (vi) nawadniania. Zamawiający w rozdziale 4 specyfikacji warunków zamówienia oraz w § 2 projektowanych postanowień umowy (PPU) wskazał termin realizacji przedmiotu umowy (38 miesięcy) oraz etapy robót. Pierwszym etapem jest wykonanie robót budowlanych, drugim etapem jest komisyjny odbiór robót budowlanych, trzecim etapem uzyskanie niezbędnych pozwoleń. Zamawiający § 19 PPU przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z ofertą. Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki podatku od towarów i usług, obowiązek ten leżał po stronie wykonawców. Zgodnie z rozdziałem 13 specyfikacji warunków zamówienia: pkt 2 pkt 10 Pismem z dnia 11 lipca 2025 roku Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert, m.in.: 1.wykonawcy ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie wskazując jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego usługa zagospodarowania terenu zielonych w tym przypadku nie stanowi odrębnej usługi wobec pozostałego zakresu jakim jest budowa szpitala. 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie wskazując jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp. W treści uzasadnienia Zamawiający wskazał, że wykonawca w przewidzianym terminie nie złożył dokumentów wskazanych w wezwaniu z 26 czerwca 2025 r. Oś sporu w sprawie o sygn. akt KIO 3532/25 koncentrowała się na ustaleniu prawidłowej stawki podatku VAT. Oś sporu w sprawie o sygn. akt KIO 3533/25 koncentrowała się na ocenie, czy brak powiadomienia wykonawcy (wiadomością e-mail) o umieszczeniu przez Zamawiającego dokumentu na platformie oznacza, że wezwanie nie zostało skutecznie doręczone. Izba zważyła, co następuje: KIO 3532/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdzie zastosowanie przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisu z uwagi na to, że jego treść jest publicznie dostępna, a nadto została przytoczona przez Strony. Tytułem wstępu, w rozważaniach dotyczących prawidłowej stawki podatku VAT nie można tracić z pola widzenia, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem podatkowym i nie ma kompetencji do ustalania wiążącej stawki podatku VAT. Wyrok Izby nie wiąże organów podatkowych, zatem to nie Izba powinna być adresatem sporu co do określenia stawki podatku VAT. Gwarancją zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT nie jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej tylko m.in. Wiążąca Informacja Stawkowa (W IS). Decyzja W IS wiąże wszystkie organy podatkowe wobec podmiotów, które ją otrzymały. Z kolei podmiot, który otrzymał decyzję W IS, będzie zobowiązany zastosować stawkę VAT wskazaną w decyzji. Co równie istotne, jeśli podatnik nie zgadza się z decyzją W IS może w terminie 14 dni kalendarzowych złożyć odwołanie. Wniosek o wydanie W IS może złożyć również zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym. To czy podatnik w sposób prawidłowy nalicza i odprowadza podatek od towarów i usług podlega kontroli organów podatkowych, a później sądów administracyjnych. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11 wskazał, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Powyższa uchwała doprowadziła do konieczności dokonania oceny, czy wykonawca, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, zastosował prawidłową stawkę podatku VAT. Poza sporem było to, że nie ma jednoznacznego przepisu z którego wynika, że w tej konkretnej sprawie należy zastosować dwie stawki podatku VAT. Nie ma też przepisu w prawie podatkowym, który pozwalałby podatnikom na stosowanie, nawet z ostrożności, podstawowej stawki podatku VAT. Analiza materiału dowodowego doprowadziła Izbę do wniosku, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący nie przedstawił wiążącej informacji stawkowej dotyczącej tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba oddalając odwołanie wzięła pod uwagę następujące kwestie: 1.dominujące znaczenie robót budowlanych; 2.zagospodarowanie terenu (w tym zagospodarowanie terenów zieleni) stanowiło część całej inwestycji, które to są czynnościami uzupełniającymi, nie są celem samym w sobie; 3.konieczność usunięcia drzew; 4.marginalną wartość nasadzeń w stosunku do całości wynagrodzenia. Niejako na marginesie, skoro przepisy prawa podatkowego są tak skonstruowane, że dopuszcza się odmienną interpretację, w zależności od przedstawienia stanu faktycznego we wniosku o W IS, w zależności od organu podatkowego czy też sądu administracyjnego (co wynika chociażby z przedstawionych przez strony interpretacji podatkowych), to Zamawiający powinien określić w dokumentach zamówienia stawkę podatku VAT. Przypomnieć należy, ż e Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powinien przestrzegać naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Nie było również przeszkód, aby wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie kwestii podatku VAT. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że czynność odrzucenia jego oferty oparł wyłącznie na uznaniu, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe. Z kolei Odwołujący zasadność odwołania upatrywał wyłącznie na uznaniu, iż przedmiotem zamówienia nie jest świadczenie kompleksowe. Przedstawione fragmenty interpretacji podatkowych, z uwagi na to, że nie dotyczyły przedmiotowego zamówienia, potwierdzały jedynie rozbieżności interpretacyjne w tym zakresie. Nie stanowiły dowodu, że w rozpoznawanej sprawie należało zastosować stawkę podatku VAT w zakresie usług zagospodarowania terenów zieleni w wysokości 8% oraz 23% w pozostałym zakresie. Oferta handlowa przedłożona przez Odwołującego również nie potwierdziła konieczności zastosowania dwóch stawek podatku VAT. Poza sporem było to, że usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni powinny być opodatkowana 8% stawką podatku VAT. Inna jest jednak sytuacja, gdy usługa ta wchodzi w zakres zamówienia na roboty budowlane. A właśnie tego dotyczył spór. Reasumując, Odwołujący nie zdołał wykazać, że w tym konkretnym postępowaniu należało zastosować dwie stawki podatku VAT. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. KIO 3533/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdzie zastosowanie przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisu z uwagi na to, że jego treść jest publicznie dostępna, a nadto została przytoczona przez Strony. Twierdzenia Zamawiającego nie zasługiwały na aprobatę a przywołany przez jednego z uczestników postępowania „najświeższy” wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z uwagi na inny stan faktyczny, nie miał znaczenia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający nie nałożył w specyfikacji warunków zamówienia obowiązków stałego monitorowania platformy. Nie ma przy tym znaczenia, że powiadomienia e-mail mają charakter fakultatywny. Faktem bezsporny było to, że platforma posiada funkcjonalność powiadomień e-mail i że powiadomienia te były do Odwołującego wysyłane. Skoro tak, to nie można Odwołującemu zarzucić niedołożenia należytej staranności. Z pism operatora platformy wynika, że w dniu zamieszczenia przez Zamawiającego wezwania, występowały problemy z serwerem pocztowym. Operator wskazał, że nie posiada potwierdzenia dostarczenia wiadomości do wykonawcy (Odwołującego). Operator wskaz również, że z dużym prawdopodobieństwem sądzi, że wykonawca nie otrzymał powiadomienia. Zamawiający nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego, że Odwołujący otrzymał powiadomienie o umieszczeniu dokumenty na platformie. Nie próbował również wykazać, że to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego wiadomość nie została dostarczona. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający w rozdziale 13 w pkt. 10 SW Z wskazał, że nie ponosi odpowiedzialności za niedostarczenie wiadomości do adresata z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, tzn.: ze względu na ochronę antywirusową i antyspamową; błędy w transmisji danych; awarii systemów zasilania. Skoro Zamawiający zastrzegł, że komunikacja odbywa się za pomocą platformy zakupowej, to powyższy zapis jest sprzeczny z twierdzeniami Zamawiającego wyrażonymi w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Zamawiający wskazał w sposób jednoznacznych w jakich sytuacjach nie ponosi odpowiedzialności za niedostarczenie wiadomości. Przy czym, Zamawiający nie wskazał, że ww. zapis dotyczy komunikacji za pomocą e-maila. Reasumując, skoro Zamawiający przewidział komunikację za pomocą platformy zakupowej, posiadał wiedzę o powiadomieniach e-mail, wskazał w jakich sytuacjach nie ponosi odpowiedzialności za niedostarczenie wiadomości, posiadał wiedzę o awarii platformy zakupowej, to odrzucenie oferty Odwołującego uznać należało za całkowicie niezasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 951/23 WYROK z dnia 18 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Copernicus" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Fromborku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Młynary przy udziale wykonawcy KOMA Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 759 zł 01 gr (słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych jeden grosz) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 759 zł 01 gr (słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych jeden grosz) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 951/23 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Młynary prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Młynary”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00124691/01. I. W dniu 3 kwietnia 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Copernicus" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Fromborku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1. niezgodnego z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, zaniechania odrzuceniu oferty wykonawcy KOMA Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „wykonawca KOMA” lub przystępujący) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „ustawa znk”; 2. czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy KOMA jako oferty najkorzystniejszej; 3. czynności zamawiającego naruszającej art. 28 ustawy Pzp polegającej na oszacowaniu wartości zamówienia bez należytej staranności. Odwołujący nie sformułował wprost zarzutów odwołania. Wniósł o: - rozpoznanie i uwzględnienie odwołania, - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy KOMA, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy KOMA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, - zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in.: Odwołujący wskazał, że zamawiający na realizację zamówienia przez okres 12 miesięcy przeznaczył kwotę 630 000,00 zł wraz z podatkiem od towarów i usług VAT. Natomiast w postępowaniu wszczętym w 2021 r. na świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Młynary przez 12 miesięcy przeznaczył kwotę 836 589,60 zł wraz z podatkiem od towarów i usług VAT. Zauważył, że wielkość tylko wskaźnika „wywóz śmieci” w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 1 stycznia 2023 r. publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny wzrosła o 7,5 %. Niezależnie od tego nastąpił wzrost wskaźnika „olej napędowy” - 32,5 %, a także wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę (w 2023 r. za okres objęty przetargiem - średnio 18,8 % w stosunku do 2022 r.). Zdaniem odwołującego okoliczności te nie zostały uwzględnione przy szacowaniu wartości zamówienia. Zabezpieczenie przez zamawiającego środków na realizację zamówienia w kwocie 630 000,00 zł brutto przy jednoczesnym zmniejszeniu szacunkowej ilości odpadów określonych w dokumentach zamówienia oraz niezmienionym harmonogramie odbioru odpadów w Gminie Młynary w stosunku do roku ubiegłego spowodowało wzrost kosztów świadczenia usługi dla odwołującego, co miało bezpośrednie przełożenie na ostateczny kształt oferty odwołującego i uniemożliwiło złożenie oferty, która mieściłaby się w przewidzianych przez zamawiającego środkach. Zmniejszenie przez zamawiającego o ok. 7% prognozowanej ilości odpadów komunalnych przyjętej do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu w stosunku do poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wywóz odpadów komunalnych nie miało w ocenie odwołującego wpływu na zmniejszenie kosztu jednostkowego świadczonej usługi, bowiem zaangażowanie osobowe (ilość pracowników), wielkość obszaru do obsługi zamówienia, ilość kilometrów niezbędnych do wykonania zamówienia - nie uległy zmianie. Dlatego też przy uwzględnieniu wzrostu wszystkich składników kosztotwórczych na realizację zamówienia winny być przeznaczone środki w kwocie wyższej niż przewidział to zamawiający - tym bardziej, że na realizację analogicznego zamówienia w 2022 r. przewidział kwotę brutto 836.589,60 zł. W ocenie odwołującego oferta wykonawcy KOMA stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 2 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 ustawy znk, „mający na celu utrudnianie dostępu do rynku, poprzez sprzedaż usługi poniżej kosztów w celu eliminacji w konkretnym przypadku osoby Odwołującego, bądź rzeczowo nieuzasadnione traktowanie innych klientów (zamawiających), a także działanie mające na celu stwarzanie warunków na Zamawiającym wyboru jej oferty (tj. KOMY Olsztyn Sp. z o.o.)”. W ocenie odwołującego potwierdzeniem podjęcia przez wykonawcę KOMA działań mających na celu eliminację bądź ograniczenie z lokalnego rynku odwołującego jest fakt, że w celu uzyskania analogicznego zamówienia u zamawiającego w 2022 r. wykonawca KOMA złożył ofertę wykonania całości zamówienia na kwotę brutto 757.796,00 zł z ceną jednostkową 1Mg brutto 615,37 zł i netto - 565,81 zł. Składając odwołanie do Prezesa KIO od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawca KOMA podniósł, że – w jego ocenie - koszty niezbędne na samo paliwo do pojazdów celem wykonania zamówienia powinny wynosić 313.772,61 zł, natomiast wynagrodzenia pracowników powinny wynosić 557.400,89 zł. Ponadto, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Frombork (ludnościowo i powierzchniowo zbliżonej do miasta i gminy Młynary) w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. wykonawca KOMA w dniu 30 listopada 2022 r. złożył ofertę na kwotę brutto 599.270,40 zł, netto 554.880,00 zł, przy koszcie jednostkowym za 1 Ma - brutto 624,24 zł, netto 578,00 zł. Zauważył, że miasto i gmina Młynary posiada większą powierzchnię wymagającą obsłużenia w zakresie odbioru i transportu odpadów, a także większą liczbę gospodarstw domowych, na rzecz których mają być świadczone usługi, niż miasto i gmina Frombork. II. Pismem wniesionym w dniu 17 kwietnia 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.: Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby wykonawca KOMA składając ofertę działał z umyślnym zamiarem wyeliminowania z rynku odwołującego. Nie może mieć istotnego znaczenia fakt, że wykonawca KOMA złożył ofertę na realizację tożsamego zamówienia w 2022 r. na rzecz zamawiającego, zawierającą cenę 757.796,00 zł, a ponadto w odwołaniu złożonym do Prezesa KIO wskazywał na koszty wykonania zamówienia. Wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 860/22 oddaliła odwołanie, w uzasadnieniu wskazując, iż nie są zasadne zarzuty wykonawcy KOMA, że zaoferowana przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Copernicus" Spółka sp. z o.o. cena za realizację zamówienia jest rażąco niska. W postępowaniu o udzielenie tożsamego zamówienia publicznego na rzecz zamawiającego w 2022 r. odwołujący zaoferował cenę w wysokości 565.671,64 zł, za którą zamówienie ostatecznie zrealizował. Skoro cena ta nie została uznana za rażąco niską, co zostało potwierdzone w ww. wyroku KIO, to nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego, że złożoną w obecnym postępowaniu przez wykonawcę KOMA ofertę z ceną w wysokości 615.117,24 zł można uznać za naruszającą uczciwą konkurencję zmierzającą do eliminacji odwołującego z rynku. Sam fakt, że oferta ta zawiera cenę o około 10% wyższą niż oferta złożona przez odwołującego w ubiegłym roku wskazuje, że jest to cena rynkowa, realna i pozwalająca na wykonanie zamówienia. Brak jest najmniejszych podstaw, aby ofertę z tą ceną uznać za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy znk. W ocenie zamawiającego na zasadność stanowiska odwołującego nie może wpłynąć również druga wskazana przez niego okoliczność dotycząca złożenia przez wykonawcę KOMA w dniu 30 listopada 2022 r. oferty w postępowaniu o dzielenie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych na terenie miasta i gminy Frombork, zawierającej cenę 599.270,40 zł. Oferta ta została złożona w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez innego zamawiającego. Zauważył, że w postępowaniach tych wykonawca KOMA złożył oferty zbliżone cenowo. Zdaniem zamawiającego na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia przez niego art. 28 ustawy Pzp. Zamawiający zauważył, że kwotę oszacowania zamówienia wskazał w planie zamówień publicznych oraz budżecie. Odwołujący wiedział zatem na jaką wartość zostało oszacowane zamówienie, a zatem podniesienie tego zarzutu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty uznać należy za spóźnione. Niezależnie od tego stwierdził, że zarzuty odwołującego w tym zakresie są ogólnikowe i trudno podjąć z nimi jakąkolwiek rzeczową polemikę. Niespornym jest, że w 2022 r. usługę odbioru odpadów na rzecz zamawiającego realizował odwołujący, za cenę 565.671,46 zł za 12 miesięcy realizacji usługi. Wbrew twierdzeniu odwołującego wartość ta winna stanowić podstawę szacowania wartości zamówienia w kolejnym roku, a nie kwota przeznaczona na realizację zamówienia w 2022 roku. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca KOMA Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W odwołaniu zarzuty nie zostały wprost sformułowane, jednakże można je wywieść z treści całego odwołania. Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Pzp podlega odrzuceniu. Jak wynika z treści odwołania zarzut ten odwoływał się do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Informacja o tej kwocie została przez zamawiającego podana w dniu 15 marca 2023 r. (pismo z dnia 15 marca 2023 r. zamieszczone na stronie internetowej postępowania). Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się w terminie: 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Mając na uwadze powyższe przepisy, należy stwierdzić, że termin na podniesienie ww. zarzutu upłynął w dniu 20 marca 2023 r. Podniesienie tego zarzutu w odwołaniu wniesionym dniu 3 kwietnia 2023 r. należy uznać za spóźnione Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlega oddaleniu. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nie zostało przez odwołującego udowodnione. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. W pierwszej kolejności należy wskazać, że stwierdzenie wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o znk wymaga ustalenia wystąpienia dwóch przesłanek: po pierwsze, że doszło do sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, a po drugie, że celem tych działań była eliminacja innych przedsiębiorców. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferowanie przez wykonawcę usług poniżej kosztów ich świadczenia wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp. Stwierdzenie powyższego następuje na podstawie oceny wyjaśnień wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny udzielonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takie postępowanie wyjaśniające nie zostało przeprowadzone. W związku z tym, nie było możliwe stwierdzenie, że wykonawca KOMA zaoferował zamawiającemu świadczenie usług poniżej ich kosztów. W konsekwencji tego bezprzedmiotowe stało rozpatrywanie wystąpienia drugiej z ww. przesłanek składających się na czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o znk. Należy zauważyć, że argumentacja odwołującego, która została przedstawiona na poparcie tego zarzutu, mogłaby co najwyżej zostać wzięta pod uwagę na potrzeby ustalenia czy nie zachodzi fakultatywna podstawa wezwania wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, o której mowa w artykule 224 ust. 1 ustawy Pzp. Taki zarzut nie został jednak postawiony. W odniesieniu do czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w artykule 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy znk, w odwołaniu nie przedstawiono żadnego uzasadnienia. Również na rozprawie odwołujący jako podstawę stwierdzenia zaistnienia ze strony wykonawcy KOMA czynu nieuczciwej konkurencji wskazał przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy znk. Niemniej jednak, jeżeliby uznać, że uzasadnieniem dla tego zarzutu w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, miałaby być argumentacja dotycząca porównania cen zaoferowanych przez wykonawcę KOMA w postępowaniu prowadzonym przez gminę Młynary oraz w postępowaniu prowadzonym przez gminę Frombork, to argumentację tę należy uznać za niewiarygodną. W pierwszym akapicie na stronie 5 odwołania odwołujący wskazuje, że miasto i gmina Frombork jest ludnościowo i powierzchniowo zbliżona do gminy Młynary, podczas gdy w kolejnym akapicie podkreśla, że miasto i gmina Młynary posiada większą powierzchnię wymagającą obsłużenia w zakresie odbioru i transportu odpadów, a także większą liczbę gospodarstw domowych, na rzecz których mają być świadczone usługi. Ponadto, dla treści złożonej oferty istotne znaczenie ma zakres przedmiotowy danego zamówienia. Niezależnie od tego, należy zauważyć, że przepisy nie zabraniają wykonawcom składania w postepowaniach ofert różnych pod względem ceny, w tym w zakresie oczekiwanego zysku. Do zarzutu odnoszącego się do czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy znk skład orzekający Izby nie może się odnieść wobec braku przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji ze strony odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę (koszt transportu – 667 zł oraz koszt noclegu – 492 zł) na podstawie przedstawionych przez pełnomocnika zamawiającego rachunków. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego co do braku zasadności poniesienia przez pełnomocnika zamawiającego kosztów noclegu z uwagi na to, że posiedzenie zostało wyznaczone na godzinę 13:00. Izba nie znajduje powodów do uznania, aby za nieuzasadnione uznać koszty noclegu pełnomocnika dojeżdżającego na rozprawę z do Warszawy z Elbląga, w szczególności mając na uwadze remont drogi na odcinku Płońsk – Warszawa. Przewodniczący: ….…………………………... 8 …

…Sygn. akt: KIO 1583/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Katarzyna Paprocka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. – Lider konsorcjum z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A. Warszawa Sp. z o.o. – Partner konsorcjum z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr I, II i IV odwołania. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 5 595 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz inne uzasadnione wydatki. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5 595 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz inne uzasadnione wydatki. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. .......................................... .......................................... Sygn. akt: KIO 1583/25 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego znak: ZP-261-64/2024, pn. „Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj dla programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie - Etap 2”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 595040-2024 w dniu 03.10.2024; numer ogłoszenia o Zamówieniu: Dz.U. S: 193/2024, 595040-2024. W dniu 22 kwietnia 2025 r. wykonawca ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynnościach Zamawiającego oraz zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy PZP, polegających na: - wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się u udzielenie Zamówienia: A. Sp. z o.o. w Strzelcach Opolskich oraz A. Warszawa Sp. z o.o. w Warszawie (zwanych dalej wspólnie „wykonawcą A.”) jako najkorzystniejszej oferty; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy A.; - zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. pomimo, iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych; II.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. pomimo, iż oferta wykonawcy A. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do tego, że podmiot udostępniający wykonawcy A. zasoby – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu posiada doświadczenie wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu; III.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy PZPpoprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. pomimo, iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia; IV.art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i przeprowadzenie Postępowania przez Zamawiającego w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców przez wybór wykonawcy A. pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do tego, że podmiot udostępniający wykonawcy A. zasoby – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu posiada doświadczenie wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1.przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam fakty, a także dowody które zostaną przedłożone na rozprawie; 2. uwzględnienie odwołania; 3. nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; c)odrzucenia oferty wykonawcy A.; d)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu w postępowaniu o udzielenie Zamówienia; 4.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z rachunkami przedłożonymi podczas rozprawy. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. – Lider konsorcjum z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A. Warszawa Sp. z o.o. – Partner konsorcjum z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. – Lider konsorcjum z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A. Warszawa Sp. z o.o. – Partner konsorcjum z siedzibą w Warszawie – wnosił o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Przystępujący - wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 118 ust. 2-4 ustawy PZP: 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr I, II i IV nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważa, iż zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy PZP, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei w myśl art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Odwołujący w ramach podniesionych zarzutów stwierdza, że Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. – Lider konsorcjum z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A. Warszawa Sp. z o.o. – Partner konsorcjum z siedzibą w Warszawie (dalej jako: konsorcjum A.) - nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, określonego w rozdziale IX pkt 4 lit. a) ppkt 1 SW Z, a w konsekwencji wprowadził Zamawiającego w błąd co do tego, że podmiot udostępniający wykonawcy A. zasoby – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu posiada doświadczenie wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym sprawy, Odwołujący oparł swoje odwołanie w ramach zarzutów nr I, II i IV na zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby (Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu), referencjach wystawionych przez ICZ Properties spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu dla Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu (list referencyjny z dnia 24 lutego 2020 r.). Izba zważa, iż zarówno z pierwotnego zobowiązania do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożonego wraz z ofertą w dniu 4 grudnia 2024 r (zobowiązanie z dnia 19 listopada 2024 r.), jak i z uzupełnionego zobowiązania z dnia 26 marca 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 marca 2025 r. w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2025 r. o sygn. akt KIO 364/25, jednoznacznie wynika, iż zakres i treść doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby pozostały niezmienione, o czym świadczy oświadczenie złożone przez Wodpol Sp. z o.o. z dnia 19 listopada 2024 r.: „ Ponadto oświadczam, że: a) udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie* - warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia: tj. doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia; wykonał należycie w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.00 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: 3) a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) oddziały łóżkowe dla minimum, 50 łóżek, c) dostawę i montaż wyposażenia medycznego” oraz oświadczenie złożone przez Wodpol Sp. z o.o. z dnia 26 marca 2025 r.: „Ponadto oświadczam, że: a) udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie* - warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, tj. doświadczenie w realizacji robót wskazanych w Rozdziale IX ust. 4) lit. a) pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, polegających na wykonaniu należycie w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000,00 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) oddziały łóżkowe dla minimum, 50 łóżek, c) dostawę i montaż wyposażenia medycznego”. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby, konsorcjum A., począwszy od dnia złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu wykazywało spełnienie warunku udziału tym samym doświadczeniem nabytym przez podmiot udostępniający zasoby Wodpol sp. z o.o. w ramach zadania pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu. Oznacza to, iż jeśli Odwołujący uznawał, iż Przystępujący (konsorcjum A.) nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, to Odwołujący powinien był zakwestionować tę czynność w terminie na wniesienie odwołania liczonym od dnia pierwszego wyboru wykonawcy, tj. od dnia 21 stycznia 2025 roku, a czego Odwołujący nie uczynił. Istotne w niniejszej sprawie jest również to, że uzupełnione zobowiązanie Wodpol sp. z o.o. z dnia 26 marca 2025 r. nie wnosi żadnych nowych informacji, które mogłyby stanowić podstawę do podniesienia obecnie zarzutów przez Odwołującego, ze względu na fakt, iż w uzupełnionym zobowiązaniu nastąpiło wyłącznie uszczegółowienie udostępnionego zakresu robót, bez jakiejkolwiek merytorycznej modyfikacji odnoszącej się do treści doświadczenia wskazywanego przez podmiot udostępniający zasoby. Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Przystępujący (konsorcjum A.) w okresie całego przedmiotowego postępowania posługiwał się tą samą referencją (listem referencyjnym z dnia 24 lutego 2020 r.) w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, w ocenie Izby, już na etapie pierwszego wyboru oferty Przystępującego, Odwołujący dysponował wszelkimi materiałami (identycznymi, z tymi, jakimi dysponuje obecnie) pozwalającymi postawić zarzuty odwoławcze identyczne z tymi, jakie zostały postawione w niniejszym odwołaniu. Należy również zauważyć, iż okoliczności faktyczne podnoszone przez Odwołującego w treści odwołania oparte są na informacjach prasowych z lat 2017-2020, dokumentacji fotograficznej z lat 2017-2018, umowy kontraktowej z dnia 12 grudnia 2018 r. zawartej pomiędzy ICZ Properties sp. z o.o. w Żywcu a Wodpol sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, na liście referencyjnym z dnia 24 lutego 2020 r., które to okoliczności i informacje tam ujęte były znane już Odwołującemu albo przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania na moment pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby, wyjaśnienia konsorcjum A. z dnia 26 marca 2025 r. nie wnoszą nic nowego co do posiadanego zakresu doświadczenia przez Wodpol sp. z o.o. W konsekwencji, wszystkie podnoszone przez Odwołującego argumenty zawarte obecnie w treści odwołania w ramach zarzutów I, II i IV co do zakresu doświadczenia powołanego przez Wodpol sp. z o.o. w ramach zadania pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu, są w ocenie Izby spóźnione. Należy bowiem podkreślić, iż Odwołujący, który zdecydował się na wniesienie odwołania dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentu (zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby), mimo że znane mu były już wcześniej wszystkie istotne elementy, o które oparte zostały zarzuty odwołania, narusza zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, co skutkuje odrzuceniem odwołania w ramach zarzutów I, II i IV jako spóźnionych na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr III, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż w ramach zarzutu nr III,Odwołujący zarzuca, iż Przystępujący (konsorcjum A.) nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba zważa, iż zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei w myśl art. 118 ust. 3 ustawy PZP, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Natomiast zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy PZP, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż Odwołujący na rozprawie skoncentrował się głównie na przedstawieniu argumentacji, która w rzeczywistości odnosiła się do warunku udziału w postepowaniu opisanego w rozdziale IX pkt 4 lit. a) ppkt 1 SW Z i braku posiadania doświadczenia wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający wykonawcy A. zasoby – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu, a w niewielkim stopniu na braku wykazania realności dysponowania przez konsorcjum A. zasobami podmiotu trzeciego – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. Należy bowiem zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu, a realny dostęp do zasobów są to dwie różne kwestie, które nie można łączyć, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Z kolei, uzasadnienie zarzutu nr III zawarte w odwołaniu jest ogólnikowe i nieprzekonujące.Izba zważa, iż Odwołujący w ramach powyższego zarzutu podnosi, iż: „Z poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu nadal jednak nie wynika precyzyjny zakres robót, jakie będą wykonywane przez niego w ramach Zamówienia”. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. W ocenie Izby, konsorcjum A. w przedłożonym Zamawiającemu zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby - Wodpol sp. z o.o. z dnia 26 marca 2025 r. w sposób dokładny określiło elementy wynikające z art. 118 ust. 4 ustawy PZP, a mianowicie: 1) sposób udostępnienia podczas całego okresu realizacji zamówienia (realizacja w charakterze podwykonawcy robót budowlanych, kontrola oraz nadzór nad wykonywanymi robotami budowlanymi poprzez oddelegowanie na teren budowy zespołu pracowników oraz środków produkcji i maszyn niezbędnych do wykonywania prac, dostawa i montaż wyposażenia medycznego w charakterze podwykonawcy); 2) opis przekazywanych zasobów (faktyczne wykonanie prac budowlanych, przy zaangażowaniu zasobów własnych Wodpol sp. z o.o. (sprzęt, kadra oraz środki produkcji), faktyczna odpowiedzialność za realizowane roboty budowlane; 3) zakres prac budowlanych, które wykona Wodpol sp. z o.o. (realizacja robót budowlanych w charakterze podwykonawcy w zakresie szpitalnego oddziału ratunkowego SOR, realizacja robót w zakresie poradni przyklinicznej, realizacja robót w zakresie bloku operacyjnego, realizacja robót w zakresie oddziału chirurgii jednego dnia, realizacja robót w zakresie oddziału chirurgii, realizacja robót w zakresie oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii – Oddział Ortopedii, realizacja robót w zakresie strefy sal konferencyjnych i dydaktycznych, realizacja robót w zakresie oddziału Radiologii i diagnostyki obrazowej RTG, realizacja robót w zakresie strefy magazynów i pomieszczeń technicznych, realizacja robót w zakresie lądowiska dla helikopterów, realizacja robót w zakresie niezbędnej infrastruktury technicznej dot. głównego budynku szpitala, realizacja robót przygotowawczych, robót w zakresie zagospodarowania terenu, robót na placu budowy, robót konstrukcyjnych, robót wykończeniowych, robót ziemnych, robót instalacyjnych w budynkach, robót instalacyjnych elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, robót instalacyjnych wodnych i kanalizacyjnych, robót instalacyjnych wodno-kanalizacyjnych i sanitarnych (w tym wentylacja i klimatyzacja). Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż uzupełnione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Wodpol sp. z o.o. z dnia 26 marca 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 marca 2025 r. w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2025 r. o sygn. akt KIO 364/25, zawiera de facto wszystkie elementy, na które zwróciła uwagę Izba w ww. wyroku, w którym to Izba wskazała: „Można ogólnie powiedzieć, że zobowiązanie powinno zawierać, oprócz oznaczenia stron, następujące treści: 1) opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi do użytkowania, wykonanie części zamówienia itp.), co w art. 118 ust. 4 pkt 2 ustawy P.z.p. zostało określone jako „sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystani przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia”, 2) przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4 pkt 1 ustawy P.z.p. „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby” W przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie zasobów osiągnęło właściwy skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp)”. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, przedłożone Zamawiającemu zobowiązanie z dnia 26 marca 2025 r. wykazuje realność udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci Wodpol sp. z o.o., a dodatkowo samo zobowiązanie precyzyjnie wskazuje zakres robót budowlanych. Nie można również tracić z pola widzenia, iż zobowiązanie Wodpol sp. z o.o. zawiera elementy zgodnie z dokumentacją projektową wynikająca z PFU. Poza tym twierdzenia Odwołującego, iż brak realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci Wodpol sp. z o.o. wynika z braku podania w uzupełnionym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów z dnia 26 marca 2025 r. procentowych kwot, które będą odpowiadać realizacji robót budowlanych przez Wodpol sp. z o.o., czy też dookreślenia w jakiej dokładnie części Wodpol sp. z o.o. zrealizuje prace budowlane (strona 27 odwołania), wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika w żaden sposób z przepisów ustawy PZP, ani z treści SWZ. Na marginesie Izba wskazuje, iż z dowodów wniesionych przez Przystępującego – konsorcjum A. w postaci przykładowych zobowiązań podmiotu udostępniającego zasoby składane dla Odwołującego lub przez Odwołującego nie ma wskazania konkretnego procentu lub wartości kwotowej wykonanych prac, zaś same zobowiązania są zdaniem Izby mniej szczegółowe niż kwestionowane w obecnym postępowaniu zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Wodpol sp. z o.o. Nadto Izba zważa, iż pominęła dowody wniesione przez Odwołującego, jak i pismo procesowe wraz z dowodami Przystępującego Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu – związane z uzasadnieniem zarzutów odrzuconych. W konsekwencji, zdaniem Izby, zarzut nr III okazał się niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr I, II i IV odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutu nr III odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a ,b i d w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. ..................................... ..................................... …

…Sygn. akt: KIO 2035/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kamieński przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy T. Polska sp. z o.o. z siedzibą w Gryficach postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 221 zł 02 gr (słownie: tysiąc dwieście dwadzieścia jeden złotych dwa grosze) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 821 zł 02 gr (słownie: cztery tysiące osiemset dwadzieścia jeden złotych dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………. Sygn. akt: KIO 2035/24 Uzasadnienie Zamawiający Powiat Kamieński (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa odcinków ciągu komunikacyjnego dróg powiatowych nr 1031Z i nr 1024Z pomiędzy miejscowościami Gostyniec i Pobierowo” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00252141/01. W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący” lub „STRABAG”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty T. Polska Sp. z o.o. (dalej jako „wykonawca T.”, „Przystępujący” lub „Wykonawcy przystępujący”), zakwalifikowaniu i następnie zaproszeniu wykonawcy T. do negocjacji i w dalszej kolejności zaproszeniu wykonawcy T. do złożenia oferty dodatkowej, pomimo że oferta wykonawcy T. złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu powinna zostać odrzucona, albowiem: -jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „znku”); -zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., pomimo że: a)wykonawca T. nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że istotna część składowa oferty, tj. pozycja pn. Warstwa wyrównawcza z betonu asfaltowego AC16W 50/70; gr. min. 4 cm, ujęta w pozycji 81 kosztorysu ofertowego załączonego przez wykonawcę T. do wyjaśnień z dnia 23.04.2024 r. nie zawiera rażąco niskiej ceny; b)wykonawca T. skalkulował koszt wykonania warstwy wyrównawczej z betonu asfaltowego AC16W 50/70; gr. min. 4 cm przyjmując do tego cenę jednostkową za wykonanie warstwy wyrównawczej na poziomie 53,06 zł/t, która to wartość jest kilkukrotnie zaniżona w stosunku do cen występujących na rynku, gdzie sam średni koszt 1 t mieszanki mineralno – asfaltowej do warstw wiążących AC16W oscyluje w przedziale 285,00 zł - 370,00 zł, a średnia cen wynosi 332,90 zł; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T. w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ: a)nie uwzględnia wykonania warstwy wyrównawczej z betonu asfaltowego o min. grubości 4 cm na całej powierzchni wynikającej z dokumentacji projektowej i wymagań Zamawiającego; b)nie uwzględnia transportu masy mineralno-asfaltowej na plac budowy na potrzeby wykonania warstwy wyrównawczej, a także wystarczającego zaangażowania sprzętowego pozwalającego wykonać żądany przez Zamawiającego zakres prac; c)nie uwzględnia szeregu pozycji wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z odpowiedziami udzielonymi w ramach wyjaśnień SW Z oraz przedłożoną dokumentacją projektową, które szczegółowo wymienione zostały w uzasadnieniu odwołania; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku, a także art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego: a)na dokonaniu inżynierii kosztorysowej w złożonej przez tego wykonawcę ofercie w sposób skutkujący nieuwzględnieniem całości prac i kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia i w rezultacie złożeniu oferty, która jedynie pozornie pozwala na realizację przedmiotu Postępowania; b)złożeniu oferty zawierającej rażąco niską cenę i niepokrywającej całości kosztów realizacji inwestycji zgodnie z warunkami zamówienia w celu jego uzyskania, co jednocześnie zmierza do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania analogicznego rezultatu i uzyskania nad nim przewagi konkurencyjnej; a w konsekwencji ww. zarzutów 4)art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: -unieważnienia czynności zakwalifikowania oferty wykonawcy T. i zaproszenia wykonawcy T. do negocjacji, -unieważnienia czynności zaproszenia wykonawcy T.a do złożenia oferty dodatkowej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu, -odrzucenia oferty wykonawcy T.. Uzasadniając zachowanie terminu do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, co następuje: W dniu 03.06.2024 r. Zamawiający zamieścił informację z otwarcia ofert dodatkowych, z której wynika wyraźnie, że pomimo podnoszonych w Postępowaniu zastrzeżeń względem oferty wykonawcy T. złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający dokonał jej pozytywnej oceny (tj. nie odrzucił tej oferty). W dniu 24.05.2024 r. Zamawiający zaprosił STRABAG do negocjacji. Ze względu na tryb, w którym prowadzone jest Postępowanie (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp), Zamawiający zobligowany był stosownie do art. 287 ust. 3 ustawy Pzp poinformować STRABAG o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Pismo Zamawiającego z dnia 24.05.2024 r. takiego uzasadnienia faktycznego i prawnego nie zawiera. Tymczasem jak wskazuje się w doktrynie, „w świetle art. 287 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkiem zamawiającego jest podanie w informacji uzasadnienia faktycznego i prawnego, co ma na celu realizację zasady przejrzystości postępowania. Zapoznanie się z treścią informacji pozwala wykonawcom poznać argumentację i motywy zamawiającego, a także umożliwia dokonanie weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego.” . W rezultacie powyższego, Zamawiający uniemożliwił STRABAG weryfikację prawidłowości czynności oceny oferty wykonawcy T., a w dalszej kolejności czynności zaproszenia ww. wykonawcy do negocjacji i w ich następstwie umożliwienia złożenia temu podmiotowi oferty dodatkowej. O tym, że Zamawiający w pełni aprobuje ofertę wykonawcy T. złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie dostrzegając przy tym żadnych podstaw do jej odrzucenia STRABAG powziął wiedzę dopiero z chwilą otwarcia ofert dodatkowych. Z tej czynności można dopiero wywnioskować jakie jest ostateczne stanowisko Zamawiającego względem oferty wykonawcy T., gdyż umożliwił temu wykonawcy złożenie oferty dodatkowej. Otwarcie ofert dodatkowych w dniu 04.06.2024 r. jest więc pierwszym zdarzeniem, w związku z którym STRABAG mógł powziąć wiadomość (a nie jedynie czynić domniemania) o zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T. przez Zamawiającego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca T.. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawca T. wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, a ewentualnie o jego oddalenie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Przystępujący przedstawił w szczególności następującą argumentację: Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia – nieodrzuceniu oferty Wykonawcy przystępującego – 24 maja 2024 r., tj. w dniu otrzymania zaproszenia do negocjacji. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem z dniem 29 maja 2024 r., co oznacza, że wywiedzione przez Odwołującego odwołanie winno zostać odrzucone, jako spóźnione. Zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1)których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2)których oferty zostały odrzucone, 3)którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odmiennie postępuje zamawiający w trybie z art. 275 pkt 3 ustawy Pzp (z obligatoryjnymi negocjacjami), informując „równocześnie każdego z wykonawców z osobna” o okolicznościach dotyczących jego oferty (vide art. 287 ust. 4 ustawy Pzp). Stosownie zaś do art. 289 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Porównawczo, zgodnie z ust. 3 i 4 ww. przepisu, jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, kontynuuje postępowanie. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, może kontynuować postępowanie, zapraszając do negocjacji ofert tych wykonawców, albo unieważnia postępowanie. Normy zawarte w ust. 1 oraz 3 i 4 komentowanego artykułu są ze sobą nierozerwalnie związane. Ustawodawca w ust. 1 dokonał rozróżnienia sposobu postępowania zamawiającego w zależności od tego, czy postępowanie toczy się w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp), czy trzecim (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp), stanowiąc, iż zamawiający może zaprosić lub zaprasza wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, do negocjacji. W wariancie drugim zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie którejkolwiek przesłanki wymienionej w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp i – jeżeli przewidziane zostało ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z 28 ustawy Pzp. Z kolei w wariancie trzecim należy mieć na uwadze ograniczenie przesłanek odrzucenia ofert składanych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, dokonane w art. 287 ust. 2 (vide P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 289.). Podobnie wyjaśnił Urząd Zamówień Publicznych [w:] "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", wyd. II, H. Nowak, M. Winiarz (red.), https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawozamowien-publicznych/art-289, że zarówno w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp), jak i w wariancie trzecim (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp) trybu podstawowego zamawiający kieruje zaproszenie do wykonawców, których oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie podlegały odrzuceniu. Z powyższego wynika zatem, że ocena ofert pod kątem podstaw odrzucenia powinna nastąpić jeszcze przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że katalogi przesłanek odrzucenia uwzględniane dla wariantu drugiego (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp) i dla wariantu trzeciego (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp) są różne. W wariancie drugim trybu podstawowego art. 226 ustawy Pzp, określający przesłanki odrzucenia oferty, ma zastosowanie w całości, co oznacza, że zamawiający sprawdza oferty pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia. Tak więc przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający winien zbadać ich oferty, złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, pod kątem podstaw odrzucenia. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, nie ulega wątpliwości, że zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca przystępujący zostali przez Zamawiającego w dniu 24 maja 2024 r. jednocześnie poinformowani zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, o przystąpieniu do negocjacji, ze wskazaniem każdej ze Stron, iż żadna z dwóch złożonych ofert nie została przez Zamawiającego odrzucona. Zamawiający opierając się m.in. na treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp przedstawił wszelkie wymagane w tym przepisie informacje, a w szczególności nie wskazał, że którakolwiek z ofert (a przede wszystkim oferta Wykonawcy przystępującego) została odrzucona. Co więcej, biorąc pod uwagę treść art. 287 ust. 3 i art. 289 ust. 1 i 2 ustawy Pzp należy przyjąć, że Zamawiający przed skierowaniem przedmiotowego zaproszenia, stanowiącego jednocześnie informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, dokonał pełnej oceny ofert, w kontekście wszystkich przesłanek wykluczenia wymienionych w art. 226 ustawy Pzp (do czego wszakże był zobligowany). Wykonawca przystępujący co prawda nie dysponuje zaproszeniem do negocjacji, które zostało skierowane do Odwołującego, tym niemniej posiada wiedzę (ale także doświadczenie życiowe), które wskazują, że zaproszenie otrzymane przez Odwołującego było tożsame z tym, które otrzymał Wykonawca przystępujący. Z ostrożności procesowej Wykonawca przystępujący zwraca się do Izby o zobowiązanie Zamawiającego do jego przedłożenia, albowiem Zamawiający – mimo wniosku Wykonawcy przystępującego – tego zaproszenia nie przesłał. W związku z powyższym, kategorycznie należy stwierdzić, że Odwołujący dowiedział się (a z pewnością przy dołożeniu należytej staranności powinien był się dowiedzieć) o okoliczności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania już 24 maja 2024 r. W tym bowiem dniu powziął wiedzę, że Zamawiający nie odrzucił oferty Wykonawcy przystępującego (a poza ofertą Odwołującego, była to jedyna złożona w postępowaniu oferta), po jej zbadaniu w kontekście wszelkich przesłanek określonych w art. 226 ustawy Pzp. Fakt ten potwierdza zarazem powzięcie przez Odwołującego wiedzy o skierowanych do Wykonawcy przystępującego wezwaniach w zakresie rażąco niskiej ceny oraz o składanych przezeń wyjaśnieniach (a więc fakcie badania przesłanek odrzucenia oferty przez Zamawiającego) już 26 kwietnia 2024 r. i 20 maja 2024 r., co wynika explicite z wiadomości Zamawiającego skierowanej do Wykonawcy przystępującego. Po dacie 24 maja 2024 r. nie nastąpiły żadne nowe okoliczności faktyczne w zakresie objętym zarzutami odwołania. Bez znaczenia w kontekście biegu terminu do wniesienia odwołania mają zastrzeżenia Odwołującego co do wypełnienia przez Zamawiającego dyspozycji art. 287 ust. 3 tiret pierwsze ustawy Pzp – podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Po pierwsze przepis ten nie określa jak bardzo szczegółowe winno być owe uzasadnienie, a przy tym do którego z elementów zawiadomienia miałoby się de facto odnosić, a po drugie, nawet gdyby uznać, że uzasadnienie zaproszenia do negocjacji z 24 maja 2024 r. było niewystarczające, to bynajmniej nie oznacza to, że z tym dniem Odwołujący nie powziął już wiedzy o nieodrzuceniu oferty Wykonawcy przystępującego. Tego rodzaju wadliwość czynności Zamawiającego, polegająca na braku czy też lakoniczności uzasadnienia faktycznego lub prawnego, mogłaby być rozpatrywana co najwyżej jako przejaw odrębnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, który to również mógłby stanowić podstawę do wniesienia przez Odwołującego odwołania (czego Odwołujący nie uczynił). Natomiast nawet sama formalna wadliwość w tym zakresie nie niweczy czynności zawiadomienia Odwołującego w trybie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp i powzięcia przez niego wiedzy o okolicznościach stanowiących podstawę jego odwołania. Trudno wyobrazić sobie jak inaczej Zamawiający miałby jeszcze przedstawić informacje m.in. o ofertach, które nie podlegają odrzuceniu, czy o przyznanej im punktacji, jak choćby właśnie poprzez przedstawienie tych faktów w treści zawiadomienia (co Zamawiający uczynił). Idąc tokiem przedstawionym przez Odwołującego Zamawiający powinien był wykazać w treści zawiadomienia, że poszczególna oferta nie podlega odrzuceniu, wskazując przy tym szczegółowo każdą z przeanalizowanych przezeń przesłanek odrzucenia oferty, wyjaśniając końcowo przyczyny, dla których przesłanka ta nie wystąpiła, co stanowiłoby swoiste novum na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W kontekście powzięcia przez Odwołującego wiedzy o nieodrzuceniu oferty Wykonawcy przystępującego wystarczające byłoby zasadniczo nieujęcie w treści zawiadomienia z art. 287 ust. 3 P.z.p. informacji o tym, że którakolwiek z ofert została odrzucona – gdyż per se świadczyłoby to, że wszystkie oferty zostały przez Zamawiającego pozytywnie zweryfikowane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp (Rozdział III ust. 1 SWZ). Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. W dniu 24 maja 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo informujące o wynikach oceny ofert oraz zawierające zaproszenie do negocjacji. Jako podstawę prawną Zamawiający podał art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1)których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2)których oferty zostały odrzucone, 3)którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 289 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. W ww. piśmie z dnia 24 maja 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, poinformował o wynikach dokonanej oceny ofert – ofercie Odwołującego przyznano 77,56 pkt, a ofercie Przystępującego – 100 pkt. Skoro ofercie Przystępującego zostały przyznane punkty w ramach oceny ofert, to oczywiste jest, że oferta ta nie została przez Zamawiającego odrzucona. Dobitnie potwierdza to fakt, że w ww. piśmie Zamawiający nie poinformował o odrzuceniu oferty Przystępującego. Z powyższego wynika, że o fakcie uznania oferty Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu Odwołujący powziął wiedzę w dniu 24 maja 2024 r. w konsekwencji przekazania mu przez Zamawiającego pisma informującego o wynikach oceny ofert. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego upłynął w dniu 29 maja 2024 r. Zgodnie bowiem z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jak natomiast wynika z treści uzasadnienia odwołania podniesione w nim zarzuty odnoszą się do czynności badania ofert, która miała miejsce przed wysłaniem przez Zamawiającego ww. pisma z dnia 24 maja 2024 r. W konsekwencji powyższego należało stwierdzić zaistnienie podstawy do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Argumentację Odwołującego dotyczą braku uzasadnienia faktycznego i prawnego przekazanych przez Zamawiającego wyników oceny ofert Izba uznała za nietrafną. W ocenie składu orzekającego Izby, w odniesieniu do ofert, które nie zostały przez zamawiającego odrzucone, co do zasady nie ma potrzeby, jak i obowiązku, przedstawienia takiego uzasadnienia. Jeżeli jednak Odwołujący uważał, że brak takiego uzasadnienia uniemożliwiał mu skorzystanie ze środków ochrony prawnej, powinien był wnieść w tym zakresie odwołanie - czego nie uczynił. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………….…………. …

…Sygn. akt: KIO 21/23 WYROK z dnia 23 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu oraz BPK MOSTY sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.4. i 2.5. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.1. i 2.2. i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu, tj. wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu oraz BPK MOSTY sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu dotyczących wyliczenia ceny z dnia 12 grudnia 2022 r. w całości, tj. wraz z wszystkimi załącznikami oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Członkowie: ……………………….…….. Sygn. akt: KIO 21/23 Uz as adnienie Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla realizacji umowy wykonawczej w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Bralin – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny, w podziale na 5 Części postępowanie nr 102/22/MO/PZP/767/UW/PR/2 – Część 3. Ogłoszenie o zamówieniu na udzielenie umowy ramowej ukazało się w Dz. U. UE z dnia 5.10.2021 r., pod numerem 2021/S 193-503863. W dniu 2 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wnieśli odwołanie, od następujących czynności i zaniechań czynności Zamawiającego: 1.1. czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty złożonej przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Systra S.A. i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Systra”); 1.2. zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień z dnia 12.12.2022 r., a dotyczących wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny (dalej: „Wyjaśnienia RNC”), w tym załączników do tych wyjaśnień; ewentualnie wobec pkt 1.2 (tj. na wypadek nieuwzględnienia odwołania w zakresie zakreślonym w pkt 1.2) 1.3. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Systra, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę i koszt; 1.4. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Systra z ubiegania się o zamówienie oraz w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy, wskutek tego, że zaniechał przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania, w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 15 formularza oferty, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania; 1.5. zaniechanie wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp pełnomocnictwa do złożenia oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 204 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2.2. art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U.2020.1913 z późn.zm), dalej jako „ZNKU”, poprzez zaniechanie odtajnienia w całości (tj. wraz z wszystkimi załącznikami) Wyjaśnień RNC; ewentualnie wobec pkt 2.2 (tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2.2) 2.3. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Konsorcjum Systra i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt; 2.4. art. 109 ust. 1 pkt 8) i10) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp poprzez zaniechane wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Systra z Postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty mimo zaniechania złożenia przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania; 2.5. art. 128 ust. 1 Pzp wskutek zaniechanie wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 3.1. unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, 3.2. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu Wyjaśnień RNC w całości, tj. wraz z wszystkimi załącznikami; ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia żądania z pkt 3.2 3.3. odrzucenia oferty Konsorcjum Systra ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt; 3.4. wykluczenia Konsorcjum Systra z Postępowania, a w konsekwencji także odrzucenia oferty tego wykonawcy, ze względu na to, że zaniechał przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania; 3.5. wezwania Konsorcjum Systra do uzupełnienia, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp pełnomocnictwa do złożenia oferty; 3.6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; 4. wnoszę o przeprowadzenie dowodów z: 4.1. dokumentacji postępowania, w tym: i) dokumentacji zamówienia, ii) oferty Konsorcjum Systra, iii) składanych wyjaśnień, iv) protokołu Postępowania wraz z załącznikami, 4.2. dokumentów złożonych wraz z odwołaniem, a także przy ewentualnych późniejszych pismach procesowych Odwołującego, a także na rozprawie, na okoliczność ustalenia, że: i) Konsorcjum Systra zaniechało przedstawienia pełnych i rzetelnych informacji dotyczących podstaw do wykluczenia z postępowania, ii) Konsorcjum Systra nie wykazało, aby całe Wyjaśnienia RNC zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa, iii) Konsorcjum Systra złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę i koszt, iv) Konsorcjum Systra nie wykazało uprawnienia osoby podpisującej ofertę do reprezentacji wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie; 4.3. opinii biegłego z zakresu kosztorysowania w branży kolejowej celem ustalenia czy: i) Konsorcjum Systra w Wyjaśnieniach RNC uwzględniło wszystkie koszty realizacji Zamówienia; ii) Konsorcjum Systra w Wyjaśnieniach RNC uwzględniło koszty realizacji Zamówienia w prawidłowej wysokości; iii) jaki jest minimalny koszt realizacji Zamówienia oraz jego poszczególnych części, tj. w podziale na poszczególne kategorie (branże) prac, w tym: geodezja, geologia, branże: torowa, drogowa, trakcyjna, energetyczna, SRK, sanitarna wraz z odwodnieniem, obiektowa, uzgodnienia, wyceny pozostałych branż/prac i inne niezbędne prace) jaki jest minimalny uśredniony koszt pracy dniówki pracowników o kwalifikacjach niezbędnych dla realizacji Zamówienia uwzględniający pełne koszty pracodawcy, v) zweryfikowania prawidłowości założeń czasochłonności prac przyjętych przez Konsorcjum Systra, vi) jakie i w jakiej wysokości koszty ogólne i pośrednie powinny być uwzględnione w cenie ofertowej. Odwołujący wskazał, że: Dnia 5.10.2021 roku Zamawiający ogłosił postępowanie, którego przedmiotem było zawarcie umowy ramowej na opracowanie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji towarzyszących związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego (nr identyfikacyjny 33/21/MO/PZP/273). W wyniku postępowania dnia 22.07.2022 r. Zamawiający zawarł umowę ramową z jedenastoma wykonawcami. Postępowanie pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Bralin – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny”, w którym składane jest niniejsze odwołanie, jest prowadzone na podstawie art. 389 ust. 2 Pzp w celu realizacji umowy wykonawczej w ramach ww. umowy ramowej. Zamówienie wykonawcze zostało podzielone na 5 części. Niniejsze odwołanie dotyczy części 3 i obejmuje swoim zakresem opracowanie dokumentacji projektowej dla zakresu „Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Bralin – Czernica Wrocławska”. IV . [zarzut zaniechania odtajnienia całych Wyjaśnień RNC] IV .A. [termin] W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnych Wyjaśnień RNC wraz z załącznikami, należy poruszyć kwestię terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. Odwołujący składa je w terminie 10 dni od daty otrzymania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wtedy Odwołujący otrzymał jako załączniki do protokołu postępowania dokumenty, które pozwoliły mu w rzeczywisty sposób zaskarżyć czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu odtajnienia załączników do Wyjaśnień RNC. Bez znaczenia dla biegu terminu wniesienia odwołania przez Odwołującego pozostaje skierowanie przez Zamawiającego do Konsorcjum Systra dnia 13.12.2022 r. zawiadomienie o zakończeniu czynności badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Trzeba wyraźnie podkreślić, że informacja ta była skierowana jedynie do wykonawców, którzy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokonali ich zastrzeżenia (Konsorcjum Systra, ale także BBF w zakresie części 5), a nie do pozostałych wykonawców, którzy na tamtym etapie, nie wiedzieli jeszcze jakie dokumenty zostały odtajnione, a jakie w dalszym ciągu utajnione. W związku z tym dnia 13.12.2022 r. rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania dla Konsorcjum Systra. Natomiast dla pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, jego początek przypada na ogłoszenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazanie dokumentów, z których mogli się oni dowiedzieć jakie informacje zostały zastrzeżone w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w jakim zakresie Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Wymaganie, by wykonawcy ci wnosili odwołanie w terminie, którego bieg rozpoczął się od daty doręczenia zawiadomienia Konsorcjum Systra, powodowałoby tylko pozorną możliwość wniesienia skutecznego odwołania. Odwołujący nie miał możliwości rzeczywistego zaskarżenia tego zaniechania Zamawiającego, nie znając zakresu dokonanego zastrzeżenia i zakresu, w jakim zastrzeżenie to zostało uznane. Należy zaznaczyć, że prawo do wniesienia środka do zaskarżenia musi mieć charakter rzeczywisty, a nie formalny; nie może przysługiwać wykonawcom jedynie formalnie. Możliwość wniesienia odwołania mając pełne rozeznanie w zakresie zastrzeżonych dokumentów i uwzględnienia tego zastrzeżenia przez zamawiającego jest realizacją konstytucyjnego prawa do sądu. Ponadto prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej czynności zamawiającego podejmowanej w postępowaniu, wynikającym z regulacji dyrektyw odwoławczych. W niniejszej sprawie bieg terminu na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego związanej z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny biegł odmiennie dla wykonawców, którzy dokonali takich zastrzeżeń i zostali poinformowani w jakim zakresie zastrzeżenia te zostały uwzględnione. Dla nich bieg ten rozpoczął się z chwilą otrzymania tej informacji. Z kolei pozostali wykonawcy nie byli w stanie na takiej podstawie wnieść odwołania. Dla nich bieg terminu odwołania w tym zakresie rozpoczynał się później, po otrzymaniu wszystkich wiadomości dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny – tj. w jakim zakresie zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i czy Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Inne postępowanie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Wymuszałoby od wykonawców, których oferta nie była badana, składania odwołania na czynność utrzymania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień innego wykonawcy niejako „w ciemno”, nawet bez świadomości w jakim zakresie utrzymano takie zastrzeżenie. Bez wątpienia takie postępowanie nie zasługuje na uznanie. Bezsprzecznie więc Odwołujący składa niniejsze odwołanie w zakresie zaniechania odtajnienia załączników do Wyjaśnień RNC w terminie. Informacja przekazana Konsorcjum Systra dnia 13.12.2022 r. spowodowała jedynie rozpoczęcie biegu terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie dla tego wykonawcy, który dysponował wówczas pełnym rozeznaniem co do utajnionych informacji i skuteczności tego zastrzeżenia; była jednak bez znaczenia dla terminu dla pozostałych wykonawców. Oni, w tym Odwołujący, mogli wnieść skuteczne odwołanie dopiero po zapoznaniu się z dokumentami stanowiącymi załączniki do protokołu postępowania. Dokumentów tych wykonawcy ci nawet nie mogli wcześniej otrzymać. IV .B. [uwagi ogólne] Przechodząc do merytorycznej części zarzutu na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp w celu skutecznego zastrzeżenia informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednocześnie zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczność jednoczesnego zastrzeżenia i wykazania przesłanek tajemnicy podkreśla się również w orzecznictwie KIO. Dla przykładu wyrok z dnia 29.03.2021 r. (KIO 720/21): (…) dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ze względu na fundamentalną i mająca pierwszeństwo zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp) KIO stoi jednoznacznie na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z dnia 26.02.2013 r. (KIO 297/13), w którym wskazano: „należy z całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione (…). Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom, biorącym udział w przyszłych postępowaniach, na dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań, pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji.” Wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zgodne z art. 11 ust. 2 ZNKU: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Z powyższego wynika, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich poufnego charakteru. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania Konsorcjum Systra nie podołało obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym należy stwierdzić nieskuteczność takiego zastrzeżenia. IV .C. [zarzut zaniechania odtajnienia Wyjaśnień RNC] W pierwszej kolejności, w odniesieniu do dokonanego przez Konsorcjum Systra zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści załączników do Wyjaśnień RNC należy podkreślić, że całe to zastrzeżenie, niezależnie od jego merytorycznej nieskuteczności, dotyczy jedynie lidera konsorcjum – Systra S.A. W odniesieniu do poczynionych przez drugiego z konsorcjantów – BPK Mosty sp. z o.o. - działań w celu zachowania informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności, czego wykazanie jest obligatoryjne, wskazano jedynie: Również spółka BPK Mosty Sp. z o.o. ma wdrożone procedury poufności w zakresie informacji obejmujących kalkulacji cen ofert. Jednak w niniejszym postępowaniu podmiotem, który formułował ofertę, pozyskiwał oferty podwykonawców, analizował i kalkulował koszty jest SYSTRA SA, zatem wszystkie one zostały objęte procedurę ochrony SYSTRA SA, co powoduje, że spełniona została przesłanka podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, niezbędnych działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Konsorcjum Systra w żaden sposób nie wykazało, że jego członek – BPK Mosty sp. z o.o. podjął działania mające na celu zachowanie informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. W tym zakresie poprzestano na jednym (!) bardzo ogólnym zdaniu. Nie może to zostać uznane za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W wyroku z dnia 1.06.2022 r., sygn. akt KIO 1117/22, Izba potwierdzając długoletnie orzecznictwo wskazała, że na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. "Wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Tymczasem w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do BPK Mosty sp. z o.o. nie tylko nie podjęto próby wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nawet wyjaśnienia, co i tak nie zasługiwałoby na uznanie. BPK Mosty sp. z o.o. nie wykazało ani nie wyjaśniło nic. Jako kuriozalną należy określić próbę „przerzucenia” obowiązku wypełnienia przesłanki podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności tylko na lidera konsorcjum. Obowiązki w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być wykazane przez wszystkich konsorcjantów. Nie można uznać, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wypełnili ww. przesłankę, jeżeli próba jej wykazania dotyczy tylko jednego z nich. Składana przez konsorcjum oferta jest ofertą każdego z konsorcjantów, każdy z nich musi mieć do niej dostęp. Nawet więc, gdyby jeden z konsorcjantów miał wprowadzone odpowiednie procedury i rzeczywiście ich przestrzegał, to nie miałoby to żadnego znaczenia, gdyby drugi z nich, który ma pełen dostęp do tych wszystkich informacji, nie przestrzegał takich samych lub analogicznych praktyk. Wtedy on może być źródłem uzyskania takich informacji przez podmioty trzecie i ich zastrzeganie jest bezcelowe. Jeżeli więc w ofercie lub odnosząc to do niniejszej sprawy, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, znajdują się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to obowiązek podjęcia działań mających na celu zachowanie ich w poufności dotyczy każdego z nich, bo każdy z nich ma do nich dostęp. Skoro więc nawet nie podjęto próby wykazania spełnienia przesłanki podjęcia działań mających na celu zachowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności przez jednego z konsorcjantów, to kategorycznie należy uznać, że całe Konsorcjum Systra nie spełniło tej przesłanki, a tym samym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne. Tym samym działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu odtajnienia tych informacji – sprzeczne z ustawą. Już samo powyższe jest wystarczające by uzasadnić słuszność zarzutu Odwołującego. Natomiast należy odnieść się jeszcze do treści zastrzeżenia. Całość uzasadnienia składa się z ogólnych twierdzeń, nieskonkretyzowanych informacji, którymi wykonawca może posłużyć się przy okazji dokonywania zastrzeżenia w dowolnym postępowaniu. Przedłożone zastrzeżenie nie zostało dostosowane do niniejszego, konkretnego postępowania. Należy także wskazać na sprzeczności w treści uzasadnienia – z jednej strony Konsorcjum Systra próbuje zastrzec dane podmiotów, z którymi współpracuje, z drugiej natomiast samo ujawnia szereg tych informacji. Ponadto w żaden sposób nie wykazano, jak ujawnienie kalkulacji sporządzonej dla konkretnego postępowania (co w Wyjaśnieniach RNC wykonawca sam przyznaje) miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej Konsorcjum Systra czy ujawnić całą politykę cenową tego wykonawcy. Część wyjaśnień zdaje się nie zważać na fakt, że Konsorcjum Systra ujawnił również w RCO stawki jednostkowe ze swojej oferty. Do zarzutów tych Odwołujący odniesie się bardziej szczegółowo poniżej. Omówienie kwestii zastrzeżenia danych na temat podwykonawców, należy rozpocząć od obserwacji, że analiza zastrzeżenia prowadzi do pokuszenia się o stwierdzenie, że Konsorcjum Systra dokonało w tym postępowaniu bezrefleksyjnego wykorzystania posiadanego wzoru uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Świadczy o tym chociażby ten fragment: Podobnie w zakresie informacji na temat podwykonawstwa, gdzie ochronie podlega zarówno informacja na temat samych podwykonawców, z którymi nawiązano współpracę oraz oferowanych przez nich warunków, ale i fakt zlecania określonych elementów przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Niezależnie od tego, że Konsorcjum Systra nie odnosi się w jaki sposób informacje na temat podwykonawców zostają utrzymane w poufności (o czym szerzej poniżej), to samo upowszechnia je w jawnych częściach swojej oferty. W pkt. 7 i 8 formularza ofertowego Konsorcjum Systra wskazało podmioty, na których zasobach będzie polegać oraz którym powierzy określone zakresy zamówienia. Wykonawca wskazał dane dwunastu podmiotów wraz ze szczegółowym zakresem powierzanych prac do wykonania. Konsorcjum Systra używa ogólnych sformułowań, że ujawnienie ich (danych podwykonawców i oferowanych warunków cenowych – T.S.) mogłoby podważyć wypracowane przez lata zaufanie pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami, jednocześnie ujawniając dane kilkunastu innych podmiotów, z którymi współpracuje nie wyrażając takich obaw. Ponadto Konsorcjum Systra pisze o wypracowanym przez lata zaufaniu, wieloletniej współpracy, co ma uzasadniać zastrzeżenie danych wszystkich podwykonawców. Jednocześnie w innym miejscu wyjaśnień wskazując, że tylko z częścią z nich prowadzi dłuższą współpracę: W ramach realizacji niniejszego zamówienia Wykonawca planuje zaangażować co najmniej 19 podwykonawców. Część z podwykonawców to podmioty, z którymi SYSTRA SA współpracuje od wielu lat. Sprzeczności te świadczą o tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Systra jest pozorne. Należy podkreślić rozdźwięk między postępowaniem tego wykonawcy, a treścią zastrzeżenia. Wydaje się, że Konsorcjum Systra sporządziło bezrefleksyjnie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zważając uwagi na różnice między treścią tego uzasadnienia a rzeczywistością. Sprzeczność te widać także w odniesieniu do kalkulacji cenowej. Z jednej strony Konsorcjum Systra próbuje gołosłownie przekonać, że ujawnienie tej kalkulacji naruszy wieloletnią politykę cenową wykonawcy, jednocześnie w kilku miejscach podkreślając, że kalkulacja została opracowana specjalnie na potrzeby niniejszego zamówienia (str. 11 Wyjaśnień RNC). Wykonawca w żaden sposób nie wykazał jak ujawnienie kalkulacji stworzonej specjalnie na potrzeby postępowania (co sam potwierdza), miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej w innych postępowaniach czy na ujawnienie jego całej polityki cenowej. Jest to konieczne, na co wskazuje wyrok KIO z dnia 14.03.2022 r., sygn. akt 479/22, w którym Izba orzekła, że nie wykazano, że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to spójne z treścią zastrzeżonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny odnoszących się do konkretnych urządzeń, opisanych w przedmiocie zamówienia. Ponadto obciążony ciężarem dowodu wykonawca powinien szczegółowo i rzeczowo wyjaśnić w jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki cenowej, czyli wskazać przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko. Ważne jest przy tym, aby strona powołująca się na wartość gospodarczą określonych danych udowodniła istnienie tej okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia informacji przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób wyczerpujący, kiedy w rozpoznawanym sporze informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu na możliwość poznania sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy. Podobnie w wyroku z dnia 13.04.2022 r., sygn. akt KIO 843/22, Izba wskazała, że Odwołujący nie wykazał, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania konstruowanych miałoby powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Dodatkowo w tym miejscu należy zwrócić uwagę na postępowanie o zawarcie umowy ramowej. Zastrzegając w tym postępowaniu część swojej oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum Systra przedłożyła te same dowody w celu wykazania podjętych działań mających za zadanie utrzymanie w poufności zastrzeganych informacji. Zamawiający dokonał odtajnienia tych informacji wskazując, że Wykonawca zaznaczył, że zostały u Wykonawcy wdrożone i są stosowane następujące dokumenty: Polityka Prywatności, Instrukcja zarządzania systemem informatycznym, polityka grupy SYSTRA SA dotyczącej bezpieczeństwa systemów informacyjnych, przewodnik GU02301 dotyczący Klasyfikacji i przechowywania dokumentów oraz danych, wytyczne dla procesu dot. bezpieczeństwa informacji PO-1651, zasady poufności (dotyczą pracowników Wykonawcy jak i podwykonawców oraz parterów biznesowych). Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca nie spełnił w powyższym zakresie formalnych przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż w żaden sposób nie wskazał, które dokładnie postanowienia ww. dokumentów zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania danych kluczowego personelu w poufności. Wykonawca nie udowodnił, że w stosunku do tych konkretnie danych i w związku z przedmiotowym postępowaniem podjął określone działania. Uzasadnienie Wykonawcy w powyższym zakresie zawiera jedynie ogólne stwierdzenia. Również w niniejszym postępowaniu Konsorcjum Systra poprzestało jedynie na ogólnych stwierdzeniach w tym zakresie, nie wskazując, które dokładnie postanowienia zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania zastrzeganych załączników do Wyjaśnień RNC w tajemnicy. Konsorcjum Systra wskazało w tej części uzasadnienia, że Wykonawca wprowadził szereg obostrzeń w zakresie przetwarzania i przechowywania informacji zdobytych podczas kontaktów handlowych. Jednocześnie wykonawca ten w żaden sposób nie wskazał chociażby przykładowych obostrzeń w tym zakresie. Dalej Konsorcjum Systra podkreśla, że pracownicy Wykonawcy są zobowiązani do ochrony poufnych informacji spółki (…), pracownicy nie mogą ujawniać żadnych poufnych informacji osobom spoza spółki bez uzyskania wyraźnej zgody, (…) na każdym pracowniku ciąży wymóg zachowania w poufności wszelkich informacji o kluczowym znaczeniu dla pracodawcy. Są to same ogólne stwierdzenia, które w żaden sposób nie odnoszą się do załączonych dokumentów. Nie sposób uznać również za spełnienie przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w akapicie „Szczególne zasady związane z ofertowaniem”, gdzie Konsorcjum Systra ponownie wskazało, że wszystkie osoby zaangażowane w sporządzenie oferty zobowiązane są do zachowania poufności w szczególności informacji w niej wskazanych. W świetle tak ogólnych twierdzeń należy stwierdzić, że pomimo szeregu załączonych dokumentów ponownie, jak w przypadku próby zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Systra nie spełnił w powyższym zakresie formalnych przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż w żaden sposób nie wskazał, które dokładnie postanowienia załączonych dokumentów zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania kalkulacji oraz danych o podwykonawcach w poufności. Wykonawca ten nie udowodnił, że w stosunku do tych konkretnie danych i w związku z przedmiotowym postępowaniem podjął określone działania. V . [zarzut rażąco niskiej ceny i kosztu] V .A. [rażąco niska cena – uwagi ogólne] W pierwszej kolejności Odwołujący zaznacza, że poniższy zarzut jest zarzutem ewentualnym na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia Wyjaśnień RNC. Utrwalone orzecznictwo dopuszcza formułowanie takich zarzutów. W ocenie Odwołującego złożona przez Konsorcjum Systra oferta zawiera rażącą niską cenę i koszt z następujących przyczyn. W toku postępowania, Zamawiający wzywał Konsorcjum Systra do złożenia wyjaśnień. Wezwanie, w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp, nastąpiło pismem z dnia 30.11.2022 r. Wezwanie to, w połączeniu z przywołanym wyżej przepisem oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Wskazać w tym miejscu należy, że zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień chcąc je obalić musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena i koszt nie zawierają rażąco niskiej ceny. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. V .B [zaoferowana cena a wartość szacunkowa zamówienia] Przede wszystkim zauważenia wymaga to, że Konsorcjum Systra zaoferowało realizację zamówienia za kwotę 101.129.121,00 zł brutto (w tym 80.401.020,62 zł brutto za zamówienie podstawowe i 20.728.100,58 zł brutto za zamówienie opcjonalne). Tymczasem Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia w części 3 kwotę 230.058.663,35 zł brutto (w tym 196.159.982,62 zł brutto za zamówienie podstawowe i 33.898.680,73 zł brutto za zamówienie opcjonalne). Powyższe oznacza, że wartość oferty Konsorcjum Systra do tzw. budżetu wynosi ledwie 43,95%, czyli jest niższa od budżetu, aż o ponad 56% (w tym w stosunku do zamówienia podstawowego wartości te wynoszą odpowiednio 40,98% ceny, tj. o 59% mniej od wartości ustalonej przez CPK). Odwołujący ma oczywiście świadomość, że niekiedy różnice w ofertach wobec budżetu są dość spore, jednak w tym przypadku różnica ta jest ogromna. Co więcej w połączeniu z różnicami w odniesieniu do innych ofert (które są dość zbieżne z tzw. budżetem) musi to świadczyć o istotnym niedoszacowaniu oferty przez Konsorcjum Systra. Nie jest bowiem możliwe to, aby wszyscy (Zamawiający i cała konkurencja) się tak bardzo mylili, a tylko Konsorcjum Systra prawidłowo skalkulowało ofertę. V .C [zaoferowana cena a ceny innych ofert; rzekoma przewaga konkurencyjna Konsorcjum Systra] W drugiej kolejności zauważenia wymaga, że zaoferowana przez Konsorcjum Systra cena jest całkowicie nieadekwatna do ofert złożonych przez innych wykonawców w zakresie części 3 Postępowania. Porównanie to wygląda następująco: Część 3 Nr Budowa linii kolejowej nr 86 na ode. Bralin - Czernica Wrocławska oferty Na zwy a lbo imiona i na zwis ka ora z s iedziby lub miejs ca prowa dzonej dzia ła lnoś ci gos poda rczej a lbo miejs ca za mies zka nia wykona wców Cena oferty brutto [PLN] - Lider Konsorcjum riM^kfittM*2-76, 75015 Paryż, Francja 1 101129 121,20 Biuro Pr^^^^^Konsultingowe BPK MOSTY sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Antoniego Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne 80 401 020,62 20 728 100,58 DOHWA ENGINEERING CO., LTD. - Lider Konsorcjum (Daechi-dong) 438 Samseong-ro, Gangnam-gu, 06178 Seul Korea Południowa (Republika Korei) KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) 2 210 465 076,48 Członek Konsorcjum 242 Jungang-ro, Dong-gu, 34618 Daejeon Korea Południowa (Republika Korei) Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne MGGP S.A. - Lider Konsorcjum 196 700 576,98 13 764 499,50 ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów 206 372 369,49 3 Voessing Polska sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne ELKOL sp. z o.o. - Lider Konsorcjum 184 225 665,99 22 146 703,50 ul. Arki Bożka 25,41-902 Bytom 281 367 420,00 4 MOSTY KATOWICE sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Rolna 12, 40-555 Katowice Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne 265 128 683,25 16 238 736,75 Jak widać z powyższego cena zaoferowana przez Konsorcjum Systra nie tylko odbiega od tzw. „budżetu” Zamawiającego, ale i od wszystkich innych ofert. Co więcej te różnice są na bardzo wysokim poziomie, albowiem oferta Konsorcjum Systra stanowi ledwie 43,45% wysokości średniej wartości pozostałych ofert, nawet wyłączając z tego najdroższą ofertę (nr 4) to i tak powyższy wskaźnik jest na bardzo niskim poziomie (48,52%). Poniżej Odwołujący w formie tabelarycznej przedstawia porównanie wszystkich ofert wraz z ww. wskaźnikami i odniesieniami do tzw. budżetu i do średniej wszystkich ofert. % % część 3 brutto w PLN Różnica względem najtańszej oferty brutto w PLN Budżetu Średniej Budżet SYSTRA BPK 230.058.663,35 MOSTY 101.129.121,00 MGGP Voessing 206.372.369,49 DOHWA 210.465.076,48 ELKOL MOSTY KATOWICE 281.367.420,00 Średnia złożonych ofert 199.833.496,74 105.243.248,49 109.335.955,48 180.238.299,00 98.704.375,74 43,96% 50,61% 89,70% 103,27% 91,48% 105,32% 122,30% 140,80% To porównanie ma bardzo istotne znaczenie, szczególnie, że dotyczy porównania pomiędzy aż 4 ofertami, albowiem to w pewnym sensie rynek wykonawców wyznacza adekwatne i realne ceny. O ile Zamawiający może się niekiedy mylić w swych szacunkach (choć w tej sprawie tak nie jest) o tyle wykonawcy na konkurencyjnym rynku mają najlepszą wiedzę co do warunków rynkowych. W niniejszym postępowaniu wszyscy wykonawcy, poza Konsorcjum Systra, wycenili swe oferty na ponad 200 mln zł, co nie może być przypadkiem. Co więcej różnica do drugiej oferty wynosi ponad 105 mln zł! Warto także zauważyć, że na tak wysoce konkurencyjnym rynku jak rynek projektowania (warto przypomnieć, że w ramach postępowania o zawarcie umowy ramowej oferty złożyło aż 12 różnych wykonawców, w tym 12 konsorcjów, w skład których wchodzi ponad 30 podmiotów) praktycznie nieprawdopodobne są tak dalece idące różnice cenowe. Co istotne, z owych 12 ofert, CPK wybrał celem zawarcia umowy ramowej, aż 11, wskazuje to na bardzo wysoki poziom konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ewentualne różnice do średniej mogą wynosić kilka, kilkanaście procent, nawet do 20%, ale nie ponad 50%. Takie różnice są całkowicie nieprawdopodobne. W praktyce muszą one wynikać z nieprawidłowej wyceny oferty. Warto zaznaczyć, że w niniejszym postępowaniu na pozostałych częściach dotyczących projektowania linii kolejowych to jest zadania 1, 2 oraz 4 Sytuacja wygląda następująco. pierwsza cena Brutto w PLN % Budżetu % Średniej Ilość ofert Cz. 1 EGIS ER Jaf 148.879.200,00 70,58% 90,39% 3 oferty Cz. 2 BBF IDOM 176.994.786,00 73,45% 70,80% 4 oferty Cz. 3 SYSTRA BPK MOSTY 101.129.121,00 43,96% 50,61% 4 oferty Cz. 4 SYSTRA BPK MOSTY S 59.114.822,60 56,34% 56,34% 1 oferta Z powyższego wynika, że tylko Systra składała oferty na tak radykalnie zaniżonym poziomie. Ten sam wykonawca składał też ofertę na część 4 i tą ofertę wycenił znacznie wyżej, bo prawie o 13% więcej względem budżetu. W tym miejscu, aby wskazać, że nie ma żadnych racjonalnych powodów, aby oferta Konsorcjum Systra tak znacznie odbiegała od wszystkich innych ofert, albowiem Konsorcjum Systra nie ma żadnych takich przewag nad swoją konkurencją, które by uzasadniały taką różnicę. Celem wykazania, że takich przewag nie ma należy też odnieść się do części jawnej Wyjaśnień RNC, a w których to wykonawca ten wskazuje na swe rzekome przewagi konkurencyjne. Po pierwsze, Konsorcjum Systra wskazuje (ss. 3 i 4 Wyjaśnień RNC), że: W zakresie wynagrodzenia personelu Odpowiedni dobór sił i środków, jakie muszą być zaangażowane w prawidłową realizację usługi, stanowi jeden z głównych elementów przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Jednym z głównych składników wynagrodzenia Wykonawcy przy tego rodzaju usługach są koszty ponoszone w związku z zaangażowaniem odpowiedniego personelu. Wykonawca wskazuje, że wynagrodzenia dla personelu ustalono na podstawie stawek wynagrodzeń odpowiadającym poszczególnym kategoriom personelu. Doświadczenie personelu Wykonawcy pozwala na precyzyjne określenie zakresu obowiązków osób angażowanych w realizację zamówienia, dzięki czemu możliwe jest dokładne ustalenie czasu pracy każdego ze specjalistów. Wykonawca przewidział i wycenił pracę personelu w oparciu o estymowany czas pracy ( przewidywana ilość dni), oszacowany przez doświadczony zespół przetargowy a następnie zweryfikowany przez uprawnionych projektantów stosownych branż, koordynatorów międzybranżowych oraz doświadczonego kierownika projektu, na podstawie dokumentacji przetargowej, udostępnionej przez Zamawiającego oraz doświadczenia z realizacji innych projektów, w tym projektów zagranicznych, których przedmiotem były realizacje kompleksowej dokumentacji dla inwestycji kolei dużych prędkości. Wykonawca dysponuje szerokim doświadczeniem, zarówno na rynku krajowym jak i zagranicznym, co przekłada się na znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz posiadanie wiedzy związanej z rzeczywistymi nakładami pracy, jakie trzeba przewidzieć na realizację tego typu przedsięwzięcia. Dodatkowo, dzięki doświadczeniu zdobytemu przy podobnych zamówieniach w lokalizacjach odpowiadających niniejszej, Wykonawcy SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. z o.o. zaznajomieni są z lokalnymi uwarunkowaniami oraz specyfiką procedowania decyzji i uzgodnień przez urzędy i organy, z którymi konieczna będzie współpraca przy realizacji niniejszego zamówienia. Przekłada się to bezpośrednio na zmniejszenie ryzyk, które powinny zostać uwzględnione w cenie ofertowej, w stosunku do ryzyk wycenianych w ofertach, gdzie uwarunkowania lokalne nie są dostatecznie zidentyfikowane. Powyższe nie jest żadną przewagą konkurencyjną i nie jest niczym nadzwyczajnym na rynku, jest to opis tego co dotyczy każdego doświadczonego wykonawcy. Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń wskazać można co następuje: - każdy odpowiednio dobiera siły i środki jakie muszą być zaangażowane w prawidłową realizację usługi, trudno bowiem przyjąć, że dobór taki ma charakter przypadkowy; - każdy ustala stawki wynagrodzeń odpowiadające poszczególnym kategoriom personelu, nie jest bowiem tak, że wykonawcy dobierają te stawki przypadkowo, co więcej wynagrodzenia te wyznacza rynek pracy, a zatem są one dość porównywalne; - wszyscy wykonawcy posiadają doświadczony personel (nota bene dysponowanie odpowiednim personelem było warunkiem kwalifikacji wykonawcy do podpisania umowy ramowej), który w oparciu o swe doświadczenie precyzyjnie określa zakres obowiązków osób zaangażowanych w realizację zamówienia; - każdy racjonalnie działający wykonawca, szczególnie na tak konkurencyjnym rynku i w tak dużych postępowaniach weryfikuje przez uprawnionych projektantów stosownych branż, koordynatorów międzybranżowych oraz doświadczonego kierownika projektu; zresztą weryfikacja ta jest dwutorowa, z jednej strony dotyczy sprawdzenia czy wszystkie koszty zostały ujęte i czy oferta ich nie pomija (a zatem jest za niska cenowo), jak i pod kątem możliwych oszczędności (a więc czy nie jest za wysoka); - także każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie dysponuje szerokim doświadczeniem, zarówno na rynku krajowym jak i zagranicznym, co przekłada się na znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz posiadanie wiedzy związanej z rzeczywistymi nakładami pracy, jakie trzeba przewidzieć na realizację tego typu przedsięwzięcia; przypomnieć należy tylko, że warunki kwalifikacji w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy ramowej były bardzo wysokie i w tym postępowaniu nie ma „przypadkowych” wykonawców, bez doświadczenia; - nie tylko Konsorcjum Systra dysponuje szerokim doświadczeniem, zarówno na rynku krajowym jak i zagranicznym, co przekłada się na znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz posiadanie wiedzy związanej z rzeczywistymi nakładami pracy, jakie trzeba przewidzieć na realizację tego typu przedsięwzięcia; przykładowo Voessing Polska sp. z o.o. jest członkiem grupy kapitałowej Voessing, działającej od ponad 40 lat na wielu rynkach w Europie i na świecie czerpiąc z doświadczenia całej grupy; zresztą powyższe dotyczy także wielu innych wykonawców, z którymi podpisano umowy ramowe; - nie tylko Wykonawcy SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. z o.o. zaznajomieni są z lokalnymi uwarunkowaniami oraz specyfiką procedowana decyzji i uzgodnień przez urzędy i z którymi konieczna będzie współpraca przy realizacji niniejszego zamówienia; przykładowo MGGP S.A. działa na tym rynku od 25 lat, w ciągu których zrealizowała setki różnych projektów o wartości ponad miliarda złotych; także Voessing działa na lokalnym rynku od ponad 16 lat, z sukcesem realizując setki różnych projektów. Należy przy tym zauważyć, że MGGP – w przeciwieństwie do Wykonawców SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. Z o.o. - realizuje jedyny w Polsce porównywalny projekt dla PKP PLK SA tj. opracowuje dokumentację projektowa dla zadania: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz” o wartości ponad 220 mln zł. 72. Po drugie, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 5 Wyjaśnień RNC), że: i metodologię ukształtowaną w praktyce prowadzonej działalności. Właściwa organizacja pracy wymaga przestrzegania wypracowanych, skutecznych metod nadzoru i sprowadza się w praktyce do zaangażowania zdolności i umiejętności osób, którymi dysponuje Wykonawca, w taki sposób, aby ich czas pracy został wykorzystany do maksimum, co z kolei pozwala na właściwe zarządzanie procesem opracowania dokumentacji. Zapewnienie ekspertom jak najlepszych warunków do pracy jest jednym z kluczowych czynników powodzenia w realizacji inwestycji. Dlatego w celu rzetelnego i profesjonalnego wykonania zadania jakim jest obliczanie ceny ofertowej, Wykonawca zadbał, aby jego pracownicy mieli zagwarantowane wszelkie niezbędne środki podczas realizacji całego zamówienia. Dodatkowo SYSTRA SA jako spółka o zasięgu międzynarodowym, posiadająca doświadczenie w realizacji zamówień na całym świecie, ma wdrożone standardy organizacji pracy, pozwalające na maksymalną optymalizację czasu pracy (narzędzia do śledzenia obciążenia pracą poszczególnych zespołów zadaniowych i pracowników, system raportowania czasu nieprodukcyjnego i odpowiednie nim zarządzanie, np. poprzez chwilowe wsparcie innego, bardziej obciążonego projektu). Również doświadczenie BPK Mosty Sp. z o.o. w branży mostowej, pozwala na precyzyjne określenie zakresu i czasu pracy. Partner zaplanował pracę poprzez jej podział na poszczególne zespoły zadaniowe, mając na względzie wolumen dokumentacji jaka ma zostać przygotowana oraz wymagane do realizacji tych zadań doświadczenie i kwalifikacje. Także powyższe nie jest żadną przewagą konkurencyjną i nie jest niczym niespotykanym u innych wykonawców. Odnosząc się do powyższego twierdzeń wskazać można co następuje: - każdy albo prawie każdy z doświadczonych wykonawców ma wdrożoną właściwą organizację pracy, w taki sposób, aby czas pracy został wykorzystany do maksimum; bez takiej organizacji wykonawcy nie mogliby skutecznie konkurować na rynku; - nie jest tak, że tylko wykonawca Konsorcjum Systra zadbał, aby jego pracownicy mieli zagwarantowane wszystkie niezbędne środki podczas realizacji całego zamówienia, a inny wykonawcy zamiast wyposażać pracowników w odpowiedni sprzęt komputerowy, czy też oprogramowanie pracują jedynie z użyciem ołówków i desek kreślarskich; - każdy z doświadczonych wykonawców ma wdrożone standardy organizacji pracy pozwalające na maksymalną optymalizację pracy, w tym narzędzia do śledzenia obciążenia pracą; - doświadczenie w branży mostowej nie jest cechą przynależną jedynie BPK Mosty sp. z o.o., albowiem takowe posiada też Voessing, o czym świadczą zrealizowane projekty. Trudno też mówić o przewadze konkurencyjnej firmy Systra w przypadku, gdy na jedynym podobnym zadaniu jakie realizowała w ramach Kolei Dużych Prędkości w Polsce nie podołała zadaniu i została zerwana z nią umowa. Z dokumentu “TORPOL Sprawozdanie Zarządu z działalności 2017.pdf” wynika, że: “Spółka w imieniu konsorcjum firm w składzie Emitent (lider konsorcjum), Astaldi S.p.A, PUT Intercor sp. z o.o. oraz PBDiM sp. z o.o. (Konsorcjum) realizującego kontrakt „Łódź Fabryczna” (kontrakt zakończony) złożyła do sądu pozew przeciwko dwóm byłym kontrahentom: Systra S.A. (Systra) oraz SystraSotecni S.p.A. (Sotecni). Złożony pozew obejmuje roszczenia Konsorcjum wobec byłych kontrahentów z tytułu nieobjętych potrąceniem kar umownych naliczonych na podstawie umowy realizowanej pomiędzy tymi podmiotami a Konsorcjum w kwocie ok. 17,2 mln zł (po 8,6 mln zł względem Systra oraz Sotecni). Współpraca z Systra oraz Sotecni dotyczyła usług projektowych i prowadzenia postepowań administracyjnych w ramach kontraktu i została zakończona w 2013 roku w związku z faktem, iż podmioty te nie wywiązywały się z nałożonych na nie zobowiązań, jak również nie realizowały rzetelnie zleconych prac. W ramach rozliczenia usług świadczonych przez Systra oraz Sotecni z powództwa Emitenta wydany został m.in. nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym na kwotę 81 tys. zł". Sprawa zakończyła się ugodą w 22 lutego 2018 roku. Po trzecie, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 5 Wyjaśnień RNC), że: Przy wykonywaniu poszczególnych czynności, Wykonawca korzysta z pracy zarówno Managerów, Kierowników Branż, Starszych Inżynierów, Inżynierów, jak i Asystentów czy Młodszych Inżynierów. Powierzane (w zależności od umiejętności osób zaangażowanych w realizację zamówienia) zadania wykonywane są pod opieką Kierowników Branż i Managerów. W załącznikach stanowiących zestawienia kosztów, Wykonawca wyszczególnił kilka kategorii stawek w ramach przewidzianego do zaangażowania personelu. W zależności od umiejętności i doświadczenia, poszczególne osoby otrzymują różne wynagrodzenie i powierzane są im inne prace. Prace wymagające większego doświadczenia powierzane są Kierownikom Branż, Managerom i Inżynierom. Mniejszym doświadczeniem legitymują się Młodsi Inżynierowie i Asystenci, stąd rozróżnienie w Zestawieniach kosztów. Dzięki temu, że zespół dedykowany do pracy w ramach niniejszego zamówienia jest w przeważającej części stałym zespołem Wykonawcy, możliwe jest powierzenie większej części prac Młodszym Inżynierom i Asystentom. Znajdują się oni pod stałą, bezpośrednią kontrolą i nadzorem kluczowego personelu. W ten sposób Wykonawca może uniknąć zagrożeń związanych z koniecznością powtórzenia niektórych prac oraz konieczności wykonania czynności faktycznych czy technicznych wyłącznie przez Kierowników Branż. W związku z tym, pomimo że stawki za dzień pracy poszczególnych osób są wysokie, odpowiedni podział prac w efekcie obniża ogólny koszt personelu. Takie działania pozwalają znacznie obniżyć koszty (nawet do 15%), gdyż większa ilość czynności może być wykonywana przez Młodszego Inżyniera lub Asystenta, którego wynagrodzenie jest niższe od wynagrodzenia chociażby Kierownika Branży. Powyższe w żaden sposób nie jest odkrywczym sposobem realizacji zamówień, albowiem każdy wykonawca (i to bez względu na branże) stara się delegować pracę na mniej doświadczonych lub wykwalifikowanych pracowników, a tym samym mniej zarabiających. Jest to metoda znana każdemu wykonawcy. Zresztą nie jest też tak, że daje ona jakieś szalone oszczędności, albowiem tacy pracownicy wymagają zwiększonej kontroli i nadzoru, są mniej wydajni i popełniają więcej błędów. Stąd ten sposób realizacji zamówienia ma daleko idące swe ograniczenia. Po czwarte, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 7 Wyjaśnień RNC), że: Oszczędne metody wykonania zamówienia i wybrane rozwiązania techniczne i organizacyjne SYSTRA SA prowadzi działalność o zasięgu globalnym. Działania na tak dużą skalę powodują, że wiele starań spółki nakierowanych było na usprawnienie organizacji pracy i optymalizację czasu pracy. Pozwoliło to na wypracowanie standardów pracy, które wpływają na znaczne oszczędności czasu i zwiększenie efektywności poszczególnych osób zaangażowanych w dany projekt. Przy określaniu liczby dni niezbędnych do wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia uwzględniono zatem czynniki wewnętrzne: 1. Wdrożenie w spółce SYSTRA SA zautomatyzowanych i optymalizujących narzędzi projektowych (nakładki, dodatki i biblioteki do programów, autorskie rozwiązania pozwalające na automatyzację pracy), które umożliwią obniżenie nakładów czasu pracy w porównaniu do tradycyjnych metod o ok. 20%. Oprogramowanie pozwala na zautomatyzowane generowanie znacznej części rozwiązań technicznych po wskazaniu wejściowych elementów referencyjnych, zdefiniowaniu głównych zmiennych oraz poprzez interakcję z użytkownikiem. Nowe oprogramowanie poprawia wydajność pracy zespołu projektantów, dzięki zastosowaniu bibliotek symboli i komponentów, gotowych katalogów narzędzi, szerokiej bazy elementów standardowych, co znacznie ułatwia i przyspiesza proces projektowania. Ponadto zapewnia możliwość powtórnego wykorzystania wcześniej przygotowanych modeli, co jest szczególnie przydatne w przypadku wprowadzania do opracowania korekt na podstawie zgłaszanych uwag Zamawiającego. Dodatkowo specjalna nakładka geodezyjna usprawni obróbkę i kalibrację podkładów mapowych, które na etapie studium wykonalności najczęściej są wykorzystywane w formie analogowej (mapy rastrowe). 2. Wykorzystanie systemów Mezzoteam, ProjectWise, Smart Hub oraz serwera FTP pozwalających na katalogowanie, dostęp, wymianę i koordynację dokumentacji za pomocą sieci internetowej, co znacznie podnosi możliwości skutecznego zarządzania produkcją dokumentacji oraz monitorowania postępów wszystkich zaangażowanych w projekt stron w czasie rzeczywistym. Na podstawie planu dokumentów oraz ustalonego Szczegółowego Harmonogramu Pracy weryfikowane jest bieżące zaangażowanie, zarówno zespołów wewnętrznych, jak i Podwykonawców. Nieustanne rozwijanie umiejętności w zakresie wdrażania i obsługi kolejnych platform i systemów pozwala na optymalizację czasu pracy nie tylko zespołu projektowego, ale przynosi wymierne korzyści nawet dla Zamawiającego. Powyższe jest kolejnym przykładem rozwiązań, które są powszechnie stosowane u doświadczonych wykonawców, stosujących różnego rodzaju narzędzia, przede wszystkim informatyczne ułatwiające i przyspieszające pracę. W dobie cyfryzacji nikt nie korzysta z “tradycyjnych metod”. Nie są to narzędzia właściwe czy też znane tylko Konsorcjum Systra, ale powszechnie stosowane przez branżę projektową. Co więcej narządzi tych jest znacznie więcej niż wymienia Systra np. tagowanie plików, praca na współdzielonych plikach, korzystanie z tzw. templatów. Na marginesie można wskazać na coraz szersze zastosowana technologii AI, czyli tzw. sztucznej inteligencji, o której to Systra nie wspomina. W tym miejscu wskazać jeszcze należy, że także Voessing Polska jako członek międzynarodowej grupy kapitałowej Voessing ma dostęp do takich nowoczesnych technologii w ramach swej grupy kapitałowej. I stosuje o wiele nowocześniejsze niż FTP (technologia sprzed ponad 20 lat) rozwiązania magazynów plików oparte o chmurę Nasuni. Zresztą także i MGGP będące polską spółkę posiada podobne rozwiązania, albowiem nie jest tak, że polskie podmioty są nienowoczesne i pozbawione najnowszych rozwiązań. Ponadto sam Zamawiający w SWZ postawił bardzo wysokie wymagania w zakresie narzędzi projektowych. Spełnienie tych wymagań jest obligatoryjne dla każdego z Wykonawców realizujących zadania dla Zamawiającego. Po piąte, Konsorcjum Systra wskazuje (s. 8 Wyjaśnień RNC), że: Kolejnym istotnym elementem cenotwórczym w niniejszym postępowaniu jest koszt prac zlecanych podwykonawcom. Dobór podwykonawców jest wypadkową oceny jakości ich pracy i wysokości wynagrodzenia. SYSTRA SA na pierwszym miejscu stawia jakość. Dopiero po dokładnej weryfikacji jakości pracy konkretnych podwykonawców i wyeliminowaniu tych, którzy nie spełniają wymogów jakościowych, wybiera tego podwykonawcę, który oferuje lepszą cenę. Wykonawca współpracuje z różnymi podmiotami w różnym zakresie. Współpraca z niektórymi z podwykonawców trwa bez zakłóceń od dłuższego czasu, dzięki czemu Wykonawcy udaje się wynegocjować niższe ceny ich usług w stosunku do cen oferowanych zwyczajowo. Pomimo tego, że koszty prac realizowanych przez podwykonawców są znaczącą częścią kosztów Wykonawcy, to jednak zlecenie wskazanych prac podmiotom specjalizującym się w konkretnych usługach (posiadających doświadczenie w danej dziedzinie) pozwala na redukcję kosztów w porównaniu do realizacji tego zakresu samodzielnie przez Wykonawcę (gdyby podjął on takie próby). Powyższa rzekoma przewaga konkurencyjna to nic innego jak zwykły banał. Każdy z wykonawców ma swych sprawdzonych podwykonawców, których wybiera uwzględniając jakość ich prac oraz zaoferowaną cenę, w tym rabaty. Trudno przy tym uznać, że akurat Systra ma takich, którzy są rzetelni, profesjonalni, a jednocześnie tak sobie cenią współpracę z Konsorcjum Systra, że pracują za stawki dużo niższe niż rynkowe i tym bardziej trudno uwierzyć by gwarantowało to najwyższą jakość ich prac. Celem działalności każdego podmiotu gospodarczego (w tym również podwykonawców) jest maksymalizacja zysków, zatem nie będą ofertować swoich usług po cenach zaniżonych, tylko dlatego, że oferują je firmie Systra SA. Wreszcie należy zwrócić uwagę na to, że Konsorcjum Systra (a właściwie bardziej sama Systra) powołuje się na okoliczności / właściwości własne, a więc dotyczące organizacji, metodyk dla własnego przedsiębiorstwa, które mają przynieść jakieś kolosalne oszczędności. Tymczasem wykonawca ten zamierza korzystać w znacznej mierze na usługach podwykonawców (z Wyjaśnień RNC wynika, że ma być ich co najmniej 19), określając bardzo szeroki zakres rzeczowy ich prac, (szerzej o zakresie prac w dalszej części uzasadnienia). Z oczywistych względów zatem owe właściwości Konsorcjum Systra nie dotyczą licznego grona podwykonawców. Podsumowując powyższe widać, że Konsorcjum Systra w żaden sposób nie wykazało, aby miało przewagi konkurencyjne uzasadniające tak istotną różnicę w cenie oferty. Owe rzekome przewagi to nic innego, jak przywołanie pewnego standardu w ofertowaniu i realizacji zamówień przynależnego każdemu doświadczonemu wykonawcy. Nic z tego co zostało przywołane w Wyjaśnieniach RNC nie jest unikatowe i tworzy żadnej przewagi dla Konsorcjum Systra i de facto mogłoby być wskazane w każdych tego typu wyjaśnieniach. Zatem Konsorcjum Systra nie przywołało, żadnego racjonalnego argumentu za tym, aby mogło tak istotnie obniżyć cenę wobec całej swej konkurencji. V.B. [brak należytego udowodnienia realności zaoferowanej ceny i kosztów] W ocenie Odwołującego, Wyjaśnienia RNC są niewystarczające, aby obalić powstałe domniemanie rażąco niskiej ceny i kosztu. Przede wszystkim należy zauważyć, że Konsorcjum Systra przedłożyła bardzo niewielką liczbę dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność jego wyliczeń oraz wykazać, że zaoferowana przez niego cena i koszt nie są rażąco niskie. Deficyty dowodowe są tak daleko idące, że uniemożliwiają uznanie Wyjaśnień RNC za wystarczające. [nienależyte wykazanie kosztów osobowych] Przede wszystkim zauważenia wymaga to, że przy realizacji zamówienia zasadniczym kosztem jest koszt pracy ludzi (fachowej kadry własnej oraz podwykonawców). W ocenie Odwołującego udział kosztów osobowych w realizacji zamówienia wynosi co najmniej 70% wszystkich kosztów. Niewątpliwie więc koszty te mają istotne znaczenie. Należy także zauważyć, że do realizacji zamówienia niezbędny jest personel w ilości co najmniej 150 osób, a ma to związek z ogromnym rozmiarem prac oraz bardzo wymagającym i krótkim terminem realizacji. Oznacza to, że w zamówienia musi być zaangażowana znaczna ilość kadry. Jeżeli chodzi o kwalifikacje personelu dla realizacji zadania niezbędny jest m. in. taki personel jak: - Koordynator projektu - Projektanci każdej z branż (torowa, mostowa, drogowa, sanitarna, konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, hydrotechniczna, SRK, telekomunikacyjna, elektroenergetyczna trakcyjna, elektroenergetyczna nietrakcyjna, geotechniczna) - Sprawdzający każdej z branż (torowa, mostowa, drogowa, sanitarna, konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, hydrotechniczna, SRK, telekomunikacyjna, elektroenergetyczna trakcyjna, elektroenergetyczna nietrakcyjna, geotechniczna) - Asystenci projektantów każdej z branż (torowa, mostowa, drogowa, sanitarna, konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, hydrotechniczna, SRK, telekomunikacyjna, elektroenergetyczna trakcyjna, elektroenergetyczna nietrakcyjna, geotechniczna) - Eksperci dla wybranych branż (Ekspert branży torowej dla linii dużych prędkości, Ekspert ds. Sieci trakcyjnej 25 kV na liniach dużych prędkości, Ekspert ds. zasilania trakcyjnego i przesyłowej sieci elektroenergetycznej, Ekspert (doradca) w zakresie SRK) - Specjaliści każdej z branż (geologiczna, geodezyjna, gospodarki wodnej, kosztorysowa, hydrogeologiczna, geofizyczna, GIS, ppoż., wycena nieruchomości, ochrona mienia, środowiskowa zgodnie z Załącznikiem nr 17 do OPZ, analizy i prognozy ruchu, BIM) - Pracownicy działu administracji i zarządzania projektami - Pracownicy działu prawnego i umów - Pracownicy działu rozliczeń i księgowości - Pracownicy wsparcia IT Zresztą samo Konsorcjum Systra w przedłożonym w tym Postępowaniu wykazie osób wskazało 30 osób z samego personelu wykonawczego. Tymczasem Konsorcjum Systra na potwierdzenie najważniejszych kosztów składa ledwie 5 przykładowych umów o pracę oraz 1 zlecenia z pracownikami zatrudnionymi na poszczególnych stanowiskach. To jest zdecydowanie zbyt mało, zważywszy szczególnie na kluczowych charakter tych kosztów. Równocześnie żaden z pracowników nie pochodzi od konsorcjanta tj. Spółki BPK Mosty. Ponadto Konsorcjum Systra wskazuje w ramach personelu wykonawczego także osoby spoza Polski (co najmniej kilka osób), a tym samy owe przykładowe umowy o pracę dla polskich pracowników nijak mają się do francuskich warunków. W konsekwencji powinny były zostać złożone umowy o pracę dla pracowników spoza Polski. Z dokumentów tych wynika, że są to umowy dotyczące jedynie takich stanowiska jak: Asystent Projektanta / Kierownik Projektu, Projektant ds. Elektroenergetycznych, Projektant ds. Sanitarnych, Inżynier Konstrukcji Mostowych, Asystent Projektanta Konstrukcji Mostowych, a nie uwzględniono szeregu innych (a wyżej wymienionych). Co więcej, przedkładanie przykładowych umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi na poszczególnych stanowiskach jest niewystarczające także dlatego, że wybranie jednej umowy (najpewniej najkorzystniejszej z punktu widzenia pracodawcy) nie wystarcza dla wykazania, że np. 5 innych osób pracujących na takim samym stanowisku ma takie samo wynagrodzenie. Warto raz jeszcze w tym miejscu wspomnieć o powoływanej przez Konsorcjum Systra metodyce delegacji pracy na tzw. Młodszych Inżynierów czy Asystentów, co ma rzekomo wprowadzać oszczędności. Skoro wykonawca na tę okoliczność się powołuje jako skutkującą rzekomą oszczędnością nawet do 15% to powinien wykazać to przedkładając umowy dla takich pracowników, z których to wynikać będzie taka możliwość. Jednakże to nie zostało udowodnione żadnymi umowami. Ważne jest także to, że udowodnienie powyższych okoliczności nie przysparza szczególnych kłopotów, albowiem wystarczy przedłożyć (zanonimizowane) kopie umów względnie listy płac dla wszystkich (albo choćby odpowiedniej ilości osób niezbędnych do realizacji umowy) osób jakie powinny być zanonimizowane. Tymczasem Konsorcjum Systra przedstawia ledwie kilka przykładowych umów. Powyższe oznacza, że ww. wykonawca zamiast udowodnić blisko 70% kosztów realizacji zamówienie wykazuje ledwie kilka. To jakby dostawca różnego rodzaju sprzętu wybrał sobie z oferty kilka przykładowych pozycji i je udowodnił, a pozostałe pozostawił bez żadnego dowodu. Konsorcjum Systra również nie odniosła się w żaden sposób do aż dwukrotnego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku i uwzględnienia tego faktu w swojej kalkulacji, a co z tym niezaprzeczalnie związane - wzrostu wynagrodzeń pozostałych pracowników, gdyż trudno sobie wyobrazić, iż w dobie wręcz galopującej inflacji, doświadczeni pracownicy Konsorcjum Systra nie będą oczekiwali waloryzacji swoich wynagrodzeń. [nienależyte wykazanie kosztów podwykonawców] Konsorcjum Systra nie wykazało we właściwy sposób także realizacji kosztów prac podwykonawców. Przede wszystkim zauważenia wymaga, że z oferty Konsorcjum oraz Wyjaśnień wynika, iż zamierza korzystać z co najmniej 19 podwykonawców, w szeroko określonym zakresie, bo obejmującym m, in. takie prace jak: - analiza zasilania, - certyfikacja interoperacyjności, - ocena znaczenia zmiany, - geotechnika, - kosztorysy inwestorskie, - mapy i opracowania geodezyjne, - wizualizacje, - opracowania p.poż i symulacje CFD, - opinie nt. wartości nieruchomości, - plany ochrony, - symulacja sieci trakcyjnej – certyfikacja, - technologia ruchu, - dokumentacja projektowa dla podstacji trakcyjnych, - hydrotechnika, - analizy ruchowo-eksploatacyjne i model ruchu, - badania materiałowe obiektów inżynieryjnych, - doradztwo w zakresie projektowania na terenie szkód górniczych, drgań i wibracji, - audyt bezpieczeństwa ruchu drogowego, - projekt ruchowy sygnalizacji świetlnej wraz z mikrosymulacją ruchu pojazdów, - opinie prawne, - hydrologia i operaty wodnoprawne, - środowisko, - geologia, - branża drogowa, - branża SRK, - architektura, - branża konstrukcyjna, - hydrotechnika, - branża telekomunikacyjna, - hydrogeologia. Tymczasem jak można domyślać się z Wyjaśnień RNC (na podstawie ilości plików) Konsorcjum Systra przedłożyło ledwie 5 takich ofert. To jest zdecydowanie niewystarczające, szczególnie, że sam wykonawca wskazał ich 19 wraz z szerokim określeniem zakresu ich prac. Już sam fakt, iż Wykonawca nie wie na etapie kalkulacji ceny i składania oferty z iloma podwykonawcami zamierza współpracować budzi poważną wątpliwość rzetelności złożonej ceny ofertowej i późniejszego zawierania umów z podwykonawcami „z łapanki”. Jest to tym bardziej zaskakujące, że przy realizacji tak znacznego zadania, w tak krótkim czasie brak ofertowania od podwykonawców jest wręcz kuriozalny i świadczy o braku należytego podejścia do wyceny oferty. Opieranie się na wcześniejszych danych, w sytuacji znacznych zmian rynkowych, jest wysoce nieprofesjonalne. Wskazywanie, że Systra współpracuje „z różnymi podmiotami w różnym zakresie”, a „współpraca z niektórymi trwa bez zakłóceń od dłuższego czasu” jest daleko idącym ogólnikiem świadczącym o braku pozyskania rzetelnych ofert od profesjonalnych podwykonawców na etapie ofertowania. Co więcej samo stwierdzenie dobitnie wskazuje, iż współpraca z wieloma podwykonawcami nie przebiega w sposób bezproblemowy, a zatem wpływa na zwiększenie a nie obniżenie kosztów. Co więcej, jeżeli Konsorcjum Systra dokonała kalkulacji własnych dla podwykonawców, od których ofert nie ma to powinna załączyć dowody wskazujące na ich poprawność, w tym np. takie jak: oferty, umowy, faktury z poprzednich realizacji, szacunkowe koszty osobowe podwykonawców, koszty ogólne i pośrednie tych podwykonawców, itp. W braku takich dowodów tego rodzaju kalkulacje własne są nieprzydatne, albowiem nie potwierdzają rzetelności wyceny prac podwykonawców. Dodatkowo niniejsze postępowanie ma w dużym stopniu precedensowy charakter na rynku polskim trudno zatem odwoływać się do jakichś innych postępowań o czym pisze Konsorcjum Systra. Ponadto jak domniemywa Odwołujący (na podstawie szczegółowej analizy Wyjaśnień RNC i liczby załączonych plików) kalkulacji własnych jest 11, co porównując do ilości podwykonawców i bardzo szerokiego zakresu przedmiotu prac jakie mają być powierzone podwykonawcom jest dalece niewystarczające. Zauważenia wymaga także to, że nawet i przedłożenie owych 5 ofert nie jest wyjaśnieniem danego elementu ceny. Nie można bowiem wyjaśniać oferty własnej cudzą ofertą (wyjaśnienie oferty przez ofertę). Konieczne jest realne wyjaśnienie podstaw do takiej wyceny i wskazanie, że jest to realne do wykonania w danym koszcie. Tymczasem samo złożenie oferty przez podwykonawcę poświadcza jedynie, że taką on ma cenę, ale nie poświadcza, że jego zakres prac jest do wykonania w tej cenie. Zresztą jest wiele przykładów, gdy podwykonawca deklaruje wykonanie danego zakresu prac za określoną kwotę, a później nie jest w stanie tego wykonać w tym koszcie. Co więcej dopuszczenie do wyjaśniania oferty przez ofertę może prowadzić do nadużyć w postaci zasłaniania się przez wykonawców wycenami podwykonawców bez ich należytej weryfikacji. Tymczasem ewentualne niedoszacowanie oferty przez podwykonawcę ma także wpływ na wykonawcę, bowiem gdy ten pierwszy nie da rady wykonać zamówienia za określoną cenę, wykonawca musi znaleźć nowego za wyższą cenę. To z kolei ma przełożenie na jego koszty oraz czas realizacji i może doprowadzić do niewykonania zamówienia. [brak wykazania i udowodnienia kosztów specjalistycznego oprogramowania] Konsorcjum Systra w żaden sposób nie wykazuje, a tym bardziej i nie udowadnia kosztów oprogramowania, które jest niezbędne dla realizacji Zamówienia. Co więcej wykonawca ten kosztów tych nie wykazuje, choć sam na s. 7 w pkt 2 Wyjaśnień RNC powołuje się na korzystanie z takiego oprogramowania. Tymczasem korzystane z niego jest nie tylko niezbędne dla realizacji Zamówienia i przyspiesza pracę, ale i wiąże się ze znacznymi kosztami. Koszt ten jest szczególnie istotny, że wykonanie tak znacznego Zamówienia w tak krótkim czasie wiąże się z konieczności nadzwyczajnej mobilizacji zespołu i jednoczesnej pracy wielu ludzi, de facto tylko i wyłącznie na potrzeby tego konkretnego zamówienia. To z kolei skutkuje konieczności dokupienia nowych licencji, trudno bowiem założyć, że wykonawca ma wolne i niewykorzystywane (a nawet gdyby miał to też jest to jego koszt). Niezbędnym oprogramowaniem specjalistycznym jest m. in.: Autocad, Civil3d, Open Rail, OpenRoads Designer. Mając na uwadze powyższe niezbędne jest zapewnienie odpowiedniej ilości licencji dla zespołu projektowego, jak i administracji projektu. Koszty takich licencji kształtują się w granicach minimum 2 mln zł kosztów ich utrzymania i obsługi, dochodząc nawet do 4 mln zł w przypadku konieczności zakupu dodatkowych licencji w całym okresie realizacji umowy. Jest to niebagatelny koszt, który nie został ujęty w żaden sposób. Co istotne jest to koszt, który musi być poniesiony w bezpośrednim związku z realizacją Zamówienia i nie może być on gdzie indziej kwalifikowany. [brak udowodnienia innych kosztów] Realizacja inwestycji to nie tylko koszty osobowe i wynagrodzenia dla podwykonawców, ale także szereg innych kosztów, w tym takich jak: - koszty uzgodnień wymaganych SIWZ pkt 4.1.2.3 - który zostały pominięty przez Konsorcjum Systra a stanowi bardzo obszerny zakres prac; sprecyzowana przez Zamawiającego wartość prac to ponad 1 mln zł netto, - koszty finansowe (w tym koszty wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, odroczonych płatności i kosztów pieniądza w czasie), - koszty pozyskania i utrzymania polis OC działalności oraz OC zawodowej - koszty ogólne i pośrednie przedsiębiorstwa, - najem biur i ich utrzymania, - koszty organizacji i utrzymania pracy zdalnej (telepracy) koszty samochodów: Leasingkoszty paliwa i utrzymania floty pojazdów, - pozostałe koszty operacyjne: obsługa prawna i księgowa, ubezpieczenia, materiały biurowe i eksploatacyjne, koszty powielania, poczta i usługi kurierskie, telekomunikacja. Tymczasem żaden z ww. kosztów nie został udowodniony ani jednym dokumentem, ani jednym środkiem dowodowym. Już sam koszt najmu biur może przewyższać nawet 1 mln zł w okresie realizacji umowy. Na szczególną uwagę zasługuje tu kwestia kosztów pośrednich i ogólnych. Nie tylko, że koszty też w żaden sposób nie zostały udowodnione (a jest to możliwe), to jeszcze Systra twierdzi, że: zoptymalizowana globalnie. Niektóre koszty funkcjonowania (np. koszty biurowe, sprzętu, oprogramowania, szkoleń personelu itp.) pokrywane są przez SYSTRA SA z marży, jaka zostaje osiągnięta na wszystkich pozyskanych zleceniach - zarówno tych realizowanych na rynku polskim, jak i zagranicznym. Ponieważ nie jest możliwe dokładne wskazanie kosztów funkcjonowania biura (stałego) jakie przypadną na dane zamówienie oraz z uwagi na przyjęte w spółce zasady, koszty biura, oprogramowania, narzędzi do pracy zostały ujęte w marży, gdyż to właśnie z niej zostaną finalnie pokryte. Jest to kuriozalne wręcz twierdzenie, że Systra nie może tych kosztów oszacować i uwzględnić. Z jednej strony ten wykonawca chwali się jakich to nie ma globalnych metodyk pracy, systemów wspomagających, korzysta z nowoczesnych technologii, a z drugiej nie potrafi oszacować takich kosztów. Twierdzenie całkowicie nieprawdopodobne i niezgodne ze stanem faktycznym. Każdy choć trochę „ogarnięty” przedsiębiorca jest w stanie to wyliczyć, nie wspominając już o międzynarodowych korporacjach, dysponujących nowoczesnymi systemami controlingowymi. Każda spółka zobowiązana do sporządzania sprawozdania finansowego jest wręcz zmuszona do precyzyjnego wyliczenia kosztów swojej działalności i ujęcia ich zgodne z zasadami rachunkowości. Systra działa tak naprawdę na rynku polskim jako oddział zagranicznego przedsiębiorcy, więc ich sprawozdanie finansowe za każdy rok obrotowy ze względu na przekroczenie progów podlega badaniu biegłego rewidenta, a następnie podlega konsolidacji. Ponadto SYSTRA stosuje wycenę długoterminowych umów o usługi metodą zaawansowania robót, więc tym bardziej na bieżąco jest zobligowana do weryfikowania poziomu kosztów poniesionych do planowanych. Co więcej nie można mylić dwóch odrębnych kategorii ekonomicznych, a więc kosztów od marzy (zysku). Marża / zysk to kwota jaka zostaje wykonawcy z wynagrodzenia po odliczeniu wszystkich kosztów, a nie jakaś dziwaczna mieszanina kosztów i może tego co po ich odliczeniu zostaje. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Systry, kalkulując przedmiotową ofertę, nawet nie wiedzą czy będą mieli jakikolwiek zysk, bo przecież skoro nie znają kosztów, to nie wiedzą, czy „marża” tylko pokryje koszty czy też umożliwi osiągnięcie zysku lub nawet (jeśli marża będzie ujemna) spowoduje poniesienie straty. Należy przy tym zauważyć, że Systra wykazała stratę w sprawozdaniach finansowych z lat poprzednich i posiada ujemy kapitał podstawowy. Zresztą wystarczy powiązać ową „marżę” w rozumieniu Systra (jako obejmującą koszty) z tą częścią odwołania, która odnosi się do kosztów oprogramowania, aby pokazać jak znaczne koszty Systra „wrzuca” do rzekomej marży, czyli zysku. Zważywszy na skalę ww. kosztów (ok. 20%) deficyt ten ma bardzo istotne znaczenie i ich całkowite pominięcie przez Konsorcjum Systra dyskwalifikuje tę ofertę. [brak wykazania okoliczności opisanych w części ogólnej Wyjaśnień RNC] Brak jest także jakichkolwiek dowodów potwierdzających tezy z części ogólnej Wyjaśnień RNC, a więc np. dotyczących: - wprowadzenia odpowiednich procedur wyceny ofert, o których wspomina Konsorcjum Systra, - posiadania i korzystanie z określonych środków technicznych (np. programów komputerowych), - wprowadzenia określonych metodyk działania (np. procedur organizacyjnych, które potwierdzałyby określone działania, np. delegację pracy na pracowników o odpowiednio niższych kompetencjach), - owego szczególnego doświadczenia, na które powołuje się Konsorcjum Systra, - procedur zakupowych i kontraktowania podwykonawców, - wykazania, że wspomniani podwykonawcy są faktycznie wieloletnimi kontrahentami i stosują wobec Systra jakieś szczególne upusty i rabaty. Jak widać z powyższego, niezależnie od tego, że Wyjaśnienia RNC zawierają szereg ogólnikowych stwierdzeń to jeszcze nie zostały w żaden sposób potwierdzone i udowodnione. Są to więc całkowicie gołosłowne stwierdzenia. V.C [rażąco niski koszt opracowanie dokumentacji geodezyjnej] W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że koszty opracowania dokumentacji geodezyjnej rozliczane są obmiarowo na podstawie stawek podanych w ofercie przez wykonawców. Nie wynikają więc one z jakiegoś podziału procentowego ceny narzuconego przez CPK, a są podawane w pełni autonomicznie przez wykonawców. Koszty te zostały wskazane przez wykonawców w pkt 2.7 tzw. RCO (rozbicie ceny ofertowej). Wartość ww. zakresu prac wskazana przez Konsorcjum Systra wynosi 2.365.360,00 zł netto i jest to wartość prawie trzykrotnie niższa od pozostałych ofert złożonych na część nr 3. Tymczasem biorąc pod uwagę wszystkie oferty w tym postępowaniu na ww. zakres dla cz3, średnia złożonych ofert w tym zakresie to 5.884.465 zł, a zatem wartość oferty Konsorcjum Systra stanowi jedynie 40,2% tak wyliczonej średniej. Powyższe obrazuje poniższa tabela: 1. Konsorcjum Systra Punkt 2.7 RCO - opracowanie geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych - Mapy do 2 365 360,00 zł celów projektowych 2. MGGP / Voessing Polska 3. Konsorcjum Dohwa 8.059.500,00 zł 4. Konsorcjum Elkol 6.670.000,00 zł 6.443000,00 zł Dla dobrego porównania i zobrazowania tak radykalnego zaniżenia ceny w tym zakresie można odwołać się także do analogicznych pozycji w innych częściach Postępowania (za wyjątkiem części 4 na której to oferta została złożona tylko przez Konsorcjum Systra) i zaprezentować, jak mają się sią poszczególne stawki jednostkowe Konsorcjum Systra w stosunku do średnich stawek zaoferowanych w części 1 2 oraz 3. Część 1 Część 2 Część 3 2.7.1 Mapa do celów projektowych w terenach otwartych - aktualizacja map ze STEŚ 40,24% 54,67% 43,54% 2.7.2 Mapa do celów projektowych w terenach zamkniętych -aktualizacja map ze STEŚ 44,12% 41,12% 37,89% 2.7.3 Mapa do celów projektowych w terenach otwartych - nowe obszary 48,93% 46,45% 40,25% 2.7.4 Mapa do celów projektowych w terenach zamkniętych - nowe obszary 78,04% 71,15% 72,26% 2.7.5 Ortofotomapa 41,35% 26,18% 28,76% 2.7.6 NMT 39,45% 21,31% 22,54% Nawet przeliczając najniższe stawki oferentów z części 1 oraz 2 (czyli stawki Konsorcjum BBF) i przeliczając je na część 3 to ta wartość jest o 45 % wyższa. Z powyższej analizy wynikają wręcz ekstremalne różnice względem wartości Konsorcjum Systra względem wszystkich pozostałych oferentów. Nie jest możliwe i wiarygodne, aby tego rodzaju pracy tylko dla Konsorcjum Systra mogły być tak dużo tańsze niż dla wszystkich uczestników rynku. Nawet jeżeli Konsorcjum Systra przedłożyło jakąś ofertę na kwoty o takim poziomie to jest ona całkowicie niewiarygodna. Wiarygodność stawek dodatkowo podważa samo Konsorcjum Systra, w pozycja 2.7.5 praz 2.7.6 w częściach 3 oraz 4 podaje różne stawki. W części 3 wartość jednostkowa opiewa na 43 zł a w części 4 na 80 zł. Zaznaczyć należy, że żaden z innych oferentów w tym postępowaniu nie zaoferował stawek poniżej 100 zł za jednostkę. Podsumowując w tym zakresie oferta Konsorcjum Systra jest znacznie niedoszacowana. Tym bardziej niewiarygodne wydaje się jakiekolwiek obniżenie kosztów prac geodezyjnych przy tak wysokim poziomie inflacji, wzroście bezpośrednich kosztów ich realizacji w znacznej mierze opartych na cenach paliw i wzroście wynagrodzeń w 2023r. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Systra na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie prac geologicznych opiera się na zasobach tego samego podwykonawcy co Odwołujący. Odwołujący ma wgląd w wysokość wyceny prac geologicznych i w oparciu o tę wiedzę kwestionuje także wartość obmiarowego zakresu geologii w ofercie Konsorcjum Systra, jako istotnie zaniżoną. V.D [rażąco niska cena – koszty pracownicze] W ocenie Odwołującego Konsorcjum Systra znacznie zaniżyła koszty pracownicze, których wysokość jest całkowicie nieadekwatna do: niezbędnych kwalifikacji i kompetencji kadry, warunków rynkowych, w tym ograniczonej podaży przy znacznym popycie na taką kadrę, inflacji oraz koniczności zatrudnienia kadry z krajów Europy Zachodniej. Konsorcjum Systra wskazała jako najniższą stawkę dzienną na poziomie 391 zł, które wg tego wykonawcy uwzględnia pełne koszty płatności po stronie pracodawcy (tzw. brutto – brutto), koszty urlopów, zwolnień lekarskich i wszystkich kosztów jakie ponosi pracodawca. W przeliczeniu na godzinę pracy daje ledwie 48,87 zł. Należy przy tym wyraźnie zaznaczyć, iż w ofercie złożonej przez to samo konsorcjum w dniu 5.05.2022 na postępowanie prowadzone przez PKP PLK SA w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 59, odcinek Kędzierzyn Koźle – Chałupki – dokumentacja projektowa”, w ramach składanych wyjaśnień do rażąco niskiej ceny, Konsorcjum Systra twierdziło, że ich „stawka dzienna” to 434,00 zł. Tym bardziej świadczy to o braku profesjonalizmu i rzetelności w podejściu do kalkulacji składanych ofert, a wręcz o swobodnym dobieraniu “stawek dziennych” bez jakichkolwiek analiz wzrostu kosztów. Biorąc pod uwagę wymagany potencjał kadrowy w obu postępowaniach i bardzo wysokie oczekiwania ze strony CPK, do przedmiotowego postępowania muszą zostać bezwzględnie zaangażowani najlepsi specjaliści na rynku, więc ich „stawka dzienna” musi być wyższa niż w zdecydowanie mniejszym postępowaniu sprzed pół roku. W ka lkula cji Kons orcjum na jniżs za ws ka za na s ta wka w kolumnie „Sta wka dzienna " to 434,00 zł, jedna k w więks zoś ci s ta wki opiewa ją na kwoty wyżs ze. Sta wki te związa ne s ą s tricte z pra cą okreś lonych os ób. Nie obejmują doda tkowych kos ztów związa nych z wykonywa niem pra cy poza miejs cem s ta łej s iedziby s półki (które os za cowa no odrębnie). Ja k wyja ś niono wyżej s ta wki te uwzględnia ją ws zys tkie kos zty związa ne z pra wem pra cy i ubezpieczeniem s połecznym. W s ta wka ch tych przewidzia ne s ą już kos zty urlopów, zwolnień leka rs kich ora z ws zelkich obciążeń ja kie z tego tytułu ponos i pra coda wca . Taka stawka jest całkowicie nierealna w przypadku jakiejkolwiek wykwalifikowanej kadry. Jeśli „stawka dzienna” stanowi pełne koszty wynagrodzeń, to przy założeniu 21 dni w miesiącu, daje kwotę brutto ok. 6.820,00 (pełny koszt pracodawcy bez dodatkowych składników to ok. 8.216,00 pln), netto to ok. 4.979,00 pln. Choć na pierwszy rzut oka wygląda ona na przyzwoitą, to jednak nie zawiera ona kosztów dodatkowych, takich jak PFRON, PPK, koszty zwolnień lekarskich, koszty urlopów, kosztów obowiązkowych badań lekarskich, szkoleń BHP a także dodatkowych kosztów pozapłacowych jakie – zgodnie z deklaracją na stronie internetowej – gwarantuje Systra tj. zwrot kosztów członkostwa w izbach inżynierów, koszty prywatnej opieki medycznej, świadczeń urlopowych czy też okolicznościowych bonusów). Zakładając, że te dodatkowe elementy stanowią co najmniej 15% kosztów dodatkowych, należy przyjąć, iż kwota netto wynagrodzenia wynosi nie więcej niż ok. 4.272,00 zł. Trudno przyjąć, że wysoce wykwalifikowany pracownik będzie pracować za wynagrodzeniem miesięcznym w wysokości 5.797,00 zł brutto, gdzie przeciętne wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw wyniosło w listopadzie 2022 brutto 6.857,96 zł. Projekty CPK są najbardziej skomplikowanymi i wymagającymi projektami i wręcz zdumiewające jest założenie biura Systra, że do tak trudnego zadania zaangażowani będą pracownicy o wynagrodzeniu porównywalnym do pracowników dyskontów spożywczych. Należy także zauważyć, że z dostępnych dokumentów finansowych dla Systra z 2021 r. wynika, że średnie wynagrodzenie pracownika wynosi 9.070,00 zł brutto, a zatem po dodaniu składek na ubezpieczenie społeczne płatnych przez pracodawcę (1.769,00 zł) wynosi ono miesięcznie 10.839,00 zł (i to bez kosztów urlopów, zwolnień lekarskich, badań i innych narzutów). W konsekwencji koszt dniówki wynosi 516 zł. Tymczasem Konsorcjum Systra powołuje się na dniówkę w wysokości 391 zł. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na korzystanie z pracy obcokrajowców, w tym przede wszystkim z Francji. Trudno sobie wyobrazić, aby mieli oni wykonywać pracę za polskie stawki wynagrodzenia. W realiach francuskich, niemieckich, czy też brytyjskich miesięczny koszt pracy wykwalifikowanego projektanta (tzw. brutto - brutto) to co najmniej 9.000 10.000 Euro, co oznacza, że stawka dzienna jego pracy w przeliczeniu na złotówki wynosi w przedziale 2.000 a 2.223 zł. Stawki Personelu to : - Asystent Projektanta: 4.920,79 Brutto pracownika – 9.12.2011 r. - Porozumienie - Kierownik Projektu 9.551,53 Brutto pracownika – 01.06.2015 r. - Porozumienie - Kierownik Projektu 16.490,00 Brutto pracownika – 01.01.2022 r. - Projektant ds. Elektroenergetycznych 11.000,00 Brutto pracownika - 22.05.2017 r. - Porozumienie - Projektant ds. Elektroenergetycznych 14.930,00 Brutto pracownika – 01.01.2022 r. - Projektant ds. Sanitarnych 6 362,40 Brutto pracownika - 01.03.2017 r. - Porozumienie - Projektant ds. Sanitarnych 9.900,00 Brutto pracownika - 01.01.2021 r. - Inżynier Konstrukcji Mostowych 9.000,00 Brutto pracownika – 01.10.2022 r. – telepraca - Asystent Projektanta Konstrukcji Mostowych 6.680,00 Brutto pracownika– 01.11.2022 - Umowa zlecenie na 18,30 zł za h, a następnie aneks zmieniający na 19,70 zł za h - bez wskazania stanowiska i funkcji (kwota poniżej minimalnej stawki godzinowej ustanowionej na 2023 rok) Raz jeszcze w tym miejscu należy przypomnieć (o czym szerzej w innej części uzasadnienia), że koszty pracownicze nie zostały też w należyty sposób udowodnione. V.G [rażąco niska cena – pozostałe elementy] Po odjęciu wartości zakresów obmiarowych (a więc kosztów geodezji i geologii) od wartości zamówienia podstawowego pozostaje kwota 46.681.773,43 zł netto. Powyższe oznacza, że Konsorcjum Systra wszystkie pozycje ryczałtowe, tyczące się opracowania kompletnej dokumentacji projektowej oraz procedowania i uzyskania wszystkich decyzji administracyjnych dla tego odcinka musi wykonać za kwotę 46,6 mln netto (57,4 mln brutto). Jest to kwotą zdecydowania za niska na tak rozbudowany zakres rzeczowy zamówienia związany z budową nowej linii kolejowej dużych prędkości. Koszty wykonania tych prac z pewnością i to znacznie przewyższają to wynagrodzenie. Dla wykazania i udowodnienia, że oferta złożona przez Konsorcjum Systra zawiera rażąco niską cenę uniemożliwiającą realizację przedmiotowego zadania za cenę ofertową, Odwołujący przeprowadził analizę, opartą o dane wynikające z OPZ i przede wszystkim o doświadczenie przy realizacji największych inwestycji kolejowych w Polsce, określając realny nakład pracy (roboczogodziny i roboczodni) potrzebny do wykonania kompletu zadań w poszczególnych branżach gwarantujących należyte i terminowe opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej. Na tej podstawie wyliczono minimalny koszt realizacji zamówienia. Takie podejście ma na celu jednoznaczne, finansowe wykazanie, że przy zakładanej i wskazanej przez Konsorcjum Systra stawce za roboczodzień pracy pracowników realizacja zadań wynikających z OPZ w nawet dla podstawowych branżach nie jest możliwa. Jako podstawę i punkt wyjścia dla całości analizy Odwołujący przyjął wartości dla branży torowej. Dla projektów kolejowych wiodącą branżą jest branża torowa. Branża torowa stanowi szkielet całego projektu, dlatego niezbędne jest by zaangażować odpowiedni wysoko wykwalifikowany personel do realizacji zadań. Od niej każdy wykonawca rozpoczyna wszelkie prace projektowe. W pierwszej kolejności w ramach opracowania aktualizacji koncepcji, a więc projektu wstępnego należy wykonać analizy dotyczące trasowania, geometrii, dobór technologii i materiałów. Jest to etap kluczowy i wymagający dużego zaangażowania kadry, ponieważ wpływa na możliwość uruchomienia prac wszystkich pozostałych branż związanych bezpośrednio i pośrednio z prowadzeniem ruchu kolejowego. Następnie po akceptacji wielobranżowych rozwiązań koncepcyjnych możliwe jest przystąpienie do przygotowywania projektu budowlanego. Z tego względu już na samym początku realizacji kontraktu konieczne jest maksymalne zaangażowanie całego wielobranżowego zespołu projektowego oraz bieżące, codzienne konsultacje i uzgodnienia z Zamawiającym. W procesie opracowywania projektu budowlanego należy uzyskać wszelkie decyzje administracyjne, w tym decyzję środowiskową, decyzję o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej, decyzję wodnoprawną oraz na koniec decyzję o pozwoleniu na budowę. W każdym z etapów pozyskiwania decyzji biorą udział wszyscy branżyści (projektanci i asystenci, specjaliści), a ich praca naznaczona jest koniecznością wielokrotnej iteracji czy aktualizacji rozwiązań projektowych. Sprawne, skuteczne i terminowe prowadzenie procesu projektowego tak skomplikowanej inwestycji jakim jest KDP wymaga stałego zaangażowania i gotowości całego wielobranżowego zespołu projektowego. Wszystkie powyższe czynności zostały przewidziane do realizacji wg OPZ wiążącego Wykonawcę. W branży torowej oraz branżach z nią powiązanych przyjmuje się (przy szczegółowości materiałów przetargowych na poziomie jaki został udostępniony przez Zamawiającego w Postępowaniu), że na potrzeby przygotowania wyceny projektant może opierać się na łącznej długości torów do zaprojektowania, a więc na tzw. jednostce torokilometra. Względem tej wielkości liczone jest minimalne zaangażowanie zespołów projektowych (projektantów, asystentów, specjalistów), w stopniu niezbędnym do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej na wszystkich etapach wskazanych w zamówieniu. Dla przedmiotowego odcinka nr 3 liczba torokilometrów (tkm) obliczona w oparciu o materiał udostępniony przez Zamawiającego wynosi 213 (jest to realna i obiektywna wartość zakresu prac torowych wynikająca z udostępnionych przez Zamawiającego w SWZ materiałów, w tym pliku *.KMZ dla wybranego wariantu). Opierając się na doświadczeniach z realizacji zadań o zbliżonym o stopniu skomplikowania i złożoności (należ zwrócić uwagę, że przetarg dotyczy linii Kolei Dużych Prędkości) do jednego torokilometra przypisano nakład pracy odpowiadający mu w poszczególnych branżach, do których przypisanie torokilometra jest możliwe. Są to m.in. branża torowa, branża sanitarna (odwodnienie torów), branża trakcyjna, branża elektryczna (w części powiązanej z torami), , branża geotechniczna itp. Do innych branż, jak np. branża obiektów inżynieryjnych i inżynierskich zastosowano szacownie pracochłonności opierając się na informacjach wskazanych w SWZ, w tym zestawieniach typów obiektów i szacowanej ich sumarycznej długości. Te branże również uwzględniono w obliczeniach i przypisano im minimalny wymiar czasu niezbędny do ich realizacji. Następnie biorąc pod uwagę planowany czas realizacji Projektu obliczono niezbędną liczbę Projektantów i Asystentów, a także sumaryczny czas ich pracy. Wartość tę przemnożono przez najniższą stawkę roboczodnia wskazaną przez Konsorcjum Systra w Wyjaśnieniach RNC. Z obliczeń wynika, że kwota za jaką Systra może pozyskać przedmiotowe zlecenie, po odjęciu kosztów prac geodezyjnych i geologicznych (osobne pozycje w RCO rozliczane obmiarowo) już w zakresie samych branżach podstawowych nie jest wystarczająca na pokrycie kosztów prac projektowych. Nie wspominając już o kosztach ogólnych, uzgodnień, gwarancji należytego wykonania, polis OC, wydruków czy zysku. Podkreślić należy, że powyższe obliczenia zostały przeprowadzone tylko w oparciu o najniższą wartość średniego wynagrodzenia projektantów (391 zł), podaną przez Konsorcjum Systra w ramach Wyjaśnień RNC. Obliczenia przeprowadzone przez Odwołującego w poniższych/powyższych tabelach obejmują tylko podstawowe branże, w ramach których projekt musi być realizowanych, natomiast nie uwzględniają szeregu kosztów związanych bezpośrednio z realizacją przedmiotu zamówienia oraz narzutów, kosztów stałych, kosztów administracji i zarządzania. Mimo to widać, że wycena konsorcjum Systra i BPK, oceniana na podstawie samych kosztów pracowniczych nie pozwala na pokrycie minimalnych kosztów prac, a przyjęcie oferty grozi w konsekwencji niemożliwością wywiązania się ze zobowiązań umowy. Odwołujący dodatkowo poniżej pokazuje część kosztów związanych z realizacją innych elementów zamówienia, nie wyczerpując w oczywisty sposób całego zakresu prac, których koszty wykonawcy muszą ponieść (m. in. branża SRK, telekomunikacja, technologiczno-ruchowa, opinie dot. wartości nieruchomości, certyfikaty interoperacyjności, polisa OC, gwarancja należytego wykonania, stacje autotransformatorowe). W ramach zamówienia wykonawcy muszą też ponieść koszty związane między innymi z branżą środowiskową, bezpieczeństwo pożarowe / ochrona przeciwpożarowa, przygotowaniem dokumentacji przetargowej, wykonaniem wizualizacji, geodezyjnej inwentaryzacji zieleni i szeregiem innych opracowań i czynności wymienionych w SWZ, których uwzględnienie w powyższych wyliczeniach mija się z celem, ponieważ oferta konsorcjum Systra i BPK nie pozwala nawet na pokrycie części podstawowych branż. Reasumując koszty prac rozliczanych wynagrodzeniem ryczałtowym, przy przyjęciu możliwie najkorzystniejszych warunków realizacji zamówienia, bez uwzględniania jakichkolwiek ryzyk, przyjmując zaniżoną stawkę kosztu roboczodnia (391 zł), bez kosztów pośrednich i ogólnych, kosztów zarządzania tak znacznym projektem, kosztów delegacji, zostały zaniżone o co najmniej 30 mln zł netto. Należy domniemać, że Systra w sposób całkowicie dowolny i sztuczny przyjmuje stawkę godzinową tylko i wyłącznie na poczet wybronienia rażąco niskiej ceny obniżając jej wysokość z 434,00 zł jaką podawała wyjaśnieniach z dnia 19.05.2022 r. tłumacząc się z rażącej ceny na LK E59 Kędzierzyn Koźle - Chałupki do 391,00 zł pomimo wręcz astronomicznej inflacji i wzrostu kosztów prowadzenia działalności. To wręcz zdumiewające, iż w tak krótkim czasie zaledwie kilku miesięcy pomimo wszechobecnej presji płacowej wywołanej inflacją i wzrostem kosztów kredytów zatrudnionych pracowników i wzrostu obciążeń udało im się obniżyć koszt wynagrodzeń. To wprost podważa wiarygodność firmy Systra w zakresie złożonych wyjaśnień. Gdyby jeszcze dodatkowo uwzględnić pozostałe elementy to koszty powinny być wyższe o co najmniej kilkanaście milionów złotych. To pokazuje skalę zaniżenia oferty Konsorcjum Systra. Ponadto zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytania w postępowaniu przetargowym z dnia 3.11.2022r. odnoszącymi się do rozdziału XV - Wykonawca zobowiązany jest sporządzić dokumenty (kalkulację kosztów), które będą oznaczone datą na dzień złożenia oferty wykonawczej: 3. Wykonawca, w terminie 7 dni od dnia zawarcia Umowy Wykonawczej, przedstawi Zamawiającemu dokument, o którym mowa w § 20 ust. 8 pkt 2 lit. b Projektu Umowy Wykonawczej, tj. dokument zawierający szczegółowe informacje w zakresie sposobu kalkulacji kosztów przyjętych przez Wykonawcę na potrzeby sporządzenia Oferty Wykonawczej oraz wysokości tych kosztów, sporządzony nie później niż na dzień złożenia Oferty Wykonawczej. Warunek przedłożenia dokumentów sprzed otarcia ofert jest warunkiem będącym podstawą ubiegania się o waloryzację poszczególnych kosztów realizacji umowy. 2) Wraz z żądaniem zmiany wynagrodzenia albo odpowiednio, niezwłocznie po otrzymaniu takiego żądania od Zamawiającego, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu kalkulację wskazującą na opisaną powyżej zmianę kosztów, przy czym taka kalkulacja będzie zawierała m.in. zestawienie: a) aktualnych na dzień zgłoszenia żądania kosztów związanych z wykonaniem danego Zadania, b) odpowiadających im kosztów podanych w Ofercie Wykonawczej i przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w Ofercie Wykonawczej, przy czym -w przypadku żądania przez Wykonawcę zwiększenia wynagrodzenia w ramach Waloryzacji Wynagrodzenia - Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokument zawierający szczegółowe informacje w zakresie sposobu kalkulacji kosztów przyjętych przez Wykonawcę na potrzeby sporządzenia Oferty Wykonawczej oraz wysokości tych kosztów, sporządzony nie później niż na dzień złożenia Oferty Wykonawczej, oraz Konsorcjum Systra powinno posiadać dokumenty, podpisane podpisem elektronicznym na dzień składania ofert, aby móc uzyskać w późniejszym okresie waloryzację. Dokument taki, ze względu na swój charakter (kalkulacja kosztów) mógłby być przydatny przy ocenie czy cena oferty Konsorcjum Systra jest ceną rażąco niską. Brak możliwości uzyskania waloryzacji naraża Zamawiającego na ryzyko niewykonania zamówienia ze względu na niewykonalności budżetu projekty na tle galopującej inflacji. W przypadku braku wskazanego wyżej dokumentu powstaje pytanie w jaki sposób Systra zamierza pokryć zakładany wzrost kosztów realizacji który Zamawiający zamierzał sfinansować do wysokości 10%. Ponadto należy zwrócić uwagę na brak wskazania pozycji rozliczeniowej która miały by pokrywać różnice między waloryzacją 10 %, a rzeczywistą inflacją wynoszącą już ponad 17 %. VI. [zarzut zaniechania wykluczenia ze względu na podanie nieprawdziwych informacji] VI.A [opis stanu faktycznego] Dnia 12.07.2021 roku prokurator ds. finansowych francuskiej Narodowej Izby Finansowej (Parquet National Financier) zawarł z Systra SA z siedzibą w Paryżu tzw. ugodę sądową w interesie publicznym (convention judicciarie d’interet public) przed Sądem Apelacyjnym w Paryżu, zatwierdzoną następnie przez paryski Trybunał Sprawiedliwości. Na mocy tej ugody sądowej w interesie publicznym Systra SA poddała się dobrowolnie karze grzywny w wysokości 7.496.000,00 euro, natomiast prokurator odstąpił od wszczęcia postępowania sądowego, tj. wniesienia aktu oskarżenia przeciwko szefom tej spółki o przestępstwa przewidziane w art. 445-1 i 435-3 francuskiego kodeksu karnego penalizujące przekupstwo zagranicznego funkcjonariusza publicznego. Dowód: Convention judicarie d’interet public (ugoda prawna w interesie publicznym) z 12.07.2021 r. z przekładem W ten sposób ugoda sądowa w interesie publicznym z 12.07.2021 r. dokonała kwalifikacji działań Systry na gruncie prawnokarnym, których ta dopuściła się przy realizacji projektów infrastrukturalnych w Uzbekistanie i Armenii, oraz ustaliła sankcje prawnokarne na podstawie tej kwalifikacji za przewinienia Systry. W 2017 roku, dzięki informacjom przekazanym Francji przez japońskie władze w związku z prowadzonym w Japonii śledztwem, zostało wszczęte postępowanie przez francuskiego prokuratora ds. finansowych. W efekcie postępowania ustalono, że w 2013 roku pracownik japońskiej firmy Japan Transportation Consultants Inc (dalej jako: „JTC”) otrzymał od urzędnika uzbeckiego narodowego przedsiębiorstwa kolejowego (inwestora) propozycję zmowy przetargowej i podziału rynku modernizacji i elektryfikacji uzbeckich linii kolejowych między Systrę a JTC. W tym celu JTC miało złożyć w przetargu wadliwą ofertę na elektryfikację i modernizację linii kolejowej między miastami Marakand i Karszi w celu umożliwienia wyboru oferty Systra SA. W zamian Systra SA miała złożyć wadliwą ofertę na modernizację i elektryfikację linii kolejowej między miastami Karszi – Termez w celu umożliwienia wyboru oferty JTC tamże. W zamian za tak dokonany podział rynku w drodze zmowy przetargowej urzędnik uzbeckiego narodowego przedsiębiorstwa kolejowego narzucił Systra SA i JTC usługi brytyjskiego podwykonawcy usług logistycznych Kirkliston Developnemt LC, skąd czerpał korzyści. Ponadto Kirkliston Development LC miał wynajmować na rzecz Systra SA i JTC po zawyżonych cenach mieszkania w Uzbekistanie, które okazały się należeć do członków komisji odpowiedzialnej za udzielanie zamówień publicznych. Wg doniesień prasowych tylko w 2013 roku Systra SA przelała na konto Kirkliston Development LC kwotę 575.954,97 dolarów. Ponadto Systra SA i JTC miały zatrudniać byłego pracownika uzbeckiego narodowego przedsiębiorstwa kolejowego do pośredniczenia między tymi spółkami a członkami komisji odpowiedzialnej za udzielanie zamówień publicznych. W Azerbejdżanie Sytra SA utworzyła – na wniosek spółki metra publicznego w Baku -konsorcjum z partnerami z Czech i Korei w celu modernizacji i rozbudowy metra w Baku w latach 2009 – 2014. Mechanizm korupcyjny w Azerbejdżanie miał polegać na wypłacie przez konsorcjum za pośrednictwem dwóch spółek podwykonawczych oraz agenta handlowego, który pracował dla publicznej spółki metra w Baku i był powiązany z jednym z ministrów w rządzie azerskim. Ustalono, że wypłata prowizji dla dwóch podwykonawców oraz agenta handlowego miała sięgać 30% kwot zafakturowanych przez Systra SA i jej konsorcjantów. Zawierając umowę w interesie publicznym z 12.07.2021 r. Systra SA poddała się ukaraniu oraz uznała swoją winę, a okoliczności tych spraw zostały stwierdzone w toku postępowania prowadzonego przez francuskiego prokuratora ds. finansowych, uznane przez Systra SA w treści ww. ugody sądowej w interesie publicznym z 12.07.2021 r., która to ugoda została zatwierdzona przez paryski Trybunał Sprawiedliwości. Zgodnie z zapisami ust. 1 i 2 rozdziału V pt. Podstawy wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia SWZ-W wykonawcy składając ofertę w postępowaniu wykonawczym winni byli złożyć oświadczenie o niepod…

…Sygn. akt: KIO 1909/21 KIO 2071/21 WYROK z dnia 10 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Anna Osiecka Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.28 czerwca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1909/21) B.12 lipca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2071/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kampinos przy udziale wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1909/21 oraz KIO 2071/21 orzeka: 1.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1909/21. 2.Odrzuca odwołanie o sygn. akt KIO 2071/21. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1909/21 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2071/21 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 1909/21, 2071/21 Uzasadnie nie Gmina Kampinos, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie poprzez odzysk lub unieszkodliwienie odpadów komunalnych zmieszanych oraz odpadów segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Kampinos. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej „ustawa Pzp” . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 084-216314. W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 114 ustawy Pzp w zw. z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy ww. podmiot nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w Części III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Kampinos w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, co winno skutkować odrzuceniem oferty Remondis Sp. z o.o., 2.względnie, z ostrożności naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Remondis Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w Części III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) SW Z, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Kampinos w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, 3.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta złożona przez ww. podmiot zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu polegające na: ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 120 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc, co winno skutkować odrzuceniem oferty Remondis Sp. z o.o., 4.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Remondis Sp. z o.o. winna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o. z przyczyn opisanych powyżej, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Remondis Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w Części III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) SW Z, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 12 lipca 2021 r. ponownie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Partner D. A. z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie (KIO 2071/21), zaskarżając czynność polegającą na dokonaniu wyboru oferty złożonej Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, przy jednoczesnym zaniechaniu jej odrzucenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta złożona przez ww. podmiot zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu polegające na: ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 120 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·niewskazaniu w formularzu cenowym wartości jednostkowej dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc, co winno skutkować odrzuceniem oferty Remondis Sp. z o.o., 2. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego formularza cenowego Remondis Sp. z o.o., tj.: ·wpisanie w formularzu cenowym wartości 1, 00 zł dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 120 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·wpisanie w formularzu cenowym wartości 2, 00 zł dotyczącej kosztów udostępnienia używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·wpisanie w formularzu cenowym wartości 3, 00 zł dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, ·wpisanie w formularzu cenowym wartości 10, 00 zł dotyczącej kosztów wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc, podczas gdy istniejące w formularzu cenowym Remondis Sp. z o.o. braki nie stanowiły oczywistych omyłek, podlegających poprawieniu, lecz błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Remondis Sp. z o.o. winna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o. z przyczyn opisanych powyżej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1909/21 oraz KIO 2071/21 po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący” lub „Remondis”. Pismami z dnia 9 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc o oddalenie odwołania KIO 1909/21 oraz odrzucenie, względnie oddalenie, odwołania KIO 2071/21. Pisma procesowe złożył również Przystępujący. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO 1909/21 podlega oddaleniu, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 2071/21 podlega odrzuceniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z postanowień specyfikacji warunków zamówienia, ofert złożonych przez wykonawców, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 sierpnia 2021 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania w sprawie KIO 1909/21. Izba uwzględniła wniosek Przystępującego oraz Zamawiającego o odrzucenie odwołania o sygn. akt KIO 2071/21 jako złożonego po terminie. Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że 18 czerwca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący 28 czerwca 2021 r. wniósł odwołanie (KIO 1909/21), w którym zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie jej odrzucenia, w tym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, podnosząc, że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na braku podania cen jednostkowych w odniesieniu do czterech pozycji formularza cenowego. Dalej, 12 lipca 2021 r. Odwołujący złożyło kolejne odwołanie, w którym ponownie zakwestionował wybór z 18 czerwca 2021 r. oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz wskazał na zaniechanie jej odrzucenia oferty, mimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na braku podania cen jednostkowych w odniesieniu do czterech pozycji formularza cenowego (tych samych, co w przypadku odwołania z 28 czerwca 2021 r.) oraz dodatkowo Odwołujący zarzucił naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego formularza cenowego Remondis. Odwołujący ponownie zarzucił, że Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał (str. 6 odwołania), że Zamawiający 30 czerwca 2021 r. poinformował Odwołującego, że dokonał poprawienia omyłki w formularzu cenowym Remondis ( Izba ustaliła, że zawiadomienie o poprawieniu omyłki datowane jest na 9 czerwca 2021 r.) i Odwołujący liczy termin na wniesienie odwołania od 30 czerwca 2021 r. Jak słusznie zauważył Przystępujący, odwołanie z 12 lipca 2021 r. jest kolejnym odwołaniem, które dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzyskanie informacji o poprawieniu omyłki w ofercie Przystępującego nie jest w niniejszym stanie faktycznym czynnością stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania. Gdyby tak było, to każde udostępnienie po wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, informacji o dokonywanych czynnościach podczas badania i oceny ofert skutkowałoby tym, że termin na wniesienie odwołania liczony by był od udostępnienia tych informacji, a nie od wyboru. Czynnością Zamawiającego, która jest kwestionowana w odwołaniu z 12 lipca 2021 r. jest wybór oferty Remondis jako najkorzystniejszej, który miał miejsce 18 czerwca 2021 r. Zresztą sam Odwołujący wskazuje wprost w pkt I petitum odwołana, że zaskarża czynność polegającą na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Skoro wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce 18 czerwca 2021 r., to termin na wniesienie odwołania wobec wyboru oferty najkorzystniejszej upływał 28 czerwca 2021 r. Powzięcie przez Odwołującego informacji o poprawieniu omyłki w terminie późniejszym, tj. 30 czerwca 2021 r. nie stanowi podstawy do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. Należy zwrócić uwagę, że w odwołaniu z 12 lipca 2021 r. Odwołujący nie kwestionuje zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego odpowiednich dokumentów w terminie umożliwiającym sformułowanie zarzutów w terminie 10 dni od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie sposób również w tym przypadku twierdzić, że odwołanie zostało wniesione zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie od czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Przepis ten dotyczy czynności innych niż określone w art. 515 ust. 1 i 2 ustawy Pzp natomiast przedmiotem odwołania jest de facto czynność wyboru oferty Remondis. Okoliczność uzyskania przez Odwołującego dostępu do informacji o poprawieniu przez Zamawiającego omyłki nie może stanowić przesłanki do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. W interesie Odwołującego było dążenie do zapoznania się z pełną treścią dokumentacji postępowania tak, aby mógł on w pełnym zakresie kwestionować czynności lub zaniechania Zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu przez wykonawcę, a następnie próba wniesienia odwołania w terminie późniejszym, aniżeli określony przepisami art. 515, uznać należy za spóźnione. Sam fakt przekazania Odwołującemu w terminie późniejszym informacji dotyczącej poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego nie może, w ocenie Izby, wpływać na przywrócenie terminu na wniesienie odwołania. W przeciwieństwie do art. 515 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 515 ust. 3 ustawy Pzp liczy się od daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności - było możliwe powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej podjęcia przez wykonawcę, po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro Odwołujący już w dacie złożenia pierwszego odwołania wiedział, że formularz ofertowy Przystępującego w odniesieniu do kilku pozycji został niewypełniony mógł podnieść argumentację dotyczącą braku możliwości jego poprawienia czy też uzupełnienia. Ponadto, jak już zostało wskazane, Odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego odpowiednich dokumentów w terminie umożliwiającym sformułowanie zarzutów w terminie 10 dni od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej. Terminy wyznaczone ustawą Pzp na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania o sygn. akt KIO 2071/21 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu w sprawie KIO 1909/21 przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Sygn. akt KIO 1909/21 Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 114 ustawy Pzp w zw. z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez dokonanie wyboru oferty Remondis jako najkorzystniejszej, podczas gdy ww. wykonawca nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, nie potwierdził się. Stosownie do art. 114 ustawy Pzp w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią III ust. 1 lit. B pkt 1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj. posiadają aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Kampinos, o którym mowa w art. 9b ust 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. 2019, poz. 2010) w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odpady, będące przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, który w pkt III ppkt 1 lit. d wymieniał m.in. odpady o kodzie 17 08 02 oraz w formularzu cenowym, gdzie Zamawiający wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest sporządzenie oferty odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Kampinos, która w swojej kalkulacji powinna obejmować pełny zakres usługi opisany w OPZ, w tym odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i powinna być przeliczona na koszt wykonania usługi wg tabeli. W jednym z wierszy tabeli wskazano: odbiór i zagospodarowanie odpadów 17 09 04, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 05 08, 17 06 04, 17 08 02, ex 20 03 99 - odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne. Przystępujący podał 479, 32 zł jako wartość jednostkową za 1 Mg brutto odebranych odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz wartość całkowitą — 43.138, 80 zł. Równocześnie zgodnie z §3 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SW Z)podstawą ustalenia miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy oraz wystawienia faktury przez Wykonawcę będzie zatwierdzone przez Zamawiającego miesięczne sprawozdanie Wykonawcy z wykonania usługi sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej umowy, o którym mowa w OPZ. Do miesięcznego sprawozdania Wykonawca zobowiązany jest dołączyć kopie kart przekazania odpadów (KPO) wydrukowanych z systemu BDO. Załącznik nr 1 do wzoru umowy Sprawozdanie miesięczne wskazuje, że wykonawca miałby określać masy odebranych odpadów w każdym miesiącu wykonywania zamówienia, z określeniem kodów odebranych odpadów. Tu również (w pkt 14 tabeli) wymienione zostały odpady o kodzie 17 08 02. Podobnie z załącznika nr 2 do wzoru umowy wynika, że podstawą do obliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację działań będących przedmiotem postępowania miałoby być określenie ilości odebranych odpadów o skonkretyzowanych kodach — w tym o kodzie 17 08 02. Izba ustaliła, że Przystępujący przedłożył Zamawiającemu zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 30 października 2012 r., wydane przez Wójta Gminy Kampinos. Bezsporne jest w sprawie, że ww. zaświadczenie nie zawiera wpisu w zakresie odpadów o kodzie 17 08 02. Odwołujący podnosił, że Remondis z uwagi na brak posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 17 08 02 nie jest w stanie wykonać w pełni przedmiotu zamówienia i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym jego oferta winna zostać odrzucona. W ocenie składu orzekającego rację należy przyznać Zamawiającemu oraz Przystępującemu, że Remodnis posiada i posiadał na dzień składania ofert uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z postawionym w dokumentacji postępowania warunkiem, tj. posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów objętych przedmiotem zamówienia, w tym również kodu odpadu 17 08 02. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Kampinos 29 października 2012 r. 30 października 2012 r. Wójt Gminy Kampinos wydał zaświadczenie o wpisie zgodnie z wnioskiem złożonym przez przedsiębiorcę nadając numer wpisu ŚG/ 2012/9. 19 kwietnia 2013 r. Remondis złożył wniosek o dokonanie zmiany wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Kampinos (data wpływu do Urzędu Gminy 23 kwietnia 2013 r.), wnosząc o uzupełnienie wpisu ŚG/2012/9 o konkretne kody odpadów, w tym o kod 17 08 02 Materiały konstrukcyjne zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01, poz. 36 złożonego wniosku. 24 kwietnia 2013 r. Wójt Gminy Kampinos wydał zaświadczenie o zmianie wpisu do rejestru działalności regulowanej. W przedmiotowym zaświadczeniu nie został wskazany kod odpadu z poz. 36 ww. wniosku, tj. 17 08 02 - Materiały konstrukcyjne zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01. Wójt Gminy Kampinos 29 czerwca 2021 r. dokonał sprostowania wpisu do rejestru działalności regulowanej nr ŚG/ 2012/9 w trybie art. 9ba ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, dalej „ustawa ucpg”, oraz wydał zaświadczenie uwzględniające dokonane sprostowanie. Z dokonanego sprostowania wynika, że wpis do rejestru działalności regulowanej nr ŚG/ 2012/9 obejmuje wszystkie rodzaje odpadów, które zostały zgłoszone do rejestru z uwzględnieniem wniosku o zmianę wpisu z dnia 19 kwietnia 20213 r., w tym w zakresie kodu odpadu 17 08 02. Zgodnie z art. 9b ucpg: 1. Działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2021 r. poz. 162). 2. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwany dalej „rejestrem”, prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3. Rejestr prowadzi się w postaci bazy danych zapisanej na informatycznych nośnikach danych w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2021 r. poz. 670), która może stanowić część innych baz danych z zakresu ochrony środowiska, w tym gospodarki odpadami. 4. W rejestrze zamieszcza się: 1) firmę, oznaczenie siedziby i adres albo imię, nazwisko i adres przedsiębiorcy; 2) numer identyfikacji podatkowej (NIP); 3) (uchylony) 4) określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych; 5) numer rejestrowy. 5. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta wydaje z urzędu zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ucpg przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności okoliczność, że Przystępujący złożył 23 kwietnia 2013 r. wniosek o uzupełnienie wpisu ŚG/2012/9 o konkretne kody odpadów, w tym o kod 17 08 02 Materiały konstrukcyjne zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01, poz. 36 złożonego wniosku oraz fakt, że Zamawiający przyznał, że doszło do omyłki organu, który wydając zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej przeoczył jeden z kodów odpadów, Izba doszła do przekonania, że zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Przystępujący zgodnie z art. 9c ust. 2 ucpg (wpisu do rejestru oraz zmiany wpisu w rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek przedsiębiorcy) złożył stosowny wniosek o dokonanie zmiany wpisu. Wójt Gminy Kampinos nie odmówił przedsiębiorcy wpisu, ale dokonał wpisu i wydał stosowne zaświadczenie, co oznacza, że Przystępujący od tego momentu mógł prowadzić działalność w zakresie złożonego wniosku (odmowa dokonania wpisu do rejestru działalności regulowanej następuje zawsze w drodze decyzji, co wynika z art. 43 ust. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców). Ponadto, zgodnie z poglądami prezentowanymi w doktrynie sam wpis ma charakter deklaratoryjny, ponieważ nie on kreuje uprawnienia przedsiębiorcy do podjęcia i wykonywania działalności regulowanej, gdyż powstaje ono z chwilą spełnienia przez przedsiębiorcę warunków określonych w odrębnych przepisach (tak M. Szydło, Reglamentacja, s. 10; M.A. Waligórski, Regulowana działalność, s. 631). Sam wpis jest jedynie czynnością materialno-techniczną, a w formie decyzji organ odmawia wpisu (M. Zdyb, G. Lubeńczuk, A. Wołoszyn-Cichocka, Prawo przedsiębiorców. Komentarz, Warszawa 2019). Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1279/15 dla podjęcia działalności regulowanej wymagane jest jedynie spełnienie przesłanek materialnych skutkujących nabyciem przez przedsiębiorcę uprawnienia do jej wykonywania ex lege. Z kolei wypełnienie przez przedsiębiorcę przesłanek formalnych rodzi po stronie organu rejestrowego obowiązek dokonania wpisu. Wpis ma bowiem charakter deklaratoryjny i stanowi obowiązek organu polegający na wykonaniu czynności materialno-technicznej, który powstaje z chwilą wpływu wniosku. Omyłka popełniona we wpisie nr ŚG/ 2012/9 została sprostowana 29 czerwca 2021 r. na podstawie art. 9ba ust. 1 ucpg, zgodnie z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta prostuje z urzędu wpis do rejestru zawierający oczywiste błędy lub niezgodności ze stanem faktycznym. Sprostowanie wpisu na podstawie art. 9ba ust. 1 ucpg nie oznacza, że do chwili jego dokonania Przystępujący nie posiadał uprawnień do prowadzenia działalności regulowanej w zakresie kodu odpadu 17 08 02. Sprostowanie potwierdza, że od daty pierwotnego wpisu potwierdzonego zaświadczeniem z 24 kwietnia 2013 r. Przystępujący mógł prowadzić działalność regulowaną w zakresie kodu odpadu 17 08 02. Skoro wpis ma charakter deklaratoryjny, to również jego sprostowanie nie kreuje uprawnień, tylko potwierdza, jaka jest prawidłowa treść wpisu od momentu jego dokonania. Ponadto na uwagę zasługuje treść art. 9ca ucpg, gdzie wskazano, że: 1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany dokonać wpisu przedsiębiorcy do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z dokumentami, o których mowa w art. 9c ust. 4. 2. Jeżeli wójt, burmistrz lub prezydent miasta nie dokona wpisu w terminie, o którym mowa w ust. 1, a od dnia wpływu wniosku upłynęło 14 dni, przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Nie dotyczy to przypadku, gdy organ wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia wniosku o wpis nie później niż przed upływem 7 dni od dnia jego otrzymania. W takiej sytuacji termin, o którym mowa w zdaniu pierwszym, biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnienia wniosku o wpis. Zatem, nawet gdyby uznać, że w niniejszej sprawie nie dokonano wpisu w zakresie przedmiotowego kodu, to zgodnie z art. 9ca ust. 2 ucpg Przystępujący po upływie 14 dni od wpływu wniosku o dokonanie zmiany był uprawniony do podjęcia działalności w zakresie kodu 17 08 02. Nieuprawnione są także twierdzenia Odwołującego, że zgodnie z przepisami wprowadzającymi ustawę – Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 650) Zamawiający nie może swobodnie stosować przepisów nowej ustawy ucpg, w szczególności art. 9ba ust. 1, do postępowań zakończonych w 2013 r., skoro zgodnie z art. 198 ust. 6 ww. ustawy z 6 marca 2018 r. do postępowań w sprawach dotyczących wpisów z rejestru działalności regulowanej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 ust. 1, stosuje się przepisy dotychczasowe. Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że postępowanie z wniosku Przystępującego z 19 kwietnia 2013 r. zostało zakończone dokonaniem wpisu w dniu 23 kwietnia 2013 r. Ponadto, również zgodnie z art. 66 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r., obowiązującej do 29 kwietnia 2018 r. organ prowadzący rejestr prostuje z urzędu wpis do rejestru zawierający oczywiste błędy lub niezgodności ze stanem faktycznym. Reasumując, Przystępujący na dzień składania ofert posiadał uprawnienia do wykonywania działalności regulowanej w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Nie sposób więc uznać, że jego oferta winna zostać odrzucona w związku z brakiem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym uprawnień do wykonywania działalności regulowanej. Nie potwierdził się również zarzut ewentualny, dotyczący zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone w toku postępowania zaświadczenia o wpisie, jak również dodatkowe dowody przedłożone w postępowaniu odwoławczym (w tym wniosek o dokonanie zmiany wpisu z dnia 19 kwietnia 2013 r., Sprostowanie wpisu do rejestru działalności regulowanej z dnia 29 czerwca 2021 r. oraz zaświadczenie z dnia 29 czerwca 2021 r. o wpisie uwzględniające ww. sprostowanie) potwierdzają, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym uprawnień do wykonywania działalności regulowanej. Izba uznała również za bezzasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący podnosił, że zaniechanie uzupełnienia przez Przystępującego w formularzu cenowym cen jednostkowych dotyczących czterech pozycji stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. Izba ustaliła, że zgodnie z formularzem cenowym, stanowiącym Załącznik nr 11 do SW Z, należało wycenić m.in. koszt udostępnienia używanego pojemnika 120 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, koszt udostępnienia używanego pojemnika 240 l w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc, koszt wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 w okresie obowiązywania umowy, za jeden pojemnik używany, za jeden miesiąc oraz koszt wyposażenia nieruchomości w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l, za jeden zestaw recyklingowy używany, za jeden miesiąc, podając w odniesieniu do każdej pozycji wartość jednostkową za 1 szt. brutto. Należało podać także wartość całkowitą brutto, obliczoną na podstawie iloczynu wartości jednostkowej za 1 szt. brutto oraz przewidywanej liczby worków/pojemników w okresie trwania umowy w szt. Przystępujący uzupełniając pozycje formularza cenowego dotyczące kosztu udostępnienia używanego pojemnika 120 l, 240 l, kosztu wyposażenia nieruchomości w pojemnik SM 1100 oraz w zestawy recyklingowe o pojemności do 1100 l podał ogólną wartość każdej z tych usług, nie wpisał natomiast cen jednostkowych. 9 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o poprawieniu omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (zawiadomienie nosi tytuł „Zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej”), wskazując, że poprawienie omyłki było możliwe, gdyż Wykonawca wycenił w formularzu ofertowym wartość brutto poszczególnych usług, pominął jednak uzupełnienie wartości jednostkowych za 1 szt. brutto wyszczególnionych powyżej pozycji. Zamawiający zobowiązany jest poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę. Zamawiający ma wystarczające przestanki do tej czynności w oparciu o informacje zawarte w ofercie. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że kolumna 3 formularza cenowego odnosiła się do przewidywanej liczby worków/pojemników w okresie trwania umowy, którą należało uwzględnić na potrzeby obliczenia cen i porównania ofert w postępowaniu. Była od początku wskazana przez Zamawiającego i była taka sama dla każdego wykonawcy. Proste działanie polegające na podzieleniu wartości całkowitej podanej przez Przystępującego w kolumnie 4 przez ilości wskazane przez Zamawiającego z kolumny 3 prowadziło do wyliczenia ceny jednostkowej. Zatem, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, który zarzucił, że nieuzupełnienie kolumny 3 przez Remondis stanowi błąd w obliczeniu ceny. W niniejszym stanie faktycznym wszystkie dane niezbędne do ustalenia ceny jednostkowej wynikały wprost z formularza cenowego Remondis. Skoro omyłka Przystępującego mogła być poprawiona jako inna omyłka polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, to brak jest podstaw do stosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany był do poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co też uczynił. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, bowiem nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 293/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Lifor sp. z o.o. w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego, wykonawcy Lifor sp. z o.o. w Bytomiu na rzecz Zamawiającego, Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 293/25 Uzasadnienie Zamawiający, Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i instalacja 5 szt. stacjonarnych urządzeń rejestrujących do monitorowania wjazdu na czerwonym świetle na przejazdach kolejowych wraz z zapewnieniem integracji z Systemem CANARD”, Numer referencyjny: BDG.ZPB.230.14.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2024 r., pod nr: 2024/S 127-393539. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 27 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Lifor sp. z o.o. w Bytomiu od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty Vitronic Eastern Europe sp. z o.o. (dalej jako: „VITRONIC”), badaniu i ocenie ofert VITRONIC w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert – w ramach kryterium „Jakość urządzenia” – ustalonymi w SW Z oraz sprzeczny ze stanem faktycznym podczas przeprowadzenia testów jakościowych, jak i podczas prac komisji przetargowej, zaniechania odrzucenia oferty VITRONIC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz bezpodstawnym dopuszczeniu powtórzenia próby K2 w ramach przeprowadzonych testów jakościowych, które stanowiły podstawę przyznania punktacji w kryterium „Jakość urządzenia”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty VITRONIC podczas, gdy oferowane przez niego urządzenie rejestrujące nie spełniło wymagań określonych w SW Z, tj. pkt 1 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z oraz pkt 3 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SWZ w zw. z pkt 1.4 oraz 1.9 Scenariusza testów, 2)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 PZP poprzez badanie i ocenę ofert niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z, w szczególności w ustanowionym przez Zamawiającego „Scenariuszu testów”, w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę przejrzystości, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty VITRONIC. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)ponowienia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty VITRONIC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, 4)wyboru oferty Odwołującego, ewentualnie, na wypadek uwzględnienia wyłącznie zarzutu wskazanego w pkt 2, wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 5)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 6)ponownego przeprowadzenia, w obecności wszystkich wykonawców, testów urządzenia oferowanego przez VITRONIC w kryterium „Jakość urządzenia”, tj. testu nr K2 seria IV (50 przejazdów) w tożsamych warunkach konfiguracyjnych, jakie były ustalone w czasie wykonywania zdjęć nr 151-169 podczas testów pierwotnych w dniu 3 października 2024 r., przy tym samym położeniu (umiejscowieniu) urządzenia VITRONIC, tej samej wysokości instalacji wszystkich elementów systemu, przy zastosowaniu pojazdu van marki Peugeot Rifter stojącego na prawym pasie, a także przy jednoczesnym zastosowaniu tych samym typów pojazdów przejeżdżających po lewym pasie zgodnie z przebiegiem pierwotnego testu, 7)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jak wyjaśnił Odwołujący na wstępie uzasadnienia odwołania, oba zarzuty odnoszą się do kryterium oceny ofert „Jakość urządzenia”, o którym mowa w Części II – Warunki szczególne lit. B pkt 8.2. SW Z, którego oceny Zamawiający dokonywał w szczególności w oparciu o scenariusz testu jakościowego, zawarty w załączniku nr 3 do SW Z (dalej jako: „Scenariusz”). W zakresie odnoszącym się do zarzutu 1 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty VITRONIC w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, Odwołujący wskazał, że: „Zgodnie z dokumentacją (zdjęcia wykonane przez urządzenie firmy Vitronic będące częścią protokołu z postępowania) potwierdzającą przeprowadzone próby testowe, urządzenie oferowane przez firmę Vitronic wykrywa naruszenia (wykroczenie drogowe polegające na niezastosowaniu się do sygnalizacji świetlnej) dopiero w momencie przekroczenia linii zatrzymania (linia warunkowa P14) przez tył pojazdu, a nie przez przód pojazdu czego wymagał Zamawiający zgodnie z warunkami uzyskania pozytywnej oceny w Scenariuszu testu jakościowego. Okoliczność taka winna skutkować odrzuceniem oferty firmy Vitronic.” Powołał się w tym zakresie na pkt 1.9 Scenariuszu oraz Opis przypadku testowego i wskazany tam cel testu, a także opis kroków testowych (tabela Kod testu 1.4, zawarta w pkt 3 Scenariusza). Ponadto, jego zdaniem w sytuacji, gdy dostarczony materiał zdjęciowy VITRONIC nie pokazuje pojazdu w momencie popełnienia wykroczenia (tylko później), nie jest możliwe jednoznacznie ustalenie, czy w ogóle do wykroczenia doszło. Powołał się na cel przeprowadzanych przez Zamawiającego testów, określony w Scenariuszu testu jakościowego w zakresie przypadku testowego – Rejestracja przez urządzenie informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego (kod testu 1.3), jaki jest weryfikacja czy urządzenie zarejestrowało dane z naruszenia drogowego m.in. w zakresie czasu zdarzenia. Podkreślił, że przekazana przez VITRONIC dokumentacja zdjęciowa uniemożliwia stwierdzenie czasu, w którym doszło do naruszenia – na fotografiach widnieje chwila po przekroczeniu linii detekcji, co ma kluczowy wpływ na kwalifikacje odpowiedzialności za popełnienie wykroczenia drogowego w rozumieniu przepisów prawa, skoro wykroczenie jest popełnione w korelacji do faktu świecenia się lub nie sygnalizatora czerwonego światła. W efekcie, zdaniem Odwołującego urządzenia zaoferowane przez VITRONIC nie spełniają minimalnych wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ, tj. nie zapewniają wykrycia faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła (pkt 1 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z) oraz nie rejestrują informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego takich jak np. czas zdarzenia (pkt 3 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z).Zdaniem Lifor sp. z o.o. Zamawiający wprost wskazał, że oferta dotycząca urządzenia co do którego wyniki testu będą negatywne (tj. chociaż jedna z wymaganych i testowanych funkcji nie zostanie spełnione), będzie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SW Z (tak pkt. 4.7.7.2 Części III SW Z). Tym samym, w ocenie Odwołującego, ignorując zdjęcia wykonane w ramach wszystkich prób testowych przez VITRONIC, obrazujące brak spełniania jednego z kluczowych wymagań SW Z, Zamawiający naruszył zasady równego traktowania wykonawców, a także doprowadził do sytuacji, w której wybrana została oferta w istocie podlegająca odrzuceniu na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5 PZP. Zwłaszcza, że – jak podkreślił, zgodnie z SW Z przeprowadzenie testu jakościowego może odbyć się tylko jeden raz. W zakresie dotyczącym zarzutu 2, Odwołujący zakwestionowały przeprowadzone przez Zamawiającego testy urządzenia VITRONIC w części co do przejazdów próby K2, serii drugiej, tj. gdy wykroczenie popełniał pojazd jadący lewym pasem, omijając prawidłowo stojący inny pojazd (2 serie po 50 przejazdów). Testy te, jak wskazał Lifor sp. z o.o., zostały bezpodstawnie przerwane, ze wskazaniem, że postawione na prawym pasie auto zasłania tablice przejeżdżających samochodów, a Zamawiający podjął decyzję o pominięciu już wykonanej części przejazdów, w tym też takich, które były nieprawidłowe (nie uzyskały pozytywnej oceny) i powtórzeniu przejazdów nr 151-169 z innym (osobowym) pojazdem. Dodatkowo, Zamawiający zmienił zasady, wprowadzając rotację pojazdów stojących na prawym pasie powodując, że w ramach serii powstały miniserie z różnymi pojazdami. Co więcej, wg wiedzy Lifor sp. z o.o., wykonawca VITRONIC, niezgodnie z zasadami, w międzyczasie zmienił konfigurację urządzenia. W ocenie Lifor sp. z o.o., powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że VITRONIC chciał uniknąć niemal 50 przejazdów z zasłoniętą tablicą. Jak wskazał ponadto Odwołujący: „w toku realizacji ww. zdjęć Zamawiający przesuwał pojazd van podstawiony na prawym pasie co najmniej dwukrotnie (odsuwał od linii detekcji) w taki sposób, aby umożliwić urządzeniu Vitronic prawidłowe „widzenie” pojazdu popełniającego wykroczenie.” Dodał, że w ramach powtórzonych przejazdów 13 na 31 było błędnych, co wskazuje na poziom detekcji naruszeń 58,06%. „Ku zaskoczeniu Odwołującego dokumentacja postępowania przetargowego sporządzona przez Zamawiającego milczy o tym zdarzeniu. Zamawiający nie zdecydował się na umieszczenie w protokole z testów lub protokole postępowania jakiejkolwiek informacji w tym zakresie lub wyjaśnienia przyczyn takiego działania. Nie została również sporządzona na tą okoliczność notatka członków komisji.” Wg Lifor sp. z o.o., który powołał się w tym zakresie na dokument Scenariusz testów pkt 1.2, jedyną wyjątkową sytuacją, która uzasadnia uniemożliwienie przeprowadzenia testów, a co za tym idzie ich przerwanie i przeprowadzenie w innym terminie, są sytuacje, gdy warunki atmosferyczne w sposób wyraźny zakłócają prawidłową pracę urządzeń lub/i utrudniają prawidłowy odczyt numerów tablic rejestracyjnych, lecz jego zdaniem taka sytuacja nie zaistniała. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, „Zamawiający nie miał podstaw by przerywać testy, a z pewnością brak było jakichkolwiek podstaw do nie zaliczania wybranych przez siebie przejazdów, w ramach których znaczna część nie spełniała jego wymagań. Działanie takie stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, zwłaszcza w sytuacji gdy to Zamawiający określił bardzo precyzyjnie zasady prowadzenia testów. Dość wskazać, że żaden z pozostałych wykonawców nie zgłaszał i nie stwierdził u siebie „problemu” przesłonięcia pojazdu popełniającego wykroczenie. Zamawiającemu tak bardzo zależało na dobrym wyniku Vitronic, że przy realizacji testów w warunkach nocnych w ogóle zrezygnował z białego pojazdu van jak również nie zaordynował żadnego innego wysokiego osobowego pojazdu na prawym pasie.” W ocenie Odwołującego, postawienie na prawym pasie w ramach serii IV testu K2 vana, który przesłaniał tablice rejestracyjne pojazdów popełniających wykroczenie – było wprost symulacją warunków drogowych, na które może natknąć się urządzenie rejestrujące – jednocześnie, test ten wykazał istotną wadę urządzenia VITRONIC, które nie radzi sobie w takiej sytuacji, zaś Zamawiający zmodyfikował procedurę testową na korzyść tego wykonawcy. Dodał również, że „Postanowienia SW Z (pkt 4.7.8, cz. II, pkt 3c) oraz Scenariusza testów (pkt 4.1.) wskazują, że urządzenia mają działać w sytuacji gdy wykroczenia popełniają pojazdy osobowe lub pojazdy ciężarowe. Nie oznacza to jednak, że w teście mają zostać wykorzystane wyłącznie pojazdy osobowe niskie (a pojazd van był nieco wyższy od przeciętnego pojazdu osobowego, niemniej nadal był pojazdem osobowym).” W efekcie powyższego, jak podniósł Lifor sp. z o.o., Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny ofert oraz przyznał zawyżoną punktację wykonawcy VITRONIC w ramach kryterium Poziom detekcji wykroczenia, który – biorąc pod uwagę wszystkie przejazdy 151-169 oraz 197-208) – w rzeczywistości wynosił 93,4673%, a nie 96,98%, jak to ustalił Zamawiający. Z kolei, finalna ocena we wszystkich kryteriach ocen VITRONIC zmniejszyłaby się z wartości 82,86 punktów na 75,84 punktów. Dodatkowo, w piśmie z dnia 13 lutego 2025 r., Odwołujący odniósł się do stanowisk Zamawiającego i Przystępującego, podkreślając, że dokumentacja, w postaci zdjęć, przekazana przez Przystępującego ukazuje przekroczenie linii detekcji, nie przez przód pojazdu lecz ich tył oraz, że nie dokumentuje momentu (chwili) przekroczenia linii detekcji – tak jak tego wymaga pkt 1.9 Scenariusza. Ponadto, jak wskazał – według Opisu przypadku testowego o kodzie 1.4 Scenariusza, przedmiotem oceny nie miało być nagranie, lecz zdjęcia. Podkreślił, że ustalenie dokładnego momentu (czasu) popełnienia wykroczenia, w sytuacji w której następuje zapalenie się sygnalizacji świetlnej jest krytyczne dla przypisania komuś odpowiedzialności za popełnione wykroczenie, zaś z żadnego zdjęcia/zdjęć przedstawionych przez VITRONIC nie wynika, aby okoliczność ujęcia momentu popełnienia wykroczenia była uwidoczniona (tj. pierwsza milisekunda po zapaleniu się sygnalizatora) gdyż wszystkie zdjęcia są wykonane od tyłu po przejechaniu linii detekcji. „Natomiast nagrania filmowe wykonywane również z tyłu mają dokładność 33 milisekund/klatka i nie mogą stanowić jednoznacznego potwierdzenia faktu popełnienia wykroczenia przy braku zdjęcia wykonanego od przodu pojazdu przekraczającego linię detekcji.” Tym samym, jak wywodzi, Zamawiający „(…) z posiadanego materiału zdjęciowego nie jest (…) w stanie wydedukować, czy pojazdy uwidocznione na fotografiach wykonanych przez urządzenia Przystępującego dokonały naruszenia w chwili kiedy sygnał ten był wyświetlany czy też sygnał rozpoczął wyświetlanie w momencie, kiedy pojazdy już przekroczyły przodem linię detekcji.” Podkreślił, że Istotna jest chwila, w której przód pojazdu przekroczy linię detekcji, bo dopiero od tego momentu można mówić o powstaniu odpowiedzialności za wykroczenie w rozumieniu Kodeksu wykroczeń i w tym celu Zamawiający wskazuje wielokrotnie w postanowieniach SW Z na sformułowanie „przód pojazdu” oraz wprowadza w tym zakresie stosowne definicje. W efekcie, zdaniem Odwołującego, Przystępujący i Zamawiający dokonali wybiórczej i wyrywkowej interpretacji SW Z. Wyjaśnił, że w jego ocenie „Zamawiający opisując szczegółowo jaki jest cel testów, oczekiwane rezultaty, scenariusz testów oraz co należy rozumieć przez wykroczenie (pkt 1.9 Scenariusza testów) dokonał tego z uwagi na obowiązujące przepisy prawa.” W zakresie możliwości zweryfikowania czasu, w którym doszło do naruszenia, Odwołujący wskazał, że okoliczność ta miała stanowić rezultat przeprowadzonych testów i być odwzorowana na fotografii a nie w raporcie detekcji wykroczeń. Co więcej, jego zdaniem godzina wskazywana samodzielnie przez Przystępującego w raporcie detekcji nie określa czasu popełnienia wykroczenia, lecz czas, w którym wykonano zdjęcia, tj. gdzie pojazdy najczęściej całkowicie przekraczały linię detekcji. Wg Odwołującego, treść SW Z jest precyzyjna i jasno odzwierciedla intencje Zamawiającego. Ponadto, w zakresie dotyczącym zarzutu nr 2 wskazał, że odwołanie w tym zakresie nie jest spóźnione, gdyż w momencie przeprowadzania testów nie wiedział, jaką decyzję podejmie Zamawiający, zaś dopiero w dniu 15 stycznia dowiedział się o wyniku przeprowadzonych testów. Z kolei, w odniesieniu do zasadności tego zarzutu podniósł, że wykorzystanie w przejazdach jednego wykonawcy samochodu van – Peugeot Rifter, nie stanowiło nierównych warunków przeprowadzenia testów, skoro Zamawiający wprost wskazał, że scenariusze przejazdów odzwierciedlają rzeczywistą sytuację na drodze, zaś samochód ten kwalifikuje się jako samochód osobowy. Podkreślił, że niesprawność urządzenia, zła konfiguracja itp. nie może stanowić przesłanki do anulowania zakresu prób, podczas których urządzenie dowolnego wykonawcy nie rejestruje w sposób właściwy naruszeń. Wskazał, że żaden inny wykonawca, poza Przystępującym, nie zgłaszał sprzeciwu, uwag czy zastrzeżeń i wniosków o ponawianie prób. W efekcie, zdaniem Odwołującego, zezwalając, aby powtórzone przejazdy odbywały się w warunkach innych niż pierwotne, zmieniając procedurę testową, Zamawiający działał wyraźnie i świadomie na korzyść jednego z wykonawców, tj. VITRONIC, którego urządzenie po prostu posiadało wadę uniemożliwiającą poradzenie sobie z rozpoznawaniem tablic przy obecności innych pojazdów o wyższych konturach. Podkreślił, źe wbrew twierdzeniom Przystępującego, skuteczność rejestracji wykroczeń przez urządzenie oferowanego przez Odwołującego, we wskazanych warunkach, osiągnęło 100 % detekcji wykroczeń. W odpowiedzi z dnia 10 lutego 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Powołał się na brzemienni pkt 1.9 i 1.5 Scenariusza testów, skąd wynika, że urządzenie powinno zarejestrować pojazd, którego przód już przekroczył linię detekcji i który dokonał tego w czasie, gdy na sygnalizatorze wyświetlany był sygnał zakazujący wjazdu na przejazd kolejowy. Dodatkowo, wskazując na opis kodu testu nr 1.4 Scenariusza „Rejestracja przez urządzenie sekwencji fotografii” wyjaśnił, że zarejestrowanie zdjęcia ma nastąpić podczas przejazdu po linii detekcji, ale nie precyzuje w którym momencie owego przejazdu. Tym samym w treści dokumentów zamówienia, zdaniem Zamawiającego, brak wymogu mówiącego o tym, że jedno ze zdjęć ma być wykonane dokładnie w momencie najechania przodem pojazdu na linię warunkowego zatrzymania. Wyjaśnił również, iż w warunkach testowych to Zamawiający wyznaczał, kiedy na sygnalizatorze wyświetlany będzie sygnał zakazujący wjazdu na przejazd kolejowy, dlatego też uwidocznienie na przekazanym materiale zdjęciowym dokładnego momentu przekroczenia linii detekcji nie było dla Zamawiającego istotne, bowiem Zamawiający i tak miał wiedzę, kiedy ten sygnał jest wyświetlany. „Jednocześnie prawidłowo działające urządzenie rejestrujące powinno wykonywać zdjęcia jedynie pojazdów dokonujących naruszeń, a nie wszystkich przejeżdżających pojazdów. Wobec tego znaczenie dla Zamawiającego miało to czy urządzenie prawidłowo odczytało fakt dokonania lub nie naruszenia przepisów przez kierującego pojazdem (wykonało zdjęcie) oraz jakość zdjęcia, tj. czy pozwala na rozpoznanie kto kierował pojazdem, jaka jest marka pojazdu i nr jego tablic rejestracyjnych.” Ponadto, Zamawiający podkreślił, że krok testowy o kodzie 1.4 był badany przez Zamawiającego w I Etapie testów, który został przeprowadzany bezpośrednio na stanowiskach testowych poszczególnych wykonawców z osobna i polegał na przeprowadzeniu przez wykonawcę prezentacji urządzenia oraz jego możliwości w zakresie rejestracji zdjęć lub sekwencji zdjęć (w tym pojęciu zawiera się również nagranie) dokumentujących popełnienie naruszenia, wówczas to Zamawiający oceniał w sposób nie budzący wątpliwości, w oparciu o przedstawioną przez wykonawcę sekwencję obrazów, że urządzenie dokonało rejestracji między innymi momentu przekroczenia przez pojazd testowy linii detekcji podczas fazy trwania sygnału koloru czerwonego. Podkreślił, że dowodem naruszenia jest cały zestaw plików (3 zdjęcia + film) i na ich podstawie, a nie na podstawie pojedynczego zdjęcia, pracownik Zamawiającego dokonuje oceny czy doszło do naruszenia. W konsekwencji Zamawiający uznał, że analiza zdjęć VITRONIC jednoznacznie wykazuje prawidłowość zarejestrowania naruszeń oraz obrazuje wszystkie wymagane przez Zamawiającego dane, w tym czas, który urządzenie liczy od wyświetlenia się czerwonego światła na sygnalizatorze, co pozwala na określenie czasu dokonania naruszenia. W ocenie Zamawiającego, urządzenie VITRONIC spełniło wszystkie wymagania, w tym kryteria jakościowe w największym stopniu, co znalazło odbicie w ocenie wyników testów. Podkreślił ponadto, że: „W celu rozstrzygnięcia wszelkich wątpliwości Zamawiający, dokonując oceny materiału z przeprowadzonych testów zarejestrowanych przez wszystkich Wykonawców biorących w nich udział, analizował nie tylko dostarczone przez Wykonawcę zdjęcia w raporcie końcowym, ale przede wszystkim również nagrania z przejazdów testowych, które są silniejszym źródłem dowodowym niż same fotografie. Podczas weryfikacji brano pod uwagę fakt, czy do wykroczenia w ogóle doszło i czy urządzenie zarejestrowało je prawidłowo tj. spełniając łącznie warunki opisane w pkt 1.9 i 1.15 Scenariusza testów. Zdaniem Zamawiającego wszystkie przypadki przejazdów testowych na które powołuje się Odwołujący zostały zarejestrowane prawidłowo, a Wymaganie dotyczące zarejestrowania pojazdu na linii detekcji należy traktować wyłącznie jako minimalne.” Postanowienia SW Z, według Zamawiającego, miały informować wykonawców, że urządzenia nie powinny rejestrować zdjęć jeszcze przed linią detekcji, a co najmniej na niej lub dalej, co daje podstawę do uznania zdarzenia drogowego za naruszenie. Zaprzeczając twierdzeniom Odwołującego wskazał, że każdy operator ma dostęp do nagrań i podlega ono weryfikacji podczas oceny, czy doszło do naruszenia, a ponadto bardzo często występuje sytuacja, że na podstawie tylko jednego zdjęcia operator nie jest w stanie dokonać oceny, czy doszło do naruszenia i właśnie dlatego urządzenia rejestrują nie jedno, a kilka zdjęć. Podkreślił, że jego zdaniem, Odwołujący żąda, aby Zamawiający dokonał oceny z pominięciem nagrań, a zatem na podstawie jedynie części materiału dowodowego, co byłoby sprzeczne z zasadą wszechstronnej oceny dowodów oraz uczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu 2, Zamawiający wyjaśnił, że Zamawiający nakazał powtórzenie części przejazdów w celu zapewnienia wszystkim wykonawcom identycznych warunków testowych, co stanowiło realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zaprzeczył, by w ramach przygotowania do ostatniej próby 50 przejazdów przydzielił poszczególne stanowiska testowe po przeprowadzeniu losowania. Wybrał do tej próby cztery pojazdy osobowe, tj. Opel Astra, Peugeot Rifter oraz dwa samochody Kia Ceed, z tym że na stanowisku testowym VITRONIC zaparkowany był Peugeot Rifter. „Po rozpoczęciu próby, po kilku pierwszych przejazdach firma Vitronic zgłosiła Zamawiającemu, że zaparkowany przed ich stanowiskiem pojazd jest wyższy od pozostałych pojazdów u innych Wykonawców, co powoduje zasłanianie tablic rejestracyjnych pojazdów popełniających naruszenie.” Zamawiający stwierdził wówczas, że jest to fakt, gdyż samochód na stanowisku tego wykonawcy był o ok. 40 cm wyższy od pozostałych trzech aut, które z kolei miały bardzo zbliżone do siebie wymiary, toteż rozważając różne warianty wprowadzenia zmian do testów, Zamawiający – w oparciu o pkt 1.7 Scenariusza, postanowił wprowadzić taką modyfikację przejazdów testowych, która będzie zapewniać równe warunki dla wszystkich wykonawców, tj. zmianę ilości przejazdów testowych w próbie K2 zmniejszając ich liczbę z 200 do 198, odejmując dwa przejazdy z ostatniej (czwartej) części 50 przejazdów testowych, tj. zmniejszając ich liczbę do 48. „Następnie Zamawiający postanowił w sposób proporcjonalny podzielić wielkość próby pomiędzy czworo Wykonawców (48:4 = 12) i przydzielić każdemu z Wykonawców Peugeota Riftera na 12 przejazdów testowych. Zamawiający miał przekonanie, że rozłożenie pomiędzy Wykonawców identycznej liczby przejazdów przy udziale spornego pojazdu będzie poczytywane jako równe traktowanie Wykonawców, a wyniki przeprowadzonej próby będą porównywalne.” Nadmienił, że na tym etapie nie miał żadnej wiedzy dotyczącej wyników cząstkowych poszczególnych wykonawców (nie miał możliwości ich sprawdzenia), nie mógł przewidzieć, jakie będą ostateczne wyniki próby K2 i jak wprowadzona zmiana wpłynie na końcową ocenę testów, skąd wynika, że na etapie podejmowania decyzji o powtórzeniu części próby K2 Zamawiający kierował się wyłącznie chęcią zapewnienia wykonawcom równego traktowania, porównywalnych warunków testów i podjął racjonalną oraz sprawiedliwą decyzję. W konsekwencji, przy ocenie wyników testów, Zamawiający przyjął do obliczeń tylko te przejazdy, które zostały wykonane po zmianie i nie wliczył do nich tych przejazdów, które zostały zarejestrowane od rozpoczęcia ostatnich 50 przejazdów z próby K2, aż do momentu zgłoszenia przez Przystępującego problemu ze spornym pojazdem i zatrzymaniem testów. Podniósł również, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący nie dokonał w urządzeniu żadnych zmian konfiguracyjnych, skoro przed wprowadzeniem modyfikacji warunków testowych podczas 12 przejazdów z zaparkowanym vanem marki Peugeto Rifter, 7 przejazdów VITRONIC było błędnych, a po wprowadzonej zmianie i powtórzeniu tej części próby, na 12 przejazdów z tym samym autem błędnie zarejestrowanych było 6 przejazdów VITRONIC. Co więcej, zaznaczył, że gdyby wykonawca ten dokonał takiej zmiany Zamawiający dostrzegłby to po analizie dokumentacji zdjęciowej. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia – po stronie Zamawiającego – przez wykonawcę VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. w Warszawie z wnioskiem o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i odrzucenie Odwołania w zakresie zarzutu nr 2. W piśmie procesowym z dnia 10 lutego 2025 r. Przystępujący wskazał, że zarzut nr 1 wynika z błędnej oraz wybiórczej interpretacji SW Z przez Odwołującego. Powołał się na brzmienie pkt 3.1 Opisu przypadków testowych, tabelę określającą test o kodzie 1.4 Scenariusza, pkt 1.5 oraz pkt 1.9 Scenariusza, a także pkt 4.7.8 OPZ – „Tabela wymagań technicznych i funkcjonalnych, które muszą spełniać Urządzenia”. W opinii Przystępującego kluczowy w tym kontekście jest określony tam Cel testu, który polegał na zweryfikowaniu zarejestrowanych przez urządzenie danych z naruszenia drogowego, w tym m.in. „ujęcia na przód pojazdu dokonującego naruszenia w miejscu jego wjazdu na skrzyżowanie”. Zdaniem Przystępującego, dla Zamawiającego istotne było to, aby testowane urządzenia wykonywały zdjęcia pojazdu popełniającego naruszenie polegające na wjeździe przez pojazd na przejazd kolejowy, a nie pojazdu, który na czerwonym świetle wyłącznie najeżdża na linię zatrzymania. Podkreślił, że samo przekroczenie linii detekcji przez przód pojazdu nie jest wystarczające dla stwierdzenia wykroczenia polegającego na wjeździe pojazdu na czerwonym świetle na przejazd kolejowy, może się bowiem zdarzyć, że po przekroczeniu linii detekcji przez przód pojazdu, pojazd się na niej zatrzyma i w ogóle nie wjedzie na przejazd kolejowy, tym samym za wystarczające nie może zostać uznane samo zdjęcie obrazujące przód pojazdu na linii detekcji, gdyż w oparciu o taki materiał dowodowy osoba odpowiedzialna za weryfikację danego zdarzenia nie byłaby bowiem w stanie ustalić czy do wykroczenia drogowego faktycznie doszło. Wskazał również, że jego zdaniem, w żadnym punkcie SW Z oraz Scenariusza Zamawiający nie określił, kiedy najpóźniej, po przekroczeniu linii detekcji przez przód pojazdu, winno zostać wykonane zdjęcie. Zaznaczył, że: „Wbrew twierdzeniom Odwołującego wcale nie musiał być to dokładnie ten moment kiedy przód pojazdu znajdował się na linii detekcji z uwagi na konieczność uchwycenia na zdjęciu zapalonego w tym samym momencie czerwonego światła. Na zdjęciu przodu pojazdu sygnalizator odwrócony jest bowiem tyłem, a zatem na podstawie tylko tego zdjęcia i tak nie ma możliwości stwierdzenia czy w momencie przekroczenia linii detekcji przez przód pojazdu paliło się czerwone światło.” Powołał się również na fakt, że Zamawiający weryfikując fakt popełnienia wykroczenia posiłkuje się materiałem filmowym oraz sekwencją fotografii, bowiem zdjęcie ukazujące przód pojazdu na linii zatrzymania wcale nie musi świadczyć o tym, że pojazd wjechał następnie na przejazd kolejowy, bo równie dobrze mógł się tam zatrzymać. Wskazał również, że jego zdaniem treść SW Z jest w tym zakresie precyzyjna, zaś z ostrożności powołał się na zasadę rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu nr 2, na wstępie wskazał, że zarzut ten jest spóźniony, a zatem odwołanie w tej części powinno zostać odrzucone. Zdaniem Przystępującego, przedmiotem tego zarzutu nie jest badanie i ocena ofert jak to wywodzi Odwołujący, lecz sposób przeprowadzenia testu jakościowego dnia 3 października 2024 r. Skoro, jego zdaniem, Odwołujący dowiedział o tych okolicznościach podczas samego testu oraz domaga się powtórzenia – wyłącznie wobec Przystępującego – próby nr K2 (a nie np. zmiany punktacji przyznanej przez Zamawiającego), to od tego dnia, tj. 3 października zaczął biec 10dniowy termin na wniesienie odwołania w oparciu o art. 515 ust. 3 pkt 1 PZP. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wniósł o oddalenie tego zarzutu, bowiem działanie Zamawiającego podczas testów należy uznać za prawidłowe. Podkreślił, że Przystępujący był jedynym wykonawcą, u którego pojazd Peugeot Rifter wykorzystany do testów – stojący na prawym pasie – był pojazdem typu van, wyższym niż pojazdy użyte w przejazdach innych wykonawców, co mogło doprowadzić do nieporównywalności wyników poszczególnych urządzeń otrzymanych w próbie K2. Przeprowadzenie testów w ten sposób, zdaniem Przystępującego stawiało pozostałych wykonawców w uprzywilejowanej pozycji kosztem Przystępującego. „Stąd też decyzja Zamawiającego o przerwaniu serii i zmianie pojazdu była słuszna i wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, nie prowadziła do uprzywilejowania Przystępującego, lecz do zrównania jego szans na uzyskanie obiektywnego wyniku testów z szansami, jakie mieli pozostali wykonawcy.” Decyzja ta, w ocenie VITRONIC była uprawniona, m.in. z racji tego, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia i ma prawo do unieważniania, powtarzania czy poprawiania wykonanych przez siebie czynności. Ponadto, z pkt 1.2 Scenariusza wynika prawo do powtórzenia testów. Podkreślił, że wykonawcy doskonale zdawali sobie sprawę z powodów przerwania testów, wiedział o tym także sam Odwołujący, co wynika z protokołu. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Odwołujący oraz Zamawiający, w ślad za wnioskami o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożyli faktury odpowiednio na kwotę 4.428 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w części co do pkt 2, na wniosek Zamawiającego i uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, którzy podnieśli, że zarzut ten jest spóźniony, bowiem jego przedmiotem nie jest badanie i ocena ofert, lecz sposób przeprowadzenia testu, o czym z kolei dowiedział się Odwołujący podczas samego testu już w dniu 3 października 2024 r. Termin na wniesienie odwołania powinien zatem, według zarzucających spóźnienie, biec od tego dnia – w oparciu o art. 515 ust. 3 pkt 1 PZP i upłynął przed dniem wniesienia odwołania. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zamawiający i uczestnik pomijają przy tym literalne brzmienie zarzutu i jego uzasadnienie, a tym samym fakt, że w istocie Odwołujący w sposobie przeprowadzenia testu – upatruje wadliwości czynności badania i oceny ofert. Kwestionuje zatem tę ostatnią czynność. Jak słusznie podnosił, samo przeprowadzenie testu nie mogło per se skutkować naruszeniem przepisów wskazanych w zarzucie, skoro nie były znane jego wyniki, a w konsekwencji dokonana przez Zamawiającego w oparciu o nie – ocena ofert. Odwołujący powziął informacje o wynikach testów wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 15 stycznia 2025 r., stąd w świetle art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP z tym dniem rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania. Odwołanie zostało zaś wniesione w dniu 27 stycznia, czyli w terminie określonym w ustawie (art. 528 pkt 3 PZP). Co więcej, w świetle art. 505 ust. 1 PZP, odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie znając wyników testów, bez dokonanej na ich podstawie oceny ofert, a następnie braku wyboru oferty najkorzystniejszej, nie sposób było stwierdzić, czy Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia, zaś jego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu ofert. Tym samym, jak wskazał w odwołaniu, gdyby Zamawiający dokonał badania i oceny ofert zgodnie z wymogami określonymi w PZP oraz SW Z, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Izba ustaliła, że w postępowaniu, wpłynęły cztery oferty, tj.: oferta Odwołującego z ceną brutto 3.743.440,98 zł, oferta Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z ceną brutto 6.630.397,41 zł, oferta PolCam Systems sp. z o.o. z ceną brutto 3.542.277,00 zł oraz oferta wykonawcy VITRONIC z ceną brutto 3.422.454,09 zł. Kryterium oceny ofert, w świetle Części SW Z pkt B stanowiły: 1) cena – 40%, 2) jakość urządzenia – 45%, 3) okres gwarancji – 10%, 4) termin realizacji – 5%. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 stycznia 2025 r., oferta złożona przez Odwołującego uzyskała wskutek oceny Zamawiającego 78,21 pkt, zaś za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy VITRONIC – z punktacją 82,86 pkt. Odrzucone zostały oferty pozostałych dwóch wykonawców, tj. Kapsch Telematic Services sp. z o.o. oraz PolCam Systems sp. z o.o. W efekcie, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący – jak wskazał – utracił korzyści, jakie spodziewał się uzyskać w związku z realizacją zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił wykonawca VITRONIC Eastern Europe sp. z o.o. w Warszawie. Zamówienie jest realizowane w ramach przedsięwzięcia pn. „Rozwój operacyjności Centrum Automatycznego Nadzoru nad Ruchem Drogowym w zarządzaniu bezpieczeństwem ruchu drogowego na polskich drogach” w ramach Inwestycji: E2.2.1 Inwestycje w bezpieczeństwo transportu Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności. Przedmiot zamówienia został opisany w Części III SW Z pt. Opis przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącej element SW Z, której treść należy – jak wskazano na wstępie – intepretować łącznie z pozostałymi częściami SW Z. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja 5 szt. stacjonarnych urządzeń rejestrujących do monitorowania wjazdu na czerwonym świetle na przejazdach kolejowych wraz z zapewnieniem integracji z Systemem CANARD. Zamawiający zdefiniował Urządzenie Rejestrujące w tabeli umieszczonej w pkt 4.7 OPZ jako urządzenie lub zespół urządzeń do monitorowania wjazdu na czerwonym świetle na przejazdach kolejowych wraz z obudową i konstrukcjami wsporczymi (dopuszcza się konstrukcję będącą jednocześnie obudową) ujawniające i zapisujące za pomocą techniki utrwalania obrazów naruszenia przepisów ruchu drogowego przez kierujących pojazdami w danej lokalizacji. Kryteria oceny ofert zostały określone w Części II Warunki szczególne (W SZ) pkt B. W tym zakresie ustalono, że wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany w szczególności wg kryterium Jakość urządzenia – 45%. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 45 punktów. Ocena ofert zostanie dokonana w oparciu o sumę punktów przyznanych w ramach parametrów jakościowych: a) wpisanego w pozycji 1 i 2 tabeli parametru, będącego wynikiem procentowym (%) testu jakościowego; o którym mowa w pkt. 4.7.7.2 Części III SW Z, b) wpisanego w pozycji 3 tabeli parametru, będącego wielkością procentową (%) stanowiącą oświadczenie wykonawcy zawarte w ust. 6 pkt 4 formularza OF.0 l.p. Parametry jakościowe Wartość Wartość Liczba minimalna optymalna punktów 1 Poziom detekcji wykroczeń drogowych (prawidłowe wykrycie wykroczenia i prawidłowy odczyt ANPR) 90% 100% 0-20 2 Skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego 50% 100% 0-20 3 Gwarantowana sprawność pojedynczego urządzenia w okresie gwarancji 95% 100% 0-5 W ramach wartości procentowych: a. uzyskanych z testu jakościowego (poz. 1 i 2 tabeli) i b. zaoferowanych przez wykonawcę (poz. 3 tabeli) zostanie dokonana ocena punktowa. Za wartość minimalną w ramach danego parametru zostanie przyznane 0 pkt. Oferta, która w wyniku przeprowadzonych testów w ramach któregokolwiek z parametrów jakościowych opisanych w pkt 1 otrzyma ocenę procentową niższą niż 90%, w pkt 2 otrzyma ocenę procentową niższą niż 50% zostanie odrzucona jako niezgodna z SW Z. Oferta, w której w ramach parametru jakościowego opisanego w pkt 3 tabeli, wykonawca zaoferuje wielkość procentową niższą niż 95% zostanie odrzucona jako niezgodna z SW Z. W celu przyznania łącznej oceny punktowej w ramach kryterium „Jakość urządzenia” zostaną zsumowane wszystkie oceny punktowe przyznane w ramach parametrów jakościowych wpisanych w powyższej tabeli. W pkt 4.7.7 OPZ pt. Weryfikacja wymagań technicznych i funkcjonalnych oferowanych urządzeń rejestrujących wskazano, co następuje. Po pierwsze, wg pkt 4.7.7.1, wykonawca w toku postępowania zapewni, iż oferowane przez niego urządzenie posiada i spełnia cechy określone w pkt 4.7.8 OPZ. Oferta dotycząca urządzenia rejestrującego, co do którego wyniki testu będą negatywne (tj. chociaż jedna z wymaganych i testowanych funkcji nie zostanie spełniona), będzie podlegała odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści SW Z, Zgodnie z pkt 4.7.7.2 OPZ, w niniejszym postępowaniu, w ramach badania i oceny ofert, Zamawiający przeprowadzi test jakościowy, a po zawarciu Umowy test integracyjny oferowanych urządzeń rejestrujących. Scenariusz testu jakościowego stanowi załącznik nr 3 do SWZ. Przewiduje się, że testy będą przeprowadzane w obecności przedstawicieli wykonawcy. Podstawowym założeniem przeprowadzanych testów będzie fizyczne sprawdzenie zgodności deklarowanych przez wykonawców parametrów technicznofunkcjonalnych urządzeń rejestrujących z parametrami zadeklarowanymi w złożonej ofercie, w tym badanie wskaźników jakościowych. W świetle zaś pkt 4.7.7.3 SW Z, przeprowadzenie testu jakościowego jest obowiązkowe i odbyć się może tylko jeden raz. Zamawiający nie przewiduje możliwości powtórzenia przeprowadzenia testu jakościowego. W związku z powyższym niestawienie się wykonawcy do przeprowadzenia testu lub uniemożliwienie zbadania wymaganych cech w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie skutkuje odrzuceniem oferty. Analogicznie, niewykazanie w toku testu jakościowego, iż urządzenie posiada wymagane minimalne cechy skutkować będzie odrzuceniem oferty. Według pkt 4.7.7.4 SW Z, Zamawiający wezwie do testów wszystkich wykonawców. Wykonawca będzie zobowiązany na wezwanie Zamawiającego do dostarczenia (w wyznaczonym miejscu i terminie) egzemplarza testowego oferowanego urządzenia w celu przeprowadzenia jego testów, zaś urządzenie dostarczone w celu przeprowadzenia testów musi być takim samym urządzeniem (ten sam typ posiadający wymagane cechy techniczno-użytkowe), które zostało zaoferowane w ofercie wykonawcy. Po przeprowadzeniu testów urządzenia rejestrującego, zostanie sporządzony protokół. Urządzenie dostarczone w celu przeprowadzenia testów (komputer), bezpośrednio po jego zakończeniu zostanie zdeponowane u Zamawiającego do czasu zakończenia postępowania przetargowego. W pkt 4.7.8 OPZ (z uwzględnieniem dokonanych zmian), Zamawiający zawarł Tabelę wymagań technicznych i funkcjonalnych, które muszą spełniać Urządzenia, w szczególności, w zakresie istotnym dla niniejszej sprawy są to: MINIMALNE WYMAGANIA DLA URZĄDZEŃ I REJESTRUJĄCYCH Urządzenie musi zapewniać: Spełnianie następujących zadań: a)wykrycie faktu zapalenia się na sygnalizatorze czerwonego światła, b)wykrycie faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła, c)zapis usunięto d)weryfikacja, czy wykryta ścieżka oznacza naruszenie przepisów ruchu drogowego, e)zarejestrowanie oraz utrwalenie na nośniku danych wszystkich niezbędnych informacji identyfikujących dane zdarzenie 1. niezastosowania się do sygnału świetlnego, w tym czytelnego wizerunku kierującego pojazdem, f)dokonanie rozpoznania oraz oznaczenia (na zdjęciu oraz filmie) pojazdu, którego kierujący się nie zastosował się do sygnału świetlnego, oraz zachowanie sekwencji fotografii i filmu ilustrujących przebieg zdarzenia, wraz z danymi towarzyszącymi takimi jak czas, jaki upłynął od zapalenia się czerwonego światła. Urządzenie musi spełniać ww. wymagania bez ingerencji w nawierzchnię jezdni. Rejestrację przez urządzenie informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego takich jak: 3. a)miejsce zdarzenia, b)czas zdarzenia, c)identyfikator urządzenia, d)czas trwania fazy czerwonego światła. Wg Załącznika nr 3 do SW Z pt. Scenariusz testów jakościowo-funkcjonalnych opracowany dla urządzeń rejestrujących wykroczenia niestosowania się do sygnalizacji świetlnej na przejeździe kolejowym (dalej jako: „Scenariusz”) – podstawowym celem przeprowadzenia testów jest faktyczne sprawdzenie zgodności parametrów jakościowofunkcjonalnych urządzeń rejestrujących, w tym badanie wskaźników jakościowych. Pkt 1.2 Scenariusza określa „Warunki przeprowadzania testów” wskazując, iż Zamawiający przeprowadzi testy dla wszystkich zaoferowanych Urządzeń rejestrujących w warunkach zbliżonych do rzeczywistych warunków drogowych oraz w tym samym zakresie czasowym. Testy zostaną przeprowadzone w porze dziennej oraz w porze niedostatecznej widoczności (pora nocna). Zakłada się, że system powinien identyfikować pojazdy na oczekiwanym poziomie jakości o dowolnej porze dnia i nocy (z wyjątkiem rozpoznawania marki, gdzie dopuszczalne jest działanie jedynie w dzień) w dowolnych warunkach atmosferycznych. Wyjątkiem są jednak sytuacje, gdy warunki atmosferyczne w sposób wyraźny zakłócają prawidłową pracę urządzeń lub/i utrudniają prawidłowy odczyt numerów tablic rejestracyjnych, np.: opady deszczu lub śniegu trwające dłużej niż 50% zakładanego czasu trwania testu, grad, zamglenie (widoczność poniżej 30 m), porywisty wiatr powodujący kołysanie konstrukcji wsporczych na których zainstalowane zostały kamery rejestrujące obraz. Jeżeli w trakcie testu wystąpi dowolny z czynników, który uniemożliwi jego przeprowadzenie, test może zostać przerwany i przeprowadzony w innym terminie. Testy zostaną przeprowadzone na płycie lotniska, na której rozrysowane zostanie skrzyżowanie kolejowo-drogowe. Wykonawcy muszą dostarczyć urządzenia rejestrujące na własnych konstrukcjach wsporczych i zainstalować je w miejscu wskazanym przez Zamawiającego, które ma odpowiadać poboczu drogi (miejsce zostanie wskazane przez Zamawiającego w dniu udostępnienia Wykonawcom stanowiska do testów). Instalacja urządzenia musi być zgodna z wymogami odnośnie miejsca instalacji urządzenia określonymi w przepisach prawa (pkt 1.3 Scenariusza pt. Miejsce wykonania testów). W pkt 1.4 Scenariusza Zamawiający umieścił rysunek pt. Schemat skrzyżowania testowego (rysunek poglądowy). Wg pkt 1.7 Scenariusza, do obowiązków w Zamawiającego należeć będzie, m.in. przygotowanie oraz udostępnienie stanowiska testowego, na którym Wykonawcy zainstalują swoje urządzenia rejestrujące w celu przeprowadzenia testów. Zamawiający przygotuje formularze potwierdzenia przeprowadzenia testów we wskazanym czasie i miejscu (zgodnie z treścią punktów 1.20, 1.21, 3 i 4 niniejszego scenariusza). Bezpośrednio po przeprowadzeniu testów formularz potwierdzenia przeprowadzenia testów zostanie podpisany przez przedstawicieli Zamawiającego oraz wykonawców. Podpis pod formularzem potwierdzenia przeprowadzenia testów jest równoznaczny z oświadczeniem potwierdzającym: a) wykonanie testu, tj. wszystkich przypadków testowych we wskazanym czasie i miejscu, oraz potwierdzającym treść wyników testu - w zakresie przypadków testowych Etapu I o kodzie 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, b) wykonanie testu i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji wyprodukowanej podczas testu do oceny - w zakresie przypadków testowych Etapu II o kodzie 1.10, 1.11. Przekazanie w/w dokumentacji ma nastąpić nie później niż przed upływem dnia wykonania testów. W zakresie lit. b) powyżej, Zamawiający dokona oceny wskazanych w tej literze przypadków testowych w oparciu o dokumentację uzyskaną w trakcie testu, która to ocena nie zostanie dokonana bezpośrednio po przeprowadzeniu testów, a w terminie późniejszym i bez udziału wykonawcy. Wykonawca bezpośrednio po wykonaniu testów przekaże Zespołowi testowemu Zamawiającego zarejestrowany w czasie testów materiał w formie cyfrowej (pkt 1.8 Scenariusza). Zamawiający zdefiniował pojęcie wykroczenia drogowego (przejazdu pojazdu na czerwonym świetle) w pkt 1.9 Scenariusza, wskazując, że zdarzenie powinno być automatycznie wykryte i zarejestrowane (udokumentowane), jeśli spełnione są łącznie poniższe warunki: a) przód pojazdu przekroczy linię detekcji, b) w momencie przekroczenia przez przód pojazdu linii detekcji na pasie ruchu, po którym porusza się pojazd jest włączony migający sygnał świetlny (czerwony) bezwzględnie zakazujący wjazdu na skrzyżowanie, c) dalsza trajektoria ruchu pojazdu jednoznacznie wskazuje, że pojazd nie zastosował się do sygnału świetlnego. Przez przód pojazdu rozumieć należy najdalej wysunięty punkt z przodu pojazdu. Wykroczenie uznaje się za kwalifikowane w przypadku przejazdu pojazdu przy włączonym migającym sygnale świetlnym, poczynając od 1 ms (pierwszej milisekundy) po włączeniu się migających świateł (pkt 1.10 Scenariusza). Zamawiający zdefiniował również pojęcie linii detekcji w pkt 1.11 Scenariusza, wskazując, że jest to umowna, konfigurowalna w systemie urządzenia rejestrującego linia, prostopadła do osi pasa ruchu, położona nie dalej (patrząc w kierunku przeciwnym do ruchu pojazdów) niż prostopadła do osi pasa linia poprowadzona przez punkt położony 2 m od sygnalizatora, przy czym typowo, linię detekcji określa się w miejscu linii warunkowego zatrzymania. Poziom detekcji wykroczeń, zgodnie z pkt 1.13 Scenariusza, to miara określająca stosunek liczby prawidłowo wykrytych przez testowane urządzenie rejestrujące pojazdów popełniających wykroczenie drogowe do liczby wszystkich pojazdów przejeżdżających przez Obszar detekcji, które popełniły wykroczenie drogowe, w zadanym czasie, w zadanym kierunku, na wskazanym pasie ruchu. Poprzez prawidłowe wykrycie należy rozumieć takie zarejestrowanie wykroczenia, które spełnia równocześnie wszystkie poniższe kryteria: a) ukazuje pojazd który popełnia wykroczenie (który przejeżdża przez skrzyżowanie przy wyświetlaniu sygnału czerwonego na sygnalizatorze), b) zawiera prawidłowo rozpoznany przez system ANPR numer rejestracyjny pojazdu popełniającego wykroczenie. Przy wyznaczaniu poziomu detekcji brane będą pod uwagę dwa źródła błędów: a) pominięcie przez urządzenie pojazdu popełniającego wykroczenie, który to pojazd urządzenie powinno było zarejestrować (liczba pojazdów pominiętych). b) wykonanie zdjęcia pojazdowi który nie popełnił wykroczenia (liczba fałszywie wykrytych pojazdów). Zamawiający określił również metodę prezentacji wyników testów (pkt 1.15 Scenariusza), gdzie wskazał, że wykonawca ma przekazać dane w formie cyfrowej w ponumerowanych katalogach o nazwach odpowiadających nazwie danej próby testowej. Mają być w nich umieszczone wszystkie pliki, również te błędnie zarejestrowane. Forma dostarczonych danych musi odpowiadać uprzednim wymaganiom Zamawiającego ogłoszonymi w SW Z i musi zawierać co najmniej: a) miejsce zdarzenia, b) czas zdarzenia, c) identyfikator urządzenia rejestrującego, d) czas trwania fazy czerwonego światła, e) rozpoznany numer rejestracyjny pojazdu przez moduł ANPR f) rozpoznana kategoria pojazdu (pojazd osobowy, pojazd ciężarowy) g) zdjęcie poglądowe na skrzyżowanie w tym widok na sygnalizator świetlny h) zdjęcie przodu pojazdu wraz z wizerunkiem kierowcy i) film z nagranym zdarzeniem ukazujący przejazd pojazdu przez skrzyżowanie. Kryteria weryfikacji wyników, zgodnie z pkt 1.16 Scenariusza to raporty wykonawców przygotowane zgodnie ze wzorem, weryfikacja poprawnej detekcji wykroczeń przez zespół testowy Zamawiającego, który może oprzeć się również o utrwalone obrazy i dźwięki z przebiegu testów. Za prawidłowo zarejestrowane wykroczenie Zamawiający uzna tylko takie, które ponad wszelką wątpliwość prezentuje pojazd popełniający wykroczenie. Przeprowadzenie testów, wg pkt 1.18 Scenariusza, zostało podzielone na dwa etapy. W ramach Etapu I miały być przeprowadzone testy dla pierwszej grupy parametrów funkcjonalnych - podczas tego etapu Zamawiający będzie sprawdzał oraz weryfikował podstawowe funkcje, które powinny posiadać urządzenia rejestrujące zaoferowane przez wykonawców. Etap II zakładał przeprowadzenie prób testowych, których celem będzie określenie poziomu prawidłowej detekcji wykroczeń przez urządzenie oraz czytelność rejestrowanego wizerunku kierującego. W trakcie tego etapu zostaną pobrane próby testowe od K1 do K4 opisanych w pkt. 4.1 Scenariusza. Zgodnie z pkt 2 Scenariusza – wymaga się, aby poziom detekcji wykroczeń nie był niższy niż 90%, zaś skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego nie był niższy niż 50%. W pkt 3 Scenariusza opisano Etap I testów przeprowadzany w warunkach drogowych, w tym: 1)rejestrację przez urządzenie informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego (kod testu 1.3). Celem tego testu miała być weryfikacja zarejestrowanych przez urządzenie danych z naruszenia drogowego takich jak: a) miejsce zdarzenia, b) czas zdarzenia, c) identyfikator urządzenia, d) czas trwania fazy czerwonego światła, tj. czas, jaki upłynął od momentu zapalenia się migającego czerwonego światła do momentu zarejestrowania wykroczenia. Kroki testowe wymagały dokonania rejestracji pojazdu popełniającego naruszenie oraz wyświetlenia na ekranie monitora komputera lub pulpitu sterowniczego urządzenia zarejestrowanego zdjęcia lub sekwencji zdjęć wraz z zapisanymi danymi oraz sprawdzenia, czy wszystkie wymienione dane zostały zarejestrowane; 2)rejestrację przez urządzenie sekwencji fotografii (kod testu 1.4). Celem tego testu miała być weryfikacja zarejestrowanych przez urządzenie danych z naruszenia drogowego takich jak: a) przejazd pojazdu dokonującego naruszenia przez skrzyżowanie, b) ujęcie poglądowe na całe skrzyżowanie (w tym widok na sygnalizator oraz tył pojazdu dokonującego naruszenia równocześnie), c) ujęcie na przód pojazdu dokonującego naruszenia w miejscu jego wjazdu na skrzyżowanie. Według kroków testowych należy dokonać rejestracji pojazdu popełniającego naruszenia oraz wyświetlić na ekranie monitora komputera lub pulpitu sterowniczego urządzenia zarejestrowane zdjęcie lub sekwencję zdjęć w następujących konfiguracjach: ujęcie przejazdu pojazdu dokonującego naruszenia przez skrzyżowanie, ujęcie poglądowe na całe skrzyżowanie (w tym widok równocześnie na sygnalizator oraz tył pojazdu dokonującego naruszenia), a także ujęcie przodu pojazdu dokonującego naruszenia podczas przejazdu po linii detekcji; 3)zapewnienie synchronizacji z sygnalizatorem świetlnym (kod testu 1.5). Celem tego testu była weryfikacja zdolności urządzenia rejestrującego do przeprowadzenia synchronizacji pracy z istniejącym sterownikiem instalacji świetlnej poprzez wideo detekcję. Z kolei Etap II testów polegający na badaniu wskaźników jakościowych został opisany w pkt 4 Scenariusza. W pkt 4.1. wskazano, że Zamawiający planuje wykonać łącznie 420 przejazdów testowych przez stanowiska pomiarowe przygotowane przez wykonawców. Przejazdy zostały podzielone na 4 próby oznaczone od K1 do K4. Scenariusze przejazdów odzwierciedlają rzeczywiste sytuacje na drodze. W związku z tym pojazdy będą poruszać się z różnymi prędkościami. W przejazdach będą uczestniczyć pojazdy kategorii osobowej i ciężarowej. Zadaniem wykonawcy jest dokonanie prawidłowej rejestracji naruszeń przy użyciu oferowanego urządzenia rejestrującego. Po zakończeniu testów wykonawca przekaże Zespołowi Testowemu Zamawiającego zarejestrowany w czasie testów materiał w formie cyfrowej. W celu obliczenia i zweryfikowania osiągniętych wartości wskaźników jakościowych, w pierwszej kolejności należy przy pomocy pojazdów przeprowadzić następujące próby testowe: Próba K1 – dokonanie symulacji 10 prawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji – na sygnalizatorze nie jest wyświetlany migający sygnał świetlny (czerwony) w porze dziennej. Próba K2 – dokonanie symulacji 200 nieprawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji – na sygnalizatorze wyświetlany jest migający sygnał świetlny (czerwony) – w porze dziennej. Próba K3 – dokonanie symulacji 10 prawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji – na sygnalizatorze nie jest wyświetlany migający sygnał świetlny (czerwony) - w porze niedostatecznej widoczności (pora nocna): Próba K4 – dokonanie symulacji 200 nieprawidłowych przejazdów pojazdami testowymi przez obszar detekcji – na sygnalizatorze wyświetlany jest migający sygnał świetlny (czerwony) – w porze niedostatecznej widoczności (pora nocna). W pkt 4.2. Scenariusza opisano przypadki testowe, tj. rejestrację obrazu przy pomocy techniki cyfrowej o rozdzielczości poziomej nie mniejszej niż 720 linii umożliwiającej skuteczne rozpoznanie wizerunku kierującego (kod testu 1.10) oraz poziom detekcji wykroczeń (kod testu 1.11). Informacja o wyniku przeprowadzonego testu zostanie wykonawcom przekazana wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 6 Scenariusza). Pismem z dnia 23 września 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawców do udziału w testach jakościowych, które odbędą się w dniach 3-4 października 2024 r. we wskazanym tam miejscu. W oparciu o protokół z przydzielenia stanowisk testowych, Izba ustaliła, że Odwołującemu przydzielono stanowisko testowe nr 1, zaś Przystępującemu – nr 3. Testy odbyły się w dniu 3 października 2024 r. Z Formularza przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych urządzeń VITRONIC – wynika pozytywna ocena przez Zamawiającego wszystkich przypadków testowych Etapu I i Etapu II. W przypadku kodu testu 1.11 Poziom detekcji wykroczeń Zamawiający odręcznie wskazał na poziom 96,9849%. W treści uwag, wykonawca wskazał, iż wnosi uwagi do przeprowadzonych testów w próbie K1, K2, K3 i K4, nie wskazując na szczegóły. W załączonym piśmie „Uwagi do protokołu” Przystępujący wskazał, że w trakcie przeprowadzenia próby K4 doszło do sytuacji, która nie została opisana w załączniku 3-Scenariusz testów, co skutkowało zasłonięciem tablicy rejestracyjnej pojazdu popełniającego wykroczenie. W związku z tym wykonawca wnosi o odrzucenie takich zdarzeń do ogólnej oceny. „Zgodnie z otrzymaną informacją od Zamawiającego w trakcie testów (oraz w nawiązaniu do zatrzymania testów i wprowadzanych zmian) przejazdy nr 151169 powinny zostać anulowane a nowa próba zaczyna się od przejazdów nr 170-218.” W treści ręcznych adnotacji dokonanych na Formularzu przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych urządzeń Lifor sp. z o.o., w części „Uwagi”, wskazano, że „2) w trakcie próby K2, o godzinie 11:44 przerwano próbę z komunikatem, że „wykonawca 3 – postawione auto zasłania tablic przejeżdżających samochodów, co trzeba uznać za usterkę z winy Zamawiającego. Wykonawca przyznał, że dotyczy to 16 pojazdów. Po 15 minutach wykonawca 3 zmienił konfigurację urządzenia (niezgodnie z zarządzeniem) i próbę powtórzono – przeparkowano samochód i ponownie wykonano 19 przejazdów. Ewidentnie wykonawca 3 chciał uniknąć niemal 50 przejazdów z zasłoniętą tablicą co było wyłącznie winą wykonawcy.” Po przeprowadzeniu testów – w oparciu o protokół przekazania podpisany przez Zamawiającego Przystępujący przekazał dokumentację zebraną w dwóch segregatorach. Dokumentacja obejmuje raport detekcji wykroczeń oraz dokumentację zdjęciową zarejestrowanych przejazdów. Na zdjęciach co do zasady uwidoczniono, m.in. Obszar detekcji, zarejestrowano tablicę rejestracyjną pojazdów, wizerunek kierującego, datę zdarzenia, lokalizację, ANPR. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 15 stycznia 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty VITRONIC, w kryterium jakość urządzenia (45%), VITRONIC uzyskał łącznie 37,86 pkt, zaś Lifor sp. z o.o. 26,64 pkt. W kryterium tym, oferty uzyskały następującą punktację: 1) poziom detekcji wykroczeń drogowych (20 pkt) Poziom min. 90%: Lifor sp. z o.o. 94,47%, zaś VITRONIC 96,98%, 2) skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego (20 pkt) Poziom min. 50%: Lifor sp. z o.o. 84,24%, zaś Przystępujący 99,74%, 3) Gwarantowana sprawność pojedynczego urządzenia w okresie gwarancji (5pkt) Poziom min. 95%: Odwołujący 99,00%, zaś VITRONIC 99,00%. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 6 lutego 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Protokół z przydzielenia stanowisk testowych, -Formularz przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych urządzeń VITRONIC, -Formularz przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych urządzeń Lifor sp. z o.o., -Raporty detekcji wykroczeń z przeprowadzonych testów, -Uwagi do protokołu VITRONIC, -Zdjęcia przekazane przez VITRONIC z przeprowadzonych testów, -Informacja z otwarcia ofert z 28 sierpnia 2024 r., -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 stycznia 2025 r. 2)dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, na fakty powołane przez pełnomocnika: -zrzut ekranu zgłoszenia do systemu wsparcia z 23 stycznia 2024 r. dot. lokalizacji Nowy Sącz w kierunku ul. Kilińskiego, -3 zdjęcia załączone do ww. zgłoszenia, 3)dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie, na fakty tam powołane: -zdjęcia z prób testowych Odwołującego (dot. zarzutu 1), -zdjęcia z prób testowych Przystępującego (dot. zarzutu 1), -fragment raportu detekcji VITRONIC (dot. zarzutu 2). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy VITRONIC nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz, że została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie określonych w SW Z kryterium oceny ofert, w tym kryterium Jakość urządzenia, z zachowaniem zasady legalizmu, zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Izba przeanalizowała argumentację stron, zapoznała się z treścią dokumentów zamówienia oraz przebiegiem postępowania, w szczególności przeprowadzonych testów i dokonanej m.in. na podstawie wyników tych testów oceny ofert i nie stwierdziła naruszeń wskazanych w zarzutach odwołania. -zarzut nr 1, tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty VITRONIC podczas, gdy oferowane przez niego urządzenie rejestrujące nie spełniło wymagań określonych w SW Z tj. pkt 1 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z oraz pkt 3 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SWZ w zw. z pkt 1.4 oraz 1.9 Scenariusza testów Odwołujący zarzucił treści oferty VITRONIC niezgodność z warunkami zamówienia, określonymi w: 1)pkt 1 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z, zgodnie z którym: „Minimalne wymagania dla urządzeń rejestrujących. Urządzenie musi zapewniać: Spełnienie następujących zadań: wykrycie faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła,” 2)pkt 3 lit. b w Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z, zgodnie z którym: „Minimalne wymagania dla urządzeń rejestrujących. Urządzenie musi zapewniać: Rejestrację przez urządzenie informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego takich jak: czas zdarzenia,” z jednoczesnym powołaniem się na rozrysowany w pkt 1.4 Scenariusza Schemat skrzyżowania testowego (rysunek poglądowy) oraz pkt 1.9 Scenariusza, w którym Zamawiający zdefiniował wykroczenie drogowe, którym jest przejazd pojazdu na czerwonym świetle. W ramach tej definicji, Zamawiający wskazał na konieczność automatycznego wykrycia i zarejestrowania (udokumentowania) zdarzenia przez urządzenie, o ile spełnione są łącznie trzy warunki, tj,: a) przód pojazdu przekroczy linię detekcji, b) w momencie przekroczenia przez przód pojazdu linii detekcji na pasie ruchu, po którym porusza się pojazd jest włączony migający sygnał świetlny (czerwony) bezwzględnie zakazujący wjazdu na skrzyżowanie, c) dalsza trajektoria ruchu pojazdu jednoznacznie wskazuje, że pojazd nie zastosował się do sygnału świetlnego. Przy czym przez przód pojazdu rozumieć należy najdalej wysunięty punkt z przodu pojazdu. Odwołujący zarzucał, że wbrew wymaganiom Zamawiającego określonymi w Scenariuszu testu jakościowego – co mają potwierdzać zdjęcia wykonane przez urządzenie VITRONIC w ramach prób testowych – urządzenie oferowane przez VITRONIC wykrywa naruszenia (wykroczenie drogowe polegające na niezastosowaniu się do sygnalizacji świetlnej) dopiero w momencie przekroczenia linii zatrzymania (linia warunkowa P14) przez tył pojazdu, a nie przez przód pojazdu. Okoliczność taka powinna, zdaniem Odwołującego, skutkować odrzucenie oferty Przystępującego. Jak wynika z argumentacji Odwołującego, w istocie upatruje on niezgodności treści oferty VITRONIC nie z minimalnymi warunkami zamówienia, określonymi wprost w pkt 4.7.8 OPZ, przywołanymi w treści zarzutu nr 1, lecz z instrukcją przeprowadzania testów zwaną Scenariuszem. Odwołujący powołując się na wybrane, korzystne dla swojej argumentacji postanowienia Scenariusza, pomija przy tym, że opis minimalnych wymagań dla urządzeń został zawarty w pkt 4.7.8 OPZ, a nie w treści Scenariusza. Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zawarty tam opis wymagań jest w ocenie Izby jednoznaczny. Gdyby, Zamawiającemu zależało na spełnianiu przez urządzenia zadania wykrycia faktu wjazdu przez przód pojazdu na linię detekcji – tak jak to opisano w pkt 1.9 lit. a) Scenariusza – to wskazał by na takie wymaganie w treści OPZ. Niedopuszczalne jest zatem twierdzenie o niezgodności treści oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w SW Z warunków zamówienia lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej postanowień (wyrok KIO z 19 sierpnia 2024 r., sygn. KIO 2664/24). Podobnie, w ocenie Izby, Odwołujący błędnie wywodzi, iż wymaganiem postawionym urządzeniom było spełnianie zadania w zakresie rejestracji czasu popełnienia naruszenia ergo wykroczenia – w rozumieniu przekroczenia linii zatrzymania przez przód pojazdu. Taki wniosek nie wynika z treści OPZ. Wymaganiem Zamawiającego było literalnie zapewnienie zarejestrowania przez urządzenie „czasu zdarzenia” polegającego na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego – pkt 3 b) tabeli pt. Minimalne wymagania dla urządzeń rejestrujących (pkt 4.7.8 OPZ). Ponadto, jak wynika z pkt 4.7.8 OPZ pkt. 1 lit. f) tej Tabeli, jednym z zadań oferowanych urządzeń jest zachowanie sekwencji fotografii i filmu ilustrujących przebieg zdarzenia, wraz z danymi towarzyszącymi takimi jak czas, jaki upłynął od zapalenia się czerwonego światła (pkt 1 lit. f Tabeli wskazanej w Części III OPZ pkt 4.7.8 SW Z). Tym samym, nie wynika stąd, by Zamawiający wymagał od oferowanych urządzeń zapewnienia wykrycia i oznaczenia w czasie momentu przekroczenia przez pojazd linii detekcji, jak tego chce Odwołujący. W tym kontekście rozszerzająca interpretacja postanowień opisu przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalna. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do brzmienia pkt 4.7.8 OPZ lub innych postanowień SW Z, winien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z lub wnieść odwołanie od treści SW Z w stosownym terminie od zamieszczenia tych dokumentów na stronie internetowej. Wbrew argumentom Odwołującego, Izba stwierdziła, że OPZ wymagał od urządzeń spełniania m.in. zadania polegającego na wykryciu faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła oraz rejestracji informacji o czasie zdarzenia, a nie zadania polegającego na wykryciu faktu wjazdu przez przód pojazdu na linię detekcji oraz informację o czasie, w którym to nastąpiło. Biorąc to pod uwagę, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił, by urządzenia zaoferowane przez VITRONIC nie spełniały ww. warunków zamówienia. Lifor sp. z o.o. nie dostarczył materiału dowodowego świadczącego o tym, że urządzenia Przystępującego nie wykrywają faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie fazy czerwonego światła, np. dlatego, że nie rejestrują takich zdarzeń lub rejestrują zdarzenia polegające na wjeździe na skrzyżowanie, gdy nie trwa faza czerwonego światła. To na Odwołującym ciążył ciężar dowodu w tym zakresie. Odwołujący powołał się zasadniczo na zdjęcia dostarczone Zamawiającemu przez VITRONIC w ramach Etapu II przeprowadzania testów oraz oparł się na postanowieniach Scenariusza dotyczącego testów przeprowadzanych w ramach Etapu I. Powyższe wskazuje na to, że Odwołujący nie rozróżnia tych Etapów – co jest kluczowe, skoro w zależności od Etapu Zamawiający badał inne parametry i wymagania dla urządzenia oraz w inny sposób je weryfikował. W ocenie Izby, zdjęcia powołane jako dowody przez Odwołującego, a stanowiące materiał przekazany Zamawiającemu przez VITRONIC po II Etapie testów – nie potwierdzają, że urządzenia VITRONIC nie są w stanie wykryć faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła – ze zdjęć wynika, że pojazd wjechał na skrzyżowanie a na sygnalizatorze zapalone jest światło czerwone oraz nie potwierdzają, że urządzenia VITRONIC nie zapewniają rejestracji informacji identyfikujących dane zdarzenie polegające na niezastosowaniu się do sygnału świetlnego takich jak: czas zdarzenia – na zdjęciach umieszczony jest czas ich wykonania. Odwołujący powołał się w swojej argumentacji na zawarty w Scenariuszu opis przypadków testowych Etapu I, podczas którego Zamawiający sprawdzał oraz weryfikował podstawowe funkcje, które powinny posiadać urządzenia rejestrujące zaoferowane przez wykonawców, w tym wymagania wskazane przez Odwołującego, tj. wskazane w pkt 4.7.8 OPZ. Zamawiający – w oparciu o Formularz przeprowadzenia testów jakościowo-funkcjonalnych podpisany przez Zamawiającego i wykonawcę – oceniał na tym Etapie poszczególne przypadki testowe, wskazując na pozytywną lub negatywną ocenę. Z kolei, jak zaznaczono w pkt 1.7 Scenariusza, w zakresie przypadków testowych Etapu II o kodzie 1.10 i 1.11 Zamawiający dokona ich oceny w oparciu o dokumentację uzyskaną w trakcie testu, która to ocena zostanie dokonana w terminie późniejszym po przeprowadzeniu testów i bez udziału wykonawcy. Tym samym, już tylko z tego powodu, dokumentacja przekazana Zamawiającemu przez VITRONIC w ramach Etapu II nie mogła stanowić podstawy do oceny spełnienia przez urządzenia tego wykonawcy wymagań technicznych i funkcjonalnych, określonych w pkt 4.7.8 OPZ. Dokumentacja ta służyła wyłącznie ocenie przypadków testowych z Etapu II, tj. weryfikacji rejestracji obrazu przy pomocy techniki cyfrowej o rozdzielczości poziomej nie mniejszej niż 720 linii umożliwiającej skuteczne rozpoznanie wizerunku kierującego (kod 1.10) oraz poziomu detekcji wykroczeń drogowych (kod 1.11). Dokumentacja ta nie służyła zatem ocenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, tylko badaniu wskaźników jakościowych służących ocenie ofert w ramach kryterium oceny „Jakość urządzenia”. Nieprawidłowe jest zatem stwierdzenie Odwołującego, że zgodnie z tabelą kod testu 1.4, Zamawiający oczekiwał, aby dostarczone obrazy z udokumentowanym naruszeniem zostały przedstawione m.in. dla ujęcia przodu pojazdu dokonującego naruszenia podczas przejazdu po linii detekcji. Tabela kod testu 1.4 dotyczyła bowiem Etapu I, w ramach którego nie było obowiązkiem wykonawców dostarczenie zdjęć Zamawiającemu. Innymi słowy, fakt, że Scenariusz w Etapie I nie wymagał przedstawienia dokumentacji zdjęciowej, oznacza, że weryfikacja podanych tam kroków testowych nie mogła być dokonana w oparciu o materiał dostarczony w ramach Etapu II. Nie znaczy to również, zaoferowany przedmiot nie spełnia minimalnych wymagań technicznych i funkcjonalnych, jeśli taki wniosek zostały wyciągnięty przez Odwołującego właśnie z materiałów zdjęciowych dostarczonych przez VITRONIC w ramach Etapu II. Spełnianie przez urządzenia VITRONIC wymagań minimalnych dla urządzeń rejestrujących z pkt 4.7.8 OPZ - wskazanych przez Odwołującego w ramach Zarzutu nr 1 – Zamawiający zweryfikował bowiem na Etapie I przeprowadzanych testów, zaś Odwołujący tego faktu skutecznie nie zakwestionował. Nawet bowiem, gdyby poddać w wątpliwość prawidłowość weryfikacji ww. wymagań przez Zamawiającego na Etapie I – to Odwołujący nie udowodnił, by urządzenia zaoferowane przez VITRONIC nie spełniały warunków zamówienia. Tak jak już wskazano, brak jest w materiale dowodowym zdjęć, czy innego rodzaju dowodów świadczących o tym, że urządzenia VITRONIC nie mają zdolności wykrycia faktu wjechania przez pojazd na skrzyżowanie w trakcie trwania fazy czerwonego światła, tj. że albo nie rejestrują takich faktów albo rejestrują fakt wjazdu przez pojazd na skrzyżowanie, gdy faza czerwonego światła nie trwała. Dodatkowo, Co istotne, Przystępujący na rozprawie przedstawił zdjęcia z prób testowych urządzeń VITRONIC, które rejestrują również moment wjazdu na skrzyżowanie poprzez przekroczenie linii detekcji. W tym kontekście, nawet gdyby uznać, że w ramach Etapu II VITRONIC nie dostarczył Zamawiającemu żadnego zdjęcia, które pokazuje przód pojazdu na linii detekcji - nie świadczyłoby to tym, że urządzenia tego wykonawcy nie spełniają minimalnych wymagań, o których mowa w treści zarzutu odwołania. Metoda prezentacji wyników przez wykonawcę została wskazana w pkt 1.15 Scenariusza, zgodnie z którym wykonawca ma przekazać Zamawiającemu dane w formie cyfrowej, które muszą zawierać co najmniej: a) miejsce zdarzenia, b) czas zdarzenia, c) identyfikator urządzenia rejestrującego, d) czas trwania fazy czerwonego światła, e) rozpoznany numer rejestracyjny pojazdu przez moduł ANPR f) rozpoznana kategoria pojazdu (pojazd osobowy, pojazd ciężarowy) g) zdjęcie poglądowe na skrzyżowanie w tym widok na sygnalizator świetlny h) zdjęcie przodu pojazdu wraz z wizerunkiem kierowcy i) film z nagranym zdarzeniem ukazujący przejazd pojazdu przez skrzyżowanie. Nie wskazano tam, by wykonawca miał obowiązek dostarczenia Zamawiającemu zdjęć ukazujących moment przekroczenia linii detekcji przez przód pojazdu. Odwołujący nie zakwestionował również, że dane przekazane przez VITRONIC nie obejmowały tych informacji. Jeszcze raz podkreślić przy tym należy, że materiały te – o które Odwołujący opiera odwołanie – nie mogły być wykorzystane przez Zamawiającego na Etapie I testów. W efekcie, nie sposób uznać by oferta wykonawcy VITRONIC podlegała odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 5 PZP, a co za tym idzie brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 PZP, wyrażającego generalną zasadę udzielania zamówień wykonawcy wybranemu w postępowaniu prowadzonym lege artis. Skoro, oferta VITRONIC nie podlegała odrzuceniu, zaś wykonawca ten otrzymał najwyższą liczbę punktów w ramach oceny ofert – to Zamawiający w sposób prawidłowy dąży do udzielenia przedmiotowego zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP. -zarzut nr 2, tj. naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 PZP poprzez badanie i ocenę ofert niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z w tym w szczególności w ustanowionym przez Zamawiającego „Scenariuszu testów”, w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę przejrzystości, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty VITRONIC podczas gdy, przebieg przeprowadzonych testów nie odwzorowuje przyznanej punktacji wykonawcy VITRONIC. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dokonana przez Zamawiającego ocena ofert była zgodna z kryteriami wskazanymi w SW Z, w tym przyznana VITRONIC punktacja w ramach kryterium „Jakość urządzenia” odwzorowuje wartości parametrów jakościowych ustalone w wyniku prawidłowo przeprowadzonych testów, w oparciu o Scenariusz, z uwzględnieniem przepisów PZP. Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP, który był przedmiotem zarzutu, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie wykazał, by oferta VITRONIC została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż wskazane Części II SW Z pt. Warunki Szczególne (W SZ) w pkt B, w tym kryterium oceny „Jakość urządzenia” (45%), w szczególności nie wykazał, by Zamawiający kierował się inaczej ustalonymi parametrami jakości, niż nakazywały to postanowienia SW Z. Kryterium to wymagało dokonania oceny oferty wg zasad opisanych w pkt 8.2 pkt B W SZ, po przeprowadzeniu testu jakościowego, o którym mowa w pkt 4.7.7.2 Części III SW Z i obejmowało dwa parametry jakościowe – poziom detekcji wykroczeń i skuteczność rozpoznawania wizerunku kierującego. Zamawiający przeprowadził testy jakościowe i uwzględniając ich wyniki ustalił ww. parametry w toku czynności oceny ofert. W działaniu Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się celu w postaci uprzywilejowania wykonawcy VITRONIC. Izba stwierdziła, że Zamawiający miał prawo do przerwania i powtórzenia w pewnym zakresie testów oraz zmodyfikowania ich przebiegu, tak by uczynić warunki ich przeprowadzenia równymi dla wszystkich wykonawców. Upoważnienie takie, a wręcz nakaz wynika z obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP) oraz z zasady legalizmu wywodzącej się z art. 17 ust. 2 PZP. Są to zasady nadrzędne, dla zachowania których postanowienia pkt 1.2. Scenariusza, pt. Warunki przeprowadzenia testów, wskazujące na warunki przerwania testów – pozostają irrelewantne. Ponadto, Odwołujący sam przyznał, że Zamawiający mógłby unieważnić czynność przeprowadzenia testów. Skoro tak, to zgodnie z zasadą a maiori ad minus, Zamawiający mógłby też zrobić „mniej”, czyli unieważnić część testów, w tym część próby K2 w ramach serii IV. Te same zasady wynikające z PZP uprawniały Zamawiającego do zmiany procedury testowej poprzez wprowadzenie rotacji pojazdów stojących na prawym pasie i niestosowanie pojazdu typu van w próbie testowej K4 (testy nocne). Nie stało temu na przeszkodzie żadne postanowienie SW Z, w tym Scenariusza. Scenariusz nie określał precyzyjnie trybu przeprowadzania prób, oprócz wskazania liczby symulacji przejazdów w danej próbie oraz pory, a także faktu, czy przejazd będzie „prawidłowy”, czy też „nieprawidłowy” w kontekście rejestracji wykroczenia. Wskazywał, że w pojazdach będą uczestniczyć pojazdy kategorii osobowej i ciężarowej. A zatem, mając podstawy w ww. zasadach PZP, Zamawiający miał prawo, a nawet obowiązek zmodyfikować nieprawidłowo zorganizowane warunki testowe na korzyść równego traktowania wszystkich wykonawców. Pomimo tego, że Peugeot Rifter jest samochodem osobowym, zaś Odwołujący podnosił, że dla zachowania równości wystarczyło zapewnienie uczestnictwa w próbach samochodów osobowych, bez względu na ich wymiary, w ocenie Izby, taki pogląd jest nie do zaakceptowania w świetle wskazanych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i czyniłby je iluzorycznymi. Istotny jest w tym względzie nie fakt, że samochód ten jest samochodem osobowym, lecz to że ma inne wymiary, niż samochody wykorzystane w próbach innych wykonawców, a co za tym idzie stwarza różne warunki testowe. Wprowadzone przez Zamawiającego modyfikacje, zgodnie z którymi przeprowadzono ponownie część przejazdów w ramach próby K2, przy unieważnieniu przejazdów wykonanych nieprawidłowo (Zamawiający nie wziął wyników tych przejazdów pod uwagę, w stosunku do wszystkich wykonawców) – świadczą w ocenie Izby o tym, że Zamawiający działał z należytą starannością, uważnie pilnując, by postępowanie zostało przeprowadzone transparentnie, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców. Wprost przeciwnie, zaniechanie podjętych działań, tak jak tego chciałby Odwołujący – stanowiłoby działanie niezgodne z przepisami PZP, jako działanie na niekorzyść jednego z wykonawców, tj. VITRONIC, któremu Zamawiający stworzyłby w ten sposób inne warunki testowe. Inni wykonawcy pozostawaliby wówczas w uprzywilejowanej pozycji polegającej na tym, że warunki przeprowadzenia przejazdów były dla nich łatwiejsze – skoro niższe pojazdy stojące na prawym pasie ruchu nie mają szansy zasłonić tablic rejestracyjnych przejeżdżających po lewym pasie pojazdów. Dowodem na przejrzystość działania Zamawiającego jest również fakt, że na tym etapie nie miał on wiedzy dotyczącej wyników cząstkowych, jakie osiągnięte zostały u poszczególnych wykonawców i nie mógł przewidzieć, jakie będą ostateczne wyniki próby K2 i jak wprowadzona zmiana wpłynie na końcową ocenę testów. Ponadto, Izba uznała, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, by VITRONIC w trakcie prób testowych, czy też w przerwie zarządzonej przez Zamawiającego dokonał niedozwolonej konfiguracji urządzeń. W efekcie, Zamawiający – uwzględniając wyniki uzyskane w próbie K2 w części prawidłowo przeprowadzonych przejazdów serii IV (po modyfikacji warunków testowych) – należycie ustalił poziom detekcji urządzeń wykonawców i na tej podstawie dokonał oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1097/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzeg w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Intercity S.A.,Al. Jerozolimskie 142A, 02- 305 Warszawa, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: MBA System sp. z o. o., ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa, B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Statim Integrator sp. z o.o. sp.k., ul. Głogowska 3, 01-743 Warszawa, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Intercity S.A. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o.; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: MBA System sp. z o.o., ​ ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa, i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ​ ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzeg, tytułem wpisu od odwołania; 1.2zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: MBA System sp. z o.o., ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzegstanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 685 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) od wykonawcy: MBA System sp. z o.o. , ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa na rzecz zamawiającego: PKP Intercity S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1097/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Powiat Poznański - Starostwo Powiatowe w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „Przebudowa wybranych pomieszczeń na I i II piętrze w budynku Starostwa Powiatowego w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 grudnia 2023 r., pod nr Dz.U. S: 241/2023 00756388-2023. Zamawiający w dniu 22.03.2024 r. zawiadomił o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu. Wykonawca, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec: 1.czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Statim”); 3.zaniecha odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „MBA”); Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie torby do komputerów przenośnych nie posiadającej odczepianego regulowanego pasa na ramię z osłoną/poduszką, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik wydajnościowy oferowanej konfiguracji w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Statim”, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik czasu pracy na baterii w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, 2) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, 3) ponownego badania i oceny złożonych oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z ewentualnym zastosowaniem aukcji elektronicznej (o ile spełnione zostaną ustawowe przesłanki do jej przeprowadzenia). Odwołujący wskazał, że odwołanie jest wnoszone w dniu 02.04.2024 r. co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisu art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdz. XVI pkt 6 pkt 2 SW Z Zamawiającypostanowił, że poinformuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analogiczna procedura wynika z art. 253 ust. 1 Pzp. Przekazanie Odwołującemu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty oznacza, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Statim i MBA. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i w tym celu złożył ofertę, która jego zdaniem nie podlega odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego oraz naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonałby bezpośredniego wyboru oferty Odwołującego lub ewentualnie dopuścił do udziału w aukcji, co umożliwiłoby Odwołującemu dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że uwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania prowadzić będzie do bezpośredniego wyboru oferty Odwołującego (najniższa cena przed aukcją – jedyne kryterium oceny). Uwzględnienie wyłącznie zarzutu dotyczącego Odwołującego doprowadzi do przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Odwołującego, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie wyłącznie zarzutów dotyczących konkurencyjnych wykonawców doprowadzi do unieważnienia postępowania, a Odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie w ramach powtórzonego postępowania. Odwołujący wskazał dodatkowo, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Wykonawca Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., Warszawa oraz wykonawca MBA System sp. z o.o., Warszawa, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zmawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 15 kwietnia 2024 r. - uwzględnił zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że po dokonaniu szczegółowej analizy argumentacji przedstawionej przez Odwołującego i treści dokumentów zamówienia, w tym przede wszystkim OPZ, ostatecznie przychylił się do stanowiska Odwołującego. W ocenie Zamawiającego, pierwszeństwo i zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia na potrzeby niniejszego postępowania zakresu znaczeniowego pojęcia „urządzeń peryferyjnych” winno się przyznać zapisom OPZ, w tym przede wszystkim tabeli wskazanej w OPZ zatytułowanej „Urządzenia peryferyjnej”, w której wskazane zostały jedynie klawiatura i mysz. Przy tak skonstruowanych zapisach OPZ, Odwołujący miał uzasadniane prawo przypuszczać, iż Zamawiający do kategorii „urządzeń peryferyjnych” zaliczył wyłącznie mysz i klawiaturę, a tym samym wymóg dotyczącym konieczności zaoferowania sprzętu jednego producenta nie obejmuje monitorów. Jednocześnie należy mieć na względzie jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania nakazuje interpretować na korzyść wykonawcy. I tak, w wyroku KIO z 28 kwietnia 2023r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że: „Z godnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Podobnie w wyroku z 14 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2249/22; KIO 2250/22), skład orzekający stanął na stanowisku, że: „Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15, str. 33) wskazano, że „Należy wskazać, że obowiązuje swoista »święta« zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, jako niezasadnego. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący Statim, powołując się na treść przepisu art. 528 pkt 3) oraz art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a Pzp, wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w dniu 20.02.2024 r. przekazał wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. To właśnie od tego dnia winien liczyć się termin na złożenie odwołania w zakresie przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, dlatego że to właśnie wtedy Odwołujący powziął informację o tym, że Zamawiający nie dokonuje czynności odrzucenia oferty zgłaszającego przystąpienie. Zdaniem Przystępującego, w sposób prawidłowy zachował się wykonawca MBA, który w dniu 01.03.2024 r. złożył odwołanie na zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Statim oraz zaniechanie czynności wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. Nie jest zatem możliwa sytuacja, w której w zależności od tego, kto będzie wykonawcą korzystającym ze środków ochrony prawnej, na tę samą czynność Zamawiającego będzie wskazywany różny termin na złożenie odwołania. Słusznie Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Przekazanie Odwołującemu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty oznacza, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert złożonych przez „Statim” i „Mba”, tyle tylko, że sytuacja faktyczna i prawna zmieniła się w stosunku do Odwołującego, natomiast nie zmieniła się od dnia 20.02.2024 r. w stosunku do wykonawcy Statim. Nie doszło do dokonania żadnej innej czynności, która by uzasadniała „przesunięcie” terminu, od którego należałoby liczyć termin na wniesienie odwołania w przypadku oferty Przystępującego. Odwołujący dowiedział się o zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w dniu 20.02.2024 r. Zatem odwołanie na zaniechanie czynności odrzucenia jego oferty winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a Pzp. Przystępujący podkreślił, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej (rozdział III ust. 5 SW Z). Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem XVII ust. 1 SWZ, „Zamawiający przewiduje przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Jest to zgodne z przepisem art. 227 ust. 1 Pzp, który jako jedną z przesłanek umożliwiających zastosowanie aukcji elektronicznej wskazuje następującą okoliczność – „złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Tak samo, zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 Pzp, „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu”. Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że to właśnie czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowi początek biegu terminu, który miał Odwołujący na złożenie odwołania w zakresie oferty Przystępującego. Skoro bowiem Zamawiający mógł zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, to oznacza, że uznał (a jednocześnie poinformował o tym wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu), że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Oznacza to, że od dnia 20.02.2024 r. Odwołujący wiedział, że Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu. Stąd też, odwołanie wnoszone w dniu 02.04.2024 r. jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący MBA wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. W ocenie Przystępującego, decyzja o odrzuceniu była decyzją prawidłową i zgodną z przepisami prawa. Przystępujący wskazał, że zgodnie z jednoznacznym ograniczeniem wynikającym wprost z Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) komputery przenośne wraz ze stacjami dokującymi, komputery stacjonarne oraz urządzenia peryferyjne muszą pochodzić od jednego producenta. Konsekwentnie w treści Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) w odniesieniu do każdego z asortymentu objętego zamówieniem wskazał poprzez użycie liczby pojedynczej na wymóg, aby dostarczany sprzęt pochodził od jednego producenta. Odwołujący w treści złożonej oferty dostosował się do wymagań Zamawiającego jednak nie w zakresie całego asortymentu, ponieważ w odniesieniu do monitora 34’’ zaoferował urządzenie innego producenta niż HP, tj. Dell, co przesądza o bezwzględnej przesłance odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W sprawie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może być mowy o jakiejkolwiek wątpliwości w stosunku do treści wymagania OPZ dotyczącego wymogu homogeniczności producenta. Nie ma przy tym mowy o żadnej nadinterpretacji wymogów SW Z czy też interpretacji intencjonalnej. Zamawiający jasno wskazał wymagania w odniesieniu do wskazanego asortymentu objętego przedmiotem zamówienia. Pozostali dwaj wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia odczytali w ten sam sposób wymóg Zamawiającego, który był klarowny i nie wymagał żadnych zabiegów interpretacyjnych. O ile Odwołujący miał wątpliwości w sprawie dopuszczalności zaoferowania w postępowaniu urządzeń peryferyjnych, jakimi bez wątpienia są monitory innego producenta niż pozostały wskazany w ofercie asortyment, winien był na właściwym etapie postępowania, tj. przed złożeniem ofert wnosić o udzielenie wyjaśnień SW Z. Przystępujący podkreślił, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Przystępujący podniósł, że pojęcie urządzeń peryferyjnych nie musiało być odrębnie definiowane na potrzeby postępowania, aby było zrozumiałe i przytoczył definicję urządzeń peryferyjnych z Wikipedii i innych stron internetowych na potwierdzenie, że monitor jest urządzeniem peryferyjnym, tzw. urządzeniem wyjścia. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z obowiązującą w branży nomenklaturą, urządzenia peryferyjne obejmują sprzęty podłączane z zewnątrz do jednostki centralnej, umożliwiające obsługę komputera, wprowadzanie do niego danych i przenoszenie ich na zewnętrzne dyski. Urządzenia peryferyjne dzielą się na urządzenia wejścia, wyjścia lub wejścia/wyjścia. Przykładem urządzenia wyjścia jest monitor. Brak takiej definicji na potrzeby danego przetargu oznacza, że pojęcia tego rodzaju należy odczytywać w sposób zgodny z ich powszechnym w branży rozumieniem. W świetle powszechności i jednolitości kwalifikowania monitorów komputerowych jako urządzeń peryferyjnych nie może być mowy o jakichkolwiek wątpliwościach interpretacyjnych. Monitor komputerowy zawsze jest urządzeniem peryferyjnym (wyjścia) i opis tabeli w załączniku do SW Z nie zmienia ani nie kreuje tej kwalifikacji. Odwołujący pominął okoliczność, że tabela zawarta na s. 25 OPZ w treści nie definiuje na potrzeby postępowania tego czym są urządzenia peryferyjne, a już z pewnością nie wskazuje na ich zamknięty charakter czy też odmienny od powszechnie stosowanego w branży. Przystępujący odwołał się do treści Rekomendacji Prezesa UZP w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na dostawy komputerów, która przeczy twierdzeniu, jakoby monitory miały nie być urządzeniami peryferyjnymi. Również przywołany przez Odwołującego fragment OPZ wprost zaprzecza tezie Odwołującego odnośnie rzekomego zdefiniowania na potrzeby OPZ pojęcia urządzeń peryferyjnych ograniczając je do dwóch wskazanych w tabeli urządzeń. Zdaniem Przystępującego, nie ulega wątpliwości, że wymóg jednego producenta ma bezpośrednie przełożenie na kwestię zarówno kosztów jak i sposobu realizacji świadczeń gwarancyjnych jednego producenta jak również kwestię gwarantowanej w obrębie tego samego producenta kompatybilności urządzeń – powyższe jest istotne uwzględniając cykl życia produktów. Przystępujący odniósł się także w treści niniejszego pisma do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia złożonej przez MBA. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie zarzuty naruszenia przepisów: 1.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś w zakresie zaoferowania torby do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” oraz Laptop Standard 14” PRO nie posiadającej odczepianego regulowanego pasa na ramię z osłoną/poduszką, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik wydajnościowy oferowanej konfiguracji w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik czasu pracy na baterii w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe zarzuty zostały podniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Statim Integrator sp. z o.o. sp.k. oraz MBA System sp. z o.o. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający, uwzględniając okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przewidział możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej z wykorzystaniem aukcji elektronicznej w przypadku, gdy zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, oraz w dniu 20 lutego 2024 r. dokonał wstępnej pełnej oceny ofert, poinformował ww. wykonawców o dokonanej ocenie i skierował do ww. wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Zauważyć należy, że powyższa czynność Zamawiającego nie stanowi czynności, o której Zamawiający ma obowiązek poinformować wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, zatem, do wniesienia odwołania wobec tej czynności ma zastosowanie przepis art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Zatem, dla rozstrzygnięcia kwestii, w jakim terminie należało wnieść odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia ww. ofert, kluczowe jest ustalenie - kiedy Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w dniu 2 marca 2024 r. powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołującego, o wniesieniu w dniu 1 marca 2024 r. odwołania wniesionego przez wykonawcę MBA i udostępnił wykonawcom kopię tego odwołania. Z treści ww. odwołania wynika jednoznacznie, że zostało ono wniesione wobec czynności Zamawiającego z dnia 20 lutego 2024 r., polegającej na zaproszeniu wykonawcy Statim do udziału w aukcji elektronicznej oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. W odwołaniu jednoznacznie wskazano, że „Informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający przekazał Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20.02.2024 r.” Zatem w dniu 2 marca 2024 r. Odwołujący powziął informację o okoliczności, że wykonawca Statim, jak i wykonawca MBA, zostali zaproszeni przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej, a tym samym, że Zamawiający zakończył wobec ww. wykonawców czynności badania i oceny ofert, co umożliwiło mu przystąpienie do realizacji kolejnego etapu postępowania, dotyczącego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zaproszenie ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że Zamawiający ocenił te oferty jako niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący potwierdził na posiedzeniu, że zapoznał się w dniu 2 marca 2024 r. z treścią ww. odwołania wniesionego przez wykonawcę MBA, co oznacza, że w tym dniu dowiedział się o dacie, w której Zamawiający zakończył czynność badania i wstępnej pełnej oceny ofert, uznając, że oferty Statim i MBA nie podlegają odrzuceniu, co skutkowało zaproszeniem ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę powyższe, termin do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia ww. ofert należy liczyć jako 10 dni od dnia 2 marca 2024 r., stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie w dniu 2 kwietnia 2024 r. w powyższym zakresie, a zatem po upływie ustawowego terminu, co powoduje, że odpowiednio do brzmienia art. 528 pkt 3 Pzp, odwołanie w tym zakresie jest spóźnione i nie podlega rozpoznaniu na rozprawie z przyczyn formalnych. Odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie co do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut powyższy dotyczy bowiem czynności odrzucenia oferty Odwołującego, o której Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 22 marca 2024 r., podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty. Odwołanie na tę czynność przysługuje wykonawcy w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp i w niniejszej sprawie został przez Odwołującego dotrzymany. Zamawiający uwzględnił odwołanie w powyższym zakresie w całości. Wykonawca MBA zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego przedstawionego wyżej zarzutu. Uwzględniając przedstawioną przez Odwołującego argumentację i w oparciu o okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp. Wykonawca: MBA System sp. z o.o., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z czym uzyskał prawa strony w sporze z Odwołującym. Oświadczenia wykonawcy Statim Integrator sp. z o. o. sp.k. sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, po stronie którego ww. wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego, Izba uznała za pozostające bez wpływu na rozpoznanie i wynik sprawy. W ocenie Izby, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa: 1) 350 szt. komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” 2) 50 szt. komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” PRO 3) 350 szt. stacji dokujących do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” 4) 50 szt. stacji dokujących do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” PRO 5) 300 szt. monitorów 24” 6) 50 szt. monitorów 34” 7) 580 szt. komputerów stacjonarnych Professional All-in-One 8) 700 szt. klawiatur komputerowych 9) 900 szt. myszy komputerowych 10) 100 szt. myszy bezprzewodowych 11) 300 szt. toreb do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” oraz typu Laptop Standard 14” PRO. Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone zostały przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z), komputery przenośne wraz ze stacjami dokującymi, komputery stacjonarne oraz urządzenia peryferyjne muszą pochodzić od jednego producenta. W OPZ, poniżej ogólnych wymagań określonych przez Zamawiającego w punktach, zostały zawarte odrębne tabele opisujące parametry techniczne poszczególnych urządzeń, tj. komputerów, stacji dokujących, monitorów, urządzeń peryferyjnych, torby, myszy bezprzewodowej. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie o potwierdzeniu spełnienia przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego (zgodnie ze wzorem Załącznika nr 4b do SW Z), w którym określił modele oferowanego asortymentu i wskazał jego producentów. W przypadku Laptopów Standard 14”, Laptopów Standard 14” PRO, stacji dokujących, monitora 24’’, komputerów stacjonarnych Professional Allin-One, klawiatur komputerowych, myszy komputerowych i toreb Piomar zaoferował sprzęt producenta HP. Jedynie w przypadku monitora 34’’ wykonawca zaoferował urządzenie innego producenta tj. Dell. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego MBA, wyrażonego również przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 22 marca 2024 r., że zaoferowany przez wykonawcę monitor 34” jest niezgodny z wymaganiem Zamawiającego określonym w pkt 7 OPZ, dotyczącym konieczności zaoferowania sprzętu, w tym monitorów, jako urządzeń peryferyjnych pochodzących od jednego producenta, co stanowi o niezgodności ww. oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z obowiązującą w branży informatycznej nomenklaturą, urządzenia peryferyjne obejmują sprzęty podłączane z zewnątrz do jednostki centralnej, umożliwiające obsługę komputera, wprowadzanie do niego danych i przenoszenie danych z komputera na zewnątrz komputera np. na zewnętrzne dyski. Urządzenia peryferyjne dzielą się na urządzenia wejścia, wyjścia lub wejścia/wyjścia. Przykładem urządzenia wyjścia jest monitor. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawcy w niniejszym postępowania prawidłowo rozumieją termin „urządzenia peryferyjne” i w takim rozumieniu posługują się tym terminem w swojej działalności. W ocenie Izby, kluczowe znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie ma treść postanowień OPZ oraz fakt, na ile Zamawiający jest związany postanowieniami i wymaganiami OPZ, które sam w danym postępowaniu ustanowił. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający w pkt 7 OPZ wymienił konkretne rodzaje urządzeń, które muszą pochodzić od tego samego producenta, w tym wymienił jako odrębną kategorię „urządzenia peryferyjne”. Biorąc pod uwagę treść tego wymagania w oderwaniu od całej treści OPZ należałoby przyjąć, że pojęcie powyższe należało rozumieć zgodnie z powszechnie stosowaną w branży informatycznej definicją urządzeń peryferyjnych, a zatem że należało zaoferować wszystkie urządzenia peryferyjne objęte przedmiotem zamówienia od tego samego producenta, w tym również monitory. Jednak w świetle przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa przyjąć należy, że treść wymagań SW Z, w tym OPZ, należy zawsze czytać łącznie, jako całość. Nie można zatem pominąć faktu, że Zamawiający w treści OPZ, poniżej listy wymagań określonych w punktach, przedstawił odrębne tabele opisujące parametry techniczne poszczególnych urządzeń, w tym komputerów, stacji dokujących, monitorów, urządzeń peryferyjnych, torby oraz myszy bezprzewodowej. W tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne” Zamawiający jednoznacznie wskazał: klawiaturę i mysz. Obok tabeli „Urządzenia peryferyjne”, w odrębnych tabelach, Zamawiający wskazał monitory i mysz bezprzewodową, które również bez wątpienia stanowią urządzenia peryferyjne, jednak nie zostały one wymienione w tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne”. Zatem, z pośród wszystkich urządzeń peryferyjnych objętych przedmiotem zamówienia, tylko klawiaturę i mysz Zamawiający wskazał w tabeli „Urządzenia peryferyjne”. Tym samym, wykonawca miał podstawę przyjąć, że na potrzeby OPZ Zamawiający wskazał w odrębnej tabeli konkretne urządzenia peryferyjne, do których ma zastosowanie wymaganie zawarte w pkt 7 OPZ, dotyczące pochodzenia wskazanych przez Zamawiającego urządzeń od jednego producenta. Przy tak skonstruowanym OPZ, wykonawca miał uzasadnioną podstawę byuznać, że wymaganie zawarte w pkt 7 OPZ dotyczy tylko tych urządzeń peryferyjnych, które zostały wskazane w tabeli zatytułowanej w taki właśnie sposób, a tym samym wymóg dotyczący konieczności zaoferowania sprzętu jednego producenta nie dotyczy monitorów (a także myszy bezprzewodowej), które zostały opisane w odrębnych tabelach, a nie w tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne”. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że Zamawiający w ramach OPZ stworzył wśród wymienionych tam urządzeń, osobną kategorię - urządzeń peryferyjnych, do której włączył jedynie klawiaturę i mysz, a nie włączył m.in. monitorów, wbrew powszechnie stosowanej definicji urządzeń peryferyjnych. Wykonawca musi zakładać, przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia posługuje się wiedzą profesjonalną, korzysta z pomocy specjalistów w danej dziedzinie i żadne postanowienia lub wymagania zawarte w dokumentacji postępowania nie są przypadkowe. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że błąd w dokumentacji postępowania zawsze może się zdarzyć, Izba podziela stanowisko, że wszelkie wątpliwości wynikające z dokumentacji postępowania należy interpretować na korzyść wykonawcy, co jednoznacznie potwierdza jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji Izba stwierdziła zatem, że oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający jest wobec powyższego zobowiązany powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, którego oferta podlegać powinna przywróceniu do postępowania w ramach unieważnienia przez Zamawiającego czynności odrzucenia tej oferty. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba zasądziła koszty postępowania w całości od wykonawcy zgłaszającego sprzeciw, biorąc pod uwagę wynik sprawy, w tym, że oferta Odwołującego powinna zostać przywrócona do postępowania, jako niepodlegająca odrzuceniu. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2865/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 5 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2023 r. prz ez wykonawcę Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa postanawia: 1. Odrzucić odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu ​od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt KIO 2865/23 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa (dalej „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”), pn. „Modernizacja Sali Kongresowej w Pałacu Kultury i​ Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi dla jej funkcjonowania”, numer referencyjny: 086/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu24 kwietnia 2023 r., za numerem 2023/S 080-240965. W dniu 29 września 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i​ zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SWZ w zakresie Kierownika robót ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i w kanalizacyjnych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan R.S. nie spełnia warunku określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SW Z, z uwagi na brak 5-letniego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, co wynika z faktu, ż​ e nie pełnił funkcji Kierownika robót (posiadający uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń) i nie był zgłoszony do nadzoru budowlanego dla zadania pod nazwą "Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Rydygiera ​ Toruniu, przy ul. Św. Józefa 53-59"; w 2) Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SW Z w zakresie Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan R.S. nie spełnia warunku określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SW Z, z uwagi na brak 5-letniego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, c​ o wynika z faktu, że nie pełnił funkcji Kierownika robót (posiadający uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. -​ Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz.2351 ze zm.) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń) i nie był zgłoszony do nadzoru budowlanego dla zadania pod nazwą "Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Rydygiera ​ Toruniu, przy ul. Św. Józefa 53-59", które to doświadczenie konsorcjum A. wskazało jako spełniające ww. warunek, co w mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania przez konsorcjum A. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SW Z w zakresie Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan R.S. nie spełnia warunku określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SW Z, z uwagi na brak 5-letniego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, co wynika z faktu, że nie pełnił funkcji Kierownika robót (posiadający uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz.2351 ze zm.) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń) i nie był zgłoszony do nadzoru budowlanego dla zadania pod nazwą "Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Rydygiera w Toruniu, przy ul. Św. Józefa 53-59", które to doświadczenie konsorcjum A. wskazało jako spełniające ww. warunek, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia 4) ewentualnie: Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określony w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SW Z w zakresie Kierownika robót wspecjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, tj. dysponuje osobą posiadającą 5-letnie doświadczenie wskazane w ww. pkt SWZ; 5) Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp ​ zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wybór oferty Konsorcjum A. w Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której Konsorcjum A. powinno być wykluczone z postępowania, bądź którego oferta powinna zostać odrzucona, a w rezultacie którego oferta nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a dokonanie prawidłowej oceny ofert doprowadziłoby do decyzji Zamawiającego, która uznawałaby ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2)zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z​ uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów; 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jak wskazał w odwołaniu Odwołujący informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 19 września 2023 r., kiedy w trybie dostępu do informacji publicznej uzyskał informację od Kujawsko-Pomorskich Inwestycji Medycznych Sp. z o.o. ​ Toruniu dotyczącą inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Rydygiera w w Toruniu, przy ul. Ś w. Józefa 53-59”, w której wskazano, że Pan R.S. nie spełnia warunku określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SWZ, ​z uwagi na brak 5-letniego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, co wynika z​ faktu, że nie pełnił funkcji Kierownika robót (posiadający uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz.2351 ze zm.) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i​ kanalizacyjnych bez ograniczeń) i nie był zgłoszony do nadzoru budowlanego dla zadania pod nazwą "Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Rydygiera ​ Toruniu, przy ul. Św. Józefa 53-59", które to doświadczenie konsorcjum A. wskazało jako spełniające wyżej w wymieniony warunek. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że niniejsze odwołanie wnoszone jest w dniu 29 września 2023 r., Odwołujący spełnił wymóg uregulowany w przepisie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Jak wynika z informacji Zamawiającego z dnia 21 września 2023 r. w sprawie ​KIO 2761/23, połączonej z niniejszą sprawą do łącznego rozpoznania, Zamawiający w dniu 8​ września 2023 r. przesłał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej do wykonawców z​ a pośrednictwem platformy e-Zamówienia. Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione po terminie na jego wniesienie. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 528 pkt 3, art. 529 ust. 1 ​oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił odrzucić odwołanie w niniejszej sprawie, ponieważ w ocenie Izby nie może Odwołujący złożyć niniejszego odwołania, powołując się na art. 515 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Nie ma możliwości powoływania się na powyżej przywołaną podstawę prawną i sposób liczenia terminu n​ a wniesienie odwołania, liczony od innego momentu niż przekazana przez Zamawiającego informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 8 września 2023 r. Faktycznie to ta informacja stanowi podstawę zarzutów, a nie działanie związane z pozyskaniem informacji publicznej od zewnętrznego podmiotu. Odwołanie wskazuje na wadliwą czynność badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Gdyby termin liczyć inaczej, to takie odwołanie wnoszone z przekroczeniem terminu liczonego od dnia poinformowania o wyniku oceny ofert nie mogłoby być skuteczne. Wybór oferty najkorzystniejszej uprawomocniłby się, a powoływanie się w takiej sytuacji n​ a art. 515 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp prowadzić musiałoby do obejścia przepisu, określającego termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o której poinformował Zamawiający wykonawców w dniu 8 września 2​ 023 r. W ocenie Izby Odwołujący powinien był złożyć odwołanie w terminie określonym ​ art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, tak jak uczynił to Odwołujący w sprawie KIO 2761/23 w w zakresie innych zarzutów niż objętych niniejszym odwołaniem, ​ terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę jego wniesienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 8 września 2023 r., to jest do dnia 18 września 2023 r. Niniejsze odwołanie zostało złożone w dniu 2​ 9 września 2023 r., a zatem po ustawowym terminie na jego wniesienie, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba odrzuciła odwołanie stwierdzając, że zostało wniesione po upływie terminu określonego ​ ustawie Pzp na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. w Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący stosownie do art. 557 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………….… ………………………….… ………………………….… …

…Sygn. akt KIO 2032/22 WYROK z dnia 26 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 22 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 2 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Arkadis sp. z o.o. S1 sp.k. z siedzibą w Czudecu [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. Przebudowa Parku Kultury w Starachowicach (nr ZP.271.32.2022.HE) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Starachowice [„Zamawiający”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - uwzględnienie przyznania dwudziestu punktów ofercie Odwołującego w kryterium doświadczenia inspektora nadzoru branży sanitarnej wod.-kan. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) odpowiadającą wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Starachowice {dalej: „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. Przebudowa Parku Kultury w Starachowicach (nr ZP.271.32.2022.HE). Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 czerwca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00219243/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 28 lipca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejsze oferty oraz o punktacji przyznanej poszczególnym ofertom według kryteriów oceny określonych w specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”}. 2 sierpnia 2022 r. Arkadis sp. z o.o. S1 sp.k. z siedzibą w Czudecu {dalej: „Arkadis” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:. 1. Art. 16 pkt 1 - przez brak równego traktowania. 2. Art. 17 pkt 1 - przez nieudzielenie zamówienia zgodnie z ustawą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert. Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Choć w pkt 4 ppkt 3 formularza oferty wpisane zostało: doświadczenie inspektora nadzoru w branży mostowej sanitarnej będącego w dyspozycji wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania na poziomie »5« wykonanych nadzorów w branży sanitarnej polegających na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży elektrycznej o wartości na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży sanitarnej o wartości 200.000,00 zł brutto każda, wystarczy usunąć nadpisaną frazę: na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży elektrycznej o wartości, aby otrzymać prawidłową informację. Co istotne, takie doświadczenie dla wskazanego do pełnienia funkcji inspektora nadzoru branży sanitarnej wod-kan. P. W. wprost wynika z wykazu zamieszczonego na str. 9. oferty, gdzie bezpośrednio pod zapisem w brzmieniu: Dysponowanie => bezpośrednie pracownik własny wykonawcy; Posiadający następujące doświadczenie w nadzorze nad robotami branży sanitarnej wod-kan o wartości minimum 200,000,00 zł brutto każda:, w ośmiu punktach wyszczególniono nazwy inwestycji, przy których osoba ta nabyła doświadczenie w takim wymiarze. Tym samym oferta Arkadisu powinna otrzymać w tym kryterium maksymalną liczbę punktów tj. 20 pkt, co sprawiłoby że łącznie otrzymałaby w końcowej punktacji 100 pkt i byłaby najkorzystniejsza, a wykonawca, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, powinien zostać sklasyfikowany na 2. miejscu z 92. pkt. Niezleżenie od powyższego Odwołujący wyraził pogląd, że użycie określenia „branża sanitarna” zamiast „branża sanitarna wod.-kan.” o tyle nie ma znaczenia, o ile w rozdziale 6. pkt II pkt 1. lit. b) oraz w rozdziale 7. pkt 2. lit. e) wyszczególniono na potrzeby tego postępowania stanowiska inspektorów nadzoru w branżach: (1) konstrukcyjno-budowlanej, (2) sanitarnej wod.-kan., (3) instalacji wentylacji i klimatyzacji, (4) elektro-energetycznej, (5) telekomunikacyjnej. Innymi słowy nawet sformułowanie „branża sanitarna” nie mogło być pomylone z żadną inną branżą, zarówno z opisu warunków udziału w postępowaniu i podmiotowych środków dowodowych, jak i opisu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Według Odwołującego przywołany przez Zamawiającego w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Arkadis wyrok w sprawie sygn. akt KIO 884/17 dotyczył całkiem odmiennej sytuacji. W odpowiedzi na odwołanie z 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając następującą argumentację. Zamawiający uzupełniająco lub odmiennie w stosunku do odwołania podał, że: - w rozdziale 16 SWZ dotyczącym sposobu oceny ofert zastrzegł m.in., że w przypadku gdy wykonawca poda zakres zrealizowanych usług, który nie będzie precyzyjnie odpowiadał wymaganiom określonym przez Zamawiającego - zostanie mu przyznane w tym kryterium 0 pkt, co dodatkowo zostało powtórzone w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ; - Arkadis sporządził własny formularz ofertowy i załączniki, w których sam sformułował rozbieżne oświadczenie na potrzeby oceny w kryterium doświadczenia inspektora nadzoru w branży sanitarnej wod.-kan.; - na str. 9. oferty odnośnie P. W., bezpośrednio przed sformułowaniem zacytowanym w odwołaniu, podano, że legitymuje się on uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W ocenie Zamawiającego dokonanie poprawy oferty Arkadis w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert, polegające na wykreśleniu części informacji, a następnie dodaniu sformułowania „wod.-kan.”, stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w treść oferty. Ponieważ bez wyjaśnień ze strony Wykonawcy, czy w ofercie wskazał inspektora nadzoru w branży mostowej, sanitarnej, sanitarnej wod.-kan. czy elektrycznej, Zamawiający nie byłby w stanie samodzielnie poprawić treści oferty, nie można tego zakwalifikować jako zaniechanie poprawienia omyłki pisarskiej. Zamawiający zacytował za uzasadnieniem wyroku Izby z 16 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1787/21: ...w żadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie może być uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Oczywistość omyłki polega ponadto nie tylko na łatwości jej dostrzeżenia, ale również na braku wątpliwości, jak powinna ona zostać poprawiona (J. Jerzykowski, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2018, art. 87, LEX). Zamawiający powołał się na to, że w orzecznictwie Izby wykształciła się jednolita linia orzecznicza, wedle której niedopuszczalne jest uzupełnianie, poprawianie czy wyjaśnianie informacji podlegających ocenie w kryterium oceny ofert: 1. Biorąc pod uwagę kształt postanowienia SIWZ informacja o doświadczeniu kierownika robót nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Skoro sam Zamawiający określił, że doświadczenie kierownika robót stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywany w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert [z uzasadnienia wyroku z 18 maja 2017 r. sygn. akt KIO 884/17 w sprawie, w której stroną był Zamawiający]. 2. Rację ma również Zamawiający, że w zamówieniach publicznych od lat istnieje zasada, iż treść oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach oceny ofert nie podlega uzupełnieniu w ramach art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (a nawet jeśli z jakichś przyczyn dokumenty były uzupełnianie, nie dopuszczało się, aby skutkowało to przyznaniem ofercie jakichkolwiek dodatkowych punktów), zaś jej ewentualne wyjaśnienie w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wprawdzie nie jest wykluczone, ale musi być wykonywane bardzo ostrożnie, tak. aby nie prowadziło do zmiany oferty: w tym także jej niedozwolonego uzupełnienia. Nie może także prowadzić do wrażenia negocjowania przez zamawiającego i wykonawcę treści oferty: w szczególności w celu przyznania jej dodatkowych punktów. Część oferty podlegająca punktacji jest bowiem szczególnie wrażliwa, gdyż prowadzi bezpośrednio do wartościowania ofert wykonawców, które następnie skutkuje wyborem jednej z nich. Zatem w tym zakresie konieczne jest szczególne zachowanie zasad równego traktowania wykonawców... [z uzasadnienia wyroku z 22 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 290/17]. 3. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert, nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Oczekiwane przez Odwołującego uzupełnienie oferty o informacje służące ocenie w kryterium oceny ofert pozostawałoby w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców [z uzasadnienia wyroku z 28 maja 2020 r. sygn. akt KIO 459/20]. 4. W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może być stosowany do uzupełnienia, poprawienia, wyjaśnienia, złożenia informacji, które są oceniane w kryteriach oceny ofert, co wynika zarówno z treści tego przepisu w powiązaniu z art. 25 ust. 1 i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, jak też dodatkowo z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przewidującego podstawowe zasady udzielania zamówień [z uzasadnienia wyroku z 8 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1115/20]. Ponadto Zamawiający stwierdził, że ponieważ jego rolą jest weryfikacja, czy w istocie wykonawcy spełniają kryteria określone w SWZ, nie może dokonywać nadinterpretacji oświadczeń wykonawców, po to tylko, aby doprowadzić do zgodności ich oferty z wymaganiami SWZ. Osoba wskazana przez Arkadis może posiadać doświadczenie w branży sanitarnej, a nie posiadać doświadczenia w branży sanitarnej wod.-kan. Zamawiający nie posiadał wiedzy, czy była to jedynie omyłka Odwołującego, czy też celowy zabieg, mający na celu obejście konieczności posiadania doświadczenia w branży sanitarnej wod.-kan. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację, w imieniu Odwołującego nikt się nie stawił, o czym Odwołujący uprzedził, nie wnosząc o odroczenie rozpoznania odwołania. W szczególności Izba na posiedzeniu uznała za oczywiście niezasadny zawarty na wstępie odwołania wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp, czyli z uwagi na nieprzekazanie Zamawiającemu odwołania albo jego kopii zgodnie z art. 514 ust 2 ustawy pzp, który stanowi, że odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przy czym Zamawiający podał, że odwołanie otrzymał pocztą elektroniczną w ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania, który upływał 2 sierpnia 2022 r., o godz. 23:16, podczas gdy na mocy zarządzenia nr 609/2021 Prezydenta Miasta Starachowic z 8 grudnia 2021 r. w sprawie regulaminu pracy pracowników Urzędu Miejskiego w Starachowicach wszyscy prawnicy pracują od poniedziałku do piątku w godz. 7:30-15:30, a pora nocna obejmuje 8 godzin pomiędzy godz. 22:00 a 6:00. Umknęło Zamawiającemu, że zgodnie z art. 514 ust. 3 ustawy pzp domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że żadna instytucja zamawiająca na potrzeby prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie może własną czynnością skrócić, choćby o sekundę, terminu na wniesienie odwołania, który został określony w przepisach ustawy pzp. Przy czym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W tej sprawie Arkadis wniosło odwołanie do Prezesa Izby 2 sierpnia 2022 r. o godz. 23:32, czyli przed upływem tego terminu, a uprzednio przesłało odwołanie Zamawiającemu. Izba nie uwzględniła również zgłoszonego na posiedzeniu do protokołu wniosku Zamawiającego o rozważenie zwrotu odwołania z uwagi na nieuiszczenie wpisu do upływu terminu na jego wniesienie, gdyż w aktach tej sprawy odwoławczej znajduje się potwierdzenie uiszczenia wpisu w tej sprawie 2 sierpnia 2022 r. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż nieprzyznanie mu większej liczby punktów uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Brzmienie mających znaczenie dla sprawy postanowień Specyfikacji warunków zamówienia zatwierdzonej przez kierownika Zamawiającego 22 czerwca 2022 r. {dalej: „SWZ”}: (.) 6. Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania. (.) II. Wykonawcy muszą spełnić następujące warunki: 1) posiadać zdolność techniczną lub zawodową tj.: (.) b) wymagane jest dysponowanie osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu i wykształceniu niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia tj. wymagane jest dysponowanie: Koordynatorem inspektorów nadzoru - Inspektor branża konstrukcyjno-budowlana osoba posiadająca uprawnienia budowlane do nadzorowania robót konstrukcyjnobudowlanych, posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru tej branży, przy robotach o wartości minimum 500.000,00 zł brutto każda. • Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. Inspektorem nadzoru - branża sanitarna wod-kan - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do nadzorowania robót sanitarnych w zakresie sieci i instalacji wod-kan, posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru tej branży przy robotach o wartości minimum 200.000,00 zł brutto każda. • Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. Inspektorem nadzoru - branża instalacji wentylacji i klimatyzacji - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do nadzorowania robót w zakresie wentylacji i klimatyzacji, posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru tej branży przy robotach o wartości minimum 200.000,00 zł brutto każda. • Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. Inspektorem nadzoru - branża elektro-energetyczna osoba posiadająca uprawnienia budowlane do nadzorowania robót w zakresie instalacji elektrycznych, posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru tej branży przy robotach o wartości • minimum 50.000,00 zł brutto każda. Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. Inspektorem nadzoru - branża telekomunikacyjna osoba posiadająca uprawnienia budowlane do nadzorowania robót w zakresie teletechnicznym, posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru tej branży przy robotach o wartości • minimum 50.000,00 zł brutto każda. • Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. Specjalistą w zakresie kosztorysowania, pomiarów i obmiarów robót - osoba posiadająca wiedzę w dziedzinie kosztorysowania, pomiarów i obmiarów robót według uznanych standardów • (...) 7. Informacja o podmiotowych środkach dowodowych. UWAGA! Dokumenty wymienione: • w pkt 1) Wykonawca składa wraz z ofertą, • w pkt 2) składa na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania jedynie Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. 1) W celu wstępnego potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 108. ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenia zawarte w załącznikach nr 2 i 3 do SWZ (...) 2) Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia nw. Podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów (...) e) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - sporządzonego wg załącznika - WYKAZ OSÓB. (.) 16. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert. Przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: 1) cena ofertowa - 60 % 2) inne kryteria: a) doświadczenie inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej - 20% b) doświadczenie inspektora nadzoru w branży sanitarnej wod-kan - 20% (...) 2) inne kryteria - doświadczenie zespołu nadzorującego - waga kryterium łącznie 40 % w tym: a) doświadczenie inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej - 20% W kryterium oceniane będzie doświadczenie wskazanej w ofercie osoby do pełnienia funkcji: inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej. Punkty w kryterium będą przyznawane za doświadczenie zawodowe tej osoby, polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży konstrukcyjno-budowlanych o wartości minimum 500.000,00 zł brutto każda. Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. W kryterium można otrzymać od 0 pkt do 20 pkt. Punktacja w kryterium - doświadczenie inspektora nadzoru w branży konstrukcyjnobudowlanej: 0 pkt - za pełnienie 2 nadzorów 7 pkt - za pełnienie 3 nadzorów 14 pkt - za pełnienie 4 nadzorów 20 pkt - za pełnienie 5 i większej liczby nadzorów (...) b) doświadczenie inspektora nadzoru w branży sanitarnej wod-kan - 20% W kryterium oceniane będzie doświadczenie wskazanej w ofercie osoby do pełnienia funkcji: inspektora nadzoru w branży sanitarnej wod-kan. Punkty w kryterium będą przyznawane za doświadczenie zawodowe tej osoby, polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży sanitarnej wod-kan o wartości minimum 200.000,00 zł brutto każda. Minimalne wymagane doświadczenie inspektora - dwa nadzory. W kryterium można otrzymać od 0 pkt do 20 pkt. Punktacja w kryterium - doświadczenie inspektora nadzoru w branży sanitarnej wod-kan: 0 pkt - za pełnienie 2 nadzorów 7 pkt - za pełnienie 3 nadzorów 14 pkt - za pełnienie 4 nadzorów 20 pkt - za pełnienie 5 i większej liczby nadzorów (...) Imię i nazwisko inspektora musi być zgodne z podanym w formularzu „Wykaz osób”, składanym po ocenie ofert na wezwanie Zamawiającego. Przy braku zgodności Zamawiający przyjmie wiążące rozstrzygnięcia podjęte w treści oferty złożonej w terminie składania ofert. Zamawiający dopuszcza zmianę inspektora przed podpisaniem umowy, tylko w przypadku wystąpienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia (np. śmierci, choroby lub innych zdarzeń losowych), na osobę, która będzie musiała wykazać tyle samo realizacji ile wskazano w ofercie. W takim przypadku Wykonawcy zostanie przyznane w tym kryterium 0,00 punktów. Zmianę należy zgłosić Zamawiającemu na piśmie wraz z podaniem wyżej wymienionych informacji. (...) Oferta, która otrzyma największą łączną ilość punktów w oparciu o ustalone kryteria, zostanie uznana za najkorzystniejszą, pozostałe oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów (.) Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w Prawie zamówień publicznych oraz SWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru. Zamawiający po dokonanej ocenie punktowej zwróci się do Wykonawcy, który otrzymał największą ilość punktów, o złożenie w wyznaczonym terminie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. (.) We wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w wyodrębnionej części pn. „Inne kryteria oceny ofert” przewidziano miejsce na wpisanie imion i nazwisk osób przewidzianych do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej oraz branży sanitarnej wod.-kan. (przy czym powtórzono klauzulę, że muszą być to te same osoby, co podane w „Wykazie osób”, składanym na odrębne wezwanie Zamawiającego) oraz wpisanie doświadczenia przez podanie szczegółowego zakresu nadzorowanych w danej branży robót i ich wartości. Z kolei wzór „Wykazu osób”, stanowiący załącznik nr 5 do SWZ, zawiera tabelę, w której oprócz wskazania imienia i nazwiska osoby proponowanej do pełnienia danej funkcji oraz jej doświadczenia zawodowego przewidziano również podanie informacji co do jej wykształcenia oraz pełnej nazwy i nr uprawnień budowlanych (a także podstawy prawnej, na jakiej wykonawca dysponuje daną osobą). Reasumując, z przywołanych powyżej postanowień SWZ wynika w szczególności, co następuje. Po pierwsze - dodatkowe ponad obligatoryjnie wymagane doświadczenie osób spośród personelu, którego dysponowanie jest wymagane w ramach warunków udziału w tym postępowaniu, czyli inspektora w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz inspektora w branży sanitarnej wod-kan., jest punktowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Dla każdego z tych dwóch stanowisk doświadczenie na poziomie wymaganym w ramach warunków udziału w postępowaniu jest punktowane na 0 pkt, a większe doświadczenie jest punktowane według przyjętej skali, z tym że maksymalnie może być przyznane 20 pkt. Po drugie - na etapie oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert w celu ustalenia, która spośród złożonych ofert powinna zostać najwyżej oceniona, przedmiotem badania jest wyłącznie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru danej branży nad robotami o skali określonej przez wskazanie ich wartości. Dopiero na odrębne wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca, którego oferta uzyskała największą liczbę punktów, jest zobligowany do podania informacji co do wykształcenia i uprawnień zawodowych wskazanych w ofercie inspektorów branż konstrukcyjno-budowlanej i sanitarnej wod.-kan. Po trzecie - ponieważ formularz ofertowy (zawierający imiona i nazwiska tych dwóch inspektorów oraz opis ich doświadczenia) na potrzeby przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) i wykaz osób (zawierający dodatkowo w szczególności opis wykształcenia i uprawnień) na potrzeby potwierdzenia spełniania warunków udziału co do dysponowania wymaganym personelem nie są składane jednocześnie, Zamawiający wprowadził postanowienia obligujące do wskazania w obu tych dokumentach tych samych inspektorów branży konstrukcyjno-budowlanej i branży sanitarnej wod.-kan. Zamawiający posunął się w zabezpieczeniu tożsamości tych osób tak daleko, że nawet zmiana z powodów losowych którejś z osób wskazanych w ofercie przed zawarciem umowy ma skutkować odebraniem przyznanych uprzednio punktów. W konsekwencji może się zatem okazać, że konieczne będzie ponowne ustalenie, która oferta jest najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert. Odnośnie treści oferty Arkadis ustalono, że nie została ona sporządzona z wykorzystaniem formularza oferty załączonego do SWZ, w szczególności informacje deklarowane na potrzeby pozacenowych kryteriów oceny ofert zamieszczone zostały w dwóch miejscach. Zakres informacji odpowiadających części załącznika nr 1 do SWZ pn. „Inne kryteria oceny ofert”, czyli imiona i nazwiska osób przewidzianych do pełnienia funkcji odpowiednio inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej czy inspektora w branży sanitarnej wod.-kan. oraz opis doświadczenia zawodowego tych osób, został zamieszczony w załączniku nr 6 do formularza oferty pn. „Wykaz doświadczenia inspektorów nadzoru”. Natomiast na pierwszej stronie formularza oferty, bezpośrednio pod ceną, zamieszczono jedynie podsumowanie informacji z tego załącznika, sprowadzające się do wskazania, że każdy z inspektorów (tu nie podano żadnych danych osobowych) ma doświadczenie w pięciokrotnym nadzorowaniu robót danej branży o wymaganej wartości, czyli doświadczenie w wymiarze, za który przewidziano maksymalną liczbę punktów. Taki sposób sporządzenia oferty wynikał z tego, że Arkadis przy złożeniu oferty zarówno dane osobowe tych osób, jak i szczegółowy opis ich doświadczenia, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla porządku odnotować należy, że ostatecznie Zamawiający nie uznał tego zastrzeżenia za uzasadnione i odtajnił te informacje. Jednakże kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma oczywisty fakt, że opis doświadczenia zawarty w tym załączniku ma charakter źródłowy, czyniący zadość zakresowi informacji, których podania oczekiwał Zamawiający na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów. Natomiast informacje zaprezentowane na pierwszej stronie oferty stanowią li tylko podsumowanie tych informacji źródłowych. Co istotne, w odniesieniu do P. W. w załączniku jednoznacznie wskazano, że posiada on opisane tam doświadczenie w ośmiokrotnym nadzorowaniu nad robotami branży sanitarnej wod.-kan. o każdorazowej wartości minimum 200 tys. zł (przy czym za każdym razem podano szczegółowe dane identyfikujące każde z tych przedsięwzięć budowlanych). W konsekwencji oczywiste jest, że w niefortunnie sformułowanym zdaniu z pierwszej strony oferty [.doświadczenie inspektora nadzoru w branży mostowej sanitarnej będącego w dyspozycji wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania na poziomie »5« wykonanych nadzorów w branży sanitarnej polegających na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży sanitarnej o wartości 200.000,00zł brutto każda] słowo „mostowej” i fraza „na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót branży elektrycznej o wartości” zostały zamieszczone omyłkowo, gdyż osoba zgłoszona na stanowisko inspektora nadzoru robót sanitarnych wod.-kan. ma takie doświadczenie w pełnieniu tej samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, jakie zostało szczegółowo opisane w załączniku nr 6 do oferty. Z kolei nie ma znaczenia inna oczywista omyłka, tym razem popełniona w tym załączniku, polegająca na powtórzeniu w odniesieniu do A. W. tych samych informacji dotyczących uprawnień, co dla wskazanej powyżej osoby do funkcji inspektora nadzoru robót w branży konstrukcyjno-budowlanej, zwłaszcza że informacje o kwalifikacjach i doświadczeniu każdej z osób wchodzących w skład personelu wymaganego na potrzeby realizacji tego zamówienia mają być obligatoryjnie podane w ramach wykazu osób składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w tym postępowaniu. Innymi słowy na etapie badania spełniania przez Arkadis warunków udziału w postępowaniu Zamawiający będzie mógł zweryfikować, czy osoba ta posiada wymagane uprawnienia budowlane. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp; dalej: „popzp”) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) - tylko i aż - przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Powyższe rozważania służą z jednej strony wskazaniu, że w przypadku odwołania się od czynności zamawiającego, nie może on uzupełniać w toku postępowania odwoławczego uzasadnienia, które uprzednio podał, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. Z drugiej strony uwzględniając powyższą zasadę Izba stwierdziła, że choć w odwołaniu wskazano wprost tylko przepisy art. 16 pkt 1 pzp i art. 17 ust. 1 pzp [w tym drugim przypadku z dalszego opisu wynika, że chodzi jednak o art. 17 ust. 2 pzp], zawarte w odwołaniu okoliczności faktyczne oraz zgłoszone żądania pozwalają na zidentyfikowanie również innych przepisów, których naruszenie legło u podstaw zarzutów sformułowanych w odwołaniu. Oczywiste jest bowiem, że istotą odwołania jest zakwestionowanie dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Arkadisu w jednym z dwóch kryteriów pozacenowych, wyrażające się w nieprzyznaniu w nim punktacji, pomimo że informacje zawarte w ofercie powinny skutkować przyznaniem w tym zakresie maksymalnej punktacji, co z kolei wpływa na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym z uzasadnienia odwołania wynika również, że pomimo wystąpienia omyłek w treści oferty, zaniechanie przyznania punktacji jawi się jako nieproporcjonalne do rzeczywistej wagi tego uchybienia. Z art. 17 ust. 2 ustawy pzp wynika, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy. Przy czym zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 16 ustawy pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma jednak, znajdujący zastosowanie na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy pzp [zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360); dalej: „kc”], przepis art. 65 § 1 kc, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający zaniechał bowiem ustalenia wykładni treści oświadczenia woli zawartego w ofercie co do doświadczenia zawodowego posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji inspektora nadzoru w branży sanitarnej wod.-kan., zasłaniając się skrajnym formalizmem, rzekomo znajdującym uzasadnienie w orzecznictwie Izby. Umknęło przy tym uwadze Zamawiającego, że już z przywołanych przez niego fragmentów uzasadnień orzeczeń, na które powołał się w odpowiedzi na odwołanie, wynika, że każda z tych spraw dotyczyła nie tylko odmiennych stanów faktycznych, ale i innych instytucji prawnych (uzupełnienia czy wyjaśniania dokumentów). Co więcej, sens przytoczonej części uzasadnienia wyroku z 22 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 290/17 jest taki, że o ile dopuszczalne jest wyjaśnianie treści oferty w zakresie informacji podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o tyle nie może to prowadzić do zmiany lub uzupełnienia wynikającego z niej oświadczenia woli wykonawcy. Tymczasem w tej sprawie wystraczające było uważne zapoznanie się z treścią wszystkich informacji podanych w ofercie na potrzeby punktacji w pozacenowych kryteriach oceny, aby dojść do takich ustaleń, jak poczynione powyżej. Natomiast skrajnie formalistyczne podejście Zamawiającego nie tylko wypaczyło wynik prowadzonego przez niego postępowania, ale stanowi również przejaw naruszenia zasady proporcjonalności. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 15 …

…Sygn. akt: KIO 133/22 WYROK z dnia 1 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę Drager Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie z uwagi na złożenie deklaracji zgodności niepotwierdzającej wymagań zamawiającego. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz wykonawcy Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 133/22 Uzasadnienie Zamawiający Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa przenośnych analizatorów do badania obecności alkoholu w wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji” (nr 87/Cut/21/TJ). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 123-325427. I. W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca Drager Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie (dalej także jako „wykonawca Transcom”) oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Transcom. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transcom z udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (wskazanych w uzasadnieniu odwołania), że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu; 3) art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto w treści uzasadnienia odwołania odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom z uwagi na złożenie deklaracji zgodności niepotwierdzającej wymagań zamawiającego. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Transcom. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, że jak wynika z ogólnie dostępnych informacji, oferowany przez wykonawcę Transcom przenośny analizator do badania zawartości Alco-Sensor IV CM w. 7111 nie spełnia tego wymogu. Zgodnie z informacją publikowaną na stronie producenta analizator ten pracuje w temperaturze od 10°C do 40°C (dowód print screen ze strony producenta - załącznik nr 16). Również instrukcja obsługi tego urządzenia dostępna na stronie internetowej wykonawcy Transcom potwierdza, że oferowany analizator Alco-sensor IV pracuje w przedziale temperatur od 0°C do 40°C. Oznacza to, że aby wykonać test temperatura urządzenia musi mieścić się w tym przedziale (załącznik nr 17). Powyższe informacje w sposób jednoznaczny wskazują, że oferowany przez wykonawcę Transcom analizator nie spełnia minimalnych wymagań opisanych przez zamawiającego, a dotyczących temperatury pracy. II. Pismem wniesionym w dniu 28 stycznia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 3 i 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego (sygn. akt KIO 2838/21) oraz podnosi nowe uzasadnienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, po upływie terminu określonego w ustawie. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że korzysta z urządzeń obydwu wykonawców. W jego ocenie urządzenia te spełniają jego wymagania, jednakże jego zdaniem istota problemu sprowadza się do tego, czy spełnianie tych wymagań przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę Transcom zostało w sposób wystarczający udowodnione w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie zamawiającego nie, co też było podstawą złożenia oświadczenia o uwzględnieniu odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie. W piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 31 stycznia 2021 r. wykonawca Transcom przedstawił stanowisko w sprawie. Wykonawca Transcom wniósł o: 1) odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w kontekście deklaracji zgodności złożonej przez wykonawcę Transcom, jako zarzutu spóźnionego, 2) oddalenie pozostałych zarzutów odwołania jako zarzutów niezasadnych. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wykonawca Transcom wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom z uwagi na złożenie deklaracji zgodności niepotwierdzającej wymagań zamawiającego podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O okolicznościach stanowiących podstawę sformułowania ww. zarzutu odwołujący mógł powziąć wiedzę już na etapie pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (15 września 2021 r.). Ww. zarzut nie został przez odwołującego podniesiony w odwołaniu wniesionym w dniu 27 września 2021 r., zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Podniesienie ww. zarzutu na obecnym etapie postępowania należy zatem uznać za spóźnione. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji odrzucenia odwołania w zakresie części zarzutów w nim postawionych. Izba nie znalazła natomiast podstaw do odrzucenia odwołania w pozostałym zakresie. Wprawdzie w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3365/21 zamawiający uwzględnił między innymi zarzut zaniechania wyboru oferty wykonawcy Transcom jako oferty najkorzystniejszej (zarzut nr 5), jednakże w ocenie składu orzekającego Izby oświadczenie zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołania należy interpretować całościowo, mając na uwadze wszystkie zarzuty objęte tym oświadczeniem. Mając to na uwadze Izba uznała, że uwzględnienie również zarzutów nr 1 (zaniechanie ponownego badania oferty wykonawcy Transcom) i 2 (zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy Transcom), a z drugiej strony nieobjęcie oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutów nr 3 (odrzucenie oferty wykonawcy Transcom) i 4 (wykluczenie wykonawcy Transcom z postępowania) wskazywało na zamiar zamawiającego ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, a nie deklarację odnośnie bezwarunkowego wyboru oferty wykonawcy Transcom jako oferty najkorzystniejszej. Dopiero po ponownej czynności badania i oceny ofert zamawiający miał podjąć decyzję w zakresie oferty wykonawcy Transcom. Ponadto, mając na uwadze to, że zarzuty zawarte w obecnie rozpoznanym odwołaniu zostały przez odwołującego podniesione na etapie pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (15 września 2021 r.), a wyrokiem wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2838/21 Izba uwzględniła odwołanie odwołującego i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, odwołującemu przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutów na etapie kolejnej czynności wyboru oferty wykonawcy Transcom jako oferty najkorzystniejszej. Należy również zwrócić uwagę, że wydając ww. orzeczenie Izba nie rozstrzygnęła ostatecznie kwestii wystąpienia przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy Transcom. Z powyższych względów Izba uznała, że w odniesieniu do ww. zarzutów w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa do ich odrzucenia, o której mowa art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa przenośnych analizatorów do badania obecności alkoholu w wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji. W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający przewidział między innymi następujące postanowienia: - w pkt 4.1.12) Specyfikacji Technicznej (OPZ) zamawiający przewidział m.in. następujące wymaganie techniczno-użytkowe: „Temperatura otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”; - zgodnie ze wzorem załącznika nr 1 do formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli potwierdzić spełnianie wymagania: „Temperatura pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”. Wykonawca Transcom zaoferował urządzenie Alco-Sensor IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel. W złożonym w ramach oferty formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do formularza ofertowego wykonawca Transcom potwierdził spełnianie ww. wymagania dotyczącego temperatury pracy analizatora. W dniu 9 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę Transcom, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty, w zakresie spełniania przez zaoferowany produkt wymogów określonych w Załączniku nr 1 do SWZ (OPZ). W wezwaniu zamawiający przywołał treść ww. postanowienia Specyfikacji Technicznej (OPZ), a następnie stwierdził, że „w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego wykonawca Transcom potwierdził spełnianie wymagania „Temperatura pracy analizatora od min -5°C do min +40°C” przez zaoferowany produkt „Alco-Sensor IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel produkcji Intoximeters, USA”, przekazując jednocześnie opracowaną „Specyfikację techniczną urządzenia Alco-Sensor IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel”, gdzie wyszczególniono zapis: „Temperatura pracy: od -5°C do 40°C”.”. Ponadto zamawiający odwołał się do informacji zawartych na stronie internetowej producenta (informacja, że analizator ten pracuje w temperaturze od 10°C do 40°C) oraz treści Instrukcji obsługi urządzenia zamieszczonej na stronie internetowej wykonawcy („Warunki pracy: Temperatura Pracy: od 0°C do 40°C”). Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Transcom udzielił pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. (omyłkowo wskazano datę 11 lipca 2021 r.). Wykonawca Transcom udzielił następujących wyjaśnień: „Zgodnie z wezwaniem do wyjaśnień związanym z nasza ofertą informujemy, że zgodnie w wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi określonymi przez Zamawiającego w Rozdziale IV OPZ, ust.4.,1 pkt 12 zaoferowane przez nas urządzenie Alco-Sensor IV CM v. 7111 spełnia określone warunki pracy z wymaganym zakresie temperatury otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C. Przytoczone informacje zarówno z naszych stron internetowych jak również stron producenta urządzeń, określają jak zauważył słusznie Zamawiający, temperaturę pracy urządzenia a nie temperaturę otoczenia pracy urządzenia. Oznacza to, że zaoferowane urządzenie będzie działać prawidłowo w temperaturach otoczenia urządzenia zarówno w zakresie - 5°C, +40°C, jak i poza nim. Należy podkreślić, że jeśli przyrząd jest włączony to tzw. warunki środowiskowe, a w szczególności temperatura otoczenia nie wpływa na przebieg pracy przyrządu i uzyskiwane wyniki pomiarów.” W dniu 15 września 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Transcom jako oferty najkorzystniejszej. Na skutek odwołania wniesionego przez wykonawcę Drager Polska Sp. z o.o. Izba wyrokiem z dnia 18 października 2021 r. nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W dniu 4 listopada 2021 r. zamawiającym zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty wykonawcy Transcom. Od ww. czynności wykonawca Transcom odwołał się do Izby. Postanowieniem z dnia 2 grudnia 2021 r. (KIO 3365/21), wobec częściowego uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego oraz częściowego wycofania zarzutów przez odwołującego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze (o czym była już nowa w niniejszym uzasadnieniu). W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie udowodnił, że zaoferowany przez wykonawcę analizator (Alco-Sensor IV CM. W 7111) nie spełnia wymagania zamawiającego w zakresie temperatury pracy analizatora (-5 °C do +40 °C). Odwołujący nie przedstawił dowodów jednoznacznie potwierdzających ww. okoliczność. Za takie dowody nie można uznać: 1. decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar z dnia 11 czerwca 2007 r. - gdyż na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 27 grudnia 2007 r. w sprawie rodzajów przyrządów pomiarowych podlegających prawnej kontroli metrologicznej oraz zakresu tej kontroli (Dz.U. z 2014 r. poz. 106) analizatory wydechu obecnie nie podlegają prawnej kontroli metrologicznej. Niezależne od tego należy zauważyć, że w treści ww. decyzji wskazano okres jej ważności: do dnia 11 czerwca 2007 r. Biorąc pod uwagę znaczący upływ czasu od wydania ww. decyzji, dowód ten nie mógł zostać uznany za mający istotne znaczenie dla niniejszej sprawy. 2. wyników testów przeprowadzonych przez odwołującego - gdyż testy nie zostały przeprowadzone przez niezależne laboratorium, nie można mieć pewności co do tego, w jakich warunkach atmosferycznych zostały one przeprowadzone, nie jest możliwe ustalenie, na jakim dokładnie urządzeniu zostały przeprowadzone (który wariant urządzenia, czy urządzenie nie było uszkodzone). Ponadto szczegółowe odniesienie się do tego dowodu nie jest możliwe, gdyż nie został on bliżej omówiony przez odwołującego. 3. informacji dostępnych na stronie internetowej producenta - gdyż zgodnie z powszechną wiedzą tego rodzaju informacje mają charakter handlowy i nie stanowią pełnego źródła informacji o produktach. Ponadto, jak wynika z tych informacji dotyczą one jedynie większości urządzeń Alco-Sensor IV, co po pierwsze, oznacza nieprzydatność tego dowodu dla niniejszej sprawy, a po drugie, posłużono się terminem „temperatura robocza badania” i nie zostało przez odwołującego wyjaśnione w jaki sposób ten termin należy rozumieć. 4. Instrukcji obsługi urządzenia - gdyż dokument pochodzi z 2005 r. Pełnomocnik wykonawcy Transcom oświadczył, że dokument ten jest już aktualny. Biorąc pod uwagę znaczący upływ czasu od sporządzenia ww. dokumentu, dowód ten nie mógł zostać uznany za mający istotne znaczenia dla niniejszej sprawy. Dodatkowo należy zauważyć, że wykonawca Transcom przedstawił w toku postępowania odwoławczego oświadczenie złożone w imieniu producenta, z którego wynika, że zamierza on dostarczyć urządzenie działające w zakresie temperatur -5 °C do +40 °C. W ocenie składu orzekającego interpretacji ww. oświadczenia należy dokonywać przy uwzględnieniu całej jego treści, a nie w sposób wybiórczy, jak czynił to na rozprawie odwołujący. Z treści tego oświadczenia, pomimo pewnej nieprecyzyjności językowej (zauważalnej przez przedstawicieli zawodów prawniczych), wynika, że podany tam m.in. zakres temperatury pracy oprogramowania sprzętowego (firmware) [-5 °C do +40 °C] dotyczy modelu urządzenia w wersji zaoferowanej przez wykonawcę Transcom i taki też producent zamierza dostarczyć na potrzeby realizacji zamówienia. Odnosząc się natomiast do pozostałych dowodów przedstawionych przez wykonawcę Transcom (protokół z badania analizatora wraz z materiałem wideo) należy stwierdzić, że ocena tego materiału dowodowego wymaga posiadania wiadomości specjalnych. Natomiast żadna ze stron nie wnioskowała o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Powyższą uwagę należy również odnieść do wyników testów przedstawionych przez odwołującego, choć w tym przypadku kluczowe znaczenie ma argumentacja przedstawiona powyżej. W związku z powyższym Izba uznała, że ww. dowody nie mogą mieć istotne znaczenia dla niniejszej sprawy. Odnosząc się natomiast do kwestii wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Transcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy wskazać, ze ich treść nie stanowi potwierdzenia niespełniania przez zaoferowane prze tego wykonawcę urządzenie wymogu w zakresie temperatury pracy urządzenia. Wyjaśnienia te nie potwierdzają również okoliczności spełniania tego wymogu, gdyż odnoszą się do parametru temperatury pracy otoczenia. Niemniej jednak, z uwagi na niejednoznaczność postanowień SWZ w tym zakresie, obciążanie wykonawcy Transcom negatywnymi skutkami w postaci odrzucenia złożonej przez niego oferty nie byłoby w tym przypadku zasadne. Sam zamawiający w treści wystosowanego do wykonawcy Transcom wezwania powołał się m.in. na ww. postanowienie OPZ dotyczące temperatury pracy otoczenia. Co więcej, na wstępie wezwania jako zakres wyjaśnień zamawiający wskazał, że wzywa wykonawcę Transcom, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień do treści złożonej oferty, w zakresie spełniania przez zaoferowany produkt wymogów określonych w Załączniku nr 1 do SWZ (OPZ). Natomiast w OPZ, jak wskazano powyżej, zostało sformułowane wymaganie techniczno-użytkowe: „Temperatura otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił, że zaoferowany przez wykonawcę Transcom analizator nie spełnia wymagania zamawiającego w zakresie temperatury pracy analizatora. Ponadto zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie Izby zapisy SWZ (dawniej SIWZ) muszą być jasne i jednoznaczne, a jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne w zakresie rozumienia jej zapisów nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy (tak np. w wyroku Izby w sprawie KIO 3364/20). W ocenie Izby taka jednoznaczność SWZ wystąpiła, wobec określenia dwóch rożnych wymagań, tj. w pkt 4.1.12) Specyfikacji Technicznej (OPZ) wymagania „Temperatura otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”, natomiast we wzorze załącznika nr 1 do formularza ofertowego wymagania: „Temperatura pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”. W związku z powyższym Izba za nieuzasadniony uznała zarówno zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak i zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transcom z udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (wskazanych w uzasadnieniu odwołania), że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powyższe prowadziło do uznania, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zd. pierwsze oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 1 …

…Sygn. akt: KIO 5390/25 KIO 5397/25 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Martyna Mieszkowska Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant:Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (KIO 5390/25), B) wykonawcę MS Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 5397/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Legionowo, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A) wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5390/25, B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5397/25, orzeka: KIO 5390/25 oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. KIO 5397/25 oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Sygn. akt: KIO 5390/25 KIO 5397/25 UZASADNIENIE Gmina Miejska Legionowo (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, przeterminowanych leków z aptek oraz odzieży i tekstyliów ze specjalistycznych pojemników w okresie od dnia 1 stycznia 2026 r. 2 do dnia 31 grudnia 2027 r.”, znak postępowania: Rz.271.21.2025. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2025 r. pod numerem 405821-2025, numer wydania Dz.U. S: 119/2025. KIO 5390/25 W dniu 1 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec części 2 przedmiotowego postępowania złożył wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 3. nieujawnieniu Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę MS-EKO sp. z o.o., pomimo że nie zachodzą przesłanki uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że Wykonawca oferuje wykonywanie usługi w sposób sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: u.o.), a w szczególności z art. 25 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 3 1 pkt 5 ) ustawy, a mianowicie przekazuje odpady w celu ich przeładunku, nie przenosząc odpowiedzialności za odpady, do podmiotu, który nie jest odbierającym odpady w ramach przedmiotowego zamówienia, jak również nie jest prowadzącym zbieranie odpadów ani przetwarzającym odpady. 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że Wykonawca na załączonej liście instalacji wskazał instalacje, które nie mogą zgodnie z przepisami zagospodarować odpadów objętych zamówieniem; 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. z postępowania i w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym Postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez w szczególności: • wskazanie na liście instalacji – jako przetwarzającego i zbieracza EKO-MAX Recykling Sp. z o.o., pomimo że podmiot ten nie może legalnie prowadzić zbierania i przetwarzania odpadów pod wskazanym w wykazie instalacji adresem, albowiem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) decyzją z 16 grudnia 2020 r. nakazującą właścicielowi hali (EKO-MAX Sp. z o.o.) przywrócenie sposobu użytkowania obiektu do poprzedniej funkcji magazynowej. Decyzja ta została następnie utrzymana w mocy przez Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego oraz kolejno przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oraz Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. II OSK 873/22 oddalił skargę kasacyjną spółki EKO-MAX; • składanie konsekwentnych i niezgodnych z prawdą oświadczeń w toku Postępowania, w przedmiocie kompletności przedłożonej przez Wykonawcę listy instalacji i możliwości przyjęcia przez te instalacje odpadów objętych Przedmiotem zamówienia; co doprowadziło do błędnego uznania, że Wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia. 4. naruszenie art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Spółkę MS-EKO w dniu 16.10.2025 oraz załączników do tych wyjaśnień, w zakresie utajnienia informacji o kontrahentach – instalacjach i podmiotach zagospodarowujących odpady, a następnie zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) całości tych informacji Odwołującemu, podczas gdy Wykonawca MS-EKO nie wykazał spełnienia przez zastrzegane informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem. Tym samym uniemożliwienie Odwołującemu oceny prawidłowości czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, co oznacza przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę MS-EKO sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MS-EKO Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 6. naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady, albowiem Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że będzie przekazywał odpady do tymczasowego magazynowania i przeładunku do podmiotu, z którym zawarł umowę nr 01/06/2025 z dnia 26.06.2025 r., którego to podmiotu nie wskazał wcześniej w załączniku nr 2.1 do oferty – wykaz instalacji, zaś Zamawiający w SW Z wskazał, że w przypadku złożenia wykazu niezgodnie z jego treścią oferta wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu. 7. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., art. 14 ust. 1 u.z.n.k., art. 15 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o., z uwagi na to, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 5 nieuczciwej konkurencji z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania jako że MS-EKO wskazało w ofercie instalacje, w których nie ma możliwości zagospodarowania odpadów na etapie realizacji zamówienia ze względu na brak możliwości legalnego zbierania i przetwarzania odpadów w instalacji EKO-MAX Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. dokonania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu całości informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 16.10.2025 r. wraz ze wszystkimi załącznikami; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenie wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Nadto wnoszę o: 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. 5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania odwołujący w zakresie zarzutu nr 1 wskazanego w petitum odwołania stwierdził, że: „(…) Katalog form magazynowania odpadów ma charakter zamknięty, o czym przesądza literalne brzmienie przepisu. Wskazać również należy na to, że zgodnie z art. 25 ust. 3 u.o. 3. (…) W przedmiotowej umowie, Podwykonawca „czasowo” magazynuje odpady dostarczane śmieciarkami przez Wykonawcę, a następnie Wykonawca MS-EKO odbiera te odpady od niego własnym lub wskazanym transportem w celu ich przewiezienia do instalacji również wskazanej przez MS-EKO. Jakkolwiek umowa przewiduje przekazanie odpadów do zagospodarowania do podmiotów posiadających stosowne zezwolenia, to w istocie przedmiotem tej umowy jest korzystanie przez Wykonawcę z zezwolenia na zbieranie odpadów innego podmiotu, co nie jest prawnie dopuszczalne. Podwykonawca, na terenie którego MS-EKO zamierza przechowywać odpady, czy jak w umowie wskazano „tymczasowo magazynować”, nie jest ani ich wytwórcą w rozumieniu ustawy, ani nie posiada – w konstrukcji realizacji usługi wynikającej z przedłożonej umowy - statusu prowadzącego zbieranie odpadów. Nie jest również przetwarzającym odpady. (…) Powołanie się przez MS-EKO na karkołomną koncepcję „tymczasowego przyjęcia odpadów na zbieranie” przez nieuprawnionego podwykonawcę należy ocenić jako próbę obejścia przepisów. Nie wiadomo ani jakie odpady będą przekazywane temu podwykonawcy, ani w jaki sposób prowadzona jest w BDO ewidencja odpadów, kto wystawia karty KPOK i KPO. W konsekwencji nie wiadomo, czy odpady są zgodnie z prawem przekazywane do zagospodarowania przez legalnie działające uprawnione podmioty. (…) Przedstawiona przez Wykonawcę koncepcja realizacji zamówienia — polegająca na przekazywaniu odpadów do nieuprawnionego podwykonawcy w celu ich rzekomego „tymczasowego magazynowania” — jest konsekwencją braku posiadania przez MS-EKO własnej, wymaganej decyzji na zbieranie odpadów umożliwiającej legalne wykonywanie czynności przewidzianych w ustawie o odpadach.” W dalszej treści uzasadnienia odwołujący odniósł się zarzutów nr 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania: „W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał takiej wnikliwej analizy przedłożonego mu przez wykonawcę MS-EKO wykazu instalacji, co skutkowało mylnym uznaniem, że wykonawca ten spełnia warunki postępowania. (…) Odwołujący wskazuje, że instalacja ta nie może prowadzić działalności polegającej na zbieraniu i przetwarzaniu odpadów, albowiem zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 873/22, skarga kasacyjna spółki EKO-MAX sp. z o.o. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2021 r. sygn. akt VII SA/Wa 1754/21 na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia 28 czerwca 2021 r. nr 760/21 w przedmiocie nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu została oddalona, a tym samym podtrzymano nakaz przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu tj. przechowywanie maszyn nie będących w ruchu na cele gospodarcze, na terenie nieruchomości położonej w Warszawie przy ul. Zarzecze 5, w którym instalacja ta funkcjonowała. (…) W świetle powyższego Wykonawca MS-EKO dysponuje wiedzą, że przedmiotowa instalacja (w hali namiotowej przy ul. Zarzecze) nie spełnia wymogów budowlanych i środowiskowych stawianych obiektom służącym do magazynowania i przetwarzania odpadów. Tym samym instalacja EKO-MAX wskazana w ofercie MS EKO nie może być legalnie wykorzystywana do przetwarzania odpadów komunalnych (…) Oferta MS-EKO nie odpowiada zatem wymaganiom SW Z i nie spełnia przesłanek wynikających z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. (…), działanie wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. polegające na podaniu w wykazie instalacji – EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. jako zbieracza i zagospodarowującego odpady stanowi odrębną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p..” Odwołujący również zajął stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 4: „W konsekwencji należy przyjąć, że w odniesieniu do danych kontrahentów ujętych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz załącznikach przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały wykazane. Informacje te są powszechnie dostępne, zostały uprzednio ujawnione przez samego wykonawcę w jawnym wykazie instalacji, a nadto wykonawca nie zachował w stosunku do nich konsekwentnej polityki poufności, co wyklucza spełnienie wymogu należytej staranności. (…) Zamawiający, nie dokonując samodzielnej i wnikliwej oceny zasadności zastrzeżenia i utrzymując anonimizację danych kontrahentów, naruszył zasadę jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 oraz art. 18 p.z.p.).” W odniesieniu do zarzutu nr 5 wskazał, że: „Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie ulega wątpliwości, że oferta Spółki MS-EKO zawiera cenę nierealistyczną, znacznie odbiegającą od kosztów koniecznych do poniesienia przy wykonaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z i OPZ. MS-EKO nie wykazała, iż jej skalkulowana cena pokryje wszystkie wymagane prace i koszty – przeciwnie, złożone wyjaśnienia potwierdzają pominięcie szeregu istotnych elementów kosztotwórczych, których ujęcia Zamawiający wyraźnie oczekiwał w wezwaniu z dnia 8 października 2025 r. W konsekwencji należy stwierdzić, że MS-EKO nie sprostała obowiązkowi udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób przewidziany w art. 224 ustawy p.z.p. Co istotne, pominięcie kluczowych składowych kosztowych – takich jak koszty transportu, przeładunku, kosztów pracy czy kosztów organizacyjnych – rodzi również poważne wątpliwości co do rzetelności wyceny pozostałych pozycji formularza ofertowego, obejmujących inne kody odpadów niż objęte bezpośrednio wezwaniem. (…) Wyjaśnienia RNC złożone przez Spółkę MS-EKO nie tylko nie usunęły powstałych wątpliwości, a wręcz je pogłębiły, wskazując na brak realności kalkulacji zarówno w pozycjach objętych wezwaniem, jak i w odniesieniu do wszystkich 49 pozostałych kodów odpadów ujętych w formularzu ofertowym. Co istotne, podkreślenia wymaga, że skoro Zamawiający wezwał MS-EKO do wyjaśnienia określonych części składowych ceny, to przyjąć należy, że uznał (mając na względzie treść przywołanego art. 224 ust 1 ustawy p.z.p.), że wezwanie dotyczyło istotnych części zamówienia. Tym samym oferta Wykonawcy MSEKO Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską, niepopartą wiarygodnymi wyliczeniami i dowodami.” W nawiązaniu do zarzutu nr 6 podkreślił, że: „Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów, ponieważ zaniechał odrzucenia oferty MS-EKO Sp. z o.o., mimo że wykonawca po terminie składania ofert dokonał zmiany jej treści w zakresie instalacji i podmiotów, którym zamierza powierzyć dalsze czynności związane z przekazywaniem odpadów. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 16 października 2025 r. MS-EKO wskazało, że „ma podpisaną umowę na przeładunek odpadów, tzn. odpad trafia na tymczasowe zbieranie do uzyskania ilości transportowej”. Z wyjaśnień wynika zatem jednoznacznie, że Wykonawca zamierza przekazywać odpady do podmiotu, z którym podpisał umowę nr 01/06/2025 z dnia 26.06.2025 r., a następnie podmiot ten będzie kierował odpady do właściwych instalacji przetwarzania. (…) Jeżeli wykonawca zamierza powierzać mu odpady, to podmiot ten musi zostać wskazany w wykazie instalacji, w przeciwnym razie oferta jest niezgodna z wymaganiami SW Z. Według wiedzy Odwołującego podmiot ten, to najprawdopodobniej Zakład Kształtowania Terenów Zielonych 50 M.W..” W uzasadnieniu, co do zarzutu nr 7 odwołania odwołujący podkreślił, że: ,, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o., pomimo że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn ten polegał w szczególności na świadomym wskazaniu w wykazie instalacji EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. jako zbieracza i instalacji przetwarzania odpadów, podczas gdy – jak wykazano szczegółowo w uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 3 – podmiot ten nie posiada realnej i legalnej możliwości prowadzenia działalności w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów pod wskazanym adresem, z uwagi na ostateczne rozstrzygnięcia organów nadzoru budowlanego oraz sądów administracyjnych nakazujące przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu”. Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 21 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 1 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2026 r. wskazał, że: „ (…)Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż z przedstawionych dokumentów od MS-EKO Sp. z o.o. nie wynika jakoby jedna z instalacji (Zakład Przetwarzania Odpadów i Zbieracz, Zarzecze 5, Warszawa, Zarządzajacy: EKO-MAX Recykling Sp.z o.o.) nielegalnie prowadziła zbieranie i przetwarzanie odpadów. Zgodnie z Decyzją Nr 379/OŚ/2016 z dnia 06.04.2016 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy udzielono pozwolenia EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. na wytwarzanie 9 odpadów w Warszawie przy ul. Zarzecze. W jej treści są ujęte kody odpadów, wskazane przez Zamawiającego w postępowaniu. Decyzją Nr 640/OŚ/2016 z dnia 02.06.2016 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy zmieniono dwa zapisy, które nie odnoszą się do postępowania. Decyzją Nr 81/OŚ/2017 z dnia 20.01.2017 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy udzielono zezwolenia EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. na zbieranie odpadów w Warszawie przy ul. Zarzecze. W jej treści są ujęte kody odpadów, wskazane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., (…) W realiach niniejszej sprawy Zamawiający dochował obowiązkowi sprawdzenia, czy te instalacje mają możliwość przyjęcia tych odpadów i czy w ogóle wykonawca ma zapewnioną realną możliwość przekazania tych odpadów do wskazanych instalacji. Taka weryfikacja została jednakże dokonana przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowaniu, bowiem Zamawiający otrzymał decyzje administracyjne które świadczą o udzieleniu zezwolenia na zbieranie odpadów przez EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. (…) W postępowaniu Wykonawcy mieli obowiązek wskazania w dokumentacji zamówienia instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne jest zobowiązany przekazywać odebrane odpady komunalne. (…) Wszystkie instalacje wskazane w dokumentach zamówienia są więc instalacjami, do których wykonawca może przekazywać odpady komunalne. Zmiana instalacji w obrębie ustalonego pierwotnie katalogu jest dopuszczalna w świetle ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) – dalej p.z.p. i winna być traktowana jako czynność mieszcząca się w ramach pierwotnie zawartej umowy, a nie jako zmiana umowy. Przekazywanie odpadów do innej instalacji niż pierwotnie określono, czy też kierowanie odpadów bezpośrednio do podmiotów zewnętrznych będzie zgodne z p.z.p., o ile tego rodzaju działania były szczegółowo opisane w ramach dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Zamawiający uznał, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i postanowił, że, przedmiotowe dokumenty mogą zostać udostępnione na zasadach określonych w art. 74 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych z wyłączeniem informacji dotyczących kontrahentów wykonawcy. (…) Jak już wskazano powyżej, Zamawiający w pełni weryfikował wykaz instalacji, pozyskując informacje o wydanych decyzjach przez Prezydenta Miasta St. Warszawy w zakresie odbioru odpadów, co świadczyło o przekonaniu, że podmiot posiada tytuł prawny do nieruchomości i spełnia resztę wymagań stawianych przez ustawę do uzyskania takowej decyzji. Wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach z dnia 16.10.2025 r. (dotyczące wysokości zaoferowanej ceny i odpadów frakcji 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 20 01 01 (papier i tektura), 15 01 07 (opakowania ze szkła), 20 01 02 (szkło)) poinformował, ze uzyskuje przychód ze sprzedaży odpadów ww. frakcji. Przedstawił przykładowe faktury ze sprzedaży ww. frakcji. Ww. frakcje są przekazywane/sprzedawane w całości lub niemal w całości do recyklera a następnie poddane recyklingowi. Obliczenia są jasne i precyzyjne, dlatego nie poddały wątpliwości Zamawiającego co do ich treści.” W piśmie z dnia 20 stycznia 2026 r. przystępujący odniósł się do twierdzeń przedstawionych przez odwołującego w treści uzasadnienia odwołania „(…) Jak wynika z przywoływanej umowy przewiduje ona wprost, że Zleceniobiorca będzie podmiotem zbierającym odpady. Będzie je tymczasowo magazynował przed przekazaniem do miejsc przetwarzania, co wyczerpuje definicję magazynowania odpadów wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b) ustawy o odpadach (którego naruszenie także Odwołujący zarzuca) oraz zbierania odpadów, do czego zalicza się tymczasowe magazynowanie przez zbierającego (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach). Następnie odpady będą przekazywane do miejsc przetwarzania. (…) Zleceniobiorca jest zatem podmiotem zbierającym, ponieważ w umowie zobowiązał się do wykonywania czynności stanowiących zbieranie odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach. Zleceniobiorca jest podmiotem zbierającym odpady posiadającym zezwolenie na zbieranie odpadów, których dotyczyć ma zbieranie, co jasno oświadczył w umowie. Nie dochodzi zatem do żadnego naruszenia art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, ponieważ przepis ten jasno przewiduje, że magazynowanie odpadów może być wykonywane przez zbierającego odpady. Z kolei zgodnie z definicją magazynowania odpadów w przypadku podmiotu zbierającego odpady magazynowanie odpadów polega zawsze na ich tymczasowym magazynowaniu przed przekazaniem do miejsca przetwarzania. Wynika to z charakterystyki procesu zbierania odpadów, który nie stanowi ostatecznego sposobu gospodarowania odpadami. (…) Żaden z przepisów nie narzuca także zakresu i sposobu, w jaki może być zorganizowane przekazanie odpadów za pośrednictwem zbierającego odpady. W szczególności nic nie stoi na przeszkodzie, aby odpady do zbierającego dostarczył sam odbierający odpady własnymi śmieciarkami (czyje zresztą miałyby być to śmieciarki w sytuacji, gdy odbierający odpady w tym zakresie sam realizuje umowę) ani też żaden z przepisów nie zakazuje stronom uregulowania sposobu przekazywania tych odpadów do miejsc przetwarzania, w tym uregulowania który podmiot realizuje transport oraz do jakich miejsc przetwarzania odpadów odpady mają być przekazane. Żaden przepis ustawy o odpadach nie zakazuje, aby transport z miejsca zbierania był organizowany przez przetwarzającego odpady. Twierdzenia Odwołującego są tym bardziej bezzasadne, gdy uwzględni się możliwość korzystania z podwykonawstwa w zakresie umowy na odbiór odpadów oraz na odbiór i zagospodarowanie odpadów. (…) Oczywistym jest, że podwykonawca nie korzysta ze stacji przeładunkowej Odwołującego, lecz własnych, natomiast miejsca zagospodarowania muszą być zgodne z ofertą Odwołującego. Podwykonawca nie może zatem samodzielnie i niezależnie od Odwołującego zdecydować o tym, do jakich miejsc zagospodarowania zostaną przekazane odpady, ponieważ to Odwołującego łączy umowa z gminą, a nie podwykonawcę. Tym samym to on pozostaje decydentem w zakresie odpadów, pomimo że jak twierdzi przekazanie odpadów do innego podmiotu – zbierającego odpady – skutkuje, zgodnie z art. 27 ust. 3 ustawy o odpadach przeniesieniem odpowiedzialności za odpady na ten podmiot, który staje się kolejnym posiadaczem odpadów i wyzbyciem się decyzyjności o losie odpadów. (…) Należy nadto podkreślić, że nie znajduje oparcia w ustawie o odpadach także sugestia, że zbieranie odpadów komunalnych może następować tylko w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania), do którego jedynie wykonawca (odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości) posiada tytuł prawny. Nawet w warunkach przewidzianych ograniczeniami w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach podmiotem dokonującym zbierania odpadów w swojej stacji przeładunkowej może być także podwykonawca wykonujący odbiór tych odpadów. (…) Przepis art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jednoznacznie wskazuje, że odpady selektywnie zbierane mogą być przekazywane przez odbierającego odpady do przetworzenia za pośrednictwem innego zbierającego odpady komunalne, z czego jasno wynika, że wbrew stanowisku Odwołującego przepisy nie wymagają tożsamości pomiędzy podmiotem odbierającym odpady oraz zbierającym, a zbieranie może być wykonywane w innym miejscu niż to, do którego odbierający odpady ma tytuł prawny (innym niż stacja przeładunkowa odbierającego odpady komunalne). Wbrew próbie wywołania negatywnego odbioru sam ustawodawca dopuścił sytuację, w której odbierający odpady może w procesie przekazywania odpadów korzystać z pośrednictwa podmiotu zbierającego, co w sposób oczywisty oznacza korzystanie z miejsca zbierania odpadów, do którego ten podmiot ma zezwolenie na zbieranie. (…) Zleceniobiorca nie jest zatem żadnym podmiotem nieuprawnionym, ponieważ posiada zezwolenie na zbieranie w zakresie odpadów, które tym zbieraniem miałyby być objęte. Co więcej właśnie w taki sposób funkcjonuje podwykonawca, z którego usług korzystał sam Odwołujący, tj. wykorzystuje stację przeładunkową innego podmiotu. Ponadto, zajął stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania: „(…) Spółka Eko-Max Recykling sp. z o.o. posiada obowiązujące decyzje na zbieranie i przetwarzanie odpadów. Spółka Eko-Max Recykling sp. z o.o. prowadzi działalność w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów na terenie zakładu w Zarzeczu na podstawie następujących decyzji administracyjnych(..) Wszystkie decyzje administracyjne w zakresie gospodarowania odpadami są ważne i pozostają w obrocie prawnym. Spółka wpisana jest do BDO, a zakład w Zarzeczu wykazany jest jako miejsce prowadzenia działalności. Decyzje na gospodarowanie odpadami nie zostały uchylone, nie stwierdzono ich nieważności, ani nie wydano w stosunku do spółki Eko - Max Recykling Sp. z o.o. decyzji nakazującej wstrzymanie działalności. (…)” Przy piśmie z dnia 5 lutego 2026 r. zamawiający złożył stanowisko pisemne w odniesieniu do złożonych dowodów w niniejszej sprawie. KIO 5397/25 W dniu 1 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawcaMS-Eko Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Partner D.A. sp. z o. o., KRS 0., NIP: 5252962818, 2) Partner sp. z o.o. sp.k., KRS 0000822430, NIP: 5242702748 (taki NIP podano w JEDZ i wynika on z KRS; błędny NIP w ofercie), dalej: „Konsorcjum Partner”, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Partner sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną, tj. Prezydent m.st. Warszawy decyzją nr 123/GÓ/2022 z 21 grudnia 2022 r. nałożył na Partner sp. z o.o. sp. k. (NIP: 524-270-27-48) karę pieniężną w wysokości 50 257,00 zł, za nieosiągnięcie wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, utrzymaną w mocy na podstawie art. 138 §1 pkt 1 K.p.a. przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 27 kwietnia 2023 r. znak: KÓC/420/Ni/2023, która to decyzja Prezydenta m.st. Warszawy stała się ostateczna; w tych okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; 2) zaniechania wykluczenia z postępowania Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd zamawiającego lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, zataił przed zamawiającym informacje w zakresie podlegania wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnił zamawiającemu w JEDZ informacji o tym, że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną opisaną w pkt 1 i co powinno skutkować ich wykluczeniem i odrzuceniem oferty; 3) zaniechania wykluczenia z Postępowania uczestników Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, którzy nie przedstawili istotnych informacji w zakresie przesłanki wykluczenia z Postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, 4) zaniechania wykluczenia uczestników Konsorcjum Partner (konsorcjum Partner) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i 3 zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że uczestnicy Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner), w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania, wprowadzili w błąd zamawiającego, zataili informacje lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, dotyczące nałożonych kar umownych poprzez przedstawienie bardzo ogólnikowych wyjaśnień w tym zakresie, co należy zrównać z ich brakiem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Partner oraz uczestnika Konsorcjum Partner – Partner sp. z o.o. sp. k. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner Sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną, tj. Prezydent m.st. Warszawy decyzją nr 123/GÓ/2022 z 21 grudnia 2022 r. nałożył na Partner sp. z o.o. sp.k. (NIP: 524- 270-27-48) karę pieniężną w wysokości 50 257,00 zł, za nieosiągnięcie wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, utrzymaną w mocy, na podstawie art. 138 §1 pkt 1 K.p.a., przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 27 kwietnia 2023 r. znak: KÓC/420/Ni/2023, która to decyzja Prezydenta m.st. Warszawy stała się ostateczna w terminie 3 lat przed upływem terminu składania ofert; w tych okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Partner oraz uczestnika Konsorcjum Partner – Partner sp. z o.o. sp. k. z Postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner, pomimo że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, zataił przed zamawiającym informacje w zakresie podlegania wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnił zamawiającemu w JEDZ informacji o tym, że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner Sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną opisaną w pkt 1; w tych 4 okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 3) art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie podania przez uczestników Konsorcjum Partner w JEDŻ w części III Sekcja C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź", szczegółowych informacji o nałożonych na nich karach umownych i poprzestaniu na złożeniu lakonicznych, ogólnikowych wyjaśnień, które nie pozwalają zamawiającemu ocenić, że wobec uczestników Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner) nie zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a co należy zrównać w skutkach z niepodaniem wymaganych w części III sekcja C JEDŻ informacji dotyczących nałożonych na uczestników Konsorcjum Partner kar umownych, co uzasadnia uznanie, że uczestnicy Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a ponadto niedopuszczalne z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, co wyklucza uzupełnienie, 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania uczestników Konsorcjum Partner i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner, pomimo że uczestnicy Konsorcjum Partner i w konsekwencji Konsorcjum Partner w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnili zamawiającemu, wymaganych w JEDŻ w części III Sekcja C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź", szczegółowych informacji o nałożonych na nich karach umownych i poprzestali na złożeniu lakonicznych, ogólnikowych wyjaśnień, które nie pozwalają zamawiającemu ocenić, czy wobec uczestników Konsorcjum Partner, a więc i samego Konsorcjum Partner zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a co należy zrównać w skutkach z niepodaniem (zatajeniem) wymaganych w części III sekcja C JEDŻ informacji dotyczących nałożonych na uczestników Konsorcjum Partner kar umownych, co uzasadnia uznanie, że uczestnicy Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7 Pzp; z uwagi na opisane wyżej wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie wyjaśnień a Konsorcjum Partner podlega wykluczeniu, zaś jego oferta odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner (ewentualnie wykluczenia Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner) z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, 3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, 4) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 21 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 1 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. W dniu 13 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Przy piśmie z dnia 13 stycznia 2026 r. przystępujący złożył pismo procesowe. Przy piśmie z dnia 5 lutego 2026 r. zamawiający przedstawił stanowisko w niniejszej sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5390/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie zamawiającego zgłosił MS-EKO Sp. z o.o. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez MS-EKO Sp. z o.o. po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez strony i uczestnika na posiedzeniu i rozprawie. KIO 5397/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz przedłożone przez odwołującego oraz uczestnika postępowania przy pismach procesowych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5390/25 Biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 3 pkt 5) ustawy o odpadach przez pojęcie magazynowanie odpadów - rozumie się przez to czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów. W myśl art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach magazynowanie odpadów jest prowadzone wyłącznie w ramach wytwarzania, zbierania lub przetwarzania odpadów. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest uprawniony do określenia w dokumentach zamówienia zakresu wymagań, w tym w szczególności wymagań odnoszących się do treści oferty. Zamawiający opracowuje wzory formularzy oraz precyzuje sposób ich prawidłowego wypełnienia, a także formułuje wymogi dotyczące sposobu wykazania spełniania parametrów określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Wymagania zawarte w dokumentacji postępowania należy interpretować ściśle, zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, są związani treścią SW Z przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W celu zastosowania przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest jednoznaczne wykazanie, na czym konkretnie polega niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Oznacza to konieczność wskazania, które elementy oferty oraz w jaki sposób pozostają w sprzeczności z precyzyjnie sformułowanymi wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentacji zamówienia. Odrzuceniu może zatem podlegać wyłącznie taka oferta, której treść jest wprost niezgodna z treścią warunków zamówienia. Punkt wyjścia dla oceny zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego stanowią postanowienia SW Z, w których zamawiający w sposób jasny, przejrzysty i zrozumiały wyraził swoje oczekiwania względem wykonawców. W konsekwencji, ocena zgodności oferty musi być dokonywana wyłącznie w oparciu o literalne brzmienie postanowień dokumentów zamówienia. Niedopuszczalne jest formułowanie zarzutów niezgodności oferty w oparciu o niewyrażone wprost w warunkach zamówienia oczekiwania, domniemania lub subiektywną, rozszerzającą interpretację zapisów dokumentacji. Wykonawca, przygotowując ofertę, działa w zaufaniu do jednoznaczności i przejrzystości treści dokumentów zamówienia, a jego obowiązek dostosowania oferty dotyczy wyłącznie tych wymagań, które zostały przez zamawiającego sformułowane w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia – w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie, czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia. W tym kontekście istotne jest, iż niezgodność ta musi mieć charakter oczywisty i niewątpliwy, a zatem zamawiający powinien posiadać pewność, iż oferta nie spełnia jego wymagań. Warunkiem koniecznym dla takiej kwalifikacji jest również to, by postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia były sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Brak tych cech po stronie dokumentacji przetargowej wyłącza możliwość przypisania wykonawcy odpowiedzialności za rzekomą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. (wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Z przedstawionej dokumentacji postępowania wynika, że umowa nr 01/06/2025 z dnia 26 czerwca 2025 r. została złożona na potwierdzenie rzetelności kalkulacji cen jednostkowych zagospodarowania odpadów. Po dokonaniu analizy postanowień umownych Izba ustaliła, iż w § 1 umowy w sposób jednoznaczny wskazano, że jej przedmiot obejmuje wyłącznie kody odpadów, które Zleceniobiorca posiada w zakresie swojego zezwolenia na zbieranie odpadów. W § 2 umowy zawarto oświadczenie Zleceniobiorcy o posiadaniu stosownego zezwolenia na zbieranie odpadów oraz zobowiązanie do przyjmowania na tymczasowe zbieranie wyłącznie odpadów objętych tym zezwoleniem. Ponadto, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, Zleceniobiorca zobowiązany jest przez cały okres realizacji umowy do posiadania wszelkich uprawnień niezbędnych do prawidłowego wykonywania jej przedmiotu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Z kolei § 1 ust. 6 nakłada na Zleceniobiorcę obowiązek niezwłocznego poinformowania Zleceniodawcy o utracie bądź zmianie decyzji administracyjnych, zezwoleń lub innych okolicznościach dotyczących podmiotu przyjmującego odpady do tymczasowego zbierania. W § 1 ust. 9 umowy przewidziano, że dokumentem potwierdzającym przekazanie odpadów będzie Karta Przekazania Odpadów lub Karta Przekazania Odpadów Komunalnych. ​Izba podzieliła stanowisko przystępującego, iż z treści analizowanej umowy wynika wprost, że Zleceniobiorca występuje w charakterze podmiotu zbierającego odpady. Przewidziane w umowie czynności obejmują bowiem ich tymczasowe magazynowanie przed przekazaniem do instalacji przetwarzania, co wyczerpuje definicję magazynowania odpadów określoną w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach oraz definicję zbierania odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 tej ustawy, obejmującą również tymczasowe magazynowanie przez zbierającego. W konsekwencji Izba uznała, iż Zleceniobiorca jest podmiotem zbierającym odpady w rozumieniu przepisów ustawy o odpadach, posiadającym stosowne zezwolenie na zbieranie odpadów objętych zakresem umowy, co zostało w niej jednoznacznie oświadczone. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, skoro przepis ten dopuszcza wykonywanie magazynowania odpadów przez podmiot zbierający. Izba podzieliła również argumentację przystępującego, że żaden podmiot – w drodze decyzji administracyjnej – nie może wyłączyć skutku w postaci przeniesienia odpowiedzialności za odpady, jeżeli skutek taki wynika wprost z przepisów prawa. Jednocześnie również przychyliła się do stanowiska przystępującego, iż przeniesienie odpowiedzialności za gospodarowanie odpadami nie jest tożsame z wyłączeniem możliwości umownego uregulowania – w granicach zasady swobody umów – zasad współdziałania pomiędzy podmiotem odbierającym odpady, podmiotem przekazującym je do zbierania oraz podmiotem przyjmującym je do zbierania, w szczególności w zakresie określenia instalacji przetwarzania, do których odpady będą przekazywane, oraz sposobu ich przekazania. Obowiązujące przepisy nie narzucają bowiem ani zakresu, ani formy organizacyjnej przekazania odpadów za pośrednictwem podmiotu zbierającego. Zgodnie z art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości zobowiązany jest do przekazywania: 1. selektywnie zebranych odpadów komunalnych – bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady – do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, 2. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – bezpośrednio do instalacji komunalnej. Z treści powołanej regulacji jednoznacznie wynika, że ustawodawca dopuszcza przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych do przetwarzania za pośrednictwem innego podmiotu zbierającego odpady. Przepis ten nie ustanawia tożsamości podmiotowej pomiędzy odbierającym a zbierającym odpady, ani też nie nakłada obowiązku wykonywania czynności zbierania wyłącznie w miejscu, do którego odbierający posiada tytuł prawny (np. własnej stacji przeładunkowej). Przy piśmie z dnia 21 stycznia 2026 r. odwołujący złożył dowód w postaci analizy prawnej oraz opinii prawnej na okoliczność niedopuszczalności przekazywania odpadów do „tymczasowego magazynowania”/„cudzej stacji przeładunkowej”. Izba uznała ww. dowody za nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W świetle powyższego Izba uznała, iż zarzut nr 1 wskazany w petitum odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym, oferta przystępującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego, a sposób realizacji usług odpowiada wymogom wynikającym z przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W § 16 ust. 4 pkt 2 SW Z wskazano, iż: „Wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (załącznik nr 1.2 do SW Z); Dokument pn. Wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, w przypadku jego niezłożenia lub złożenia niezgodnie z jego treścią, nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta wykonawcy, który nie złoży tego dokumentu lub złoży niezgodnie z jego treścią podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” W § 1 ust. 9 projektu umowy zgodnie z art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady komunalne wymienione w ust. 4 do instalacji wymienionych w załączniku nr 5 Umowy. W myśl § 13 ust. 5 projektu umowy dopuszcza się zmianę Instalacji Przetwarzania Odpadów na etapie realizacji umowy. Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w odniesieniu do zarzutu nr 2 i nr 3. Należy wskazać, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Stosownie do art. 41 ust. 2 ustawy o odpadach zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów. Z treści decyzji administracyjnych przedłożonych wraz z odpowiedzią na odwołanie, a także z dowodów złożonych przez przystępującego w postaci stosownych zaświadczeń oraz wyciągu z rejestru Baz danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tj. BDO wynika, że wszystkie decyzje administracyjne dotyczące gospodarowania odpadami pozostają ważne i funkcjonują w obrocie prawnym. Ponadto spółka Eko-Max Recykling Sp. z o.o. jest wpisana do rejestru BDO, zaś zakład zlokalizowany w Zarzeczu został wskazany jako miejsce prowadzenia działalności w zakresie gospodarowania odpadami. W odniesieniu do przedmiotowych decyzji nie stwierdzono ich uchylenia ani nieważności, jak również nie wydano wobec ww. spółki decyzji administracyjnej nakazującej wstrzymanie działalności w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów. W świetle powyższego Izba uznała za niezasadne twierdzenia odwołującego, jakoby przystępujący, składając wraz z ofertą wykaz instalacji, dopuścił się wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez wskazanie spółki Eko-Max Recykling Sp. z o.o. jako podmiotu zbierającego oraz przetwarzającego odpady. Zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza, aby wskazanie tego podmiotu stanowiło podanie informacji nieprawdziwych bądź nieaktualnych, ani aby wyczerpywało przesłanki odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 u.z.n.k. wskazano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W myśl art. 15 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uznania, że działanie przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu – w celu uzyskania zamówienia – informacji nieprawdziwych, sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, dotyczących instalacji, do których odpady miałyby być przekazywane w toku realizacji zamówienia. Skoro bowiem instalacja wskazana w ofercie funkcjonuje na podstawie ważnych i skutecznych decyzji administracyjnych, a podmiot ją prowadzący posiada wymagane wpisy i uprawnienia, brak jest podstaw do przyjęcia, że na etapie realizacji zamówienia nie istniałaby możliwość legalnego zbierania i przetwarzania odpadów w tej instalacji. W konsekwencji Izba uznała, iż zarzut nr 7 odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, a odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu. W art. 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp wskazano, że: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 u.z.n.k przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Pismem z dnia 8 października 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących przyjętej ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie odpadów o kodach wymienionych w dalszej części pisma. W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 16 października 2025 r. przystępujący przedstawił wyjaśnienia, a także zastrzegł wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości). W piśmie z dnia 31 października 2025 r. zamawiający wskazał, że: „(…) po dokonaniu analizy przedłożonych dokumentów uznał, że złożone przez Państwa wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i postanowił, że, przedmiotowe dokumenty mogą zostać udostępnione na zasadach określonych w art. 74 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych z wyłączeniem informacji dotyczących kontrahentów wykonawcy. (…) Zamawiający podziela pogląd Wykonawcy. wyrażony w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy, że „w przypadku pozyskania tej wiedzy przez konkurenta, uzyska on informacje o tym, jakie warunki współpracy i u jakich kontrahentów uzyskuje Wykonawca. Może on zatem wystąpić do tych podmiotów z propozycją współpracy, przez co Wykonawca może utracić relacje biznesowe, które pozwalają mu oferować korzystne ceny zarówno na rynku zamówień publicznych jak i poza tym rynkiem korzystne warunki cenowe. Albo relacje takie, w sposób nieuzasadniony i kosztem Wykonawcy, może uzyskać jego konkurent posługując się uzyskanymi informacjami o działalności Wykonawcy, co zmniejszy konkurencyjność Wykonawcy i utrudni mu prowadzenie działalności w przyszłości.", a tym samym uznaje, że nazwy kontrahentów złożone w wyjaśnieniach i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i jako takie nie mogą być udostępnione innym wykonawcom.” Opierając się na powyższym, zamawiający, dokonując oceny złożonych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz z załącznikami, uznał, że nie spełniają one przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji postanowił o możliwości ich udostępnienia na zasadach określonych w art. 74 ustawy Pzp, z wyłączeniem informacji identyfikujących kontrahentów przystępującego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Służy ona zapewnieniu transparentności postępowania oraz realizacji zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady – stosownie do art. 18 ust. 2 ustawy – może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach wyraźnie przewidzianych w ustawie. Skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone w wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 599/23, zgodnie z którym instytucja zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być wykorzystywana instrumentalnie, jako narzędzie uniemożliwiające konkurentom realną ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Weryfikacja zasadności zastrzeżenia nie może polegać na bezkrytycznym przyjęciu twierdzeń wykonawcy, lecz powinna być oparta na obiektywnych przesłankach pozwalających ocenić, czy rzeczywiście zachodzi ryzyko naruszenia uzasadnionych interesów gospodarczych. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że dla umożliwienia innym wykonawcom oceny rzetelności wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wystarczające jest ujawnienie treści samych wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów (umów, faktur, ofert handlowych, sprawozdań), z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów przystępującego. Jednocześnie Izba podzieliła argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z którą ujawnienie nazw kontrahentów mogłoby prowadzić do realnego zagrożenia interesów gospodarczych wykonawcy. Pozyskanie przez konkurentów wiedzy o podmiotach, z którymi przystępujący współpracuje, oraz o warunkach tej współpracy, mogłoby umożliwić im podjęcie działań zmierzających do przejęcia relacji biznesowych lub uzyskania analogicznych warunków handlowych, co w konsekwencji mogłoby osłabić pozycję konkurencyjną wykonawcy na rynku zamówień publicznych i poza nim. W tym kontekście Izba uznała, że przekazanie odwołującemu wyliczeń kalkulacyjnych, umów, faktur, ofert handlowych oraz sprawozdań – przy jednoczesnym zanonimizowaniu nazw kontrahentów – umożliwiło mu dokonanie merytorycznej oceny dokumentów oraz skuteczne wniesienie odwołania. W konsekwencji Izba uznała, że nazwy kontrahentów wskazane w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny oraz w załącznikach do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i nie podlegają udostępnieniu innym wykonawcom. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pismem z dnia 8 października 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących przyjętej ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie odpadów o kodach wymienionych w dalszej części pisma. „ (…) Wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, wywołują następujące istotne części składowe formularza oferty (załącznik nr 1.1 do SWZ), które zamawiającemu wydają się rażąco niskie: 1) Cena jednostkowa za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: a) 15 01 01 — Opakowania z papieru i tektury: 20 01 01 — Papier i tektura; 15 01 09 Opakowania z tekstyliów, b) 15 01 07- Opakowania ze szkła; 20 01 02 — Szkło. Ponadto w ocenie zamawiającego zaproponowana przez Państwa cena jednostkowa brutto za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: a) 15 01 01 — Opakowania z papieru i tektury; 20 01 01 — Papier i tektura; 15 01 09 Opakowania z tekstyliów: 135,00 z1 jest niższa o 57,19% od średniej arytmetycznej wskazanej ceny jednostkowej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawieart.226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp b) 15 01 07 - Opakowania ze szkła: 20 01 02— Szkło: 135,00 zł jest niższa o 56,37% od średniej arytmetycznej wskazanej ceny jednostkowej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Proszę o informację, w których konkretnych instalacjach zostaną zagospodarowane odpady o ww. kodach wynikających ze złożonego w ofercie wykazu instalacji zgodnie ze złożoną ofertą. Nasze wątpliwości budzą zagospodarowania poszczególnych rodzajów ww. odpadów, które są znacząco niższe niż ceny zagospodarowanie odpadów w okolicznych instalacjach oraz niższe niż ceny. które oferenci zaproponowali w okolicznych gminach uczestnicząc w przetargach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w 2025 r.” W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 16 października 2025 r. przystępujący przedstawił wyjaśnienia. Bezsporne pomiędzy stronami pozostawało, iż zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w zakresie przyjętych cen jednostkowych za zagospodarowanie określonych frakcji odpadów. Z treści wezwania jednoznacznie wynika, że wątpliwości zamawiającego dotyczyły wyłącznie części formularza ofertowego (załącznik nr 1.1 do SW Z), które – w ocenie zamawiającego – mogły nosić znamiona rażąco niskiej ceny, tj. cen jednostkowych za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: 15 01 01 – opakowania z papieru i tektury, 20 01 01 – papier i tektura, 15 01 09 – opakowania z tekstyliów, 15 01 07 – opakowania ze szkła, 20 01 02 – szkło. Jednocześnie w petitum odwołania odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że złożone przez tego przystępującego wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła, że przedmiot wezwania do wyjaśnień został przez zamawiającego jednoznacznie i precyzyjnie określony – dotyczył wyłącznie cen jednostkowych za zagospodarowanie wskazanych frakcji odpadów. Tym samym zarzuty odnoszące się do braku wyjaśnień w zakresie innych elementów kalkulacyjnych, takich jak koszty odbioru odpadów, koszty transportu do instalacji, koszty pracy pracowników, koszty sprzętu, materiałów eksploatacyjnych, przeładunku czy też ryzyk kontraktowych, pozostają irrelewantne wobec zakresu skierowanego wezwania. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, iż nieuprawnione jest rozszerzanie zakresu obowiązku złożenia wyjaśnień ponad treść wezwania. Skoro zamawiający powziął wątpliwości wyłącznie co do cen jednostkowych za zagospodarowanie określonych frakcji, to jedynie w tym zakresie przystępujący zobowiązany był do przedstawienia stosownych wyjaśnień i dowodów. Za niezasadne Izba uznała również twierdzenia, jakoby cena za zagospodarowanie odpadów objętych wezwaniem powinna obejmować koszty pracy związane z bieżącą sprawozdawczością. Należy wskazać, że koszty te pozostają związane z procesem odbioru odpadów, a nie z ich zagospodarowaniem. Izba zwróciła przy tym uwagę, iż odwołujący nie sformułował zarzutu polegającego na zaniechaniu przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w szerszym zakresie. Brak takiego zarzutu wyklucza możliwość dokonywania przez Izbę oceny prawidłowości zakresu samego wezwania, które nie zostało objęte granicami odwołania. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący wskazał, że zaoferowane ceny jednostkowe są rzetelne, a także uzasadnione, gdyż dotyczą frakcji odpadów komunalnych stanowiących surowce wtórne, generujące przychód po stronie podmiotu zagospodarowującego. Przedstawił przy tym szczegółową argumentację oraz stosowne dowody, potwierdzające możliwość osiągnięcia przychodów z dalszego obrotu surowcami wtórnymi oraz zasadność przyjętego modelu kalkulacyjnego. Izba stwierdziła, że dowody dotyczące innych postępowań, czyli formularze cenowe oraz tabele kosztowe, złożone przez przystępującego w innych postępowaniach, bądź cenniki nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odmiennie sformułował dokumenty zamówienia, w tym warunki określone w SW Z, a także zakres dokumentów wymaganych do złożenia jako oferta oraz ich treść określoną w przygotowanych wzorach. W konsekwencji w ramach niniejszego postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny wyłącznie faktów i okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu, bez odwoływania się do innych postępowań prowadzonych przez tego samego zamawiającego. W konsekwencji Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego odpowiadały zakresowi wezwania, a zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę. W normie prawnej art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut nr 6 wskazany w petitum odwołania. Jak wynika z dokumentacji postępowania, przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2025 r., złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp, dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazał instalacje, do których będą przekazywane odpady o kodach: 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 20 01 01 (papier i tektura), 15 01 07 (opakowania ze szkła) oraz 20 01 02 (szkło). Jednocześnie w treści powyższych wyjaśnień nie została wskazana instalacja prowadzona przez Z.K. jako miejsce zagospodarowania wskazanych frakcji odpadów. Podmiot ten nie został również wymieniony jako strona umowy nr 01/06/2025 z dnia 26 czerwca 2025 r., przedłożonej przez przystępującego w toku postępowania. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż przystępujący w ramach realizacji zamówienia zamierzał przekazywać wskazane frakcje odpadów do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych M.W., a tym samym zarzut sformułowany w tym zakresie nie został potwierdzony zgromadzonym materiałem dowodowym. Mając na uwadze powyższe, przystępujący nie dokonał zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia regulacji wynikających z ustawy Pzp. KIO 5397/25 W myśl § 3 SWZ: „Tryb udzielenia zamówienia oraz informacja o uprzedniej ocenie ofert, zgodnie z art. 139 ustawy Pzp 1. Trybem udzielenia zamówienia jest przetarg nieograniczony, zgodnie z art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawa będzie dalej w skrócie nazywana „ustawą Pzp”. 2. Opis postępowania zamawiającego na etapie dokonywania oceny spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia w niniejszym postępowaniu: 1) Etap I – Zamawiający mając na względzie uprawnienie nadane treścią art. 139 ust. 1 ustawy Pzp najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 2) Etap II – Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 3. Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 2 pkt 1, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 4. Zamawiający kontynuuje procedurę ponownego badania i oceny ofert, o której mowa w ust. 3, w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia”. 3. Zgodnie z § 10 ust.1 SW Z: Dla udokumentowania spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę oraz brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 57 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą aktualnego na dzień składania ofert: oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym dokumentem” załącznik nr 2 – składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Uwaga I. Jednolity dokument, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. (…)” Ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: 1) MS-EKO Sp. z o.o. z ceną ofertową brutto: 31 973 056,88 zł; 2) Konsorcjum: PARTNER D.A. Sp. z o. o. oraz PARTNER Sp. z o. o. Sp. K. z ceną ofertową brutto: 32 423 719,08 zł. Pismem z dnia 29 września 2025 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ odwołujący do terminu składania ofert nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, załącznik nr 2 do SWZ. W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 6 października 2025 r. odwołujący uzupełnił oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w wymaganym zakresie. Przy piśmie z dnia 23 października 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 126 ust.1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w dniu 3 listopada 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe. Pismem z dnia 7 listopada 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust.1 Pzp, tj.: wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na trenie gminy Legionowo obejmujący wszystkie kody odpadów objętych zamówieniem, wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny o którym mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r o odpadach, dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000 PLN; W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 12 listopada 2025 r. odwołujący przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe. W dniu 21 listopada 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, przyznając jej łączną ocenę 100 pkt. Oferta przystępującego zajęła drugie miejsce z wynikiem 99,17 pkt. Biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący skierował zarzuty wobec oferty przystępującego związane z zaniechaniem wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. W odniesieniu do legitymacji procesowej wskazał, że: (…) „Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu nie jest prawomocna. Tym samym w przypadku wniesienia przez Konsorcjum Partner odwołania kwestionującego wynik Postępowania, wybór oferty Odwołującego może zostać wzruszony. Odwołujący w takiej sytuacji może utracić pierwsze miejsce w rankingu lub status wykonawcy, w przypadku podniesienia zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty, czego konsekwencją byłaby utrata możliwości uzyskania zamówienia oraz powstanie po jego stronie szkody w postaci utraconego zysku. W interesie Odwołującego jest więc podnoszenie na tym etapie zarzutów względem oceny pozostałych ofert. Pzp przewiduje bowiem terminy prekluzyjne na wniesienie odwołania. Jeżeli złożenie odwołania nastąpi z przekroczeniem terminu określonego w art. 515 Pzp, to stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie podlega odrzuceniu. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej (w wyniku odwołania wniesionego przez Konsorcjum Partner) to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego nastąpiłoby z uchybieniem terminu. (…) Ponadto nie można odmówić Odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania, mającego na celu ochronę jego praw i interesów związanych z możliwością udziału w przyszłym postępowaniu. W sytuacji, gdyby Odwołujący został wyeliminowany z Postępowania w wyniku odwołania wniesionego przez konkurencyjnego wykonawcę (Konsorcjum Partner), oczywistym pozostaje, że w jego interesie leży unieważnienie Postępowania. W kolejnym postępowaniu ma bowiem możliwość uzyskania zamówienia. Niewniesienie odwołania może zatem spowodować szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zysku z wykonania zamówienia, które uzyskać może wykonawca podlegający odrzuceniu. Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, w ramach której interes we wniesieniu odwołania posiada każdy wykonawca sklasyfikowany w rankingu.(…)” Odwołujący również powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast, zamawiający oraz przystępujący zajęli odmienne stanowisko, stwierdzając brak legitymacji procesowej odwołującego podnosząc, że „W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania (…) w ogóle nie wykazał spełnienia którejkolwiek z przesłanek, bowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”. Ponadto podkreślali, że: „ (…) celem wnoszenia środków ochrony prawnej jest uzyskanie przez wykonawcę zamówienia, w rozpoznawanym przypadku, wykonawca został wybrany w postępowaniu. Brak wykazania choćby jednej z nich powoduje nieskuteczność złożonego dowołania. Wymaga odnotowania, że odniesienie do posiadania statusu wykonawcy - podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu - nie jest wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. (…) nie w każdym przypadku wykonawca będzie miał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, bowiem ustawodawca w sposób jednoznaczny przewidział okoliczności w jakich to uprawnienie po stronie wykonawcy się materializuje”. Powołali się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 505 ustawy Pzp środki ochrony prawnej (…) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia wynika z faktu złożenia oferty oraz z okoliczności, że postępowanie nie zostało zakończone zawarciem umowy. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia stanowi uporządkowany ciąg czynności prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty, kończący się zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania, przy czym samo zawarcie umowy nie jest czynnością w postępowaniu. W myśl art. 254 ustawy Pzp, postępowanie kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy albo jego unieważnienia. Tym samym, wybór oferty najkorzystniejszej nie jest równoznaczny z zawarciem umowy. Potwierdzają to art. 264 ust. 1 oraz art. 265 ust. 1 ustawy Pzp, które przewidują obowiązek zachowania określonych terminów przed zawarciem umowy oraz publikację ogłoszenia o udzieleniu zamówienia po zakończeniu postępowania. Dopiero zawarcie umowy przesądza o definitywnym zakończeniu postępowania. Do tego momentu interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest zaspokojony, a ewentualne naruszenia przepisów ustawy mogą prowadzić do powstania szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, przesłanka szkody, o której mowa w ww. normie prawnej, powinna być badana w kontekście całego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie w odniesieniu do konkretnego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody należy rozumieć szeroko, jako uszczerbek w dobrach prawnie chronionych, mający charakter zarówno bezpośredni, jak i ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, w drugim natomiast jego sytuacja prawna zostaje zagrożona możliwością poniesienia szkody w przyszłości, będącej następstwem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Taka możliwość zachodzi również w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została wprawdzie wybrana jako najkorzystniejsza, jednakże wybór ten jest kwestionowany przez innych wykonawców, w szczególności poprzez wniesienie odwołania zmierzającego do odrzucenia jego oferty. W orzecznictwie Izby nie odmawia się bowiem wybranemu wykonawcy posiadania interesu w takim przypadku, gdyż dokonany wybór oferty nie ma charakteru ostatecznego i może zostać podważony oraz unieważniony. W konsekwencji wykonawca ten może utracić status podmiotu, o którym mowa w art. 505 i art. 528 pkt 2 ustawy Pzp (podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania) który uprawniałby go do złożenia odwołania w terminie późniejszym. Sytuacja ta jest szczególnie widoczna w przypadku łącznego rozpoznawania wniesionych odwołań – jak w niniejszej sprawie – czego efektem może być konieczność unieważnienia wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji skład orzekający uznał, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował tzw. procedurę odwróconą, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Istotą tej procedury jest dokonanie w pierwszej kolejności oceny ofert w oparciu o kryteria oceny określone w dokumentach zamówienia, a dopiero następnie – wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona – przeprowadzenie badania podmiotowego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Należy wyraźnie odróżnić etap oceny ofert od etapu ich badania. Ocena ofert polega na porównaniu złożonych ofert według przyjętych kryteriów i ustaleniu ich rankingu. Badanie ofert obejmuje natomiast weryfikację, czy oferta podlega odrzuceniu, a w odniesieniu do wykonawcy – czy nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Negatywny wynik tej weryfikacji skutkuje czynnościami zamawiającego w postaci odrzucenia oferty albo wykluczenia wykonawcy. Celem procedury odwróconej jest usprawnienie postępowania poprzez ograniczenie czynności weryfikacyjnych wyłącznie do wykonawcy, którego oferta – na etapie oceny – uzyskała najwyższą liczbę punktów. Mając na uwadze powyższe, zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzenia badania podmiotowego pozostałych wykonawców, dopóki oferta najwyżej oceniona nie zostanie skutecznie zakwestionowana lub nie zajdą podstawy do jej odrzucenia bądź wykluczenia wykonawcy. W realiach niniejszej sprawy odwołujący kwestionuje ocenę podmiotową przystępującego, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Tymczasem z dokumentacji postępowania nie wynika, aby zamawiający – na etapie oceny ofert – dokonał badania podmiotowego przystępującego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Fakt, iż zamawiający żądał złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dalej „JEDZ”, a następnie zwracał się o wyjaśnienia do treści JEDZ – co nie było kwestionowane przez odwołującego – nie prowadzi do wniosku, że procedura z art. 139 ustawy Pzp nie może być stosowana. Należy przy tym zauważyć, że JEDZ nie stanowi podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 30 grudnia 2024 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415). Wskazane czynności nie stanowiły weryfikacji skutkującej rozstrzygnięciem w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw wykluczenia. Co istotne, wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zostało skierowane do odwołującego jako wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Natomiast, analogiczne wezwanie nie zostało skutecznie skierowane do przystępującego, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba podkreśla, że ciężar dowodu w zakresie wykazania naruszenia przepisów ustawy oraz jego wpływu – rzeczywistego lub potencjalnego – na wynik postępowania spoczywa na odwołującym. Samo powołanie się na hipotetyczną możliwość nieprawidłowości po stronie przystępującego nie jest wystarczające dla skutecznego podważenia czynności zamawiającego. Odwołujący nie wykazał – zgodnie z ciążącym na nim ciężarem dowodu – że zamawiający dokonał badania podmiotowego przystępującego w zakresie podstaw wykluczenia bądź spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani aby zaniechał czynności, do której był ustawowo zobligowany. W myśl art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo wobec zaniechania czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie przepisów Pzp. Z powyższego wynika, że warunkiem dopuszczalności rozpoznania odwołania jest istnienie w dacie jego wniesienia czynności zamawiającego albo zaniechania czynności, do której zamawiający był ustawowo zobowiązany. Innymi słowy, w chwili wniesienia środka ochrony prawnej musi istnieć tzw. substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Brak takiego substratu – rozumiany jako brak czynności podjętej w postępowaniu bądź brak ustawowego obowiązku jej dokonania – skutkuje niedopuszczalnością odwołania. Odwołanie nie może bowiem zmierzać do abstrakcyjnej kontroli działań zamawiającego ani do kwestionowania hipotetycznych, przyszłych czynności, które nie zostały jeszcze podjęte. W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał ani zaistnienia czynności sprzecznej z przepisami ustawy, ani zaniechania czynności obligatoryjnej. Co więcej, nie wykazał również, aby podnoszone zarzuty mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzuty odwołania odnoszą się do czynności, których zamawiający – przy zastosowaniu procedury odwróconej – nie był zobowiązany podejmować na tym etapie postępowania, czyli badania spełniania warunków udziału w postępowaniu ani istnienia podstaw wykluczenia wobec przystępującego, którego to oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W konsekwencji, jeżeli na moment wniesienia odwołania brak było czynności zamawiającego podlegającej zaskarżeniu albo nie zaistniało zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, odwołanie podlega oddaleniu. Ponadto, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, co skutkowało oddaleniem odwołania w całości. KIO 5390/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 5397/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). …

…Sygn. akt: KIO 5132/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawcę DAR ALHANDASAH POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142B (02-305 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy Wrocław Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Granicznej 190 (54-530 Wrocław) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia AKE Studio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie przy ul. Alfreda Dauna 66 (30-629 Kraków) i WLC Inżynierowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 123/70 (31-571 Kraków) orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1). 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie w całości wszystkich dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych pismem z dnia 31 października 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia AKE Studio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i WLC Inżynierowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Port Lotniczy Wrocław Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez w ykonaw c ę DAR ALHANDASAH POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Port Lotniczy Wrocław Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2zasądza od zamawiającego Portu Lotniczego Wrocław Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę DAR ALHANDASAH POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 5132/25 Uzasadnie nie Port Lotniczy Wrocław Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie koncepcji architektoniczno-funkcjonalnej oraz dokumentacji projektowej dla przebudowy i rozbudowy Terminala Portu Lotniczego we Wrocławiu oraz innych obiektów na terenie PL Wrocław wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”, wewnętrzny identyfikator: 1/2025/NZP (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem wydania: Dz.U. S: 18/2025, numer publikacji ogłoszenia 55184-2025 w dniu 27 stycznia 2025 r. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 17 listopada 2025 r. wykonawca DAR ALHANDASAH POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum firm AKE Studio Sp. z o. o. Sp. k. oraz W LC Inżynierowie Sp. z o. o. Sp. k. (zwanego dalej: „Konsorcjum AKE”), które podlega wykluczeniu, 2)zaniechaniu przez Zamawiającego odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych przez Konsorcjum AKE jako tajemnica przedsiębiorstwa, 3)wyborze oferty Konsorcjum AKE jako najkorzystniejszej. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum AKE, które podlega wykluczeniu z Postępowania, ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum AKE przedłożyło w złożonym wykazie osób nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia Pana W.T., który nie posiada wymaganych uprawnień. W wykazie osób Konsorcjum AKE powołało się na interpretację Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa nr MOIIB/OKK/0289/12 z dnia 21 sierpnia 2012 r., która co najmniej od 20 listopada 2020 r. jest nieaktualna. Ponadto Pan W.T. nie posiada wymaganego doświadczenia — nie wykonał dokumentacji projektowej w wymaganej branży telekomunikacyjnej ani w wymaganym zakresie, tj. projektu budowlanego i wykonawczego — co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. O powyższych okolicznościach Konsorcjum AKE miało lub powinno było mieć wiedzę. ewentualnie: 2)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) (zwanej dalej: „uznk”) poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum AKE pismem z dnia 31 października 2025 r., tj. Pismo przewodnie Konsorcjum z 30 października 2025 r. w sprawie wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, w części pn. „Uzupełnienie Wykazu osób” oraz Uzupełniony Wykaz osób, w całości, pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Wobec powyżej wskazanych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum AKE (w przypadku uwzględnienia zarzutu oznaczonego pkt 1), 4)nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum AKE pismem z dnia 31 października 2025 r. (w przypadku uwzględnienia zarzutu oznaczonego pkt 2), 5)nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert, 6)zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wniósł ponadto o dopuszczenie dowodu z dokumentów wskazanych przez niego w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2025 r. poinformował o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp w związku z tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Jak wskazał Odwołujący Zamawiający przeznaczył kwotę 17 589 000,00 zł, którą podwyższył do wysokości ceny oferty Konsorcjum AKE tj. 18 191 700,00 zł, a więc budżecie Zamawiającego mieściły się tylko oferty PIG Architekci Sp. z o. o. oraz Konsorcjum AKE, które w dniu 4 sierpnia 2025 r. zostały odrzucone. Zamawiający nie zdecydował się na podwyższenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny oferty kolejnej z rankingu w związku z czym unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Decyzję o unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty zaskarżyło wyłącznie Konsorcjum AKE. Następnie Odwołujący podniósł, że wyrokiem z dnia 2 października 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3436/25, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła w całości odwołanie Konsorcjum AKE i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum AKE oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym nakazała wezwać Konsorcjum AKE na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum AKE wyłącznie na podstawie przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a więc Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a co za tym idzie nie dokonywała oceny, czy zaistniały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Izba nie badała zatem, czy Konsorcjum AKE wprowadziło Zamawiającego w błąd, a tym samym – czy w świetle tych okoliczności dopuszczalne jest poprawienie wykazu osób. Jak wskazał dalej Odwołujący, wyrok KIO nie legalizuje zatem w całości postępowania Zamawiającego, lecz odnosi się wyłącznie do konieczności umożliwienia Konsorcjum AKE poprawienia wykazu osób w kontekście błędnie i niekompletnie sformułowanych podstaw jego odrzucenia. Izba nakazała co prawda wezwanie Konsorcjum AKE do poprawienia wykazu, lecz jednocześnie zobowiązała Zamawiającego do ponownej oceny ofert. Zamawiający jest więc dalej uprawniony do ponownej weryfikacji wystąpienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w kontekście informacji dotyczących p. W.T.. Takie rozumowanie pozostaje w zgodzie z art. 110 ust. 1 Pzp i takiej weryfikacji, po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający dokonał – wezwał Konsorcjum AKE do wyjaśnień, których konsorcjum udzieliło w piśmie z dnia 31 października 2025 r. Odwołujący nie zgadza się jednak z oceną Zamawiającego w tym zakresie, czego wyraz stanowi niniejsze odwołanie. Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, w ramach której interes we wniesieniu odwołania posiada każdy wykonawca sklasyfikowany w rankingu. Odwołujący wskazuje ponadto, że jego oferta wprawdzie nie mieści się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, jednak zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do wysokości najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że decyzja o wysokości środków przeznaczonych na realizację zamówienia nie ma charakteru ostatecznego i może zostać w przyszłości zmodyfikowana. Biorąc zaś pod uwagę wszystkie kryteria selekcji (cena + doświadczenie projektantów i specjalistów) oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu, tzn. zaraz po ofercie Konsorcjum AKE, kwestionowanej tym odwołaniem. Odwołujący ma również interes w unieważnieniu postępowania, ponieważ będzie miał wtedy możliwość weryfikacji ceny i złożenia oferty mieszczącej się w budżecie Zamawiającego w ramach przetargu, który zostanie wszczęty na ten sam przedmiot zamówienia w związku z unieważnieniem Postępowania. Bezpodstawne uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum AKE za skuteczne uniemożliwia z kolei konkurencji weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum AKE. Odwołujący nie ma możliwości sformułowania zarzutów odwołania względem uzupełnionego wykazu osób. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 20 listopada 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia AKE Studio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i WLC Inżynierowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „Przystępującym”). W dniu 31 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1) i oddalenie w zakresie zarzutu nr 2), 2. ewentualnie: oddalenie odwołania w całości; 3. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie swoich wniosków. Odnośnie do wniosku o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1), Zamawiający podkreślił, że w jego ocenie powyższa kwestia została już rozpoznana w sprawie o sygn. KIO 3463/25. Jest ona więc objęta powagą rzeczy osądzonej i nie może być w związku z art. 528 pkt 5) Pzp, przedmiotem kolejnego postępowania odwoławczego. W wyroku KIO 3436/25, Izba rozpatrując odwołanie Konsorcjum AKE nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum AKE oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Konsorcjum AKE, w tym wezwanie Konsorcjum AKE na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia lub poprawienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób. Zamawiający wskazał, że Izba rozpoznając odwołanie związana jest zarzutami odwołującego oraz stanem faktycznym przez niego wskazanym, tj. „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, jednocześnie podkreślając, iż zgodnie z orzecznictwem oraz poglądami doktryny, Izba będąc związana treścią zarzutu, nie jest jednak związana przedstawioną w nich kwalifikacją prawną oraz żądaniami. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Zamawiającego należy stwierdzić, iż skoro Izba rozpatrując odwołanie Konsorcjum AKE nie tylko nakazała unieważnić czynność unieważnienia postępowania, ale również wezwać Konsorcjum AKE do przedłożenia wyjaśnień, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, to Izba uznała, iż nie występują przesłanki do wykluczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie p. W.T. (nie tylko ze względu na podstawę prawną wskazaną w odwołaniu) jako osoby posiadającej uprawnienia projektanta branży teletechnicznej, a Zamawiający jest zobowiązany do ponownej oceny oferty Konsorcjum AKE po złożeniu przezeń wyjaśnień. Zdaniem Zamawiającego Izba, nakazując mu konkretny sposób zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp, zamknęła Zamawiającemu drogę do podjęcia innej niż wskazana w wyroku decyzji, co do wezwania Konsorcjum AKE. Zamawiający zgodnie przepisami, nie może bowiem wzywać wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1, jeśli istnieją niezależne przesłanki odrzucenia oferty, przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Takie działanie stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy. Innymi słowy Zamawiający wskazał, że jeśli w postepowaniu istniałyby przesłanki odrzucenia oferty, na które wskazuje Odwołujący, Zamawiający nie mógłby wykonać wyroku (tj. wezwać Konsorcjum AKE w sposób wyrokiem przewidziany) jednocześnie nie naruszając przepisu art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp (który zabrania wzywania wykonawcy, jeśli istnieją inne przesłanki odrzucenia oferty). To też, należy stwierdzić, że odwołanie dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Podsumowując swój wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1) Zmawiający dodał, że cała oś sporu w sprawie KIO 3634/25 opierała się o oświadczenie dotyczące uprawnień p. W.T., więc nawet przedmiotowo nie była to materia niezwiązana z przedmiotem ówczesnego postępowania odwoławczego, była wręcz jego istotą. Co więcej, zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 – Izba uwzględnia odwołanie (a to miało miejsce w sprawie KIO 3436/25) tylko jeśli zidentyfikuje takie naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Jeśli oferta Konsorcjum AKE podlegałaby odrzuceniu na podstawie sugerowanej przez Odwołującego w niniejszej sprawie, art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp uniemożliwiłby Izbie uwzględnienie odwołania w sprawie KIO 3436/25. W konsekwencji Zamawiający podniósł, że w sprawie występują przesłanki odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu pierwszego, o których mowa w art. 528 pkt 5) PZP. W tym samym dniu tj. 31 grudnia 2025 r. Przystępujący przedłożył pismo procesowe, wskazuję, że odwołanie jest spóźnione i dlatego powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Ewentualnie, w przypadku dopuszczenia odwołania do rozpoznania podnoszę, że zarzuty i twierdzenia podniesione przez Odwołującego są w całości bezzasadne i wnoszę o oddalenie Odwołania w całości. Przystępujący przedstawił argumentację na poparcie swoich wniosków. Odnośnie do wniosku o odrzucenie odwołania, Przystępujący na posiedzeniu zmodyfikował swoja stanowisko wskazując, iż wnosi o odrzucenie odwołania tylko w zakresie zarzutu nr 1), argumentując to tym, że w dniu 04 sierpnia 2025 r. Zamawiający działając na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp i art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Konsorcjum AKE jako niezgodnej z warunkami zamówienia, wskazując w uzasadnieniu, że „osoba wskazana przez Wykonawcę jako Projektant branży teletechniczne nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z, a tym samym oferta Wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Skutkuje to niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty” a w związku z faktem, że była to jedyna oferta mieszcząca się w przyjętym przez Zamawiającego budżecie – o unieważnieniu postępowania. W związku z powyższym, jak wskazał Przystępujący, to od 04 sierpnia 2025 r. zaczął biec termin na wniesienie odwołania. Konsorcjum AKE jako jedyne spośród wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, złożyło od ww. czynności i zaniechań odwołanie, co doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku o sygn. KIO 3436/25, a w konsekwencji do unieważnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty AKE oraz do wezwania Konsorcjum AKE do uzupełnienia Wykazu osób. Przystępujący podkreślił, że co istotne dla oceny zasadności odrzucenia odwołania wniesionego przez Odwołującego, powyższe okoliczności na podstawie, których Odwołujący wniósł obecne odwołanie, znane były wszystkim wykonawcom, w tym i Odwołującemu (a co najmniej były dla nich dostępne), już w dniu 04 sierpnia 2025 r. Zatem, skoro Odwołujący obecnie na podstawie tych samych, uprzednio dostępnych dokumentów stwierdził, że Konsorcjum AKE powinno zostać wykluczone z postępowania, to już wówczas, w terminie od 04 sierpnia 2025 r. do 15 sierpnia 2025 r. (ostatni dzień dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołania) powinien był zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej wnieść własne odwołanie, zmierzające do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Z daleko idącej ostrożności Przystępujący dalej podniósł, że niecelowym i nieuzasadnionym byłoby w takiej sytuacji przyjęcie, że wskutek ogłoszenia przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum AKE i o unieważnieniu postępowania interes Odwołującego został zrealizowany, ponieważ teoretycznie mógłby wziąć udział w kolejnym przetargu. Przede wszystkim, zdaniem Przystępującego ww. czynności były nieprawomocne, a Odwołujący chcąc podjąć się skutecznej ochrony swoich praw nie powinien był liczyć na utrzymanie się ww. decyzji i wszczęcie nowego postępowania (które jest przecież zdarzeniem przyszłym i niepewnym), tylko zainicjować postępowanie odwoławcze poprzez wniesienie własnego odwołania. Zwłaszcza, jeżeli na podstawie znanych wówczas wszystkim wykonawcom dokumentów uznał, że Konsorcjum AKE podlega wykluczeniu. Dlatego teżbierną postawę Odwołującego na ówczesnym etapie postępowania, która w ocenie Przystępującego eliminuje możliwość rozpoznania odwołania w obecnie toczącym się postępowaniu odwoławczym obrazuje fakt, że Odwołujący nie dość, że nie wniósł własnego odwołania w terminie, to nawet nie zdecydował się przystąpić po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego zainicjowanego przez Konsorcjum AKE. Końcowo Przystępujący wskazał, że pomimo faktu, że oferta Odwołującego nie mieściła się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, Odwołujący tym bardziej powinien był wnieść odwołanie w terminie rozpoczynającym swój bieg 04 sierpnia 2025 r., ponieważ tylko w ten sposób mógł liczyć na doprowadzenie do wyboru swojej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Jeżeli jednak, pomimo zaistnienia ww. okoliczności Odwołujący nie wniósł w terminie 10-dniowym licząc od 04 sierpnia 2025 r. odwołania, to obecnie wniesione odwołanie należy uznać za spóźnione i podlegające odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 12 stycznia 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego wyrażonego w pismach procesowych z dnia 31 grudnia 2025 r. W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, czyli wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, w zakresie zarzutu nr 1) Odwołujący podniósł, ż e w dniu 04 sierpnia 2025 r. postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na brak zwiększenia przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do poziomu odpowiadającego cenie oferty Odwołującego. W konsekwencji odrzucenia ofert PIG Architekci Sp. z o.o. oraz Przystępującego, to właśnie oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu (biorąc pod uwagę cenę i kryteria pozacenowe). Jak dalej podkreślił Odwołujący, nie miał on zatem realnej możliwości, aby poprzez odwołanie od czynności z dnia 04 sierpnia 2025 r. doprowadzić do wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej, skoro przyczyną unieważnienia postępowania był brak zwiększenia środków do poziomu odpowiadającego cenie jego oferty. Na tamtym etapie postępowania Odwołujący nie był więc w stanie wykazać rzeczywistego interesu w uzyskaniu zamówienia ani realnej możliwości poniesienia szkody, ponieważ i tak nie mógłby uzyskać zamówienia — niezależnie od tego, z jakiej przesłanki ostatecznie zostałaby odrzucona oferta Przystępującego. Czynność unieważnienia postępowania z dnia 04 sierpnia 2025 r., obejmująca także decyzję dotyczącą kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, została natomiast unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3436/25. Na obecnym etapie postępowania, zdaniem Odwołującego ma on więc realną szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ jest sklasyfikowany na drugim miejscu rankingu (zaraz po ofercie Przystępującego), a kwestia wysokości środków przeznaczonych na jego sfinansowanie pozostaje otwarta. Zamawiający nie kwestionuje przy tym interesu Odwołującego - nie twierdzi, że nie jest w stanie zwiększyć środków przeznaczonych na realizację zamówienia do poziomu odpowiadającego cenie oferty Odwołującego. W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie 528 pkt 5 ustawy Pzp, czyli dotyczącego czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, w zakresie zarzutu nr 1) Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności, że stanowisko Zamawiającego prezentowane w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 grudnia 2025 r. nie pozostaje w zgodzie z czynnościami podejmowanymi przez niego w postępowaniu po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3436/25. Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nadal wyjaśniał kwestie dotyczące uprawnień p. W.T. (wezwanie z dnia 24 października 2025 r.). Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 31 października 2025 r. i nie kwestionował zakresu wskazanego wezwania. Oznacza to, że Zamawiający — za aprobatą Przystępującego — także po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3436/25, kontynuował weryfikację w kierunku przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z oświadczeniami Przystępującego zawartymi w wykazie osób, które dotyczą uprawnień p. W.T. Przechodząc dalej, Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Nakazanie przez Izbę wezwania Przystępującego do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób nie wyłącza zatem możliwości dalszej weryfikacji wszystkich złożonych przez niego oświadczeń pod kątem przesłanek wykluczenia, w tym tej przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym bardziej że Izba zobowiązała również Zamawiającego do ponownej oceny ofert. Ponadto zdaniem Odwołującego za zbyt daleko idącą nadinterpretację art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy uznać twierdzenie Zamawiającego, jakoby na tej podstawie Izba była zobowiązana do zweryfikowania również wystąpienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przyjmując taki sposób rozumowania, należałoby uznać, że Izba w każdym przypadku musiałaby badać wszystkie możliwe przesłanki wykluczenia i odrzucenia ofert, także te, które nie były objęte czynnościami Zamawiającego ani zarzutami odwołania. Takie stanowisko pozostaje natomiast w sprzeczności z art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów nieuwzględnionych w odwołaniu. Końcowo Przystępujący zaznaczył, że oczywiste jest przy tym, że ani czynności Zamawiającego, ani wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3436/25, w ogóle nie odnosiły się do przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Nie można zatem uznać, że w niniejszej sprawie zachodzi problem powagi rzeczy osądzonej. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, iż zarzut oznaczony w odwołaniu jako zarzuty nr 1) nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ był on w ocenie Izby spóźniony. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wskazania wymaga, iż zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei w myśl art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Mając na uwadze powyższe, Izba co do zasady podziela wniosek wraz z uzasadnieniem postawiony przez Przystępującego, w zakresie wskazującym na to iż, Odwołujący w rozstrzyganej sprawie w zakresie zarzutu nr 1) powołuje się na okoliczności i dokumenty, które znane były już Odwołującemu już w dacie 04 sierpnia 2025 r., a więc wówczas kiedy Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o odrzuceniu m.in. oferty Przystępującego wskazując w uzasadnieniu prawnym swej decyzji, że: „działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i w związku z art. 218 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwaną dalej PZP – Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę Konsorcjum firm: AKE Studio Sp. z o.o. Sp. k. – Lider Konsorcjum ul. Alfreda Dauna 66, 30-629 Kraków; W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. – Partner Konsorcjum, ul. Mogilska 123/70, 31-571 Kraków, jako niezgodną z warunkami zamówienia.” a następnie o unieważnieniu prowadzone postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Dlatego też zdaniem składu orzekającego, termin 10dniowy na wniesienie odwołania przez Odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, rozpoczął swój bieg od daty 04 sierpnia 2025 r. Innymi słowy czynnością Zamawiającego, która mogłaby stanowić podstawę do stawiania zarzutu nr 1) Odwołujący powziął w chwili przekazania przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty Przystępującego i unieważnieniu postępowania. Tym samym, stawianie zarzutów w odwołaniu z dnia 17 listopada 2025 r. w odniesieniu do okoliczności, o których Odwołujący dowiedział się już w dacie 04 sierpnia 2025 r., uznać należało za niedopuszczalne. Dlatego też skład orzekający nie przychylił się do argumentacji Odwołującego, wskazującej na to, że składając odwołanie w terminie 10-dniowym od daty 04 sierpnia 2025r. mogło być uznana za odwołanie „na wszelki wypadek” czy też, że Odwołujący nie był w stanie wykazać rzeczywistego interesu w uzyskaniu zamówienia ani realnej możliwości poniesienia szkody, ponieważ i tak nie mógłby uzyskać zamówienia. W konsekwencji, wszystkie podnoszone przez Odwołującego argumenty zawarte obecnie w treści odwołania w ramach zarzutu nr 1) co do zakresu doświadczenia p. W.T.a są w ocenie Izby spóźnione. Należy bowiem podkreślić, iż Odwołujący, który zdecydował się na wniesienie odwołania dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za która to ofertę została uznana oferta Przystępującego, mimo że znane mu były już wcześniej wszystkie istotne elementy, o które oparty został zarzut nr 1) odwołania, narusza zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, co skutkuje odrzuceniem odwołania w ramach zarzutu nr 1) jako spóźnionego na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Do merytorycznego rozpoznania na rozprawie, Izba skierowała zarzut ewentualny oznaczony w petitum odwołania jako zarzut nr 2), gdzie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum AKE pismem z dnia 31 października 2025 r., tj. Pismo przewodnie Konsorcjum z 30 października 2025 r. w sprawie wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, w części pn. „Uzupełnienie Wykazu osób” oraz Uzupełniony Wykaz osób, w całości, pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia AKE Studio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i WLC Inżynierowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, a także nie zgłosiły opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia AKE Studio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i WLC Inżynierowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania wraz z załącznikami, z odpowiedzi na odwołanie oraz z pism procesowych złożonego przez Przystępującego i Odwołującego wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie koncepcji architektoniczno-funkcjonalnej oraz dokumentacji projektowej dla przebudowy i rozbudowy Terminala Portu Lotniczego we Wrocławiu oraz innych obiektów na terenie PL Wrocław wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie i pismach procesowym Przystępującego i Odwołującego stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego Izba uznała za zbędne jego powtarzanie. Spór pomiędzy stronami sprowadzał się do oceny prawidłowości zastrzeżenia przez Przystępującego dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych pismem z dnia 31 października 2025 r będącego odpowiedzią na pismem Zamawiającego z dnia 24 października 2025 r., w którym to Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących uprawnień p. W.T. oraz do uzupełnienia/poprawienia Wykazu osób, stanowiącego załącznik 4.2 do SWZ. Izba zważyła co następuje. Izba uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego jako zarzut ewentualny zarzuty nr 2) znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 uznk, Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie następujące przesłanki: 1.informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2.informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3.uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Następnie podkreślenia wymaga, że jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego zasada jawności (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp), która doznaje ograniczona w zastrzeżeniu wskazującym na to, że Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co wynika z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Dlatego też wykonawca, zastrzegający tajemnice przedsiębiorstwa powinien prawidłowo wykazać ten fakt poprzez przedstawienie w stosunku do każdej informacji tam wskazanej i objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego wystąpienia przestanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia lub brak złożenia uzasadnienia jak również złożenie go w formie niedostatecznie przekonującej, chociażby w ogólnikowej argumentacji, będzie skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Konsekwencją tego jest rola przypisana Zamawiającemu, który w toku badania ofert jest zobowiązany ustalić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że sformułowanie użyte w art. 11 ust. 2 uznk, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając tak naprawdę do przytoczenia jedynie elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Co potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r, sygn. akt 200/18, w którym to Izba wskazała, iż: „Dla owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.” Przenosząc powyższe na grunt rozstrzyganej sprawy, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 uznk, gdyż Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że podniesiony w odwołaniu zarzut należy uznać za zasadny. Podkreślić należy, że wartość gospodarczą mają informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać pozycji wykonawcy na określonym rynku, jak również za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać takie informacje o wykonawcy, które w toku konkurencji mogą wpłynąć na pozycje takiego wykonawcy. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia/poprawienia Wykazu osób, stanowiącego załącznik 4.2 do SWZ, zastrzegł złożone w dniu 31 października 2025 r. następujące dokumenty: a)Pismo przewodnie Konsorcjum z 30 października 2025 r. w sprawie wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, w części pn. „Uzupełnienie Wykazu osób”; b)Uzupełniony wykaz osób, w całości; c)Wewnętrzny Regulamin Obiegu Informacji Poufnych wraz z załącznikami, w całości; d)NDA WLC Inżynierowie sp. z o.o. sp. k., w całości; Dostrzec należy, że w postępowaniu oświadczenie zawarte w punkcie 2.2. formularza oferty dotyczące kryterium oceny ofert zostało powiązane przez Zamawiającego z oceną podmiotową wykonawcy, co wynikało bezpośrednio z punktu 19.1 lit. B pkt 2 SW Z: „Projektanci i specjaliści, którzy zostali wykazani w Formularzu ofertowym jako osoby, których doświadczenie podlega punktacji, w razie wyboru oferty Wykonawcy będą wykonywali zamówienie publiczne objęte Umową jako odpowiednio: Główny Projektant, Projektant branży teletechnicznej, Specjalista ds. przepustowości pasażerów i bagażów, Specjalista ds. komercjalizacji. Co za tym idzie, Wykonawca musi wykazać te osoby w wykazie personelu (Załącznik nr 4.2. do SW Z) składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu (oraz pozostałe wymagane osoby).”. Powyższe postanowienie powodowało konieczność wykazania jednej i tej samej osoby na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jak również w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu wykonawcy. Zamawiający powiązał więc bezpośrednio warunek udziału w postępowaniu z kryterium oceny ofert. Izba stoi na stanowisku, że w zakresie zastrzeżenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert, jak i wykazu składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający niezasadnie odmówił odtajnienia informacji. Utajnienie informacji podlegających ocenie w ramach spełniania warunków i kryterium oceny ofert powinno mieć wyjątkowych charakter, gdyż uniemożliwia innym wykonawcom ocenę innych ofert złożonych w postępowaniu. W związku z powyższym brak odtajnienia takich informacji i uznanie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa może wpłynąć na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ze względu na brak możliwości zweryfikowania przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu autentyczności informacji przekazanych przez Przystępującego. Obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie starannego i kompleksowego badania i oceny złożonych ofert, co nie oznacza, że prawa do weryfikacji czynności Zamawiającego można odmówić pozostałym wykonawcom, którzy w danym postępowaniu złożyli oferty. (tak też wyrok KIO z dnia 6 lipca 2021 roku, sygn. akt: KIO 1712/21). W ocenie składu orzekającego Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają unikatowy i niepowtarzalny charakter, tak by stanowić mogły organizacyjne informacje niejawne danego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Dostrzeżenia wymaga, że tabela sporządzone jako uzupełnienie Wykazu osób odnosi się do tego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący nie wykazał, że uzyskanie tych informacji przez innych wykonawców działających na podobnym rynku zamówieniowym jak Przystępujący, przejawi się zwiększeniem konkurencyjności tych podmiotów w innych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący w piśmie przewodnim w sprawie wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w części jawnej wskazał, że: „W związku z powyższym, zgodnie z treścią niniejszego Wezwania, Konsorcjum w załączeniu przekazuje uzupełniony Wykaz osób w części dotyczącej Projektanta branży teletechnicznej, obejmujący imię i nazwisko, funkcję, numer i datę nadania uprawnień oraz dokładną specjalność i zakres uprawnień powołanego specjalisty oraz opis doświadczenia wymagany SWZ, zakres powierzonych czynności i podstawę dysponowania ww. specjalistą”, jednakże Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że inny wykonawca zdoła wszystkie te dane wykorzystać na potrzeby innego postępowania. Przystępujący następnie wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, że: „w złożonych Dokumentach zawarto informacje o charakterze organizacyjnym, stanowiące zarazem zdefiniowaną i określoną materialną wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Informacje te odnoszą się przede wszystkim do danych specjalisty w branży teletechnicznej oraz do jego uprawnień i zrealizowanych projektów, jak również do szczegółowych metod ochrony informacji poufnych w Spółce, pozwalających konkurentom Wykonawcy na zidentyfikowanie ww. specjalisty oraz zniwelowanie przewagi organizacyjnej AKE Studio.” Zdaniem Izby nie wiadomo, w jaki sposób konkretnie poznanie danych specjalisty w branży teletechnicznej oraz do jego uprawnień i zrealizowanych projektów miałoby prowadzić do zniwelowania przewagi organizacyjnej Przystępującego. Przystępujący wskazuje również, że: „Powyższym informacjom można przypisać więc walor wartości gospodarczej, ponieważ przejęcie ich przez inne podmioty działające na tym samym rynku umożliwiłoby tym podmiotom dostęp do bardzo trudno dostępnych zasobów Wykonawcy, za pośrednictwem których Wykonawca buduje przewagę handlową i zapewnia sobie konkurencyjność na rynku”, jednakże przy tym powinien był wykazać w czym konkretnie przejawiałoby się budowanie przewagi handlowej i zapewnienie konkurencyjność na rynku, jakie informacje ujawnione przez Zamawiającego miałby przełożenie na konkurowanie wykonawców o podobnym profilu na funkcjonującym rynku zamówień. Dalej Przystępujący wskazywał, że: „Informacja o dostępie do wykwalifikowanego i unikalnego eksperta, którym jest wskazany projektant branży teletechnicznej posiada bezsprzecznie wysoką wartość gospodarczą oraz nie jest powszechnie znana ani łatwo dostępna”, co znajduje zdaniem Przystępującego odzwierciedlenie chociażby we wskazanej unikalność specjalisty w skali krajowej, ze względu na to, że Przystępujący: „na potrzeby postępowania przetargowego przeprowadziło dogłębną analizę polskiego rynku projektowego. Wynikiem tej analizy jest konkluzja, że dostęp do projektantów spełniających wymagania przetargowe Zamawiającego stawiane w zakresie doświadczenia zawodowego jest ekstremalnie ograniczony”, jednakże uwzględniając powyższą argumentację dostrzec należy, że Przystępujący do takich wniosków nie doszedł składając pierwotny wykaz osób, zakwestionowany przez Zamawiającego, a który nie został przez Przystępującego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazywał, że wymagania Zamawiających w odniesieniu do inwestycji lotniskowych: „wobec specjalistów (w tym projektantów branży telekomunikacyjnej) są wysokie i często stanowią warunek udziału w postępowaniu w rozumieniu zapisów ustawy Pzp. Ujawnienie danych osobowych i kwalifikacji eksperta pozyskanego przez Konsorcjum stanowiłoby gotową informację dla konkurentów, którzy mogliby podjąć działania w celu pozyskania tego unikalnego zasobu ludzkiego, wykorzystując go w innych, równolegle prowadzonych i konkurencyjnych wobec Konsorcjum, przetargach czy realizacjach, choćby takich jak wymienione wyżej. Taka sytuacja doprowadziłaby do bezpośredniej utraty przewagi konkurencyjnej Konsorcjum i każdego z Konsorcjantów na newralgicznym rynku usług projektowych dla lotnictwa. Utrata wyłącznego dostępu do tego specjalisty miałaby fatalny wpływ na zdolność każdego z Konsorcjantów do dalszego skutecznego ubiegania się o kluczowe kontrakty publiczne w sektorze lotniczym, w szczególności w warunkach tak ograniczonego dostępu do kluczowych specjalistów w branży telekomunikacyjnej”. Jednakże zauważania wymaga, że Przystępujący nie przedstawiał chociażby jednej konkretnej sytuacji, w której do próby takiego pozyskania doszło. Izba zwraca uwagę, na fakt, że wszelkie tego rodzaju rozważania Przystępującego wobec nieprzedstawienia żadnego konkretnego zdarzenia pozostają w sferze założeń i domysłów. Okoliczność, że do pewnego zdarzenia może dojść w przyszłości nie świadczy w przekonaniu Izby, że informacja, która może pośrednio doprowadzić do takiego zdarzenia ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby wykonawcy działający na rynku zamówień publicznych posiadają wiele innych narzędzi prawnych, które są w stanie zapewnić kadrę niezbędną do realizacji zamówienia. Podkreślić należy, że to decyzja poszczególnej osoby wyraża się w chęci kontynuacji zatrudnienia u danego przedsiębiorcy, bądź zakończenie takiej współpracy. Przystępujący wskazał dalej, że upublicznienie wypracowanych przez niego kontaktów mogłoby doprowadzić do poniesienia przez Przystępującego wymiernej straty. Jak argumentował Przystępujący udostępnienie dokumentów objętych tajemnicą pozostałym wykonawcom, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu mogłoby skutkować uzyskaniem przez każdego z nich nieuprawnionej przewagi w innych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, których udziela się ze względu na specyfikę rynkową niezwykle mało. Nieuprawniona przewaga konkurencyjna, jaką zyskaliby konkurenci, mogłaby utrudnić Przystępującemu pozyskiwanie kontraktów również na rynku prywatnym. Jak dalej wskazywał Przystępujący ujawnienie informacji ułatwiłoby wszak dostęp konkurentom Przystępującego do osoby, w zakresie której uzupełniany jest Wykaz osób. W przypadku nawiązania z tą osobą współpracy przez innych wykonawców mogłoby dojść do osłabienia szans Przystępującego w podobnych przetargach, a nawet do całkowitego zniwelowania przewagi rynkowej w branży. W ocenie Izby, Przystępujący po raz kolejny nie wykazał, że w przypadku ujawnienia informacji zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przez Zamawiającego spowodują, że inni wykonawcy działający na rynku będą mogli je wykorzystać, narażając wykonawcę na potencjalne straty finansowe lub straty o charakterze niematerialnym. Przystępujący nawet nie uprawdopodobnił możliwości wykorzystania informacji zastrzeżonych jako tajemnica przez innych wykonawców, poza tym konkretnym postępowaniem. Dostrzec należy, że gdyby przyjąć możliwość taka szerokiego i dowolnego pojmowania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji jak przedstawia to Przystępujący tj. przypisania takiej wartości gospodarczej dowolnym informacjom uznawanym subiektywnie przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa wyłącznie na podstawie ogólnych stwierdzeń wykonawcy, to po pierwsze zasada jawności postępowania nie mogłaby być w pełni realizowana w ramach postępowań przetargowych, a po drugie zaś, działanie takie byłoby sprzeczne z ustawowymi wymaganiami zawartymi w art. 11 ust. 2 uznk. Ze względu na to, że w przywołanej regulacji ustawodawca wymaga wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Podkreślić należy w tym miejscu: „że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości ofert wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem wykonawców do weryfikacji dokumentów składanych przez wykonawców, z drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienie może narazić wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i mierzalne straty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle” (tak wyrok KIO z dnia 31 maja 2022 r. sygn. akt: KIO 1306/22). Wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się w głównej mierze ​ możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Należy więc wykazać, że dana informacja dotyczy w działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. Podkreśli należy, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę np. pozwoli mu ograniczyć wydatki czy zwiększyć zyski. Jednakże zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy końcowo ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywana jest jako narzędzie do nieujawnienia dokumentów ofertowych wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie może zasługiwać na ochronę. Odnosząc się zaś do przesłanki wykazania podjęcia działań celem zachowania poufności zastrzeżonych informacji, to również zdaniem składu orzekającego Przystępujący nie wykazał, iż takie działania zostały podjęte w celu ochrony zastrzeżonych informacji. Przystępujący podniósł, że m.in. wprowadzono specjalne systemy informatyczne i elektroniczne chroniące poufne informacje, że w spółce obowiązuje również Wewnętrzny Regulamin Obiegu Informacji Poufnych, a regulamin ten zawiera szereg uregulowań zapewniających odpowiednią ochronę Informacji Poufnych Spółki, których definicja odzwierciedla ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby, powyższe działania dotyczące bezpieczeństwa informacji w przedsiębiorstwie obecnie są podejmowanymi powszechnie przez większość przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie przed dostępem osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej przepisy prawa, które nakazują taką ochronę. Przystępujący nie wykazał natomiast w jaki szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu. Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca nie wykazał ostatecznie podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań, które mają na celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia. Reasumując, w ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym, Przystępujący nie wykazał ani obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji ani też podjęcia stosowanych działań w celu ochrony ich poufności. Obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może być utożsamiany z uzasadnieniem, w głównej mierze opierającym się o ogólne stwierdzenia czy wskazywanie, że określone informacje posiadają cechy pozwalające uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z informacją zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji w wykazie osób. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1), w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2078/25 KIO 2140/25 WYROK Warszawa, 25 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.26 maja 2025 r. przez odwołującego: Inżynieria Wodna Z. spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łężcu (KIO 2078/25), B.27 maja 2025 r. przez odwołującego: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J.W., ul. Zaremby 16/9, 62-740 Tuliszków (KIO 2140/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Ostrowite z siedzibą ​ Ostrowitem w orzeka: 1.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2078/25. 2.Odrzuca odwołanie o sygn. akt KIO 2140/25. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2078/25 obciąża odwołującego Inżynieria Wodna Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łężcu i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz 289 zł 80 gr (dwieście osiemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą połowę kosztu dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę, 3.2zasądza od odwołującego Inżynieria Wodna Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łężcu na rzecz zamawiającego kwotę 3 889 zł 80 gr (trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2140/25 obciąża odwołującego ​ J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J.W., ul. Zaremby 16/9, 62-740 Tuliszków i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz 289 zł 80 gr (dwieście osiemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą połowę kosztu dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę, 4.2zasądza od odwołującego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J.W., ul. Zaremby 16/9, 62-740 Tuliszków na rzecz zamawiającego 3 889 zł 80 gr (trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2078/25 KIO 2140/25 Uzasadnie nie Gmina Ostrowite z siedzibą w Ostrowitem (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Budowa infrastruktury wodno- kanalizacyjnej na terenie Gminy Ostrowite”, numer postępowania: OO.ZP.271.5.2025.TP, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 kwietnia 2025 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00177627. KIO 2078/25 26 maja 2025 r. wykonawca Inżynieria Wodna Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łężcu (dalej: Odwołujący Inżynieria), wniósł odwołanie ​ części nr 1 postępowania i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: w a)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ​ z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego/oferta nie podlegała ocenie, mimo, że została złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu co doprowadziło ​ do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b)art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy KD, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy KD jako najkorzystniejszej, 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący Inżyniera wskazał, że Zamawiający błędnie ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Odwołujący nie zgodził się z ustaleniem Zamawiającego, że cena jego oferty była rażąco niska, więc w konsekwencji zakwestionował zasadność odrzucenia swojej oferty z postępowania na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp. KIO 2140/25 27 maja 2025 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą p​ od firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J.W., ul. Zaremby 16/9, 62-740 Tuliszków (dalej: Odwołujący JW), wniósł odwołanie dotyczące części nr 2 postępowania i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 286 ust. 1 Pzp przez niedozwoloną zmianę treści SW Z w zakresie terminu składania ofert po upływie terminu składania ofert; 2.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę KD mimo zaistnienia przesłanki unieważnienia Postępowania z uwagi na to, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4.art. 222 ust. 4 Pzp przez brak udostępnienia przed otwarciem ofert, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, informacji o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 5.art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak też zaniechanie prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z Pzp, w szczególności poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę KD w sposób niezgodny z przepisami Pzp. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący JW wniósł o nakazanie Zamawiającemu 1.unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KD jako oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienia postępowania ze względu na niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie podtrzymanych zarzutów Odwołujący JW wskazał: „Termin na wniesienie Odwołania: O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się w dniu 22.05.2025 r. wraz z​ zamieszczoną przez Zamawiającego informacją o wynikach Postępowania i dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę KD i w konsekwencji powyższego udostępnionym przez Zamawiającego w dniu 23.05.2025 r. raportem z przebiegu otwarcia ofert oraz udzieloną przez Zamawiającego w tym dniu informacją w zakresie podjętych przez niego działań proceduralnych, które to informacje nie zostały Odwołującemu wcześniej udzielone. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Mając na uwadze powyższe od dnia 22.05.2025 r. rozpoczyna się bieg 5-dniowego terminu d​ o złożenia odwołania, zakreślony w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, który upływa dnia 27.05.2025 r. Niniejsze odwołanie składane jest zatem w przepisanym terminie. Dowód: -Informacja o wynikach postępowania; w aktach Postępowania -Raport z przebiegu otwarcia ofert, w załączeniu -Pismo zamawiającego z dnia 23.05.2025 r., w załączeniu (…) II. Stan faktyczny 1.Zamawiający prowadzi postępowanie na „Budowę infrastruktury wodnokanalizacyjnej na terenie Gminy Ostrowite”, znak postępowania: OO.ZP.271.5.2025.TP. 2.Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Postępowanie prowadzone jest ​ trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy w zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. 3.W toku postępowania Zamawiający dokonał zmian Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym dwukrotnie przedłużył termin składania ofert: i) w dniu 9.04.2025 r. Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 24.04.2025 r. do godziny 9:00, i​ i) w dniu 22.04.2025 r. Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 28.04.2025 r. do godziny 9:00. \ 4.W związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami, ostateczny termin składania ofert został wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 28.04.2025 r. do godz. 9:00. 5.Jednakże, w dniu 28.04.2025 r. po godzinie 9:00, tj. po upływie terminu składania ofert - Zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania informację o wydłużeniu terminu składania ofert. Zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego informacją termin składania ofert został wydłużony o 5 godzin tj. do dnia 28.04.2025 r. do godz. 14:00 z uwagi na rzekomą awarię techniczną na platformie zgłaszaną telefonicznie przez Wykonawców, celem złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu (…). Dowód: -Informacja o wydłużeniu terminu z dnia 28.04.2025 r., godz. 09:49; w aktach Postępowania 6.W tym miejscu Wykonawca wskazuje, że przedłużenie terminu składania ofert p​ o upływie pierwotnie wyznaczonego terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Jednocześnie, pomimo późniejszej publikacji informacji o wydłużeniu terminu przez Zamawiającego, Wykonawcy nie zostali poinformowany o tym fakcie przed upływem pierwotnego terminu, co oznacza, że w praktyce nie mogli skorzystać z prawa do złożenia oferty w nowym terminie. Ponadto wydłużenie terminu o 5 godzin może świadczyć wyłącznie o działaniu Zamawiającego zmierzającego do wyraźnego uprzywilejowania jednego z Wykonawców celem umożliwienia mu złożenia oferty w postepowaniu, nie zaś realnego zagwarantowania innym Wykonawcom dodatkowego czasu na złożenie oferty. Wskazać przy tym należy , że brak jest jakichkolwiek dowodów by Wykonawcy zgłaszali problemy techniczne związane z funkcjonowaniem platformy. 7.Następnie, w dniu 22.05.2025 r. Zamawiający powiadomił o wynikach postępowania, w tym o: i) dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy KD dla części 1 jako oferty najkorzystniejszej, ii) dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy KD dla części 2 jako oferty najkorzystniejszej, i​ ii) unieważnieniu postępowania w zakresie części 3 z uwagi na to, że oferta najkorzystniejsza, tj. oferta Wykonawcy HYDRO-Marko Sp. z o.o. Sp. k. przewyższa kwotę Zamawiającego n​ a sfinansowanie części 3 zamówienia, co zdaniem Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp z uwagi na to, iż w przedmiotowym postępowaniu zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej d​ o usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w 8.Ponadto wskazać również należy, że pomimo wynikającego z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp obowiązku, Zamawiający nie udostępnił na stronie prowadzonego postępowania, przed terminem otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia co stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości działania w jednym z kluczowych dla postępowania zakresów – mianowicie ograniczenia dowolności do unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia i również stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 9.Jednocześnie, Wykonawca wskazuje, że Zamawiający dopiero w dniu 23.05.2023 r. - pomimo wcześniejszego wniosku Wykonawcy w tym zakresie - udostępnił Odwołującemu raport z przebiegu otwarcia ofert oraz przekazał wyjaśnienia w sprawie zmiany terminu składania ofert w dniu 28.04.2025 r. Z powyższych dokumentów Wykonawca dowiedział s​ ię, że jedyną ofertą złożoną po godzinie 9:00 w dniu 28.04.2025 r., tj. po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania ofert była oferta Wykonawcy - KD i​ zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego informacją to wyłącznie ten Wykonawca zgłaszał telefonicznie rzekome problemy z logowaniem się do platformy e-zamówienia. Powyższe stoi również w sprzeczności z informacją opublikowaną przez Zamawiającego ​ dniu 28.04.2025 r. na stronie prowadzonego postępowania, aby problemy techniczne zgłaszała większa liczba w Wykonawców i budzi znaczne wątpliwości co do działań i zamiarów Zamawiającego (…). Dowód: -Informacja o wydłużeniu terminu z dnia 28.04.2025 r., godz. 09:49; w aktach Postępowania -Pismo Zamawiającego z dnia 23.05.2025 r., w załączeniu 10.Odwołujący nie zgadza się z podjętymi przez Zamawiającego decyzjami i wskazuje, że stoją one w rażącej sprzeczności z dyspozycją obowiązujących przepisów prawa. III. Uzasadnienie zarzutów odwołania 1.Zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiając y w uzasadnionych przypadkach może zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia, w tym termin składania ofert, przy czym zmiana ta może być dokonana jedynie przed upływem pierwotnego terminu składania ofert. 2.W niniejszym Postępowaniu doszło do nieuprawnionej zmiany terminu składania ofert po upływie pierwotnego terminu wyznaczonego na dzień 28.04.2025 r. godzina 9:00. ​ o więcej, w przedmiotowej sprawie nie można byłoby się upatrywać ewentualnej zasadności zmiany terminu składania C ofert. Podkreślenia wymaga to, że dokonana przez Zamawiającego zmiana nie nastąpiła z uzasadnionych przyczyn oraz z korzyścią dla wszystkich Wykonawców, lecz z wyraźnego faworyzowania przez Zamawiającego jednego z nich, z którym jak wskazuje pismo samego Zamawiającego prowadził on nieformalne rozmowy telefoniczne. 3.Tym samym należy wskazać, że dokonana przez Zamawiającego i nieuprawniona zmiana nie była uzasadniona obiektywnymi przyczynami, a wyłącznie działaniem na korzyść konkretnego Wykonawcy, który zgłosił rzekome problemy techniczne związane z problemami logowania się do platformy e-zamówienia. Co istotne - ani Wykonawca, ani Zamawiający nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających czy chociażby uprawdopodabniających zaistnienie jakichkolwiek problemów technicznych dotyczących platformy e-zamówienia. Powyższe budzi jeszcze większe wątpliwości co do działania Zamawiającego zmierzającego do nieuzasadnionego działania na korzyść jednego z Wykonawców. 4.Nie ulega wątpliwości, że Wykonawcy biorący udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są podmiotami profesjonalnymi i wymaga się od nich należytej staranności działania. Podmioty te odpowiadają za prawidłowe i terminowe złożenie oferty. Biorąc pod uwagę ewentualną możliwość wystąpienia problemów technicznych Wykonawcy powinni również mieć na względzie konieczność przystąpienia do składania oferty z​ odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym im terminowe złożeni oferty. Brak należytego działania po stronie danego Wykonawcy nie jest podstawą do zmiany terminu składania ofert celem umożliwienia temu Wykonawcy sanowania jego własnych błędów oraz niefachowego działania. 5.Ponad powyższe należy również wskazać, że jeżeli Wykonawca napotkał trudności techniczne związane z platformą e-zamówienia, to powinien on zgłosić się do administratora platformy i skorzystać z formalnych kanałów wsparcia technicznego a nie w sposób nieformalny porozumiewać się z Zamawiającym w celem przesunięcia terminu składania ofert, na co wskazuje sam Zamawiający w rozdziale 11 pkt 11.19 SWZ (…). Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia, w aktach Postępowania 6.Brak rzetelnego działania po stronie Wykonawcy nie może zatem stanowić podstawy do indywidualnego uprzywilejowania Wykonawcy celem umożliwienia mu złożenia oferty ​ postępowaniu, na co w przypadku niniejszego Postępowania wskazują działania Zamawiającego. w 7.Za słusznością powyższych wniosków stoi również to, że żaden inny Wykonawca nie zgłaszał problemów technicznych z działaniem platformy e-zamówienia, co pierwotnie starał się sugerować Zamawiający, lecz co nie znalazło potwierdzenia w dalszych pismach Zamawiającego oraz w stanie faktycznym niniejszej sprawy. 8.Udostępniony Odwołującemu w dniu 23.05.2025 r. raport z przebiegu otwarcia ofert jednoznacznie potwierdza, że wszyscy pozostali Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli oferty w pierwotnym terminie składania ofert, tj. do 28.04.2025 r. do godziny 9:00. 9.Co więcej, część Wykonawców składała oferty w dniu 28.04.2025 r. w okolicach godziny 9:00, co wskazuje na brak problemów technicznych z platformą ezamówienia. Poniżej Odwołujący wskazuje na oferty Wykonawców, które zostały złożone w terminie 28.04.2025 r. w okolicach godziny 9:00: Oferta nr 3: Status: Złożono w terminie Termin rozpoczęcia składania: 28.04.2025 08:42:21 Termin złożenia: 28.04.2025 08:42:22 Dane Wykonawcy, który wysłał ofertę: BUD-AN Sp. z o. o. Oferta nr 4: Status: Złożono w terminie Termin rozpoczęcia składania: 28.04.2025 08:44:19 Termin złożenia: 28.04.2025 08:44:23 Dane Wykonawcy, który wysłał ofertę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J.W. Oferta nr 5: Status: Złożono w terminie Termin rozpoczęcia składania: 28.04.2025 08:48:25 Termin złożenia: 28.04.2025 08:48:27 Dane Wykonawcy, który wysłał ofertę: HYDRO-MARKO SPÓ ŁKA Z OGRANICZON Ą ODPOW IEDZIALNO ŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA Dowód: - Raport z przebiegu otwarcia ofert, w załączeniu 10.Tym samym działanie Zamawiającego, polegające na jednostronnym wydłużeniu terminu składania ofert o 5 godzin na podstawie nieformalnego zgłoszenia problemów przez jednego z Wykonawców dążyło wyłącznie do umożliwienia złożenia oferty temu konkretnemu Wykonawcy, co prowadzi do niedopuszczalnego uprzywilejowania danego Wykonawcy i jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych. 11.Odnosząc się do stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego nie sposób również pominąć, że w skierowanym do Odwołującego piśmie z dnia 23.05.2025 r. wskazał on, iż „wydłużając termin składania ofert wziął również pod uwagę okoliczność, iż w dniu 09.04.2025 roku oraz 22.04.2025 roku dokonał zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) i wydłużenie terminu będzie korzystne dla wszystkich Wykonawców, bowiem uzyskają dodatkowy czas na prawidłowe przygotowanie ofert w tym z uwzględnieniem zmiany SWZ”. 12.Argument Zamawiającego, jakoby przedłużenie terminu składania ofert o 5 godzin miało służyć wskazanemu przez Zamawiającego celowi należy uznać za wewnętrznie sprzeczny, pozbawiony wiarygodności i niezgodny ze stanem rzeczywistym. Po pierwsze – Zamawiający dokonując zmian SW Z w dniu 09.04.2025 r. oraz 22.04.2025 r. dokonał w tamtym czasie również przesunięcia terminu składania ofert, co miało umożliwić Wykonawcom dostosowanie ofert do wprowadzanych zmian. Jednocześnie, przesłużenie terminu składania ofert po upływie pierwotnego terminu składania ofert o zaledwie 5 godzin i ogłoszenie t​ ej informacji na stronie postępowania o godz. 9:49 nie mogło nieść żadnych korzyści d​ la Wykonawców i stanowić czasu wystarczającego do jakiegokolwiek dostosowania ofert. Taka zmiana terminu nie dawałaby również możliwości innym Wykonawcom do złożenia oferty w postępowaniu. 13.Co jednak ważniejsze, zmian terminu składania ofert oraz zamieszczenie informacji o​ tym dopiero po upływie pierwotnego terminu na składanie ofert czyni tę zmianę sprzeczną z​ ustawą oraz z założenia nieskuteczną. 14.Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności wskazać należy, że działanie Zamawiającego jest sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 286 ust. 1 ustawy Pzp oraz stojące w całkowitej sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Decyzja Zamawiającego o wydłużeniu terminu składania ofert podjęta p​ o upływie pierwotnego terminu składania ofert, oparta na nieformalnym, nieudokumentowanym zgłoszeniu rzekomych problemów technicznych przez jednego z​ Wykonawców stanowi rażące naruszenie prawa zamówień publicznych. 15.W rezultacie działanie Zamawiającego, prowadzi również do wadliwości postępowania, które zgodnie z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp powinno zostać unieważnione jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Wskazać bowiem należy , że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym przypadku. 16.Niedopuszczalna zmiana terminu składania ofert po upływie pierwotnie ustalonego terminu składania ofert niewątpliwie stanowi wadę proceduralną, która wyklucza możliwość zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne. 17.Wada ta stanowi wadę bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez Zamawiającego lub Wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych ​ ustawie procedur sanacyjnych. w 18.Tym samym rozstrzygnięcie postępowania przez Zamawiającego poprzez wybór jako najkorzystniejsze oferty złożonej przez KD – w zakresie części 1 i 2 oraz unieważnienie postępowania z uwagi na to, iż cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – w zakresie części 3 zamiast unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi działanie sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. 19.Podkreślenia wymaga również to, że Zamawiający pomimo ciążącego na nim ustawowego obowiązku udostępnienia, przed otwarciem ofert, na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zaniechał tego obowiązku. Powyższe również stanowi niemożliwą do usunięcia wadę proceduralną. 20.W konsekwencji wskazać również należy, że działanie Zamawiającego bezsprzecznie prowadzi do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców jak też zaniechania prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i​ umożliwiający dokonanie wyboru Wykonawcy zgodnie z przepisami prawa. 21.Zgodnie z treścią art. 16 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest natomiast do przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: -zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; -przejrzysty; proporcjonalny. 22.Z powyższego przepisu wynikają zatem cztery fundamentalne dla prawa zamówień publicznych zasady ogólne, a mianowicie: zasada równości, mówiąca o równym traktowaniu podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, zasada uczciwej konkurencji, nakazująca przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (por. aktualny wyr. SO w Gliwicach z 22.4.2008 r., X Ga 25/08, niepubl. oraz SO w Krakowie z 8.5.2014 r., Legalis), zasada proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wprost wskazuje, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powyższy przepis zobowiązuje zatem Zamawiającego do udzielenia zamówienia wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy, co w konsekwencji nakłada na Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający prawidłowe stosowanie przepisów ustawy. Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania. W przypadku odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2078/25 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, ze ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Inżynieria były prawidłowe, skutkiem czego było odrzucenie oferty tego wykonawcy z postępowania. W przypadku odwołania ​ sprawie KIO 2140/25 Zamawiający wniósł o odrzucenie zarzutu nr 1 odwołania podnosząc zarzut niedochowania w ustawowego terminu przez Odwołującego JW. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał, ze wbrew stanowisku Odwołującego ​JW wydłużenie składania ofert nastąpiło przez upływem terminu składania ofert wyznaczonego na 28 kwietnia 2025 r., na godzinę 9.00. Zamawiający złożył dowody n​ a publikację zmienionego ogłoszenia o zamówieniu (zawierającego informację o wydłużeniu terminu składania ofert) o godzinie 8.43. Tym samym Zamawiający zaprzeczył, by wydłużenie terminu składania ofert nastąpiło o 9.49, a wiec po upływie prawidłowego terminu. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Zamawiający złożył pismo procesowe, ​ którym wniósł o odrzucenie odwołania KIO 2140/25 w całości, wskazując, że cała argumentacja opiera się na kwestii w zmiany terminu składania ofert, a ta nastąpiła 28 kwietnia 2025 r. i to od tej daty biegł termin na wniesienie odwołania. Odwołujący JW przyjął natomiast jako początek terminu dzień wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, co zdaniem Zamawiającego było nieprawidłowe i stanowiło podstawę do odrzucenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2078/25 Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z​ art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie obu Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie KIO 2078/25, uznając, że nie zasługuje ono n​ a uwzględnienie. W przypadku odwołania KIO 2140/25 Izba uznała, że podlega ono odrzuceniu. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody z dokumentów. Izba nie znalazła podstaw do pominięcia któregokolwiek z dowodów z dokumentów na podstawie art. 541 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: KIO 2078/125 Podstawowe znaczenie dla oceny zarzutów odwołania miała analiza wezwania jakie Zamawiający skierował do Odwołującego Inżynieria, dotyczącego ceny oferty wykonawcy, oraz złożone w odpowiedzi wyjaśnienia. W tym zakresie Izba ustaliła, że wezwanie z​ 30 kwietnia 2025 r. zawierało standardowe powołanie się na zakresie wyjaśnień określony ​ art. 224 ust. 3 Pzp. Zamawiający wskazał jednak ponadto: w „Zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający wymagał przygotowania oferty z uwzględnieniem w niej w szczególności: 1)zatrudnienia na podstawie umów o pracę przez Wykonawcę lub odpowiednio przez podwykonawcę osób wykonujących czynności, które w ocenie Zamawiającego polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia ​ 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy ( Dz. U. z 2025 r. poz.277) z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ( Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​ w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r., poz. 1893), zgodnie z zapisami rozdziału 3 Specyfikacji warunków Zamówienia, 2)kosztów wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia, 3)kosztów wymaganego ubezpieczenia, 4)kosztów związanych z organizacją robót, 5)kosztów zorganizowania we własnym zakresie terenu budowy ( w szczególności: prąd, woda, ochrona i inne media, drogi dojazdowe) oraz ponoszenie kosztów z tego tytułu, 6)kosztów naprawy urządzeń nad i podziemnych zniszczonych lub uszkodzonych ​ w trakcie wykonywania robót budowlanych 7)kosztów doprowadzenia do stanu pierwotnego terenu przylegającego do budowy tj. usunięcie gruzu i zanieczyszczeń po prowadzonych robotach, naprawa szkód wynikłych w wyniku realizowanych robót, 8)kosztów zapewnienia dozoru a także właściwych warunków bhp i p.poż, 9)kosztów przywrócenia terenu, dróg gruntowych do stanu pierwotnego 10)kosztów wykonania dokumentacji powykonawczej., 11)kosztów składowania gruzu, śmieci na wysypisku śmieci, 12)kosztów właściwego oznakowania terenu robót (zapewnienia stałych warunków widoczności w dzień i w nocy tych elementów oznakowania, które są niezbędne ​ ze względu bezpieczeństwa), do czasu zakończenia i odbioru robót, prowadzenie ich z zachowaniem wymagań przepisów BHP oraz w sposób zapewniający prawidłowe funkcjonowanie ruchu kołowego i pieszego. Zapewnienie w trakcie prowadzenia robót bezpiecznego przechodzenia pieszych i przejazdu samochodów przez teren, w którym prowadzi roboty, 13)kosztów naprawy ewentualnych zniszczeń nawierzchni dróg gminnych spowodowanych transportem materiałów budowlanych, stwierdzonych protokołem przez inspektora nadzoru, 14)kosztów związanych z opracowaniem projektu organizacji ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych i ponoszenie opłat z tego tytułu (gdy zajdzie taka potrzeba), 15)kosztów związane z opracowaniem projektu organizacji ruchu na czas transportu materiałów budowlanych (gdy zajdzie taka potrzeba) i ponoszenie opłat z tego tytułu. 16)kosztów utrzymania porządku na terenie robót, w tym zagospodarowania odpadów, powierzenia części zamówienia osobom trzecim, także kosztów zaangażowania podwykonawców, 17)kosztów związanych z wykonaniem obowiązków w okresie rękojmi i gwarancji ​ w zakresie określonym umową, 18)kosztów rabatów i upustów, 19)innych kosztów mających wpływ na realizację przedmiotu zamówienia, takich jak: koszty administracyjne, w tym opłaty i podatki, 20)wszystkich innych, nie wymienionych wyżej ogólnych kosztów robót, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy i obowiązującymi przepisami. W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i​ Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień i wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia zaoferowanej ceny, poprzez 1. Przedstawienie szczegółowej kalkulacji i wyjaśnień, popartej dowodami, w szczególności zawierających informacje w zakresie: 1)kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa ​ od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r., poz. 1893) np. liczba osób skierowana ​ do realizacji zamówienia, koszt wynagrodzenia zasadniczego, koszt innych składników wynagrodzenia - np. godziny nadliczbowe, wskazanie, w jakich elementach oferty ​ i w jakiej wysokości koszty te zostały ujęte), 2)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (koszty z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne finansowane przez Wykonawcę: ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, ubezpieczenie ​ na Fundusz Pracy, ubezpieczenie na FGŚP), 3)kosztów materiałów (np. ceny, źródła zaopatrzenia, stałość kontrahentów, korzystne warunki handlowe, system rabatowy, umowy lojalnościowe, korzystne indywidualne warunki cenowe, upusty cenowe, marże, rabaty), 4)kosztów sprzętu niezbędnego do realizacji robót, 5)kosztów zakupu materiałów (np. nieodpłatne dostawy materiałów na budowę, koszty transportu materiałów itp.) 6)kosztów pośrednich (ekwiwalent za odzież roboczą, pranie, koszty obowiązujących badań lekarskich, szkolenia BHP, koszty administracyjne, nadzór nad pracownikami itp.), 7)innych kosztów mających wpływ na realizację przedmiotu zamówienia, 8)narzutu zysku (w całej cenie). W związku z powyższym Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć jednoznaczne wyjaśnienia i kalkulacje w zakresie wskazanym powyżej, w tym załączyć dowody, które wskazują na to, że: 1)zaoferowana przez niego cena jest skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia i zapewnia wykonanie całego zakresu zamówienia z należytą starannością i z uwzględnieniem aktualnych regulacji prawnych, w szczególności wskazanej wyżej ustawy ​ o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 2)zaoferowane materiały posiadają parametry i odpowiadają wymaganiom określonym w opisie przedmiotu zamówienia, a ich ceny są cenami rynkowymi, 3)zaproponowana cena nie jest ceną zaniżoną i niewiarygodną, 4)zaproponowana cena jest ceną rynkową umożliwiającą należyte wykonania przedmiotu zamówienia”. Odwołujący Inżynieria nie kwestionował zasadności powyższego wezwania, ani też wynikającego z niego koniecznego do wyjaśnienia zakresu informacji. W odpowiedzi z 9 maja 2025 r. Odwołujący Inżynieria złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na Państwa wezwanie o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pragniemy przedstawić okoliczności oraz uwarunkowania, które miały wpływ na przedstawioną przez nas ofertę w powyższym postępowaniu przetargowym , oraz równocześnie poświadczyć iż, oferta nasza nie zawiera rażąco niskiej ceny. Firma nasza istnieje na rynku usług wodociągowo-kanalizacyjnych i nawodnieniowych oraz budowli inżynierii wodnej od 2015 roku jako kontynuator działalności Zakładu Eksploatacji i​ Wykonawstwa Wodociągów który istniał od 1991roku. W tym czasie daliśmy się poznać naszym kontrahentom jako wykonawca rzetelny i terminowy oraz realizujący zlecone roboty budowlane zgodnie ze sztuką budowlaną i terminowo. Prowadzimy wieloletnią współprace z lokalnymi samorządami oraz instytucjami użyteczności publicznej i jednostkami państwowymi. Dzięki temu zyskaliśmy na rynku markę pewnego i​ rzetelnego wykonawcy oraz równocześnie zaufanie naszych dostawców i dogodne warunki dostaw i płatności. Współpracujemy od wielu lat ze sprawdzonymi dostawcami towarów którzy zapewniają nam terminowe dostawy i towar najwyższej jakości w preferencyjnych cenach z​ uwagi na realizowane duże i regularne dostawy towarów . Warunki handlowe z naszymi dostawcami to tajemnica naszego przedsiębiorstwa , których nie możemy zdradzać dla dobra naszej firmy oraz naszych dostawców. Długoletnia pozycja na rynku pozwoliła nam wyeliminować ze współpracy nierzetelnych dostawców. Ugruntowana pozycja na rynku długoletnia działalność pozwoliły nam stworzyć doświadczoną ekipę pracowników, posiadających niezbędne wykształcenie i uprawnienia wymagane przy realizacji robót budowalnych w specjalności budowy obiektów inżynierii wodnej, instalacji wodociągowo-kanalizacyjnych oraz nawodnieniowych. Pracownicy nasi posiadają zarówno niezbędne wykształcenie ale również niezbędne szkolenia w zakresie bezpieczeństwa i​ higieny pracy oraz uprawnienia niezbędne do realizacji zamówień tj. obsługi maszyn i​ urządzeń. Dzięki temu nie jesteśmy zmuszeni ponosić dodatkowych kosztów współpracy z​ podwykonawcami. W zakresie własnej firmy realizujemy pełen front robót, bez zbędnych opóźnień i kosztów związanych z powiązaniem sprawnej realizacji we współpracy z​ podwykonawcami, Sytuacja taka, czyli kompleksowa obsługa zamówień pozwala nam ograniczyć w znacznym stopniu koszty realizacji zamówień w zakresie kosztów robocizny. Pomijamy bowiem koszty wykorzystania pracowników podwykonawców oraz opóźnienia i​ związane z nimi koszty sprawnej realizacji robót Firma nasza wypełnia wszelkie wymagania w zakresie zgodności z przepisami prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego oraz w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy Ponosimy również wszystkie koszty pośrednie związane z zaopatrzeniem naszych pracowników w odzież robocza oraz pokrywamy pracownikom koszty prania odzieży roboczej. Na bieżąco ponosimy wszystkie koszty wymaganych badań lekarskich oraz szkoleń BHP naszych pracowników. Realizacja inwestycji długoterminowej pozwala nam również uzyskać oszczędności z uwagi na długoterminowe zatrudnienie pracowników i wykorzystanie sprzętu , bez konieczności przerzucania całego zaplecza technicznego i organizacji nowego placu budowy. Wiąże s​ ię to z kosztami transportu, organizacji i zabezpieczenia ochrony placu budowy wraz z​ montażem systemu alarmowego. Stosowane przez nas rozwiązania techniczne oraz posiadane zaplecze techniczne i​ wieloletnie doświadczeniu pozwalają nam prowadzić w sposób sprawny i zgodnie ze sztuką budowlaną realizowane roboty budowalne. Dysponujemy zgrzewarkami do rur PE i​ pracownikami uprawnionymi do ich obsługi oraz szeroko rozbudowanym parkiem maszynowym który stworzyliśmy w trakcie długoletniej pracy na rynku usług budowlanych. We własnym zakresie dysponujemy miedzy innymi następującym sprzętem budowlanym: 1.Koparka gąsienicowa Neuson 12002 2.Koparka CAT 313 D 3.Koparka Volvo ECR 88 4.Koparka gąsienicowa Hitachi CX35 5.Minikoparki JCB 8015 CASE CX17B 6.Koparko — ładowarka Case 580 7.Koparka Atlas 1404 8.Ładowarka Kramer 520 9.Zgrzewarka do rur PE ZHCN-315 CN 10.Zgrzewarka do rur PE ZHCN- 1601J 11.Zgrzewarka elektrooporowa ZZERN 800 PLUS 12.Zagęszczarki Wacker 13.Samochód ciężarowy MAN TGA z niskopodwoziem 14.Samochód dostawczy Citroen Jumper 15.Samochód dostawczy Citroen Berlingo 16.Samochód dostawczy Fiat Ducato 17.Samochód dostawczy Renault Master 18.Samochód dostawczy Renault Trafic 19.Szalunki- obudowy typu A 20.System rusztowań 21.Wozidło Barford -3 szt 22.Agregaty prądotwórcze 23.Igłofiltry 24.Urządzenie do przecisków W tym miejscu nadmienić należy, iż również dzięki pomocy publicznej udzielonej w trakcie prowadzonej działalności nasz park maszynowy zawiera wszelkie niezbędne maszyny i​ urządzenia konieczne do realizacji inwestycji. Dzięki możliwościom pomocy w zakresie preferencyjnych zakupów i umorzeniu środków trwałych stworzonym dla innowacyjnych przedsiębiorstw zyskaliśmy dodatkowe możliwości rozwoju. Dzięki ugruntowanej pozycji na rynku posiadamy zaplecze finansowe w postaci własnych zasobów finansowych na poczet sfinansowania realizowanych kontraktów oraz dwie czynne linie kredytowe w Ludowym Banku Spółdzielczym w Strzałkowie oraz w Pekao oddział ​ Poznaniu. w Zaufał nam również Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu z którym współpracujemy od wielu lat. Posiadamy w ciągłości polisę odpowiedzialności cywilnej naszej firmy. Nasza oferta powstała w oparciu o wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zaoferowane materiały posiadają wymagane parametry. Zaproponowana cena nie jest ceną zaniżoną , jest ceną rynkową umożliwiającą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Nasi pracownicy stanowią wykwalifikowana i w pełni wyszkoloną kadrę, dlatego nie stać nas na stosowanie w rozliczeniach najniższej stawki wynagrodzenia pracowników. Na przestrzeni naszej wieloletniej działalności wszystkie nasze realizowane inwestycje kończyły się każdorazowo spisaniem protokołu odbioru końcowego zgodnie z terminem realizacji jaki wymagany był podpisaną umową. Wszystkie nasze zrealizowane zadania inwestycyjne również serwisujemy Ponosimy pełną odpowiedzialność za podjęte zobowiązania. Kalkulację zadania sporządzono na takich samych składnikach cenotwórczych jak kalkulację na część drugą złożoną przez naszą firmę w postepowaniu-budowę sieci wodociągowej. Szczegółowa kalkulacja możliwa jest do wykonania z chwilą uzyskania pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji. W zakresie realizacji zamówień związanych z kompleksową realizacją inwestycji jako Generalny Wykonawca możemy wykazać się realizacjami zamówień dla następujących zamawiających 1.Urząd Gminy Moryń 2.Nadleśnictwo Oborniki 3.Wielkopolskie Przedsiębiorstwo Przemysłu Ziemniaczanego w Luboniu 4.Nadleśnictwo Człuchów 5.Urząd Gminy Szydłowo”. Jako dowody do wyjaśnień Odwołujący Inżynieria złożył kilka referencji potwierdzających należytą realizację zamówień oraz listę przypadków udzielenia mu pomocy publicznej. 22 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w części nr 1 postępowania oraz o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oferty Odwołującego Inżynieria. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m. in., że „Wyjaśnienia Wykonawcy s​ ą jedynie ogólnym zapewnieniem, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, Izba uznała że odrzucenie oferty Odwołującego Inżynieria jako zawierającej rażąco niską cenę było prawidłowe. Podkreślenia wymaga tutaj konstrukcja zawarta w art. 224 ust. 6 Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przytoczonego przepisu wynika obowiązek odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie uzasadniające ceny oferty. Oferta jest w takiej sytuacji odrzucana jako zawierająca rażąco niską cenę, niezależnie od tego, czy rzeczywiście jest ona rażąco niska. To na składającym wyjaśnienia wykonawcy ciąży obowiązek wykazania realności zaoferowanej ceny – brak należytych wyjaśnień traktowany jest zatem jako nieudowodnienie, że za tą cenę możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia. Taki mechanizm miał zastosowanie w tej sprawie – wezwanie do wyjaśnień jest bardzo szczegółowe. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia wielu elementów mających wpływ n​ a wysokość ceny, ponadto zażądał złożenia dowodów na potwierdzenie treści wyjaśnień. Odpowiedź Odwołującego Inżynieria okazała się być ogólnikowym zapewnieniem Zamawiającego, a nie wyjaśnieniami. Odwołujący skoncentrował się głównie na opisie własnego doświadczenia, zatem kwestii o którą Zamawiający w ogóle nie pytał (doświadczenie może podlegać ocenie co najwyżej przez pryzmat spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu). Konkretne informacje – takie jak zestawienie sprzętu w dyspozycji Odwołującego - nie zostały poparte w żadnym dowodem. Brak też wyjaśnienia jak wskazane okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Odwołującego Inżynieria, a w konsekwencji odrzucił jego ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę. KIO 2140/25 Izba już na etapie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego postanowiła odrzucić odwołanie zakresie zarzutów nr 1 i 4. Oczywistym było, że oba te zarzuty odnosiły się do czynności Zamawiającego, które nastąpiły (w przypadku zmiany terminu składania ofert) lub powinny nastąpić (w przypadku podania informacji o kwocie przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia) 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący JW. Nie miał żadnych podstawa faktycznych do przyjęcia, że termin do wniesienia odwołania w przypadku zarzutów nr 1 i 4 biegnie od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o​ czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W ocenie Izby w sprawie nie zaistniała żadna okoliczność, która dawałaby podstawę d​ o zastosowania innej niż przytoczona, podstawy prawnej do obliczania terminu do wniesienia odwołania od czynności, których dotyczyły zarzutu nr 1 i 4. W zakresie zarzutów nr 2 i 3 (oraz zarzutu nr 5 jako wynikowego) Izba postanowiła skierować do rozpoznania na rozprawie. Zarzut nr 3 odnosił się do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei zarzut nr 2 dotyczył zaniechania unieważnienia postępowania, a zaniechanie takie ujawnia się dopiero z chwilą podjęcia przez zamawiającego czynności wyboru oferty. ​P o wysłuchaniu na rozprawie stanowiska procesowego Odwołującego, z uwzględnieniem argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania, Izba doszła do przekonania, że również t​ e zarzuty odnoszą się w całości do czynności zmiany terminu składania ofert. Odwołujący nie postawił żadnego konkretnego zarzutu skierowanego przeciwko ofercie wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zarzut nr 2 bazował też całkowicie na kwestionowaniu zasadności zmiany terminu składania ofert, nie zmierzał do wykazania wady postępowania jako takiej. Izba uznała więc, że w rzeczywistości zarzut nr 2 stanowi próbę obejścia art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp i zmierza do przywrócenia terminu do zaskarżenia czynności Zamawiającego podjętej 28 kwietnia 2025 r. Ustalenie to stanowiło podstawę do uznania, ż​ e wszystkie zarzuty odwołania zostały wniesione po upływie ustawowego terminu. Zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Po rozpoznaniu na rozprawie nieodrzuconych pierwotnie zarzutów Izba ustaliła, że wypełnione zostały przesłanki z art. 528 pkt 3 Pzp i odrzuciła odwołanie nie rozpoznając zarzutów merytorycznie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2537). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1984/25 WYROK Warszawa, 18 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 maja 2025 r. przez wykonawcę GROY TRANSLATIONS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Urząd Pracy w Krakowie, uczestnik po stronie Zamawiającego – Lingua Lab s.c. W.S., M.D., orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -ujawnienie złożonych przez Lingua Lab s.c. W.S., M.D. wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z załącznikami stanowiącymi dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, -powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Urząd Pracy w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 1984/25 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Urząd Pracy w Krakowie – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usług w zakresie tłumaczeń pisemnych zwykłych i przysięgłych dla uczestników projektu. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00177078. Wykonawca GROY TRANSLATIONS Sp. z o.o. wniósł 19 maja 2025 r. odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 18 ust. 3 w zw. z art. z 18 ust. 1 i art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia części dokumentów i informacji przedstawionych przez wykonawcę Lingua Lab s.c. W.S., M.D. (dalej: Lingua Lab) w ramach wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, mimo że przedmiotowe zastrzeżenie nie zostało w wystarczający sposób wykazane, przedstawione dowody nie stanowią podstawy do udzielenia takiej ochrony, a zakres zastrzeżenia jest zbyt daleko idący i uniemożliwia rzetelne i całościowe zapoznanie się ze złożoną ofertą, a więc stanowi naruszenie zasady jawności postępowania; 2.ewentualnie, wyłącznie w razie nieuwzględnienia zarzutu głównego wskazanego w pkt 1: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Lingua Lab z uwagi na rażąco niską cenę, gdyż przedstawiona oferta w istocie zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Lingua Lab jako oferty najkorzystniejszej, mimo że to oferta Odwołującego powinna zostać oceniona najwyżej w toku postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego badania i oceny ofert złożonych oraz dokonania czynności odtajnienia zastrzeżonych przez Lingua Lab dokumentów i informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny. Ewentualnie, wyłącznie w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Lingua Lab. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Wskazać należy, że podniesienie – jako zarzutu głównego – zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz – jako zarzutu ewentualnego – zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jest racjonalne i uzasadnione. Trudno oczekiwać od wykonawcy, aby nie znając treści złożonych wyjaśnień podejmował z nimi polemikę. Z tego powodu powszechne i uznawane za prawidłowe jest dążenie w pierwszej kolejności do ujawnienia zastrzeżonych dokumentów, aby po zapoznaniu się z nimi móc sformułować stosowne zarzuty. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący będzie miał możliwość wniesienia odwołania kwestionującego prawidłowość złożonych wyjaśnień, w terminie liczonym od uzyskania możliwości zapoznania się z nimi, stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska, jakoby o braku legitymacji do wniesienia odwołania świadczyło to, że – jak podnosił Przystępujący – Odwołujący w ramach zarzutu głównego, obok zaskarżenia czynności zaniechania odtajnienia wyjaśnień Lingua Lab, nie wskazał zarzutu dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty, niejako akceptując ten wybór w przypadku odtajnienia ww. wyjaśnień, a wybór najkorzystniejszej oferty został zakwestionowany w ramach zarzutu ewentualnego, jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby nie powinno budzić wątpliwości, że podnosząc zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty i dąży do umożliwienia sobie wniesienia ewentualnego odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny w terminie liczonym od uzyskania dostępu do wyjaśnień. Świadczy o tym całokształt odwołania, w tym sformułowane żądania. Odwołujący wniósł o: -nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; -nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odtajnienia zastrzeżonych przez Lingua dokumentów i informacji niezbędnych do faktycznego uzyskania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; -ewentualnie, wyłącznie w razie nieuwzqlednienia zarzutu z pkt 1, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Lingua; Zatem żądanie dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej jest wyraźnie powiązane z zarzutem głównym, a zarzutu ewentualnego dotyczy żądanie odrzucenia oferty Przystępującego. Zauważenia wymaga również, że zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej ma charakter wynikowy, istotą odwołania są natomiast zarzuty dotyczące konkretnych czynności i zaniechań poprzedzających wybór. Potwierdzenie się tych zarzutów musi skutkować unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej, aby umożliwić realne wyeliminowanie stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy, unieważnienie wyboru jest jednak tylko konsekwencją zarzutów dotyczących tych wcześniejszych działań zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu głównego Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przystępujący złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, wskazując, że zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie: 1)danych osobowych tłumaczy, weryfikatorów i innych dostawców – zawartych w dokumentach przedstawianych jako dowody w zakresie Wyjaśnień Rażąco Niskiej Ceny(w tym imiona i nazwiska, kwalifikacje zawodowe oraz zakres doświadczenia obejmujący nazwy lub tytuły tłumaczonych publikacji/zleceń); 2)danych identyfikujących podmioty prywatne, na rzecz których Wykonawca świadczył usługi tłumaczeniowe oraz podmioty będących powiązane z branżą tłumaczeniową jako Wykonawcy – zawartych w dokumentach przedstawianych jako dowody w zakresie Wyjaśnień Rażąco Niskiej Ceny(w tym nazwy lub firmy tych podmiotów, adresy, wszelkiego rodzaju informacje mogące doprowadzić do zidentyfikowania tych podmiotów oraz dane handlowe z nimi powiązane); 3)wszelki danych opisujących procesy handlowe, techniczne, technologiczne, organizacyjne i inne, mające miejsce u Wykonawcy, które mają na celu wykazanie Zamawiającemu, że cena oferty Wykonawcy nie jest ceną rażąco niską – zawartych w piśmie stanowiącym Wyjaśnienia do Rażąco Niskiej ceny wraz z dowodami do tychże wyjaśnień; 4)załączników do niniejszego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący przedstawił uzasadnienie tego zastrzeżenia, w którym w części jawnej – obok teoretycznych wywodów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa i przytoczenia poglądów wyrażanych w orzecznictwie – wskazał: (…) Podkreślenia wymaga, że informacje identyfikujące tłumaczy i innych dostawców współpracujących z Wykonawcą zawarte w przedstawionych dokumentach, z punktu widzenia wszystkich wykonawców działających w branży tłumaczeniowej – są najcenniejszym zasobem, którego ujawnienie prowadzi do wymiernej szkody. Współpraca z każdym z doświadczonych tłumaczy przynosi Wykonawcy wymierną korzyść. Wykonawca poniósł istotne koszty związane ze skompletowaniem grupy współpracujących z nich tłumaczy. Koszty te dotyczą w szczególności: − rekrutacji i doboru tłumacza do konkretnego zlecenia (koszty nowych ogłoszeń o pracę, ok. 1000 zł/ogłoszenie, koszt czasu pracy pracownika zajmującego się rekrutacją ok. 1000 zł/rekrutacja), − weryfikacji doświadczenia i kwalifikacji tłumacza (koszt czasu pracy pracownika zajmującego się rekrutacją ok. 1000 zł/rekrutacja), − organizacji kursów i szkoleń podnoszących kwalifikacje tłumaczy (koszty wdrożenia nowego współpracownika, ok. 500 zł/jedno wdrożenie, inne, bardziej zaawansowane szkolenia – od 1000 zł wzwyż). Istotną okolicznością, która wpływa na wartość gospodarczą informacji jest fakt, że grupa wykwalifikowanych, doświadczonych i w pełni przygotowanych do realizacji tłumaczeń na rzecz zamawiających publicznych jest niewielka. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku tłumaczeń o sile i znaczeniu firmy przesądzają współpracujący z nimi tłumacze, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści z dużym doświadczeniem. Szczególnie istotna jest ochrona danych tłumaczy wyspecjalizowanych w określonych dziedzinach tłumaczeń. Ujawnienie danych takiego tłumacza może i najczęściej powoduje jego przejęcie przez konkurencję. W takim wypadku Wykonawca traci możliwość realizowania zamówienia, którego przedmiotem są tłumaczenia z konkretnej, wąskiej dziedziny tematycznej. Wykonawca traci również bezpowrotnie środki, które zainwestował w wyszkolenie takiego tłumacza. Jeszcze bardziej dotkliwe jest ujawnienie danych grupy tłumaczy czy dostawców innych usług, którą Wykonawca wyselekcjonował do zrealizowania konkretnego zamówienia, zgodnie z jego szczególnymi warunkami określonymi w SW Z i pozostałych dokumentach dotyczących dane postępowania. Ujawnienie tych danych oznaczałoby dla Wykonawcy duże prawdopodobieństwo utraty tych tłumaczy czy innych dostawców, co miałoby istotny wpływ na wykonanie tego konkretnego zamówienia jak i ogólną działalność Wykonawcy. Wykonawca pragnie dodatkowo podkreślić, iż bardzo często nie jest możliwe zawarcie przez Wykonawcę umów wraz z postanowieniami dotyczącymi zakazu konkurencji, gdyż współpracownicy nie chcą podpisywać takich dokumentów. Co tym bardziej powoduje, że kluczowe dla Wykonawcy jest utajnienie informacji wskazanych wykazie osób i usług. Zamawiający winien mieć także na uwadze, że ewentualne podkupienie współpracowników może rodzić na etapie realizacji umowy problemy z zapewnieniem odpowiedniej kadry, co z kolei spowodować może dodatkowe koszty dotyczące np. naliczenia kar umownych przez zamawiających. [tajemnica przedsiębiorstwa]; W przypadku przedmiotowego zamówienia – dokumenty zawierają dane identyfikujące wielu tłumaczy i innych dostawców. Gdyby doszło do ujawnienia tych danych, to Wykonawca – w przypadku zaangażowania tych osób przez innych wykonawców z branży – utraciłby możliwość składania ofert w postępowaniach o analogicznej bądź podobnej tematyce – w okresie co najmniej roku od tego momentu. Musiałby podjąć szereg działań – w szczególności rekrutację nowych tłumaczy i pozostałych dostawców oraz ich przeszkolenie, żeby odbudować swoją pozycję rynkową. Wymierna wartość szkody wyniosłaby de facto wartość zysku z kilku analogicznych przedmiotowo zamówień oraz koszty rekrutacji i szkolenia nowych tłumaczy i pozostałych dostawców. Do zachowania w poufności danych kontrahentów zobowiązują normy PN-EN ISO 17100 oraz PN-EN ISO/IEC 27001 – obowiązujące u Wykonawcy. Dane identyfikujące podmioty prywatne, na rzecz których Wykonawca świadczył usługi tłumaczeniowe oraz dane identyfikujące podmioty powiązane z branżą tłumaczeniową jako Wykonawcy [tajemnica przedsiębiorstwa]; Każde ujawnienie informacji o kontrahencie Wykonawcy wiąże się z narażeniem na poniesienie szkody. W szczególności Wykonawca może ponieść szkodę w związku z utratą klienta, który może zostać przejęty przez innego wykonawcę z branży. Koszty uzyskania kontraktu na rynku prywatnym są wysokie. Szacunkowo pozyskanie jednego klienta z rynku prywatnego – w zależności od rozmiaru prowadzonej przez niego działalności, odbytych rozmów między przedstawicielami firm, opracowania zasad współpracy – to koszt od kilku do kilkudziesięciu tysięcy złotych. Wykonawca poniesie również szkodę w związku z zapłatą kar umownych, w sytuacji gdy większość umów z klientami prywatnymi zawiera postanowienia dotyczące naliczania kar umownych za naruszenie zasad poufności (od 5 tys. zł do kilkuset tysięcy złotych za jeden incydent). W związku z ujawnieniem tego rodzaju informacji Wykonawca poniesie szkody wizerunkowe, które przekładają się na wymierne szkody finansowe. Stosunki handlowe pomiędzy podmiotami prywatnymi opierają się na wzajemnym zaufaniu i ochronie informacji wrażliwych. Ujawnienie samego faktu współpracy z klientem prywatnym, zakresu zleceń, czasu realizacji i wartości – stanowiłoby podważenie zaufania wobec Wykonawcy. Takie sytuacje zniechęcają klienta, którego dane zostały ujawnione do kontynuowania współpracy z Wykonawcą, który dopuścił do ujawnienia informacji o kliencie. Relacje z klientami w takich sytuacjach są trudne, bądź niemożliwe do odbudowania – co prowadzi do utraty dochodów z bezpowrotnie utraconych zleceń. [tajemnica przedsiębiorstwa]; Do zachowania w poufności danych kontrahentów zobowiązują normy PN-EN ISO 17100 oraz PN-EN ISO/IEC 27001 – obowiązujące u Wykonawcy. Załączone certyfikaty stanowią potwierdzenie wdrożenia działań w zakresie poufności danych, gdyż chociażby międzynarodowa norma dotycząca systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji PN-EN ISO/IEC 27001 obejmuje swoim zakresem m.in.: •politykę bezpieczeństwa; •organizację bezpieczeństwa informacji; •zarządzanie aktywami; •bezpieczeństwo zasobów ludzkich; •bezpieczeństwo fizyczne i środowiskowe; •zarządzanie systemami i sieciami; •kontrolę dostępu; •zarządzanie ciągłością działania; •pozyskiwanie, rozwój i utrzymanie systemów informatycznych; •zarządzanie incydentami związanymi z bezpieczeństwem informacji; •zgodność z wymaganiami prawnymi i własnymi standardami. Utrzymanie norm ISO jest procesem bardzo kosztownym a coroczny zewnętrzny koszt audytów nadzoru to ponad 10 000 zł. Niedostępność informacji Zarówno informacje dotyczące tłumaczy i innych dostawców współpracujących z Wykonawcą, podmiotów prywatnych, na rzecz których Wykonawca świadczy usługi tłumaczeniowe, podmiotów powiązanych branżowo, jak i wszelkie inne dane opisujące procesy handlowe, techniczne, technologiczne, organizacyjne i inne, mające miejsce u Wykonawcy, które mają na celu wykazanie Zamawiającemu, że cena oferty Wykonawcy nie jest ceną rażąco niską nie są jawne ani łatwo dostępne, w tym również nie są dostępne dla osób zajmujących się tego rodzaju informacjami. Zastrzeżone Informacje to know-how Wykonawcy polegające na opisie stosowanych metodyk i wypracowanych rozwiązań, za które Wykonawca poniósł wysokie koszty a na skutek ujawnienia tych danych konkurencja Wykonawcy mogłaby otrzymać gotowe rozwiązania zyskując przewagę nad Wykonawcą i to w dodatku bez ponoszenia żadnego kosztu. Wykonawca przekazuje ww. informacje wyłącznie zamawiającym publicznym w związku z udziałem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym zawsze w takim przypadku utajnia przedmiotowe informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Środki podjęte przez Wykonawcę mające na celu ochronę informacji przed ujawnieniem Wykonawca podjął szereg działań w celu ochrony ww. informacji: 1)wykonawca stosuje się do treści norm PN-EN ISO 17100 oraz PN-EN ISO/IEC 27001 zobowiązujących do zachowania w poufności informacji o współpracownikach i kontrahentach; 2)w umowach z tłumaczami i innymi dostawcami stosowane są klauzule poufności zobowiązujące te osoby do zachowania w poufności faktu współpracy z Wykonawcą oraz informacji na temat podmiotów, na rzecz których realizowane są tłumaczenia bądź inne usługi; 3)dostęp do informacji o tłumaczach i innych dostawcach współpracujących z Wykonawcą posiadają jedynie wspólniczki Spółki oraz wąskie grono kilku pracowników zarządzających wykonaniem kontraktów, w umowach z którymi zawarto klauzule poufności zobowiązujące te osoby do zachowania; 4)siedziba Wykonawcy podlega ochronie przez firmę ochroniarską oraz elektroniczny system kontroli dostępu, co uniemożliwia dostęp do zasobów przechowywanych fizycznie w siedzibie oraz dostęp do sprzętu komputerowego w siedzibie; 5)wykonawca wyposażył sprzęt komputerowy używany w Spółce w oprogramowanie antywirusowego oraz chroniące informacje i dane zgormadzone na tym sprzęcie. Na dowód powyższego Wykonawca przedkłada jako załączniki do niniejszego pisma stosowne dowody. Wskazuję przy tym, że dowody potwierdzające stosowanie środków mających na celu zachowanie informacji w poufności – również stanowią tajemnice przedsiębiorstwa z uwagi na ich organizacyjny charakter dla przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz ich wartość gospodarczą związaną z ich opracowaniem i kosztami wdrożenia. Ujawnienie tych dokumentów umożliwi innym podmiotom ich bezkosztowe wykorzystanie do własnych celów. Izba zważyła, co następuje: Zarzut jest zasadny. Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1)informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia powinno nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. W związku z tym, na ocenę dokonywaną przez Izbę nie może mieć wpływu próba wykazania zasadności zastrzeżenia dopiero w postępowaniu odwoławczym. Zatem argumentacja mająca wykazać zasadność zastrzeżenia, przedstawiona przez Przystępującego w piśmie procesowym – w zakresie, w jakim wykracza poza uzasadnienie przedstawione Zamawiającemu – nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede wszystkim wskazać należy, że przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie koresponduje z zakresem informacji przedstawionych w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny. Przystępujący w pierwszej kolejności wskazał, że zastrzega dane osobowe tłumaczy, weryfikatorów i innych dostawców, w tym imiona i nazwiska, kwalifikacje zawodowe oraz zakres doświadczenia. Tymczasem z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego wynika, że złożone wyjaśnienia i załączniki takich danych nie zawierają. Nie ma ich ani w części opisowej wyjaśnień, ani w objętych tajemnicą przedsiębiorstwa załącznikach, które stanowią: faktury za tłumaczenia pisemne zwykłe i przysięgłe, umowy o pracę oraz tabela z kalkulacją ceny ofertowej. Przystępujący przedstawił szereg faktur wystawionych przez tłumaczy oraz umowy o pracę z osobami pełniącymi funkcje Kierownika Projektów Translatorskich i Młodszego Korektora – Weryfikatora tekstów, jednak wszystkie te umowy zostały przedłożone Zamawiającemu w wersji zanonimizowanej, bez danych osobowych wystawców faktur oraz pracowników. Z przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania wynika również, że wyjaśnienia nie zawierają drugiej ze wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia rodzajów informacji, tj. danych identyfikujących podmioty prywatne, na rzecz których wykonawca świadczył usługi tłumaczeniowe oraz podmioty powiązane z branżą tłumaczeniową. Wskazanie na konieczność zastrzeżenia ww. informacji świadczy więc o tym, że uzasadnienie zastrzeżenia jest niedostosowane do okoliczności przedmiotowego postępowania i nieadekwatne do treści wyjaśnień, ewentualnie również – że jego treść była nakierowana jedynie na wywołanie u konkurencyjnych wykonawców wrażenia, że takie dane rzeczywiście w wyjaśnieniach podano. Ponadto Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Uzasadnienie w tym zakresie jest ogólnikowe, nie wskazuje żadnych szczególnych cech, które pozwalałyby na wyłączenie jawności informacji. Gdyby przyjąć stanowisko Przystępującego należałoby dojść do wniosku, że tego rodzaju informacje z zasady mogą w postępowaniach o udzielenie zamówienia być niejawne, co jest oczywiście nieuprawnione. Przede wszystkim jednak wskazać należy, że znaczna część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa skoncentrowana jest na wartości, jaką jest dysponowanie zespołem tłumaczy, składających się z wyselekcjonowanych, wysoko wykwalifikowanych specjalistów, z tytułu rekrutacji i szkolenia których Przystępujący poniósł koszty. Przystępujący wskazywał na wynikające z ujawnienia ich danych ryzyko „podkupienia”. Powyższa argumentacja jest o tyle niezrozumiała, że – jak wskazano powyżej – wyjaśnienia takich informacji nie zawierają. Przedstawiając powyższą argumentację Przystępujący wskazał, że kluczowe dla Wykonawcy jest utajnienie informacji wskazanych wykazie osób i usług, podczas gdy nie tylko wyjaśnienia takich wykazów nie obejmują – wykazy tego rodzaju nie były w ogóle w przedmiotowym postępowaniu wymagane. Wobec powyższego trudny do wytłumaczenia jest fakt, że Zamawiający powołał się w odpowiedzi na odwołanie na powyższą argumentację, oceniając ją jako przekonującą. Podobnie, o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może świadczyć argumentacja odnosząca się do ryzyka związanego z ujawnieniem informacji identyfikujących podmioty prywatne, na rzecz których Przystępujący świadczył usługi tłumaczeniowe oraz identyfikujących podmioty powiązane z branżą tłumaczeniową. W przekazanych przez Zamawiającego do akt sprawy dokumentach składających się na wyjaśnieniach tego rodzaju danych nie ma. Następnie wskazać należy, że w uzasadnieniu zastrzeżenia Przystępujący nie odniósł się do wartości gospodarczej załączonej do wyjaśnień kalkulacji ceny, zatem już tylko z tego powodu zastrzeżenia w tym zakresie nie można uznać za skuteczne. Przystępujący ograniczył się do przytoczenia orzeczeń odnoszących się do możliwości zastrzeżenia metodologii kalkulacji ceny, w żadnej mierze nie odnosząc się do konkretnej wartości gospodarczej kalkulacji przedstawionej w tym postępowaniu. Pozostała część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy przesłanek odnoszących się do braku dostępności informacji i podjęcia działań w celu zachowania ich w poufności. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych skonkretyzowanych twierdzeń, które podważałyby spełnienie ww. przesłanek, ograniczył się jedynie do gołosłownego zanegowania ich spełnienia, co nie może być uznane za wystarczające. Niezależnie jednak od powyższego, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być uznane za skuteczne z powodów wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia. Odnosząc się do obszernie przytaczanych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa fragmentów uzasadnień wyroków Izby wskazać należy, że nie mogą one same w sobie świadczyć o zasadności zastrzeżenia informacji przedstawionych przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Na marginesie Izba zauważa, że nawet cytaty z uzasadnień wyroków Izby Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co trudno w jakikolwiek sposób usprawiedliwić i co jednocześnie świadczy o bezrefleksyjnym utrzymaniu przez Zamawiającego niejawności w odniesieniu wszystkich zastrzeżonych informacji, nawet w sytuacji braku jakichkolwiek argumentów, które by to uzasadniały. Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy art. 18 ust. 1 i 3 i art. 16 ustawy Pzp w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie podlegało uwzględnieniu. W związku z uwzględnieniem zarzutu głównego zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt KIO 1627/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce,MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Kobyłka postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 1627/25 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Kobyłka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, numer referencyjny: WZP.271.2.2025. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2025 r. pod numerem: 244670-2025, Numer wydania: Dz.U. S: 74/2025. W dniu 24 kwietnia 2025 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósłodwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp i w konsekwencji, pomimo braku zaistnienia ustawowych przesłanek, udzielenia tego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zawarcie przez Zamawiającego w dniu 14 marca 2025 r. umowy nr UM.156/U/2025 (dalej – „Umowa nr UM.156/U/2025”) na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk z D.S. oraz G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.”. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 513 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk na podstawie przepisów Pzp i udzieleniu tego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) Pzp wykonawcom: D.S. oraz G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.”, pomimo braku kumulatywnego ziszczenia się określonych w tym przepisie przesłanek zastosowania trybu niekonkurencyjnego, tj. wystąpienia wyjątkowej sytuacji, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, skutkującej natychmiastową koniecznością wykonania zamówienia, przy jednoczesnej niemożności zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 25 kwietnia 2025 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania i unieważnienie Umowy nr UM.156/U/2025 w zakresie zobowiązań dotychczas niewykonanych, (ewentualnie) 2.uwzględnienie odwołania i unieważnienie Umowy nr UM.156/U/2025 w zakresie zobowiązań dotychczas niewykonanych oraz nałożenie kary finansowej. Uzasadniając terminowość zgłoszonego środka ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp: odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk w trybie zamówienia z wolnej ręki z powołaniem na art. 214 ust. 1 pkt 5) Pzp i zawarciu Umowy nr UM.156/U/2025 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2025 r. pod numerem: 244670-2025, Numer wydania: Dz.U. S: 74/2025 i w tym samym dniu zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący dochował zatem terminu na wniesienie odwołania, o których mowa w art. 515 Pzp. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem jest podmiotem zdolnym do realizacji usług objętych przedmiotem Umowy UM.156/U/2025 i co więcej wykonywał wcześniej tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego. Gdyby zatem Zamawiający nie naruszył norm ustawy Pzp i udzielił zamówienia w trybie zgodnym z normami ustawy Pzp, to Odwołujący wziąłby udział w takim postępowaniu (złożyłby ofertę bądź przystąpił do negocjacji z ogłoszeniem) i miałby realną szansę na uzyskanie zysku w związku z realizacją udzielonego mu przez Zamawiającego zamówienia. Odwołujący oświadczył, że poniósł szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 Pzp. W swoim odwołaniu Odwołujący przytoczył istotne okoliczności faktyczne zwracając uwagę, że Odwołujący świadczył na rzecz Zamawiającego usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, na podstawie umowy nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r., (zwana dalej: Umową). Umowa została zawarta z terminem realizacji przez okres 12 następujących po sobie miesięcy, tj. do dnia 31 marca 2025 r., z określoną maksymalną wysokością wynagrodzenia. /dowód: umowa nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r./ Odwołujący zauważył, że pismem z dnia 16 stycznia 2025 r., Odwołujący poinformował Zamawiającego o zaawansowaniu finansowym w Umowie, wskazując, że pozostała do wykorzystania wartość wynagrodzenia na dzień 1 stycznia 2025 r. zapewni pokrycie finansowe na około trzy tygodnie świadczenia usługi. Odwołujący tym samym pismem zapytał Zamawiającego, czy przewiduje aneksowanie Umowy, czy też usługa zakończy się po wyczerpaniu środków przeznaczonych na jej realizację. Zaznaczył, że w dniu 13 lutego 2025 r. Zamawiający dokonał sesji otwarcia ofert w postępowaniu wszczętym pod numerem W ZP.271.1.2025, do udziału w którym Odwołujący nie został zaproszony, prowadzonym pod nazwą: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, prowadzonym w trybie art. 209 ust. 1 pkt 4 Pzp, zwanym dalej: Postępowaniem 1, w którym oferty złożyło 2 wykonawców: Nr oferty nazwa i adres wykonawcy Wg kolejności składania ofert 1. cena oferty brutto Konsorcjum: 4 450 680,00 zł 1) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami ZIELONKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka, 2) Jurant Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna, ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka 2. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o 4 553 182,80 zł udzielenie zamówienie: 1) D.S. oraz 2) G.S ., prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S., G.S.”, ul. Łukasiewicza 7d, 05-200 Wołomin Stwierdził, że Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia udzielanego w Postępowaniu 1 kwotę: 3 500 000,00 zł brutto. /dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 13 lutego 2025 r./. Wywodził, że jak wskazano w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, po przeprowadzeniu Postępowania 1: Uzasadnienie bezpośredniego udzielenia zamówienia: Wyjątkowo pilna potrzeba spowodowana wydarzeniami, których nabywca nie mógł przewidzieć Inne uzasadnienie:1) konieczność zapewnienia odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarki odpadami; 2) nienależyte wywiązywanie się z umowy przez dotychczasowego Wykonawcę (naliczone kary umowne) i wynikająca z niego decyzja Zamawiającego o niepowierzaniu mu tzw. "zamówienia uzupełniającego". /dowód: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, numer publikacji ogłoszenia: 00150245-2025, numer wydania Dz.U. S:47/2025, data publikacji:07/03/2025/. Wyjaśnił przy tym, że w trakcie prowadzonego Postępowania 1, dnia 18 lutego 2025 r. odbyło się spotkanie Odwołującego z Zamawiającym, którego celem było omówienie zasad dalszej realizacji Umowy, naliczenia kar umownych z tytułu realizacji Umowy oraz wręczenia Odwołującemu projektu aneksu nr 4 do Umowy, zwiększającego kwotę przeznaczoną na realizację Umowy do 11 525 674,99 zł brutto, podpisanego jednostronnie przez osobę upoważnioną do działania w imieniu Zamawiającego oraz niepodpisanego projektu zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki. /dowód: projekt zaproszenia do negocjacji z dnia 18 lutego 2025 r./ /dowód: projekt aneksu nr 4 z dnia 18 lutego 2025 r. do Umowy z dnia 29 marca 2024 r. podpisany jednostronnie/. Wskazał, że pismem z dnia 24 lutego 2025 r., Zamawiający dokonał czynności unieważnienia Postępowania 1 na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że najkorzystniejsza oferta przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający w chwili obecnej nie jest w stanie zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. /dowód: informacja z dnia 24 lutego 2025 r./ W tym samym dniu, tj. 24 lutego 2025 r., (o czym Odwołujący powziął wiedzę dopiero w dniu 15 kwietnia 2025 r.) Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, nr W ZP.271.2.2025, zwane dalej: Postępowaniem 2, przesyłając zaproszenie do negocjacji do Wykonawcy D.S. oraz G.S., prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.”, z terminem negocjacji wyznaczonym na dzień 27 lutego 2025 r. /dowód: zaproszenie do negocjacji z dnia 24 lutego 2025 r./. Odwołujący zaznaczył, że negocjacje w Postępowaniu 2 odbyły się 27 lutego 2025 r., a jak wynika z Protokołu z negocjacji, podczas negocjacji ustalono warunki realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego - tj. Umowy nr UM.156/U/2025, będącej wynikiem przeprowadzonego Postępowania 2. /dowód: Protokół z negocjacji z dnia 27 lutego 2025 r./. Podniósł, że w tym samym dniu, tj. 27 lutego 2025 r., Zamawiający skierował do Odwołującego pismo, wskazując, że podczas spotkania 18 lutego 2025 r., Odwołujący odmówił podpisania aneksu nr 4 do Umowy, jak również i do momentu wystosowania przez Zamawiającego pisma, Odwołujący nie podjął działań zmierzających do modyfikacji Umowy, celem zapewnienia jej obowiązywania w marcu 2025 r. Jednocześnie, Zamawiający zwrócił się o zwrot przekazanych podczas lutowego spotkania dokumentów, oraz oświadczył, iż wszelkie poczynione w jego trakcie ustalenia należy traktować – wobec stanowiska i zaniechań ze strony Odwołującego – za nieaktualne i niewywołujące jakichkolwiek skutków prawnych. Zamawiający dodał ponadto, że przekazany podczas spotkania dokument zaproszenia do negocjacji był tylko projektem, natomiast nie została wszczęta przez Zamawiającego procedura udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki (tzw. zamówienie uzupełniające). Zamawiający zwrócił się ponadto z prośbą o pilne wskazanie dnia, w którym nastąpi zakończenie realizacji Umowy na skutek wyczerpania kwotowego zobowiązań pomiędzy Stronami. /Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27 lutego 2025 r./ /dowód: protokół postępowania nr WZP.271.2.2025/. Zwrócił uwagę, że Odwołujący pismem z dnia 4 marca 2025 r., odniósł się do stanowiska Zamawiającego, zaprzeczając kategorycznie stwierdzeniu, jakoby Odwołujący podczas spotkania w dniu 18 lutego 2025 r. odmówił podpisania aneksu nr 4 do Umowy oraz, że nie podjął żadnych działań zmierzających do „modyfikacji Umowy” i podniósł, że zaniechania w tym zakresie leżą wyłącznie po stronie Zamawiającego. Odwołujący wyraźnie podkreślił, że w czasie tego spotkania obie strony omawiały możliwości przyszłej współpracy. Odwołujący konsekwentnie utrzymywał, że jest zainteresowany kontynuowaniem realizacji Umowy, a przedstawione przez niego warunki finansowe, były bardzo korzystne z punktu widzenia interesu Zamawiającego, gdyż Odwołujący deklarował gotowość świadczenia usługi na dotychczasowych warunkach, czego nie był w stanie zaoferować żaden inny Wykonawca. Przytoczył fragment pisma Odwołującego, że : Jednym z elementów dyskutowanych przez strony na spotkaniu w dniu 18 lutego 2025r. była kwestia polubownego zakończenia powstałego w związku z realizacją Umowy sporu dotyczącego naliczonych Wykonawcy przez Gminę Kobyłka kar umownych, które Wykonawca uważa za naliczone bezzasadnie. Mając na uwadze planowaną kontynuację współpracy z Zamawiającym, chcąc uniknąć prowadzenia kosztownego dla obu stron postępowania sądowego, Wykonawca zaproponował zawarcie ugody w przedmiotowej sprawie, co byłoby rozwiązaniem korzystnym z punktu widzenia obu stron. W trakcie spotkania wyrażali Państwo zainteresowanie takim rozwiązaniem. Na Państwa wyraźną prośbę negocjacje zostały wstrzymane (a nie zerwane lub zakończone jak usiłują Państwo obecnie twierdzić!) po to, aby Wykonawca miał fizyczną możliwość zaproponowania warunków przyszłej ugody, która miała być następnie dyskutowana. Poprosili Państwo, aby warunki te zostały przedstawione na piśmie, co Wykonawca uczynił już w dniu 19 lutego 2025r. W dniu 24 lutego 2025 r. przesyłali Państwo pismo, w którym wskazali Państwo, że analizują możliwość zawarcia ugody w przedmiotowej sprawie „traktując tę sprawę pilnie i priorytetowo”. Mając na uwadze przebieg spotkania z dnia 18 lutego 2025 r., w szczególności fakt przekazania Wykonawcy podpisanego przez Zamawiającego aneksu do Umowy, który zgodnie z ustaleniami stron miał zostać odesłany przez Wykonawcę przed wyczerpaniem środków wynikających z Umowy (stan ten jeszcze nie nastąpił) i po rozstrzygnięciu kwestii związanej z warunkami ugody, Wykonawca pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że działają Państwo w dobrej wierze, co obecnie, w świetle Państwa pisma z dnia 27 lutego 2025 r., wydaje się być bardzo wątpliwe. Pomimo deklaracji na dzień skierowania niniejszego pisma, nie zajęli Państwo merytorycznego stanowiska co do złożonej przez Wykonawcę propozycji ugody, choć kontaktował się w tej sprawie także mediator. […]. Wykonawca wskazuje, że nie ma podstaw prawnych po Państwa stronie, aby w sposób arbitralny i całkowicie dowolny uznawali Państwo, że poczynione dotychczas przez strony uzgodnienia należy traktować jako „nieaktualne i niewywołujące jakichkolwiek skutków”. Tym samym Wykonawca wzywa Państwa do wznowienia rozmów i proponuje spotkanie w tej sprawie w dniu 11 marca 2025 r. W przypadku odmowy z Państwa strony Wykonawca zmuszony będzie do zawiadomienia o sprawie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Regionalnej Izby Obrachunkowej, a w dalszej kolejności rozpoczęcia postępowania sądowego celem dochodzenia roszczeń związanych z utraconymi korzyściami, które Wykonawca miał prawo zakładać oferując Państwo zasady współpracy przy kontynuacji realizacji Umowy. /Dowód: pismo Odwołującego z dnia 4 marca 2025 r./ Następnie, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2025 r. odniósł się do kwestii zapewnienia ciągłości stosunku obligacyjnego wynikającego z łączącej strony Umowy, do końca marca 2025 r., wzywając Odwołującego do zwrotu podpisanego aneksu do Umowy do dnia 11 marca 2025 r., deklarując wolę zorganizowania spotkania przed dniem 11 marca 2025 r., celem omówienia wszelkich kwestii bezpośrednio związanych z zawarciem aneksu. /dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 marca 2025 r./. Odwołujący, pismem z dnia 11 marca 2025 r., poinformował Zamawiającego o zwrocie projektu aneksu do Umowy, dalszej woli kontynuowania współpracy oraz wyraził propozycję spotkania w terminie od 14 do 18 marca 2025 r. /dowód: pismo Odwołującego z dnia 11 marca 2025 r./. Wyjaśnił, że kolejne pismo Zamawiającego dotyczyło jedynie wskazania terminu zakończenia realizacji Umowy, w celu płynnego przekazania informacji innemu wykonawcy, powołując się na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy wynikający z art. 431 Pzp. W ślad za pismem, Odwołujący poinformował o możliwości świadczeniu usługi do dnia 17 marca 2025 r., a brak woli prowadzenia negocjacji Odwołujący poczytał jako brak woli do osiągnięcia porozumienia. /dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r./. Odwołujący zauważył, że w tej samej sprawie zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 17 marca 2025 r., informując, iż nie otrzymał zaproszenia do negocjacji ceny, ani też nie miał możliwości przedstawienia warunków kontynuowania dotychczasowej Umowy. Wskazał, że wielokrotnie wykazywał gotowość do rozmów i znalezienia rozwiązania satysfakcjonującego obie strony, wskazał na jednostronne narzucanie warunków współpracy, bez uwzględniania jakichkolwiek propozycji Wykonawcy. Powyższe działania Wykonawca rozumie jako chęć współpracy na warunkach jednostronnie określonych, co wskazuje na brak woli osiągniecia porozumienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zasadą współdziałania stron w procesie realizacji zamówienia publicznego, określoną w art. 431 Pzp zarówno Zamawiający, jak i Wykonawca powinni dążyć do osiągnięcia porozumienia w dobrej wierze i z poszanowaniem interesów obu stron. Wykonawca w dalszym ciągu deklarował gotowość do zaprezentowania warunków dalszej współpracy i kontynuowania usługi, a także gotowość do przedstawienia konkurencyjnej oferty. /dowód: pismo Odwołującego z dnia 17 marca 2025 r./. Odwołujący podniósł, że korespondencją z dnia 21 marca 2025 r. Zamawiający przyznał, że rozmowy dotyczące zamówienia uzupełniającego były prowadzone od stycznia 2025 r., wskazując jednocześnie, że zwlekanie przez Państwa z odpowiedzią w przedmiocie zawarcia aneksu Umowy, brak jasnego komunikatu, że ostatecznie nie podpiszą Państwa aneksu, a także niewskazanie informacji o których mowa w zdaniu pierwszym niniejszego pisma, postawiły Miasto Kobyłka w stanie niepewności, co do realizacji tak ważnego zadania, jakim jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. W ocenie Zamawiającego, powyższe może być poczytane jako działanie w złej wierze z Państwa strony. W związku z powyższym, Odwołujący pismem z dnia 21 marca 2025 r. złożył do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie o nieprawidłowościach w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a już 26 marca 2025 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych poinformował Odwołującego o wszczęciu kontroli doraźnej w Postępowaniu 2. /dowód: zawiadomienie Odwołującego z dnia 21 marca 2025 r. o nieprawidłowościach w toku postępowania/ /dowód: pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2025 r. znak KND/66/25/DKZP/. Kolejno, Odwołujący odpowiedzią z dnia 2 kwietnia 2025 r., przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, wskazując istotne aspekty dotyczące realizacji Umowy, takie jak: przekazanie informacji o realizacji usługi, brak opóźnień i terminowa realizacji Umowy, warunki aneksu do umowy i opóźnienie w jego podpisaniu, negocjacji w sprawie kar umownych oraz gotowość do dalszej współpracy. /dowód: pismo Odwołującego z dnia 2 kwietnia 2025 r./ 25 kwietnia 2025 W międzyczasie, w dniu 14 marca 2025 r., w wyniku przeprowadzenia Postępowania 2, Zamawiający zawarł Umowę nr UM.156/U/2025 z D.S., prowadzącym działalność pod firmą P.P.U.H. Imperf-Szpański Dariusz oraz G.S., prowadzącym działalność pod firmą P.P.U.H. Imperf s.c. G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „P.P.U.H. Imperf s.c.”, na okres 4 następujących po sobie miesięcy, liczonych od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin rozpoczęcia świadczenia usług, przypadającego pomiędzy 17 marca 2025 r. a 3 kwietnia 2025 r. Maksymalne wynagrodzenie przewidziane w Umowie 2, wynosi 4 445 182,80 zł brutto. /dowód: umowa nr UM.156/U/2025 z dnia 14 marca 2025 r./. Pismem z dnia 15 maja 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o: 1) oddalenie odwołania, jako bezzasadnego, a w przypadku uwzględnienia odwołania, o: 2) stwierdzenie, że umowa z dnia 14 marca 2025 r. nr UM.156/U/2025 została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie oraz stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego (wydanie wyroku w trybie art. 554 ust. 3 pkt 3 P.z.p.). Odwołujący przedstawił następujące stanowisko w sprawie: „(…)W zakresie w jakim Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 513 pkt 3) P.z.p. podnosząc „zaniechaniu przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk na podstawie przepisów Pzp” bezpodstawność odwołania jest oczywista. Stosownie do wskazanego przepisu: „Odwołanie przysługuje na (…) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.” Nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, że Zamawiający przeprowadził Postępowanie, na co zresztą powołuje się sam Odwołujący. Nie doszło zatem do pominięcia zastosowania regulacji ustawowych przy zawieraniu umowy z dnia 14 marca 2025 r. nr UM.156/U/2025 (dalej: „Umowa nr UM.156/U/2025”) pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą: D.S. oraz G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.” (dalej: „IMPERF s.c.”). W zakresie w jakim zarzut opiera się na naruszeniu regulacji art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) P.z.p., należy wskazać, że regulacja art. 16 pkt 1) P.z.p. wyrażająca zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, doznała ustawowego wyważenia i konkretyzacji w ramach przepisów ustawy, w tym poprzez ukształtowanie przesłanek dozwalających na udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Katalog przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 P.z.p. ustanawia kategorie przypadków, w których zastosowanie wspomnianego trybu udzielenia zamówienia, jest prawnie dozwolone. W konsekwencji ziszczenie się przesłanki wyrażonej w którymkolwiek z punktów art. 214 ust. 1 P.z.p., jest samoistnie wystarczające dla zastosowania wspomnianego trybu i nie narusza regulacji art. 16 pkt 1) P.z.p. Stosownie do regulacji art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p.: „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia” Odwołujący, negując zaktualizowanie się przywołanej przesłanki, opiera swoje stanowisko na wybiórczo wybranych okolicznościach stanu faktycznego, jak i subiektywnej ich ocenie. Wskazana okoliczność ma tym większe znaczenie, że to Odwołujący podjął szereg działań, które wywołały zaistniały stan. Należy zatem wskazać, że: 1) dnia 15 listopada 2024 r. Zamawiający opublikował w Dz. Urz. UE pod numerem 698692-2024 wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczące planowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk dowód: wstępne ogłoszenie informacyjne (załącznik nr 2 do pisma) Zamawiający podjął z odpowiednim wyprzedzeniem działania, które w tamtym okresie uznawał za uzasadnione i wyprzedzające planowane wszczęcie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający kierował się przy tym treścią dotychczas obowiązującej umowy na realizację zbieżnych usług oraz doświadczeniem związanym z przeprowadzaniem postępowań na analogiczne przedmioty zamówienia. Na początku stycznia Zamawiający, samodzielnie (mimo obowiązku umownego Odwołującego, o czym poniżej) dokonał oceny, że istnieje prawdopodobieństwo wcześniejszego zakończenia obowiązującej umowy i podjął kontakt telefoniczny z Odwołującym w celu zawarcia stosownego aneksu, umożliwiającego zakończenie umowy w pierwotnie zakładanym terminie 2) dnia 16 stycznia 2025 r. Odwołujący, jako wykonawca umowy z dnia 29 marca 2024 r. nr UM.172/U/2024 (dalej: „Umowa nr UM.172/U/2024”) poinformował Zamawiającego, że pozostała do wykorzystania wartość Umowy „wystarczy na około 3 tygodnie, proszę o informację czy zwiększycie Państwo wartość umowy aneksem, czy mamy świadczyć usługę tylko do wykorzystania powyższej wartości?” dowód: korespondencja e-mail z dnia 16 stycznia 2025 r. (załącznik nr 4 do pisma) Zgodnie z § 3 ust. 9 Umowy nr UM.172/U/2024 wykonawca zobowiązany był do poinformowania Zamawiającego, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 2 dni od dnia powzięcia informacji, o zrealizowaniu w toku wykonania Umowy, usług w wymiarze przekraczającym 85%, 90% i 95% wielkości ustalonej dla każdej konkretnej frakcji odpadów określonej w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. Obowiązek informacyjny dotyczy każdej frakcji z osobna. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie wywiązał się z obowiązku określonego § 3 ust. 9 i nie poinformował Zamawiającego o osiągnięciu 85% wielkości ustalonej dla każdej konkretnej frakcji odpadów. Jednocześnie Odwołujący poinformował Zamawiającego, że Umowa nr UM.172/U/2024 wygaśnie w terminie 3 tygodni (tj. ok 6 lutego 2025 r., podczas gdy rzeczywiście wygasła ona 18 marca 2025 r., a więc prawie 6 tygodni później), dowód: Umowa nr UM.172/U/2024 oraz pismo Odwołującego z dnia 16 stycznia 2025 r. (załącznik nr 3 do pisma) 3) dnia 22 stycznia 2025 r., pracownik Zamawiającego za pośrednictwem komunikacji elektronicznej (e-mail) przesłał Odwołującemu informację zgodnie z którą „Przygotowujemy dla Państwa aneks będziemy się kontaktować w sprawie podpisania dokumentu” dowód: korespondencja e-mail z dnia 22 stycznia 2025 r. (załącznik nr 5 do pisma) Od 22 stycznia 2025 pracownik Zamawiającego podejmował próby kontaktowania się telefonicznie z przedstawicielami Odwołującego celem umówienia terminu spotkania na którym miało dojść do podpisania aneksu. Pierwszym ustalonym wspólnie terminem był ostatni tydzień stycznia (został on później przełożony na wniosek Odwołującego), a drugim ustalonym terminem był 4 lutego (ew. 5 lutego). Zamawiający nie jest w stanie określić dokładnej dat, jednak dalsza korespondencja mailowa wskazuje, że termin 4 lutego był już kolejną próbą ustalenia terminu podpisania aneksu („Termin podpisania aneksu zmieniany jest już drugi raz.”) - mail W.R. - z-cy Burmistrza Miasta z 4 lutego 2025 r. skierowany po rozmowie telefonicznej (z dnia 03.02.2025 r.) z dyr. Handlowym Odwołującego K.K. (poniżej pkt 5 pisma) dowód: notatka służbowa z dnia 3 lutego 2025 r. (załącznik nr 29 do pisma) 4) dnia 3 lutego Zamawiający wszczął na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 P.z.p., poprzez przekazanie zaproszeń do negocjacji, postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025, dowód: zaproszenia do negocjacji inicjujące postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025 (załącznik nr 6 do pisma) 5) dnia 4 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następującą korespondencję e-mail: „Dobry wieczór Panie dyrektorze W związku z wyczerpującym się saldem Umowy UM/172/U/2024 z dnia 29.03.2024 r. wzywamy pilnie do podpisania aneksu zwiększającego kwotę ww. Umowy. Informację o wykorzystaniu kwoty umowy w 90% otrzymaliśmy od Państwa w dniu 28.01.2025 r. Termin podpisania aneksu zmieniany jest już drugi raz. Według naszych ustaleń aktualna kwota umowy wystarczy do końca tego tygodnia. Zgodnie z naszą rozmową aneks podpiszą Państwo 11.02.2025 r. przyjeżdżając na Urzędu Miasta Kobyłka, zaś kwota wystarczy co najmniej do 20 lutego. Proszę o potwierdzenie informacji ze zdania wcześniejszego (w zakresie Państwa deklaracji). Zgodnie z naszą rozmową czekam na Pana pilny zwrotny mail w tej sprawie (dziś do 16:00?). P.S. Oczywiście w każdej chwili nasz pracownik może podjechać do Pana i dostarczyć podpisany z naszej strony aneks (we wskazane miejsce np. do skrzynki) i odebrać również w wyznaczonym terminie.” dowód: korespondencja e-mail z dnia 4 lutego 2025 r. (załącznik nr 7 do pisma) 6) dnia 4 lutego 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi na wiadomość e-mail wskazaną w pkt 5) powyżej oświadczył: „W nawiązaniu do naszej rozmowy telefonicznej pootrzymuję nasze zapewnieni iż kwota przeznaczona na realizację zawartej przez nas umowy wystarczy minimum do 20.02 w związku z moją nieobecnością w pracy spowodowany chorobą pootrzymujemy zapewnienie iż chcemy podpisać z państwem aneks do umowy. Nasza firma chce z państwa gminą współpracować oraz prosimy o wyznaczenie terminu spotkania w dniu 18.02.2025r. na podpisanie aneksu na którym będzie obecna pani prezes E.R..” dowód: korespondencja e-mail z dnia 4 lutego 2025 r. (załącznik nr 7 do pisma) 7) dnia 6 lutego 2025 r. pracownik Zamawiającego za pośrednictwem komunikacji elektronicznej (e-mail) przesłał Odwołującemu następującą wiadomość: „Witam, Nastąpiło nieporozumienie dotyczące czasu podpisania aneksu, zgodnie z rozmowa telefoniczną między Panem Burmistrzem a Panem Dyrektorem Handlowym K.K. ustalenia były następujące: "Zgodnie z naszą rozmową aneks podpiszą Państwo 11.02.2025 r. przyjeżdżając na Urzędu Miasta Kobyłka, zaś kwota wystarczy co najmniej do 20 lutego." w odpowiedzi mailowej wskazują Państwo datę 18.02.2025 r., zależy nam nam jednak by data podpisania dokumentu była zgodna z wcześniejszymi ustaleniami - 11.02.2025 r. proszę o informację zwrotną potwierdzającą pierwotne ustalenia. w razie wątpliwości pozostaje do dyspozycji” dowód: korespondencja e-mail z dnia 6 lutego 2025 r. (załącznik nr 8 do pisma) 8) dnia 17 lutego 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu treść proponowanego aneksu dowód: projekt aneksu (załącznik nr 9(1) do pisma) 9) dnia 18 lutego 2025 r. doszło do spotkania między Zamawiającym, a Odwołującym, w czasie którego Zamawiający wręczył mu jednostronnie podpisany (przez Zamawiającego) projekt aneksu, który od tego momentu pozostawał w dyspozycji Odwołującego i Odwołujący mógł swobodnie i jednostronnie zaktualizować kontynuację realizacji usług. dowód: projekt aneksu (załącznik nr 9(2) do pisma) oraz notatka ze spotkania (załącznik nr 10 do pisma) Dodatkowo Zamawiający, działając w dobrej wierze, przekazał Odwołującemu projekty dokumentów dotyczących możliwego, przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia uzupełniającego, celem umożliwienia Odwołującemu zapoznania się z zamierzonymi warunkami współpracy i umożliwienia mu realnego wyrażenia zainteresowania ewentualnym otrzymaniem zaproszenia do negocjacji w ramach postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki. dowód: projekt dokumentów zamówienia (załącznik nr 11 do pisma) oraz notatka ze spotkania (załącznik nr 10 do pisma) 10) dnia 19 lutego 2025 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego wniosek o zawarcie ugody dotyczącej naliczonych kar umownych, dowód: wniosek Wykonawcy z dnia 19 lutego 2025 r. (załącznik nr 12 do pisma) 11) dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025, dowód: informacja o unieważnieniu postępowania „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025 (załącznik nr 13 do pisma) 12) dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, dowód: zaproszenie do negocjacji z dnia 24 lutego 2025 r. (załącznik nr 14 do pisma) 13) dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi na wniosek z dnia 19 lutego 2025 r. potwierdzając weryfikację dopuszczalności i zasadności zawarcia ugody w przedmiocie kar, dowód: pismo z dnia 24 lutego 2025 r. (załącznik nr 15 do pisma) 14) dnia 27 lutego 2025 r. wobec bezczynności Odwołującego w zakresie zawarcia aneksu, Zamawiający oświadczył Odwołującemu, że „Biorąc pod uwagę fakt, że podczas spotkania w dniu 18 lutego 2025 r. odmówili Państwo zawarcia aneksu nr 4 do Umowy z dnia 29 marca 2024 r. nr UM.172/U/2024 na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, dalej jako „Umowa”, jak również i do momentu skierowania niniejszego pisma nie podjęli Państwo działań zmierzających do modyfikacji Umowy celem zapewnienia jej obowiązywania w marcu 2025 r., jak również mając na względzie, iż w trakcie ww. spotkania doszło do wręczenia Państwu: 1) projektu aneksu, podpisanego jednostronnie przez osobę upoważniona do działania w imieniu Zamawiającego, 2) niepodpisanego projektu zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki Zamawiający wzywa do zwrotu wymienionych powyżej dokumentów, w nieprzekraczalnym terminie 3 dni. Jednocześnie, z najdalej idącej ostrożności, na wypadek pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości pragniemy wskazać, że na dzień skierowania niniejszego pisma nie doszło do zawarcia ww. aneksu, jak również przekazania Państwu zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Wszelkie poczynione w ww. zakresie ustalenia, należy traktować – wobec stanowiska i zaniechań z Państwa strony – za nieaktualne i niewywołujące jakichkolwiek skutków prawnych. W szczególności za niezawarty należy uznać aneks, przekazany Państwu w postaci projektu – niezależnie od ewentualnego, przyszłego zwrotnego przekazania go w wersji podpisanej przez Państwa.” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27 lutego 2025 r. (załącznik nr 16 do pisma) 15) dnia 4 marca 2025 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, którym negował stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 27 lutego 2025 r. dowód: pismo Odwołującego z dnia 4 marca 2025 r. (załącznik nr 17 do pisma) 16) dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi na pismo z dnia 4 marca 2025 r., oświadczając, m.in. że „niezależnie od ujawniającej się rozbieżności w zakresie oceny zaistniałego stanu faktycznego, oświadczamy, że jeżeli deklarowana przez Państwa gotowość do modyfikacji Umowy, celem zapewnienia trwałości stosunku obligacyjnego do końca marca 2025 r., pozostaje rzeczywista i aktualna, to wnioskujemy o jak najszybsze zwrotne przekazanie będącego w Państwa dyspozycji projektu aneksu podpisanego przez osobę uprawnioną do reprezentacji Konsorcjum RDF sp. z o.o. i MPK Pure Home sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum”). Zawarcie aneksu, w świetle aktualnego stopnia zrealizowania usług, w ocenie Zamawiającego uwzględniającej informacje uzyskane od Konsorcjum, jawi się jako warunkujące utrzymanie trwałości stosunku kontraktowego do końca marca 2025 r (…) Jednocześnie podtrzymujemy, że materia modyfikacji Umowy pozostaje kwestią odrębną względem ewentualnego, przyszłego zawarcia pomiędzy Stronami ugody dotyczącej naliczonych przez Zamawiającego kar umownych. Nie ma żadnych zależności natury prawnej pomiędzy modyfikacją umowy, a zawarciem ugody, o której rozważenie Państwo wnioskowali. Zamawiający pozostaje w gotowości do podjęcia dalszych działań związanych z konsensualnym rozwiązaniem sytuacji spornej pomiędzy Stronami, przy czym nie warunkuje swojego stanowiska w tym zakresie, w żadnym stopniu i zakresie zawarciem ww. aneksu. Jednocześnie, co jest Państwu wiadome, ewentualne zawarcie ugody, wymaga nie tylko porozumienia pomiędzy Stronami co do warunków ugody (brak akceptacji Państwa propozycji ugodowej został wyrażony przez Zamawiającego), ale również dopełnienia wszelkich wymogów związanych z zawarciem ugody, w tym dopuszczalności podjęcia takiej czynności w świetle analizy prawnej (art. 54a u.f.p.). Wszelkie rozmowy dotyczące ugody, jak również stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 24 lutego 2025 r. pozostają aktualne. Zamawiający stanowczo zaprzecza, aby uprzednio jak i aktualnie, w jakikolwiek sposób wiązał rozmowy dotyczące ugody z kwestią aneksu.” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 marca 2025 r. (załącznik nr 18 do pisma) 17) dnia 11 marca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że „W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 07.03.2025r. znak W OS.6232.10.2025 informujemy, iż projekt aneksu został do państwa zwrócony, za pośrednictwem Poczty Polskiej”. Wbrew jednak oświadczeniu wykonawcy, projekt aneksu nie został nadany korespondencją pocztową, lecz został zwrócony osobiście dopiero dnia 26 marca 2025 r., dowód: pismo Odwołującego z dnia 11 marca 2025 r. (załącznik nr 19 do pisma) 18) dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy prośbę „o jednoznaczną informację czy zwrócony projekt aneksu który otrzymali Państwo na spotkaniu w dniu 18.02.2025 r. został podpisany” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 20 do pisma) 19) dnia 14 marca 2025 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi, że „w najbliższym czasie otrzymają Państwo informację o wyczerpaniu środków przeznaczonych na realizację kontraktu oraz braku podstaw do dalszego kontynowania kontraktu.” dowód: pismo Odwołującego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 21 do pisma) 20) dnia 14 marca 2025 r. wykonawca oświadczył, że „Konsorcjum Firm: RDF Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MPK Pure Home Sp. z o.o.– Członek konsorcjum informuje, iż z naszą najlepszą wiedzą wyczerpanie środków finansowych przeznaczonych na realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów terenu Miasta Kobyłka nastąpi z dniem 17.03.2025r. i usługa ta zostanie zakończona.” dowód: pismo Odwołującego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 21 do pisma) 21) dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający skierował prośbę „o poinformowanie (za pomocą poczty elektronicznej na adresy d. oraz p.) kiedy Państwo zakończą świadczenie odbioru odpadów od mieszkańców.” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 22 do pisma) 22) dnia 17 marca 2025 r. Odwołujący został poinformowany, że aby „dopełnić” umowę w 100%, „dniu 18.03.2025 r. prosimy o odbiór odpadów wyłącznie z PSZOK” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 17 marca 2025 r. (załącznik nr 23 do pisma) 23) dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający zawarł Umowę nr UM.156/U/2025 dowód: umowa nr UM 156/U/2024 z dnia 18 marca 2025 r. (załącznik nr 24 do pisma) 24) dnia 18 marca 2025 r. wygasła (ze względów kwotowych) Umowa nr UM.172/U/2024, 25) dnia 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający wyraził gotowość do udziału w postępowaniu mediacyjnym przez Prokuratorią Generalną RP w zakresie naliczonych Odwołującemu kar umownych dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2025 r. (załącznik nr 25 do pisma) 26) dnia 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.12.2025 dowód: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem: 287027-2025 (załącznik nr 26 do pisma) Wobec powyższego należy wskazać, że Zamawiający, już w listopadzie 2024 r. zamierzał wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w sposób umożliwiający zapewnienie trwałości i ciągłości świadczenia usług bezpośrednio związanych z obowiązkowymi, podstawowymi zadaniami Zamawiającego jako gminy, które wynikają z przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 399, dalej: „u.c.p.g.”), w tym następującymi: 1) „Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności obejmują wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi” (art. 3 ust. 2 pkt 3 u.c.p.g.), 2) „Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” (art. 6c ust. 1 u.c.p.g.) 3) „Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności tworzą w sposób umożliwiający łatwy dostęp wszystkim mieszkańcom gminy punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych wymienionych w pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych, które powstały w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon oraz odpadów tekstyliów i odzieży, a także odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych” (art. 3 ust. 2 pkt 6 u.c.p.g.) Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego aktualizuje po stronie zamawiającego, konieczność sporządzenia dokumentów zamówienia w sposób wymagany przepisami P.z.p., w tym poprzez określenie terminu rozpoczęcia i okresu realizacji usług. Jednocześnie samo przygotowanie i przeprowadzenie postępowania we wskazanym trybie wymusza odpowiednie wyprzedzenie w podejmowanych działaniach, względem przewidzianego terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę (w tym zawarcia stosownej umowy). W listopadzie i grudniu 2024 r., Zamawiający działał w uzasadnionym przekonaniu, że aktualnie obowiązująca umowa nr UM.172/U/2024, zwieńczy się na początku kwietnia 2025 r., a nadto, że ma zabezpieczone mechanizmy pozwalające na wydłużenie tego okresu (szerzej w dalszej części pisma). Stosownie do postanowień umowy nr UM.172/U/2024, okres jej obowiązywania został określony dwoma czynnikami tj.: 1) wymiarem temporalnym (12 następujących po sobie miesięcy, liczonych od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin rozpoczęcia świadczenia tych usług, tj. od dnia 2 kwietnia 2024 r), 2) wymiarem kwotowym, tj. osiągnieciem maksymalnej wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, o którym mowa w § 4 ust. 2 ww. umowy). Zaistnienie jednego z ww. zdarzeń (pierwszego, które wystąpi) wywoływało skutek wieńczący stosunek obligacyjny. Celem monitorowania okoliczności, o której mowa w pkt 2) powyżej, Zamawiający zobowiązał kontraktowo Odwołującego do przekazywania stosownych informacji z odpowiednim wyprzedzeniem. Tymczasem Odwołujący dnia 16 stycznia 2025 r. poinformował Zamawiającego, że umowa wygaśnie w terminie 3 tygodni, a więc z początkiem lutego 2025 r., w zamian początku kwietnia 2025 r., a więc dwa miesiące szybciej, niż mógł oczekiwać Zamawiający na ten moment. W tym stanie rzeczy nieodzowne stało się przeprowadzenie działań umożliwiających zapewnienie ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Przeprowadzenie postępowania, o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w terminie 3 tygodni, jest obiektywnie niemożliwe. Jednocześnie zaangażowanie w podjęcie działań alternatywnych, związanych z zapewnieniem ciągłości usług zaangażowało Zamawiającego w sposób ponadnormatywny. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, iż Zamawiający w styczniu 2025 r. oraz okresach późniejszych, otrzymywał od Odwołującego informacje, które dezaktualizowały oświadczenia poprzednie dotyczące momentu zwieńczenia Umowy nr UM.172/U/2024, jak również wydłużające moment przeprowadzenia rozmów w sprawie wydłużenia współpracy (które finalnie miały miejsce 18 lutego 2025 r.). Zamawiający, pomimo szeregu zastrzeżeń do sposobu realizacji Umowy nr UM.172/U/2024 przez Odwołującego, w tym wyrażających się w naliczeniu wielu kar umownych o znacznej wysokości (Zamawiający, wobec szeregu przejawów nienależytego wykonania zamówienia przez Odwołującego nałożył znaczną ilość kar umownych, których wartość opiewa na kwotę 924 140 zł, a więc stanowi ok. 10% wartości umowy, co w świetle regulacji art. 446 ust. 1 pkt 2 P.z.p. wykazuje doniosłą nieprawidłowość, uzasadniającą sporządzenie raportu z realizacji zamówienia), wobec oświadczanego mu w styczniu terminu zwieńczenia relacji kontraktowej, jak również w poczuciu nieodzowności zapewnienia ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, zdecydował się na zaproponowanie Odwołującemu zawarcia aneksu do Umowy nr UM.172/U/2024 na podstawie art. 455 ust. 2 P.z.p., stosownie do którego to przepisu: „Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.” Zamawiający, pomimo deklaracji Odwołującego, co do chęci zwiększenia zakresu przedmiotowego i kwotowego Umowy nr UM.172/U/2024, oraz pomimo informowania o tym Odwołującego, oraz zaakceptowaniem takiego rozwiązania przez Odwołującego, w okresie przeszło miesiąca (od 16 stycznia 2025 r. do 18 lutego 2025 r.) cyklicznie i sukcesywnie, nie mógł doprowadzić do spotkania z Odwołującym, przy jednoczesnym zapewnianiu o zainteresowaniu kontynuowaniem współpracy. Dodatkowo Odwołujący w tym okresie nie oświadczał, że kontynuację współpracy uzależnia od jakichkolwiek dodatkowych okoliczności, w szczególności od zawarcia z nim ugody dotyczącej naliczonych kar umownych. Zamawiający od 16 stycznia do 18 lutego 2025 r. podejmował szereg działań zmierzających do zapewnienia kontynuacji współpracy z Odwołującym, a jednocześnie uzyskiwał zaktualizowane informacje, przesuwające termin w którym wg. Odwołującego nastąpi wygaszenie stosunku obligacyjnego stanowiącego podstawę realizacji usług przez Odwołującego. Zamawiający wobec tego, że pomiędzy 16 stycznia 2025 r., a początkiem lutego 2025 r. nie zawarł aktu kontraktowego, umożliwiającego mu zapewnienie trwałości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, pozostając w niepewności co do stanu w którym zwieńczeniu ulegnie Umowa nr UM.172/U/2024, wszczął na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 P.z.p., postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025. Jednocześnie Zamawiający, w ramach dokumentów zamówienia sporządzonych na potrzeby ww. postępowania, przewidział, że rozpoczęcie świadczenia usług, w przypadku udzielenia zamówienia w ramach powyżej wskazanego postępowania, nastąpi w wyznaczonym przez Zamawiającego momencie (zasadniczo po dacie po 31 marca 2025 r.). We wskazanej perspektywie, czynności Zamawiającego pozostawały w pełni uzasadnione. Zamawiający: 1) prowadził z Odwołującym rozmowy celem zawarcia aneksu zapewniającego trwałość świadczenia usług do końca marca 2025 r., jednocześnie nie mając pewności, że stan ten uda się osiągnąć w zamierzony przez Zamawiającego i zaakceptowany przez Odwołującego sposób, 2) wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w terminie, który dawał możliwość, jednakże nie pewność przeprowadzenia tego postępowania do końca marca 2025 r. i realizacji na podstawie zawartej umowy usług przez okres 3 miesięcy. Jednocześnie Zamawiający, nie miał podstaw do przyjęcia, że postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”,nr ref.: W ZP.271.1.2025, zakończy się wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy. Co więcej postępowanie to zostało unieważnione dnia 24 lutego 2025 r., ale otwarcie ofert nastąpiło 13 lutego 2025 r. dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 13 lutego 2025 r. (załącznik nr 27 do pisma) Zamawiający już od dnia otwarcia ofert miał świadomość, że najkorzystniejsza oferta, prezentuje cenowe warunki kontraktowe, wyższe niż kwota, jaką Zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W tym stanie rzeczy, w pełni uzasadnione pozostawało kontynuowanie prób zawarcia aneksu z Odwołującym jak również zainicjowanie rozmów dotyczących ewentualnego zainteresowania Odwołującego udzieleniem mu tzw. zamówienia uzupełniającego, w tym materializujących się spotkaniem dnia 18 lutego 2025 r. w toku, którego Zamawiający przekazał Odwołującemu jednostronnie podpisany aneks, licząc na jego zwrotne przekazanie, celem zapewnienia trwałości świadczenia usług do końca marca 2025 r. Toczące się w tym czasie postępowanie „ Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”,nr ref.: W ZP.271.1.2025, w żaden sposób nie stanowi o działaniach Zamawiającego w złej wierze, czy też podejmowaniu działań wyłącznie fasadowo. Wszelkie działania podejmowane przez Zamawiającego, miały charakter rzeczywisty i nakierowany na zapewnienie ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kobyłka. Zamawiający dochowując należytej staranności i dbałości o realizację zadań publicznych, jak również przy dochowaniu dobrej wiary negocjacyjnej, podejmował rozmowy z Odwołującym. W zakresie w jakim dotyczyły one ewentualnego udzielenia mu zamówienia z wolnej ręki, działania Zamawiającego, polegały na udostępnieniu projektu dokumentów, a nie oficjalnego zaproszenia do negocjacji, które inicjowałyby postępowanie w sposób prawem określony. W ramach wspomnianego spotkania, Zamawiający podjął przedwstępne działania, zmierzające do ustalenia gotowości oraz zainteresowania Odwołującego, uzyskaniem zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Zamawiający przed wszczęciem ewentualnego postępowania w tym trybie, w szczególności wobec dotychczasowej podstawy i zaniechań Odwołującego związanych z zawarciem aneksu do umowy nr UM.172/U/2024, miał na celu ustalenie zasadności wszczynania postępowania na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 P.z.p., kierując się w tym zakresie nieodzownością zapewnienia ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Jednocześnie Zamawiający miał w tym momencie świadomość przebiegu postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz warunków ofertowych, jakie zostały zaprezentowane i ewentualności w postaci unieważnienia tego postępowania. Zamawiający na spotkaniu w dniu 18 lutego 2025 r. nie ukrywał przed Odwołującym postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia – potwierdził fakt jego procedowania, zaznaczając, że będzie ono unieważnione w sytuacji kontynowania współpracy z Odwołującym. W tym stanie rzeczy, nie było przeszkód formalnych, aby podjąć w tym zakresie rozmowę z Odwołującym. Odwołujący sam wskazuje w korespondencji, że przedstawiciele Zamawiającego byli zainteresowani propozycją złożoną przez Odwołującego, dodatkowo należy przypomnieć, że od 18 lutego 2025 r. Odwołujący dysponował jednostronnie podpisanym aneksem (mógł podpisać i odesłać). Zamawiający, miał prawem przewidzianą możliwość, którą uwzględniał również na wcześniejszych etapach i przy podejmowaniu wcześniejszych czynności, udzielenia Odwołującemu tzw. zamówienia uzupełniającego. Zamawiający w ramach postępowania WZP.271.46.2023, zastrzegł ogłoszeniem o zamówieniu, że: „przewiduje możliwość udzielenia dotychczasowemu wykonawcy usług, zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp do 50 % wartości zamówienia podstawowego. Szczegółowe informacje zawarte są w SWZ” Stosownie do postanowień SWZ: „17. Zamawiający informuje, że przewiduje możliwość udzielenia dotychczasowemu wykonawcy usług, zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp do 50 % wartości zamówienia podstawowego. 18. Przedmiotem zamówienia, o którym mowa w ust. 17, może być w szczególności zamówienie udzielane w celu: 1) zwiększenia ilości odpadów komunalnych odbieranych / transportowanych /zagospodarowywanych w trakcie trwania umowy - od dnia jej zawarcia, w tym przed przystąpieniem do realizacji zamówienia podstawowego, 2) nabycia usług odbioru / transportu / zagospodarowania odpadów komunalnych po wygaśnięciu umowy obejmującej zamówienie podstawowe, 3) nabycia usług odbioru / transportu / zagospodarowania odpadów komunalnych świadczonych z innych kategorii nieruchomości niż właściwe dla zamówienia podstawowego, 4) nabycia usług odbioru / transportu / zagospodarowania odpadów komunalnych świadczonych z innych miejsc niż właściwe dla zamówienia podstawowego lub odbieranych w inny sposób niż przewidziany dla zamówienia podstawowego, 5) nabycia usług polegających na odbiorze /transporcie / zagospodarowaniu innych frakcji odpadów niż przewidziane w ramach zamówienia podstawowego, 6) nabycia worków, pojemników, kontenerów, naklejek lub innych urządzeń / narzędzi związanych z realizacją usług odbioru, transportu lub zagospodarowania odpadów komunalnych, 7) nabycia innych niż odbiór / transport / zagospodarowanie usług z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi. 19. W przypadku, o którym mowa w ust. 18, zamówienie zostanie udzielone na takich samych warunkach co zamówienie podstawowe, z zastrzeżeniem różnic wynikających z odmienności przedmiotu zamówienia lub specyfiki ich realizacji. 20. Przed udzieleniem zamówień, o których mowa w ust. 17, wykonawca przedstawi zamawiającemu m.in. kosztorys realizacji usług. 21. Zamawiający oczekuje, że przed zawarciem umowy, którą następuje udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, wykonawca przedłoży zabezpieczenie należytego wykonania umowy.” dowód: ogłoszenie o zamówieniu oraz SW Z sporządzone i wykorzystane na potrzeby postępowania oznaczonego nr ref.: WZP.271.46.2023 (załącznik nr 28 do pisma) Przywołanymi postanowieniami Zamawiający, skutecznie zastrzegł możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki (w zakresie i w stanie odpowiadającym regulacji art. 214 ust. 1 pkt 7 P.z.p. oraz ww. klauzulom). Wbrew deklaracjom Odwołującego, jego działania i zaniechania, ukazują (co zostało ujawnione dopiero na spotkaniu z dnia 18 lutego 2025 r.), warunkowanie kontynuacji realizacji usług (czy to na podstawie modyfikacji umowy nr UM.172/U/2024, czy ewentualnego zamówienia uzupełniającego) od zawarcia ugody w sprawie naliczonych względem Odwołującego kar umownych i to na dalece korzystnych dla Odwołującego warunkach. Zamawiający podczas spotkania wyraźnie podkreślił, iż nie łączy on kwestii kontynuowania współpracy z możliwością zawarcia ugody, jednak podpisaniem samej ugody wyraził zainteresowanie. dowód: notatka ze spotkania (załącznik nr 10 do pisma) Dnia 19 lutego 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu następujące warunki ugodowe, dotyczące materii naliczonych kar umownych: „W związku z tym proponuje zawarcie ugody w przedmiotowej sprawie na następujących warunkach: 1) Wykonawca zaniecha dochodzenia od Zamawiającego roszczeń związanych z montażem przez C- Trace urządzeń na jego pojazdach – koszt tej usługi wyniósł 79 459,97 zł netto (97 735,76 zł brutto), 2) Wykonawca uzna za skuteczne potrącenie przez Zamawiającego kary umownej z ww. tytułu, (kara, o której mowa w §7 ust. 1 pkt 20 Umowy) do kwoty 90 400 zł, 3) Wykonawca zrzeknie się prawa do dochodzenia od Zamawiającego odsetek od nieterminowej zapłaty kwoty 813 600 zł, którą Zamawiający nieskutecznie i niezasadnie potrącił ze złożonych przez Wykonawcę faktur za usługi świadczone przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego, 4) Zamawiający zrzeknie się dalszego dochodzenia ewentualnych innych roszczeń dotyczących wykorzystywania przez Wykonawcę urządzeń GPS w okresie do dnia zawarcia ugody, co dotyczy zarówno niniejszej Umowy, jak i umowy nr Um.98/U/2024, uznając swoje roszczenia w tym zakresie za w pełni zaspokojone, 5) Zamawiający zapłaci wykonawcy nieskutecznie potrąconą kwotę 813 600 zł w terminie 7 dni od zawarcia ugody w przedmiotowej sprawie”. Dopełniając materii dotyczącej ugodowego rozwiązania sytuacji problemowej dotyczącej naliczonych kar umownych, Zamawiający wskazuje, że dnia 18 kwietnia 2025 r. wyraził zgodę na udział w postępowaniu mediacyjnym. Tym samym, nie sposób przypisać Zamawiającemu w tym zakresie niechęci, czy zwodzenia Odwołującego. Zamawiający od samego początku rozgraniczał kwestię ugody względem kontynuacji współpracy. Zamawiający pozostawał i pozostaje w gotowości do rozmów mediacyjnych w zakresie naliczonych kar umownych. Swoiste mechanizmy negocjacyjne, stawiające Zamawiającego „pod ścianą” przejawiające się w opóźnianiu spotkania oraz formułowaniu wcześniej nieustalonych dodatkowych wymogów, nie stanowią jednak okoliczności obciążających Zamawiającego. Odwołujący przyjmuje optykę zgodnie z którą, Zamawiający dla dochowania należytej staranności, musiałby albo kontynuować współpracę z Odwołującym, albo cofnąć się w czasie i w styczniu 2025 r. wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający nie mógł przewidywać, że Odwołujący podejmie czynności, które uchylą realną kontynuację współpracy z Odwołującym. W istocie odwołanie można traktować jako następczą próbę wywołania reperkusji względem Zamawiającego, ze względu na niepoddanie się działaniom Zamawiającego, które miały mu przynieść dodatkowe, prawem nieprzewidziane, korzyści, oraz negowanie – nie samego zastosowania trybu z wolnej ręki – lecz podstawy na jakiej to nastąpiło. Zamawiający w tym stanie faktycznym, wszczął dnia 24 lutego 2025 r. Postępowanie, przy czym udzielił go dopiero dnia 14 marca 2025 r. Zgodnie z regulacją art. 255 pkt 8) P.z.p. „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. W konsekwencji, aż do 14 marca 2025 r. Zamawiający był uprawniony do unieważnienia Postępowania. Postępowanie nie musiało zakończyć się zawarciem umowy również ze względu na czynniki leżące po stronie IMPERF s.c. – np. niemożliwość przystąpienia do realizacji zamówienia w bardzo krótkim czasie (ze względu na tak krótki czas drugi oferent z postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia - JURANT Sp. z o.o., odmówił rozpoczęcia negocjacji w trybie z wolnej ręki). Nie sposób z okoliczności wszczęcia Postępowania wywodzić, że Zamawiający nie dążył do zawarcia aneksu do umowy nr UM.172/U/2024 czy ewentualnego wszczęcia postępowania o udzielenie Odwołującemu zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 P.z.p. Wręcz przeciwnie, data 24 lutego 2025 r. jako zaproszenia do Postępowania wskazuje, że to spotkanie z dnia 18 marca, a zwłaszcza dalsza korespondencja Odwołującego utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, co do konieczności zabezpieczenia interesów Miasta Kobyłka w zakresie odbioru odpadów w przypadku odmowy podpisania aneksu i/lub nie podjęcia „zamówienia uzupełniającego”. Zamawiający w sposób stały dążył do porozumienia z Odwołującym w zakresie kontynuacji współpracy. Dopiero z początkiem marca 2025 r. zaistniał stan, który dawał mocne podstawy do przyjęcia, że współpraca z Odwołującym będzie niemożliwa, a uprzednie wszczęcie Postępowania było uzasadnione, gdyż zaniechanie takiego działania skutkowałoby niezapewnieniem ciągłości świadczeń w postaci odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Z uwzględnieniem powyższego, należy oceniać zaktualizowanie się „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn lezących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć”. Za orzecznictwem Izby należy wskazać, że „Wyjątkowość sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością osobliwością.” (uchwała KIO z dnia 8 marca 2014 r. KIO/KD 13/14). Strona18 Z kolei w wyroku Izby z dnia 29 kwietnia 2019 r., KIO 394/19 (który w ocenie Zamawiającego wykazuje analogię w zakresie zaistniałego stanu faktycznego) podkreślono, że „Okolicznością mającą podstawowe znaczenie na gruncie tego zarzutu jest okoliczność złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o częściowym odstąpieniu od Umowy oraz o częściowym wypowiedzeniu Umowy. Tego rodzaju czynności mogą być kwalifikowane na gruncie regulacji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako wyjątkowa sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć..”. Zbieżne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 10 października 2024 r., KIO 3333/24, podkreślając, że „za „wyjątkową sytuację” nie uznaje się wyłącznie zdarzeń związanych ze zjawiskami pogodowymi, awariami lub wypadkami, ale także konieczność rozwiązania umowy może być okolicznością uznaną za „wyjątkową sytuację” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych, wszak żaden zamawiający nie zawiera umowy z założeniem, że będzie ją rozwiązywał przed terminem umownym. Zamawiający, który przeprowadził wcześniej postępowanie konkurencyjne i udzielił zamówienia publicznego nie mógł wcześniej przewidywać, że zaistnieją przyczyny, które będą podstawą do odstąpienia od umowy. Samo odstąpienie od umowy już jest wyjątkowe, odstąpienie od umowy następuje w określonych warunkach, jak również związane są z tym odstąpieniem konkretne działania, skutki, które mogą być dotkliwe w przypadkach, gdy odstąpienie od umowy nie jest zasadne.” (tak również Izba w wyroku z dnia 16 listopada 2023 r., KIO 3202/23). Niewątpliwie do wyjątkowych należy sytuacja, w której dotychczasowy wykonawca nie podejmuje się kontynuacji współpracy (pomimo wcześniejszych deklaracji), w tym poprzez uzyskanie zamówienia w trybie z wolnej ręki. W oparciu o doświadczenie Zamawiającego, jak i wiedzę notoryjną, wykonawcy są zainteresowani kontynuacją współpracy czy to na podstawie aneksu, czy zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki. Taka formuła zawiązania współpracy, daje wykonawcom możliwość zwiększenia atrakcyjności warunków kontraktowych negocjowanych przy okazji zawierania aneksu czy przeprowadzania zamówienia w trybie z wolnej ręki, a jednocześnie daje możliwość uzyskania dodatkowych przychodów ze świadczenia usługi. Zamawiający przystępując do rozmów z Odwołującym, pozostawał w gotowości do negocjowania warunków dalszej współpracy, czego Odwołujący miał świadomość. Jak sam Odwołujący wskazuje na potrzeby wykazania interesu we wniesieniu Odwołania, jest on zainteresowany świadczeniem usług odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie w sytuacji, w której miał możliwość kontynuacji współpracy, uzależniał to od działań Zamawiającego, których z pewnością nie mógłby oczekiwać w przypadku przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, tj. uprzedniego zawarcia ugody w sprawie kar umownych. Niezrozumiałe jest oczekiwanie odmiennego stanu w przypadku zawierania aneksu czy przeprowadzania postępowania w trybie z wolnej ręki. Działania takie, tak długo jak były wyłącznie propozycjami Odwołującego, mogły być zrozumiałe. Jednakże bezwarunkowe uzależnienie kontynowania współpracy, intratnej dla Odwołującego, od zawarcia ugody, nie wykazuje uzasadnionego związku przyczynowo-skutkowego i jawi się jako nadużycie pozycji przez Odwołującego i ujawnia jego modus operandi w prowadzonych rozmowach. Jednocześnie działania Odwołującego, w okresie od stycznia do marca 2025 r. determinująco wpływały na niemożliwość precyzyjnego ustalenia momentu zwieńczenia świadczenia usług przez Odwołującego, który pierwotnie deklarował, że ten wystąpi z początkiem lutego 2025 r. Działania Odwołującego doprowadziły do stanu w którym, pomimo istnienia instrumentów przewidzianych P.z.p. i zastrzeżonych przez Zamawiającego (zamówienie uzupełniające), deklarowanej przez Odwołującego chęci kontynuacji współpracy, stan ten nie zaistniał i nieodzowne było zabezpieczenie interesu Zamawiającego oraz mieszkańców Miasta Kobyłka, a także interesu publicznego przejawiającego się w ochronie środowiska naturalnego, poprzez najpierw wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, a wobec jego unieważnienia, udzielenie dnia 14 marca 2025 r. zamówienia w trybie z wolnej ręki. Stan ten należy uznać za sytuację wyjątkową, niemożliwą do racjonalnego przewidzenia, jak i nieleżącą po stronie Zamawiającego (tj. co najmniej nie obciążającą w całości Zamawiającego). Jednocześnie Zamawiający 14 marca 2025 r. nie miał możliwości zapewnienia usług, które miały być realizowane po 18 marca 2025 r. w inny sposób niż poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Wbrew stanowisku Odwołującego, stan faktyczny nie wygląda tak, że Zamawiający do marca 2025 r. nie podejmował żadnych działań i następnie został zaskoczony koniecznością zapewnienia ciągłości usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający podejmował, w powyżej zarysowanych okolicznościach faktycznych, decyzje i działania nakierowane na zastosowanie alternatywnych i adekwatnych mechanizmów zakupowych. Udzielenia zamówienia w dniu 14 marca 2025 r. nie można odrywać od wcześniej zaistniałych zdarzeń i ferować, w oparciu o następczo zaistniałe okoliczności, tezy iż Zamawiający nie powinien prowadzić rozmów z Odwołującym i winien w styczniu 2025 r. wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. W styczniu 2025 r. Zamawiający pozostawał w przekonaniu, na podstawie informacji uzyskanej od Odwołującego, że świadczenie przez niego usług zwieńczy się z początkiem lutego 2025 r. Następnie termin ten był sukcesywnie przekładany, o krótkie odstępy czasu. Należy przy tym wskazać, że ze względu na odstęp czasowy pomiędzy odbiorem odpadów komunalnych i ich zagospodarowaniem, spełnieniem miesięcznych obowiązków raportowych, a rozliczeniem realizacji usług, dawał jedynie Odwołującemu wiedzę, co do realnego momentu zwieńczenia stosunku obligacyjnego. Wskazana okoliczność dala asumpt do kontraktowego zobowiązania Odwołującego, do informowania Zamawiającego o okoliczności, przedmiotowego wyczerpywania się zakresu umowy. Gdyby na początku stycznia Zamawiający wiedział, że umowa zostanie wyczerpana dopiero z dniem 18 marca 2025 r., a nie jak wskazywał to Odwołujący na początku lutego, wszcząłby postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Dodatkowo Odwołujący deklarował chęć dalszej współpracy, a dopiero 18 lutego 2025 r. wyjawił, że uzależnia kontynuowanie świadczenia usług od zawarcia ugody na wskazanych powyżej warunkach. Nie przesądzając apriorycznie możliwości zaakceptowania proponowanych warunków ugody – chociażby ze względu na wszczętą procedurę mediacji – należy uznać, że opierają się one na daleko posuniętym zrezygnowaniu przez Zamawiającego z naliczonych kar. Takie warunki ugody muszą być wszechstronnie zweryfikowane i zbadane, w tym w ramach opinii prawnej, o której mowa w art. 54a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530, dalej: „u.f.p.”). Stosownie do wspomnianego przepisu: „1. Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. 2. Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.” Przywołany przepis wprost wskazuje na konieczność rozważnego ustalenia zasadności zawarcia ugody, z uwzględnieniem alternatywy jaką pozostaje droga sądowa. W konsekwencji oczekiwania Odwołującego, należy traktować jako próbę wywołania nacisku i wpływu na Zamawiającego, wyłącznie celem uzyskania korzyści finansowej poprzez znaczne zredukowanie wysokości naliczonych kar. Odwołujący nie tylko warunkował zawarcie aneksu uprzednim podpisaniem ugody, ale nie zawarł go właśnie ze względu na brak uprzedniego ugodowego rozwiązania sytuacji spornej dotyczącej kar umownych, co wyraźnie potwierdza przedstawiona powyżej wymiana korespondencji. Zamawiający nie przewidywał próby tak znacznego nadużycia pozycji przez Odwołującego i sytuacji w jakiej został postawiony Zamawiający. Pomimo pewnych podejrzeń Zamawiającego ujawniających się w styczniu i lutym 2025 r., kontynuował on w dobrej wierze rozmowy z Odwołującym, upatrując w nich szans na zapewnienie ciągłości świadczenia usług. Zamawiający miał świadomość, że rozpoczęcia świadczenia usług z dnia na dzień, przez innego wykonawcę, może stanowić znaczne utrudnienia i negatywnie wpłynąć zarówno na lokalny system gospodarki odpadami komunalnymi, jak i jakość usług zapewnionych mieszkańcom Miasta Kobyłka. Zamawiający, udzielając dnia 14 marca 2025 r. zamówienia wieńczącego Postępowanie, miał na względzie, że nieodzowne jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Odwołujący kończył świadczenie zbieżnych usług (finalnie dnia 18 marca 2025 r.). Jednocześnie Zamawiający na ten moment nie wszczął jeszcze postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Nieodzownymi do zaspokojenia potrzebami nabywczymi Zamawiającego pozostawały i są nadal usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych. Miasto Kobyłka, mocą art. 3 w zw. z art. 6c ust. 1, art. 6c ust. 2a u.c.p.g., obowiązane jest zapewnić trwałość oraz ciągłość świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych na nieruchomościach objętych gminnym systemem gospodarki odpadami komunalnymi. Niezapewnienie realizacji zadania, o którym mowa w poprzednim zdaniu, skutkowałoby powstaniem na terenie Miasta Kobyłka zagrożenia zdrowotnego i sanitarnego dla mieszkańców oraz dla środowiska naturalnego. Odbiór odpadów komunalnych należy do usług wysoce wrażliwych, bowiem usługi te mają bezpośredni wpływ na wszystkich mieszkańców Miasta i wiążą się z zachowaniem bezpieczeństwa sanitarnego, porządkowego oraz zdrowotnego. W konsekwencji nadrzędnym celem społecznym jest zachowanie ciągłości odbioru odpadów w taki sposób, by nie narażać społeczeństwa na negatywne skutki spowodowane zaleganiem odpadów w miejscach ich gromadzenia i przestrzeni publicznej. Jak wielokrotnie podkreślała Izba „konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia nie musi być jednak powiązana wyłącznie z wydarzeniami nadzwyczajnymi, może odnosić się też do zapewnienia bieżącego funkcjonowania zamawiającego, zwłaszcza w zakresie pełnionych przez niego funkcji publicznych, jak np. nieprzerwany odbiór odpadów czy dostawa leków, prądu itp.” (tak m.in. wyrok KIO z dnia 18 marca 2019 r., KIO 397/19). Za stanowiskiem Izby wyrażonym w analogicznym stanie faktycznym w wyroku z dnia 7 marca 2020 r., KIO 778/20, KIO 780/20 należy wskazać, że „Specyfika przedmiotu zamówienia (odbiór odpadów) przemawia za koniecznością zapewnienia ciągłego świadczenia tego typu usług, ponieważ przemawia za tym interes publiczny. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie skutki nieodbierania odpadów w gminie nawet w krótkim okresie czasu, a tym bardziej na przestrzeni kilku czy kilkunastu tygodni. Izba w tym zakresie podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej co do możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na czas niezbędny do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym (np. wyrok z dnia 6 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 138/18).” Konkludując powyższe należy wskazać, że Izba wielokrotnie w analogicznych stanach faktycznych uznała, że zastosowanie trybu z wolnej ręki jest prawnie dozwolone. Przykładowo w wyroku z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 138/18, Izba podkreśliła, że „w przedmiotowym przypadku, po pierwsze Izba stwierdza, iż wymagane było natychmiastowe wykonania zamówienia. Jak wskazano powyżej umowa na odbiór odpadów wygasała z dniem 31 grudnia 2017 r. Odbiór odpadów jest to usługa, która powinna być świadczona w sposób ciągły i niezakłócony. Konsekwencje wystąpienia przerwy w świadczeniu tej usługi powodowałyby wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego i dotknęły by nie tyle samego Zamawiającego ale przede wszystkim mieszkańców, za których bezpieczeństwo odpowiada Zamawiający. Niewątpliwie natychmiastowe wykonanie zamówienia leżało w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia mieszkańców. (…) Nie stanowi jednak naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stosowanej odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia na przewidziany czas do dnia 30 czerwca 2019 r. Izba nie zaaprobowała stanowiska odwołującego, że zamawiający może czekać z odbiorem odpadów od mieszkańców C. do czasu zakończenia postępowania przetargowego. Sam odwołujący w treści odwołania przyznał, że: "potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Miasta Częstochowa ma charakter trwały, stały, nieprzerwany." Odpady winny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń epidemiologicznych. (...) Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy zamówieniach zwłaszcza na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać przerwana. Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki wyłącznie na okres od 1 stycznia do 28 lutego 2018 r., a zatem wyłącznie na okres dwóch miesięcy potrzebny do zakończenia trwającej procedury konkurencyjnej (drugiego postępowania).” Niezapewnienie przez Miasto Kobyłka odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarki odpadami komunalnymi, aktualizuje po stronie właścicieli nieruchomości obowiązek przekazania odpadów komunalnych, na koszt gminy, podmiotowi odbierającemu odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wpisanemu do rejestru działalności regulowanej (art. 6s u.c.p.g.), co stwarza ryzyko poniesienia przez Miasto Kobyłka uszczerbku finansowego, wynikającego z konieczności poniesienia ww. kosztów, w sposób kolidujący z przepisami u.f.p. W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, Zamawiający niezwłocznie musiał nabyć usługi odbioru odpadów komunalnych, a rozpoczęcie realizacji tego zamówienia, w sposób gwarantujący wymagane standardy jakościowe, musiało nastąpić wraz z zakończeniem okresu obowiązywania dotychczasowej umowy. Wbrew stanowisku Odwołującego, weryfikacji „możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia”, nie należy dokonywać w próżni, z pominięciem okoliczności występujących od stycznia 2025 r. do marca 2025 r. i w oparciu o taką optykę ferować tezę, iż Zamawiający mógł w styczniu 2025 r. wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w tym przy zastosowaniu tzw. procedury przyśpieszonej, co dawałoby mu możliwość udzielenia zamówienia do marca 2025 r. Odwołujący, aby utrzymać swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu, świadomie nie wspomina w nim o komunikacji, która była prowadzona pomiędzy nim a Zamawiającym, co wypacza faktyczny stan sprawy. Zamawiający w styczniu 2025 r., w oparciu o informacje przekazane przez Odwołującego, pozostawał w przekonaniu, dla zapewnienia ciągłości usług, udzielenie zamówienia musi nastąpić od lutego 2025 r. Później termin ten był sukcesywnie, stopniowo przekładany przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający podejmował działania zmierzające do kontynuacji współpracy z Odwołującym, a następnie również do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Niepowodzenie tychże działań, które Zamawiający podejmował z dochowaniem należytej staranności, wywołało stan zaistniały w marcu 2025 r. Na ten moment należy oceniać, przy uwzględnieniu okoliczności uprzednio zaistniałych, możliwość zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający, dochowując przezorności i należytej staranności, w listopadzie 2024 r. zamieścił wstępne ogłoszenie informacyjne. W konsekwencji ma możliwość skrócenia terminu składania ofert, do okresu nie krótszego niż 15 dni. Tak też Zamawiający postąpił w ramach postępowania zainicjowanego 30 kwietnia 2025 r. przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dz. Urz. UE pod numerem: 287027-2025. dowód: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem: 287027-2025 (załącznik nr 26 do pisma) Jednakże nawet skorzystanie z uprawnienia, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 1) P.z.p. nie uchyla tego, że takie postępowanie będzie trwało co najmniej 35 dni (minimalne terminy ustawowe). Jednocześnie doświadczenie Zamawiającego przy przeprowadzaniu analogicznych postępowań, w tym w warunkach skorzystania z możliwości skrócenia terminu składania ofert ukazują, że czas ich trwania jest zdecydowanie dłuższy. Zamawiający wskazuje, że: 1) ostatnie, zwieńczone, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów zostało wszczęte dnia 2 stycznia 2024 r., a umowa została zawarta dnia 29 marca 2024 r., a więc trwało prawie 3 miesiące, 2) wcześniejsze względem postepowania wskazanego w pkt 1) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów zostało wszczęte dnia 10 listopada 2022 r., a umowa została zawarta 23 stycznia 2023 r. , a więc trwało prawie 2,5 miesiąca. Zbieżne okresy wynikają ze sprawozdania Prezesa UZP z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2023 r.: W ocenie Zamawiającego, powyżej wskazane okoliczności, które są w całości znane Odwołującemu, a które zostały ujawnione w sposób zsyntetyzowany również w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p., potwierdzają zasadność oddalenia odwołania. Na wypadek uwzględnienia przez Izbę odwołania, Zamawiający podnosi, że stosownie do przepisu art. 554 ust. 3 pkt 2 ) i 3) P.z.p.: „Uwzględniając odwołanie, Izba może: (…) jeżeli: 2) umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo 3) jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.” Żądanie Odwołującego referuje do regulacji art. 554 ust. 3 pkt 2) lit a) i b) P.z.p. pomijając, że Izba może wydać wyrok o tej treści w sytuacji zaktualizowania się co najmniej jednej przesłanki wyrażonej w art. 457 ust. 1 P.z.p. Należy zatem przywołać regulację art. 457 ust. 1 P.z.p. in extenso: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.” Strona25 W perspektywie regulacji art. 457 ust. 1 pkt 1 P.z.p. (która potencjalnie w ogóle wykazuje związek z Postępowaniem) należy odnotować, że: „W przesłance, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż w Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych” (Komentarz do art. 457 P.z.p. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz: wydanie II, red. H. Nowak, M. Winiarz). Taki kierunek interpretacji odpowiada również intencji ustawodawcy (ratio legis tego przepisu), który w uzasadnieniu do projektu P..zp. przyjął, że: „Jako okoliczność, w której umowa podlega unieważnieniu wskazano w art. 457 ust. 1 pkt 1 projektu ustawy sytuację, gdy zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo bez uprzedniego przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zmiana ta ma na celu objęcie zakresem przepisu przypadków tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega ono wyłączeniu spod ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy” (Sejm RP VIII kadencji, druk sejmowy Nr 3624, s. 89.). W uchwale z dnia 18 maja 2022 r., KIO/KD 10/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przesłanka „ unieważnienia umowy o zamówienie publiczne określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków dotyczących publikacji ogłoszeń. Zgodnie z ww. przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie występują dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz jest jedna przesłanka, obejmująca dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Zamawiający nie wykazał w zastrzeżeniach, że zaistniały przesłanki unieważnienia umowy wynikające z art. 457 ust. 1 pkt ustawy Pzp.”. Zważając na okoliczność, iż elementem konstrukcyjnym postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki, nie pozostaje ogłoszenie wszczynające postępowanie, należy uznać, że regulacja art. 457 ust. 1 pkt 1 P.z.p. nie znajduje zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym. Strona26 Zważając na powyższe, w przypadku uwzględnienia przez Izbę odwołania, w ocenie Zamawiającego, właściwe będzie wydanie wyroku, którym stwierdzone zostanie naruszenie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (art. 554 ust. 3 pkt 3), a nie unieważnienie umowy czy unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a także na zasadzie art.528 pkt 3 ustawy Pzp z tego powodu, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Stosownie do art.505 ust.1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Według zapatrywania Izby - nie jest oparte na prawdzie twierdzenie Odwołującego o posiadaniu przez niego interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia w trybie otwartym, skoro nie był on w stanie realizować zamówienia uzupełniającego w ramach wcześniej zawartej umowy nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r. Z ustaleń Izby wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący dysponował podpisanym przez Zamawiającego aneksem do przedmiotowej umowy, przedłożonej mu do jej przedłużenia, a pomimo tej okoliczności z sobie tylko wiadomych względów Odwołujący nie wyraził woli kontynuowania współpracy z Zamawiającym. Takie zachowanie Odwołującego – w ocenie Izby – przesądza o braku interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie - zdaniem Izby - powyższy stan rzeczy w postaci możliwości podpisania aneksu ( aneks ten był podpisany przez Zamawiającego) do obowiązującej umowy dawał Odwołującemu szansę na uzyskanie zysku w związku z dalszą realizacją przedmiotowego zamówienia, a zatem nie poniósł on i nie może ponieść żadnej szkody, skoro nie wyraził zainteresowania uzyskania wynagrodzenia w zamian za świadczoną usługę. Z powyższych względów należało uznać, że Odwołujący nie wypełnił przesłanek z art.505 ust.1 ustawy Pzp, a wobec tego zasadnym jest przyjęcie wniosku, że nie jest on podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w swoim odwołaniu Odwołujący zaskarżył jedynie zaniechanie Zamawiającego polegające na braku wszczęcia postępowania przetargowego w trybie otwartym. Ustalono również, że dotychczas wykonywana przez Odwołującego umowa nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r. wygasła wskutek wyczerpania limitu wynagrodzenia w dniu 18 marca 2025 r. Dopiero na posiedzeniu z udziałem stron postępowania odwoławczego została ujawniona okoliczność złożenia Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 17 marca 2025 r. wniosku o udostępnienie informacji o postępowaniu wraz ze wszystkimi załącznikami. Izba stwierdziła, że Odwołujący na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 902) zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej zawarcia umowy na odbiór odpadów komunalnych na terenie miasta Kobyłka. W swoim wniosku Odwołujący prosił o udostępnienie następujących informacji: 1. Z jaką firmą zawarto umowę na odbiór odpadów komunalnych po wyczerpaniu środków przewidzianych w poprzedniej umowie? 2. Na jakiej podstawie prawnej została zawarta ta umowa (tj. czy przeprowadzono postępowanie przetargowe, czy zastosowano tryb zamówienia z wolnej ręki, czy inny tryb)? 3. Jaka jest wartość zawartej umowy i jej okres obowiązywania? 4. Kopii umowy zawartej z wykonawcą wraz z uzasadnieniem wyboru tego trybu postępowania. Dalej, Izba ustaliła, że pismem z 13 maja 2023 r. Zamawiający udzielił stosowanej odpowiedzi na powyższe zapytanie, co zostało również dopiero ujawnione na posiedzeniu przez Izbą informując Odwołującego, że: Ad 1. Miasto zawarło umowę z P.P.U.H. IMPERF s.c., D.S., G.S., ul. Łukasiewicza 7d, 05-200 Wołomin. Ad 2. Zamówienie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. I pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ad 3. Okres obowiązywania umowy - 4 następujące po sobie miesiące liczone od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin rozpoczęcia świadczenia tych usług, tj. od dnia 18 marca 2025 r. Wartość umowy - brutto: 4 445 182, 80 zł; Ad 4. Kopia umowy w załączeniu. Uzasadnienie wyboru trybu postępowania zawarte jest protokole z postępowania - protokół w załączeniu. Stosownie do art.515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Wymaga zauważenia, że Odwołujący w pkt 15 treści odwołania powołał się na pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r., gdzie wskazał, że „(…) pismo Zamawiającego dotyczyło jedynie wskazania terminu zakończenia realizacji umowy, w celu płynnego przekazania informacji innemu wykonawcy,(…)”. W związku z powyższym Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący już w dacie przekazania mu przez Zamawiającego wiadomości o zamiarze realizacji zamówienia przez podmiot trzeci bez trybu przetargu nieograniczonego, powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, to jest o zaniechaniu zorganizowania przez Zamawiającego przetargu otwartego. Zdaniem Izby – Odwołujący w dacie składania wniosku o dostępie do informacji publicznej, to jest w dniu 17 marca 2025 r., a także w dniu 18 marca 2025 r. w chwili wygaśnięcia powyższej umowy, miał wiedzę o tym, że Zamawiający, biorąc pod uwagę czas potrzebny na przeprowadzenie przetargu nieograniczonego i mając na uwadze okoliczność konieczności ciągłego zaspokajania potrzeb lokalnych mieszkańców miasta, musiał zaniechać przeprowadzenia przetargu otwartego. Jednocześnie – w przekonaniu Izby - Odwołujący mógł śledzić wszelkie informacje mogące świadczyć o fakcie ewentualnej publikacji zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co pozwoliłoby mu na zweryfikowanie okoliczności czy obecnie zgłoszone zaniechanie wszczęcia przetargu otwartego w ogóle nastąpiło. Jeżeli zatem Odwołujący takie wiadomości pozyskał, najpóźniej w dniu 18 marca 2025 r., to miał prawo do zgłoszenia tego zaniechania Zamawiającego poprzez wniesienie odwołania w dziesięciodniowym terminie prawem przewidzianym, podczas gdy Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 25 kwietnia 2025 r., w warunkach gdy termin ten powinien być liczony od dnia następującego po dniu 18 marca 2025 r., to jest od dnia 19 marca 2025 r. i powinien zakończyć swój bieg w dniu 28 marca 2025 r. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega również odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp z tego powodu, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt:KIO 4516/24 KIO 4547/24 WYROK Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 2 listopada 2024 r. przez wykonawców: w A.Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 4516/24) B.FREQENTIS AG z siedzibą w Wiedniu (KIO 4547/24) w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4516/24 - wykonawcy: FREQENTIS AG z siedzibą w Wiedniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4547/24 - wykonawcy: Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: KIO 4516/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu numer 2; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego. KIO 4547/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt:KIO 4516/24 KIO 4547/24 Uzasadnie nie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zakup, instalacja i uruchomienie systemu rejestracji lotniczej korespondencji głosowej (Audio) oraz zobrazowania systemu ATM (Video) – AV Recording”, numer referencyjny:198/PAŻP/2024/AZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: OJ S 159/2024. Zamawiający 20 listopada 2024 r. opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert wykonawców Frequentis AG i Wasko S.A. Wobec tych czynności wykonawcy: Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4516/24 (dalej: „Innergo) oraz FREQENTIS AG z siedzibą w Wiedniu w sprawie KIO 4547/24 (dalej: „FREQENTIS” lub „Frequentis”)) wnieśli odwołania, w których postawili zarzuty: KIO 4516/24 Odwołujący Innergo zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez niewskazanie wszystkich okoliczności faktycznych, jakie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy FREQUENTIS AG z warunkami zamówienia, tj. jej niezgodności z: a)wymogiem z rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” 5.7. OPZ w zakresie, w jakim zaoferowane macierze nie obsługują protokołów SAS i nie zapewniają replikacji danych po SAN (z ang. Storage Area Network, czyli „sieć pamięci masowej”, czyli obszar sieci zapewniający systemom komputerowym dostęp do zasobów pamięci masowej- macierzy), b)wymogiem z rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 11 „Specyfikacja stacji roboczych dla stanowiska SMS oraz Stanowisk TECH” ppkt 16, w zakresie, w jakim Frequentis zaoferował Zamawiającemu urządzenia, których rozmiar przekracza maksymalne dopuszczone wymiary, c)wymogiem z rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 12 „Specyfikacja Konsol KVM”, ppkt 4 „Wyposażenie” w zakresie, w jakim Frequentis nie zaoferował Zamawiającemu wyposażenia każdej konsoli w 8 kabli umożliwiających podłączenie wszystkich posiadanych gniazd komputerowych, d)wymogiem z rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 13 „Specyfikacja przełączników LAN (SW ITCH)”, ppkt 21b) w zw. z ppkt 22 w zakresie, w jakim Frequentis nie zaoferował Zamawiającemu wymaganych przez niego modułów SFP/SFP+, gdy tymczasem również z ww. powodów oferta podlega odrzuceniu; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez niewskazanie wszystkich okoliczności faktycznych, jakie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy WASKO S.A. (dalej jako „Wasko”) z warunkami zamówienia, tj. jej niezgodności z: a)wymogiem z rozdz. IV „Rejestratory AUDIO/ VIDEO – wymagania ogólne” pkt 11, 12, rozdz. V „Oprogramowanie Systemu AV-REC – wymagania ogólne” pkt 1 oraz 8 OPZ oraz postanowieniami rozdz. XV „Eksploatacja i utrzymanie” pkt 1 w zakresie, w jakim Wasko zaoferował Zamawiającemu serwery do rejestracji sygnałów video oraz serwery do rejestracji sygnałów audio bez wymaganego przez Zamawiającego systemu operacyjnego dla tych serwerów, b)wymogiem z rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” 5.7. OPZ w jakim zaoferowane macierze nie obsługują protokołów SAS i nie zapewniają replikacji danych po SAN, c. wymogiem z rozdz. XXII „Energetyka”, pkt 2.2. OPZ w zakresie, w jakim wykonawca Wasko nie zaoferował Zamawiającemu dostarczenia listew PDU do każdej szafy rack wyposażonych w czujnik monitorowania temperatury i wilgotności, a tym bardziej czujników, które byłyby kompatybilne z oferowanymi listwami PDU, gdy tymczasem również z ww. powodów oferta podlega odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Innergo wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia informacji o wyborze najkorzystniej oferty o wszystkie okoliczności faktyczne, jakie wskazują o niezgodności oferty wykonawców Frequentis i Wasko z warunkami zamówienia, które zostały opisane w odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do oferty Frequentis, Odwołujący Innergo podał, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Frequentis na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na: a.niezaoferowanie monitorów spełniających wymagania Zamawiającego dotyczącego przekątnej dla stanowisk rejestrujących jedynie audio (Modlin, TW R Poznań, Radom, Rzeszów, Szczecin, Wrocław i Zielona Góra), dla których Zamawiający wymagał przekątnej monitorów od 23’ do 24,5’ (vide: rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 9, „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH” OPZ), b.niewskazanie w żadnym miejscu Załącznika nr 3b do SW Z wymaganych przez Zamawiającego (vide: rozdz. XXII „Energetyka”, pkt 1 ppkt 1.5.1. oraz 1.5.2.) listew PDU. Zdaniem Odwołującego Innergo wskazane powyżej elementy, choć zasadnie dostrzeżone i ujęte przez Zamawiającego w piśmie z dnia 20 listopada 2024 r., nie są jednak jedynymi aspektami, które świadczą o niezgodności oferty Frequentis z warunkami zamówienia. Oferta tego wykonawcy nie spełnia bowiem także: a.wymogu postawionego w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” pkt 5.7. OPZ w zakresie obsługi protokołów SAS i zapewnienia replikacji danych po SAN, b.wymogu postawionego w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 11 „Specyfikacja stacji roboczych dla stanowiska SMS oraz Stanowisk TECH” ppkt 16 w zakresie, w jakim Frequentis zaoferował Zamawiającemu urządzenia, których rozmiar przekracza maksymalne wymiary wskazane przez Zamawiającego, c.wymogu postawionego w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 12 „Specyfikacja Konsol KVM”, ppkt 4 „Wyposażenie” w zakresie, w jakim Frequentis nie zaoferował Zamawiającemu wyposażenia każdej konsoli w 8 kabli umożliwiających podłączenie wszystkich posiadanych gniazd komputerowych, d.wymogu postawionego w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 13 „Specyfikacja przełączników LAN (SW ITCH)”, ppkt 21b) w zw. z ppkt 22 w zakresie, w jakim Frequentis nie zaoferował Zamawiającemu wymaganych przez niego modułów SFP/SFP+. W odniesieniu do oferty wykonawcy Wasko, Odwołujący Innergo podał, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający jako powód odrzucenia oferty Wasko na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podał: Niezaoferowanie monitorów spełniających wymagania Zamawiającego dotyczącego przekątnej dla stanowisk TECH, dla ośrodków rejestrujących audio- video (Gdańsk, Katowice, Kraków, OKRL Poznań) dla których Zamawiający wymagał przekątnej monitorów od 26,5’ do 28,4’ (vide: rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 10, „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH (ośrodki rejestrujące audio- video zgodnie z pkt 5.2)” OPZ. Zdaniem Odwołującego Innergo wskazane przez Zamawiającego argumenty nie są jedynymi świadczącymi o tym, że oferta Wasko jest niezgodna z warunkami zamówienia. Do innych argumentów (błędnie niewskazanych przez Zamawiającego) należy również m.in.: zaoferowanie serwerów do rejestracji sygnałów video oraz serwerów do rejestracji sygnałów audio bez wymaganego przez Zamawiającego systemu operacyjnego dla tych serwerów; niespełnienie wymogu postawionego w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” pkt 5.7. OPZ w zakresie obsługi protokołów SAS i zapewnienie replikacji danych po SAN; niezaoferowanie Zamawiającemu dostarczenia listew PDU do każdej szafy rack wyposażonych w czujnik monitorowania temperatury i wilgotności, a tym bardziej czujników, które byłyby kompatybilne z oferowanymi listwami PDU. Do odwołania zostały załączone: dane techniczne produktu HP Z2 G9 Tower Workstation Desktop PC ze strony producenta (datasheet); dane techniczne produktu Vertiv Monitored Unit Level EC ze strony producenta (datasheet). KIO 4547/24 Odwołujący FREQUENTIS zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Innegro Systems Sp. z o.o., która była niezgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 2)art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania i podejmowanie przez Zamawiającego decyzji w postępowaniu z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadą przejrzystości, polegające na nierównym traktowaniu Wykonawców i udostępnieniu Odwołującemu FREQUENTIS oferty Innergo oraz oferty WASKO 44 dni po złożeniu wniosku o wgląd do ofert w sytuacji gdy ofertę Odwołującego FREQUENTIS przekazano Innergo w 6 dni po otrzymaniu stosownego wniosku; 3)art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania i podejmowanie decyzji w postępowaniu z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadą przejrzystości, polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu FREQUENTIS pełnej dokumentacji postępowania, w szczególności pełnej korespondencji z Innergo, dowodów wpływu korespondencji od Innergo do Zamawiającego, co uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację prawidłowości działań Zamawiającego; 4)art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania i podejmowanie przez Zamawiającego decyzji w Postępowaniu z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego FREQUENTIS w trybie art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku możliwości stwierdzenia oczywistej omyłki w podaniu błędnej średnicy ekranu, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego; 5)art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania i podejmowanie decyzji w postępowaniu z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego FREQUENTIS w trybie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia w ofercie Odwołującego listew PDU, których brak błędnie przyjął Zamawiający, co uniemożliwiło Odwołującemu FREQUENTIS wskazanie wymienionego w ofercie komponentu zawierającego żądane przez Zamawiającego listwy PDU; 6)art. 255 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania w przypadku, gdy cena oferty, która jako jedyna nie została odrzucona, przewyższyła kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego FREQUENTIS mieściła się we wskazanej przez Zamawiającego kwocie. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący FREQUENTIS wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Innegro; 2)powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego FREQUENTIS; ewentualnie 3)unieważnienie postępowania w sytuacji uznania przez Izbę, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący FREQUENTIS podał w szczególności, że Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” w pkt. 9 „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH (ośrodki rejestrujące jedynie audio zgodnie z pkt 5.3) określił wymagania dotyczące jasności urządzeń. Wymagane w tym zakresie parametry, zgodnie z lit. d) to jasność co najmniej 300cd/m2. Oferta wykonawcy Innegro zawierała wykaz urządzeń wskazany w dokumencie „Załącznik nr 3b do SW Z - Zestawienie oferowanych urządzeń i oprogramowania”. Zgodnie z niniejszym wykazem, Innegro wskazała monitor HP M24m Conferencing Monitor o numerze katalogowym 678U5AA. Zgodnie ze specyfikacją tego urządzenia, która stanowi załącznik do niniejszego Odwołania, maksymalny poziom jasności ekranu wynosi 250 cd/m2. Jak wynika z ww. fragmentu specyfikacji, poprzez użycie „maksymalny” dla określenia poziomu jasności, dla wskazanego urządzenia nie jest możliwe odpowiednie jego dopasowanie, tym samym wymagania Zamawiającego w zakresie jasności ekranów nie zostaną spełnione. Z powyższego jasno wynika, że urządzenia zaoferowane przez Innegro nie spełniają wymagań w zakresie jasności ekranów określonych jednoznacznie przez Zamawiającego, a tym samym treść oferty wykonawcy Innegro jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego. Brak stwierdzenia niezgodności oferowanego przez Innegro urządzenia ze specyfikacją Zamawiającego w ocenie Odwołującego FREQUENTIS stanowi naruszenie obowiązku rzetelnego badania ofert przez Zamawiającego, wskutek którego doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów 2 i 3 Odwołujący FREQUENTIS podniósł, że 27 listopada 2024 r. Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek z 14 października 2024 r., przekazał Odwołującemu ofertę Innegro oraz WASKO. Jednocześnie, jak Odwołujący odczytał z pism kierowanych do Innegro, temu wykonawcy udostępniono oferty pozostałych wykonawców już w dniu 10 października 2024 r. W świetle powyższego, nie sposób mówić o postępowaniu przez Zamawiającego zgodnie z zasadą przejrzystości w sytuacji, gdy z niewyjaśnionych przyczyn podejmuje on odmienne rozstrzygnięcia i czynności w stosunku do Odwołującego i Innergo, mimo tożsamości sytuacji faktycznej i prawnej tych podmiotów. W związku z powyższym Odwołujący Frequentis zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 74 ust. 1, 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieprzekazanie Odwołującemu Frequentis kompletnej dokumentacji postępowania stanowiącej załączniki do protokołu postępowania i zwłoki w udostępnieniu Odwołującemu Frequentis oferty Innergo (a także WASKO), tj. dokumentów, które powinny być udostępnione Odwołujące Frequentis mu niezwłocznie odpowiednio na wniosek o wgląd do ofert lub na wniosek po wyborze oferty najkorzystniejszej. Żadne elementy oferty Innergo nie zostały przez Innergo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Protokół z postępowania Odwołujący Frequentis otrzymał 26 listopada 2024 r., a zatem na 6 dni po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Niedopuszczalne było jednak przede wszystkim działanie Zamawiającego polegające na udostępnieniu Odwołującemu Frequentis oferty Innergo (i WASKO) dopiero w dniu 27 listopada 2024 r.), mimo, że stosowny wniosek wpłynął do Zamawiającego już w dniu 14 października 2024 r. Zamawiający odpowiadał zatem na ten wniosek aż 44 dni, mimo, że udostępnienie dokumentów powinno nastąpić niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później niż 3 dni po otwarciu ofert. Zamawiający przekroczył ten termin aż 15 krotnie. Działanie Zamawiającego doprowadziło zatem do sytuacji, że Odwołujący nie miał możliwości szczegółowego zapoznania się z treścią oferty złożonej przez Innergo. Biorąc pod uwagę, że termin na złożenie odwołania wynosi 10 dni, tylko dzięki przypadkowi polegającemu na przypadnięciu terminu odwołania na sobotę, miał on 5 dni na wstępne zapoznanie się z ofertą Innergo. Nie można zatem wykluczyć, że gdyby Odwołujący Frequentis miał dłuższy czas na zapoznanie się z ofertą Innergo, stwierdziłby w niej błędy skutkujące jej odrzuceniem. Zamawiający udostępnił ofertę Odwołującego Frequentis wykonawcy Innergo już w dniu 10 października 2024 r. Zamawiający zastosował regułę niezwłoczności przekazania oferty w przypadku wniosku złożonego przez Innergo. W tym bowiem przypadku Zamawiający przekazał ofertę Odwołującego Frequentis w terminie 6 dni od daty otwarcia ofert. Oznacza to, że Zamawiający traktował wykonawców w sposób utrudniający uczciwą konkurencję a także że jego działanie stanowiło nierówne traktowanie wykonawców. Zamawiający w sposób uprzywilejowany potraktował Innergo. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu nadal wszystkich załączników do protokołu. Z przedłożonych dokumentów nie wynika: kiedy wpłynęła oferta Innergo do Zamawiającego czy Zamawiający dokonał walidacji podpisów ofert złożonych w postępowaniu, w jakich terminach Zamawiający kierował do Innergo (a także WASKO) korespondencję, w jakich terminach Innergo odpowiadało na wezwania Zamawiającego, odpowiedź na powyższe pytania nie jest na obecnym etapie możliwa. Powyższe zdaniem Odwołującego FREQUENTIS może skutkować unieważnieniem postępowania. Na obecnym etapie trudno bowiem przywrócić równowagę między uczestnikami postępowania. Działanie Zamawiającego mogło mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący Frequentis nie miał możliwości, aby w ustawowym terminie zweryfikować prawidłowość działań Zamawiającego, części czynności nie jest w stanie zweryfikować na obecnym etapie, z uwagi na niedołączenie przez Zamawiającego wszystkich dokumentów istotnych dla przebiegu postępowania, które powinny stanowić załączniki do protokołu. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 Odwołujący Frequentis wskazał, że w Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” w pkt. 9 „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH (ośrodki rejestrujące jedynie audio zgodnie z pkt. 5.3)”, Zamawiający wymagał zaoferowania monitorów o przekątnej od 23’ do 24,5’. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazanego w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie spełnił ww. wymagania, gdyż w jego ofercie znalazły się urządzenia model Value-line 24V5C/BK HP E27k G5 4K USBC 6N4C4A, które są monitorami o przekątnej 27 cali. Załącznik nr 1 do SW Z określał 2 parametry w zakresie przekątnych monitora: pkt 9. Specyfikacja monitorów dla stanowisk TECH (ośrodki rejestrujące jedynie audio zgodnie z pkt 5.3) przekątna w granicach 23” do 24,5”, pkt 10 Specyfikacja monitorów dla stanowisk TECH (ośrodki rejestrujące audiovideo zgodnie z pkt 5.2) przekątna w granicach 26,5” do 28,4”. Załącznik 3b do SW Z, w którym Odwołujący Frequentis wskazywał oferowane przez siebie elementy zawierał 15 lokalizacji, do których Odwołujący przyporządkował poszczególne komponenty. Wskazał 2 rodzaje monitorów, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj. model Value-line 24V5C/BK - seria V5 - monitor LED - 61 cm (24") oraz model HP E27k G5 seria E, monitor LED 68,6 cm (27").Wskazane przez Odwołującego Frequentis urządzenia spełniają wymagania SW Z, w tym również w zakresie przekątnej ekranu. Błędne przyporządkowanie modelu pod względem przekątnej stanowiło wyłącznie omyłkę, która w ocenie Odwołującego Frequentis powinna była zostać zakwalifikowana w taki sposób oraz poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3), gdyż bezsprzecznie Odwołujący uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przy sporządzaniu oferty. Zdaniem Odwołującego Frequentis zostały spełnione wszystkie przesłanki do zastosowania trybu poprawienia innej omyłki określone przez ustawodawcę. W ofercie Odwołującego znalazły się 2 modele monitorów spełniające wymagania Zamawiającego, a omyłka Odwołującego polegała na błędnym przypisaniu modeli w kilku z 15 wymaganych lokalizacji. Tym samym Zamawiający miał pełną wiedzę w zakresie oferowanych przez Odwołującego produktów, a poprawa tej omyłki nie wpłynęłaby na treść oferty. Odwołujący Frequentis nie zaoferował monitorów niezgodnych z warunkami przetargowymi. Oba monitory spełniają wymagania zawarte w Opisie przedmiotu zamówienia. Oczywisty błąd polega jedynie na przypisaniu (zgodnego z OPZ) monitora do niewłaściwej pozycji formularza. Jest oczywistym, że skoro wymaganie w danym przypadku dotyczyło monitora 24’’ to intencją Odwołującego było przypisanie ofertowanego przez niego monitora o takich właśnie parametrach. Zaniechanie podjęcia czynności w zakresie poprawienia omyłki, co skutkowało uznaniem oferty Odwołującego Frequentis jako niezgodnej z treścią SWZ, Odwołujący Frequentis ocenia jako działanie nieproporcjonalne i naruszające zasadę uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 Odwołujący Frequentis podał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, Zamawiający wskazał, że nie uwzględnienia ona listew PDU, które były wymagane przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XXII „Energetyka” w pkt 1 ppkt. 1.5.1. oraz 1.5.3. Zamawiający wymagał dostarczenia listew PDU: 1.5.1. „dwie monitorowane listwy zasilające PDU (odpływy jednofazowe) o minimalnej liczbie wyjść typu IEC320C13 – 20 szt. i IEC320-C19 – 3 szt. (po jednej dla każdego źródła zasilania)” 1.5.3. „jedną listwę PDU dla odbiorów po STS”. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący Frequentis nie wskazał powyższych elementów, w związku z czym jego oferta została oceniona jako niezgodna z wymaganiami SW Z. Odwołujący Frequentis zaprzeczył takiej ocenie i wskazał, że wymagane listwy PDU stanowiły element komponentów, które zostały uwzględnione w ofercie tj. Szafa RITTAL model (1) VX-IT 42 HE 800x1000MM, (2) RITTAL VX-IT 42 HE 600x1000MM (3) 47HU TS IT 800x1000MM. W powyższym zakresie Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego Frequentis do złożenia wyjaśnień a trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, które pozwoliłyby na rozwianie wątpliwości Zamawiającego w zakresie elementów uwzględnionych w ramach ww. komponentów, a tym samym spełnienia wymagań SW Z w zakresie oferowania listew PDU i wykazanie, że oferta Odwołującego Frequentis spełnia wymagania SW Z i nie wymaga w tym zakresie żadnego uzupełnienia. Odwołujący Frequentis jako podmiot profesjonalny działający z najwyższą starannością przy opracowaniu oferty uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego. W przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, powinien był zwrócić się o stosowne wyjaśnienia, zamiast dokonywać arbitralnej oceny treści oferty. Dowodem na to, że szafy RITTAL faktycznie zawierają wymagane listwy PDU, jest dołączona oferta RITTAL por. pozycje 20, 30, 40 i 50 (dla VX-IT 47HE 800x1000MM); 70, 80, 90 i 100 (dla VX-IT 42HE 800x1000MM) oraz 130, 140, 150 i 160 (dla VX-IT 42 HE 600x1000MM). Te pozycje są elementami, za pomocą których spełnione są wymagania dotyczące listew zasilających PDU (dalsze szczegóły techniczne można uzyskać z powiązanych kart katalogowych). Oferowane przez Odwołującego urządzenia RITTAL posiadają już wmontowane te elementy w szafach, dzięki czemu niezbędne dla Zamawiającego zasilacze i akcesoria do czujników są integralną częścią tych urządzeń. Oznacza to, że wskazane w ofercie Odwołującego komponenty produkcji, RITTAL zawierają również wszystkie niezbędne urządzenia zasilające (tak że nie jest konieczne wymienianie tych poszczególnych elementów urządzeń zasilających wyraźnie i jako osobnej części, gdyż nie można ich wyodrębnić w ramach zaproponowanego rozwiązania). Gdyby Zamawiający zdecydował się zwrócić się do Odwołującego FREQUENTIS o wyjaśnienia w zakresie treści oferty, Odwołujący FREQUENTIS byłby w stanie udzielić takich wyjaśnień i złożyć odpowiednie dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań (oferta RITTAL i powiązanych kart charakterystyki) określonych w SW Z. Dowodziłoby to, że oferta złożona przez Odwołującego FREQUENTIS była od początku zgodna z wymogami dotyczącymi listew zasilających PDU. Dodatkowo, Odwołujący Frequentis wskazał również na niekonsekwencję działań Zamawiającego w zakresie ustalania właściwości elementów oferty, co do których powziął wątpliwości. Jak wskazał Zamawiający w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w zakresie ustalania przekątnej ekranu we wskazanym przez Odwołującego Frequentis modelu: Zatem zaoferowane monitory nie spełniają wymagania Zamawiającego dotyczącego przekątnej monitorów dla stanowisk rejestrujących jedynie audio, co Zamawiający ustalił na podstawie ogólnodostępnych informacji w Internecie. Podobnych działań Zamawiający nie podjął jednak w zakresie ustalenia, czy oferowane przez Odwołującego Frequentis szafy RITTAL spełniają wymagania w zakresie obecności listew PDU. Odwołujący Frequentis wskazuje, że specyfikacja modeli wskazanych w ofercie urządzeń znajduje się na stronie producenta, w związku z czym, ustalenie spełnienia przez Odwołującego FREQUENTIS wymagania, również mogło zostać dokonane przez Zamawiającego na podstawie ogólnodostępnych informacji w Internecie. W uzasadnieniu zarzutu nr 6, Odwołujący Frequentis stwierdził, że kwota jaką Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie postępowania wynosiła 21 623 400,00 PLN brutto. Informacja ta została opublikowana przez Zamawiającego na platformie, na której prowadzone było postępowanie i stanowiła jedyne odniesienie do kwestii środków finansowych, jakimi dysponuje Zamawiający. Oferta Innergo została wyceniona na 23.348.832,93 PLN brutto, co przekracza wskazaną powyżej kwotę. Odwołujący wycenił swoją ofertę na 13.040.409,78 PLN netto, czyli kwotę mieszczącą się z budżecie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Frequentis, Zamawiający działający zgodnie z zasadami przejrzystości i gospodarności powinien unieważnić postępowanie zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający, decydując się na wybór oferty o cenie przewyższającej środki przewidziane na realizację zamówienia, działał w sposób niegospodarny. Odwołujący Frequentis podkreśla, że jego oferta była znacznie tańsza i mieściła się w kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, jednakże z uwagi na zaniechania, których dopuścił się Zamawiający w zakresie umożliwienia Odwołującemu Frequentis poprawienie oczywistej omyłki oraz złożenie wyjaśnień, została odrzucona, co Odwołujący Frequentis kwestionuje w pełnym zakresie. Takie postępowanie prowadzi do nieuzasadnionego wydatkowania środków publicznych i jest sprzeczne z zasadą gospodarnego zarządzania finansami publicznymi, a także rodzi ryzyko naruszenia przepisów prawa wspólnotowego z uwagi na fiskalne konsekwencje działań Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że podjęcie decyzji o wyborze droższej oferty było konieczne, ani że było wynikiem działań zmierzających do realizacji celów zamówienia w sposób gospodarny i przejrzysty. Na żadnym etapie prowadzonego postępowania Zamawiający nie przedstawił informacji, że możliwe jest zwiększenie kwoty na sfinansowanie Zamówienia. Odwołujący Frequentis wskazał również, że jedynym kryterium Zamawiającego była cena oferty, co jednoznacznie wskazuje, że intencją Zamawiającego było udzielenie zamówienia wykonawcy, który przedstawi ofertę najtańszą. Oferta wykonawcy WASKO również przekraczała budżet wskazany Zamawiającego i była najdroższą ofertą złożoną w ramach postępowania. W ocenie Odwołującego Frequentis takie działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania, do której stosowania jest zobowiązany Zamawiający. Do odwołania zostały załączone: oferta RITTAL z 3 września 2024 r. skierowana do Odwołującego Frequentis wraz z jej tłumaczeniem na język polski, Specyfikacja urządzenia RITTAL 7979216-PDU metered, Specyfikacja urządzenia RITTAL 7030111-CMC III sensors, Specyfikacja urządzenia 7240210-Socket strip, Załącznik 3b do SW Z „Zestawienie oferowanych urządzeń i oprogramowania złożony przez wykonawcę Innegro, Specyfikacja urządzenia HP M24m Conferencing Monitor o numerze katalogowym 678U5AA. Zamawiający złożył pisma zawierające odpowiedzi na odwołania. W sprawie KIO 4516/24 Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na brak interesu prawnego po stronie Innergo Systems sp. o.o. do jego wniesienia z uwagi na to, iż oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, a w przypadku braku uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W sprawie KIO 4547/24 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wobec skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jego uczestnikami stali się wykonawcy: FREQENTIS AG z siedzibą w Wiedniuw sprawie KIO 4516/24 oraz Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4547/24. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także „KIO” lub „Izba”) nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 4516/24. Katalog przesłanek odrzucenia odwołania zawiera art. 528 ustawy Pzp. Przepis ten nie wymienia przesłanki odrzucenia odwołania z uwagi na brak interesu prawnego w jego wniesieniu. Nie jest to kwestia oceniania pod względem zaistnienia podstaw odrzucenia odwołania. Badanie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, w tym interesu prawnego następuje na rozprawie a ewentualny brak w tym zakresie skutkuje oddaleniem odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Innergo o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 4547/24 na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, tj. jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, bowiem oferta wykonawcy Frequentis została odrzucona a we wniesionym odwołaniu, w ocenie Odwołującego Innergo, Odwołujący Frequentis nie skarży tej czynności. Stosownie do art. 505 ustawy Pzp, który wskazuje podmioty uprawnione do wniesienia odwołania, takim podmiotem jest m.in. wykonawca. Na dzień wniesienia odwołania Frequentis posiadał status wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, złożył bowiem ofertę w postępowaniu, która nie została w tej dacie prawomocnie odrzucona. Nadto wbrew stanowisku Odwołującego Innergo, z treści odwołania Frequentis wynika, że, jakkolwiek nie wskazuje na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp za sprawą odrzucenia jego oferty, to jednak jego zarzuty odnoszące wskazanych przez Zamawiającego podstaw do odrzucenia oferty, w tym zaniechania wezwania do wyjaśnień, dotyczą także niezasadnego odrzucenia jego oferty. W związku z tym w ocenie KIO odwołanie wniesione przez Frequentis nie podlega odrzuceniu na wskazanej przez Przystępującego Innergo podstawie. Wobec wycofania przez Odwołującego Innergo odwołania w zakresie zarzutu nr 2, dotyczącego oferty wykonawcy Wasko, postępowanie w zakresie tego zarzutu zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, dowody załączone do złożonych ww. pism, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego w sprawie KIO 4516/24 w postaci: oświadczenia ALEF - autoryzowanego dystrybutora macierzy dyskowych NetApp z 19 grudnia 2024 r.; oświadczenia AB S.A. - oficjalnego przedstawiciela w Polsce producenta sprzętu komputerowego HP z 19 grudnia 2024 r.; wydruku dokumentu Qiuickspecs stacji roboczej HP Z2G9 zaoferowanej przez wykonawcę FREQUENTIS wraz z tłumaczeniem wyciągu tego dokumentu; oświadczenia ATEN Poland - oficjalnego przedstawiciela producenta konsoli i przełączników KVM; wydruku ze strony internetowej; wydruku 3 ofert wraz z tłumaczeniem od Ingram (dystrybutora CISCO) dotyczących zaoferowanych przez FREQUENTIS: przełącznika C9200L, kabla 3m, wkładki; wydruku matrycy kompatybilności optyki wraz z tłumaczeniem; wyjaśnienia z Wikipedii dotyczącego terminu 10GBASE-SR; wydruku dokumentu Quickspecs dla zaoferowanego przez Innergo monitora M24m wraz z tłumaczeniem; wydruku korespondencji mailowej z HP w zakresie danych technicznych monitora HP M24m zaoferowanego przez Innergo, a także przez Odwołującego w sprawie KIO 4547/24 w postaci tłumaczenia z języka niemieckiego pisma z 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawach KIO 4516/24, KIO 4547/24, a także zgromadzonedowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W uzasadnieniu interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący Innergo wskazał, że pomimo tego, iż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, to decyzja Zamawiającego w tym zakresie nie ma charakteru ostatecznego, a wykonawcy Frequentis i Wasko mogą skorzystać z przysługujących im środków odwoławczych i kwestionować sposób, w jaki Zamawiający przeprowadził proces wyboru i oceny ofert. Jest to o tyle prawdopodobne, że oferta Frequentis jest ofertą najkorzystniejszą cenowo. Odwołujący Innergo, na obecnym etapie postępowania, nie ma więc pewności co do ostatecznej oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu w kontekście motywów wskazanych przez niego w piśmie z dnia 20 listopada 2024 r. Tym samym Odwołujący Innergo może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zysku zakładanego z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od tego, że w ocenie Odwołującego Innergo uznanie przez Zamawiającego, że to właśnie jego oferta jest najkorzystniejszą w postępowaniu było zasadne, to jednak Zamawiający nie wskazał w opublikowanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wszystkich okoliczności faktycznych świadczących o tym, że oferty Frequentis i Wasko są niezgodne z warunkami zamówienia, a więc że podlegają one odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym aspekcie Odwołujący Innergo upatruje wadliwości działania Zamawiającego. Mając na uwadze regułę koncentracji środków ochrony prawnej i biegnący (od 20 listopada 2024 r.) termin na zaskarżenie wadliwych czynności Zamawiającego, co do których Odwołujący Innergo ma wiedzę już na obecnym etapie, uznać należy, że Odwołujący Innergo ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu. W uzasadnieniu interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący Frequentis wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący Frequentis jest przedsiębiorcą, złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena, zaś odrzucenie oferty Odwołującego Frequentis skutkuje brakiem możliwości jej wyboru a w konsekwencji zrealizowania zamówienia. Wadliwie wykonanie przez Zamawiającego czynności pozbawiają nas możliwości wykonywania zamówienia. Także gdyby oferta Odwołującego Frequentis nie została wybrana jako najkorzystniejsza a postępowanie zostałoby unieważnione to ma on interes we wniesieniu odwołania. W ocenie Izby Odwołujący: Innergo Systems Sp. z o.o. oraz FREQENTIS AG legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. W okolicznościach analizowanej sprawy zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w sprawie KIO 4516/24 co do braku interesu prawnego we wniesieniu odwołania po stronie Odwołującego Innergo oraz stanowiska Przystępującego Innergo w sprawie KIO 4547/24 co do braku interesu prawnego po stronie Odwołującego Frequentis we wniesieniu odwołania. W pierwszym przypadku, w ocenie Izby, należy uznać, iż Odwołujący Innergo, jakkolwiek jego oferta została wybrana, to jednak mając na uwadze, iż cena jego oferty jest wyższa niż cena oferty Frequentis oraz biorąc pod uwagę możliwość podważenia czynności dokonanych przez Zamawiającego przez konkurencyjnych wykonawców, a także terminy dla skorzystania ze środków ochrony prawnej, miał interes we wniesieniu odwołania. W drugim przypadku, w ocenie Izby, jakkolwiek Odwołujący Frequentis nie podnosi wprost zarzutu naruszenia art. 226 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, to w świetle całej treści odwołania, można uznać, że stawiając m.in. zarzut zaniechania wezwania Frequentis przez Zamawiającego do wyjaśnień oferty co do stwierdzonych przez Zamawiającego jej niezgodności z warunkami zamówienia w przypadku, gdy wystąpiła możliwość stwierdzenia oczywistej omyłki co do średnicy ekranu (zarzut nr 4) i co skutkowało odrzuceniem oferty tego wykonawcy, a także w zakresie listew PDU (zarzut nr 5), zmierza do podważenia czynności odrzucenia jego oferty. Na taki cel odwołania wskazuje także treść uzasadnienia odwołania w tym zakresie oraz treść żądań postawionych w odwołaniu. Nie można zatem stwierdzić, że Frequentis utracił status wykonawcy. Izba ustaliła, co następuje: W zakreślonym przez Zamawiającego terminie oferty złożyło łącznie 3 wykonawców, oferując realizację zamówienia za cenę: Odwołujący - 23.348.832,93 zł, Frequentis - 16.039.704,03 zł, Wasko - 27.638.100 zł. Wszyscy wykonawcy złożyli wraz z ofertą wypełniony załącznik 3b do SW Z, tj. „Zestawienia oferowanych urządzeń”, który (zgodnie z zapisami rozdz. XIII SWZ) stanowił integralną część oferty wykonawcy. Pismem z dnia 20 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Odwołującego Innego Systems sp. z o.o. oraz odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w postępowaniu podając: Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, a jego oferta spełnia wymagania określone w SW Z i nie podlega odrzuceniu. Oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów wynikającą z kryterium oceny ofert. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. 2.Zamawiający przedstawia punktację przyznaną ofercie w kryterium oceny ofert oraz łączną punktację: Nr oferty Wykonawca Cena oferty Liczba pkt. w kryterium cena Suma punktów 1 Innergo Systems Sp. z o.o. (…) 23.348.832,93 PLN brutto 100,00 100,00 2 FREQUENTIS AG (…) 13.040.409,78 PLN netto 16.039.704,03 PLN brutto* odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy 3 WASKO S.A. (…) 27 638 100,00 PLN brutto odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy 3.Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy FREQUENTIS AG (REGON: FN 72115b) z siedzibą w Wiedniu (Austria) przy ul. Innovationsstraße 1, z następującym uzasadnieniem: Uzasadnienie faktyczne: 1)W Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” w pkt. 9 „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH (ośrodki rejestrujące jedynie audio zgodnie z pkt. 5.3)”, Zamawiający wymagał zaoferowania monitorów o przekątnej od 23’ do 24,5’. W Zestawieniu oferowanych urządzeń (stanowiącym Załącznik nr 3b do SW Z), Wykonawca zaoferował, dla stanowisk TECH, dla ośrodków rejestrujących jedynie audio tj. w Modlinie, TW R Poznań, Radomiu, Rzeszowie, Szczecinie, Wrocławiu i Zielonej Górze, monitory producenta AOC, model Value-line 24V5C/BK HP E27k G5 4K USB-C 6N4C4A, które są monitorami o przekątnej 27 cali. Zatem zaoferowane monitory nie spełniają wymagania Zamawiającego dotyczącego przekątnej monitorów dla stanowisk rejestrujących jedynie audio, co Zamawiający ustalił na podstawie ogólnodostępnych informacji w Internecie. Ponadto informację dotyczącą przekątnej monitora można odczytać z nazwy modelu/nr katalogowego informacja ta znajduje się w ciągu znaków i liczb, które składają się na nazwę modelu/ nr katalogowy i jest ona wystarczająca dla przeprowadzenia weryfikacji zgodności urządzenia z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w sytuacji, gdy ta podlega odrzuceniu. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy daje Zamawiającemu uprawnienie, a nie nakłada obowiązek żądania wyjaśnień w celu przeprowadzenia badania i oceny oferty w sposób staranny i należyty. Celem instytucji wyjaśnienia na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadku wątpliwości co do treści złożonej oferty, pozwoliłoby Zamawiającemu dokonać jej należytego badania i oceny. Uzyskane wyjaśnienia nie mogą zmienić treści oferty. Wyjaśnienia zatem musiałyby ograniczać się tylko do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie Wykonawcy. Wyjaśnienia nie mogą być wykorzystywane do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, ani dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Zamawiającego wszelkie wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie zaoferowanych monitorów prowadziłyby do zmiany treści złożonej oferty. Wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, gdyż jest w sposób zasadniczy i nieusuwalny niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagań technicznych dla monitorów dla stanowisk TECH w ośrodkach rejestrujących jedynie audio, tj. w Modlinie, TW R Poznań, Radomiu, Rzeszowie, Szczecinie, Wrocławiu i Zielonej Górze. 2)W Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XXII „Energetyka” w pkt. 1 ppkt. 1.5.1. oraz 1.5.3. Zamawiający wymagał dostarczenia listew PDU: 1.5.1. „dwie monitorowane listwy zasilające PDU (odpływy jednofazowe) o minimalnej liczbie wyjść typu IEC320-C13 – 20 szt. i IEC320-C19 – 3 szt. (po jednej dla każdego źródła zasilania)” 1.5.3. „jedną listwę PDU dla odbiorów po STS”. W ofercie Wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu Załącznika nr 3b do SW Z wymaganych listew PDU. Tym samym nie potwierdził spełnienia wymagania w tym zakresie. Wyjaśnienie oferty w tym zakresie również prowadziłoby do zmiany treści oferty, co w świetle art. 223 ustawy jest niedopuszczalne. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 4.Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy WASKO S.A. (REGON: 276703584) z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6, z następującym uzasadnieniem: W Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” w pkt. 10 „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH (ośrodki rejestrujące audio-video zgodnie z pkt. 5.2)”, Zamawiający wymagał zaoferowania monitorów o przekątnej od 26,5’ do 28,4’. W Zestawieniu oferowanych urządzeń (stanowiącym Załącznik nr 3b do SW Z), Wykonawca zaoferował, dla stanowisk TECH, dla ośrodków rejestrujących audio-video tj. w Gdańsku, Katowicach, Krakowie i OKRL Poznań, monitory producenta IIYAMA, model XU2495WSU-B7, które są monitorami o przekątnej 24 cali. Zaoferowane monitory nie spełniają wymagania Zamawiającego dotyczącego przekątnej monitorów dla stanowisk rejestrujących audio-video, co Zamawiający ustalił na podstawie ogólnodostępnych informacji w Internecie. Ponadto informację dotyczącą przekątnej monitora można odczytać z nazwy modelu/nr katalogowego - informacja ta znajduje się w ciągu znaków i liczb, które składają się na nazwę modelu/ nr katalogowy i jest ona wystarczająca dla przeprowadzenia weryfikacji zgodności urządzenia z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w sytuacji, gdy ta podlega odrzuceniu. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy daje Zamawiającemu uprawnienie, a nie nakłada obowiązek żądania wyjaśnień w celu przeprowadzenia badania i oceny oferty w sposób staranny i należyty. Celem instytucji wyjaśnienia na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadku wątpliwości co do treści złożonej oferty, pozwoliłoby Zamawiającemu dokonać jej należytego badania i oceny. Uzyskane wyjaśnienia nie mogą zmienić treści oferty. Wyjaśnienia zatem musiałyby ograniczać się tylko do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie Wykonawcy. Wyjaśnienia nie mogą być wykorzystywane do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Zamawiającego wszelkie wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie zaoferowanych monitorów prowadziłyby do zmiany treści złożonej oferty. Wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, gdyż jest w sposób zasadniczy i nieusuwalny niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagań technicznych dla monitorów dla stanowisk TECH w ośrodkach rejestrujących jedynie audio, tj. w Gdańsku, Katowicach, Krakowie i OKRL Poznań. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zważyła, co następuje: KIO 4516/24 Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zarzuty odwołania dotyczą niepełnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy Frequentis co do okoliczności faktycznych wskazujących na niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia, przy jednoczesnym podnoszeniu, że okoliczności podane przez Zamawiającego są uzasadnione i stanowią podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W sprawie nie zostało wykazane, aby odrzucenie oferty Frequentis było nieuzasadnione. W związku z tym kwestia dalszych podstaw odrzucenia oferty tego wykonawcy jest bez wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji odwołanie nie może być uwzględnione. Niezależnie od powyższego, mając na uwadze treść zarzutów odwołania wskazania wymaga, że zgodnie z art. 253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przepis ten pozostaje w związku z zasadami określonymi w art. 16 ustawy Pzp, w tym zasadą jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej. W związku z tym zgodzić się należy z Odwołującym Innergo, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Frequentis powinien podać pełne informacje m.in. w zakresie okoliczności faktycznych, które w jego ocenie przesądziły o odrzuceniu oferty tego wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący Innergo podnosi dodatkowe okoliczności, które jego zdaniem, także powinny być podane przez Zamawiającego jako wskazujące na niezgodność oferty Frequentis z warunkami zamówienia i składa szereg dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Przykładowo, na okoliczność, iż zaoferowane przez wykonawcę Frequentis macierze dyskowe NetApp nie obsługują protokołów SAS i nie zapewniają replikacji danych po SAN a przez to nie spełniają wymagań określonych w rozdziale XX pkt 5.7. OPZ, OdwołującyInnergo złożył oświadczenie AEF autoryzowanego dystrybutora macierzy, gdzie z powołaniem się na ulotkę produktową zostało stwierdzone, że żaden model serii AFF A250 nie ma możliwości udostępniania danych przez protokół SAS i tym samym nie obsługuje protokołu SAS jako dostępu do danych bezpośrednio przez serwery. Nadto, iż żadna z macierzy serii AFF A250 nie ma możliwości zapewnienia replikacji danych po sieci FC SAN i tym samym nie posiada funkcjonalności replikacji po sieci SAN (po zainstalowaniu portów FC w macierzy) w trybie synchronicznym i asynchronicznym. Systemy AFF w tym AFF A250 posiadają system operacyjny ONTAP Clustered, które od 2017 roku nie wspierają replikacji po protokole FC.Podobnie, na okoliczność, np. że zaoferowana przez Frequentis stacja robocza nie spełnia wymagań związanych z parametrami wynikającymi z rozdziału XX pkt 11 ppkt 16 OPZ, zostało złożone oświadczenie AB S.A. oficjalnego przedstawiciela w Polsce producenta sprzętu komputerowego HP (zawarte w korespondencji mailowej). Odwołujący Innergo jednak, pomimo treści zawartych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy Frequentis, gdzie Zamawiający dużo miejsca poświęcił na uzasadnienie braku wystąpienia do tego wykonawcy o wyjaśnienia oferty, nie wykazuje, że sygnalizowane przez niego niezgodności oferty Frequentis z warunkami zamówienia, są tej natury, że dla jednoznacznego ich stwierdzenia, wystąpienie o wyjaśnienia nie było konieczne. Jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, podnoszone przez Odwołującego Innergo niezgodności oferty wykonawcy Frequentis były przez niego zdiagnozowane, jednak w jego opinii należałoby wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie, co w sytuacji, gdy wystąpiły, stwierdzone przez Zamawiającego, podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy, powodowało, iż wystąpienie o wyjaśnienia co do dalszych okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty było niecelowe. Odwołujący Innergo, nie postawił zarzutu zaniechania wystąpienia o wyjaśnienia, nie kwestionuje stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w informacji o wyniku postępowania co do potrzeby uprzedniego pozyskania wyjaśnień od wykonawcy Frequentis. W związku z tym należy uznać, że uznał je za uzasadnione. KIO 4547/24 Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Innegro Systems Sp. z o.o. W odwołaniu jako okoliczność wskazującą na zaistnienie podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Innegro z warunkami zamówienia zostało wskazane, że występuje ona w odniesieniu do jasności ekranu monitora. Zdaniem Odwołującego Frequentis zaoferowany przez Innegro monitor nie spełnia wymogu rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 9 „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH (ośrodki rejestrujące jedynie audio zgodnie z pkt 5.3)”, gdzie Zamawiający postawił wymóg dotyczący jasności urządzeń, określając, że jasność ma wynosić co najmniej 300 cd/m2. Odwołujący Frequentis wskazał, że załączniku nr 3b do SW Z – Zestawienie oferowanych urządzeń i oprogramowania wykonawca Innegro wskazał monitor HP M24Conferencing Monitor o numerze katalogowym 678U5AA. Zgodnie natomiast z załączoną do odwołania specyfikacją zaoferowanego przez Innergo urządzenia (załącznik nr 7) maksymalna jasność zaoferowanego monitora wynosi 250 cd/m2. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający potwierdził, że wykonawca Innegro zaoferował monitor o numerze katalogowym 678U5AA, jednak stwierdził, że urządzenie to spełnia wymagania SW Z, bowiem poziom jasności ekranu wynosi 300 cd/m2. Zamawiający podał, że zwrócił do dystrybutora produktów HP o przesłanie specyfikacji technicznej lub karty katalogowej tego monitora. Z otrzymanej przez Zamawiającego specyfikacji technicznej wynika, że parametr jasności został spełniony. Zamawiający stwierdził, że dokonał sprawdzenia tego parametru także w oparciu o informacje ze stron internetowych, gdzie dostępne są specyfikacje techniczne ww. monitora. Podał też, że nie jest mu wiadome pochodzenie załącznika nr 7, złożonego wraz z odwołaniem, bowiem nie jest on opatrzony żadnymi znakami pozwalającymi na jego identyfikację, co czyni niemożliwym odniesienie się do parametrów w nim przedstawionych. Przystępujący Innergo w piśmie procesowym wskazał, że zaoferowane przez niego monitory spełniają wymóg: „jasność co najmniej 300 cd/m2”, co wynika wprost z oficjalnej karty katalogowej zaoferowanego monitora HP. Przystępujący Innergo wyjaśnił, że wskazana w warunkach zamówienia jednostka luminancji to kandela na metr kwadratowy (cd/m²); wcześniej tę jednostkę określano również jako nit (nt), bądź też stilb (w układzie CGS), stąd dokumenty producenta posługują się jednostką „nitów”, przy czym 1 nt = 1 cd/m2. Podał też, że na stronie producenta monitora – HP znajduje się instrukcja pozyskiwania dokumentacji produktów HP, w tym na stronę z oficjalną specyfikacją zaoferowanego przez niego monitora konferencyjnego HP M24m. Dokumenty te w sposób jednoznaczny potwierdzają zgodność oferowanego przez niego monitora z warunkami zamówienia, co wskazuje na niezasadność zarzutu zawartego w odwołaniu. Nadto Przystępujący Innergo stwierdził, że złożony wraz z odwołaniem dokument, jest niewiarygodny. Po pierwsze, nie jest to dokument pochodzący od producenta sprzętu. Jest to jedynie tłumaczenie wykonane przez narzędzie DeepL bliżej nieokreślonego tekstu, pochodzącego z niewiadomego źródła. W treści tego dokumentu (na końcu) znajduje się zastrzeżenie, że autor tekstu nie weryfikuje poprawności informacji zawartych w tym dokumencie i że nie gwarantuje ich poprawności lub kompletności. Dalej, w klauzuli tej znajduje się wyraźne pouczenie, że: „żadne prawa nie mogą być oparte na tych informacjach”, co również powinno być wzięte pod uwagę przy ocenie wiarygodności dokumentu, zwłaszcza w kontekście informacji widniejących w oficjalnych dokumentach HP. Izba podziela stanowisko Przystępującego Innergo, co do tego, iż tłumaczenie, złożone przez Odwołującego Frequentis, z wyżej podanych względów nie może być uznane za wiarygodny dowód na poparcie stanowiska prezentowanego w odwołaniu, co do jasności monitora. W ocenie Izby analiza dowodów złożonych w postępowaniu przez oraz Zamawiającego w postaci specyfikacji monitora zaoferowanego przez Innergo oraz przez Przystępującego Innergo w postaci oświadczenia AB S.A. oficjalnego przedstawiciela w Polsce producenta sprzętu komputerowego HP z 19 grudnia 2024 r. oraz wydruku ze strony HP - producenta zaoferowanego przez tego wykonawcę monitora, które są spójne, prowadzi do wniosku, że zarzut odwołania dotyczący jasności ekranu nie znajduje potwierdzenia. Z dowodów tych bowiem wynika, że zaoferowany przez Innergo monitor spełnia wymagania SWZ dotyczące jasności. Na rozprawie Odwołujący Frequentis podniósł dodatkową okoliczność na poparcie ww. zarzutu, tj. zaprzestania produkcji zaoferowanego przez Innergo monitora. W tym zakresie zarzut należy uznać jednak za spóźniony i w związku z tym za niepodlegający rozpoznaniu. Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania i nie odrzucenie oferty Innergo na ww. podstawie, nie potwierdził się. Ad zarzuty 2 i 3 dotyczące braku przekazania ofert Innergo i WASCO Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków- przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Odwołujący Frequentis podnosi brak przekazania temu wykonawcy przez Zamawiającego pełnej dokumentacji postępowania na wniosek z 14 października 2024 r. i uczynienie tego dopiero 27 listopada 2024 r., tj. 44 dni po złożeniu wniosku, podczas gdy innym wykonawcom przekazanie dokumentów nastąpiło już w dniu 10 października 2024 r. tj. 6 dni po złożeniu wniosku. Na rozprawie w tym zakresie Izba ustaliła, że 14 października 2024 r. wykonawca Frequentis wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie ofert złożonych w postępowaniu oraz korespondencji z Zamawiającym prowadzonej w ramach postępowania (np. wezwania zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałą do dnia udostępnienia dokumentów. Zamawiający nie zastosował się do tego wniosku. W dniu 20 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty, złożonej przez wykonawcę Innergo. Kolejny wniosek o udostępnienie dokumentów został skierowany przez wykonawcę Frequentis 25 listopada 2024 r., co jak stwierdził Przystępujący Innergo, wynika z platformy zakupowej. Odwołujący Frequentis wprawdzie podał, że złożył wniosek 21 listopada 2024 r., jednak, nie wykazał tej okoliczności. Wniosek ten został w części uwzględniony przez Zamawiającego 26 października 2024 r., kiedy to Zamawiający przekazał wykonawcy protokół postępowania. Następny wniosek został skierowany przez wykonawcę Frequentis 26 listopada 2024 r. Wniosek ten w dniu 27 listopada 2024 r. został uwzględniony w pozostałym zakresie, tj. Zamawiający przekazał wszystkie oferty. Odwołanie zostało złożone 2 grudnia 2024 r. Powyższe pokazuje, że jakkolwiek Zamawiający nie zastosował się do wniosku Frequentis z 14 października 2024 r. a komplet dokumentów został przekazany wykonawcy Frequentis 27 listopada 2024 r., to jednak nie może umknąć uwadze, że sposób przedstawienia zarzutu pomija istotną w sprawie kwestę, tj. bezczynność Frequentis. Wykonawca ten mimo braku reakcji ze strony Zamawiającego na wniosek z 14 października 2024 r., nie podjął żadnych działań, nie skorzystał też na powyższe zaniechanie Zamawiającego ze środków ochrony prawnej w ustawowym terminie, tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp). Obecnie podnoszone przez Frequentis zaniechanie Zamawiającego zastosowania się do wniosku wykonawcy z 14 października 2024 r. należy uznać za spóźnione. Analogicznie należy ocenić zarzuty nierównego traktowania wykonawców w omawianym zakresie, czego przejawem miałoby być udostępnienie im ofert już 10 października 2024 r. Tego rodzaju zarzuty również powinny zostać postawione w ustawowym terminie. Z kolejnym wnioskiem o udostępnienie dokumentów wykonawca Frequentis wystąpił dopiero 5 dni po wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. 25 listopada 2024 r. Wniosek ten oraz następny wniosek z 26 listopada 2024 r. zostały przez Zamawiającego wykonane niezwłocznie. W związku z tym zarzuty postawione w odwołaniu co do tych czynności należy uznać za nietrafione. Odwołujący złożył odwołanie z zachowaniem ustawowego terminu, licząc od daty powiadomienia o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, stawiając zarzut także co do treści oferty wybranej. Oznacza to, że weryfikacja tej oferty przed wniesieniem odwołania była możliwa. W okolicznościach analizowanej sprawy za chybioną należy także uznać argumentację zawartą w odwołaniu, iż z otrzymanych dokumentów nie wynika: kiedy wpłynęła oferta Innergo do Zamawiającego czy Zamawiający dokonał walidacji podpisów ofert złożonych w postępowaniu, w jakich terminach Zamawiający kierował do Innergo (a także WASKO) korespondencję, w jakich terminach wykonawca Innergo odpowiadał na wezwania Zamawiającego. Po pierwsze, Odwołujący Frequentis nie postawił zarzutu zaniechania przekazania mu przez Zamawiającego powyższych informacji, nie zarzuca wad ofert złożonych przez pozostałych wykonawców, nie kwestionuje prawidłowości ich podpisów widniejących na ofertach. Po drugie, Odwołujący Frequentis pomija, że 27 listopada 2024 r. jego adres mailowy został podany przez Zamawiającego na platformie zakupowej SmartPZP prowadzonego postępowania i w związku z tym mógł zapoznać się nie tylko z ofertami, w tym danymi ogólnymi, wiadomościami do oferty, jawną korespondencją oraz załącznikami. Jak wynika z dowodu załączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie w postaci korespondencji z zespołem wsparcia platformy zakupowej SmartPZP w odpowiedzi na pytanie: "proszę również o przesłanie listy dokumentów jakie zostały udostępnione przez Zamawiającego Wykonawcy Frequentis AG w dniu 27-11-2024 o godz. 07:41:29." - zostały udostępnione W SZYSTKIE załączniki ze W SZYSTKICH ofert tak samo jak załączniki z korespondencji, zostały udostępnione W SZYSTKIE jeżeli pojawiły się jakieś wpisy do korespondencji po dacie udostępnienia to i tak są one widoczne dla wykonawcy w momencie wysłania korespondencji. W świetle powyższego także argument dotyczący unieważnienia postępowania z uwagi na nieprzekazanie wykonawcy Frequentis niezwłocznie oferty Innergo, należy uznać za nietrafiony. Tym bardziej, że Odwołujący Frequentis nie postawił zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu, w tym nie wskazał, na podstawie którego przepisu ustawy Pzp miałoby to nastąpić. Nie można natomiast zapominać, że to na Odwołującym spoczywa obowiązek prawidłowego postawienia zarzutów w odwołaniu i ich wykazanie. Jak wyżej wskazano zaniechania Zamawiającego co do realizacji wniosku z 14 października 2024 r. wykonawca Frequentis nie zakwestionował w ustawowym terminie. Natomiast jego wnioski z 25 i 26 listopada 2024 r. zostały uwzględnione przez Zamawiającego niezwłocznie. Nadto Odwołujący Frequentis nie wykazuje wpływu powyższego udostępnienia na wybór najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby sama podnoszona okoliczność, że nie miał możliwości, aby w ustawowym terminie zweryfikować prawidłowości działań Zamawiającego, części czynności nie jest w stanie zweryfikować na obecnym etapie, z uwagi na niedołączenie przez Zamawiającego wszystkich dokumentów istotnych dla przebiegu postępowania, bez wykazania jakich dokumentów, o które wystąpił do Zamawiającego, nie otrzymał, nie może być uznana za wystarczającą. Ad 4 odrzucenie oferty Frequentis z uwagi na zaoferowanie monitorów o niewłaściwej przekątnej Odwołujący wskazuje na to, że z załącznika 3b do SW Z, w którym podał oferowane elementy dla 15 lokalizacji, dla których przyporządkował poszczególne komponenty, wskazał 2 rodzaje monitorów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jednak nastąpiło błędne przyporządkowanie przez niego modelu pod względem przekątnej do poszczególnych lokalizacji, co stanowiło omyłkę podlegającą poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Według Odwołującego Frequentis omyłka polegała na tym, że w kilku z 15 wymaganych lokalizacji błędnie przypisał modele pod względem przekątnej. W związku z tym, zdaniem Odwołującego Frequentis, odrzucenie z tego powodu jego oferty wskazuje na prowadzenie przez Zamawiającego z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający powinien bowiem dokonać poprawy omyłki Pzp co błędnie podanej średnicy ekranu. Według Zamawiającego, oferta Odwołującego Frequentis jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na to, że wbrew postanowieniom rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 9, „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH” OPZ, wykonawca ten nie zaoferował monitorów spełniających wymagania dotyczące przekątnej dla stanowisk rejestrujących jedynie audio (Modlin, TW R Poznań, Radom, Rzeszów, Szczecin, Wrocław i Zielona Góra), dla których Zamawiający wymagał przekątnej monitorów od 23’’ do 24,5’’, natomiast zostały zaoferowane monitory o przekątnej 27 cali. W ocenie Zamawiającego, nie dysponował on żadnymi informacjami wynikającymi z treści oferty pozwalającymi na jej poprawienie w omawianym zakresie, a korekta po konsultacji z wykonawcą stanowiłaby niedozwolone negocjacje treści oferty. Jak natomiast stwierdził Przystępujący Innergo, Odwołujący Frequentis pominął kluczową okoliczność, tj. to, że błąd w jego ofercie nie tylko sprowadza się do błędnego przyporządkowania części monitorów do lokalizacji, ale przede wszystkim polega na tym, że zaoferował on Zamawiającemu niewłaściwą ilość monitorów określonego typu, czego nie sposób kwalifikować już jako omyłki, a tym bardziej omyłki, której poprawienie nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego Frequentis. Zamawiający nie wymagał takiej samej ilości monitorów poszczególnego rodzaju, tylko wymagał: 10 sztuk monitorów o przekątnej ekranu 23”- 4,5”, 8 sztuk monitorów o przekątnej ekranu 26,5”28,4”.Tymczasem Odwołujący Frequentis zaoferował Zamawiającemu: 3 sztuki monitorów o przekątnej ekranu 23”24,5”, 15 sztuk monitorów o przekątnej ekranu 26,5”- 28,4”, a więc zupełnie inne świadczenia niż to, którego oczekiwał Zamawiający i to pomimo tego, że sumaryczna liczba monitorów wynosi 18 sztuk. Tym samym nie sposób mówić o prostym przyporządkowaniu właściwych rodzajów monitorów do odpowiedniej lokalizacji (choć i takie działanie następowałoby wbrew wyraźnemu oświadczeniu woli wykonawcy), ale doprowadzenie do zgodności oferty Odwołującego Frequentis z warunkami zamówienia prowadziłaby do wytworzenia nowego oświadczenia woli tego wykonawcy, czego Zamawiający nie miał prawa zrobić, bowiem nie na tym polega poprawianie omyłek zgodnie z ustawą Pzp. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odwołujący nie wykazał, że podanie niezgodnej z SW Z przekątnej ekranu zaoferowanych monitorów było z jego strony działaniem niezamierzonym. Nie wykazał, że dane służące do ewentualnego poprawy oferty znajdowały się w jego ofercie. Nie wykazał, że zaoferował wymaganą liczbę monitorów o wskazanych w SWZ przekątnych. W ocenie Izby należy zgodzić się z Zamawiającym, że z treści oferty Odwołującego Frequentis nie mógł on powziąć wiedzy o omyłce w omawianym zakresie, którą byłby zobowiązany poprawić. Ad 5 zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Frequentis z powodu braku w załączniku 3d zaoferowania listew PDU Zdaniem Odwołującego Frequentis Zamawiający naruszył przepis art. 74 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez to, że nie wezwał tego wykonawcy w trybie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia w jego ofercie listew PDU, których brak Zamawiający błędnie przyjął, co uniemożliwiało wskazanie wymienionego w ofercie komponentu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż w omawianym przedmiocie wystąpienie o oczekiwane przez Odwołującego Frequentis wyjaśnienia jego oferty prowadziłyby do zmiany tej oferty. Zgodnie z rozdz. XXII „Energetyka”, pkt 1 ppkt 1.5.1. oraz 1.5.2. SW Z Zamawiający wymagał zaoferowania listew PDU. Miały one być podane w załączniku 3d. W sprawie nie ma sporu co do tego, że Zamawiający wymagał, aby w załączniku nr 3d zostały podane przez wykonawców wszystkie komponenty, jak też, że takim komponentem są listwy PDU. Nie ma też sporu co do tego, że Odwołujący Frequentis a w załączniku 3d nie zaoferował listew PDU jako odrębnego komponentu. Odwołujący natomiast wywodzi, że skoro w załączniku tym wskazał szafę serwerową wraz z jej wyposażeniem, to nawet gdy nie wyspecyfikował listew PDU, to je uwzględnił w ofercie, a tym samym wyjaśnienia nie prowadziłyby do zmiany oferty. W ocenie Izby okoliczność ta nie znajduje potwierdzenia. Odwołujący miał obowiązek wyspecyfikowania listew PDU w załączniku 3d. W sytuacji, gdy, jak obecnie twierdzi, stanowią one element wyposażenia zaoferowanych przez niego szaf, to powinien już w tym załączniku na to wskazać. Gdyby to uczynił, a Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, to wówczas za uzasadnione należałoby uznać wystąpienie o wyjaśnienia. W sytuacji jednak, gdy Odwołujący Frequentis w swojej ofercie w żadnym miejscu nie wskazał na to, że oferuje także listwy PDU, to zgodzić się należy z Zamawiającym, że nie miał podstaw do występowania o wyjaśnienia oferty tego wykonawcy, zaś miał podstawę do uznania, że w tym zakresie oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dodatkowo, zauważenia jak podał Przystępujący Innergo, Odwołujący Frequentis wskazuje, że listwy PDU „stanowiły element komponentów, które zostały uwzględnione w ofercie, tj. Szafa RITTAL model (1) VX-IT 42 HE 800x1000MM, (2) RITTAL VX-IT 42 HE 600x1000MM (3) 47HU TS IT 800x1000MM”. Zgodnie z treścią odwołania dowodem na poparcie tego twierdzenia ma być dołączona do odwołania oferta RITTAL (por. pozycje 20, 30, 40 i 50 (dla VX-IT 47HE 800x1000MM); 70, 80, 90 i 100 (dla VX-IT 42HE 800x1000MM) oraz 130, 140, 150 i 160 (dla VX-IT 42 HE 600x1000MM). Treść tego dokumentu potwierdza natomiast, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego Frequentis była słuszna, bowiem była ona niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie odnoszącym się do listew PDU, o czym świadczą następujące okoliczności: a.Jeśli chodzi o szafę VX-IT 42HE 800x1000MM (poz. 60 oferty RITTAL z dnia 28 listopada 2024 r.), numer katalogowy wskazany w ofercie Odwołującego 20-0004995, to wbrew twierdzeniu zawartemu w odwołaniu, z opisu produktu (str. 4 nast. oferty RITTAL) nie wynika, aby listwy PDU były elementem wyposażenia takiej szafy, a więc elementem produktu o numerze katalogowym 20-0004995, który został objęty ofertą Odwołującego. Z treści tego dokumentu wynika wprost, że listwy PDU czy czujniki środowiskowe stanowią osobne pozycje oferty RITTAL i posiadają własne numery katalogowe. Na przykład pozycja 70 oferty RITTAL. Tym samym nie można przyjąć, iż pod numerem katalogowym zaoferowanych przez Odwołującego szaf zagregowane są jeszcze inne produkty niż te, które do tego numeru katalogowego przyporządkował sam producent. Przeczy temu wprost dowód złożony wraz z odwołaniem. Innymi słowy, pozycje 70, 80, 90 i 100 oferty RITTAL nie stanowią części składowej szaf o zamkniętej specyfikacji i wskazanej w pozycji 60 tej oferty, a twierdzenie Odwołującego, że „oferowane przez Odwołującego urządzenia RITTAL posiadają już wmontowane te elementy w szafach, dzięki czemu niezbędne dla Zamawiającego zasilacze i akcesoria do czujników są integralną częścią tych urządzeń (…)” pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią załączonej jako dowód do odwołania oferty RITTAL, b.Jeśli chodzi o szafę VX-IT 47HE 800 x 1000 MM (poz. 10 oferty RITTAL z dnia 28 listopada 2024 r.) to z żadnego miejsca oferty Odwołującego Frequentis (złożonego Zamawiającemu załącznika 3b do SW Z „Zestawienie oferowanych urządzeń i oprogramowania”) nie wynika wprost, że taki produkt (taka szafa) w ogóle została zaoferowana przez Odwołującego. Co więcej, analogicznie jak w przypadku wcześniej omówionej szafy (z pozycji 60 oferty RITTAL) również i w tym przypadku listwy PDU nie stanowią standardowego wyposażenia szafy VX-IT 47HE 800 x 1000 MM, tylko są elementem dodatkowym, o oddzielnym numerze katalogowym (np. pozycja 20 oferty RITTAL). c.Analogiczną argumentację należy podnieść w odniesieniu do szafy VX-IT 42 HE 600x1000MM (poz. 120 oferty RITTAL z dnia 28 listopada 2024 r.), numer katalogowy wskazany w ofercie Odwołującego 20-0004993, gdzie wbrew twierdzeniu zawartemu w odwołaniu z opisu produktu (str. 8 nast. oferty RITTAL) nie wynika, aby listwy były elementem wyposażenia takiej szafy, a więc elementem produktu o numerze katalogowym 20-0004993, który został objęty ofertą Odwołującego. Ponadto Przystępujący Innergo wskazał, że zgodnie z warunkami zamówienia w części przypadków Zamawiający wymagał dostarczenia samych listew PDU, ale nie wymagał już dostarczenia szaf, bowiem już nimi dysponował. Wymóg dostarczenia i instalacji listew PDU również do posiadanych już obecnie przez Zamawiającego szafach rack został przez Zamawiającego podkreślony wielokrotnie. Skoro zgodnie z twierdzeniem zawartym w odwołaniu, listwy PDU miały być komponentem oferowanych szaf od producenta RITTAL, to w przypadku lokalizacji: OKRL Poznań, TW R Gdańsk, TW R Kraków, TW R Modlin, TW R Radom, gdzie Odwołujący nie oferował szaf rack producenta RITTAL (Zamawiający posiadał już własne szafy), a mimo to listwy PDU były wymagane przez Zamawiającego, Odwołujący takich listew nie zaoferował. Dla wskazanych lokalizacji w swojej ofercie Odwołujący nie wymienił żadnych komponentów produkcji RITTAL, co potwierdza, że listwy PDU firmy RITTAL nie są w nich oferowane. Na marginesie Uczestnik postępowania podkreśla, że nawet gdyby przyjąć hipotetyczne założenie, że Odwołujący objął swoją ofertą wszystkie listwy PDU, które wyszczególnione zostały w ofercie RITTAL z 28 listopada 2024 r., to i tak oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, bowiem listew tych jest też za mało. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 17 z dnia 11 września 2024, jak i wymaganiem OPZ XXII.1.5 i XXII.1.5.1: ”1.5. W szafie Rack należy zainstalować (idea przedstawiona na rys. 1): 1.5.1 dwie monitorowane listwy zasilające PDU (odpływy jednofazowe) o minimalnej liczbie wyjść typu IEC320C13 - 20 szt. i IEC320-C19 – 3 szt. (po jednej dla każdego źródła zasilania),” wykonawcy byli zobligowani do zaoferowania łącznie 36 monitorowanych listew PDU. Zgodnie z przedstawioną ofertą RITTAL listwy spełniające wymagania Zamawiającego to produkty wskazane w pkt 20, 70 i 130 (numer katalogowy: 7979216, opisany jako „DK PDU z pomiarem”) oferty RITTAL, co oznacza, że tą ofertą objętych jest łącznie 20 sztuk takich listew PDU. Ad zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania Zdaniem Odwołującego Frequentis Zamawiający naruszył przepis art. 255 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 ustawy Pzp, przez zaniechanie unieważnienia pomimo, iż cena oferty Innergo, przewyższyła kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący Frequentis zarzuca Zamawiającemu niegospodarność, bowiem dokonał wyboru, której wartość przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczać na realizację zamówienia i której cena jest wyższa niż oferty Odwołującego, pomijając przy tym, że jego oferta została odrzucona. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty Wskazania wymaga, że to Zamawiający zabezpiecza środki na realizację zamówienia i to Zamawiający decyduje o tym, czy może przeznaczyć na ten cel większą kwotę niż pierwotnie założył w budżecie. Decyzja zależy od możliwości Zamawiającego. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający uznał, że może zwiększyć kwotę na realizację przedmiotowego zamówienia, to nie miał obowiązku unieważnienia postępowania na wskazanej w odwołaniu podstawie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W sprawach KIO 4516/24 i KIO 4547/24 nie zostały wykazane naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem każdego z odwołań. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołania w sprawach KIO 4516/24 i KIO 4547/24. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponoszą Odwołujący Innergo i Odwołujący FREQUENTIS. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 877/24 WYROK Warszawa, dnia 2 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Nasycalnia Podkładów sp. z o.o. z siedzibą w Pludrach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nasycalnia Podkładów sp. z o.o. z siedzibą w Pludrachi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nasycalnia Podkładów sp. z o.o. z siedzibą w Pludrach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 877/24 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zaproszenia do składania ofert o zawarcie umowy wykonawczej (nr 6060/ILG 7/03842/00904/24/P) w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z dnia 6 czerwca 2023 r. na „Zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz”. Ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem OJ/S 2022/S 248-724466, nr postępowania o zawarcie umowy ramowej: nr 6060/ILG 7/20027/05636/22/P. Zaproszenie do składania ofert w postępowaniu o zawarcie umowy wykonawczej zostało skierowane do wykonawców w dniu 6 marca 2024 r. W dniu 18 marca 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Nasycalnia Podkładów sp. z o.o. z siedzibą w Pludrach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum w składzie: Lidera Konsorcjum Bidbee sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; Partner konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Chodzieży; Partner konsorcjum: „BAL” R.B. z siedzibą w Lublińcu; Partner konsorcjum: VULCAR K.Ł. z siedzibą w Zbąszynku; Partner konsorcjum: VAMMUS sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (zwana dalej: Konsorcjum, Konsorcjum Bidbee) z udziału w niniejszym postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na niespełnianie warunków z SW Z, zawartej Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 6 czerwca 2023 r., OPZ, a co za tym idzie – warunków również tego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 ustawy pzp w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt 1 SW Z, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Bidbee z postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub który zataił te informacje lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, określonych w: a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5), tj. warunku przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., b) § 8 pkt 14 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 11), tj. warunku posiadania przez Wykonawcę oraz podmioty, którymi Wykonawca będzie się posługiwał przy wykonaniu przedmiotu Zamówienia Cząstkowego wymaganych w SW Z i OPZ uprawnień, niezbędnych zezwoleń, pozwoleń i koncesji koniecznych do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawczej, c) załączniku nr 2 do Umowy Ramowej – Opis Przedmiotu Zamówienia: dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 4) (str. 6), tj. warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, decyzją administracyjną zezwalającą na prowadzenie zbierania odpadów, d) załączniku nr 2 do Umowy Ramowej – Opis Przedmiotu Zamówienia: dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6), tj. warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, decyzją administracyjną zezwalającą na przetwarzanie odpadów w kraju lub równorzędną decyzją właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bidbee pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania; ewentualnie, w przypadku uznania, że powyższy zarzut nr 1 jest niezasadny: 4. naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Bidbee do wyjaśnień i/lub uzupełnienia oferty w zakresie warunków udziału w postępowaniu, tj. (1) przedstawienia przez wykonawcę wszystkich aktualnych decyzji dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej, oraz spełnienia warunków legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy (2) decyzją administracyjną zezwalającą na prowadzenie zbierania odpadów, oraz (3) decyzją administracyjną zezwalającą na przetwarzanie odpadów w kraju lub równorzędną decyzją właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: wykluczenia Wykonawcy – Konsorcjum Bidbee oraz odrzucenia jego oferty – zarówno w niniejszym postępowaniu, jak i pozostałych postępowań w ramach umowy ramowej. Odwołujący w zakresie terminu na wniesienie odwołania wskazał, że zgodnie z zaproszeniem do składania ofert w niniejszym postępowaniu wykonawczym termin do ich złożenia minął w dniu 13 marca 2024 r. Odwołujący otrzymał wgląd do ofert w dniu 14 marca 2024 r. i dopiero wówczas miał możliwość zapoznania się ze złożoną ofertą Konsorcjum Bidbee oraz dołączonymi doń dokumentami, z których wynika, że Bidbee nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Niniejsze odwołanie jest zatem wnoszone zgodnie z treścią art. 515 ust. 3 pkt 1 ppkt a): odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W dniu 28 marca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości z uwagi na przedwczesny i bezprzedmiotowy charakter odwołania, a także z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący uzasadnił interes we wniesieniu odwołania w następujący sposób: „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w niniejszym postępowaniu i złożył prawidłowo przygotowaną ofertę, co daje mu możliwość uzyskania zamówienia w toczącym się postępowaniu. Zamawiający natomiast, swoim działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy PZP. dopuszczając do postępowania Wykonawcę, który nie spełnia wszystkich warunków udziału, w istotny sposób utrudnia Odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia (vide: wyrok z dnia 05.04.2023 r., KIO 798/23). Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów ustawy PZP, albowiem niezgodne z przepisami ustawy PZP zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bidbee oraz odrzucenie jego oferty niewątpliwie stawia Odwołującego w zagrożonej pozycji i uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 lipca 2011 r. „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia” (sygn. akt: KIO 1389/11). Z tego względu Odwołujący powinien zostać uznany za uprawnionego do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 505 ust.1 PZP.” Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Bidbee sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła nie dopuścić ww. Wykonawcy do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania z uwagi na brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której Wykonawca zgłosił przystąpienie. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.” Izba zauważa, że oferta w postępowaniu o zawarcie umowy wykonawczej nie została złożona przez ww. Wykonawcę samodzielnie a przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Bidbee sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (Lider), Partnerzy: PIERINGER RECYCLING POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Chodzieży, R.B. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „BAL” R.B. z siedzibą w Lublińcu, K.Ł. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą VULCAR K.Ł. z siedzibą w Zbąszynku, VAMMUS sp. z o.o. z siedzibą w Żorach. Przystąpienie zostało więc złożone przez inny podmiot niż występujący w postępowaniu w charakterze wykonawcy. Z przystąpienia nie wynika, że wykonawca Bidbee sp. z o.o. składa przystąpienie w imieniu Konsorcjum. Zdaniem Izby wykonawca Bidbee sp. z o.o. samodzielnie nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, taki interes mogłoby posiadać Konsorcjum, w ramach którego Bidbee sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach występował w postępowaniu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: W przedmiotowym postepowaniu wykonawczym Zamawiający w dniu 6 marca 2024 r. skierował do Wykonawców, z którymi została zawarta umowa ramowa zaproszenie do składania ofert z terminem ich składania do dnia 13 marca 2024 r. Do wyznaczonego terminu oferty złożyli Odwołujący oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Bidbee sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (Lider), Partnerzy: PIERINGER RECYCLING POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Chodzieży, R.B. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „BAL” R.B. z siedzibą w Lublińcu, K.Ł. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą VULCAR K.Ł. z siedzibą w Zbąszynku, VAMMUS sp. z o.o. z siedzibą w Żorach. W rozpoznawanej sprawie bezsporna była okoliczność, że na dzień posiedzenia wyznaczonego z udziałem Stron, tj. 2 kwietnia 2024 r., Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu cząstkowym oraz że proces badania i oceny ofert jest w toku. Mając na względzie ustalony stan faktyczny Izba oddaliła odwołanie z uwagi na przedwczesność podniesionych zarzutów (brak czynności Zamawiającego lub zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy) oraz niewykazanie przez Odwołującego materialnoprawnej przesłanki dopuszczenia odwołania. Izba w całości podzieliła argumentację Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie odnośnie do przedwczesności odwołania. Izba zauważa na wstępie, że odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania wykluczenia Konsorcjum Bidbee z postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy pzp, zaniechania odrzucenia oferty ww. Wykonawcy z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę wykluczonego z postępowania, zaniechania odrzucenia oferty ww. Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy pzp, jako złożonej przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania oraz pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, ewentualnie zaniechania wezwania Konsorcjum Bidbee na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnień i/lub uzupełnienia oferty w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Niewątpliwie czynności, których zaniechania dokonania podnosi Odwołujący są podejmowane przez zamawiającego jako gospodarza postępowania na etapie badania i oceny ofert. Zaznaczenia przy tym wymaga, że Odwołujący wniósł odwołanie w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia – zamówieniu wykonawczym, a zatem ewentualne czynności czy też zaniechania Zamawiającego muszą dotyczyć ww. postępowania cząstkowego, a nie postępowań wcześniejszych czy też przyszłych. Dlatego też argumentację Odwołującego dotyczącą kwestionowania czynności czy też zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej Izba uważa za spóźnioną, względnie wyłącznie wspierającą tezy o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawczego. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Asumptem zatem do wniesienia odwołania jest przekazanie przez zamawiającego informacji o czynności zamawiającego w postępowaniu, w której odwołujący się upatruje naruszenia przepisów ustawy pzp, gdyż dopiero z chwilą przekazania informacji dochodzi do uzewnętrznienia ostatecznych decyzji zamawiającego w postępowaniu. Dalej art. 516 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp reguluje wymaganą treść wnoszonego odwołania, które powinno zawierać wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy. Artykuł 513 stanowi natomiast, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czy też zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Nie ulega wątpliwości, że aby odwołanie przysługiwało postępowanie musi znajdować się na takim jego etapie, kiedy można stwierdzić, że zamawiający dokonał czynności z naruszeniem przepisów ustawy pzp bądź zaniechał jej dokonania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty, który kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem z tym, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu (art. 7 pkt 18 ustawy pzp). Zamawiający dokonuje zatem czynności w postępowaniu, które ostatecznie prowadzą do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W myśl art. 253 ustawy pzp znajdującego zastosowanie do postępowania cząstkowego w ramach umowy ramowej (art. 314 pkt 4 ustawy pzp) zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne tych czynności. Powyższy obowiązek informacyjny należy powiązać w przedmiotowej sprawie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, czyli dniem przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Odwołanie zostało bowiem wniesione na zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Bidbee i zaniechanie odrzucenia oferty ww. Wykonawcy, a więc na zaniechanie dokonania czynności, o których zamawiający informuje niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawcy uzyskują wtedy możliwość zapoznania się z okolicznościami faktycznymi i prawnymi, które pozwalają na podjęcie decyzji o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej, gdyż zgodnie z art. 74 ustawy pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania z tym, że: oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Ponadto, informacja, o której mowa w art. 253 ustawy pzp pozwala na poznanie przyczyn, które stanęły u podstaw decyzji zamawiającego, bowiem zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie faktyczne i prawne podjętych czynności w postępowaniu co do wyboru oferty, jej odrzucenia czy też wykluczenia wykonawcy. Przepisy ustawy pzp są w tym zakresie spójne i jednoznacznie precyzują, kiedy wykonawca może zapoznać się z dokumentacją postępowania, ostatecznymi decyzjami zamawiającego w postępowaniu i w jakim terminie przysługuje odwołanie na czynności bądź zaniechania zamawiającego w postępowaniu. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy i ustalone okoliczności faktyczne Izba doszła do przekonania, że odwołanie jest przedwczesne, co uzasadnia jego oddalenie. Zważywszy, że Zamawiający nie zakończył etapu badania i oceny ofert to wynik postępowania – wybór najkorzystniejszej oferty, ewentualne wykluczenia Wykonawców, odrzucenia ofert – nie jest znany. Odwołujący jak wskazywał w odwołaniu, otrzymał od Zamawiającego na własny wniosek informacje o złożonej przez Konsorcjum Bidbee ofercie. Natomiast Zamawiający nie przekazał Odwołującemu jeszcze żadnych decyzji stanowiących wynik badania i oceny oferty Konsorcjum w postępowaniu wykonawczym, w którym wniesiono odwołanie. Na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia cząstkowego nie może być więc mowy o czynności Zamawiającego lub zaniechaniu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro etap badania i oceny ofert nie zakończył się ostateczną czynnością Zamawiającego, proces badania podmiotowego Wykonawców jest w toku, to nie jest możliwie stwierdzenie Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp z uwagi na zaniechanie dokonania wykluczenia Konsorcjum Bidbee z postępowania i odrzucenia jego oferty, czyli zaniechania czynności, co do których Zamawiający nie podjął jeszcze ostatecznych decyzji. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 3276/23 z dnia 20 listopada 2023 r., w którym Izba stwierdziła, że: „W realiach sprawy nie sposób również mówić o jakimkolwiek zaniechaniu Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że w świetle art. 513 pkt 2 ustawy Pzp, o zaniechaniu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia można mówić, w sytuacji, gdy przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązują zamawiającego do jej dokonania czy też dokonania w określonym ustawą terminie. W niniejszym przypadku niewątpliwie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowiąca graniczny moment weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie została dokonana, czego Odwołujący był świadomy.” Chybiona przy tym jest także argumentacja Odwołującego prezentowana na rozprawie z powołaniem na przepis art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Niewątpliwie okoliczności stanowiące podstawę wniesienia odwołania, o których mowa w ww. przepisie należy odnieść do art. 513 ustawy pzp i sytuacji, w których przysługuje odwołanie, a więc powzięcia wiadomości o niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czy też o zaniechaniu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, a takie informacje, jak Izba ustaliła w sprawie, nie zostały Odwołującemu przekazane. Odwołującemu nie są bowiem znane ostateczne decyzje Zamawiającego co do wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawców z postępowania, czy odrzuceniu ofert, ponieważ takich czynności Zamawiający nie dokonał jeszcze będąc na etapie badania i oceny ofert. Zdaniem Izby mając na względzie ustalony stan faktyczny, Odwołujący nie wykazał również materialnoprawnej przesłanki wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Na gruncie orzecznictwa TSUE wypracowano pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko jako możliwość uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia także w kolejnym postępowaniu, gdy zarzuty odwołania nakierowane są na dążenie do unieważnienia postępowania. Wykazanie tej materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wykazanie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Oznacza to, że podmiot wnoszący odwołanie jest zobowiązany wykazać nie tylko możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzpz występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2638/21: „(…) choć środki ochrony prawnej przysługują od każdej czynności zamawiającego i każdego zaniechania zamawiającego, które nastąpiły w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak nie oznacza, że będą one przysługiwać w każdej sytuacji faktycznej wykonawcy. Ustawodawca reglamentuje dostęp do środków ochrony prawnej przez konieczność wykazania istnienia przesłanki materialnoprawnej – jest to swoista bariera dostępu do tych środków, która w ocenie Izby ma służyć zapobieganiu wydłużeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wnoszenie odwołań blokujących możliwość rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, ale nie służących ochronie uzasadnionych racji wykonawców. Biorąc pod uwagę, że z definicji ustawowych art. 7 pkt. 18 i 25 ustawy i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy wynika, że celem prowadzenia postępowania jest doprowadzenie do zawarcia umowy, która ma zaspokajać potrzeby publiczne. Gwarantem tego jest postępowanie prowadzone z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności oraz nakaz wyboru wykonawcy w sposób zgodny z przepisami ustawy. Ustawodawca właśnie z tym celem skorelował przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, stąd też nie od każdej czynności i zaniechania zamawiającego służy wykonawcom odwołanie, ale tylko od takiej, która uniemożliwia im uzyskanie zamówienia – zatem godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i jednocześnie takich, które naruszając przepisy ustawy jednocześnie mogą wywołać szkodę u wykonawcy. Tym samym, aby dana czynność/zaniechanie zamawiającego mogło być skutecznie zaskarżone wykonawca musi kumulatywnie wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia i że poniósł lub może ponieść szkodę. Dodatkowo nie można również pominąć faktu, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie wtedy, gdy naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych wszystkich rozważań należy wywieść, że wykazanie przesłanki materialnoprawnej jest ściśle związane z wykazaniem, że wykonawca jest nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a wadliwe zachowanie zamawiającego, nie dość, że odwołującemu szkodzi, to jeszcze uniemożliwia uzyskanie zamówienia.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie wykazał szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. W przedmiotowej sprawie nie sposób w ogóle mówić o czynności Zamawiającego lub zaniechaniu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro nie wykazano, że Zamawiający zakończył już weryfikację złożonych ofert. Tym samym nie sposób uznać, iż Odwołujący ma lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, która została zniweczona niezgodnymi z ustawą pzp czynnościami Zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany. Brak jest zatem możliwości poniesienia przez Odwołującego jakiejkolwiek szkody będącej wynikiem ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Nie zmienia oceny Izby podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że powziął informacje, że oferta Konsorcjum Bidbee została uznana za najwyżej ocenioną, gdyż jest ona ściśle związana z etapem badania i oceny ofert i nie stanowi ostatecznej decyzji Zamawiającego o wyborze Konsorcjum Bidbee jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Uznanie oferty za najwyżej ocenioną stanowi element badania i oceny ofert, a nie świadczy o zakończeniu tego etapu w sposób, który mógłby Odwołującemu szkodzić. Skoro Zamawiający nie podjął decyzji czy Konsorcjum Bidbee podlega wykluczeniu z postępowania oraz czy oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona to nie można mówić o utraceniu przez Odwołującego realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącej konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez Zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Odwołujący nie wykazał i nie mógł wykazać zatem szkody na moment wniesienia odwołania. Z tych powodów odwołanie należało oddalić bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2320/23 WYROK z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kłobuck, ul. 11 Listopada 6, 42-100 Kłobuck, przy udziale wykonawcy: EKO – SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k., ul. Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2320/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: 1)art. 106 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 pkt 20) oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez brak precyzyjnego określenia żądanych/oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych w dokumentach zamówienia oraz uznanie i przyjęcie jako przedmiotowe środki dowodowe załączonych do oferty przez wykonawców zdjęć deklarowanego sprzętu; 2)art. 240 ust. 1 i 2 i art. 106 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne i niezrozumiałe określenie kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowatytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa na rzecz zamawiającego: Gmina Kłobuck, ul. 11 Listopada 6, 42-100 Kłobuck, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2320/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Kłobuck prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Kłobuck oraz Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych zlokalizowanego w Kłobucku przy ul. Łąkowej (5 części).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr2023/S 071216543 w dniu 11 kwietnia 2023 r. W dniu 28 lipca 2023 r. Zamawiający rozesłał do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta złożona przez EKO – SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Konopiskach, zwana dalej „EKO-SYSTEM”. Wykonawca, W. S. prowadzący działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków na podstawie art. 513 pkt 1) w zw. z art. 514 ust. 1 i art. 515 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej zwanej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w zakresie części I, II oraz III zamówienia, a konkretnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę – EKO-SYSTEM. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty EKO-SYSTEM w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełniał na dzień składania ofert warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej; z ostrożności procesowej, zaś podnoszę również naruszenie: 2.art. 106 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 pkt 20) Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez: 1) brak precyzyjnego określenia żądanych/oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych w dokumentach zamówienia, objawiający się posłużeniem się przez Zamawiającego jedynie przykładowym, a tym samym otwartym katalogiem dokumentów, które wykonawcy mieli obowiązek złożyć dla wykazania faktów istotnych z punktu widzenia kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym, co z kolei doprowadziło do swoistej dowolności po stronie wykonawców w zakresie określenia rodzaju składanych przedmiotowych środków dowodowych, a tym samym wprowadziło nieuprawniony subiektywizm Zamawiającego w zakresie późniejszej oceny złożonych dokumentów, zaburzając tym samym warunki uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również zasadę przejrzystości postępowania; 2) uznanie za i przyjęcie w poczet materiałów postepowania, jako przedmiotowe środki dowodowe, załączonych do oferty przez wykonawców zdjęć deklarowanego sprzętu, podczas gdy taki rodzaj dokumentu, z uwagi na jego pochodzenie i charakter, jak i zapisy dokumentacji przetargowej, nie mógł w okolicznościach postępowania stanowić przedmiotowego środka dowodowego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp; 3.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp i art. 106 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez niejednoznaczne i niezrozumiałe określenie kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym, polegające na powiązaniu elementu emisyjności zanieczyszczeń generowanych przez pojazd dedykowany do wykonania zamówienia, z posiadanym przez ten pojazd wyposażeniem dodatkowym nie mającym bezpośredniego wpływu na wyższy lub niższy wpływ danego środka transportu na środowisko, a także ze stanem technicznym tego pojazdu odnoszonym w sposób ogólny do przepisów ustawy o ruchu drogowym oraz innych przepisów szczególnych, co w efekcie de facto uniemożliwia ustalenie zakresu badania/oceny oferty w ramach tego kryterium, jak również wprowadza po stronie Zamawiającego element dowolności przy ocenie złożonych przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych, zaburzając tym samym zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy EKOSYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. w zakresie części zamówienia nr I, II oraz III, 2) wykluczenia wykonawcy EKO-SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. i odrzucenia jego oferty w zakresie części II oraz III, 3) ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu; oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wedle norm prawem przewidzianych. Odwołujący wyjaśnił, że został pozbawiony możliwości realizacji zadania objętego postępowaniem, bowiem to jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Sklasyfikowana zaś została jako druga. Zamawiający wbrew obowiązującym przepisom i wynikających z ich treści obowiązkom dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Prawidłowe przeprowadzenie postępowania doprowadziłoby do jego zakończenia poprzez zawarcie umowy na realizację zamówienia z Odwołującym. Odwołujący złożył ofertę do trzech części zamówienia od I do III. Niniejsze odwołanie obejmuje wadliwości w procedowaniu po stronie Zamawiającego, które doprowadziły do błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie każdej ze wskazanych w zdaniu poprzedzającym części zamówienia. W toku postępowania prowadzona była tzw. odwrócona kolejność oceny ofert, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp. W dniu 12 czerwca 2023 r. dokonano punktacji złożonych ofert. Zamawiający w dokumentacji przetargowej (rozdz. XXI SW Z) ustalił, że ocena ofert co do każdej części zamówienia odbywać się będzie przy użyciu dwóch kryteriów: 1) cena (60% wagi przy ocenie) oraz 2) aspekt środowiskowy (40% wagi przy ocenie). Po otwarciu i ocenie ofert, w dniu 12 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał EKO-SYSTEM do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, albowiem oferta tego wykonawcy oceniona została najwyższej. EKO-SYSTEM wykonał swoje zobowiązanie w dniach 21 i 23 czerwca 2023 r. Na skutek pisma złożonego w toku postępowania przez Odwołującego, w dniu 23 czerwca 2023 r. Zamawiający w dniu 04 lipca 2023 r. „cofnął” swoje czynności polegające na ocenie ofert w aspekcie kryterium 2 (środowiskowego) oraz postanowił powtórzyć tę czynność uwzględniając posiadanie przez dany pojazd widocznego napisu o treści „ODPADY” (w szczególności w zakresie zdjęć załączonych do ofert). Nadto, Zamawiający podjął decyzje o wykorzystaniu do oceny możliwe dane dotyczące pojazdów wskazanych przez oferentów, dostępne w Bazie Raportów z odbioru odpadów z poszczególnych sektorów Gminy Kłobuck, tj. w ewidencji wewnętrznej Zamawiającego. W wyniku powtórzenia czynności zakończonej w dniu 12 lipca 2023 r., ponownie jako najkorzystniejsza oferta oceniona została ta złożona przez EKO-SYSTEM. Pismem z dnia 13 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował tego wykonawcę o unieważnieniu czynnościach poprzedniej oceny oraz wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a także zawiadomił o czynności ponownej oceny ofert. Nadto, Zamawiający wezwał tego wykonawcę, aby w terminie do dnia 24 lipca 2023 r., złożył podmiotowe środki dowodowe, z tym zastrzeżeniem, że zobowiązanie to nie jest wiążące, o ile Zamawiający już posiada te środki, a wykonawca je wskaże i potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. EKO-SYSTEM w dniu 19 lipca przedłożył podmiotowe środki dowodowe oraz oświadczenia o ich aktualności. Następnie, w dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17) Pzp wezwał EKO-SYSTEM do złożenia „środków dowodowych” potwierdzających oznaczenie podanych w treści oferty pojazdów nr rej. SCZ 41338 oraz SCZ 2815C w tablicę z napisem „ODPADY” lub złożenia odpowiednich wyjaśnień dot. przedłożonych na wcześniejszym etapie środków dowodowych. W odpowiedzi przesłanej w dniu 27 lipca br. wykonawca przedłożył oświadczenie własne z dnia 27 lipca 2023 r. o wyposażeniu samochodów w tablice z napisem „ODPADY” oraz 8 szt. dokumentacji zdjęciowej, na których widoczne są oba pojazdy wraz z tablicą „ODPADY”. Zamawiający przyjął przedstawione oświadczenie wraz z dokumentacją zdjęciową uznając, iż w/w pojazdy spełniają wymogi stawiane w treści dokumentacji przetargowej. Zarzut ad. 1. [Brak odrzucenia oferty złożonej przez EKO-SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k.] Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (lit. a) lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b). Stosownie zaś do treści art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przywołana, fakultatywna przesłanka wykluczenia została przewidziana przez Zamawiającego w ramach postępowania, o czym postanowił on poprzez zapis znajdujący się w rozdz. XIII pkt. 2.2.5 SWZ. Zgodnie z rozdz. VII pkt 2.2 SW Z, odnoszonym do treści art. 139 ust. 2 Pzp, wykonawcy nie byli zobligowani do złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). W treści formularza oferty znajdowały się oświadczenia, jakie należało złożyć wraz z ofertą (str. 2 formularza oferty – Załącznik nr 1 do SW Z). Zgodnie z ich brzmieniem, każdy wykonawca (w tym również EKO-SYSTEM): 1.oferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2.oświadczał, że zapoznał się z treścią SWZ dla zamówienia (warunkami zamówienia) oraz wyjaśnieniami i zmianami SW Z przekazanymi przez Zamawiającego i uznawał się za związany określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. Stosownie do postanowień Rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, dla każdej części zamówienia (od I do III) wykonawcy winni byli identyfikować się m.in. posiadaniem potencjału technicznego w postaci samochodów specjalistycznych i innymi spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122), przy czym: Dla części I zamówienia: − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l, 1100l − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej. Dla części II zamówienia: − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 240l, − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbioru worków oraz pojemników 240l z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi, wielokomorowe, − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej. Dla części III zamówienia: − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 240l, − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbioru worków oraz pojemników 240l z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi, wielokomorowe, − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej. Powyższe zdolności techniczne były istotne nie tylko z punktu widzenia kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym, ale stanowiły również warunek udziału w postępowaniu, potwierdzający posiadanie przez wykonawcę koniecznego potencjału technicznego. Oczywistym jest, że biorąc pod uwagę mnogość obowiązujących przepisów o ruchu drogowym oraz przepisów szczególnych regulujących wymogi stawiane przez ustawodawcę przed pojazdami służącymi do odbioru i transportu odpadów komunalnych, jak również same zapisy dokumentacji przetargowej dotyczące podmiotowych środków dowodowych, przed wykonawcami nie był stawiany warunek szczegółowego wykazania, iż deklarowane przez nich wraz z ofertą pojazdy, wypełniają każdy z wymogów przewidzianych stosownymi przepisami prawa powszechnego. W przeważającej mierze Zamawiający miał bazować w tym zakresie na oświadczeniach wykonawców oraz złożonym na wezwanie wykazie sprzętu (zapis rozdz. XIII pkt 8 SWZ). Odwołujący dodał, że wykonawcy na potrzeby wykazania posiadania sprzętu o określonej jakości i wyposażeniu zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające dysponowanie przez wykonawcę sprzętem posiadającym właściwości gwarantujące otrzymanie dodatkowych punktów na etapie oceny ofert. Stosownie do rozdz. XXI SW Z, dla przeprowadzenia oceny ofert każdy wykonawca zobligowany był do przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych takich jak np. deklaracje producenta, certyfikaty, homologacje, karty techniczne, z których będzie można odczytać, że samochody specjalistyczne spełniają normy emisji spalin EURO 4 lub EURO 5 lub wyższej (ze szczególnym uwzględnieniem warunku Zamawiającego określonego w Rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a). Brak złożenia rzeczonych, przedmiotowych środków dowodowych lub złożenie ich o treści nie wykazującej faktów istotnych z punktu widzenia oceny aspektów środowiskowych, nie wiązał się z automatycznym odrzuceniem oferty, rodził zaś ryzyko nie otrzymania punktów dodatkowych, wpływając tym samym na możliwość obniżenia atrakcyjności samej oferty. Taki wniosek wynika wprost z zapisów rozdz. XXI SW Z, w tym w treści UWAG do sposobu oceny ofert złożonych do każdej części zamówienia. Ponieważ Zamawiający nie żądał konkretnych dokumentów przedmiotowo istotnych, podając ich rodzaj jedynie przykładowo, wykonawcy wykonali ów obowiązek niejednolicie (co świadczy wyłącznie o błędnym bo nieprzejrzystym, nieprecyzyjnym i niejednoznacznym ukształtowaniu zapisów dokumentacji przetargowej tworzącym pole dla nadużyć), składając dokumenty, jakie sami uznali za stosowne. Bez wątpliwości, każdy z wykonawców wykazał poziom emisji spalin charakteryzujący zadeklarowane pojazdy. Kształt jednak zapisów SW Z musi prowadzić do wniosku, że na potrzeby oceny z punktu widzenia aspektu środowiskowego, koniecznym było łączne wykazanie przez wykonawców: 1.korzystnej normy emisji spalin właściwej dla pojazdów oraz 2.posiadania przez zadeklarowane pojazdy konkretnego wyposażenia dotyczącego zdolności do dźwigania określonych co do wielkości pojemników na odpady, czy posiadania dwukomorowego/wielokomorowego załadunku (tutaj w zależności od części zamówienia występowały drobne odmienności co do ilości pojazdów i oczekiwanego przez Zamawiającego ich wyposażenia oraz funkcjonalności) Wykonawca EKO-SYSTEM, poza kopiami dowodów rejestracyjnych zadeklarowanych pojazdów i zaświadczeń z Urzędu Dozoru Technicznego, które jako jedyne mogą być uznane za dokumenty pewne co do danych w nich zawartych, nie przedstawił innych wiarygodnych dokumentów, z treści których wprost wynikałaby specyfikacja techniczna pojazdów dedykowanych do realizacji zamówienia, wraz ze złożoną ofertą. Złożone fotografie nie tylko nie dowodzą okoliczności istotnych dla możliwości uzyskania dodatkowych punktów za spełnienie warunków przetargowych w aspekcie środowiskowym, ale wprost potwierdzają, że wykonawca nie spełnia warunków związanych z wymaganym przez Zamawiającego potencjałem technicznym. Z przyjętej i niekwestionowanej w praktyce reguły rządzącej procedurą zamówień publicznych wynika, że wykonawca zobligowany jest spełniać warunki udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert i przez cały okres trwania tego postępowania. Wraz z ofertą składa natomiast oświadczenia i inne dokumenty (o ile zamawiający ich wymaga, a tak jest w niniejszym przypadku), aktualne na dzień złożenia. Załączone do oferty przez EKO-SYSTEM fotografie wprost potwierdzają, iżna dzień składania ofert pojazd o nr rejestracyjnym: 1. SCZ 2815C jest autem niesprawnym, w trakcie naprawy. Samochód na dzień złożenia oferty ma zdjęte koła i otwartą pokrywę silnika. Co więcej brak jest zainstalowanej na niej na trwałe tabliczki "ODPADY", co z kolei uniemożliwia zakwalifikowanie pojazdu jako przeznaczonego do transportu odpadów. Odwołujący wskazał, że wedle deklaracji wynikającej z nazewnictwa plików zastosowanego przez EKO-SYSTEM, z oznaczeń poszczególnych dokumentów przedmiotowo istotnych jednoznacznie wynika, do której części zamówienia ów środek dowodowy jest składany. Opisywany pojazd został zadeklarowany przez EKO-SYSTEM do realizacji zadania w części II i III, 2. SCZ 41338 jest śmieciarką jednokomorową i jak wynika ze złożonej wraz z ofertą dokumentacji zdjęciowej, nie posiada tabliczki z napisem „ODPADY”, co uniemożliwia zakwalifikowanie pojazdu jako przeznaczonego do transportu odpadów. Pojazd objęty tym punktem został zadeklarowany przez EKO-SYSTEM do realizacji zadania w części I, II i III. Wobec powyższego, skoro Zamawiający wymaga od wykonawców określonego potencjału technicznego, co wynika wprost z zapisów rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a), ppkt 3.4.4. lit. a), ppkt 3.4.5. lit. a) SW Z, stanowiących o konieczności spełniania przez pojazdy realizujące zamówienie wymagań technicznych określonych przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, to pojazd nie posiadający kół jest niesprawny i niezdolny do wykorzystania go przy jakiejkolwiek pracy zgodnej z jego przeznaczeniem. Odwołujący wskazał, że w świetle definicji z art. 2 pkt 36) ustawy Prawo o ruchu drogowym, pojazd specjalny oznacza pojazd samochodowy lub przyczepę przeznaczone do wykonywania specjalnej funkcji, która powoduje konieczność dostosowania nadwozia lub posiadania specjalnego wyposażenia; w pojeździe tym mogą być przewożone osoby i rzeczy związane z wykonywaniem tej funkcji. Niewątpliwie zatem śmieciarka, w myśl przytoczonej definicji, stanowi pojazd specjalny. Tym samym, dla potrzeb ustalenia niezbędnych warunków technicznych, jakie winny spełniać pojazdy będące śmieciarkami, sięgnąć należy do przepisów zawartych w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 09 czerwca 2005 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów specjalnych i pojazdów (dalej także „rozporządzenie dla pojazdów specjalnych”). Zgodnie z §4 ww. rozporządzenia, pojazd specjalny i pojazd używany do celów specjalnych powinien być zbudowany, wyposażony i utrzymywany w taki sposób, aby spełniał warunki techniczne określone m.in. w §9 ust. 1 pkt 12) oraz w §11 ust. 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia. Stosownie do §9 ust. 1 pkt 12) ww. rozporządzenia, pojazd powinien być tak zbudowany, wyposażony i utrzymany, aby istniała możliwość jazdy do tyłu. Oczywistym jest, że pojazd nie jest utrzymywany w stanie umożliwiającym jakąkolwiek jazdę (w tym również w tył), gdy na pojeździe brak jest kół. Sam fakt pozostawania pojazdu na warsztacie (z podniesioną kabiną – co widoczne jest na fotografii załączonej do oferty) rodzić musi wątpliwości co do jego ogólnej sprawności oraz ilości wszystkich posiadanych usterek, które mogą być niewidoczne na zdjęciu, a powodować unieruchomienie pojazdu z innych jeszcze przyczyn. Wszak sama jedynie czynność wymiany kół (jak tłumaczyć mógłby tę sytuację wykonawca) nie wymaga odsłonienia silnika. Nadto, zgodnie z §11 ust. 5 ww. rozporządzenia, pojazd powinien być wyposażony w ogumienie pneumatyczne, o nośności dostosowanej do nacisku koła, oraz dostosowane do maksymalnej prędkości pojazdu; ciśnienie w ogumieniu powinno być zgodne z zaleceniami wytwórni dla danej opony i obciążenia pojazdu. Brak kół na pojeździe z przyczyn oczywistych wyklucza możliwość spełnienia przez pojazd przytoczonego wymogu technicznego. W kontekście powyższego, śmieciarka o nr rej. SCZ 2815C nie spełnia wymogów stawianych przez Zamawiającego w zakresie potencjału technicznego, nie zapewnia bowiem warunków technicznych wymaganych przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym. Nie może być tym samym w ogóle uwzględniana przez Zamawiającego nie tylko przy badaniu oferty pod kątem oceny kryterium środowiskowego, ale w ogóle przy weryfikacji pozostałych warunków przetargowych, jako że nie potwierdza deklarowanej przez EKO-SYSTEM zdolności technicznej. Odwołujący wskazał, że także §9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 07 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów, po myśli którego, środki transportu odpadów stanowiące pojazd albo zespół pojazdów w rozumieniu ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2012 r. poz. 1137, z późn. zm.) oznacza się tablicą koloru białego o wymiarach 400 mm szerokości i 300 mm wysokości, na której umieszcza się napis "ODPADY" naniesiony wielkimi literami koloru czarnego o wysokości minimum 100 mm i szerokości linii minimum 15 mm. Jeżeli zaś ze względu na wielkość lub konstrukcję środka transportu brakuje na nim powierzchni do umieszczenia takiej tablicy, dopuszcza się zmniejszenie wymiaru tablicy do minimum 300 mm szerokości i minimum 120 mm wysokości, a także wysokości samego napisu "ODPADY" do minimum 80 mm i szerokości linii do minimum 12 mm. W każdym zaś przypadku oznakowanie umieszcza się w widocznym miejscu z przodu środka transportu, na jego zewnętrznej powierzchni. Oznakowanie powinno być czytelne i trwałe, w tym odporne na warunki atmosferyczne. Zadeklarowane przez wykonawcę pojazdy o nr rejestracyjnych SCZ 2815C oraz SCZ 41338 nie spełniają wymogów stawianych przez „inne przepisy szczególne”, o których mowa w Rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a), ppkt 3.4.4. lit. a), ppkt 3.4.5. lit. a) SW Z. Brak jest także możliwości zakwalifikowania tych pojazdów jako przystosowanych, czy przeznaczonych do transportowania odpadów. Odnosząc powyższe uwagi do warunków technicznych stawianych przez Zamawiającego dla każdej z części zamówienia, w zakresie której wybór najkorzystniejszej oferty kwestionuje Odwołujący, sprawy mają się następująco: W CZĘŚCI I:EKO-SYSTEM w ramach omawianej części zamówienia zadeklarował łącznie trzy pojazdy o nr rej.: SCZ 41337, SCZ 41338, SCZ 96985. Zgodnie z dokumentami założonymi przez tego wykonawcę wraz z ofertą (fotografie) – pojazd o nr rej. SCZ 41388 nie spełniał na dzień składania ofert wymogu wyposażenia go w tablicę z napisem „ODPADY”, o której mowa w przepisach szczególnych (§9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 07 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów), co oznacza, że nie spełniał również warunku określonego w rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a) SW Z.Okoliczność tę dostrzegł również Zamawiający w toku badania ofert, co wynika w sposób bezpośredni z protokołu postępowania w części: „Przyznane punkty za kryterium 2 – aspekt środowiskowy – powtórzone czynności”. Wobec tego faktu EKO-SYSTEM winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta co do zadania z części I – odrzucona. W CZĘŚCI II i III:EKO-SYSTEM zadeklarował łącznie pięć (tych samych) pojazdów o nr rej.: SCZ 2815C, SCZ 41337, SCZ 41338, SCZ 91125, SCZ 96985. Zgodnie z dokumentami założonymi przez tego wykonawcę wraz z ofertą (fotografie) – pojazdy o nr rej. SCZ 2815C oraz SCZ 41388 nie spełniały na dzień składania ofert wymogu wyposażenia ich w tablicę z napisem „ODPADY”, o której mowa w przepisach szczególnych, konkretnie §9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 07 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów. Okoliczność tę dostrzegł również sam Zamawiający w toku badania ofert, co wynika w sposób bezpośredni z protokołu postępowania w części: „Przyznane punkty za kryterium 2 – aspekt środowiskowy – powtórzone czynności” (kolejno str. 62 i 66 protokołu). Ponadto, pojazd nr rej. SCZ 2815C był pojazdem niesprawnym w dacie złożenia ofert. Tym samym, żaden z tych dwóch pojazdów nie spełniał warunku określonego kolejno w zapisie rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.2. lit. a i 3.4.3. lit. a) SW Z. Wobec tego faktu, EKO-SYSTEM winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta co do zadania z części II – odrzucona. Odwołujący wskazał, że co prawda można przypuszczać – choć nie bez wątpliwości – że opisane wyżej braki w zakresie potencjału technicznego zostały przez EKO-SYSTEM usunięte w toku postępowania,jednakże nastąpiło to dopiero w dniu 27 lipca 2023 r., po wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego, co jedynie potwierdza, że na dzień złożenia oferty wspomniany wykonawca nie posiadał – wbrew złożonej deklaracji – potencjału technicznego, przy użyciu którego byłby zdolny do realizacji zamówienia zgodnie z wymogami dokumentacji przetargowej. Tym samym, składając ofertę i objęte jej treścią oświadczenia wprowadził Zamawiającego w błąd, co stanowi kolejną podstawę jego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Zarzut ad. 2 [Błędy procedowania Zamawiającego w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w kontekście aspektu środowiskowego jako kryterium oceny ofert] Stosownie do postanowień rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b), ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b), ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b) SW Z, dla przeprowadzenia oceny ofert w aspekcie środowiskowym (tj. uzyskania określonej, dodatkowej liczby punktów w ramach tego kryterium) co do części zamówienia od I do III, wykonawca zobligowany był do przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych takich jak np. deklaracje producenta, certyfikaty, homologacje, karty techniczne, z których będzie można odczytać, że samochody specjalistyczne spełniają normy emisji spalin EURO 4 lub EURO 5 lub wyższej ze ( szczególnym uwzględnieniem warunku Zamawiającego określonego w rozdz.XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a). Zgodnie z postanowieniami rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, do których odsyła w/w zapis SW Z, wykonawcy winni byli identyfikować się m.in. posiadaniem potencjału technicznego w postaci samochodów specjalistycznych i innymi spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a także w zależności od części zamówienia – określonym wyposażeniem bądź funkcjonalnościami (wyczerpująco wymienionymi we wcześniejszej części uzasadnienia). Zamawiający postanowił także, że „jeżeli z załączonych przez Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych między innymi: deklaracji producenta, certyfikatów, homologacji, kart technicznych itp. Zamawiający nie będzie mógł zidentyfikować samochodów specjalistycznych, czy potwierdzić, iż samochody te spełniają zadeklarowane normy emisji spalin lub zawarte w przedmiotowych środkach dowodowych informacje będą budziły wątpliwości Zamawiającego, to punkty zostaną przyznane tylko za te parametry, które będzie można odczytać wprost z załączonych przedmiotowych środków dowodowych” (UWAGA nr 3 w, kolejno w rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b); ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b); ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b) Odwołujący dodał, że po myśli przepisu art. 106 ust. 1 i 3 Pzp, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przy czym, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zamawiający dopuścił się zatem naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych: po pierwsze, wprowadzając do treści dokumentacji przetargowej zapisy o wymogu złożenia przedmiotowych środków dowodowych de facto ich nie wskazał oraz po drugie, przyjął w poczet materiałów postępowania, jako przedmiotowe środki dowodowe - dokumenty, które w ogóle nie mogą być za takowe uznane w rozumieniu przepisów ustawy. Odwołujący podniósł, że skoro zgodnie z przytoczonym wyżej brzmieniem art. 106 ust. 1 Pzp, to zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe już w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, to nie sposób uznać jakoby jedynie przykładowe wymienienie rodzaju żądanych przedmiotowych środków dowodowych mogłoby czynić zadość wymogom ustawowym. Pozostawienie przez Zamawiającego otwartego katalogu tych środków przerzuca na wykonawców faktyczne dookreślenie treści SW Z, co do istotnej jego części, a tym samym kładzie na nich również ryzyko negatywnych konsekwencji w przypadku dokonania tej czynności w sposób odmienny od zamysłu Zamawiającego. Co więcej, wykonawcy w sposób niejednolity wykonali obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych, co już samo w sobie dowodzi, że uregulowanie powinności wykonawców w tym zakresie w treści dokumentacji przetargowej nie było ani przejrzyste, ani jednoznaczne. Z tym elementem natomiast Zamawiający powiązał ważki aspekt oceny ofert pod kątem ustalonego kryterium, który miał bezpośredni i wydatny wpływ na wynik postępowania, przesądził bowiem o wyborze oferenta z wyższą ceną. Odwołujący zauważył także, że przy takim uregulowaniu SW Z, Zamawiający wprowadził wykonawcom dodatkową trudność, wskazując, że w przypadku braku złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca nie będzie wzywany do ich uzupełnienia (UWAGA nr 2, kolejno w rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b); ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b); ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b). Mając na uwadze odejście przez Zamawiającego od obowiązku precyzyjnego wskazania oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych, wyłączenie możliwości ich uzupełnienie przez wykonawców godzi pośrednio w zasadę ich równego traktowania. Odwołujący był przecież w stanie sporządzić i złożyć dokumentację fotograficzną posiadanego sprzętu, jednak nie uczynił tego, bo po pierwsze, Zamawiający nie zażądał takowej wprost, po drugie, nie przypuszczał, aby takie dokumenty mogły być uznane przez Zamawiającego za przedmiotowe środki dowodowe. Sam Odwołujący ich za takowe nie uważa. Obowiązek precyzyjnego wskazania przez Zamawiającego żądanych przedmiotowych środków dowodowych wynika także w sposób pośredni z brzmienia art. 106 ust. 3 zd. drugie Pzp po myśli, którego zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Gdyby zamawiający posiadali uprawnienie do ustalania rodzaju przedmiotowych środków dowodowych tak, jak uczynił to Zamawiający, tj. poprzez jedynie ich przykładowe wymienienie, wówczas przytoczony zapis ustawy byłby przepisem martwym albo pustym. Takie zjawisko, jak „równoważne przedmiotowe środki dowodowe” nie występowałby w praktyce. Wszystkie bowiem środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, byłyby po prostu przedmiotowymi środkami dowodowymi i de facto żaden dokument, nie mógłby być uznany za „równoważny”. Odwołujący wskazał, że dowody, na których oparł się Zamawiający w przypadku EKO-SYSTEM, a konkretnie dokumentacja fotograficzna, która jako jedyna miała potwierdzać spełnienie przez pojazdy wykonawcy wymogów wyposażeniowych/funkcjonalnych, nie może być w ogóle uznana za przedmiotowe środki dowodowe w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem zauważyć, że dokumenty tego typu w całości sporządzone zostały przez wykonawcę, który złożył je następnie wraz z ofertą. Już tylko to odejmuje tym środkom przymiotu niezależności i obiektywizmu. Fotografia daje szerokie pole do nadużyć po stronie jej twórcy i w istocie nie stanowi nic innego jak oświadczenie samego zainteresowanego, który wykonał konkretne zdjęcie. Fotografia może pozostawać w całkowitym oderwaniu od rzeczywistych faktów, zaś jej opracowanie może być w zasadzie dowolnie kreowane pod konkretne potrzeby. Istotą zaś przedmiotowych środków dowodowych jest to, iż mają one za zadanie potwierdzać (posiadać walor kategoryczności i obiektywizmu) zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W okolicznościach rozpoznawanego przypadku nie jest uprawnionym twierdzenie, jakoby fotografie złożone wraz z ofertą przez EKO-SYSETM czyniły zadość opisanej w zdaniu poprzedzającym funkcji. Z treści złożonych zdjęć nie jest możliwe oczytanie wprost informacji, czy dany pojazd jest przystosowany do obioru odpadów z pojemników o konkretnej (podanej przez Zamawiającego) kubaturze. Zdjęcia nie zawierają wymiarów uchwytów dźwigających pojemniki, czy też parametrów otworów, przez które odpady są przesypywane przez odwłok śmieciarki (jak długość, wysokość, czy szerokość). Brak również ujęcia na zdjęciach numerów VIN pojazdów wybitych na elementach konstrukcyjnych pojazdów, co budzi wątpliwości odnośnie tego, czy pojazd przedstawiony na fotografii, jest tym samym pojazdem, który widnieje w treści przedłożonych dowodów rejestracyjnych. Sam nr rejestracyjny z uwagi na bardzo prostą do wykonania czynność przełożenia tablic uznać w tym wypadku należy za kompletnie niesatysfakcjonujący i niewystarczający. Nieuprawnione jest skorzystanie w tym zakresie z nieznanej Odwołującemu Bazy Raportów, na którą powołuje się Zamawiający, która stanowi wyłącznie jego wewnętrzną ewidencję – rejestrującą w określonym zakresie gospodarkę odpadami na terenie gminy. Po pierwsze, nie zawiera ona żadnych danych o pojazdach, które na terenie funkcjonowania Zamawiającego nie brały udziału w procesie gospodarowania odpadami, a po wtóre, sam Zamawiający wykluczył w dokumentacji przetargowej możliwość sięgania po inne przedmiotowe środki dowodowe, aniżeli te, które złożyli oferenci. Co więcej, zadeklarowany przez EKO-SYSTEM samochód o nr rej.SCZ 91125 to niewątpliwie furgon, lecz nie może być oceniony bez cienia wątpliwości jako taki, który nie posiada funkcji kompaktującej. Na zdjęciu obrazującym tył pojazdu widoczne są siłowniki hydrauliczne, które mogą mieć co prawda różne zastosowanie, ale m.in. wyposażenie tego typu przy pojazdach przeznaczonych do odbioru i transportu odpadów, służy zwykle właśnie do kompaktowania odpadów (obsługi prasy). Z uwagi zaś na dodatkowych/innych zdjęć – obrazujących wnętrze zabudowy, brak jest możliwości stwierdzenia co się w niej znajduje i jaka jest jej rzeczywista konstrukcja. Pojazd objęty tym punktem został „nominowany” przez EKO-SYSTEM do realizacji zadania w części I, II i III pojazd „bez funkcji kompaktującej”, takiego rodzaju pojazdu wymagał Zamawiający w dokumentacji przetargowej. Fotografie złożone zaś przez EKO-SYSTEM, jako przedmiotowe środki dowodowe, nie potwierdzają w sposób nie budzący wątpliwości jego funkcji. W ocenie Odwołującego, jako przedmiotowy środek dowodowy, niewątpliwie uznać można dowód rejestracyjny pojazdu, czy legalizację wydaną przez UDT. Są to dokumenty urzędowe, sporządzone przez organy administracyjne, które mogą stanowić dowód okoliczności stwierdzonych w ich treści. Podobnie, jako przedmiotowy środek dowodowy, wykazujący niewątpliwie funkcjonalności pojazdu (jeśli brak danych producenckich), można kwalifikować opinię/ekspertyzę uprawnionego rzeczoznawcy posiadającego niezbędne kwalifikacje i kompetencje potwierdzone i przyznane konkretnymi uprawnieniami. W tym zresztą kierunku należy interpretować również zapisy SW Z ustanawiające omawiany warunek. Dowodzi tego wymieniony przez Zamawiającego katalog przykładowych przedmiotowych środków dowodowych, jakich spodziewa się on od wykonawców w ramach postępowania. Trudno uznać, aby zdjęcia mogły być uznane za dokumenty choćby zbliżone swym charakterem do „deklaracji producenta, certyfikatów, homologacji, czy kart technicznych”, które wymienia Zamawiający pośród zapisów dokumentacji przetargowej. Reasumując powyższe, Odwołujący wskazał, że – biorąc pod uwagę zapisy SW Z oraz przepisy powszechnie obowiązującego prawa – Zamawiający nie miał prawa uwzględnić jako przedmiotowe środki dowodowe fotografii złożonych wraz z ofertą przez EKO-SYSTEM. W konsekwencji, zgodnym z zasadą równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania byłoby ustalenie, że żaden z wykonawców nie złożył takich przedmiotowych środków dowodowych, które bez wątpliwości wykazywałyby spełnienie warunków przetargowych przewidzianych jako podstawa oceny ofert w zakresie kryterium 2 (aspekt środowiskowy). Każdy z wykonawców biorących udział postępowaniu i niepodlegający wykluczeniu powinien zatem otrzymać w ramach tego kryterium 0 punktów. Zarzut ad. 3 [niejednoznaczne i niezrozumiałe określenie kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym] Odwołujący zauważył, że Zamawiający w sposób otwarty wykroczył swym postępowaniem przeciwko normie z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp, konstruując kryterium nr 2 oceny ofert, tj. w aspekcie środowiskowym. Zamawiający, opisując kryterium oceny, posłużył się instytucją „odniesienia”, tj. w zapisie SW Z stanowiącym opis kryterium oceny ofert (konkretnie w rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b), ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b), ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b) SW Z), zawarł odwołanie do innego zapisu dokumentacji przetargowej, powołując się wyłącznie na jego oznaczenie numeryczne, umieszczając je nadto w nawiasie. Owo odniesienie wprowadza bardzo szeroki zakres niepewności co do tego, jakie faktycznie parametry należałoby oceniać (brać pod uwagę) w ramach badania spełnienia przez wykonawców warunków w ramach aspektu środowiskowego. Zamawiający bowiem – poza określonym poziomem emisji spalin pojazdów – nakazuje również badać „ze szczególnym uwzględnieniem”, czy wykonawcy wykazali poprzez złożone przedmiotowe środki dowodowe warunki zapisane w rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, który wskazuje, że wykonawcy mają dysponować samochodami specjalistycznymi i innymi spełniającymi wymagania techniczne, określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym i innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). Taka redakcja kryterium oceny ofert wprowadza swoisty rozgardiasz odnośnie możliwości ustalenia rzeczywistego zakresu tego kryterium. Odniesienie się przez Zamawiającego w sposób generalny do przepisów prawa powszechnie obowiązującego rodzi bowiem stan niepewności, co do tego, o które dokładnie normy w tym wypadku chodzi. Interpretując przywołane postanowienia SW Z w sposób literalny, należałoby oczekiwać od wykonawców nie tylko tego, aby złożyli przedmiotowe środki dowodowe co do poziomu emisji spalin cechujących dany pojazd oraz potwierdzających funkcjonalność samochodów w zakresie przystosowania do dźwigania pojemników o określonej kubaturze, a także dysponowania przez nie więcej niż jedną komorą na odpady. Wykładania językowa prowadzi bowiem do wniosku, że wykonawcy winni złożyć na potrzeby oceny ofert w kontekście kryterium środowiskowego, również takie przedmiotowe środki dowodowe, które wykazują, że owe pojazdy spełniają wszystkie wymogi jakie wobec tego typu środków transportu stawia ustawodawca. Należy zatem stanowczo zaznaczyć, że żaden z oferentów nie wykazał takich okoliczności w toku postępowania za pośrednictwem złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Zachowanie Zamawiającego w ramach czynności postępowania wprost dowodzi, że również i on nie jest w stanie jednoznacznie się określić, jakie warunki w kontekście oceny ofert pod kątem kryterium środowiskowego, uznaje za konieczne do spełnienia i wykazania przez wykonawców. Odwołujący zauważył, że Zamawiający dwukrotnie przeprowadził czynność oceny ofert. Za pierwszym razem nie uwzględniając w ogóle kwestii posiadania przez pojazdy tabliczki z napisem „ODPADY” jako warunku oceny ofert z punktu widzenia kryterium środowiskowego. Za drugim zaś razem, biorąc tę okoliczność pod uwagę, w wyniku czego doszło do zmiany pierwotnej oceny, poprzez ostateczne nieprzyznanie EKO-SYSTEM punktów w zakresie omawianego kryterium, w sytuacji gdy zadeklarowany przez wykonawcę pojazd nie posiadał stosownej tabliczki, a tym samym, gdy w świetle powszechnie obowiązujących przepisów samochód nie był przystosowany do odbioru i transportu odpadów. Powyższe dowodzi także, że Zamawiający wykazuje się zaskakującym i niezrozumiałym dualizmem w ocenie materiałów postępowania, który jawi się jako całkowita dowolność. Mając na uwadze zapisy SW Z – wymóg oznaczenia pojazdu stosowną tabliczką z napisem „ODPADY” (czy nawet szerzej – wymóg spełniania przez pojazdy norm technicznych oraz innych wynikających z przepisów prawa powszechnego) zyskał w postępowaniu podwójną rolę: - Po pierwsze, poprzez zapisy rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b), ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b), ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b) SWZ), stał się przesłanką istotną z punktu widzenia kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym. - Po drugie, poprzez postanowienia rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z niespełnienie tego warunku stanowi samoistną przyczynę wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków przetargowych. Samo w sobie jest to już w ocenie Odwołującego konfiguracją błędną. W ocenie Odwołującego, co najmniej zaskakującym jest to, że Zamawiający posiadając dowód w postaci fotografii pojazdu bez tabliczki „ODPADY” złożonej przez EKO-SYSTEM wraz z ofertą, na potrzeby kryterium oceny ofert przyjmuje, że warunek nie został spełniony w wyniku czego nie przyznaje żadnych punktów za ten pojazd. Zaś na potrzeby oceny oferty pod kątem przesłanek wykluczenia, nie dostrzega podstaw do wykluczenia wykonawcy wobec niespełnienia tego samego warunku, rozpoznawanego jednak tym razem z perspektywy posiadanego przez wykonawcę potencjału technicznego. Jedyne co Zamawiający uznał za właściwe w w/w sytuacji, to wystosowanie do EKO-SYSYEM (jako wykonawcy, którego oferta oceniona została najwyżej) wezwania w trybie art. 128 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17) Pzp, aby ów wykonawca złożył w terminie 3 dni „środki dowodowe” potwierdzające oznaczenie pojazdów nr rej. SCZ 41338 oraz SCZ 2815C tabliczką „ODPADY”. W wykonaniu w/w zobowiązania EKO-SYSTEM w dniu 27 lipca br. złożył oświadczenie własne oraz dalsze fotografie, z treści których wynikało, iż ww. pojazdy zostały oznakowane tabliczkami, zgodnie z właściwymi w tym zakresie przepisami. W żadnym jednak razie złożone dowody nie potwierdziły, jakoby stan taki istniał na dzień składania ofert, co z kolei wiąże się z zarzutem pierwszym odwołania i winno prowadzić do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Wykonawca EKO – SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Konopiskach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako oczywiście bezzasadnego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający wyjaśnił, że oferty w postępowaniu zostały złożone na wszystkie 5 części zamówienia. Oferty złożyli wykonawcy: Zakład Oczyszczania Miasta Z. S., EKO-SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp. k., Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S.. Zamawiający nie odrzucił, jak również nie wykluczył żadnych złożonych ofert. Zamawiający wskazał, że mając na względzie równe traktowanie wykonawców ustanowił zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i kryteria oceny ofert w sposób prawidłowy, nie dyskryminujący żadnego z wykonawców w oparciu o przepisy art. 16 oraz 17 ust. 2 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Żaden z wykonawców na wcześniejszych etapach postępowania przetargowego nie kwestionował warunków udziału w postępowaniu ustanowionych przez Zamawiającego. Wykonawcy nie zadawali także pytań dotyczących warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dowodów ich spełniania. Stosownie do postanowień rozdziału XIII SW Z PODSTAW (PRZESŁANKI) W KLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA, WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ust. 3 pkt 3.4 ppkt 34.1. lit. a), ppkt 3.4.2 lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, dla każdej części zamówienia (od części nr I do części nr III) wykonawcy winni byli spełnić warunek wykazania się m.in. posiadaniem potencjału technicznego w postaci samochodów specjalistycznych i innymi spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia l i stycznia 2013 r, w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.lJ. z 2013 r. poz. 122). Zamawiający wskazał, że określił kryteria oceny ofert w rozdziale XXI SW Z - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYETRIÓW SPOSOBU OCENY OFERT dla każdej części od nr I do nr III przedmiotu zamówienia w zakresie KRYTERIUM 2 - ASPEKT ŚRODOWISKOWY Pi(A). Zgodnie z art. 242 ust, 2 Pzp, kryteria jakościowe powinny w szczególności być kryteriami odnoszącymi się do m.in. aspektów społecznych, środowiskowych, innowacyjnych. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, Zamawiający uwzględnił, że „aspekt środowiskowy” jako działanie proekologiczne jest zalecane i promowane przez UE, a dbanie o środowisko jest nie tylko słuszne, ale wręcz pożądane. Zaproponowane kryterium sformułowane jest w sposób przejrzysty, zawiera wszelkie niezbędne elementy umożliwiające ocenę przez zamawiającego poszczególnych ofert oraz jest związane w sposób niewątpliwy z przedmiotem zamówienia (vide: Wyrok TSUE z dnia 24 listopada 2005 r., C 331/04„ w przedmiocie warunków jakie spełniać powinny poza cenowe kryteria ofert). Złożoność oceny zaproponowanego kryterium pozwoliła Zamawiającemu wybrać ofertę najkorzystniejszą w oparciu o przedłożone przez oferentów dokumenty, a tym samym pozwoli uniknąć zarzutu arbitralnego wyboru oferty. Zamawiający w kryterium poza cenowym dla środków transportu precyzyjnie wskazał w jaki sposób będzie dokonywał oceny pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 4/5/6. Nie jest prawdą, że Zamawiający wymagał niejednoznacznych informacji w składanych ofertach dotyczących samochodów spełniających normę emisji spalin EURO. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił katalog wymaganych środków dowodowych w celu zagwarantowania możliwości sprawdzenia zgodności oferowanego sprzętu z przepisami prawa. Zamawiający wyjaśnił, że nie zamknął katalogu żądanych dokumentów w celu sprawdzenia ich prawidłowości. Zamawiający wskazał przykładowe dokumenty, natomiast złożenie ich przez wykonawców miało spowodować ocenę ich pod kątem prawidłowości w sposób jednoznaczny spełniający wymagania stawiane przez Zamawiającego. Wykonawca miał możliwość podania w ofercie konkretnych samochodów na daną część zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, chcącego wskazać te same pojazdy dla dwóch lub większej liczby części zamówienia, było takie sporządzenie oferty, aby nie budziło wątpliwości Zamawiającego, czy wskazane w ofercie pojazdy będą wykorzystywane przez wykonawcę do realizacji całości zamówienia, czy też poszczególnych jego części. W zaistniałym stanie faktycznym i zgodnie z przepisami, pojazdy wykazane przez Przystępującego spełniały wymagania techniczne określone przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Przystępujący przedstawił kopie dowodów rejestracyjnych zadeklarowanych pojazdów i zaświadczeń z Urzędu Dozoru Technicznego, które w sposób jednoznaczny potwierdzają spełnienie stawianych przez Zamawiającego wymagań. Pojazdy były dopuszczone do ruchu i posiadały aktualne badanie techniczne w momencie składania oferty. Przystępujący przedłożył dokumenty potwierdzające najem profesjonalnego sprzętu specjalistycznego do realizacji świadczenia usługi transportu odpadów, z których to również wprost wynika, iż użyczone pojazdy są pojazdami specjalistycznymi są to śmieciarki. Śmieciarka jest pojazdem przeznaczonym do transportu odpadów, brak tabliczki wyjętej podczas czynności serwisowych lub mycia nie pozbawia go tego statusu. Istotnym jest, że pojazd powinien mieć założoną tabliczkę „ODPADY” w chwili kiedy porusza się po drogach i wykonuje transport odpadów, na co wskazują utrwalone poglądy judykatury. Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa wyrażonym w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 listopada 2019 r, III SA/Kr 954/19Obowiązek oznakowania transportu odpadów tablicą informacyjną, obowiązek ten powstaje - materializuje się w momencie kiedy przedsiębiorca dokonuje przewozu odpadów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, środek transportu odpadów powinien zostać oznakowany tablicą o której mowa w § 9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów. (vide w Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 listopada 2019 r. III SA/Kr 954/19). Podobnie wyraził się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 21 listopada 2019 r. lll SA/Po 561/19 o rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. 2016, poz. 1742) wskazując, że w akcie tym określono szczegółowe wymagania dla transportu odpadów (vide Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 21 listopada 2019 r. III SA/Po 561/19.Nie zachodzi obowiązek oznaczania pojazdu tabliczką „ODPADY" poza drogą publiczną i nie w trakcie realizacji transportu. (vide. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 27 listopada 2019 r, III SA/GI 716/19), Podobnie sankcji podlega wykonywane przewozu drogowego odpadów przez transponującego odpady bez oznakowania środków transportu (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 21 września 2021 r. Il SA/Bd 279/21). Wyżej przytoczona ugruntowania linia orzecznicza, przesądza o tym że tabliczka „ODPADY* powinna być na pojeździe w trakcie wykonywania transportu odpadów. Argumentacja Odwołującego o braku na fotografii tabliczki „ODPADY" lub też braku kół jest chybiona, ponieważ nie trudno się domyślić, iż zdjęcia wykonane zostały najprawdopodobniej w chwili serwisowania pojazdów, rutynowego przeglądu, czy też myciu, a co za tym idzie, rzeczona tabliczka „ODPADY" przytwierdzona np. na magnesie lub wsuwana, została po prostu zdjęta do mycia wysokociśnieniowego lub w myjni mechanicznej. Pojazd dopuszczony do ruchu, posiadający aktualne badania techniczne posiada stosowne, wymagane przepisami ogumienie, co jest każdorazowo potwierdzane przez diagnostów w okręgowych stacjach kontroli pojazdów. W chwili wykonania zdjęcia pojazd nie miał zamontowanych kół jednakże twierdzenie na tej podstawie, iż pojazd jest nie sprawny nie spełniający wymagań pojazdu specjalistycznego zgodnie z przepisami jest co najmniej nietrafione. Należy zauważyć, że pojazd o nr rej. SCZ 2815C przeszedł badanie techniczne w dniu 09.05.2023 r, co oznacza, iż był sprawny i posiadał stosowne wymagane przepisami ogumienie. Zdaniem Zamawiającego, bez znaczenia dla przedmiotu sporu pozostaje definicja pojazdu specjalnego przywołana przez Odwołującego z ustawy Prawo o ruchu drogowym, ponieważ w dokumentach źródłowych składających się na dokumentację postępowania Zamawiający do tej definicji się nie odwoływał i nie posiłkował się w żaden sposób brzmieniem przywołanych regulacji. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przedstawione informacje co do przeznaczenia pojazdów i użytkowania ich jako samochody do wywozu odpadów mają charakter nieprawdziwy. Odwołujący nie zakwestionował prawdziwości podanych przez Przystępującego numerów rejestracyjnych pojazdów, Nie wykazał również, że któryś z tych pojazdów nie posiada wymaganego dodatkowego wyposażenia. Brak jest więc odniesienia do elementów przedstawionych informacji, którym w tym zakresie można byłoby zarzucić nieodpowiadanie rzeczywistości. Biorąc pod uwagę wykładnię językową ustalonego w postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej, w żaden sposób nie można było zakwestionować prawdziwości informacji znajdujących się w ofercie i innych dokumentach przedstawionych przez Przystępującego, a Odwołujący nie wykazał działania w sposób umyślny lub chociażby nieumyślnie. W ocenie Zamawiającego, okoliczność, iż zamówienie na wykonanie usług utrzymania czystości i porządku wewnątrz budynków oraz terenów zewnętrznych gminnych zostało przez Zamawiającego błędnie zakwalifikowane jako zamówienie na usługi społecznie, nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania, że doszło do naruszenia przepisów art. 16 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie sformułował warunków postępowania w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w tym poprzez zbyt rygorystyczne i nieuzasadnione określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które zawężałoby krąg wykonawców mogących złożyć ofertę w danym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca EKO – SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Konopiskach przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do art. 525 ust. 1-3 Pzp. Wniósł o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, że spóźnione jest odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów: 1.art. 106 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 pkt 20) Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez brak precyzyjnego określenia żądanych/oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych w dokumentach zamówienia oraz uznanie i przyjęcie, jako przedmiotowe środki dowodowe, załączonych do oferty przez wykonawców zdjęć deklarowanego sprzętu, podczas gdy taki rodzaj dokumentu z uwagi na jego pochodzenie i charakter, jak i zapisy dokumentacji przetargowej nie mógł w okolicznościach postępowania stanowić przedmiotowego środka dowodowego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp; 2.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp i art. 106 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez niejednoznaczne i niezrozumiałe określenie kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym. Izba zważyła, że zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Natomiast zgodnie z ust. 3, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z ust. 2, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Przepis art. 106 ust. 3 Pzp stanowi, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty. Wskazane w odwołaniu powyższe przepisy, których naruszenie zarzucono, odnoszą się do etapu postępowania, w którym Zamawiający opublikował i udostępnił wykonawcom na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia. Zarówno określenie żądanych/oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych w dokumentach zamówienia, jak i sposób opisania kryterium oceny ofert (tu w aspekcie środowiskowym) nastąpiło w ramach formułowania przez Zamawiającego treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Na tym etapie możliwe było występowanie przez wykonawców do Zamawiającego o wyjaśnienie lub zmianę odpowiednich postanowień w dokumentach zamówienia lub też skorzystanie ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, żaden z wykonawców na tym etapie postępowania przetargowego nie kwestionował warunków udziału w postępowaniu ustanowionych przez Zamawiającego, ani wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy nie kwestionowali też przedmiotowych środków dowodowych wymaganych na potrzeby poza cenowych kryteriów oceny ofert. Wykonawcy nie zadawali także pytań dotyczących do treści postanowień ogłoszenia ani Specyfikacji Warunków Zamówienia w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Kwestionowanie przez wykonawcę treści postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji warunków zamówienia na etapie oceny ofert, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, jest niedopuszczalne, a wniesienie obecnie odwołania w powyższym zakresie, stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, należy uznać za spóźnione. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie wskazanych powyżej zarzutów wniesione po wyborze oferty najkorzystniejszej podlega odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, tj. na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a i b w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-SYSTEM z powodu niespełniania na dzień składania ofert warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona po terminie składania ofert, a zgodnie z ust. 1 pkt 2 lit. a i b - jeżeli oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę treść zarzutu, opartą na argumentacji dotyczącej niespełniania przez wykonawcę EKOS YS T E Mwarunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, Izba uznała, że powołanie przez Odwołującego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a i b nastąpiło na skutek omyłki, gdyż powinno być „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b”. Zauważyć należy, że w uzasadnieniu odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji dotyczącej złożenia przez wykonawcę EKO-SYSTEM oferty po terminie składania ofert. Izba rozpoznała zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp, stosownie do treści uzasadnienia przedstawionego w odwołaniu i okoliczności faktycznych tam powołanych. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W rozdz. XIII pkt. 2.2.5 SW Z Zamawiający przewidział w postępowaniu powyższą fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawców z postępowania, zatem przepis powyższy ma zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu. Stosownie do postanowień Rozdziału XIII SW Z Podstawy (przesłanki) wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu - ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2 lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, dla każdej części zamówienia (od części nr I do części nr III) wykonawcy biorący udział w postępowaniu winni byli spełnić warunek wykazania się m.in. że dysponuje lub będzie dysponował potencjałem technicznym w postaci samochodów specjalistycznych i innymi spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, w tym, rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r, w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). przy czym: Dla części nr I zamówienia: -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 1201, 24011 1 1001, -co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej; Dla części nr Il zamówienia: -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 2401, -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbioru worków oraz pojemników 2401 z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi, wielokomorowe, -co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej, Dla części nr III zamówienia: -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 2401, -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbioru worków oraz pojemników 2401 z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi, wielokomorowe, -co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postepowaniu Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz wykazu wymaganego sprzętu (rozdz. XIII pkt 8 SW Z) dostępnego wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Z wykazu powinno wynikać, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował wymaganym sprzętem. Zauważyć należy, że przedmiotowe środki dowodowe były wymagane na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny ofert w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium środowiskowego. Zamawiający wskazał przykładowo deklaracje producenta, certyfikaty, homologacje, karty techniczne, z których będzie można odczytać, że samochody specjalistyczne spełniają normy emisji spalin EURO 4 lub EURO 5 lub wyższej ze ( szczególnym uwzględnieniem warunku Zamawiającego określonego w Rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a). Wykonawca EKO-SYSTEM złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz sprzętu. Na potrzeby kryterium oceny ofert przedłożył także kopie dowodów rejestracyjnych zadeklarowanych pojazdów i zaświadczeń z Urzędu Dozoru Technicznego oraz zdjęcia pojazdów. Przystępujący przedstawił zatem dokumenty, które w sposób jednoznaczny potwierdzają spełnienie stawianych przez Zamawiającego wymagań. Pojazdy były dopuszczone do ruchu i posiadały aktualne badanie techniczne na moment składania oferty. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego przedstawionych w oparciu o obowiązujące przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 07 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów, pojazd do transportu odpadów powinien mieć założoną tabliczkę „ODPADY” w chwili, kiedy porusza się po drogach i wykonuje transport odpadów. Fakt, że na załączonych przez Przystępującego zdjęciach pojazdy o nr rejestracyjnych SCZ 2815C oraz SCZ 41338 nie są oznakowane tabliczką „ODPADY” nie oznacza więc, że pojazdy te nie spełniają wymogów wynikających z obowiązujących przepisów oraz nie są przystosowane/przeznaczone do transportowania odpadów. Ponadto, pojazd dopuszczony do ruchu, posiadający aktualne badania techniczne posiada stosowne, wymagane przepisami, ogumienie, co jest każdorazowo potwierdzane przez diagnostów w okręgowych stacjach kontroli pojazdów dla celów corocznego badania technicznego. Nie sposób nie zgodzić się z Odwołującym, iż w chwili wykonania zdjęcia pojazd nie miał zamontowanych kół. Twierdzenie jednak na tej podstawie, że pojazd jest niesprawny i nie spełnia wymagań pojazdu specjalistycznego, zgodnie z przywołanymi przez Zamawiającego w treści warunku udziału przepisami, jest w ocenie Izby, nieuprawnione. Chwilowe zdemontowanie kół w trakcie prac serwisowych na pojeździe nie może być wprost identyfikowane z faktem, że pojazd nie posiada stosownego ogumienia, zgodnego z przepisami. Należy zauważyć, że pojazd ten, o nr rej. SCZ 2815C, przeszedł badanie techniczne w dniu 09.05.2023 r, co oznacza, że jest sprawny i posiada stosowne wymagane przepisami ogumienie, chyba że fakt przeciwny zostałby przez Odwołującego udowodniony dla obalenia tego domniemania prawnego. Odwołujący jednak nie wykazał w toku postępowania dowodowego, że przedstawione przez wykonawcę EKO-SYSTEMinformacje co do stanu technicznego, przeznaczenia pojazdów i użytkowania ich, jako samochodów do transportu odpadów są nieprawdziwe. Nie wykazano również, że któryś ze wskazanych przez wykonawcę EKO-SYSTEM w wykaziepojazdów nie posiada wymaganego dodatkowego wyposażenia. Wykonawca EKO-SYSTEMzłożył oświadczenia wymagane przez Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie ze wszystkimi wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także oświadczenie, co do zapoznania się z treścią SWZ, wyjaśnieniami i zmianami SWZ oraz związania określonymi w nich postanowieniami. Biorąc pod uwagę wykładnię językową ustalonego w postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej, nie ma podstaw do zakwestionowania prawdziwości informacji znajdujących się w ofercie wykonawcy EKOSYSTEM oraz wdokumentach przedstawionych przez Przystępującego w toku postępowania. Podkreślić należy w szczególności, że Odwołujący nie wykazał nieprawdziwości informacji złożonych przez ww. wykonawcę. W ocenie Izby, nie ma podstaw by stwierdzić nieprawdziwość oświadczeń złożonych przez wykonawcę EKO-SYSTEM w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej w oparciu o zdjęcia pojazdów przedstawione przez samego wykonawcę EKO-SYSTEM . Załączone do oferty przez EKO-SYSTEM fotografie potwierdzają jedynie fakt, że na moment wykonania zdjęć pojazd o nr rejestracyjnym SCZ 2815C miał zdjęte koła i otwartą pokrywę silnika i nie posiadał założonej tabliczki „ODPADY”, a pojazd o nr rej. SCZ 41338nie posiadał założonej tabliczki „ODPADY”. Zbyt daleko idące jest twierdzenie Odwołującego, że pojazd nie posiadający założonych kół w momencie składania oferty jest niesprawny, niezdolny do wykorzystania go zgodnie z jego przeznaczeniem do realizacji zamówienia, i w efekcie nie spełnia warunków technicznych wymaganych przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym. Zauważyć też należy, że definicja pojazdu specjalnego przytoczona w odwołaniu nie ma zastosowania do pojazdów wymaganych do realizacji przedmiotowego zamówienia, ponieważ pojazdy transportujące odpady są pojazdami specjalistycznymi, a nie pojazdami specjalnymi. Tym samym, nie ma podstaw do stwierdzenia zasadności zarzutu Odwołującego, że żaden z ww. dwóch pojazdów nie spełniał warunku określonego w rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.2. lit. a i 3.4.3. lit. a) SWZ. Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia wykonawcy EKO-SYSTEM z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp, bowiem materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie nie potwierdza, że na dzień złożenia oferty ww. wykonawca nie posiadał, wbrew złożonym oświadczeniom, potencjału technicznego, przy użyciu którego byłby zdolny do realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami dokumentacji przetargowej, a w konsekwencji, że składając ofertę i zawarte w jej treści oświadczenia, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Izba nie stwierdziła w konsekwencji także naruszenia przepisów art. 16 oraz 17 ust. 2 Pzp, tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 1813/23 WYROK z dnia 12 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Santex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Powiatowych w Wieliczce przy udziale wykonawcy „Keller - Polska” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Zarząd Dróg Powiatowych w Wieliczce: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty „Keller - Polska” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Santex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim w 2/3 (słownie: dwóch trzecich) części oraz zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Wieliczce w 1/3 (słownie: jednej trzeciej) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Santex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim wpis od odwołania w wysokości 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy Santex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2.zasądza od Powiatu Wielickiego na rzecz Santex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim kwotę 4 534 zł (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści cztery złote) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1813/23 UZASADNIENIE W dniu 26 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Santex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „„Zabezpieczenie i stabilizacja osuwiska wraz z odbudową drogi i usunięciem skutków w ciągu drogi powiatowej nr 2020K Łazany – Niegowić w m. Łazany w km 0+265,65 -0+490,49” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Wieliczce (dalej jako „Zamawiający”) „wobec 1) zaniechania odrzucenia oferty Keller Polska sp. z o.o. (dalej jako „Keller”) jako: a. niezgodnej z warunkami zamówienia; b. złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; c. zawierającej błędy w obliczeniu ceny; 2) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz wybrania oferty Keller.”. Odwołujący zarzucił naruszenie „1)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller jako niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia w wyniku nieuwzględnienia w poz. 3 d.1. „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną” wszystkich wymaganych kosztów, w tym nakładów robocizny i sprzętu oraz przerzucenie ich do poz. 4 d.1 „Wypełnienie pali betonem, zamknięcie, beton C30/37”; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller, jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na niedopuszczalnym manipulowaniu ceną oferty w oparciu o pozycję kosztorysu oznaczoną jako 3 d.1. oraz 4 d.1 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wynikające z zaniżenia wartości poz. 3 d.1 w kosztorysie.”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Keller jako niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia, złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tudzież zawierającej błąd w obliczeniu ceny; 3.dokonania ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Keller”, a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca „Keller - Polska” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00148834/01. W punkcie 20.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono, że „Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, lub osobistym, lub w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym (art. 63 ust 2 Pzp) – Ofertę stanowi formularz oferty wraz z kosztorysem ofertowym - wzór załącznik A i A1 do SWZ”. W punkcie 26.3 SW Z Zamawiający określił, że „Cena jednostkowa powinna zawierać całkowity koszt wykonania obmiarowej jednostki elementu, a w szczególności: - robocizna bezpośrednią, - wartość materiałów i wbudowanych urządzeń wraz z kosztami zakupu i transportu - wartość pracy sprzętu wraz z kosztami jego sprowadzenia na teren budowy, przemieszczenia między stanowiskami pracy oraz odwiezienia z terenu budowy. - koszty pośrednie obejmujące: płace personelu i kierownika budowy, koszty zarządu jednostki gospodarczej, koszty urządzenia eksploatacji i likwidacji zaplecza, koszty obsługi geodezyjnej, oznakowania i zabezpieczenia robót, wydatki BHP, i Ppoż., należności za usługi obce na rzecz budowy, opłaty za dzierżawę placów, należności za badania i ekspertyzy. - inne koszty: związane z realizacją zadania i organizacją terenu budowy, zabezpieczeniem terenu budowy itp. (wykonanie mi. tablicy informacyjnej) - zysk kalkulacyjny zawierający ewentualne ryzyko wykonawcy z tytułu innych wydatków mogących wystąpić w okresie gwarancyjnym.”. Kosztorys ofertowy, którego wzór stanowił załącznik nr A1 do SW Z, ma treść „Wykonanie właściwych prac w ramach zadania pn.: „Zabezpieczenie i stabilizacja osuwiska wraz z odbudową drogi i usunięciem skutków w ciągu drogi powiatowej nr 2020K Łazany – Niegowić w m. Łazany w km 0+265,65 -0+490,49” (…) Lp. Nr spec. techn. Opis Jedn. przedm. Ilość Cena jedn. Wartość m m t 980,0000 4445,0000 565,4450 0,00 0,00 0,00 m3 2410,0000 0,00 m2 108,2980 0,00 m 1571,0000 0,00 kg 34362,0000 0,00 m3 245,6000 0,00 m3 2559,4450 0,00 m2 251,5000 0,00 (…) KONSTRUKCJA OPOROWA 1 d.1 2 d.1 3 d.1 M-12.02.03 M-12.02.03 M-12.02.03 4 d.1 M-12.02.03 5 d.1 M-12.02.03 6 d.1 M-12.00.02 7 d.1 M-12.01.06 8 d.1 M-12.01.05 9 d.1 M-12.02.03 10.d.1 M-12.02.03 Wiercenia dla pali średnicy 600mm Wiercenia dla pali średnicy 800mm Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną Wypełnienie pali betonem, zamknięcie, beton C30/37 Skucie głowicy pala do projektowanej rzędnej do 25cm Kotwy gruntowe kompletne, prętowe ze stali 670/800 z podwójnym zabezpieczeniem antykorozyjnym DCP wraz z zaczynem cementowym Zbrojenie konstrukcji betonowych oczepów żelbetowych, zbrojenie o średnicy do 8 mm Budowle żelbetowe o objętości do 1,0 m3, beton C30/37 – oczep pala Wywóz samochodami samowyładowczymi, grunt kategorii III. Odległość wg kalkulacji wykonawcy Wykonanie warstwy wyrównawczej z chudego betonu o grubości 10cm Razem dział: KONSTRUKCJA OPOROWA 0,00 (…)”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Część oferty Przystępującego stanowił dokument zatytułowany „Kosztorys ofertowy”, o treści: „(…) Nr Podstawa Opis robót Jm Ilość Cena jedn. Wartość netto (…) 9 Element KONSTRUKCJA OPOROWA 9.1 9.2 9.3 M-12.02.03 M-12.02.03 M-12.02.03 m m t 980,000 4 445,000 565,445 330,00 340,00 5 720,00 323 400,00 1 511 300,00 3 234 345,40 9.4 M-12.02.03 m3 2 410,00 310,00 747 100,00 9.5 M-12.02.03 Wiercenia dla pali średnicy 600mm Wiercenia dla pali średnicy 800mm Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną Wypełnienie pali betonem, zamknięcie, beton C30/37 Skucie głowicy pala do projektowanej rzędnej do 25 cm m2 108,298 320,00 34 655,36 9.6 M-12.00.02 Kotwy gruntowe kompletne, prętowe ze stali 670/800 z podwójnym zabezpieczeniem antykorozyjnym DCP wraz z zaczynem cementowym m 1 571,000 560,00 879 760,00 9.7 M-12.01.06 Zbrojenie konstrukcji betonowych oczepów żelbetowych, zbrojenie o średnicy do 8 mm kg 34 362,000 7,15 245 688,30 9.8 M-12.01.05 Budowle żelbetowe o objętości do 1,0 m3, beton C30/37 - oczep pala m3 245,600 949,00 233 074,40 9.9 M-12.02.03 Wywóz samochodami samowyładowczymi, grunt kategorii III. Odległość wg kalkulacji wykonawcy m3 2 559,445 45,00 115 175,03 9.10 M-12.02.03 Wykonanie warstwy wyrównawczej z chudego betonu o grubości 10cm m2 251,50 49,40 12 424,10 ”. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Na podstawie art. 224 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo Zamówień Publicznych, tekst jednolity (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) wzywam do udzielenia wyjaśnień dotyczących części składowych kosztorysu ofertowego, pozycji ,,3.d.1 tj. Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną" Wyjaśnienia powinny wpłynąć do Zamawiającego do dnia 19.05.2023 r. do godziny 13:00 pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt. 8. Uzasadnienie: Zgodnie z art. 224 ust 1 Zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jeżeli części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wedle wiedzy Zamawiającego cena jednostkowa kluczowej pozycji kosztorysu wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego. W związku z powyższym proszę o wskazanie jakie okoliczności miały wpływ na niską cenę uzbrojenia pali rurą prostokątną walcowaną w szczególności w zakresie: • kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) • wyjątkowo korzystnych warunków dostawy stali, • kosztów związanych z przepisami prawa pracy i zabezpieczeniem społecznym, wraz z przedstawieniem dowodów potwierdzających wskazane okoliczności. Ustalenie czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, będzie dokonane w oparciu o złożone wyjaśnienia i dokumenty. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 8 uPzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”. W dniu 19 maja 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na ten sam dzień pismo zatytułowane „W YJAŚNIENIA W YKONAW CY DOTYCZĄCE CENY OFERTY W RAZ Z ZASTRZEŻENIEŃ TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA” (dalej jako „Wyjaśnienia”) o treści „W odpowiedzi na wezwanie z 16 maja 2023 roku w zakresie złożenia wyjaśnień (wraz z załączeniem dowodów) dotyczących ceny oferty, działając w imieniu Keller Polska, wyjaśniam, jak niżej. W pierwszej kolejności Wykonawca podkreśla, że odnosi się w swoim piśmie głównie do pozycji kosztorysu 3.d.1 „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną” oraz pozycji: :Konstrukcja oporowa”, ponieważ w takim zakresie Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień. Gdyby Zamawiający oczekiwał szerszych wyjaśnień, w szczególności objaśnienia sposobu obliczenia ceny w zakresie innych pozycji formularza cenowego, uprzejmie prosimy o informację w tym zakresie. Podstawowym elementem cenotwórczym dla pozycji kosztorysu 3.d.1 był koszt zakupu materiału, tj. rur prostokątnych walcowanych. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zdecydował się na zastosowanie takich rur, co jest rozwiązaniem stosunkowo rzadkim. W konsekwencji trudno też mówić o powszechnie obowiązujących stawkach, za jakie może być dokonany zakup rur prostokątnych walcowanych, ponieważ będzie to produkt podlegający zawsze indywidualnej wycenie. Pewnym punktem odniesienia może stać się może stać się oczywiście cena stali, jednak należy pamiętać, że w ostatnim czasie podlega ona znaczącym wahaniom, które wiążą się z normalizacją cen po okresie pandemii jak i agresji zbrojnej Federacji Rosyjskiej na Ukrainę i związanych z nią przerw w przerw w łańcuchach dostaw. W zakresie ceny stali Keller Polska znajdował w się w szczególnie korzystnej sytuacji ekonomicznej, a to z przyczyn wskazanych poniżej. Jeden z Jeden z producentów wyrobów ze stali, tj. SALZGITTER MANNESMANN STAHLHANDEL od kilku miesięcy podejmował próby nawiązana współpracy z Keller Polska. W związku z prowadzonymi negocjacjami nt. warunków szerszej współpracy przy jedoczesnej potrzebie wyceny materiału pracy do oferty w przedmiotowym Postępowaniu, Keller Polska uzyskał od ww. dostawcy wyjątkowo preferencyjną referencyjną wycenę rur prostokątnych walcowanych. W załączeniu składamy ofertę złożoną w toku negocjacji, a obejmującą wycenę produktów niezbędnych do zrealizowania zamówienia. Jak wynika z treści oferty treści oferty zawiera ona koszt samego materiału, jak i transportu w miejsce realizacji zamówienia. W pozycji kosztorysu 3.d.1 Wykonawca dodatkowo skalkulował marżę na realizacji kontraktu na poziomie 1%. Natomiast dla realizacji zadania opisanego w kosztorysie ofertowym jako „Konstrukcja oporowa” konieczne było dodatkowo uwzględnienie kosztów, które nie zostały wprost wskazane w kosztorysie w pozycji 3.d.1 „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną””, takich jak: • Koszt sprzętu, • Koszt robocizny, • Koszt spawania rur, W/w koszty Wykonawca uwzględnił dla całego zadania pn. „Konstrukcja oporowa”” w pozycji 4.d.1. Wypełnienie pali betonem. W procesie realizacji przewidzianych robót budowlanych trudno oddzielić pozycję 4.d.1 od pozycji od 1 d.1 do 3.d.1, które stanowią element jednego procesu budowlanego, obejmującego wykonanie pali w gruncie, ponieważ jest to de facto jedno zadanie i jeden proces, który nie został podzielony na podzadania w kosztorysie, jaki Zamawiający dołączył do oferty, Wykonawca skalkulował te koszty w pozycji 4.d.1 „Wypełnienie pali betonem, zamknięcie, beton C30/37”. W tej pozycji Zamawiający w ocenie Wykonawcy oczekiwał skalkulowania ceny betonu C30/37, ale również procesu budowlanego wypełnienia pali betonem. Wykonawca zrozumiał, że skoro pozycje od 1 d.1 do 4 d.1 dotyczą wykonania pali w gruncie to nie ma znaczenia do której z tych pozycji zostaną przypisane dodatkowe, a niezbędne do wykonania koszty, które stanowią jeden łączny koszt jednego procesu. W załączeniu (załącznik nr 2) przedstawiamy tabelę potwierdzającą, że pozycja 4.d.1 została przez Wykonawcę skalkulowana w sposób obejmujący koszt zadania, a przez to – jest ona u Wykonawcy droższa niż w przypadku pozostałych wykonawców. Załącznik nr 2 pokazuje również, że w odniesieniu do zadania Konstrukcja oporowa poszczególni wykonawcy składający oferty zaoferowali rozbieżne (o 30% i więcej) ceny za poszczególne pozycje. Na marginesie, z najdalej idącej ostrożności i mając na uwadze treść odwołania, jakie zostało złożone przez Wykonawcę SANTEX sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, wskazać należy, że nie może być mowy o jakiejkolwiek manipulacji poszczególnymi pozycjami kosztorysu przez Wykonawcę. Zamawiający w dokumentacji postępowania przewidział zastosowanie określonego rozwiązania, którego elementem sine jest non jest uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną. Innymi słowy w ramach przewidzianego w dokumentacji Postępowania nie może mieć miejsca sytuacja, w której Zamawiający zleci wykonanie pozycji 1.d.1, 2.d.1, 4.d.1, 5.d.1, 6.d.1, 7.d.1, 8.d.1, 9.d.1, 10.d.1, a nie zleci realizacji pozycji 3.d.1. Również podkreślenia wymaga, że zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego opublikowanymi na etapie składania ofert, ewentualne zmiany przedmiotu umowy zostały dopuszczone "zgodnie z §2 ust 11 wzoru umowy.”, czyli tylko wtedy, gdy wiązać się będą z oszczędnością po Stronie Zamawiającego i tylko na zasadzie decyzji Zamawiającego. Nie może być mowy również o manipulowaniu pozycjami kosztorysu z uwagi na chęć optymalizacji podatkowej, ponieważ wszystkie roboty budowlane objęte zadaniem Konstrukcja oporowa objęte są identyczną stawką podatku VAT. Dodatkowo wskazujemy, że Wykonawca przewidział również w ramach przedmiotowego Postępowania rezerwę związaną z niemożliwymi do przewidzenia na etapie ofertowania wydatkami na poziomie 200.000 zł. Podstawą obliczenia ceny była praca zespołu projektowego Keller Polska, wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych robót budowlanych oraz aktualne ceny materiałów dostępne wyłącznie dla Wykonawcy. Odnosząc się całościowo do ceny oferty złożonej w Postępowaniu przez Keller Polska wskazuję, że cena ta celowo - mając na uwadze sytuację rynkową i trudne do przewidzenia przyszłe ograniczenia inwestycji publicznych – zakłada stosunkowo niską marżę i wysoką kwotę stanowiącą zabezpieczenie ewentualnych dodatkowych kosztów. Z całą jednak odpowiedzialnością należy podkreślić, że realizacja zamówienia będzie dla wykonawcy rentowna i roboty budowlane zostaną wykonane z zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i obowiązującymi standardami. Jako jedna z największych i najbardziej doświadczonych firm realizujących budowlane związane z pracami ziemnymi oraz geotechnicznymi zapewniamy, że kalkulacja kosztorysu opracowanego dla celów sporządzenia oferty została sporządzona rzetelnie, w oparciu nasze doświadczenia, krajowe normy oraz dane zewnętrzne określające wysokość koniecznych do poniesienia kosztów. O przewadze konkurencyjnej Keller Polska, która pozwala na pozwala na oferowanie realizacji robót budowlanych na konkurencyjnych warunkach, przesądzają: a) fakt zatrudniania pracowników w oparciu o umowy o pracę na czas nieokreślony, za wynagrodzeniem co najmniej odpowiadającym minimalnej stawce godzinowej obowiązującej w roku 2023 tj. 23,50 zł. Keller Polska zatrudnia łącznie 533 pracowników (dowód: Zaświadczenie Dyrektora Personalnego Keller Polska o stanie o stanie zatrudnienia), dzięki czemu ma możliwość swobodnego skierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia optymalnej liczby osób. Dodatkowo w Keller Polska na stałe zatrudnione jest 23 spawaczy z czego z czego 5 zostanie oddelegowane do realizacji zamówienia. Powyższe zasoby, jakimi Wykonawca dysponuje, pozwalają na uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad mniejszym podmiotem, który będzie musiał korzystać zbędzie musiał korzystać z pomocy podwykonawców lub dopiero poszukiwać pracowników dla potrzeb realizacji Kontraktu. Biorąc pod uwagę fakt, że zawód spawacza zgodnie z raportem Barometr Zawodów, sporządzonym przez Wojewódzki Urząd Pracy w Krakowie, jest jednym z najbardziej deficytowych zawodów w Polsce. b) fakt zatrudniania specjalistów posiadających samodzielne uprawnienia budowlane. Ze uprawnienia budowlane. Z uwagi na to, że Keller Polska zatrudnia kilkudziesięciu specjalistów posiadających samodzielne uprawnienia budowlane, koszt zapewnienia osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń jest relatywnie niższy niż u wykonawców, którzy muszą taką osobę „pozyskać” na potrzeby realizacji zamówienia, c) preferencyjne warunki zakupu materiałów budowlanych. Dzięki oszczędnościom na poziomie 25% od cen ofertowych dostawcy materiałów, mogliśmy zaoferować konkurencyjną cenę e) posiadanie przez Keller Polska specjalistycznego sprzętu potrzebnego do wykonania przedmiotu zamówienia umożliwia poczynienie znaczących oszczędności w zakresie kosztów realizacji poszczególnych robót, tj. pozwala. Keller Polska bezkosztowo (ponosząc wyłącznie koszt amortyzacji) przekazać do potrzeb realizacji zamówienia minimum 2 spośród dostępnych palownic, jakimi dysponuje Keller Polska. Palownice zostały zakupione przez Spółkę, więc nie stanowią źródła dodatkowych kosztów takich jak najem czy koszty kredytu. Dodatkowo używanie minimum 2 palownic w celu przyśpieszenia prac pozwoli Wykonawcy na ograniczenie kosztów stałych związanych z realizacją zamówienia przez skrócenie czasu jego realizacji.”. W dniu 29 maja 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie w Postępowaniu wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. wobec: 1) zaniechania odtajnienia wszystkich fragmentów wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Keller Polska sp. z o.o. w dniu 19 maja br. odnoszących się do treści złożonej oferty; 2) zaniechania odrzucenia oferty Keller jako zawierającej rażąco niską cenę; 3) zaniechania odrzucenia oferty Keller jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) zaniechania odrzucenia oferty Keller jako złożonej w ramach czynu nieuczciwej konkurencji; 5) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzucenia oraz wybrania oferty Keller. W odwołaniu tym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: „1) art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej: „UZNK” poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że zastrzeżone przez Keller fragmenty Wyjaśnień RNC, złożonych w dniu 19 maja br. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK i zostały skutecznie zastrzeżone przez tego wykonawcę, podczas gdy Keller nie wykazał, aby informacje te miały taki charakter, w szczególności nie przedstawił dostatecznych dowodów potwierdzających przywoływane okoliczności na potwierdzenie zasadności utajnienia złożonych wyjaśnień; względnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1 powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Keller nie są przedwczesne: 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, gdy treść udzielonych wyjaśnień nie wykazuje, że zaoferowana cena umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na niedopuszczalnym manipulowaniu ceną oferty w oparciu o pozycję kosztorysu oznaczoną jako „3 d.1. Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną”; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller jako niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia, w wyniku nieuwzględnienia w poz. „3 d.1. Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną” wszystkich wymaganych kosztów, w tym robocizny i sprzętu.”. Wyrokiem z dnia 14 czerwca 2023 r. wydanym w postępowaniu sygn. KIO 1541/23 Izba uwzględniła ww. odwołanie i nakazała Zamawiającemu „1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. odtajnienie wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z załącznikami, złożonych przez wykonawcę Keller Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim i udostępnienie ich odwołującemu, 1.3. powtórzenie badania i oceny ofert”. W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku Izba wskazała, że „W związku z żądaniem Odwołującego rozpoznania przez Izbę odwołania w zakresie pozostałych zarzutów odwołania, tj. zarzutu nr 2, 3 oraz 4, tylko w wypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1 odwołania lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Przystępującego nie są przedwczesne, wobec uwzględnienia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu nr 1, odwołalnie w zakresie pozostałych zarzutów nie podlegało rozpoznaniu.”. W dniu 19 czerwca 2023 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu przy użyciu środka komunikacji elektronicznej datowany na ten sam dzień dokument o treści „Zabezpieczenie i stabilizacja osuwiska wraz z odbudową drogi i usunięciem skutków w ciągu drogi powiatowej nr 2020K Łazany - Niegowić w m. Łazany w km 0+265,65 0+490,49" 1. INFORMACJA O W YBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY. Wybrano najkorzystniejszą ofertę nr 4, złożoną przez Keller Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki, Cena wybranej oferty 9 833 794,98 zł brutto (słownie: dziewięć milionów osiemset trzydzieści trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt cztery złote 98/100), tj.: 7 994 955,27zł netto (słownie: siedem milionów dziewięćset dziewięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych 27/100) oraz podatek od towarów i usług VAT w kwocie 1 838 839,71zł Uzasadnienie wyboru: Wykonawca spełnia wymagane warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Oferta jest kompletna, ważna i nie podlega odrzuceniu. Wykonawca złożył ofertę najkorzystniejszą dla Zamawiającego, ocenianą na postawie kryteriów ceny oraz długości okresu gwarancji i rękojmi za wady. Z przedłożonych dokumentów wynika, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenia niezbędne do wykonywania robót stanowiących przedmiot zamówienia. 2. INFORMACJA O ZŁOŻONYCH OFERTACH 1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne "IMB-Podbeskidzie" Spółka z o.o., Górny Bór 31a, 43-430 Skoczów, 2) REMOST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Przemysłowa 10, 39-200 Dębica, 3) SANTEX Sp. z o.o., Wspólna 13B, 39-120 Sędziszów Małopolski 4) Keller Polska Sp. z o.o., Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki, 5) AARSLEFF Sp. z o. o., Aleja Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa 6) Przedsiębiorstwo Budowlano- Melioracyjne „TOLOS" P. W. i wspólnicy Sp.k. ul. Kleszczowska 28, 44-240 Żory 3. STRESZCZENIE OCENY I PORÓW NANIE ZŁOŻONYCH OFERT: Łączna Liczba pkt w kryterium liczba Numer pkt oferty Cena (60 pkt) Kryterium długość okresu gwarancji (40 pkt) 1 2 3 4 5 6 53,78 49,69 56,66 60,00 53,58 53,35 40,00 40,00 40,00 40,00 40,00 40,00 93,78 89,69 96,66 100,00 93,58 93,35 (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania, załączonych do odwołania: pisma z 12 czerwca 2023 r. i pisma z 9 czerwca 2023 r. oraz wyroku Izby w sprawie o sygn. KIO 1541/23. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Niezasadne w ocenie Izby było stanowisko Przystępującego, iż odwołanie wniesione w niniejszej sprawie „powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt. 3 oraz art. 528 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych, tj. z powodu wniesienia go po terminie przewidzianym w art. 515 pkt. 2a) ustawy prawo zamówień publicznych, a także wobec faktu, że w odwołaniu Santex powołuje się wyłącznie na okoliczności znane mu wcześniej i podniesione w odwołaniu z 29 maja 2023 roku (KIO 1541/23)”. Brak było podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 4) Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego”. Aby dopuszczalne było odrzucenie odwołania na podstawie tego przepisu zgodnie z dyspozycją wynikającej z niego normy, muszą wystąpić wszystkie okoliczności stanowiące hipotezę tej normy, którymi są: a)odwołujący w odwołaniu powołuje się na te same okoliczności, które były przedstawiane w innym odwołaniu, b)odwołujący w odwołaniu nie powołuje się na okoliczności, które nie były przedstawiane w innym odwołaniu, o którym mowa w pkt a), c)inne odwołanie, o którym mowa w pkt a), dotyczyło tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, d)inne odwołanie, o którym mowa w pkt a), było wniesione przez tego samego odwołującego, e)okoliczności, o których mowa w pkt a), były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, o którym mowa w pkt a). Aczkolwiek niewątpliwie odwołanie wniesione w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1541/23 było odwołaniem na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego w Postępowaniu, a podnoszone w nim przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp były sformułowane identycznie jak zarzuty naruszenia tych przepisów w niniejszej sprawie, to zarzuty te nie były rozstrzygane w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1541/23, co jednoznacznie wynika z uzasadnienia wydanego w tym postępowaniu wyroku z dnia 14 czerwca 2023 r., w którym wskazano, iż „odwołalnie w zakresie pozostałych zarzutów [tj. w zakresie zarzutów naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 PZP”, „art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP” i „art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP” – przyp. KIO] nie podlegało rozpoznaniu”; w konsekwencji nie były przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie odwołania wniesionego w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1541/23 okoliczności składające się na ww. zarzuty – co przyznał Przystępujący w piśmie z 6 lipca 2023 r. W sytuacji, gdy Odwołujący w odwołaniu powołuje się na te same okoliczności, które były przedstawiane w innym odwołaniu – rozpoznawanym w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1541/23 - ale które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie owego innego odwołania, art. 528 ust. 4 Pzp nie może zostać zastosowany w niniejszej sprawie bez względu na to, dlaczego okoliczności te nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie owego innego odwołania. Odnosząc się do twierdzenia, że odwołanie zostało wniesione „po terminie przewidzianym w art. 515 pkt. 2a) ustawy prawo zamówień publicznych” należy wskazać, iż w Pzp nie ma przepisu art. 515 pkt 2a). Biorąc pod uwagę treść całego art. 515 Pzp Izba uznała, że Przystępujący powołuje się na art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, który stanowi, że „odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. W świetle treści tego przepisu oczywiste jest, że dla określenia terminu wniesienia odwołania istotny jest wyłącznie termin przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania; nie ma więc w tym zakresie znaczenia termin „zapoznania się” „z wszystkimi okolicznościami, które stanowią obecnie uzasadnienie dla odwołania”. Zdaniem Izby, w zakresie, w jakim odwołanie wniesione w niniejszej sprawie zostało wniesione na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego, za czynność Zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia przedmiotowego odwołania należy uznać wybór oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Przystępującego. Mając na uwadze, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego najkorzystniejszą ofertą może zostać wybrana wyłącznie oferta, która nie podlega odrzuceniu, dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez danego wykonawcę, oznacza, że w ocenie zamawiającego oferta ta nie podlega odrzuceniu (a tym samym, że zamawiający jej nie odrzuca i nie odrzuci – chyba że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostanie unieważniona). Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Przystępującego oznaczała zatem, że Zamawiający nie dokonuje czynności jej odrzucenia. Nie ulega zaś wątpliwości, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Przystępującego została przekazana przy użyciu środka komunikacji elektronicznej w piśmie zatytułowanym „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”, co nastąpiło 19 czerwca 2023 r. Koniec określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp terminu na wniesienie odwołania, wynoszącego 5 dni od dnia przekazania tej informacji, przypadał w sobotę 24 czerwca 2023 r., a zatem zgodnie z art. 509 ust. 2 Pzp, stanowiącym, iż „jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy”, termin ten upływał w poniedziałek 26 czerwca 2023 r., w którym to dniu odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby. Wobec powyższego brak było podstaw do przyjęcia, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach złożonych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 10 lipca 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” był uzasadniony. Mając na uwadze treść oferty Przystępującego oraz Wyjaśnień Izba uznała za okoliczność nie budzącą wątpliwości, że określona w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1 „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną” cena jednostkowa nie uwzględniała kosztów sprzętu, robocizny i spawania rur; jak wynika z treści Wyjaśnień, koszty te nie tylko w zakresie „uzbrojenia pali rurą prostokątną walcowaną”, ale w zakresie wykonania całego „zadania opisanego w kosztorysie ofertowym jako „Konstrukcja oporowa”” zostały uwzględnione w cenie jednostkowej w pozycji 4.d.1 „Wypełnienie pali betonem”. Kluczowym zagadnieniem dla rozstrzygnięcia odwołania było to, czy nieuwzględnienie kosztów sprzętu, robocizny i spawania rur w cenie jednostkowej w pozycji 3.d.1 kosztorysu ofertowego i uwzględnienie tych kosztów w cenie jednostkowej w pozycji 4.d.1 tego kosztorysu było zgodne z pkt 26.3 SWZ. W świetle treści art. 7 pkt 29) Pzp, stosownie do którego „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego” oczywistym jest, że postanowienie specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określające co powinna zawierać cena jednostkowa podana w ofercie wykonawcy stanowi warunek zamówienia w rozumieniu tego przepisu. Nie było przy tym sporne, że pkt 26.3 SW Z ma zastosowanie do cen jednostkowych podawanych w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę wykonawcy składaną w Postępowaniu oraz że ceny te „stanowią” treść oferty. W ocenie Izby z treści zawartego w tym postanowieniu sformułowania „cena jednostkowa powinna zawierać całkowity koszt wykonania obmiarowej jednostki elementu, a w szczególności: - robocizna bezpośrednią, - wartość materiałów i wbudowanych urządzeń wraz z kosztami zakupu i transportu - wartość pracy sprzętu wraz z kosztami jego sprowadzenia na teren budowy, przemieszczenia między stanowiskami pracy oraz odwiezienia z terenu budowy. (…)” wynika, że każda z cen jednostkowych podawanych w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę wykonawcy składaną w Postępowaniu musi uwzględniać wszystkie koszty, których poniesienie jest konieczne w celu wykonania danych prac (w przeliczeniu na jednostkę obmiarową), w tym koszty robocizny i koszty pracy sprzętu; na marginesie wyłącznie można wskazać, że każda z tych cen musi także uwzględniać (rzecz jasna w części) koszty ogólne (których poniesienie jest konieczne w celu wykonania zamówienia, ale nie będące kosztami ponoszonymi w celu wykonania poszczególnych prac), zysk i podatki (z wyłączeniem podatku od towarów i usług). Wobec powyższego cena jednostkowa określona w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1 „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną” musiała uwzględniać - w przeliczeniu na jednostkę obmiarową - koszty robocizny i sprzętu, których poniesienie jest konieczne w celu wykonania „uzbrojenia pali rurą prostokątną walcowaną”. W konsekwencji w sytuacji, gdy koszty robocizny i sprzętu, których poniesienie jest konieczne w celu wykonania „uzbrojenia pali rurą prostokątną walcowaną” nie były uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1, występowała niezgodność pomiędzy treścią tej oferty a warunkiem zamówienia wynikającym z pkt 26.3 SWZ. Izba nie znalazła podstaw do uznania, że nieuwzględnienie rzeczonych kosztów w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1 i uwzględnienie tych kosztów w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 4.d.1 nie stanowiło niezgodności treści tej oferty z ww. warunkiem zamówienia. Odnosząc się do powoływanych przez Zamawiającego wyroków Izby wydanych w postępowaniach sygn. KIO 687/17, sygn. KIO 693/17, sygn. KIO 1379/17 i sygn. KIO 498/20 należy wskazać, że ocena, czy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jest dokonywana w świetle warunków zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem nawet w sytuacji, gdy treść oferty w dwóch różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest identyczna, ocena jej zgodności z warunkami zamówienia może dać różny wynik; o zasadności dokonania identycznej oceny zgodności z warunkami zamówienia ofert złożonych w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego może być więc mowa wyłącznie wtedy, gdy warunki zamówienia w tych postępowaniach są identyczne. Brak jest zaś podstaw do uznania, że warunki zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w którym zapadły ww. wyroki były identyczne jak w Postępowaniu, wobec czego stanowisko Izby wyrażone w uzasadnieniach tych wyroków nie może być uznane za określenie sposobu, w jaki należy oceniać zgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Zdaniem Izby powiązanie ze sobą technologicznie czy funkcjonalnie poszczególnych prac wymienionych we wzorze kosztorysu ofertowego w części „Konstrukcja oporowa”, w szczególności „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną” i „Wypełnienie pali betonem” nie może skutkować uznaniem, że nie jest niezgodna z pkt 26.3 SW Z treść oferty, w której koszty robocizny i sprzętu, których poniesienie jest konieczne w celu wykonania „uzbrojenia pali rurą prostokątną walcowaną”, nie zostały uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1, a zostały uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 4.d.1. W świetle treści pkt 26.3 SW Z, w którym koszty, których poniesienie jest konieczne w celu wykonania danych prac, są wymienione równorzędnie z kosztami ogólnymi, oraz uwzględniając, że w postanowieniu tym nie jest określone, w jakim zakresie koszty ogólne powinny być uwzględnione w poszczególnych cenach jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu, przyjęcie takiego stanowiska skutkowałoby koniecznością przyjęcia, że zgodne z tym postanowieniem jest uwzględnienie w danej cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu nie tylko dowolnych kosztów wykonania prac wymienionych w danej części kosztorysu ofertowego, ale także kosztów ogólnych w dowolnym zakresie. Prowadziłoby to do sytuacji, że jedna cena jednostkowa mogłaby uwzględniać całość kosztów ogólnych (w przeliczeniu na jednostkę obmiarową), co nie zasługuje na aprobatę. W konsekwencji trzeba uznać za niedopuszczalne uwzględnianie w danej cenie jednostkowej jakichkolwiek kosztów wykonania innych prac niż prace określone w pozycji kosztorysu, której dotyczy ta cena jednostkowa. Dodatkowo należy wskazać, że w ocenie Izby znajduje uzasadnienia przyjęcie, że nie prowadzi do niezgodności z pkt 26.3 nieuwzględnienie w cenie jednostkowej prac „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną”, określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1, kosztów robocizny w zakresie pracy spawaczy (spawania rur) i uwzględnienie tych kosztów w cenie jednostkowej prac „Wypełnienie pali betonem”. Wobec braku podstaw do przyjęcia, że w zakresie „wypełnienia pali betonem” spawacze będą wykonywali jakieś czynności, nie sposób uznać, że koszty ich pracy (spawania rur) mogą być uwzględnione w cenie jednostkowej tych prac, a nie być uwzględnione w cenie jednostkowej prac, które będą oni wykonywali. Rzeczone powiązanie nie może więc prowadzić do takiego rozumienia warunku zamówienia w zakresie tego, jakie koszty wykonania zamówienia mają być uwzględnione w cenie jednostkowej, wynikającego z pkt 26.3 SW Z, który nie wynika wprost z treści tego postanowienia. Powoływane przez Odwołującego okoliczności, iż nieuwzględnienie kosztów sprzętu, robocizny i spawania rur w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1 i uwzględnienie tych kosztów w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 4.d.1 może spowodować szkodę po stronie Zamawiającego, oraz dotyczące wpływu takiego działania na wysokość wynagrodzenia wykonawcy w przypadku dokonywania „optymalizacji” (ograniczenia zakresu zamówienia) były bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Powstanie obowiązku odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, którego naruszenie zarzucono w odwołaniu, nie jest uzależnione od tego, czy niezgodność pomiędzy treścią oferty a warunkami zamówienia może spowodować szkodę po stronie zamawiającego bądź czy będzie miała wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Bez względu zatem na to, czy taka możliwość lub wpływ istnieje, czy nie, w przypadku gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, przepis ten stosuje się; zbędne zatem było czynienie ustaleń i rozważań w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, a zaniechanie dokonania tej czynności stanowiło naruszenie tego przepisu. Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Z treści odwołania wynika, że naruszenia tego przepisu Odwołujący upatruje w zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy jego działanie „wypełniało dyspozycję art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”). Mając na uwadze, że przepis ten stanowi, iż „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”, stwierdzenie, że działanie Przystępującego stanowiło opisany w art. 3 ust. 1 uznk czyn nieuczciwej konkurencji wymagało ustalenia, że działanie to: 1) było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 2) zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący podniósł, że działanie Przystępującego narusza interes „klienta, tj. Zamawiającego”, natomiast nie wskazał jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych w zakresie sprzeczności tego działania z prawem lub dobrymi obyczajami, a nawet nie określił, czy działanie to jest sprzeczne z prawem czy z dobrymi obyczajami, a tym bardziej, z jaką normą prawną czy dobrym obyczajem jest sprzeczne. W tym stanie rzeczy nie sposób było dokonywać ustaleń i rozważań w zakresie rzeczonej sprzeczności, a w konsekwencji stwierdzić, że działanie Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 3 ust. 1 uznk. Brak zatem było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, wobec czego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp. Nie był uzasadniony również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp, który stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r. wydanego w postępowaniu sygn. KIO 35/23 „z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania”; w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 listopada 2022 r. wydanego w postępowaniu sygn. KIO 2939/22, Izba stwierdziła zaś, że „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia.” Należy zauważyć, że w zakresie tego zarzutu w odwołaniu niespójnie zostały przedstawione okoliczności faktyczne składające się na ten zarzut – z jednej strony Odwołujący wskazuje, że błąd w obliczeniu ceny oferty Odwołującego wynika „z zaniżenia wartości poz. 3 d.1 w kosztorysie”, z drugiej zaś istnienie takiego błędu wywodzi z „przerzucania kosztów sprzętu i robocizny”, czyli z tego, że koszty sprzętu i robocizny, które powinny zostać uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1 zostały uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 4.d.1. Z twierdzeń Odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp wynika, że jako okoliczność faktyczną stanowiącą zarzut art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp należy uznać uwzględnienie w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 4.d.1 kosztów sprzętu i robocizny, które powinny zostać uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 3.d.1. Nie można uznać za trafne twierdzenie Odwołującego, iż „umieszczenie zatem kosztów z poz. 3 d.1. w poz. 4 d.1. sprawi, że cena ofertowa Wykonawcy (po przemnożeniu cen z danej rubryki przez odpowiadającą im liczbę jednostek) będzie zawsze wyższa, a zatem mniej korzystna dla Zamawiającego, niż gdyby koszty zostały właściwie rozdzielone pomiędzy pozycjami” ani to „zobrazowania” tego twierdzenia „na przykładzie hipotetycznego i uproszczonego wyliczenia, że nakłady błędnie przeniesione przez Keller z poz. 3 d. 1. do poz. 4 d. 1 wynoszą np. 10 zł”. Nie może budzić wątpliwości, że przedmiotowe twierdzenie i wyliczenie opiera się na założeniu, iż koszty, które zostały uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 4.d.1 w przeliczeniu na jednostkę obmiarową (którą w pozycji 4.d.1 jest metr sześcienny, przy ilości wynoszącej 2410) powinny zostać uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 3.d.1 w takiej samej wysokości w przeliczeniu na jednostkę obmiarową (którą w pozycji 3.d.1 jest tona, przy ilości wynoszącej 565,445). W sytuacji, gdy Przystępujący wskazywał na niezasadność takiego założenia, a Odwołujący nie wykazał jego zasadności, nie sposób było uznać, że uwzględnienie kosztów sprzętu i robocizny w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1 zamiast w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 4.d.1 miało wpływ na cenę „całej” oferty Przystępującego. Mając ponadto na uwadze, że Odwołujący nie twierdził, aby cena tej oferty obejmowała czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie obejmowała czynności, które powinna obejmować, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, wobec czego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia stanowi, iż „koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych”. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Stosownie do § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, zgodnie z którym do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego Odwołującego w wysokości 3.600 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a dwóch nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo – w proporcjach 2/3 Odwołujący i 1/3 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) i ust. 6 ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę 1/3 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz 1/3 uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, zaokrągloną w górę do pełnych złotych. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 382/23 WYROK z dnia 24 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez odwołującego: wykonawcę „KANRYD” J. R. Spółka Jawna z siedzibą w Masłowie Pierwszym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Masłów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 5 zamówienia i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 5 zamówienia, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego oraz ponowienie tej czynności poprzez poprawienie zapisu cyfrowego zaoferowanej ceny na „345 000,00 zł”. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …..…………………………… Sygn. akt: KIO 382/23 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Masłów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa sieci wodno – kanalizacyjnej w Gminie Masłów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00499530. I. W dniu 13 lutego 2023 r. wykonawca „KANRYD” J. R. Spółka Jawna z siedzibą w Masłowie Pierwszym wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie części 5 postępowania: - poprawienia w niewłaściwy sposób, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego; - odrzucenia oferty odwołującego w Części 5 postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; - zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - polegające na błędnym poprawieniu ceny oferty w załączniku nr 1 do SWZ złożonym przez odwołującego, 2. art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - polegające na błędnym poprawieniu ceny oferty w załączniku nr 1 do SWZ złożonym przez odwołującego, co spowodowało powstanie rozbieżności co do ceny wskazanej w interaktywnym formularzu ofertowym oraz w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, 3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - polegające na odrzuceniu oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, 5. art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, ze zm.) w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - polegające na nieuprawnionym poprawieniu treści oferty, która stała się niezgodna z oświadczeniem woli złożonym w interaktywnym formularzu ofertowym. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - unieważnienia czynności poprawienia ceny w treści oferty odwołującego, - powtórzenie czynności badania oferty odwołującego i wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego na podstawie ceny podanej w interaktywnym formularzu ofertowym. Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący podniósł m.in. (cyt.): „W załączniku nr 1 do SWZ w ofercie cenowej co do części 5 zamówienia pojawiła się oczywista omyłka pisarska polegająca na pominięciu w cenie pisanej liczbowo cyfry”0”, co spowodowało niezgodność z zapisem słownym „trzysta czterdzieści pięć tysięcy złotych 00/100” a liczbowym „345 00,00złotych” W interaktywnym formularzu ofertowym cena co do wykonania Części 5 zamówienia została zapisana prawidłowo zarówno słownie jak i cyfrowo. Pismem z dnia 24.01.2023r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej oraz osobnym pismem również z dnia 24.01.2023r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 26.01 2023r. oraz z dnia 27.01.2023r. Wykonawca wyjaśnił, że jego intencją było wskazanie ceny 345 000,00 zł nie zaś 34500,00 zł, zaś poprawienie kwoty zgodnie z zapisem znajdującym się w Specyfikacji Warunków Zamówienia w rozdziale XVII ust. 4, że w „przypadku rozbieżności pomiędzy ceną podaną cyfrowo a słownie, jako wartość właściwa zostanie przyjęta cena podana cyfrowo” Dodatkowo w rozdziale XIV pkt 15 wskazano, że „oferta cenowa zgodna z załączonym drukiem „formularza oferty” — załącznik do SWZ, która zawiera cenę wyliczoną w sposób opisany w rozdziale XVII SWZ — formularz wiążący” W rozdziale Il punkt 6 znajduje się zapis „UWAGA: Złożenie systemowego, interaktywnego formularza ofertowego nie Zwalnia Wykonawcy, ze złożenia oferty na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do SWZ”, co sugeruje, że dokumentem wiążącym jest formularz interaktywny oferty, nie załącznik nr 1 do SWZ. W dniu 07.02.2023r. pojawiła się informacja o wyborze ofert niniejszego przetargu. Co do Części 5 zamówienia został wyłoniony wykonawca F.U.H.P. „TRAKT-KOP” M. C., Kostomłoty Pierwsze, 26- 085 Miedziana Góra, oferta KANRYD J. R. co do części 5 zamówienia została odrzucona. W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że „na wiążącym formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ „formularz oferty” dla części nr 5 cyfrowo kwotę 34500,00 zł a słownie podał wartość „trzysta czterdzieści pięć tysięcy złotych 00/100. Zamawiający wykonując postanowienia rozdziału XVII ust. 4 SWZ tj. „W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną podaną cyfrowo a słownie, jako wartość właściwa zostanie przyjęta cena podana cyfrowo” dokonał poprawienia omyłki i przyjął, iż za wykonanie przedmiotu zamówienia dla Części 5 Wykonawca oferuje ryczałtową cenę w kwocie łącznej brutto: 34 500,00 zł.” Dalej w uzasadnieniu zamawiający wskazał, że niedopuszczalne jest porównywanie obu dokumentów (interaktywnego formularza ofertowego i formularza oferty stanowiącego załącznik do SWZ) w celu wybrania jednej z dwóch rożnych cen, gdzie zapisy SWZ wprost wskazują zasady postępowania w takiej sytuacji i tym samym uniemożliwiają złożenia dwóch ofert co jest niedopuszczalne w art. 218 ustawy Pzp, zaś jako podstawę odrzucenia oferty wskazał art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (rażąco niska cena). Z powyższą argumentacją nie sposób się zgodzić, gdyż skoro formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SWZ był wiążący, to stoi to w sprzeczności z zapisem specyfikacji rozdział XIV pkt 15 „UWAGA: Złożenie systemowego, interaktywnego formularza ofertowego nie zwalnia Wykonawcy, ze złożenia oferty na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ” Z uwagi na wskazane zapisy, cena jaka została wskazana w „interaktywnym formularzu oferty” jest tą, jaką wykonawca wskazał za wykonanie części 5 zamówienia i jest to cena wiążąca. (…) Zdaniem wykonawcy, pomimo zapisu w SWZ, że przypadku rozbieżności pomiędzy ceną podaną cyfrowo, a słownie, jako wartość właściwa zostanie przyjęta cena podana cyfrowo, powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co do treści złożonej oferty, z uwagi na fakt, że kwota zapisana w sposób właściwy pojawiła się ponownie w danych informacyjnych formularza ofertowego, a zasady rozsądnego rozumowania i doświadczenia życiowego wskazują, że musiała zajść pomyłka w zapisie kwoty wskazanej w ofercie w zapisie liczbowym. W Prawie zamówień publicznym nie ma przepisu regulującego wyższość któregokolwiek zapisu słownego czy cyfrowego ceny wskazanej w ofercie, co nie powoduje, że taką omyłkę nie można poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp., po wcześniejszym wezwaniu wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, o ile zamawiający nie jest w stanie wywieść z pozostałej treści oferty, który zapis jest prawidłowy, a skierowane wyjaśnienia nie naruszają zasady równego traktowania wykonawców. (…) Poprawienie omyłki w sposób, w jaki zrobił to Zamawiający, pomimo, że w ofercie poprawnie zapisana kwota pojawiła się trzykrotnie (raz w zapisie liczbowym w interaktywnym formularzu ofertowym oraz dwa razy słownie w interaktywnym formularzu ofertowym oraz w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ) doprowadziło do zniekształcenia oświadczenia woli złożonego przez Wykonawcę co do ceny za wykonanie Części 5 zamówienia co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.) w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP. (…) Zamawiający nie wziął pod uwagę m.in. zasad logicznego rozumowania w odniesieniu do analizy oferty odwołującego (wpisania prawidłowej ceny w interaktywnym formularzu cenowym zarówno słownie jak i liczbowo), zasad doświadczenia życiowego odnośnie wprowadzania danych do formularza oraz co do możliwości wykonania Części 5 oferty za kwotę 34500,00 zł, która nie dość, że jest rażąco niska, to odbiega znacząco do ceny w jakiej jest możliwe realne wykonanie zadania. Gdyby zamawiający wziął pod uwagę przywołane wyżej okoliczności - musiałby poprawić omyłkę wpisując w miejsce błędnie wskazanej kwoty cyfrowo „34500,00 zł kwotę 345000,00 zł. Błędne poprawienie ceny oferty w załączniku nr 1 do SWZ złożonym przez wykonawcę „KANRYD” J. R. Spółka Jawna z siedzibą w Masłowie Pierwszym spowodowało powstanie rozbieżności co do ceny w interaktywnym formularzu ofertowym a ceną wskazaną w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, stąd można wnioskować, że Zamawiający poprawiając oczywistą omyłkę pisarską na kwotę 34500,00 zł pogłębił błąd wykonawcy, nie usuwając go de facto, co poskutkowało naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp polegającym na odrzuceniu oferty „KANRYD” J. R. Spółka Jawna z siedzibą w Masłowie Pierwszym z uwagi na rażąco niską cenę.” II. Stanowisko w sprawie zamawiający przestawił na rozprawie. Zamawiający wniósł o odrzucenia zarzutów odwołania odnoszących się do czynności polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie odwołującego oraz o oddalenie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Uzasadniając stanowisko w sprawie zamawiający podniósł m.in.: Uzasadniając wniosek o odrzucenie części zarzutów odwołania zamawiający powołał się na przepis art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Wskazał, że odwołujący w dniu 24 stycznia 2023 r. powziął informację o poprawieniu przez zamawiającego omyłki w jego ofercie, a zatem od tego dnia należy liczyć pięciodniowy termin na podniesienie zarzutów w tym zakresie. Z przepisu art. 223 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej jest czynnością jednostronną zamawiającego. Zauważył, że formularz interaktywny ma jedynie walor techniczny. Stwierdził, że zgodnie z postanowieniami SWZ złożenie formularza interaktywnego nie zwalnia wykonawcy ze złożenia formularza ofertowego, a wiążący charakter ma oferta złożona na formularzu ofertowym. III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że wniosek zamawiającego o odrzucenie części zarzutów odwołania nie podlega uwzględnieniu. Mając na uwadze ścisły związek zarzutów, których dotyczy ten wniosek, z pozostałymi zarzutami odwołania, stanowisko Izby zostanie wyjątkowo przedstawione w dalszej części uzasadnienia. Przytoczne w odwołaniu okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie były pomiędzy stronami sporne. W związku z tym Izba nie będzie ich ponownie przytaczać w tym miejscu uzasadnienia. Należy jedynie wskazać na omyłkę w zakresie daty jednego z pism odwołującego, na które powołano się w odwołaniu – pismo to było z dnia 30, a nie 27 stycznia 2023 r. Spór pomiędzy stronami dotyczył przede wszystkim sposobu poprawienia przez zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego. Stwierdzenie przez zamawiającego zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty odwołującego (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) stanowi konsekwencję wcześniejszej czynności zamawiającego polegającej na poprawieniu omyłki. Odnosząc się do pierwszej z ww. czynności zamawiającego należy stwierdzić, że zamawiający słusznie uznał, że zachodzi konieczność poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, jednakże czynność ta została wykonana przez niego w sposób nieprawidłowy. Wykonawcy obowiązani byli złożyć zarówno formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SWZ, jak i interaktywny formularz ofertowy. Oferowana cena została przez odwołującego podana w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ w następujący sposób: 345 00,00złotych (słownie: trzysta czterdzieści pięć tysięcy złotych 00/100) oraz w interaktywnym formularzu ofertowym w następujący sposób: 345.000,00 PLN Wartość słownie: trzysta czterdzieści pięć tysięcy 00/100 złotych. Wobec takiej treści formularzy ofertowych jest oczywiste, że doszło do omyłki pisarskiej w zakresie zapisu cyfrowego ceny w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ – powinno być: 345 000,00 zł. Wynika to z następujących okoliczności: 1) zapis słowny ceny podanej w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ oraz zapisy cyfrowy i słowny w interaktywnym formularzu ofertowym są tożsame; 2) gdyby intencją odwołującego było zaoferowanie ceny trzydzieści cztery tysiące pięćset złotych to w przypadku zapisu cyfrowego spacja zostałaby umieszczona przed cyfrą 5, a nie po cyfrze 5; 3) zrealizowanie zamówienia za kwotę 34 500, 00 zł jest nierealne. W związku z tym zamawiający powinien był poprawić oczywistą omyłkę pisarską w ofercie odwołującego poprzez poprawienie zapisu cyfrowego zaoferowanej ceny na „345 000,00 zł”. To, czy mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską nie może zależeć od narzuconych w SWZ reguł zamawiającego, w szczególności gdy ich zastosowanie – jak miało to miejsce w niniejszej sprawie – prowadzi do wniosków sprzecznych z logiką i doświadczeniem życiowym. Skoro nie doszło do prawidłowego poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego, to za nieprawidłowe należy również uznać wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień ceny, a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Wracając do wniosku zamawiającego o odrzucenia zarzutów odwołania odnoszących się do czynności polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie odwołującego, nie można odmówić racji zamawiającemu, że co do zasady termin na podniesienie tych zarzutów winien być liczony od poinformowania przez zamawiającego o poprawieniu omyłki (nie dotyczy to omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Mając jednak na uwadze ścisły związek ww. zarzutów z pozostałymi zarzutami odwołania wniosek zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie. Konsekwencją odrzucenia zarzutów dotyczących poprawienia omyłki byłoby oddalenie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę z uwagi na nieprzedstawienie wyjaśnień ceny w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Jednakże, odwołujący nie był zobowiązany do udzielenia wyjaśnień ceny, która nie była przez niego zaoferowana, o czym informował zamawiającego. W związku z tym, wzruszeniu powinna podlegać nie tylko czynność odrzucenia oferty odwołującego jaklo zawierającej rażąco niską ceną, ale również czynność poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego – stanowiąca bezpośrednią przyczynę wystosowania przez zamawiającego do odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 858/22 KIO 863/22 WYROK z dnia 25 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 marca 2022 r. przez wykonawców: A. STERIMED sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - sygn. akt KIO 858/22 [„Odwołujący”] B. PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 863/22 [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Dostawa i montaż sprzętu medycznego oraz wyposażenia Bloku Operacyjnego i oddziałów szpitalnych w ramach projektu pn.: „Podniesienie jakości i kompleksowości leczenia poprzez konsolidację usług zdrowotnych w zakresie lecznictwa zachowawczego i zabiegowego w Szpitalu Miejskim św. Jana Pawła II w Elblągu” (nr postępowania ZP/33/2021) prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: A. SMS sp. z o.o. z siedzibą w Górze Kalwarii - sygn. akt KIO 858/22 B. GETINGE Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 863/22 orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 858/22 w zakresie zarzutu dotyczącego terminu zakreślonego przez Zamawiającego 25 lutego 2022 r. na 1 marca 2022 r. na uczynienie przez Odwołującego zadość wezwaniu Zamawiającego z 24 lutego 2022 r. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 858/22. 3. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 858/22 obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4102 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dwa złote zero groszy) - stanowiącą uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. 4. Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 863/22 i nakazuje Zamawiającemu w Pakiecie nr 19 unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego. 5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 863/22 obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy ) - stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. {KIO 858/22, KIO 863/22} Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa i montaż sprzętu medycznego oraz wyposażenia Bloku Operacyjnego i oddziałów szpitalnych w ramach projektu pn.: „Podniesienie jakości i kompleksowości leczenia poprzez konsolidację usług zdrowotnych w zakresie lecznictwa zachowawczego i zabiegowego w Szpitalu Miejskim św. Jana Pawła II w Elblągu” (nr postępowania ZP/33/2021) Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_248 pod poz. 655759. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 16 marca 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: w pakiecie nr 19 - GETINGE Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Getinge” lub „Przystępujący”}, w pakiecie nr 20 - SMS sp. z o.o. z siedzibą w Górze Kalwarii {dalej: „SMS” lub „Przystępujący”}, a także odrzuceniu ofert złożonych przez: w pakiecie nr 19 - PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Promed”], w pakiecie nr 20 - STERIMED sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim {dalej: „Sterimed”}. {KIO 858/22} 28 marca 2022 r. Sterimed {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia postępowania w pakiecie nr 20. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez bezpodstawne odrzucenie oferty Sterimedu jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 2. Art. 239 ust. 2 - przez wybranie oferty, która nie była najkorzystniejsza. 3. Art. 106 pkt 1 - przez wymaganie od wykonawcy dokumentów, które nie były wskazane w postępowaniu, ani w ogłoszeniu, ani w dokumentach zamówienia. 4. Art. 106 pkt 3 - przez ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania polegające na nieuznaniu równoważnych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania wymagań zamawiającego. 5. Art. 16 pkt 1 - przez nierówne traktowane wykonawców polegające na zaniechaniu wezwania pozostałych wykonawców do złożenia tożsamych dokumentów, do których złożenia wezwany został Sterimed. 6. Art.17 ust. 1 pkt 2 - przez nieuwzględnienie wniosku Sterimedu o wydłużenie terminu na dosłanie dokumentów i dowodów, które stanowią dokumentację zagranicznego podmiotu niedostępną w tak krótkim czasie, o czas niezbędny do ich otrzymania, co w efekcie było powodem odrzucenia najtańszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Sterimedu. 2. Unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty. 3. Powtórnego badania ofert. 4. Ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana przez powołanie się na następujące okoliczności. Termin dostawy określony został w dokumentach zamówienia na 60 dni od złożenia zamówienia przez Zamawiającego, przy czym nie później niż do 31.12.2022 r. Ponieważ według dostępnych informacji budynek, w którym urządzenia mają zostać zainstalowane, jest dopiero budowany i będzie ukończony w 3. lub 4. kwartale 2022 r., Zamawiający faktycznie złoży takie zamówienie nie wcześniej niż około września 2022 r. Sterimed wraz z ofertą złożył dowody wymagane przez Zamawiającego. 8 i 16 lutego 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust 4 pzp zwrócił się wyjaśnienia odnośnie tych dowodów. 10 i 18 lutego 2022 r. Sterimed - zakładając, że Zamawiający przy tak dużej liczbie pakietów i tak wielu otrzymanych katalogach nie jest w stanie się zorientować, które parametry są potwierdzone, a które nie - przedstawił dokładnie te same katalogi co dotychczas, jednak dodatkowo z zaznaczeniem w ich treści kolorem i numerem w tabeli technicznej, jakiego konkretnie pkt opisu przedmiotu zamówienia dotyczy dana treść. 24 lutego 2022 r. Zamawiający, wskazując jako podstawę prawną art. 107 ust. 2 pzp, wezwał Sterimed do złożenia dodatkowych, niewymaganych wcześniej w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ, dokumentów do 28 lutego 2022 r. (2 dni robocze). 25 lutego 2022 r. Sterimed zwrócił się o wydłużenie powyższego terminu do 3 marca 2022 (tj. do 5 dni roboczych), na co Zamawiający nie wyraził zgody, a jedynie ze względów proceduralnych przedłużył go do 1 marca 2022 r. (łącznie 3 dni robocze). W tak zakreślonym terminie Sterimed złożył oświadczenie autoryzowanego wyłącznego dystrybutora na terenie kraju o tym, że oferowane urządzenie, które jest produkowane na indywidualne zamówienie, będzie posiadało: 1) komorę z blachy o grubości 4 mm (co zostało potwierdzone w katalogu), 2) szklany wskaźnik poziomu wody w wytwornicy pary widoczny przez panel czołowy (co zostało to potwierdzone w katalogu oraz załączonym cenniku) i rysunek komory oferowanego sterylizatora. Dodatkowo Sterimed wyjaśnił, że realny termin dostawy około 16 tygodni. 16 marca 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Sterimedu, stwierdzając niespełnienie przez sterylizator CISA P-6412H 2PE Medium parametrów: 1) grubości komory sterylizatora, 2) wskaźnika poziomu wody na panelu czołowym sterylizatora. Załączone do odwołania dowody potwierdzają spełnianie zakwestionowanych przez Zamawiającego parametrów: 1) rysunek konstrukcyjny komory z zaznaczeniem jej grubości wynoszącej 4mm, 2) zdjęcie wodowskazu oraz oświadczenia producenta, że oferowany model może posiadać wodowskaz i będzie on widoczny na panelu czołowym, 3) dokumentacja dozorowa zawierająca informację o wodowskazie. Dokumentacja dozorowa, której domagał się Zamawiający, nie musi posiadać informacji o wodowskazie jako elemencie zupełnie nieistotnym dla budowy zbiornika ciśnieniowego. Dla tego rodzaju urządzeń aktualne terminy produkcji dla każdego z oferentów, również SMS, minimum od 12 do 16 tygodni. Oferenci mają jednak świadomość, że po podpisaniu umowy, czyli w okresie marzec -kwiecień, złożą zamówienie, dzięki czemu sprzęt będzie gotowy dużo wcześniej przed planowanym harmonogramem robót budowlanych. W przypadku Sterimedu termin ten może być skrócony do 8 tygodni, jeśli producent wykorzystałby podzespoły, które już posiada. Dokumentacja techniczna akceptowana przez niezależne jednostki kotrolujące urządzenia ciśnieniowe stanowi własność producenta i nie jest nigdzie udostępniania. W sytuacji, gdy Zamawiający otrzymał certyfikat niezależnej jednostki notyfikowanej dla danego producenta urządzeń ciśnieniowych oraz deklarację producenta na zgodność z normami m.in. PED dla konkretnego wyprodukowanego modelu, jest to w zupełności wystarczające do odebrania urządzenia i dopuszczenia do pracy przez inspektora Urzędu Dozoru Technicznego. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a dodatkowo wywiódł, co następuje. Po pierwsze, że nie sposób wyobrazić sobie, aby światowy producent nie mógł wykonać komory z blachy o różnej grubości, zgodnie z potrzebą Zamawiającego. Po drugie, że w złożonych wyjaśnieniach w żadnym razie nie miał zamiaru zmienić swojej oferty co do terminu wykonania dostawy. Po trzecie, że jeżeli Zamawiający chciał uzyskać dokumenty pozostające w wyłącznej dyspozycji producenta urządzenia, powinien to zastrzec w ogłoszeniu lub SWZ, czego nie uczynił. W konsekwencji nie może ich wymagać na etapie badania oferty (wzywania do wyjaśnień). Po czwarte, że Zamawiający podał nieprawidłową podstawę prawną, gdyż powinien wskazać na art. 107 ust. 4 pzp. Po piąte, że naruszeniem art. 106 pkt 3 pzp jest nieuznanie przez Zamawiającego za wystarczające dowodów złożonych mu przez Odwołującego 1 marca 2022 r., gdyż Zamawiający, niebędący specjalistą w zakresie produkcji urządzeń ciśnieniowych, nie może jednostronnie decydować, które dokumenty powinny być w posiadaniu wykonawcy. W zupełności wystarczające powinny zostać przyjęte certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę złożone wraz z ofertą. Po szóste, że niewłaściwe jest wzywania do przedstawienia dokumentów producenta tylko jednego oferenta, nie mając wiedzy, czy pozostali oferenci posiadają takie dokumenty, i niezażądanie ich od wybranego oferenta. Po siódme, że biorąc pod uwagę 3-miesięczny okres, który upłynął od wszczęcia tego postępowania do wyboru najkorzystniejszej oferty, wydłużenie procedury o jeden tydzień, aby dać szansę na dosłanie dodatkowych dokumentów, zawnioskowanych przez Zamawiającego, wydaje się nie mieć żadnego znaczenia i dla [jak to określono w odwołaniu] „czystej sprawiedliwości społecznej” Zamawiający powinien przychylić się do wniosku o wydłużenie terminu. {KIO 863/22} 28 marca 2022 r. Promed {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia postępowania w pakiecie nr 19. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Promedu, która jest zgodna z warunkami zamówienia. 2. Art. 16 pkt 1 - przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na nieuprawnionym odrzuceniu oferty Promedu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Unieważnienie odrzucenia oferty Promedu. 3. Powtórzenia badania i oceny ofert. W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana przez powołanie się na następujące okoliczności. {okoliczności faktyczne} Wymaganie zawarte w pkt 2. załącznika 1.19.1.do SWZ: Lampa z zawieszeniem sufitowym, w którym wysięgniki czasz instalowane są współosiowo w centralnym otworze montażowym, z dodatkowymi przygotowanymi miejscami do montażu w przyszłości wysięgników pod monitory medyczne w dwóch sąsiednich otworach satelitarnych tj. zlokalizowanych po przeciwległych stronach otworu centralnego. Rozwiązanie gwarantujące możliwość montażu i ewentualnego demontażu (w przyszłości) dodatkowych wysięgników bez konieczności zdejmowania jakichkolwiek innych wysięgników. Całość zawieszenia sufitowego zamontowana na jednej, wspólnej płycie stropowej. W ramach wyjaśnień treści SWZ z 12.01.2022 r. na pytanie nr 23, które brzmiało: Czy Zamawiający dopuści rozwiązanie gdzie wysięgniki czasz oraz ramiona pod monitory instalowane są współosiowo w centralnym otworze montażowym? - Zamawiający odpowiedział: Zgodnie z SWZ i udzielonymi wyjaśnieniami. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia powołał się na przywołane powyżej brzmienie parametru opisu lampy oraz udzielonych wyjaśnień, z czego wywiódł, że nie dopuścił rozwiązania, w którym wysięgniki czasz oraz ramiona pod monitory instalowane są współosiowo w centralnym otworze montażowym. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że rozwiązanie zaoferowane przez Promed posiada lampę z zawieszeniem sufitowym, w którym wysięgniki czasz instalowane są współosiowo w centralnym otworze montażowym, z obejmą, nakładką na tubę montażową umieszczoną w otworze centralnym, z dodatkowymi otworami zlokalizowanymi poniżej otworu centralnego, a nie w dwóch sąsiednich otworach satelitarnych po przeciwległych stronach otworu centralnego. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty Promed, kierował się sugestiami konkurencyjnego wykonawcy. W treści notatki z 2 lutego 2022 r. stwierdził on że: Promed zaoferował lampę z zawieszenie sufitowym, w którym wysięgniki czasz instalowane są współosiowo w centralnym otworze montażowym, z obejmą, nakładką na tubę montażową umieszczoną w otworze centralnym z dodatkowymi otworami zlokalizowanymi poniżej otworu centralnego a nie w dwóch sąsiednich otworach satelitarnych po przeciwległych stronach otworu centralnego. Dodatkowo Getinge w tym piśmie stwierdziło, że opisane wymagane przez Zamawiającego zawieszenie do lamp operacyjnych produkowane jest przez takich producentów lamp operacyjnych jak Maquet, Steri czy Luvis. Rozwiązanie zaoferowane przez Promed posiada: 1) lampę z zawieszeniem sufitowym, 2) wysięgniki czasz instalowane współosiowo w centralnym otworze montażowym, 3) istnieje dodatkowe miejsca do montażu w przyszłości wysięgników pod monitor medyczny w dwóch sąsiednich otworach satelitarnych tj. zlokalizowanych po przeciwległych stronach otworu centralnego, 4) rozwiązanie gwarantuje możliwość montażu i ewentualnego demontażu (w przyszłości) dodatkowych wysięgników bez konieczności zdejmowania jakichkolwiek innych wysięgników, 5) całość zawieszenia sufitowego zamontowana jest na jednej, wspólnej płycie stropowej. {okoliczności prawne} Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie rozbieżności interpretacyjne treści SWZ, w tym także wyjaśnień do SWZ należy rozpatrywać z korzyścią na rzecz wykonawcy. Jak wskazała Izba w uchwale z 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO/KD 38/17: Także Izba wskazuje, co nie zostało podniesione przez Kontrolującego, a co należy tu przytoczyć - wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) „Należy wskazać, że obowiązuje swoista święta zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii <> znaczącej w języku polskim <>”. W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w SWZ zapisane, bądź nie wynikają z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłoby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodnie nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp), ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp (aktualnie art. 16 Pzp) tj. przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji [tak Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 30 października 2019 r. sygn. akt KIO 2084/19]. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a dodatkowo wywiódł, co następuje Po pierwsze, że z wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego nie sposób wywieźć zakazu zastosowania rozwiązania, w którym wysięgniki czasz oraz ramiona pod monitory instalowane są współosiowo w centralnym otworze montażowym, gdyż Zamawiający odpowiadając na pytanie, które nie było wnioskiem o zmianę SWZ, jedynie wskazał, że podtrzymuje postanowienia SWZ, nie wypowiadając się co do kwestii, czy dopuszcza takie rozwiązanie, czy też nie. Po drugie, że zaoferowane przez Promed urządzenie spełnia zacytowany powyżej wymóg, który nie uległ zmianie w wyniku udzielonych wyjaśnień. Po trzecie, że argumentacja uzasadnienia odrzucenia, która stanowi powielenie treści notatki Getinge, pozostaje bez związku z treścią tego wymagania. Po czwarte, że spełnienie tego parametru może odbywać się na różne sposoby, a rozwiązanie Promedu nie musi być identyczne jak te, które jest stosowane w urządzeniach oferowanych przez Getinge. O ile faktem jest, że otwory montażowe w zaoferowanej lampie znajdują się poniżej otworu centralnego, o tyle nigdzie nie było wymogu, aby owe otwory znajdowały się na tym samym poziomie. Opis wskazuje na zawieszenie sufitowe do lampy z 1otworem centralnym i 2 miejscami montażowymi na wysięgniki zlokalizowanymi po przeciwległych stronach otworu centralnego, co jest spełnione w oferowanym rozwiązaniu. Po piąte, że skoro lampy ww. producentów [w odwołaniu zwizualizowane] w ocenie Getinge spełniają wymagania SWZ, nie sposób przyjąć, że niezgodna z nimi jest lampa zaoferowana przez Promed. {KIO 858/22} W odpowiedzi na odwołanie z 28 marca 2022 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. Zamawiający podał, że Sterimed nie dołączył do oferty wymaganych przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zaoferowanego sterylizatora parowego tj.: 1) Materiałów informacyjnych - katalogów, folderów, prospektów producenta lub instrukcji obsługi itp. w języku polskim dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia umożliwiających ich dokładne zidentyfikowanie wraz z parametrami technicznymi potwierdzającymi zgodność z parametrami wyspecyfikowanymi przez Zamawiającego przedstawionymi przez Wykonawcę. 2) Wpisów/zgłoszeń do Rejestru wyrobów Medycznych i Preparatów Biobójczych. Z kolei złożone po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 pzp ad 1) materiały nie potwierdziły spełnienia przez zaoferowany produkt wymaganych parametrów dotyczących konstrukcji komory - grubości ścian komory nie większej niż 4 mm oraz posiadania wodowskazu umieszczonego na panelu czołowym od strony załadowczej, wskazującego poziom wody w wytwornicy pary kontrolowany niezależnie od przewodności wody zasilającej. Wobec powyższego Zamawiający zgodnie z art. 107 ust. 4 pzp wezwał Sterimed ad 1) do złożenia wyjaśnień odnośnie uzupełnionych przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zaoferowanego sterylizatora parowego P-6412H E 2P Medium, w tym dostarczenia dokumentów potwierdzających wymagane paramenty: 1) rysunku konstrukcyjnego komory potwierdzającego grubość ścian komory nie większą niż 4 mm, 2) dokumentacji dozorowej zawierającej informacje, że wodowskaz umieszczony jest na panelu czołowym od strony załadowczej sterylizatora. W odpowiedzi Sterimed złożył rysunek techniczny, który nie jest przypisany żadnemu określonemu typowi urządzenia, który w ocenie Zamawiającego nie stanowi potwierdzenia że zawarte w nim informacje dotyczą oferowanego urządzenia. Jednocześnie Sterimed nie dostarczył dokumentacji dozorowej zawierającej informacje, że wodowskaz umieszczony jest na panelu czołowym od strony załadowczej sterylizatora ani innych materiałów potwierdzających że oferowany sterylizator spełnia ten wymagany parametr techniczny. Ze względu na konieczność uzyskania stosownych certyfikatów oraz dopuszczenia do użytkowania producent sterylizatorów nie może sobie pozwolić na indywidualny dobór materiałów, z których urządzenie jest wykonane. W przeciwnym razie musiałby posiadać nieograniczoną liczbę linii produkcyjnych. Oferując konkretne urządzenia wykonawca powinien posiadać co najmniej projekt, dokumentację techniczną, dozorową oraz inne niezbędne dokumenty pozwalające na zidentyfikowanie parametrów technicznych. Ponadto w piśmie z 1 marca 2022 r. Sterimed oświadczył, że czas produkcji sprzętu wynosi około 16 tygodni, a procedura produkcji urządzenia zostaje rozpoczęta w momencie złożenia zamówienia u producenta. Potwierdził tym samym, że termin dostawy sprzętu wymagany przez Zamawiającego, tj. 60 dni od dnia złożenia zamówienia, nie zostanie dotrzymany. Należało zatem stwierdzić, że oferta złożona przez Sterimed jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 106 pkt 1 pzp, ponieważ Zamawiający podczas weryfikacji dokumentów otrzymanych od Sterimedu stwierdził, że nie potwierdzają one spełniania parametrów opisu przedmiotu zamówienia w powyżej wskazanym zakresie, był uprawniony na mocy art. 106 pkt 1 pzp do zażądania innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 pzp przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, spełniają określone przez niego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Dodatkowo pod tabelą opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 20 Zamawiający umieścił następujące postanowienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia wiarygodności podanych przez Wykonawcę parametrów technicznych we wszystkich dostępnych źródłach, w tym u producenta. W przypadku wątpliwości Zamawiający wymagać będzie prezentacji sprzętu i jego parametrów technicznych. Zdaniem Zamawiającego nie naruszył art. 106 ust. 1 pzp, gdyż zażądane dokumenty miały potwierdzać spełnianie wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego nie ograniczył uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieuznanie równoważnych środków dowodowych, gdyż złożone przez Sterimed dokumenty nie nadawały się do zaakceptowania z powyżej już wskazanych powodów. Zamawiający poinformował, że ponieważ pozostałe oferty spełniały jego wymagania tzn. nie miał wątpliwości co do oferowanego przedmiotu zamówienia, nie miał uzasadnionego interesu do wzywania do złożenia dodatkowych dokumentów. Ustawa pzp wprost wskazuje, że tam, gdzie zamawiający określa terminy termin, nie może być on krótszy niż 2 dni robocze, co zostało w tym przypadku dochowane. Zamawiający brał przy tym pod uwagę fakt, że wykonawca przystępując do postępowania przetargowego, w którym oferuje sprzęt, powinien być w posiadaniu dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w dokumentacji postępowania. Dokumenty dostarczone jako dowody do odwołania nie rozwiewają wątpliwości Zamawiającego, gdyż przesłana deklaracja zawiera podpis „Lucca”, brak możliwości prawidłowej weryfikacji pisma, dokument nie zawiera żadnego odręcznego podpisu. Rysunki zawierają odręczne dopisaną liczbę mm. Rysunek konstrukcyjny komory z zaznaczeniem jej grubości - 4mm, również posiada odręcznie dopisaną grubość. W opinii Zamawiającego taki dowód nie może zostać przyjęty jako potwierdzający spełnianie wymagań, gdyż nie ma żadnego źródła potwierdzającego taką informację. Zdjęcie wodowskazu nie potwierdza wprost spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego, gdyż wodowskaz umieszczony jest w połowie wytwornicy pary wewnątrz sterylizatora, a nie w panelu czołowym, jak było to wymagane w dokumentacji. Wykonawca przystępując do postępowania przetargowego nie może domniemywać, jaki będzie końcowy termin wykonania zadania. Zamawiający już w dniu podpisania umowy może zlecić wykonawcy dostarczenie przedmiotu zamówienia, a na etapie postępowania Sterimed oświadczył, że termin ten będzie dłuższy niż wymagany przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. {KIO 863/22} W odpowiedzi na odwołanie z 28 marca 2022 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. Zamawiający podtrzymał, że zaoferowane przez Promed rozwiązanie jest niezgodne z opisem z pkt 2., gdyż w zawieszeniu sufitowym wysięgniki czasz oraz ramiona pod monitory instalowane są współosiowo, a nie wyłącznie wysięgniki czasz miały być instalowane współosiowo w centralnym otworze montażowym. Na zdjęciu zawieszenia do lampy dokładnie widać, że w otworze centralnym zamontowana jest rura, na której zamontowana jest dodatkowa obręcz czy też nakładka z wysięgnikami. Zawieszenie to posiada, co widać na zdjęciu, tylko jeden otwór, który jest bazą zarówno do montażu wysięgników na lampy, jak i wysięgników na monitory. Natomiast po przeciwległych stronach otworu centralnego nie ma żadnych otworów, które zgodnie z opisem SWZ gwarantowałyby możliwość montażu i ewentualnego demontażu w przyszłości dodatkowych wysięgników bez konieczności zdejmowania jakichkolwiek innych wysięgników. Według Zamawiającego przy takiej konstrukcji, w której wszystkie wysięgniki zamontowane są tak naprawdę na jednej rurze montażowej, przy poruszeniu dowolnego ramienia (czy to lampy, czy monitora) pozostałe ramiona nie będą stabilne. W konsekwencji może prowadzić to do zmiany położenia pozostałych czasz lub monitorów w trakcie wykonywania zabiegu. Poza tym zdaniem Zamawiającego oferowane rozwiązanie nie pozwala na powieszenie dodatkowych wysięgników na monitory bez demontażu innych elementów lampy, z uwagi na konieczność doprowadzenia przez wspólną rurę montażową przewodu do obejmy mocującej i dalej do ramion. Tylko dwa niezależne od otworu centralnego i wzajemnie od siebie otwory na wysięgniki gwarantują możliwość instalacji w przyszłości dodatkowych wysięgników bez demontażu jakichkolwiek innych wysięgników czy też demontażu elementów lampy. {KIO 858/22, KIO 863/22} W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby którekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia w całości odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której wszyscy strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację. Z kolei Przystępujący poparli Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołań, w tym Przystępujący SMS złożył pismo procesowe, w którym szczegółowo odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania Sterimedu. W szczególności w odniesieniu o praktyki Sterimedu, polegającej na odręcznym dopisywaniu parametrów urządzenia, podkreślił, że grubość ścianki (blachy), z której wytworzona jest komora sterylizacyjna jako zbiornik ciśnieniowy, jest określana na podstawie precyzyjnych obliczeń wytrzymałościowych, uwzględniających między innymi takie czynniki jak ciśnienie robocze, temperaturę pracy, objętość zbiornika (komory), zastosowane wzmocnienia, sposób ich wykonania, użyte do jej budowy materiały, technologię wytwarzania i inne. Stąd na podstawie opracowanej dokumentacji i obliczeń wytwórca, po akceptacji przez jednostkę notyfikowaną, otrzymuje prawo do produkowania danego urządzenia w sposób zatwierdzony przez tę jednostkę. Zatwierdzona dokumentacja nabiera rangi dokumentacji koncesyjnej i jakiekolwiek zmiany w tej dokumentacji bez zgody jednostki notyfikowanej są niedopuszczalne. Odręcznie naniesione na dokumentację opisy (tym bardziej przez nikogo nieautoryzowane) są nieakceptowalne. Jedynym uwierzytelniającym dowodem zastosowanego rozwiązania konstrukcyjnego (np. grubości ścianki komory sterylizacyjnej) jest fragment rysunku lub obliczeń wytrzymałościowych, których źródłem jest dokumentacja koncesyjna. Jeśli więc na dostarczonym dokumencie nie widnieje dowód koncesjonowania, dokument taki powinien zostać poświadczony przez upoważnioną osobę reprezentującą producenta. Reasumując, dopisywanie jakichkolwiek danych technicznych urządzenia przez Odwołującego jest niedopuszczalne i nie do zaakceptowania przez Zamawiającego jako wiarygodne źródło danych dotyczących właściwości oferowanego urządzenia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie każdy z nic może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które dotyczą odrzucenia złożonych przez nich ofert. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: {KIO 858/22} W § 2 ust. 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ) termin wykonania zamówienia został następująco sprecyzowany: Przedmiot zamówienia będzie dostarczany Zamawiającemu sukcesywnie w terminie do 31.12.2022r., przy czym Wykonawca ma 60 dni dla pakietów od nr-u 6 do nr-u 26 (30 dni dla pakietów od nr-u 1 do nr-u 5) od momentu wysłania przez Zamawiającego zgłoszenia na dostarczenie wskazanego sprzętu. Okres dostawy może ulec zmianie w przypadku zmiany terminów realizacji robót budowlanych, co Wykonawca niniejszym akceptuje i co nie będzie stanowić podstawy do roszczeń Wykonawcy. Rozdział XIII SWZ pn. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych zawiera w szczególności postanowienia w następującym brzmieniu: 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą: 1) Materiały informacyjne - katalogi, foldery, prospekty producenta lub instrukcje obsługi itp. w języku polskim dotyczące oferowanego przedmiotu zamówienia umożliwiające ich dokładne zidentyfikowanie wraz z parametrami technicznymi potwierdzającymi zgodność z parametrami wyspecyfikowanymi przez Zamawiającego przedstawionymi przez Wykonawcę. 2) Aktualne dokumenty dopuszczające oferowany wyrób do używania i obrotu na ternie RP (Deklaracja Zgodności zgodnie z Ustawą o Wyrobach Medycznych - Dz.U.2020.186 t.j. z dnia 2020.02.06. lub certyfikat CE) oraz wpisy/zgłoszenia do Rejestru wyrobów Medycznych i Preparatów Biobójczych lub oświadczenie, że dokumenty takie nie są wymagane. Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formie opisu przynależność ww. dokumentów do określonego numeru pakietu i pozycji. (...) 2. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane wyroby spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. 3. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. (...) 5. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Pismem z 8 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał Sterimed w trybie art. 223 ust. 1 pzp do uzupełnienia m.in. przedmiotowego środka dowodowego, zażądanego w rozdziale XIII ust. 1 pkt 1) specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}, dla zaoferowanego w ramach pakietu nr 20 sterylizatora parowego P-6412H E 2P Medium, gdyż złożony wraz z ofertą materiał informacyjny pn. „Sterylizatory CISA P=640H - opis” {dalej również: „opis techniczny”} nie umożliwiał dokładne zidentyfikowanie zgodności jego parametrów technicznych z opisem przedmiotu zamówienia. Zarówno z pkt 1 rozdziału XIII SWZ, jak i ostatniej uwagi zamieszczonej pod tabelą opisu wymaganych parametrów sterylizatora parowego w załączniku nr 1.20.7 do SWZ [Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia wiarygodności podanych przez Wykonawcę parametrów technicznych we wszystkich dostępnych źródłach, w tym u producenta. W przypadku wątpliwości Zamawiający wymagać będzie prezentacji sprzętu i jego parametrów technicznych.] wynika, że przedmiotem zamówienia w pakiecie nr 20 są znajdujące się w obrocie gotowe urządzenia, które spełniają parametry opisu przedmiotu zamówienia, a nie urządzenia, które będą dopiero w tym celu dostosowywane. Do pisma z 10 lutego 2022 r. Sterimed załączył taki sam opis techniczny, tym razem z zaznaczonymi fragmentami i naniesionymi pismem odręcznym odesłaniami do poszczególnych pkt opisu przedmiotu zamówienia, oraz odrębne oświadczenie, że zaoferowany sterylizator parowy o oznaczeniu jw. spełnia wszystkie parametry tego opisu. Pismem z 24 lutego 2022 r. Zamawiający, wskazując że działa na podstawie art. 107 ust. 4 pzp, wezwał Sterimed do złożenia wyjaśnień odnośnie tak uzupełnionego przedmiotowego środka dowodowego, stwierdzając że opis techniczny nie umożliwia zidentyfikowanie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie dwóch parametrów: 1) Lekka i energooszczędna konstrukcja komory - grubość ścian komory nie większa niż 4 mm (pkt 3 załącznika nr 1.20.7 do SWZ), 2) Poziom wody w wytwornicy pary kontrolowany niezależnie od przewodności wody zasilającej poprzez wodowskaz umieszczony na panelu czołowym od strony załadowczej (pkt 25 załącznika Nr 1.20.7 do SWZ). Zamawiający sprecyzował, że w ramach wyjaśnień oczekuje dostarczenia następujących dokumentów potwierdzających spełnienie tych parametrów: 1) rysunku konstrukcyjnego komory potwierdzającego grubość ścian komory nie większa niż 4 mm, 2) dokumentacji dozorowej zawierającej informacje, że wodowskaz umieszczony jest na panelu czołowym od strony załadowczej sterylizatora. Zamawiający pouczył, że niezłożenie w zakreślonym na 28 lutego 2022 r. wyjaśnień wraz z tymi dokumentami spowoduje zbadanie przez niego oferty wyłącznie na podstawie posiadanych dotychczas danych, dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie. 25 lutego 2022 r. Sterimed zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie zakreślonego terminu o 3 dni robocze, motywując to koniecznością pozyskania zażądanych dokumentów bezpośrednio od zagranicznego producenta oferowanego urządzenia, co znacząco wydłuża czas ich pozyskania. 25 lutego 2022 r. Zamawiający częściowo przychylił się do tego wniosku, wydłużając termin do 1 marca 2022 r. W piśmie z 1 marca 2022 r. Sterimed ponownie oświadczył, że zaoferowany sterylizator parowy spełnia wszystkie parametry opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego poinformował, że: - po pierwsze - czas produkcji zaoferowanego urządzenia wyniesie około 16 tygodni, gdyż będzie ono wyprodukowane na indywidulane zamówienie, które zostanie złożone gdy będzie pewne, że to ze Sterimedem zostanie zawarta umowa w zakresie pakietu nr 20; - po drugie - z uwagi na powyższe aktualnie nie istnieje rysunek techniczny dokumentujący parametry objęte wezwaniem Zamawiającego. Do pisma załączono kolejne oświadczenie Sterimedu, że zaoferowany sterylizator parowy o oznaczeniu jw. spełnia wszystkie parametry tego opisu oraz: ad 1) rysunek opisany odręcznie jako „Rysunek komory CISA P-6412H 2P E Medium” z ręcznie naniesionym zwymiarowaniem ściany komory jako wynoszącym 4 mm, ad 2) tabela z informacjami w języku angielskim pn. „Serie P-640H Price List 2021”, w której zakreślono pozycję opisaną: „Sight glass water gauge stgeam generator SSSO301”. Oczywiste jest, że powyższe oświadczenia własne Sterimedu nie stanowią równoważnych przedmiotowych środki dowodowych, które miały pochodzić od producenta oferowanego urządzenia. Na etapie składania wyjaśnień niczego takiego nie twierdził również Sterimed. 7 marca 2022 r. upłynął bezskutecznie 10-dniowy zawity termin, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy pzp, na odwołanie się przez Sterimed od czynności Zamawiającego, co do zarówno zakresu merytorycznego wezwania, jak i z kreślonego terminu na złożenie w ramach wyjaśnień zażądanych dokumentów. Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że w zakreślonym przez Zamawiającego terminie Sterimed nie uczynił zadość wezwaniu odnośnie złożenia określonych w nim dokumentów, co sam potwierdził w treści złożonych wyjaśnień. Niezależnie od powyższego ze złożonych przez Sterimed wyjaśnień jednoznacznie wynika, że pod zadeklarowanym w ofercie oznaczeniem P-6412H E 2P Medium kryje się sterylizator parowy, który producent CISA wyprodukuje na specjalne zamówienie Sterimedu, a jego dostawa nastąpi nie szybciej niż około 16 tygodni od zawarcia umowy z Zamawiającym. Sterimed na własne ryzyko - nie zwracając się z wnioskiem o wyjaśnienie tej kwestii przed upływem terminu składania ofert - założył, że Zamawiający nie będzie wymagał dostawy sterylizatora do 60 dni od złożenia zamówienia. Z przedstawionego na rozprawie wydruku (datowanego na 18 kwietnia 2022 r.) ze strony internetowej dotyczącej budowy i przebudowy obiektów szpitala w Ryubniku nie wynika, że obiektywnie rzecz biorąc nie jest możliwe, aby Zamawiający mógł oczekiwać dostawy dwóch sterylizatorów objętych pakietem nr 20 wcześniej niż 8 tygodni od zawarcia z wykonawcą umowy w zakresie tego pakietu. Zamawiający trafnie zidentyfikował w uzasadnieniu odrzucenia oferty Sterimedu powody faktyczne, dla których jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, zarówno co do niepotwierdzenia wiarygodnymi środkami dowodowymi dwóch parametrów technicznych opisu sterylizatora, jaki i terminu jego dostawy. W tych okolicznościach bez znaczenia dla sprawy - jako nieprzedstawione Zamawiającemu w toku badania oferty Sterimedu - są załączone do odwołania kolejne oświadczenia czy dokumenty. Co najwyżej potwierdzają one, że urządzenie zaoferowane Zamawiającemu dopiero miałoby powstać, dzięki modyfikacji dotychczas produkowanego modelu, specjalnie na potrzeby tego zamówienia, o czym świadczą w szczególności: 1) nieznanego pochodzenia kolejny rysunek techniczny, na którym ręcznie dopisano, że ściana komory ma 4 mm, 2) niepodpisane oświadczenie mające pochodzić od producenta CISA Production S.r.l. Unipersonale z siedzibą w Lukce {w skrócie: „CISA”} z 19 lipca 2021 r. [Niezależnie od standardu produkcyjnego, CISA deklaruje, że dla modelu P-6412 H 2P można przewidzieć modyfikację polegającą na tym, że autoklaw może mieć szklaną rurkę wskaźnika poziomu wody na przednim panelu, poprzez modyfikację przedniego panelu dostępu serwisowego]. Niezależnie od powyższego Przystępujący dowiódł, że Odwołujący na potrzeby tego przetargu we własnym zakresie zmienił treść opisu technicznego, który złożył uprzednio w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdzie czwarte tiret na str. 17. brzmi: Konstrukcja komory energooszczędna o bardzo dużej wytrzymałości mechanicznej. Ściany komory o grubości 8 mm [w wersji składanej Zamawiającemu: Ściany komory o grubości 4 mm]. Przedstawione na rozprawie, jako pochodzące od powyżej wskazanego producenta, oświadczenie z 19 lipca 2021 r., wskazujące Sterimed jako autoryzowanego dystrybutora w zakresie sprzedaży i serwisu, nie potwierdza uprawnienia do dokonywania lub nawet deklarowania zmian konstrukcyjnych dla sprzedawanych urządzeń Skoro niesporne jest, że urządzenie w wersji zaoferowanej Zamawiającemu miałoby dopiero zostać specjalnie dostosowane do parametrów opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób uznać, że złożona Zamawiającemu deklaracja zgodności CE z 5 października 2020 r. producenta CISA dla modelu P-640H sterylizatora parowego czy złożony na rozprawie dla tego producenta certyfikat systemu jakości z 13 czerwca 2021 r., w którym wymieniono m.in. oznaczenia P640, P640 v 2, P640 v3, potwierdzają cokolwiek w odniesieniu do tak istotnie zmodyfikowanego urządzenia, w którym grubość ścian urządzenia ciśnieniowego została dwukrotnie zmniejszona w stosunku do dotychczas produkowanych modeli, do których odnoszą się te dokumenty. {KIO 863/22} Niesporne było brzmienie opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 19. w odniesieniu do parametru lampy operacyjnej z dwoma czaszami i możliwością montażu kamery z pkt 2. załącznika nr 1.19.1.do SWZ: Lampa z zawieszeniem sufitowym, w którym wysięgniki czasz instalowane są współosiowo w centralnym otworze montażowym, z dodatkowymi przygotowanymi miejscami do montażu w przyszłości wysięgników pod monitory medyczne w dwóch sąsiednich otworach satelitarnych tj. zlokalizowanych po przeciwległych stronach otworu centralnego. Rozwiązanie gwarantujące możliwość montażu i ewentualnego demontażu (w przyszłości) dodatkowych wysięgników bez konieczności zdejmowania jakichkolwiek innych wysięgników. Całość zawieszenia sufitowego zamontowana na jednej, wspólnej płycie stropowej. Podstawa faktyczna odrzucenia oferty Promedu - który zaoferował HyLED X9/X9 producenta Nanjing Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd. z siedzibą w Nankinie w Chinach - została następująco sprecyzowana: Rozwiązanie zaoferowane (strona 12 oferty), posiada lampę z zawieszeniem sufitowym, w którym wysięgniki czasz instalowane są współosiowo w centralnym otworze montażowym, z obejmą, nakładką na tubę montażową umieszczoną w otworze centralnym z dodatkowymi otworami zlokalizowanymi poniżej otworu centralnego a nie w dwóch sąsiednich otworach satelitarnych po przeciwległych stronach otworu centralnego, a więc takie rozwiązanie, na które zamawiający nie wyraził zgody. Taki opis rozwiązania oferowanego przez Promed nie koresponduje z treścią przywołanego powyżej opisu przedmiotu zamówienia, tzn. nie wskazuje na niezgodność pomiędzy tym, co zostało faktycznie zaoferowane, a tym, co zostało zastrzeżone jako wymagane. Z przywołanego opisu ani wprost, ani pośrednio nie wynika bowiem, że za otwory montażowe (na czele z centralnym) uważa się otwory zlokalizowane w płycie stropowej. Wręcz przeciwnie, mowa jest o ich zlokalizowaniu w zawieszeniu sufitowym, czyli elemencie lampy montowanym do stropu. Przy czym w pozostałym zakresie budowa owego zawiesia sufitowego nie została określona, co oznacza, że nie było to istotne dla Zamawiającego na etapie tworzenia opisu przedmiotu zamówienia. Tymczasem - jak to adekwatnie wypunktowano w odwołaniu - rozwiązanie oferowane przez Promed obejmuje lampę z zawieszeniem sufitowym, w którym wysięgniki czasz instalowane współosiowo w centralnym otworze montażowym, dodatkowo - dzięki dwóm sąsiednim otworom satelitarnym (tj. zlokalizowanym po przeciwległych stronach otworu centralnego) - zapewnia ono możliwość montażu w przyszłości wysięgników pod monitory medyczne, przy czym nic nie wskazuje również na to, aby montaż i demontaż każdego z tych dodatkowych wysięgników wymagał zdejmowania jakichkolwiek innych wysięgników, a całość tego zawieszenia sufitowego zamontowana jest na jednej, wspólnej płycie stropowej. Podkreślić jednak należy, że ponieważ w enigmatycznej treści uzasadnienia odrzucenia nie została zakwestionowana w odniesieniu do HyLED X9/X9 możliwość montażu i demontażu poszczególnych ramion niezależnie od siebie, wobec zwerbalizowania tej kwestii przez Zamawiającego dopiero na rozprawie, nie jest ona przedmiotem rozpoznania w tej sprawie. Nie sposób jednak nie zauważyć, że Zamawiający, który bezkrytycznie powielił w ramach uzasadnienia odrzucenia treść pisma otrzymanego od Przystępującego Getinge, nie badał sposobu prowadzenia przewodów w oferowanym przez Promed produkcie, więc może jedynie spekulować, czy występuje tam jakiekolwiek utrudnienie przy montażu lub demontażu kolejnych ramion. Odwołujący, który złożył pismo procesowe (datowane na 19 kwietnia 2022 r.) zawierające zdjęcia porównawcze zawiesi sufitowych oferowanych przez Promed i Getinge [zdjęcia opatrzone nr 1, 2, 3, 3A, 4, 5] udowodnił, że w obu tych rozwiązaniach wysięgniki czasz instalowane są współosiowo w centralnym otworze montażowym, z dodatkowymi przygotowanymi miejscami do montażu w przyszłości wysięgników pod monitory medyczne w dwóch sąsiednich otworach satelitarnych tj. zlokalizowanych po przeciwległych stronach otworu centralnego. Widoczna różnica sprowadza się do wielkości osłony przylegającej do płyty stropowej, która w jednym przypadku obejmuje całość zawieszenia, a w drugim nie. Jednocześnie Przystępujący adekwatnie zwizualizował [zdjęcie opatrzone nr 6], jakiego rodzaju rozwiązanie występujące na rynku nie odpowiada powyższemu opisowi. {KIO 858/22} Izba stwierdziła, że w powyżej ustalonych okolicznościach zarzuty odwołania podlegają odrzuceniu jako wniesione po terminie lub oddaleniu jako niezasadne. {KIO 863/22} W powyżej ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne. {KIO 858/22} Zgodnie z art. 528 pkt 3 pzp Izba odrzuca odwołanie wniesione po upływu terminu określonego w ustawie. Tym bardziej za dopuszczalne i konieczne należy uznać zawarcie w orzeczeniu kończącym sprawę w tej instancji postanowienia o odrzuceniu odwołania w części, czyli w odniesieniu do zarzutów, które zostały podniesione po upływie terminu na wniesienie odwołania. W tej sprawie Odwołujący nie mógł już skutecznie zakwestionować terminu zakreślonego mu przez Zamawiającego w wezwaniu, od którego się nie odwołał do upływu zawitego terminu na zaskarżenie tej czynności. {KIO 858/22, KIO 863/22} Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”}, który stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie - zarówno obecnie obowiązującego, jak i poprzednio - przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Zakresem dyspozycji normy art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp prawnej objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 pzp [odpowiednik art. 25 ust. 2 pkt 2 popz] i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Niezależenie od tego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. {KIO 858/22} Skoro Odwołujący nie był w stanie potwierdzić wiarygodnymi środkami dowodowymi deklarowaną w ofercie zgodność oferowanego produktu z wszystkimi parametrami opisu przedmiotu zamówienia, a dodatkowo w ramach wyjaśnień zadeklarował termin wykonania zamówienia niezgodny z wymaganym, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę jako definitywnie niezgodną z warunkami tego zamówienia. W konsekwencji za bezzasadne należało uznać zarzuty naruszenia wszystkich przepisów wskazanych na wstępie odwołania. {KIO 863/22} Skoro nie ma niezgodności z warunkami tego zamówienia stwierdzonej przez Zamawiającego, konieczne stało się uchylenie jego wadliwej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a w konsekwencji uchylenie również wadliwej decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. {KIO 858/22, KIO 863/22} Mając powyższe na uwadze, w sprawie sygn. akt KIO 858/22 Izba stwierdziła, że: - jeden z zarzutów podlega odrzuceniu, stąd orzeczono, jak w pkt 1. sentencji, - pozostałe zarzuty odwołania nie potwierdziły się, stąd orzeczono, jak w pkt 2. sentencji, - ponieważ Odwołujący w całości przegrał sprawę, stosownie do tego wyniku powinien w całości ponieść koszty, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu poniesione przez Zamawiającego, stąd na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a oraz b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) orzeczono, jak w pkt 3. sentencji. Z kolei w sprawie sygn. akt KIO 863/22 Izba stwierdziła, że: - naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 4. sentencji, - ponieważ Zamawiający w całości przegrał sprawę, stosownie do takiego wyniku powinien w całości ponieść koszty, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego, stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 5. sentencji. 22 …