Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2353/18 WYROK z dnia 27 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2018 r. przez GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia,Al. Jerozolimskie 155, poz. 115, 02-326 Warszawa, przy udziale Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Polna 11, 00-633 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia,Al. Jerozolimskie 155, poz. 115, 02-326 Warszawa, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawatytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia,Al. Jerozolimskie 155, poz. 115, 02-326 Warszawa na rzecz GE Medical Systems Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawakwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą wysokość wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..…… Sygn. akt: KIO 2353/18 Uzasadnie nie Zamawiający - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, działajacy w imieniu i na rzecz: Medimet sp. z o.o. we Wrocławiu, Górnośląskiego Centrum Medycznego im. Prof Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa, instalacja i uruchomienie fabrycznie nowej aparatury medycznej: respiratory. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 października 2018r. pod poz. 2018/S 193-435824. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j Dz. U. 2018 r. poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej „Pzp”. W dniu 14 listopada 2018r. Odwołujący - GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Medtronic Poland sp. z o.o. bez uwzględnienia wszystkich podstaw faktycznych skutkujących odrzuceniem oferty Medtronic tj. błędu w obliczeniu ceny polegającym na nieprawidłowo zastosowanej stawce Vat, czyli w efekcie zaniechaniu odrzucenia oferty Medtronic także z innych przyczyn, niż wskazane w uzasadnieniu odrzucenia tej oferty z dnia 7 listopada 2018r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Medtronic z dodatkowych przyczyn tj. błędu w obliczeniu ceny polegającego na nieprawidłowo zastosowanej stawce Vat, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 92 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez błędne zastosowanie polegające na niepodaniu w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Medtronic wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia oferty Medtronic, a w szczególności błędu w obliczeniu ceny polegającym na nieprawidłowo zastosowanej stawce Vat. Wskazując na interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący podniósł, że Medtronic złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty i w przypadku uwzględnienia odwołania Medtronic, oferta Odwołującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza, może zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji. Celem zaskarżenia czynności odrzucenia oferty Medtronic jest to, aby w wyniku wniesionego odwołania, ocena oferty Medtronic jako podlegającej odrzuceniu nie uległa zmianie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia uzasadnienia faktycznego decyzji i odrzucenia oferty Medtronic także z uwagi na błąd w obliczeniu ceny polegający na nieprawidłowo zastosowanej stawce Vat. Podniósł, że Zamawiający, badając ofertę Medtronic pominął istotną okoliczność tj. fakt, że oferta Medtronic zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na błędnie zastosowanej stawce Vat 8% w wierszach 2-4 formularza cenowego. Sama konstrukcja formularza cenowego, w której wyodrębniono oddzielne pozycje dla kosztu samego respiratora oraz dla pozostałych elementów zamówienia, pozwala, zdaniem Odwołującego, na stwierdzenie, że w wierszu 2-4 formularza cenowego Medtronic podał nieprawidłową obniżoną stawkę Vat 8% dla pozycji, które nie dotyczą samego sprzętu medycznego, lecz jedynie usług pobocznych. W poz. 105 Załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług zostały wymienione „wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Odwołujący podniósł, że definicja wyrobu medycznego nie obejmuje usług pobocznych, w szczególności szkoleń. Na poparcie powołał w odwołaniu orzecznictwo TSUE, NSA oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła, co następuje: W dniu 7 listopada 2018r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i poinformował o odrzuceniu oferty Medtronic na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że w ofercie Medtronic błędnie została wypełniona tabela cenowa, z której wynika, że cena jednostkowa brutto za 1 respirator obejmuje również inne koszty. W trzech pozycjach tabeli cenowej wykonawca mimo tego, że zamawiający jasno określił, że oczekuje w tym miejscu podania wyłącznie ceny za pozostałe elementy przedmiotu zamówienia dla poszczególnych podmiotów leczniczych takich jak dostawa, montaż, instalacja, uruchomienie, połączenie i wykonanie szkoleń itd. wykonawca podał w tym miejscu cenę ww. części składowych wraz z ceną za same respiratory. W dniu 9 listopada 2018 r. wykonawca Medtronic wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty. Pismem z dnia 22listopada 2018 r. Zamawiający poinformował, że unieważnia odrzucenie oferty Medtronic, wybór oferty najkorzystniejszej i w związku z tym unieważnia wynik postępowania dokonany w dniu 7 listopada 2018 r. Z kolei, w dniu 26 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 387§1kc, z uwagi na fakt, że postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, gdyż postanowienia SIW Z związane z terminami wykonania zamówienia, podmiotami podpisującymi umowę, informacje o programie finansowania oraz fakt przekroczenia terminów realizacji zamówienia – powodują, że nie byłoby możliwe wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał także, jako podstawę unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp - w związku z faktem, że wskutek upływu terminów- brak jest możliwości realizacji umów w zakresie finansowania przedmiotowego wydatku, co powoduje, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania należy oceniać na moment wniesienia odwołania i w tym przypadku sprowadza się on do dążenia do wyeliminowania oferty konkurencyjnej w oparciu o wszystkie podstawy faktyczne i prawne, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając czynność odrzucenia oferty Medtronic przywrócił tego wykonawcę do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oceny istnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp nie zmienia sam fakt unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, które nastąpiło już po wniesieniu odwołania i nie jest jeszcze czynnością prawomocną, bowiem może być zaskarżone w drodze odrębnego odwołania. Z tych względów, zdaniem Izby, popieranie przez Odwołującego zarzutu zaniechania uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich podstaw odrzucenia oferty Medtronic, mimo unieważnienia czynności odrzucenia oferty Medtronic i unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne jest w pełni zasadne. Spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp skutkuje koniecznością odniesienia się przez Izbę merytorycznie do zarzutu odwołania. Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Medtronic z dodatkowych przyczyn tj. błędu w obliczeniu ceny polegającego na nieprawidłowo zastosowanej stawce podatku Vat potwierdził się. W wierszach 2-4 formularza ofertowego Medtronic podał ceny całkowite za „dostawę, montaż, instalację, uruchomienie i połączenie oraz wykonanie szkoleń niezbędnych do właściwego używania przedmiotu umowy wraz z pozostałymi czynnościami opisanymi w SIWZ”, uwzględniające jednolitą stawkę 8% Vat. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżoną stawkę podatku Vat w wysokości 8% stosuje się do towarów i usług, wymienionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 załącznika wymienione zostały „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika”. Nie ulega wątpliwości, że choćby usługi szkoleń nie mogą być objęte preferencyjną stawką podatku Vat, gdyż nie są wyrobem medycznym i stanowią odrębne świadczenie. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił opinię prawno – podatkową PW Cz dnia 13 listopada 2017 r., która stanowi dowód w sprawie. Przystępujący nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i jako uczestnik postępowania odwoławczego nie zajął stanowiska w sprawie, nie przedstawił żadnych wyjaśnień i powodów przyjęcia jednolitej stawki podatku Vat w poz. 2-4 formularza ofertowego, która dotyczy dostaw, montażu, instalacji, uruchomienia, połączenia oraz szkoleń. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że z uwagi na unieważnienie czynności odrzucenia oferty Medtronic i unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 Pzp, odwołanie należy oddalić. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeśli naruszenie przepisów ustawy nie tylko ma, ale także może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Izby zaniechanie odrzucenia oferty Medtronic z pominięciem okoliczności faktycznych wskazanych przez Odwołującego może mieć hipotetyczny wpływ na wynik postępowania, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający w dniu 22 listopada unieważnił czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy, przywracając go do udziału w postępowaniu. Sam fakt unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne nie skutkuje koniecznością oddalenia odwołania, w szczególności w sytuacji, gdy unieważnienie postępowania nie jest jeszcze czynnością prawomocną a zarzut odwołania potwierdził się. Wydając wyrok, Izba na zasadzie art. 191 ust. 2 Pzp bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że okoliczność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego w dniu 26 listopada 2018 r. jako czynność niwecząca całe postępowanie o zamówienie publiczne, stanowi przeszkodę do nakazania zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i odrzucenia oferty Medtronic. Z uwagi na unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, Izba, uznając zarzut odwołania za zasadny mogła wydać jedynie orzeczenie uwzględniające odwołanie bez nakazywania Zamawiającemu dokonania dalszych czynności. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972). Przewodniczący:………………….…. …

…Sygn. akt: KIO 4760/24 WYROK Warszawa, dnia 13 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę W.Ł. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Bieszczadzki, orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr (2), zarzutu nr (3), zarzutu nr (5), zarzutu nr (6), zarzutu nr (7) w zakresie oferty podstawowej złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie oraz przez wykonawcę W.Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W.Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 4760/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Bieszczadzki – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rewitalizacja zabytkowych terenów po dawnej rafinerii ropy naftowej w Ustrzykach Dolnych”, numer referencyjny: IZP.272.11.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP00533927/01 z dnia 7 października 2024 r. W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca W.Ł. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: - nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp. j., ul. Składowa 9D, 38- 400 Krosno (dalej także jako: „PBU Krospol Stachura”); - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – mimo, że zawiera błędy w obliczaniu ceny; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – mimo, że jest niezgodna z przepisami ustawy; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; a w każdym przypadku - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp. j., ul. Składowa 9D, 38-400 Krosno; mimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującej - USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł., Szklary 10/17, 38-485 Jaśliska, NIP: 6 8 4 2 3 7 2 1 4 2 , REGON: 3 8 0 3 9 5 9 8 1 ; W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującej z postępowania pomimo tego, że jej oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT; (2) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – jako najkorzystniejszej, z jednoczesnym zaniechaniem odrzucenia tego wykonawcy z postępowania pomimo, iż jego wstępna oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. przyjęcia dla całego zamówienia jednolitej, stawki 23%, niezgodnej z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361 z późn. zm.); (3) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w zw. z art. 187 Pzp, art. 188 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty PBU Krospol Stachura pomimo tego, że w toku prowadzonych negocjacji dokonał on niezgodnej z ustawą, istotnej zmiany treści oferty, w tym kosztorysu ofertowego z dnia 24.10.2024 r. (ofertą z dnia 13.11.2024 r.), w zakresie wyłącznie obejmującej stawkę podatku VAT, z 23% na 8 %, doprowadzając tym samym do zakłócenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, bo prowadząc negocjacje w sposób naruszający ich istotę, dokonując zmiany treści oferty nie polegającej na zaproponowaniu korzystnej dla Zamawiającego, ulepszonej oferty, a polegającej na próbie usunięcia niezgodności i błędu w obliczeniu ceny oferty, i tym samym PBU Krospol Stachura składając ofertę podstawową, dodatkową i wyjaśnienia co do stawki VAT zmierzał do wprowadzenia Zamawiającego w błąd – co stanowi naruszenie 16 Pzp oraz dokonanie wyboru oferty PBU Krospol Stachura w sposób naruszający art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp; (4) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – jako najkorzystniejszej, z jednoczesnym zaniechaniem odrzucenia tego wykonawcy z postępowania pomimo, iż jego oferta dodatkowa wraz ze zmodyfikowanym kosztorysem (z dnia 13.11.2024 r.) zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT tj. przyjęcia dla zamówienia stawki 23% i 8% niezgodnej z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361 z późn. zm.), w sytuacji, gdy z uwagi na kompleksowy jego charakter powinna zostać przyjęta stawka 8%; (5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. 16 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w zw. z art. 187 Pzp, art. 188 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty PBU Krospol Stachura pomimo tego, że jego oferta podstawowa (24.10.2024 r.) jak i dodatkowa (13.11.2024 r.) są niezgodne z przedmiotem zamówienia. Zmiana oferty zaś nie mogła zostać uznana za dopuszczalną. Zmiana stawki VAT dla tego samego zakresu świadczenia nie jest możliwa do utrzymania przy zachowaniu jego tożsamego charakteru, z uwagi na błędy w tym zakresie pierwotne świadczenie mogło zostać objęte jednolitą stawką VAT przy założeniu jej kompleksowego charakteru. Zmiana stawki VAT i rozdzielenie jej przez Wykonawcę na inne zakresy powoduje konieczność zmiany charakteru świadczenia, a co z tym idzie niezgodność oferty z SWZ; (6) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty pomimo tego, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w tym poprzez niedopuszczalną manipulację cen; (7) art. 223 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiający wezwania do wyjaśnień ofert podstawowych w zakresie stawki VAT; (8) art. 16 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: I. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: - unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę (oferta podstawowa z 24.10.2024 r. zmienioną dodatkowa z dnia 13.11.2024 r.): PBU Krospol Stachura, jako ofertę zawierającej błąd w obliczeniu ceny; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę wnoszę o to aby Izba nakazała Zamawiającemu aby: - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę: PBU Krospol Stachura, jako jest niezgodna z przepisami ustawy; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę wnoszę o to aby Izba nakazała Zamawiającemu aby: - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę: PBU Krospol Stachura, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę wnoszę o to aby Izba nakazała Zamawiającemu aby: - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę: PBU Krospol Stachura, z uwagi na to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; a w każdym przypadku: - dokonania oceny ofert, oraz wyboru oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. I I . zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. Poz. 2437). W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę W.Ł. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach , Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 3 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 187 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Zgodnie z art. 188 ustawy PZP, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty może, w celu potwierdzenia zobowiązań finansowych lub innych warunków zawartych w ofercie, negocjować z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona, ostateczne warunki umowy, o ile nie skutkuje to zmianami istotnych elementów oferty lub zmianami potrzeb i wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w opisie potrzeb i wymagań ani nie prowadzi do zakłócenia konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzut nr (2), zarzut nr (3), zarzut nr (5), zarzut nr (6), zarzut nr (7) w zakresie oferty podstawowej złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie oraz Odwołującegonie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty, tj. zarzut nr (1), zarzut nr (3), (4), (5) i (6) w zakresie oferty dodatkowej i wyjaśnienia co do stawki VAT złożone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie, jak również zarzut nr (8) nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności zważa, że odwołanie w zakresie zarzutu nr (2), zarzutu nr (3), zarzutu nr (5), zarzutu nr (6), zarzutu nr (7) w zakresie oferty podstawowej złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie oraz Odwołującego miały charakter spóźniony i jako takie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż okoliczności związane ze stawką VAT w ofercie podstawowej (formularz ofertowy wraz z kosztorysem ofertowym z dnia 24 października 2024 r.) złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie oraz okoliczności związane z zaniechaniem wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. oraz Odwołującego do wyjaśnień ofert podstawowych w zakresie stawki podatku VAT (formularz ofertowy wraz z kosztorysem ofertowym Odwołującego z dnia 17 października 2024 r.), były znane Odwołującemu, począwszy od Informacji o zakończeniu negocjacji ofert oraz zaproszenia do składania ofert dodatkowych z dnia 8 listopada 2024 r. Tym samym, Odwołujący mógł złożyć odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci pisma z dnia 8 listopada 2024 r. skierowanego do Wykonawców, w którym to piśmie Zamawiający wskazał, iż: „zamawiający informuje o zakończeniu negocjacji, które były przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu - zgodnie z art. 275 pkt 2 p.z.p., oraz zaprasza Państwa do złożenia oferty dodatkowej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zaś w myśl art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący mógł złożyć stosowne odwołanie najpóźniej do dnia 13 listopada 2024 r., a czego nie uczynił w przedmiotowej sprawie. Z kolei przechodząc do pozostałych zarzutów Odwołującego, tj. zarzutu nr (1), zarzutu nr (3), (4), (5) i (6) w zakresie oferty dodatkowej z dnia 13 listopada 2024 r. złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. i wyjaśnienia co do stawki VAT z dnia 21 listopada 2024 r. złożone przez ww. wykonawcę, jak również zarzut nr (8), są zdaniem Izby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż w dniu 10 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze i odrzuceniu ofert, w tym oferty Odwołującego, przy czym Izba chciałaby podkreślić, iż ze względu na to, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP, wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. oraz odrzucenie oferty Odwołującego odnosiło się do złożonych przez ww. wykonawców ofert dodatkowych. Izba zważa, iż istota sporu zasadza się na pytaniu, czy w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, czy też nie, w kontekście zastosowanej przez Odwołującego, jak i wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie stawek podatku VAT. Izba zważa, iż wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. oraz Odwołujący złożyli Zamawiającemu ofertę dodatkową wraz z kosztorysem ofertowym odpowiednio z dnia 13 listopada 2024 r. i 14 listopada 2024 r. Następnie Zamawiający w dniu 19 listopada 2024 r. wezwał ww. wykonawców na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia „wyjaśnienia treści oferty dodatkowej złożonej w postępowaniu”, jednocześnie zobowiązując wykonawców, iż: „w treści wyjaśnień należy wskazać jakie stawki podatku VAT zastosował Wykonawca, dla każdej z poszczególnych pozycji kosztorysu pomocniczego, sporządzanego przez Wykonawcę” oraz „należy podać podstawę prawną zastosowanej stawki VAT wraz z uzasadnieniem dlaczego Wykonawca stosuje taką stawkę podatku”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 21 listopada 2024 r. wskazał, iż: „ 1. Zastosowałam stawkę Vat w wysokości 8% do całego zadania pn. „Rewitalizacja zabytkowych terenów po dawnej rafinerii ropy naftowej w Ustrzykach Dolnych”. 2. Pragnę zaznaczyć, że całość zamierzonych prac będzie wykonywana na obszarze 5,7 ha. Zatem stawką właściwą dla opodatkowania tego świadczenia jest – na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy, w zw.z art. 146aa ust.1 pkt 2 i ust. 1a oraz poz. 52 wskazano PKWiU 81.30 „Usługizwiązane z zagospodarowaniem terenów zieleni”. załącznika nr 3 do ustawy VAT – stawka podatku w wysokości 8% . Wynagrodzenie całkowite ryczałtowe obejmuje wykonanie wszystkich czynności co zostanie potwierdzone po ukończeniu zadania wystawieniem faktury obejmującej całość zadania. Nie występuje tutaj częściowe fakturowanie poszczególnych etapów. Całość zadania została przez nas potraktowana kompleksowo gdyż przeważająca jego część to są usługi związane z zagospodarowaniem terenu zieleni. Należy podkreślić, że co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Usługa złożona, składająca się z kombinacji różnych czynności, powinna być zaklasyfikowana jak usługa, która nadaje całości zasadniczy charakter”. Z kolei wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. w wyjaśnieniach z dnia 21 listopada 2024 r. wskazał poniższe: „1) Dział 1. Roboty przygotowawcze Wykonawca wyjaśnia, iż wymienione w tym dziale kosztorysu usługi mieszczą się w grupowaniu PKWiU 71.12 - » Usługi w zakresie inżynierii i związane z nimi doradztwo techniczne «. Zdaniem Wykonawcy zatem, stawką właściwą dla opodatkowania tej usługi jest zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2024.361 t.j. z dnia 2024.03.13 z późn. zm.) – podstawowa stawka podatku w wysokości 23%. 2) Dział 2. Zieleń i 3. Roboty ziemne Wymienione w działach kosztorysu usługi mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.30 - » Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni«. Zatem, stawką właściwą dla opodatkowania tej usługi jest - na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2024.361 t.j. z dnia 2024.03.13 z późn. zm.) oraz poz. 52 załącznika nr 3 do ww. ustawy – stawka podatku w wysokości 8%. 3) Dział 4. Sprzątanie/utylizacja Wykonawca wskazuje, iż wymienione w tym dziale kosztorysu usługi, mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.22.12.0 - » Usługi sprzątania specjalistycznego «. Mając więc na uwadze powyższe usługi, Wykonawca wyjaśnia, iż stawką właściwą dla opodatkowania tej usługi jest - na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2024.361 t.j. z dnia 2024.03.13 z późn. zm.) – podstawowa stawka podatku w wysokości 23%. W załączeniu do niniejszych wyjaśnień Wykonawca przedkłada kosztorys ofertowy ze wskazaniem zastosowanych stawek podatku VAT”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, przy czym co należy podkreślić ustawa PZP nie definiuje pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”. Oznacza to, iż Zamawiający ma zawsze obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, w tym błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, która to stawka niewątpliwie stanowi element cenotwórczy. Należy zaznaczyć, że Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu wyceniali zakres robót określony w kosztorysie ofertowym. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że świadczenie kompleksowe z poziomu podatkowego nie jest zdefiniowane w żadnym akcie prawnym, a jego wykładnia kształtowana jest w oparciu o orzecznictwo sądów, w tym orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. I tak ETS w wyrokuz dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise stwierdził, iż: „Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Oznacza to, że w przypadku stwierdzenia, że świadczenie objęte zamówieniem można uznać za świadczenie kompleksowe to w konsekwencji stawkę podatku VAT określa się na zasadach właściwych dla świadczenia głównego. Natomiast w przypadku, gdy świadczenia nie można uznać za kompleksowe to niezbędne jest stosowanie stawek podatku, określonych dla danych świadczeń (czynności) właściwych tym świadczeniom (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 94/23). Przechodząc do niniejszej sprawy, Izba zważa, iż przedmiotem zamówienia jest „Rewitalizacja zabytkowych terenów po dawnej rafinerii ropy naftowej w Ustrzykach Dolnych”, gdzie Zamawiający w rozdziale IV ust. 2 (krótki opis przedmiotu zamówienia) SWZ wskazał między innymi, iż: „2.1 Przedmiotem usług jest: 2.1.1. Roboty przygotowawcze a) Roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej 2.1.2. Zieleń a) Ścinanie piłą mechaniczną drzew wraz z utylizacją urobku b) Mechaniczne karczowanie pni wraz z utylizacją urobku c) Ręczne ścinanie i karczowanie gęstych krzaków i zakrzaczeń wraz z utylizacją urobku 2.1.3. Roboty ziemne a) Ręczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu), grubość warstwy do 15·cm, z przewozem taczkami humusu b) Mechaniczne plantowanie terenu spycharkami gąsienicowymi o mocy 74 kW c) Głębokie spulchnianie terenu d) Orka glebogryzarką przyczepną kat. gruntu III e) Profilowanie i zagęszczenie terenu f) Wysiew nawozów mineralnych granulowanych i pylastych mechaniczne g) Perforacyjny obsiew terenu h) Stabilizujące nawożenie traw z czterokrotnym koszeniem 2.1.4. Sprzątanie/ Utylizacja a) Posprzątanie budynku nr 1 wraz z utylizacją zawartości”. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale IV ust. 3 SWZ wskazał powody niedokonania podziału zamówienia na części: „W ocenie Zamawiającego nie ma możliwości podziału zamówienia na części – zamówienie ze względów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych tworzy nierozerwalną całość. Ponadto Zamawiający uważa, że w przypadku podziału zamówienia na części, potrzebna by była koordynacja działań wielu wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, mogłaby zagrozić właściwemu i terminowemu wykonaniu zadania”. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż stwierdzenie Zamawiającego, że „nie ma możliwości podziału zamówienia na części - zamówienie ze względów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych tworzy nierozerwalną całość” zdaniem Izby wcale nie oznacza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że „zamówienie ma charakter kompleksowy” i w związku z tym konieczne jest zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT 8%. Poza tym, jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „w żadnym z dokumentów zamówienia Zamawiający nie określał zamówienia jako usługa kompleksowa”. W ocenie Izby, roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej oraz usługi porządkowe wraz z utylizacją zawartości są czynnościami (usługami), które można wykonać niezależnie od usługi głównej, jaką jest w ocenie Izby usługa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej oraz usługi porządkowe wraz z utylizacją zawartości muszą być ściśle zintegrowane ze świadczeniem głównym. Trzeba bowiem zauważyć, że roboty przygotowawcze, w skład którego wchodzą roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej oraz sprzątanie/utylizacja stanowią odpowiednio PKWiU 71.12 – „Usługi w zakresie inżynierii i związane z nimi doradztwo techniczne” i PKWiU 81.22.12.0 – „Usługi sprzątania specjalistycznego”, co do których usług obowiązuje 23% stawka podatku VAT, zaś zieleń (2.1.2 SW Z) i roboty ziemne (2.1.3. SW Z) stanowią PKWiU 81.30 – „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”, co do których usług obowiązuje 8 % stawka podatku VAT (zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług). Tym samym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z usługą kompleksową. Nawet, gdyby uznać, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ( z czym Izba się nie zgadza), to w żadnym wypadku nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami podatku VAT, tak jak to zrobił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie w ramach oferty dodatkowej w wysokości dwóch stawek podatku VAT, tj. 8% i 23 %, co zresztą jest zgodne z ustawą o podatku od towarów i usług, ze względu na fakt, że roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej oraz usługi porządkowe wraz z utylizacją zawartości nie są objęte 8% stawką podatku VAT. W związku z powyższym, zdaniem Izby słusznie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego (w ramach złożonej oferty dodatkowej) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż powoływanie się przez Odwołującego na art. 187 ustawy PZP oraz art. 188 ustawy PZP jest niezasadne, ponieważ przepisy te odnoszą się do innego trybu zamówień publicznych, tj. dialogu konkurencyjnego niż przedmiotowe postępowanie, które jest prowadzone w trybie podstawowym z możliwością negocjacji. Nie można również tracić z pola widzenia, iż zgodnie z art. 296 ust. 2 ustawy PZP, Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Konkludując, Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż w realiach niniejszej sprawy wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie złożył ofertę dodatkową niezgodną z przepisami ustawy PZP, zawierająca błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie dwóch stawek podatku VAT, czy też, wbrew twierdzeniom Odwołującego, składając ofertę dodatkową dokonał istotnej zmiany treści oferty, jak również, aby oferta dodatkowa ww. wykonawcy była złożona niezgodnie z warunkami zamówienia, a złożone wyjaśnienia z dnia 21 listopada 2024 r. zmierzały do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby, nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby, w przedmiotowej sprawie ww. wykonawca nie działał z naruszeniem dobrych obyczajów poprzez, jak twierdzi Odwołujący „manipulowaniem ceną”, zwłaszcza że Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie odniósł się do stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji zawartych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że celem działania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie była eliminacja innych wykonawców w postępowaniu, w tym Odwołującego. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…sygn. akt: KIO 2708/24 WYROK Warszawa, dnia 27 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k., ul. Bodycha 73a; ​05-816 Michałowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu, ul. Lubańska 11-12; 59-900 Zgorzelec, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Termo-Klima MK sp. z o.o. sp. j., u​ l. Tartaczna 12; 40-749 Katowice, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k., ul. Bodycha 73a; ​05-816 Michałowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k., ul. Bodycha 73a; 05-816 Michałowice, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k., ul. Bodycha 73a; 05-816 Michałowice, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu, ul. Lubańska 11-12; 59-900 Zgorzelec, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Climamedic sp. z o.o., sp. k., ul. Bodycha 73a; 05-816 Michałowice na rzecz zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu, ul. Lubańska 11-12; 59-900 Zgorzelec kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu, ul. Lubańska 11-12; 59-900 Zgorzelec, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2708/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wielospecjalistyczny Szpital – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Nadbudowa budynku szpitala celem utworzenia nowego bloku operacyjnego ​ Wielospecjalistycznym Szpitalu SPZOZ w Zgorzelcu”. w 29 lipca 2024 roku, wykonawca Climamedic sp. z o.o., sp. k. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności odrzucenia oferty Climamedic sp. z o.o. sp. k., wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Termo Klima MK sp. z o.o. sp. j. (dalej „Termo Klima”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Termo-Klima. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty, 2.art. 226 ust.1. pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Termo Klima, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości ​ o wykonawcy jako przedsiębiorcy w zakresie posiadanych zdolności zawodowych pracowników, 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Termo Klima, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu, o których mowa w rozdz. 6.1.2.3.2 SW Z a wprowadzenie zamawiającego w błąd wyklucza możliwość zastosowania wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, w tym nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Termo Klima z postępowania oraz uwzględnienie w dalszej ocenie oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na to, ż​ e odrzucenie oferty odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Termo Klima powoduje niemożność udzielenia zamówienia odwołującemu, który złożył zgodną z​ SW Z ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszeń, jakich dopuścił się zamawiający odwołujący może więc ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. 1. Zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu, jednym z określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu było dysponowanie osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (pkt 6.1.2.3.2 SW Z). Zgodnie z pkt 8.1.4 SW Z, w celu wykazania spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu, na wezwanie zamawiającego, wykonawca będzie zobowiązany do złożenia Wykazu osób, zgodnie z pkt 6.1.2.3.2 SW Z oraz załącznikiem nr 6 do SW Z – Wykaz osób. Jednocześnie, jak wynika z rozdz. 16 SW Z, jednym z kryteriów oceny ofert było Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W ramach tego kryterium, zamawiający wskazał, że będzie oceniał doświadczenie zawodowe projektantów skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego oraz określił sposób przyznania punktacji. Ponadto, zamawiający przewidział do każdego z 5 wymagań można zaproponować p​ o 1 osobie, której doświadczenie zostanie ocenione – zgodne z kryteriami wskazanymi powyżej. Zamawiający nie dopuszcza do oceny więcej niż 1 osoby w konkretnym wymaganiu – nie dopuszczamy sumowania doświadczenia dwóch lub więcej osób. W zakresie punktu 3 zamawiający przyzna punkty wyłącznie, gdy doświadczenie będzie zdobyte zarówno ​ zakresie a jak i b. Np. Projektant wykona 2 projekty z punktu a oraz 3 projekty z punktu b. W takim przypadku w zamawiający przyzna 2 punkty. Poza ww. zasadami przyznawania punktacji w powyższym kryterium oceny ofert, zamawiający nie przewidział żadnych innych wymogów odnośnie do tegoż kryterium. W stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z Formularzu ofertowym zamawiający zawarł tabelę do wypełnienia przez wykonawców, dotyczącą kryterium – Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W tabeli tej wykonawcy wpisać mieli liczbę projektów wykonanych przez osoby na poszczególnych stanowiskach, za które to doświadczenie wykonawcy mieli otrzymać określoną liczbę punktów w ramach omawianego kryterium. W informacji o wyniku postępowania zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego, wskazał, iż „zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym ​ szczególności opisanymi w nich zasadami przyznawania punktów, wymagał wypełnienia całej tabeli w Formularzu w Ofertowym w części dotyczącej doświadczenia zawodowego osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Państwa Firma w wierszu nr 3 „osoba z​ uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych i kanalizacyjnych – do projektowania bez ograniczeń” pozostawiła niewypełniony cały wiersz (pola są puste)”. Zamawiający wskazał również, że „Komisja Przetargowa nie jest uprawniona do naliczenia punktów i przyznania Państwu „0” pkt. w części 3 tabeli opisanej w pkt. 16.2 4) SWZ (rubryka dot. osób z​ uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych). Państwa Firma, poprzez niewypełnienie tabeli w zakresie punktu 3, uniemożliwiła Komisji Przetargowej przyznanie punktów (również w zakresie przyznania „0” punktów), ponieważ Państwa oferta nie zawiera danych, umożliwiających Zamawiającemu ocenę i weryfikację oferty w zakresie spełnienia kryteriów oceny, uprawniających do naliczenia „0” punktów”. Zamawiający stwierdził ponadto, że „wymagania Zamawiającego w zakresie kryteriów oceny, jak i zasady oceny spełnienia tych wymagań są jednoznaczne (zostały opisane w pkt. 16.2. 4) SW Z) i wskazują, że naliczenie „0” punktów wymaga podania przez Wykonawcę konkretnych danych, wyspecyfikowanych ​ części 3 tabeli” oraz że „SW Z w punkcie 16.2 4), w części 3 tabeli jednoznacznie wskazywał zakres informacji, w żądanych od Wykonawcy w celu otrzymania „0” punktów w części kryterium oceny ofert. W żadnej części opisu SW Z nie znalazło się zastrzeżenie, że w razie niewypełnienia którejś części tabeli, Zamawiający przyzna (naliczy) „0” punktów, jak to miało miejsce w pozostałych kryteriach oceny ofert (pkt. 16.2 2) i 16.2 3) SWZ)”. Odnosząc się do powyższego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, należy ​ pierwszej kolejności wskazać na sztywną konstrukcję oraz etapowość postępowania w o​ udzielenie zamówienia publicznego, unormowanego przepisami ustawy Pzp i​ ukierunkowanego na wyłonienie wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę wykonania zamówienia. W tym celu, zamawiający w dokumentach zamówienia określa minimalne wymogi dotyczące zarówno realizacji zamówienia jak i związane z samym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności warunki udziału w postępowaniu, które określają minimalny próg uczestnictwa w postępowaniu. Poprzez określenie warunków udziału ​ postępowaniu, zamawiający dopuszcza do udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy poprzez dysponowanie w określonym potencjałem gwarantują realizację zamówienia na należytym poziomie. Jednocześnie, zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a zatem adekwatny i nie nazbyt wygórowany. Oznacza to, że zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, z jednej strony jest uprawniony do ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą ubiegać się o​ zamówienia, z drugiej jednak nie może w sposób nieuzasadniony ograniczać konkurencji, określając warunki udziału w sposób nieproporcjonalny. Natomiast narzędziem umożliwiającym zamawiającemu osiągnięcie wyższych niż minimalne parametrów dotyczących potencjału, który zaoferować mogą wykonawcy, są kryteria oceny ofert. Kryteria bowiem dają możliwość zaoferowania przez wykonawców, sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, na wyższym niż minimalnie wymagany przez zamawiającego poziomie. Oznacza to w praktyce, że zamawiający określa w warunku udziału w postępowaniu minimalne wymagane oczekiwania np. odnoszące się do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia, natomiast w kryterium oceny ofert przewiduje, że będzie dodatkowo premiował tych wykonawców, którzy zaoferują wyższy stopień spełniania tychże oczekiwań, np. większe doświadczenie osób dedykowanych do realizacji. W takiej jednak sytuacji, zamawiający może wymagać wyłącznie spełniania minimalnych parametrów. Nie może natomiast oczekiwać, że wykonawca zaoferuje realizację na wyższym niż minimalnym poziomie, w tym również, że zaoferuje skierowanie do realizacji pracowników o wyższym niż minimalnym doświadczeniu. Tym samym, to do decyzji wykonawcy należy na jakim poziomie ofertę złoży, czy minimalnym, czy też podwyższonym, zgodnie z kryteriami oceny ofert. Jeżeli wykonawca złoży ofertę na poziomie wyższym niż minimalny, to jego oferta będzie dodatkowo premiowana w danych kryteriach, tj. otrzyma dodatkowe punkty i znajdzie się na wyższym miejscu w rankingu ofert, jako „lepsza” niż minimalna. Jeżeli natomiast wykonawca, z​ jakichkolwiek przyczyn, zdecyduje się na złożenie oferty na minimalnym wymaganym poziomie, to wówczas oferta ta winna być zakwalifikowana jako zgodna z warunkami zamówienia, natomiast nie otrzyma dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert i tym samym będzie miała mniejsze szanse na wygraną w postępowaniu. Odnosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, należy zauważyć, ż​ e zamawiający ustanowił minimalny warunek udziału w postępowaniu dotyczący pracownika na stanowisku osoby z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i​ urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – do projektowania bez ograniczeń. Osoba ta musi mieć doświadczenie w wykonaniu: - min. 1 projektu budowy lub przebudowy bloku operacyjnego z co najmniej 2 salami operacyjnymi oraz - min. 1 projektu bloku operacyjnego, w którym zaprojektowano system dezynfekcji lub oczyszczania powietrza w oparciu o proces naturalnej konwersji katalitycznej. Natomiast w kryterium oceny ofert – Doświadczenie zawodowe projektantów wskazał, ż​ e będzie premiował te oferty, które zaoferują osoby na powyższym stanowisku, które wykonały: 2 projekty w zakresie a) i b) – 2 punkty 3 projekty w zakresie a) i b) – 4 punkty 4 projekty w zakresie a) i b) – 6 punktów Jednocześnie wskazał, że za sporządzenie minimalnej ilości projektów (a) – 1 projekt, b) – 1 projekt) przyzna 0 pkt. W przedmiotowym postępowaniu, odwołujący zdecydował się na zaoferowanie realizacji przedmiotowego zamówienia na minimalnym wymaganym w warunku udziału poziomie – ​ zakresie skierowania do realizacji osoby z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych w i​ kanalizacyjnych – do projektowania bez ograniczeń. Innymi słowy, odwołujący zdecydował, że nie zaoferuje lepszego w tym zakresie parametru (wyższego doświadczenia ww. osoby) i​ tym samym nie skorzysta z możliwości otrzymania dodatkowych punktów w tym kryterium. W związku z tym, w Formularzu ofertowym w punkcie dotyczącym „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” poz. 3 pozostawił niewypełnioną. Jednak, z całą stanowczością podkreślić należy, że nie oznacza to bynajmniej, że odwołujący w ogóle nie spełnia minimalnych wymogów w tym zakresie. Oznacza to tylko tyle, że nie oferuje osoby, która posiada dodatkowe, wyższe niż minimalne doświadczenie. Tabela zawarta w Formularzu ofertowym dotyczy bowiem oceny ofert pod kątem kryteriów oceny ofert, a nie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa się na podstawie złożonych na wezwanie zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, w szczególności wykazu osób. ​W związku z tym, stwierdzenie zamawiającego, że nie wypełnienie jednej z pozycji tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert implikuje konieczność odrzucenia oferty, jako niezgodnej ​z warunkami zamówienia, świadczy o niezrozumieniu przez zamawiającego celowości ustalania kryteriów oceny ofert oraz rozróżnienia etapu oceny ofert w kryteriach oceny ofert od etapu badania oferty najkorzystniejszej pod kątem spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. w W kontekście powyższego zauważyć należy, że stwierdzenie zamawiającego, iż „Państwa Firma, poprzez niewypełnienie tabeli w zakresie punktu 3, uniemożliwiła Komisji Przetargowej przyznanie punktów (również w zakresie przyznania „0” punktów), ponieważ Państwa oferta nie zawiera danych, umożliwiających Zamawiającemu ocenę i weryfikację oferty w zakresie spełnienia kryteriów oceny, uprawniających do naliczenia „0” punktów” pozbawione jest logiki. Skoro odwołujący nie wpisał do tabeli osoby z doświadczeniem z wyższym niż minimalne, to w sposób oczywisty oznacza to, że nie oferuje takiej osoby. Niemniej jednak, jak już wyżej wskazano, nie oznacza to, że nie oferuje osoby z minimalnym doświadczeniem, a tylko tyle, że nie korzysta z fakultatywnej możliwości otrzymania dodatkowych punktów w tym kryterium. Twierdzenia zamawiającego o konieczności wypełniania wszystkich pozycji w tabeli dotyczącej kryteriów oceny ofert i braku możliwości przyznania 0 punktów w tych pozycjach, które nie zostały wypełnione, świadczy o nadmiernym i nieuzasadnionym formalizmie zamawiającego, jak również o braku zrozumienia sensu ustalania kryteriów oceny ofert. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że zamawiający nie wykazał w informacji o​ wyniku postępowania, w jakim zakresie oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, co skutkowałoby koniecznością odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na jej sporządzeniu w sposób nieodpowiadający wymogom zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia, czy też sposobu jego realizacji, zatem, odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego. Przez niezgodność oferty z warunkami zamówienia należy rozumieć deklarację wykonania zamówienia w sposób odmienny niż wymagany w dokumentach zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji czy też innych istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia elementów. Wobec tego, nie jest niezgodnością oferty odwołującego z warunkami zamówienia, niewypełnienie jednej z pozycji tabeli dotyczącej kryteriów oceny ofert. Takie ujęcie niezgodności byłoby daleko idącym formalizmem, zupełnie nieodpowiadającym sensowi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, należy zauważyć, że zamawiający nie przewidział w SWZ, ż​ e niewypełnienie tabeli dot. kryteriów oceny ofert w Formularzu ofertowym skutkowało będzie odrzuceniem oferty. Takie zresztą postanowienie byłoby nonsensowne, z uwagi na wyżej opisaną ideę ustanawiania kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (np. wyrok z 16.04.2015 r., KIO 660/15). W związku z powyższym, odrzucenie oferty odwołującego nie znajduje uzasadnienia ​ okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania. w 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Termo-Klima. W ofercie wybranej jako najkorzystniejsza, wykonawca Termo Klima podał dane osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, w szczególności powołał się na Pana (…) do pełnienia funkcji projektanta z uprawnieniami w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń, celem uzyskania dodatkowej punktacji. W kolumnie liczba wykonanych projektów opisanych w punkcie 16.2.4 wykonawca wpisał 4 zadania polegające na sporządzeniu 1 projektu budowy lub przebudowy bloku operacyjnego z co najmniej 2 salami operacyjnymi. Wykonawca w ostatniej kolumnie tabeli opisał usługi wykonane dla: - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Al. Kraśnicka 100, 20-718 Lublin - Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. - Szpital Bielański im. Ks. J. Popiełuszki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej - Centrum Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie Te same informacje o ww. osobie wykonawca podał w uzupełnionym na wezwanie wykazie osób stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z. Jak wynika z dokumentacji projektowej wytworzonej w wyniku realizacji zadań wskazanych przez wykonawcę Pan (…) w żadnej z powołanych inwestycji nie sporządził projektu budowlanego a był jedynie projektantem sprawdzającym. Powyższe potwierdzają załączone dowody – strony tytułowe projektów dla ww. inwestycji. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie ww. dowodów w celu wykazania, że Pan (…) nie posiada doświadczenia związanego ze sporządzeniem dokumentacji projektowej ani na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu ani na potrzeby dodatkowej punktacji, gdyż Pan (…) dokonał jedynie sprawdzenia projektów sporządzonych uprzednio przez arch. (…). W tym stanie rzeczy należy również podkreślić, że ani warunek udziału ani też kryteria oceny ofert nie dopuszczały możliwości alternatywnego powołania osoby sprawdzającej. Zarówno w pkt. 6 jak i 16 SW Z wymagane było, aby wykazać doświadczenie projektanta, który sporządził projekt. Z całą pewnością nie można w ocenie odwołującego utożsamiać czynności sporządzenia projektu z czynnością sprawdzenia projektu. Są to dwie odrębne czynności, wykonywane przez dwie różne osoby, których udział w procesie budowlanym różnicuje Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.), dalej PB. Stosownie do art. 34 ust. 3d PB: Do projektu zagospodarowania działki lub terenu, projektu architektoniczno-budowlanego oraz projektu technicznego dołącza się: - kopię decyzji o nadaniu projektantowi lub projektantowi sprawdzającemu, jeżeli jest wymagany, uprawnień budowlanych w odpowiedniej specjalności potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez sporządzającego projekt; - kopię zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, aktualnego na dzień: a) opracowania projektu - w przypadku projektanta, b) sprawdzenia projektu - w przypadku projektanta sprawdzającego; 3) oświadczenie projektanta o sporządzeniu projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Art. 34 ust. 3e ustawy PB w kształcie obecnie obowiązującym przewiduje: W oświadczeniu, o którym mowa w ust. 3d pkt 3, wskazuje się również imiona, nazwiska, numer uprawnień budowlanych lub numer decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych: 1) osób, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1a, biorących udział w opracowaniu projektu, do którego dołączone jest oświadczenie; 2) projektantów sprawdzających, którzy dokonali sprawdzenia projektu, do którego dołączone jest oświadczenie. Z powyższego wynika, że PB rozróżnia te dwie funkcje. Oświadczenie o sporządzeniu projektu składa wyłącznie projektant, który opracował dokument, nie zaś projektant sprawdzający. Skoro więc zamawiający w warunku udziału w postępowaniu posłużył się tym samym słowem - sporządzenie, którym ustawodawca posługuje się w art. 34 ust. 3d pkt. 3 ustawy PB nie sposób uznać, że mógł mieć również na uwadze osobę wyłącznie sprawdzającą. Podobne rozróżnienie tych dwóch funkcji wynika z art. 41 ust. 4a PB, zgodnie z którym: Do zawiadomienia organu nadzoru budowlanego o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych inwestor dołącza: 1) informację wskazującą imiona i nazwiska osób, które będą sprawować funkcję: - kierownika budowy - w przypadku robót budowlanych wymagających ustanowienia kierownika budowy, - inspektora nadzoru inwestorskiego - jeżeli został on ustanowiony - oraz w odniesieniu do tych osób dołącza kopie zaświadczeń, o których mowa w art. 12 ust. 7, wraz z kopiami decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych w odpowiedniej specjalności; 2) oświadczenie lub kopię oświadczenia projektanta i projektanta sprawdzającego o​ sporządzeniu projektu technicznego, dotyczącego zamierzenia budowlanego zgodnie z​ obowiązującymi przepisami, zasadami wiedzy technicznej, projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz projektem architektoniczno-budowlanym oraz rozstrzygnięciami dotyczącymi zamierzenia budowlanego. Stosownie do art. 20 PB, który określa zakres obowiązków projektanta należy wskazać, ż​ e z ust. 1 ww. przepisu wynika: Do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; Zaś zgodnie z ust. 2 ww. przepisu: Projektant zapewnia sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z przepisami, ​ tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w w odpowiedniej specjalności. Ponadto, podkreślenia wymaga, że funkcja, jaką pełni projektant, jest oznaczana na stronie tytułowej projektu. Zatem w sytuacji, gdy osoba pełni funkcję projektanta, fakt ten jest odnotowywany w dokumentacji projektowej. Stosownie do §7 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 z późn. zm.): Jeżeli w projekt architektoniczno-budowlany lub projekt techniczny podlega sprawdzeniu, na stronie tytułowej zamieszcza się dodatkowo imię i nazwisko, specjalność, numer uprawnień budowlanych, datę sprawdzenia i - w przypadku projektu budowlanego ​ postaci papierowej - podpis projektanta sprawdzającego. w Analiza ustawy PB i aktów wykonawczych wskazuje więc jednoznacznie, że opracowanie projektu budowlanego jest czynnością zasadniczą, która następnie jest weryfikowana przez kolejną osobę wyznaczoną przez twórcę dokumentacji i jako takie są to dwie odrębne czynności pozwalające na uzyskanie odrębnego doświadczenia. Nie zmienia tego stanu rzeczy fakt, że obie osoby muszą posiadać stosowne uprawnienia. Z ww. regulacji jasno wynika, iż na żadnym etapie projektowania nie powinno dojść do utożsamienia osoby projektanta - głównego czy też branżowego - z osobą sprawdzającą ten projekt. Powierzenie sprawdzenia projektu osobie pełniącej rolę projektanta w sposób oczywisty wypaczałoby sens instytucji ustanowionej w art. 20 ust. 2 prawa budowlanego, której odwzorowaniem są zapisy § 3-4 powołanego rozporządzenia, rozróżniające samo projektowanie sensu stricte od sprawdzenia projektu, a przez to projektanta od sprawdzającego. W niniejszej specyfikacji zamawiający zarówno w warunku udziału jak i w kryteriach oceny ofert posłużył się wymogiem wykazania, że projektant sporządził projekt, co wskazuje na czynność opisaną w art. 20 ust. 1 pkt 1 ustawy PB – opracowanie projektu, nie zaś czynność, o której mowa w art. 20 ust. 2 ustawy PB – sprawdzenie projektu. Określony w SW Z warunek i opis kryteriów w zakresie doświadczenia personelu nie podlega jakiejkolwiek interpretacji, gdyż takie rozumienie wynika z wykładni literalnej SWZ. Racjonalny wykonawca, działający ​ reżimie podwyższonej staranności profesjonalisty nie mógł rozumieć sformułowania sporządził inaczej niż opracował. w Rozróżnienie osoby sporządzającej projekt od osoby sprawdzającej projekt w sposób jednolity wynika ponadto z orzecznictwa (wyrok KIO z 2014-10-23, KIO 2080/14, wyrok W SA w Warszawie z 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10), wyrok KIO z 2022-10-28, KIO 2689/22). Podsumowując, to właśnie projektant opracowuje projekt budowlany w sposób zgodny z​ wymaganiami ustawy PB, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. To właśnie projektant zobowiązany jest również do wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań. To również projektant w toku sprawowania nadzoru autorskiego uzgadnia możliwość wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Tylko projektant może również na gruncie prawa budowlanego sprawować nadzór autorski. Ponadto, sam nadzór określa się jako "autorski", co również potwierdza, że to właśnie projektant jest autorem projektu architektoniczno - budowlanego. ​ o właśnie projektantowi, który jest autorem projektu, przysługują autorskie prawa osobiste T i​ autorskie prawa majątkowe do projektu budowlanego. Tylko projektant będący autorem dzieła posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Argumentacja ta potwierdza niejako odrębność funkcji projektanta opracowującego projekt i sprawdzającego. Z punktu widzenia zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji doniosłą okolicznością jest, iż wykonawca w wykazie zawartym w formularzu oferty jaki w załączniku nr 6 do SW Z nie ujawnił informacji, że osoba ta pełniła funkcję sprawdzającą, lecz jednoznacznie podał, niezgodnie z prawdą, iż usługi polegały na sporządzeniu projektu budowy lub przebudowy bloku operacyjnego. Takie zachowanie wykonawcy należy zakwalifikować jako rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o wykonawcy jako przedsiębiorcy w zakresie posiadanych zdolności zawodowych pracowników, co wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Wprawdzie zamawiający w niniejszym postępowaniu nie ustanowił fakultatywnych przesłanek wykluczenia stanowiących sankcje za wprowadzenie w błąd jednak nie oznacza to, że zamawiający nie jest zobowiązany do wyciągnięcia konsekwencji za tego typu działanie. Podobny pogląd został zaprezentowany wielokrotnie w bieżącym orzecznictwie, w szczególności w wyroku KIO z 21.02.2024 r., sygn. akt KIO 353/24 oraz wyroku z 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22, w którym Izba uznała, że brak wskazania przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z​ wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez zamawiającego wymaganiami, cechami lub kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik postępowania. Zamawiający był więc zobowiązany do przeprowadzenia analizy oświadczeń wykonawcy składanych w toku postępowania, czego zaniechał. Stosownie do artykułu 3 ustawy ZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Stosownie do art. 14 ust. 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z ust. 2 wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: (1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; (2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; (3) stosowanych cenach; (4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Z kolei w ust. 3 wskazano, ż​ e rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się: (1) nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o​ kwalifikacjach pracowników; (2) nieprawdziwymi atestami; (3) nierzetelnymi wynikami badań; (4) nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, w przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (wyrok SN z​ 11 października 2002 r., III CKN 271/01). Konkretyzując więc popełniony przez wykonawcę Termo Klima czyn nieuczciwej konkurencji należy wskazać, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, co polegało na przedstawieniu nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu (pkt 6 SW Z) i w zakresie kryterium doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji w zamówienia (pkt 16 SW Z). Umieszczenie w wykazie osób projektanta, który nie sporządził a jedynie sprawdził dokumentację projektową wypełnia przesłankę, o której mowa w art. 14 ust. 1 ustawy ZNK, dotyczącej rozpowszechniania wprowadzających w błąd informacji o swoim przedsiębiorstwie. Informacja ta dotyczy zdolności przedsiębiorstwa do realizacji określonej kategorii zamówień, a więc zdecydowanie dotyczy przedsiębiorstwa i zawiera się w katalogu zawartym w art. 14 ust. 2 pkt 2 ustawy ZNK (informacja o posiadanym potencjale kadrowym) i pkt 4 – jako informacja o sytuacji gospodarczej. Z całą pewnością działanie wykonawcy było nastawione na uzyskanie korzyści w postaci udzielenia zamówienia publicznego. Wykonawca więc sprawił wrażenie, że posiada osobę o​ wymaganym doświadczeniu, co zamawiający przyjął za podstawę pozytywnej decyzji ​ przedmiocie oceny warunku udziału w postępowaniu i przyznania dodatkowej punktacji. Została więc spełniona w również druga przesłanka, o której mowa w art. 14 ust.1 ustawy ZNK. By można mówić o "wprowadzeniu w błąd" istotna jest treść przedstawionej zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (tak też: wyrok SO w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych z 11.10.2021 r. XXIII Zs 80/21) oraz wyroki KIO (z 21.02.2024 r. o​ sygn. akt KIO 353/24, z 2.04.2024 r., sygn. akt KIO 802/24). Działanie polegające na rozpowszechnianiu informacji wprowadzających w błąd narusza również interes innych przedsiębiorców poprzez wyeliminowanie możliwości udzielenia im zamówienia publicznego. Warunki udziału w postępowaniu i opis kryteriów oceny ofert obowiązują bowiem wszystkich wykonawców, a zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i​ równego traktowania zamawiający powinien udzielić zamówienia wyłącznie wykonawcy, który spełnia te warunki i przyznać punktację na zasadach określonych w SW Z. Wybór wykonawcy, który owych wymogów nie spełnia oddziałuje na sytuację innych wykonawców, którzy z​ należytą starannością zaprezentowali informacje o posiadanych zdolnościach. Co więcej, być może inni wykonawcy w podobnej sytuacji jak wykonawca wybrany nie złożyli oferty ​ postępowaniu licząc się z tym, iż nie posiadają niezbędnego doświadczenia. Wreszcie, działanie wykonawcy prowadzi w do naruszenia dobrych obyczajów. O zamówienia publiczne ubiegają się wykonawcy – profesjonaliści, którym znane są zasady kwalifikacji podmiotowej jak również są to podmioty, które mają pełną wiedzę o szczegółach wykonanych kontraktów i​ o doświadczeniu swojego personelu. Na dobre obyczaje w sektorze zamówień publicznych składają się więc takie elementy jak przekazywanie rzetelnych informacji, po drugie prezentowanie ich w sposób jednoznaczny i spójny, a po trzecie transparentność podejmowanych działań. Skoro bowiem zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polega w dużej mierze na oświadczeniach wykonawcy (np. zawartych w wykazie osób) to obowiązkiem wykonawcy jest dołożyć wszelkiej staranności, aby jego oświadczenia spełniały ww. warunki. Działanie wykonawcy narusza więc dobre obyczaje kupieckie sektora zamówień publicznych, gdyż nie ujawnił, że osoba ta pełniła jedynie funkcję sprawdzającą. Abstrahując od zagadnienia czynu nieuczciwej konkurencji, którego stwierdzenie zostanie poddane pod ocenę Krajowej Izby Odwoławczej należy również zaznaczyć, że w ocenie odwołującego wykonawca w takiej sytuacji utracił prawo uzupełnienia czy wyjaśnienia ​ obrębie doświadczenia osoby architekta. Biorąc pod uwagę, że wprowadzenie w błąd ma charakter oczywisty, co w zostanie wykazane w postępowaniu odwoławczym, nie ma jakiejkolwiek możliwości sanowania oferty wykonawcy na podstawie obowiązujących instytucji prawa zamówień publicznych. Stałoby to w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 16 ustawy Pzp, gdyż oznaczałoby przyzwolenie na zastępowanie informacji nieprawdziwych prawdziwymi (vide: wyrok z dnia 15.05.2023 r. o sygn. akt KIO 1208/23). Ze wskazanych wyżej względów, w ocenie odwołującego zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp, gdyż nie spełnia on warunku udziału, o którym mowa w 6.1.2.3.2 SW Z, zaś wykonawca utracił możliwość uzupełnienia czy wyjaśnienia w tym zakresie z powodu podania nieprawdziwych informacji. Wykonawca z tego powodu złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co również stanowi podstawę jej odrzucenia w trybie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzut nr 1 jest bezzasadny. Zamawiający w ramach SW Z zgodnie z wzorem formularza ofertowego wymagał podania przez wykonawców w tym formularzu — na potrzeby oceny oferty w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - ściśle określonych informacji. Wykonawcy zobowiązani byli podać w formularzu ofertowym następujące informacje w odniesieniu do personelu. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż w przypadku kryteriów oceny ofert pn. „Termin gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane” oraz „Termin gwarancji jakości na dostarczone wyposażenie i urządzenia” - zamawiający zastrzegł, że przyjmuje, iż każdy z wykonawców składających ofertę proponuje minimalne wymagane terminy gwarancji oraz jednocześnie zastrzegł rygor, iż w przypadku braku wpisania terminu - wykonawcy automatycznie otrzymywać będą 0 punktów w tych kryteriach. Natomiast zastrzeżenia takiego zamawiający nie poczynił w przypadku kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia". Oznacza to, iż w przypadku tego kryterium zamawiający zakładał rygor odrzucenia oferty ​ przypadku niepodania przez wykonawców danych w formularzu ofertowym niezbędnych do oceny ofert w kryterium. w Zamawiający sprecyzował dokładnie sytuacje, w których wykonawca otrzyma daną liczbę punktów, w tym również precyzyjnie określił sytuację, w której wykonawcy zostanie przyznane 0 punktów. Zamawiający przewidział przyznanie ofercie 0 punktów wyłącznie w sytuacji, gdy osoba z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - do projektowania bez ograniczeń będzie posiadała doświadczenie w sporządzeniu: - 1 projektu budowy lub przebudowy bloku operacyjnego z co najmniej 2 salami operacyjnymi, oraz - 1 projektu bloku operacyjnego, w którym zaprojektowano system dezynfekcji lub oczyszczania powietrza w oparciu o proces naturalnej konwersji katalitycznej. Oznacza to, że przedmiotem oceny w ramach ww. kryterium oceny ofert mogły być wyłącznie informacje o doświadczeniu konkretnej osoby, którą wykonawca ma obowiązek dysponować (ze względu na treść ustanowionych w postępowaniu warunków udziału ​ postępowaniu). Natomiast przedmiotem oceny w ramach tego kryterium ocen ofert nie mógł być brak jakiejkolwiek w informacji o osobie i jej doświadczeniu. W przypadku odwołującego w formularzu ofertowym - w kontekście kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - nie podał on wymaganych informacji w odniesieniu do osoby z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i​ kanalizacyjnych - do projektowania bez ograniczeń (poz. 3 tabeli dotyczącej kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia"). Jednocześnie w terminie składania ofert zamawiający nie mógł pozyskać wymaganych dla oceny oferty w przedmiotowym kryterium informacji z innych dokumentów przedłożonych przez odwołującego w terminie składania ofert. Jakkolwiek odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, to wynikała z niego jedynie ogólna informacja, iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, ż​ e z oświadczenia tego nie wynikały jednak informacje wymagane dla oceny oferty ​ rzeczonym kryterium oceny ofert. Oświadczenie to nie zawierało informacji takich jak: imię w i​ nazwisko, liczba wykonanych projektów ani nazwy zadań oraz podmiotów, na rzecz których projekty wykonano. W toku postępowania zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w dniu 25.06 2024 r. W ramach wezwania zamawiający zażądał wyjaśnienia sprzeczności wynikającej ze złożenia oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przy jednoczesnym niewypełnieniu w Formularzu ofertowym informacji niezbędnych do oceny ofert w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na udzielenie wyjaśnień do 28.06.2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie udzielił wyjaśnień. Wpłynęły one dopiero 29.06.2024 r. Zamawiający zatem w ramach postępowania nie dysponował informacjami niezbędnymi do oceny oferty odwołującego w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej brak istotnego elementu oświadczenia woli nie może zostać sanowany po terminie składania ofert a braku tego elementu nie może zastąpić ogólne oświadczenie wykonawcy o spełnieniu wszystkim warunków zamówienia (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30.05.2016 r., sygn. akt KIO 828/16). Zatem nie jest możliwe uzupełnienie braku oświadczenia odwołującego w ramach Formularza ofertowego w zakresie w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" oświadczeniem ogólnym z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zwrócić przy tym uwagę należy, iż w poprzednio prowadzonym postępowaniu, na ten sam przedmiot zamówienia, odwołujący podał w formularzu ofertowym informacje niezbędne do oceny oferty w kryterium pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Przy czym odnotować należy, iż w okolicznościach tamtego postępowania - inaczej niż w aktualnym postępowaniu - nie było wymagane podanie informacji o nazwach zadań ani o podmiotach, na rzecz których projekty wykonano. Wymagano jedynie wskazania imienia i nazwiska oraz liczby wykonanych projektów. W związku z powyższym zachodzą po stronie zamawiającego wątpliwości czy odwołujący dysponuje w ogóle osobą z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych do projektowania bez ograniczeń. W połączeniu ze sposobem wypełnienia przez odwołującego formularza ofertowego w zakresie kryterium pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” oraz brakiem udzielenia przez odwołującego wyjaśnień treści oferty w wyznaczonym terminie zachodzą po stronie zamawiającego wątpliwości co do profesjonalizmu oraz rzetelności odwołującego. W odniesieniu do zarzutów nr 2 oraz 3 odwołania zamawiający wskazuje co następuje: Zamawiający nie wykluczył - w opisie kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” ani w opisie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 6.1.2.3.2 SW Z możliwości powołania się przez wykonawców na doświadczenie projektanta sprawdzającego. Jednocześnie należy podnieść, że zamawiający definiując ww. elementy - posłużył się sformułowaniami „sporządził" oraz „wykonał". Sformułowań tych nie można utożsamiać z pojęciem „zaprojektował”. Są to pojęcia szersze od pojęcia „zaprojektował”, które to pojęcie mogłoby odnosić się do czynności samodzielnego przygotowania projektu. Natomiast pojęcia „sporządził” oraz „wykonał” można odnieść do czynności, która również ma znaczenie w procesie sporządzania projektu budowlanego, tj. do czynności wykonywanych przez projektanta sprawdzającego. W przypadku projektanta sprawdzającego musi się on legitymować uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności (art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7.12.1994 r. Prawo budowlane). Jednocześnie na gruncie przepisów tej ustawy projektant sprawdzający ponosi na równi odpowiedzialność za projekt z projektantem. Odpowiedzialność tą wywodzi się z​ przepisów: art. 12 ust. 6 ustawy (zgodnie z którym osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie są odpowiedzialne za wykonywanie tych funkcji zgodnie z​ przepisami i zasadami wiedzy technicznej oraz za należytą staranność w wykonywaniu pracy, jej właściwą organizację, bezpieczeństwo i jakość), art. 20 ust. 2 ustawy (zgodnie z​ którym projektant zapewnia sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności), art. 93 pkt 1 ustawy (dotyczącym odpowiedzialności karnej za nieprzestrzeganie przy projektowaniu przepisów art. 5 ust. 1-2b ustawy) oraz art. 95 ustawy (dotyczącym odpowiedzialności zawodowej w budownictwie osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie) (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 4.12.2020 r., sygn. akt I AGa 194/19, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26.06.2020 r., sygn. akt KIO 832/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25.08.2017 r., sygn. akt KIO 1657/17). Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. W orzecznictwie podkreśla się jednocześnie, że projektant sprawdzający ponosi pełną odpowiedzialność karną oraz dyscyplinarną za podjęte przez siebie czynności przy sporządzeniu projektu. Wskazuje się, że w związku z takim podziałem odpowiedzialności stopień zaangażowania projektanta sprawdzającego w dokumentację projektową nie może być powierzchowny i nie mniejszy niż projektanta opracowującego projekt. W konsekwencji ​ orzecznictwie traktuje się doświadczenie projektanta sprawdzającego na równi w z​ doświadczeniem nabytym przez projektanta głównego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ 22.10.2019 r., sygn. akt KIO 1988/19, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1.12.2017 r., sygn. akt KIO 2427/17). W świetle przytoczonego orzecznictwa nieuzasadnione są twierdzenia odwołującego umniejszające rolę projektanta sprawdzającego. Skoro projektant sprawdzający jest równoprawnym uczestnikiem procesu projektowego w stosunku do projektanta, to bezzasadne pozostają twierdzenia odwołującego o dominującej roli autorskiej projektanta głównego, a​ znikomej projektanta sprawdzającego. Zatem argumentacja odwołującego, jakoby powołanie się na doświadczenie projektanta sprawdzającego było niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert - oparta jest na nieuzasadnionej zawężającej interpretację ww. elementów dokonanej przez odwołującego, zmierzającej jedynie do podważenia ważnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że wywód odwołującego dotyczący marginalnego udziału w opracowaniu dokumentacji projektowej projektanta sprawdzającego jest niewłaściwy i niezgodny z powszechnie przyjętą praktyką oraz ugruntowanym orzecznictwem, co jednocześnie powoduje, że brak jest podstaw do postawienia wobec przystępującego faktu zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazanie w ofercie przystępującego Pana (…) jako projektanta było podyktowane obowiązującą linią orzeczniczą i miało swoje umocowanie w obowiązujących regulacjach. Odnosząc się do powyższej argumentacji przystępujący wskazuje, że funkcja projektanta sprawdzającego nie ma li tylko formalnego charakteru, co powoduje, że osoba ta jest współautorem projektu i ponosi solidarną odpowiedzialność za prawidłowość jego opracowania. Wynika to nie tylko z powszechnie przyjętej praktyki, lecz przede wszystkim z​ konsekwentnego w tym zakresie orzecznictwa. Jak wynika z analizy stosownych regulacji wymagania w zakresie uprawnień projektowych dla projektantów sprawdzających są tożsame jak dla osób pierwotnie opracowujących projekt. Tak stanowi m.in. art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r. poz. 725). W polskim systemie prawnym projektant sprawdzający wykonujący projekt budowlany pełni kluczową rolę ​ procesie inwestycyjnym. Jego funkcje i zadania są ściśle określone przez przepisy prawa budowlanego, a ich celem w jest zapewnienie, że projekt budowlany jest zgodny z​ obowiązującymi przepisami, normami i standardami technicznymi. Zadania i funkcje projektanta sprawdzającego są określone w ustawie - Prawo budowlane oraz ​ rozporządzeniach wykonawczych do tej ustawy. Szczegółowe wymagania dotyczące kwalifikacji projektanta w sprawdzającego oraz obowiązków w zakresie weryfikacji projektów budowlanych znajdują się w przepisach szczególnych dotyczących poszczególnych rodzajów obiektów budowlanych. Wymagania kwalifikacyjne: Projektant sprawdzający musi posiadać odpowiednie uprawnienia budowlane, które są zgodne z zakresem sprawdzanego projektu. Uprawnienia te są nadawane przez właściwe organy samorządu zawodowego, takie jak Polska Izba Inżynierów Budownictwa (PIIB) lub Izba Architektów RP. Projektant sprawdzający odgrywa więc kluczową rolę w zapewnieniu, ż​ e projekty budowlane są zgodne z obowiązującymi przepisami i normami, co ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo i jakość realizowanych inwestycji. Zgodnie z regulacjami ustawy Prawo budowlane to wykonawcy przysługuje swoboda ustalania funkcji poszczególnych członków zespołu projektowego – co nie oznacza jednak, ż​ e w tym zakresie wykonawca projektu ma pełną swobodę. Jak wynika z szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej projektant sprawdzający jest pełnoprawnym członkiem zespołu projektowego i jego udział w procesie projektowym nie ma tylko formalnego charakteru, lecz jest on rzeczywistym uczestnikiem tego procesu współodpowiedzialnym za jego końcowy efekt – a więc jego współautorem. O funkcji i​ znaczeniu projektanta sprawdzającego wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza m.in. ​ wyroku z 22 października 2019 r. sygn. akt KIO 1988/19 (LEX nr 2745829) „P rzy czym, przedmiotowe wymogi należy w rozumieć szerzej, gdyż niewątpliwie czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Jednocześnie, Izba podkreśla, że w jednym z opracowań Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa stwierdza się, że: "w odniesieniu do projektanta i sprawdzającego, wobec braku sprecyzowania w dokumentach podziału odpowiedzialności, jako wyjściową przyjmuje się odpowiedzialność solidarną, tzn. po 50% chyba, że z przewodu dowodowego wynika inny podział" (miesięcznik Inżynier Budownictwa Nr 10 z 2010 r.:). Podobnie wskazuje się w sądownictwie administracyjnym - wyrok WSA ​ Poznaniu z 2 grudnia 2015 r., sygn. akt: IV SA/Po 652/15: „Wyjaśniono, że za prawidłowość sporządzenia projektu w budowlanego, w tym również przyjęte w projekcie rozwiązania, odpowiada projektant i jeżeli istnieje wymóg jego sprawdzenia, również sprawdzający". W tym zakresie stwierdza się nawet w wyroku W SA w Warszawie z 4 sierpnia 2009 r., sygn. akt: VII Sa/Wa 739/09: „Naruszenie art. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) rodzi odpowiedzialność karną po stronie projektanta oraz osoby sprawdzającej bez względu na fakt czy złożyły one oświadczenia o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami czy też nie". (…) Nadto, projektant sprawdzający składa oświadczenie o sporządzeniu projektu zgodnie z​ obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 Prawa Budowlanego). Biorąc pod uwagę odpowiedzialność zawodową oraz karną z tytułu poprawności projektu, Izba stoi na stanowisku, że stopień zaangażowania takiego projektanta sprawdzającego w dokumentację projektową nie może być powierzchowny i nie mniejszy niż projektanta opracowującego projekt. Skoro więc z czynnościami projektanta sprawdzającego wiąże się odpowiedzialność to nie można odmówić takiemu projektantowi sprawdzającemu prawa do uznania bycia jego współautorem. Z tych względów autorstwo, a raczej współautorstwo projektanta sprawdzającego projektu/ projektów budowlanych (w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę) dla co najmniej 1 stacji podziemnej metra (o określonej kubaturze) ze stosownym wskazanym w SIW Z wyposażaniem, musi zostać uznane. Izba także podzieliła stanowisko wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, t​ j. KIO 1657/17 oraz KIO 2427/17, choć w tamtych stanach faktycznych były pewne różnicę, ​ treści postanowień SIW Z, to co do istoty mogą one mieć zastosowanie w przedmiotowych okolicznościach sprawy. w Jednocześnie podkreślając, że w uzasadnieniu wyroku w sprawie o​ sygn. akt: KIO 1657/17 str. 23 - wprost podaje się za opinią Przewodniczącej Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, że projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z​ przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Mamy więc do czynienia ze zrównaniem odpowiedzialności za warstwę merytoryczną projektu - projektanta i​ projektanta sprawdzającego". Jak zostało wskazane w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 lipca 2021 r. sygn. akt II OSK 2993/18 (LEX nr 3197802) Odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu budowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz osoba sprawdzająca projekt (art. 20 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 4 p.b.). Organ nie ma zaś uprawnień do merytorycznego badania projektu budowlanego, w tym oceny konkretnych rozwiązań projektowych w zakresie ich zgodności z zasadami wiedzy technicznej. Z powyższej argumentacji wynika, że współodpowiedzialność projektanta sprawdzającego stawia go na równi z osobą opracowującą projekt i jego udział w procesie projektowym czyni go współautorem projektu. Praktyka powoduje, że jest on bardzo często osobą sprawującą nadzór autorski – a więc podmiotem decydującym o wykonywaniu autorskich praw osobistych do opracowania projektowego. W tym zakresie orzecznictwo sądów administracyjnych idzie jeszcze dalej. Otóż osoba opracowująca projekt może w ogóle nie posiadać stosownych uprawień, zaś wówczas całkowita odpowiedzialność za projekt spada na projektantów sprawdzających. Jak wynika z uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lipca 2017 r. sygn. akt VII SA/Wa 1478/16 (LEX nr 2353301)Żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie zabrania osobie bez stosownych uprawnień przygotowania architektowi wstępnej wersji projektu budowlanego; istotnym jest natomiast, aby osoba, która posiada stosowne uprawnienia dokonała sprawdzenia takiej wersji projektu i​ poprzez podpisanie nadała mu charakter dokumentu, który załącza się do wniosku o​ udzielenie pozwolenia na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego. (…) Dopiero projekt podpisany przez osobę z odpowiednimi kwalifikacjami nadaje wersji projektu charakter projektu budowlanego. Współodpowiedzialność za projekt projektanta sprawdzającego została zaakcentowana ​ wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 4 sierpnia 2009 r. sygn. akt VII SA/Wa 739/09 (LEX nr w 553603), gdzie zostało wskazane: „Podmiotem zobowiązanym jest nie tylko projektant, ale również osoba, która sprawdza projekt pod względem zgodności z​ przepisami. (...) Naruszenie art. 5 prawa budowlanego rodzi odpowiedzialność karną po stronie projektanta oraz osoby sprawdzającej bez względu na fakt czy złożyły one oświadczenia o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami czy też nie". Tezy zawarte w powyższych orzeczeniach wskazują, że projektant sprawdzający jest współautorem projektu i jednocześnie pełnoprawnych członkiem zespołu projektowego i jego rola nie może być marginalizowana, czy wręcz zdaniem odwołującego pomijana. W praktyce wskazuje się, że w przypadku zdarzeń losowych realizacja uprawnień prawno-autorskich może być realizowana przez projektanta sprawdzającego na równi z projektantem wiodącym. Tezy zawarte w powyższych orzeczeniach wskazują bowiem, że projektant sprawdzający jest współautorem projektu na równych prawach z projektantem wiodącym, ponosi za jego opracowanie odpowiedzialność solidarną (w rozumieniu przepisów ustawy kodeks cywilny), co powoduje że jest osobą współodpowiedzialną za jego opracowanie na równych prawach – a więc jest osobą biorącą czynny udział w opracowaniu projektu i nabywającym doświadczenie w toku czynności projektowych. Jak wskazuje się w piśmiennictwie (M.K., „Sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami” w: autorzy: K.M., S.M. (aut. aktual.), N.Z. (red. nauk.) LEX 19.09.2020 r.) Organ „ administracji architektoniczno-budowlanej wydając decyzję o pozwoleniu na budowę lub odrębną decyzję o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego nie jest uprawniony do badania zgodności projektu architektoniczno-budowlanego z przepisami technicznobudowlanymi lub innymi przepisami prawa, poza przepisami określającymi wymogi ochrony środowiska (art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. b p.b.). W Prawie budowlanym obowiązuje zasada odpowiedzialności za projekt architektoniczno-budowlany projektanta oraz osoby sprawdzającej projekt architektoniczno-budowlany - o ile z przepisów wynika obowiązek sprawdzenia. (…) Zasadą jest, że projektant zapewnia sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z​ przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności (art. 20 ust. 2 p.b.). Zgodnie z art. 20 ust. 3 p.b. obowiązek sprawdzenia nie dotyczy zakresu objętego sprawdzaniem i opiniowaniem na podstawie przepisów szczególnych oraz projektów obiektów budowlanych o prostej konstrukcji, jak: budynki mieszkalne jednorodzinne, niewielkie obiekty gospodarcze, inwentarskie i składowe (z woli ustawodawcy sprawdzeniu podlegają jednak projekty architektoniczno-budowlane o prostej konstrukcji sporządzane w celu legalizacji samowoli budowlanych - art. 48 ust. 3 pkt 2 p.b.)”. Na stronach Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów została zamieszczona opinia z​ 4.7.2016 r. (aktualizowana 31.12.2018 r.) nr ZR 32 opracowana przez Zespół Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP zawierająca odpowiedź na pytanie: Proszę o podanie listy obiektów, dla których wykonane projekty nie podlegają sprawdzeniu? Zespół Rzeczoznawców przy Radzie MPOIA przedstawił w tym zakresie swoje stanowisko obejmujące szerszy zakres zagadnienia: Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z​ przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Art. 20 ust. 3: Obowiązek, o którym mowa w ust. 2, nie dotyczy: pkt 2) projektów obiektów budowlanych o​ prostej konstrukcji, jak: budynki mieszkalne jednorodzinne, niewielkie obiekty gospodarcze, inwentarskich i składowe. Opinia: W art. 3 pkt 2 Ustawodawca wymieniając obiekty budowlane zwolnione z obowiązku zapewnienia sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z​ obowiązującymi przepisami użył sformułowania "projektów obiektów budowlanych o prostej konstrukcji, jak...". Sformułowanie to określa, jakiego typu obiekty należy zaliczyć do obiektów o prostej konstrukcji z podaniem kilku ich przykładów, bez traktowania wymienionych obiektów jako listy zamkniętej. Tak więc inne obiekty o prostej konstrukcji, typu np.: garaże do dwóch stanowisk, kapliczki, kioski, małe parterowe pawilony, wiaty i magazyny, krzyże przydrożne itp. należy zaszeregować do tej samej grupy obiektów, zwolnionych z obowiązku sprawdzenia przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczenia w odpowiedniej specjalności (źródło: https://www.mpoia.pl/index.php/ d​ zialalnosc/zespol-rzeczoznawcow/39-pzespol-rzeczoznawcow-mpoia-rp/1003-opinia-nr-32-projekty-obiektowpodlegajacesprawdzeniu-zaktualizowana). Powyższe stanowisko pokazuje, że jedynie obiekty o prostej konstrukcji nie wymagają współdziałania w opracowaniu projektu projektanta sprawdzającego – a zatem jego udział jest obligatoryjny w przeważającej grupie opracowań projektowych powodując, że jest on stałym i​ istotnym uczestnikiem procesu projektowego. Dodatkowo na stronach internetowych Podlaskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa został zamieszczony Komentarz do ustawy Prawo budowlane zatytułowany: “PRAW O BUDOW LANE po zmianach w 2020-2022 r.” opracowany dnia 01.08.2022 r. przez A.F. - zastępcę przewodniczącego Rady Podlaskiej OIIB. Opracowanie to w wielu miejscach posługuje się sformułowaniem: „(…) projektantów i projektant sprawdzających, biorą udział w opracowaniu projektu” – co pozwala na uznanie, że projektant sprawdzający jest osobą opracowującą projekt. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Izba stwierdziła, że zarzut nr 1 dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest zasadny, jednakże mając na względzie przepis art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba oddaliła odwołanie, gdyż uwzględnienie ww. zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z powołanym przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (…). Skoro zatem stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, albowiem przywrócenie do postępowania niezasadnie odrzuconej oferty odwołującego nie zmieni rankingu ofert, tj. oferta przystępującego uzyska najkorzystniejszy bilans punktowy w ramach ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, niezasadne i niedopuszczalne byłoby nakazywanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne badanie i ocenę ofert, w sytuacji gdy ofertą najkorzystniejszą okaże się oferta przystępującego. Zarzut nr 1 – Izba uznała za zasadny. Zamawiający prowadzi procedurę udzielenia zamówienia publicznego w trybie tzw. „odwróconym”, co oznacza, że ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na pierwszym etapie, polega na przyjęciu przez zamawiającego oświadczenia wstępnego składanego przez wykonawców. Odwołujący takie oświadczenie złożył. W przedmiotowym postępowaniu, jednym z określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu było dysponowanie osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (pkt 6.1.2.3.2 SWZ). Zgodnie z pkt 8.1.4 SWZ, w celu wykazania spełniania ww. warunków udziału ​ postępowaniu, na wezwanie zamawiającego, wykonawca będzie zobowiązany do złożenia Wykazu osób, zgodnie z w pkt 6.1.2.3.2 SW Z oraz załącznikiem nr 6 do SW Z – Wykaz osób. Jednocześnie, jak wynika z rozdz. 16 SW Z, jednym z kryteriów oceny ofert było Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W ramach tego kryterium, zamawiający wskazał, że będzie oceniał doświadczenie zawodowe projektantów skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego oraz określił sposób przyznania punktacji. W stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z Formularzu ofertowym zamawiający zawarł tabelę do wypełnienia przez wykonawców, dotyczącą kryterium – Doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. W tabeli tej wykonawcy wpisać mieli liczbę projektów wykonanych przez osoby na poszczególnych stanowiskach, za które to doświadczenie wykonawcy mieli otrzymać określoną liczbę punktów w ramach omawianego kryterium. Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że odwołujący w wierszu nr 3 „osoba z​ uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych i kanalizacyjnych – do projektowania bez ograniczeń” pozostawiła niewypełniony cały wiersz (pola są puste). Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, cyt.: „Komisja Przetargowa nie jest uprawniona do naliczenia punktów i przyznania Państwu „0” pkt. w części 3 tabeli opisanej w pkt. 16.2 4) SW Z (rubryka dot. osób z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych). Państwa Firma, poprzez niewypełnienie tabeli w zakresie punktu 3, uniemożliwiła Komisji Przetargowej przyznanie punktów (również w zakresie przyznania „0” punktów), ponieważ Państwa oferta nie zawiera danych, umożliwiających Zamawiającemu ocenę i weryfikację oferty w zakresie spełnienia kryteriów oceny, uprawniających do naliczenia „0” punktów”. (…) „wymagania Zamawiającego w zakresie kryteriów oceny, jak i zasady oceny spełnienia tych wymagań są jednoznaczne (zostały opisane w pkt. 16.2. 4) SW Z) i wskazują, że naliczenie „0” punktów wymaga podania przez Wykonawcę konkretnych danych, wyspecyfikowanych w części 3 tabeli” oraz że „SW Z w punkcie 16.2 4), w części 3 tabeli jednoznacznie wskazywał zakres informacji, żądanych od Wykonawcy w celu otrzymania „0” punktów w części kryterium oceny ofert. W żadnej części opisu SW Z nie znalazło się zastrzeżenie, że w razie niewypełnienia którejś części tabeli, Zamawiający przyzna (naliczy) „0” punktów, jak to miało miejsce w pozostałych kryteriach oceny ofert (pkt. 16.2 2) i 16.2 3) SWZ)”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej okoliczność związana z niewypełnieniem przez odwołującego wiersza nr 3 tabeli z formularza ofertowego w zakresie braku wskazania informacji dotyczących osób z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych nie powoduje niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w stopniu uchybienia pozwalającym na odrzucenie oferty odwołującego z postępowania. Powyższe twierdzenie Izby podyktowane jest okolicznością, iż informacje zawarte we wskazanej tabeli dotyczą bezpośrednio kryteriów oceny ofert. Przyznać trzeba rację zamawiającemu, że judykatura oraz doktryna wypracowały jednolite stanowisko w zakresie możliwości uzupełniania informacji dotyczących kryteriów oceny ofert, negując w całości taką możliwość. Oznacza to, że w przypadku, w którym wykonawca nie wpisze odpowiednich treści (nie wypełni odpowiednich rubryk) do części oferty odnoszącej się do kryteriów oceny ofert, to zamawiający nie jest uprawniony do ich uzupełniania lub wyjaśniania z wykonawcą. Wynikiem takiego działania jest niejako automatyczne przyznanie „0” punktów w danym kryterium oceny ofert (sytuacja nie dotyczy oczywiście ceny ofertowej). Irrelewantna z punktu widzenia zamawiającego jest sytuacja, taka jaka ma miejsce ​ przedmiotowym postępowaniu, tj. mimo wymagania zamawiającego o konieczności uzupełnienia tabeli o określone w treści, wykonawca takich informacji nie podaje, albowiem tożsamym skutkiem dla wykonawcy jest uzyskanie „0” punktów. Niepodanie przez wykonawcę informacji w wierszu nr 3 formularza ofertowego, ma wyłącznie negatywną sankcję dla odwołującego, który świadomie decyduje się na nieprzyznanie punktacji w tym zakresie, co jest równoznaczne z uzyskaniem „0” punktów. Zdaniem Izby, wada oferty odwołującego nie dyskwalifikuje wykonawcy z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej nie dyskwalifikuje oferty z​ czynności jej badania i oceny. Zarzuty nr 2 i 3 Izba uznała za bezzasadne. Na wstępie Izba wskazuje, że przepisy ustawy – prawo budowlane w różnych jej częściach zamiennie posługują się określonym nazewnictwem, co może powodować różną interpretację. Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia zawodowego osób wyznaczonych do realizacji zamówienia ani w opisie warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 6.1.2.3.2 SW Z - możliwości powołania się przez wykonawców na w doświadczenie projektanta sprawdzającego. „6.1.2.3.2. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Minimalne warunki Zamawiającego: Osoba posiadająca minimum 5 letnie doświadczenie, która wykonała minimum 1 projekt budowy lub przebudowy bloku operacyjnego z co najmniej 2 salami operacyjnymi”. Zamawiający definiując ww. elementy - posłużył się sformułowaniami „sporządził" oraz „wykonał”. Sformułowań tych nie można utożsamiać z pojęciem „zaprojektował”. Są to pojęcia szersze od pojęcia „zaprojektował”, które to pojęcie mogłoby odnosić się do czynności samodzielnego przygotowania projektu. Natomiast pojęcia „sporządził” oraz „wykonał” można odnieść do czynności, która również ma znaczenie w procesie sporządzania projektu budowlanego, tj. do czynności wykonywanych przez projektanta sprawdzającego. ​W przypadku projektanta sprawdzającego musi się on legitymować uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności (art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7.12.1994 r. Prawo budowlane). Jednocześnie na gruncie przepisów tej ustawy projektant sprawdzający ponosi na równi odpowiedzialność za projekt z projektantem. W zakresie omawianych zarzutów, Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego i przystępującego wskazując, iż funkcja projektanta sprawdzającego nie ma li tylko formalnego charakteru, co powoduje, że osoba ta jest współautorem projektu i​ ponosi solidarną odpowiedzialność za prawidłowość jego opracowania. Wynika to nie tylko z​ powszechnie przyjętej praktyki, lecz przede wszystkim z konsekwentnego w tym zakresie orzecznictwa. Jak wynika z analizy stosownych regulacji wymagania w zakresie uprawnień projektowych dla projektantów sprawdzających są tożsame jak dla osób pierwotnie opracowujących projekt. Tak stanowi m.in. art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r. poz. 725). W polskim systemie prawnym projektant sprawdzający wykonujący projekt budowlany pełni kluczową rolę w procesie inwestycyjnym. Jego funkcje i zadania są ściśle określone przez przepisy prawa budowlanego, a ich celem jest zapewnienie, że projekt budowlany jest zgodny z obowiązującymi przepisami, normami i​ standardami technicznymi. Analiza regulacji ustawy Prawo budowlane oraz przyjętej w tym zakresie praktyki określa następujące funkcje projektanta sprawdzającego: - weryfikacja zgodności projektu z przepisami prawa: Projektant sprawdzający jest odpowiedzialny za sprawdzenie, czy projekt budowlany jest zgodny z przepisami prawa budowlanego, w tym z wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa konstrukcji, ochrony zdrowia i środowiska, ochrony przeciwpożarowej, zapewnienia zasad BHP, a także ochrony dziedzictwa kulturowego, ochrony zabytków oraz regulacji szczególnych (związanych n​ p. z obiektami użyteczności publicznej związanymi z dostępem dla osób niepełnosprawnych, czy też obiektami służby zdrowia); - kontrola zgodności z normami technicznymi: Projektant sprawdzający ocenia, czy projekt jest zgodny z obowiązującymi normami technicznymi oraz czy przewidziane rozwiązania są zgodne z zasadami sztuki budowlanej; - ocena rozwiązań projektowych: Projektant sprawdzający ocenia, czy przyjęte w projekcie rozwiązania techniczne są odpowiednie z punktu widzenia bezpieczeństwa konstrukcji oraz czy zapewniają one optymalne warunki użytkowania obiektu; - weryfikacja kompletności dokumentacji projektowej: Projektant sprawdzający sprawdza, czy projekt budowlany jest kompletny i czy zawiera wszystkie niezbędne elementy wymagane przepisami, w tym odpowiednie rysunki, opisy, obliczenia i inne dokumenty – zarówno w zakresie formy jak i treści merytorycznej projektu. - koordynacja i weryfikacja projektu architektonicznego z pozostałymi branżami w tym sanitarnej i elektrycznej. Zadania projektanta sprawdzającego: - sprawdzenie projektu budowlanego: Projektant sprawdzający dokonuje szczegółowej analizy projektu budowlanego, w tym sprawdza zgodność z warunkami zabudowy, miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, oraz przepisami prawa budowlanego; - wydanie opinii: Po przeprowadzeniu weryfikacji projektant sprawdzający sporządza pisemną opinię na temat zgodności projektu z przepisami i normami. W opinii tej wskazuje ewentualne niezgodności oraz rekomenduje niezbędne korekty; - współpraca z inwestorem i innymi uczestnikami procesu budowlanego: Projektant sprawdzający może współpracować z inwestorem, projektantem wiodącym oraz innymi uczestnikami procesu budowlanego w celu wyjaśnienia wątpliwości lub wprowadzenia poprawek do projektu; - aktualizacja projektu: W przypadku stwierdzenia niezgodności, projektant sprawdzający ma obowiązek zasygnalizować potrzebę dokonania stosownych prawne i techniczne; - koordynacja projektu z pozostałymi branżami; - sprawowanie nadzoru autorskiego. Powyższe potwierdzają dowody złożone przez przystępującego, tj. oświadczenie architekta, pana (…) z wydrukami z korespondencji e-mail. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ujęcie w treści oferty przystępującego (formularz ofertowy oraz wykaz osób) osoby pełniącej funkcję projektanta sprawdzającego jako współautora projektu oraz osobę współodpowiedzialną za jego opracowanie na równych prawach z projektantem wiodącym, po pierwsze pozwalało na spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu oraz uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów pozacenowych. w Po drugie nie stanowiło ono czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż zgodnie z przyjętą praktyką oraz aktualnym orzecznictwem projektant sprawdzający jest pełnoprawnym uczestnikiem procesu projektowego – a więc osobą sporządzającą projekt i ponoszącą z tego tytułu odpowiedzialność zawodową, karną i cywilną. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku KIO z 25 sierpnia 2017 r. sygnatura akt KIO 1657/17, projektanta „ sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego ​ piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną w projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt, wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) "W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIW Z Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie ​ pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał w ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego". Tym samym uznać należało, że projektant sprawdzający jest współautorem projektu i​ jednocześnie pełnoprawnych członkiem zespołu projektowego i jego rola nie może być marginalizowana. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3222/23 WYROK z dnia 14 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, przy udziale wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania w ykonaw c ę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. obciąża Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3222/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p n . : Budowa zespołu wielorodzinnych budynków mieszkalnych (budynki nr 3, 4, 5 wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w ramach tworzenia Osiedla Ogrodowego w Stalowej Woli).”. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: Dz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 30 października 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 20 października 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 13 SW Z, gdyżADAMIETZw wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SWZ, gdyż ADAMIETZ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia ADAMIET Zz postępowania, mimo że wskazany ADAMIETZ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w celu wykazania przez ADAMIETZwarunku uczestnictwa w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że ADAMIETZ nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 2) wykluczenia ADAMIETZ z ww. postępowania ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy ADAMIETZ; 3) dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że: Wstęp Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę ADAMIETZ. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Wykonawca ADAMIETZ powinien zostać wykluczony z niniejszego postepowania, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, ewentualnie oferta wskazanego ADAMIET Zpowinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6 SW Z Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, gdzie Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu. Pismem z 16 sierpnia 2023r. Zamawiający wezwał ADAMIET Zdo złożenia podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6”, dalej „Wykaz”. Wraz z pismem z 17 sierpnia 2023r. ADAMIETZ przedłożyło Zamawiającemu Wykaz. Następnie pismem z 23 sierpnia 2023r., na podstawie art. 223 ust 1 PZP Zamawiający wezwał ADAMIETZdo złożenia wyjaśnień poniżej wskazanych niejasności: „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania?”. W odpowiedzi na ww. wezwanie w piśmie z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZ oświadczyła, że: „2. Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł”. Jednocześnie ADAMIETZ przedłożyła wraz z ww. pismem: 1) oświadczenie Pana A. M., z którego treści wynika, iż: „oświadczam, że spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadający minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr ewidencyjny PDK/0321/OW OS/17 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Posiadam 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Sanitarnych na zakończonej w maj 2021r. inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie", której inwestorem była firma: K-INVEST 2 Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót sanitarnych na ww. inwestycji, wyniosła 2 130 000,00 zł netto”. W konsekwencji powyższego Zamawiający pismem z 7 września 2023r. dokonał wyboru oferty ADAMIET Zjako najkorzystniejszej oferty złożonej w niniejszym postepowaniu. Odwołujący zaskarżył ww. czynność wyboru oferty do Prezesa Krajowej Izby. W swoim odwołaniu Odwołujący wskazał, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ oraz Pana A. M. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Odwołujący wskazał, że: 1) Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. 2) Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2Prawa budowlanego). Dziennik budowy jest przeznaczony do rejestracji, w formie wpisów, przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu. Paragraf 6 ust. 2 i 4 wydanego na mocy delegacji ustawowej (art. 45 ust. 4 Prawa budowlanego) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2018 r. poz. 963) obowiązujący do dnia 18 września 2021r. stanowią, że na pierwszej stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę) wykonawcy lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych, nadzór autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków. Jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego nadzór autorski, w dzienniku budowy dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania i zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się datą i podpisami osoby przekazującej i przejmującej obowiązki. Bardzo istotne znaczenie ma użyty w § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia spójnik „i” (a nie „lub”), który wskazuje na obowiązek wpisu do dziennika budowy kierowników robót, o ile oczywiście zostali ustanowieni, a nie tylko kierownika budowy, w szczególności w kontekście art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, który stanowi, iż przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno- budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. 3) Również na gruncie: - § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki z dnia 6 września 2021r., które zastąpiło ww. rozporządzenie i obowiązywało do dnia 26 stycznia 2023r., „Na pierwszej stronie dziennika inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub firmę wykonawcy albo wykonawców oraz imiona i nazwiska osób pełniących funkcje kierownika budowy lub kierownika robót oraz osób sprawujących nadzór autorski i inwestorski, a także ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków”; - § 10 ust. 2 obowiązującego obecnie rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy, „Przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót”. Co więcej, do dnia 18 września 2021r. osoby pełniące funkcje kierowników robót musiały być zgłaszane do organu nadzoru budowlanego, co wprost wynikało z art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego (w zw. z cytowanym wyżej art. 42 ust. 4 Prawa budowalnego) w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2021r. – „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę (...) organ nadzoru budowlanego (...), dołączając na piśmie oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające (...) przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi) (...)”. 4) Przyjęcie przez daną osobę odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2018 r., KIO 1399/18). Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. Odwołujący stoi na stanowisku, że Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r. Odwołujący zastrzega w tym zakresie prawo przedłożenia na rozprawie dowodów potwierdzających ww. zarzut odwołującego. 5) Ww. okoliczność nie została potwierdzona w Wykazie złożonym przez ADAMIETZ, który stanowi wymagany przez Zamawiającego – zgodnie z SW Z – dowód spełnienia ww. warunku ubiegania się o ww. zamówienie. Zgodnie bowiem z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Wyrokiem z dnia 3 października 2023r. wydanym w sprawie KIO 2738/23 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZ do uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień - co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, jest zdaniem Izby zasadny”. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonane pismem z 7 września 2023r., b) wezwanie wykonawcy ADAMIETZ do uzupełnienia/poprawienia Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP lub udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba zwróciła uwagę, że „(…) konfrontując wykaz robót przedstawiony przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r., wskazując 28 inwestycji, w których Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych z dowodem wniesionym przez Odwołującego w postaci Osi czasu, Izba doszła do przekonania, iż Wykaz osób złożony przez Przystępującego może zawierać błędy co do wymogu spełnienia 5 letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych przez Pana A. M., co zdaniem Izby uzasadniałoby zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba zważa, że przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści złożonych oświadczeń lub dokumentów. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż mimo, że przepis ten ma charakter fakultatywny, to bez zastosowania tego przepisu nie mógłby Zamawiający stwierdzić jednoznacznie, czy Pan A. M. spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego”. W konsekwencji powyższego pismem z 10 października 2023r. Zamawiający poinformował, że „unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty”. Następnie pismem z 12 października 2023r. Zamawiający „Na podstawie art. 128 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2023.1605 t.j..) (….)” wezwał ADAMIETZ „(…) do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku o którym mowa w Rozdziale VII ust 1 pkt 4) lit b tir 2 w stosunku do Pana A. M.. Czy wykazany przez wykonawcę Kierownik Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiada minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku?”. W odpowiedzi na ww. wezwanie ADAMIETZ pismem z 18 października 2023r. przedłożyła szereg dowodów oraz złożyła oświadczenie, iż Pan A. M. w sposób oczywisty spełnia wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z. Jednakże z analizy treści ww. pisma ADAMIETZoraz dołączonych do niego dokumentów, w szczególności wykresu pokazującego rzekomo zdobyte przez Pana A. M. doświadczenie, należy wyprowadzić wniosek, ż e ADAMIET Znie udowodniła, aby Pan A. M. posiadał 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych. Izba w sprawie KIO 2738/23, w ślad za zarzutami poprzedniego odwołania Odwołującego uznała, iż Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu dysponujące doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ. Odnosząc się do przepisów prawa budowlanego, wskazać należy, iż w świetle art. 42 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przed rozpoczęciem robót budowlanych inwestor jest obowiązany ustanowić kierownika budowy w przypadku: a) robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, b) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1, 2–4, 9, 27 i 30, oraz instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d i e, c) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, ca) rozbiórki objętej decyzją o pozwoleniu na rozbiórkę, d) robót budowlanych objętych decyzją o legalizacji budowy, o której mowa w art. 49 ust. 4, w której nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, e) robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4. Zgodnie zaś z ust. 4 ww. przepisu, przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Zestawienia ww. przepisów prowadzi do pierwszego kluczowego w niniejszej sprawie wniosku, a mianowicie, kierownik robót ustanawiany jest tylko i wyłącznie na potrzeby inwestycji, w których istnieje prawny obowiązek inwestora wynikający z art. 42 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlanego do ustanowienia kierownika budowy. Druga istotna z puntu widzenia niniejszej sprawy okoliczność to treść art. 45 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którą w przypadku robót budowlanych wymagających ustanowienia kierownika budowy prowadzi się dziennik budowy zgodnie z przepisami rozdziału 5a. Innymi słowy, w inwestycjach, w których nie jest wymagane prowadzenie dziennika budowy, nie istnie prawny obowiązek ustanowienia kierownika budowy, a co za tym idzie nie istnieje prawny obowiązek ustanowienia kierownika robót. Gdyby nawet dana osoba pełniła w ramach takich inwestycji zadania odpowiadające swoim zakresem obowiązkom kierownika robót, to osoba taka w trakcie tych prac nie pełniła by samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie kierownika robót i tym samym nie nabyłaby doświadczenia wymagane przez Zamawiającego w Rozdziale VII. Ust. 2 Pkt 4) lit b) tir 2 SWZ. Nie jest prawdą również okoliczność, iż dopiero od 2023r. co do części robót budowlanych realizowanych na podstawie zgłoszenia, o którym mowa w art. 29 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, wprowadzono obowiązek prowadzenia dziennika budowy. Wskazać należy w tym względzie na § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 6 września 2021 r. w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki, zgodnie z którym Dziennik prowadzi się odrębnie dla każdego obiektu budowlanego, w przypadku którego wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie. A zatem przed wejściem opisanej przez Zamawiającego w dniu 29 września 2023r. nowelizacji ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w odniesieniu do części prac realizowanych na podstawie zgłoszenia istniał obowiązek prowadzenia dziennika budowy. Jednakże obowiązek wynikał z faktu, ze w odniesieniu do tych prac ustawodawca – jak wskazano w pkt 6 niniejszego pisma – nałożył na inwestora prawny obowiązek ustanowienia kierownika budowy. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że pomimo treści wyroku Izby w sprawie KIO 2738/23 oraz wezwania skierowanego przez Zamawiającego w dniu 12 października 2023r. ADAMIET Znie wykazała (nie przedstawiła dowodów), że spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku. Podkreślić należy, że w piśmie z 22 września 2023r. złożonym w toku postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 2738/23 ADAMIETZ oświadczyła, żePan „ A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy) w następujących okresach: 1. „Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji ciepłej wody użytkowej w 11 budynkach mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Radiowej nr 20, 20a, 20b, 20c, 20d, 20e, 20f, 20g, 20h, 20j, 20k w Warszawie”, dla Inwestora AMW Towarzystwo Budownictwa Społecznego „Kwatera” Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 01.02.2018r. – 21.08.2018r.; 2. „Roboty budowlane polegające na kompleksowym wykonaniu zgodnie z Dokumentacją Projektową i SST węzła centralnego Ogrzewania” dla Wykonawcy MERX Sp. z o.o. w ramach inwestycji „Nadbudowa budynku mieszkalnego z usługami w parterze ze zmianą użytkowania poddasza na cele użytkowe oraz częścią parteru na usługi wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ul. Mała 15 w Warszawie”, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 08.05.2018r. – 28.03.2019r.; 3. „Kompleksowe wykonanie węzła cieplnego w granicach nieruchomości (działka nr ew. 36, 37, 38, 112, j. ew. 146057_8, w obrębie ewidencyjnym 3-05-14 w Warszawie, ul. Gedymina 21 w budynku mieszkalnym wraz z jednokondygnacyjnym garażem podziemnym”, dla Wykonawcy Technobud Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 14.05.2018r. – 20.11.2018r. 4. „Wykonanie adaptacji budowlanej pomieszczenia węzła cieplnego na podstawie dokumentacji projektowej” dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Inżynierskiej 10 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 02.10.2018r. – 31.12.2018r.; 5. „Wykonanie węzła cieplnego zgodnie z dokumentacją projektową, doposażenie budynku w instalację centralnego ogrzewania zgodnie z dokumentacją projektową, doposażenie budynku w instalację ciepłej wody użytkowej zgodnie z dokumentacją projektową”, dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Inżynierskiej 10 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 04.03.2019r. – 15.06.2019r. 6. „Budowa budynków biurowych z funkcją handlowo – usługową w parterze oznaczonych jako budynki „M” i „N” z jednopoziomowym garażem podziemnym, wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w dzielnicy Praga Północ w Warszawie, aktualny adres Plac Konesera 11 (budynek N) i Plac Konesera 12 (Budynek M) w Warszawie” dla inwestora Liebrecht & Wood Poland Sp. z o.o. (spółki należące do grupy Centrum Praskie Koneser sp. Z o.o. oraz K-Invest 2 sp. z o.o.), okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 18.12.2019r. – 21.12.2020 r. 7. „Budowa węzła cieplnego na terenie fortu Cze-Czerniaków im. Legionów Piłsudskiego w Warszawie”, dla Inwestora AP. Development Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 25.02.2019r. – 31.05.2019r.; 8. „Budowa Węzła cieplnego 2 – funkcyjnego CO+CW U w budynku przy ul. Syreny 4 w Warszawie”, dla Inwestora 4BAU Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 18.03.2019r. – 31.05.2019r.; 9. „Wykonanie prac polegających na wymianie wodomierzy budynkowych w zasobach SBM „Pod Kopcem” w Warszawie” , dla Inwestora Spółdzielnia Budowlano-Mieszkaniowa „Pod Kopcem”, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 01.04.2019r. – 04.04.2019r.; 10. „Wykonanie projektu i montaż węzła cieplnego dla Inwestycji przy ul. Broniewskiego 44 w Warszawie”, dla Inwestora Przedsiębiorstwo Instalacyjno Budowlane „POLSAN” P. Z., Z. O. Sp. j., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 27.05.2019r. – 22.08.2019r.; 11. „Wykonanie instalacji przeciwpożarowej na podstawie dokumentacji projektowej przy ul. Bernardyńskiej 18 w Warszawie” dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa Bernardyńska 18 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 03.06.2019r. – 28.06.2019r.; 12. „Kompleksowe i kompletne wykonanie automatycznego sterowania węzłem cieplnym za pomocą sterownika swobodnie programowalnego TROVIS 5571” dla Zamawiającego ELTRIX ENERGIA P. B., w ramach realizacji inwestycji „Termomodernizacja budynków Akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie”, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 12.06.2019r. – 31.07.2019r.; 13. „Wykonywanie budowy węzłów cieplnych na terenie Warszawy”, dla Inwestora Veolia Energia w Warszawie s.a., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 10.07.2019r. – 28.06.2021r.; 14. „Remont instalacji grzewczej wraz z węzłem ciepłowniczym w Przedszkolu nr 317 przy ul. Szaramowicza 11 w Warszawie”, dla Inwestora Miasto Stołeczne Warszawa, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 17.07.2019r. – 30.11.2019r.; 15. „Wykonanie robót budowlanych polegających na dostosowaniu węzła cieplnego I i II Kostki Wydziału Farmaceutycznego do potrzeb wynikających z termomodernizacji budynków Wydziału Farmaceutycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego przy ul. Banacha 1, w Warszawie” dla Inwestora Warszawski Uniwersytet Medyczny, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 23.09.2019r. – 23.12.2019r. 16. „Wykonanie robót budowlanych przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie na podstawie opracowanych dokumentacji projektowej remontu instalacji centralnego ogrzewania” dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 16.03.2020r. – 30.09.2020 17. „Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji cieplnej wody użytkowej wraz z remontem hydroforni w budynku wielorodzinnym przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie” dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 24.09.2019 r. – 30.06.2020 r. 18. „Montaż węzła cieplnego 2 – funkcyjnego (CO+CW U) o mocach Nco=366,1kW, Ncwmax=120,0kW” dla Inwestora AP Development Sp. z o.o. Sp.k., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 07.11.2019r. – 16.12.2019r.; 19. „Wykonanie robót budowlanych polegających na budowie sieci i przyłączy ciepłowniczych oraz węzła cieplnego w budynku B8”, dla Inwestora Mostostal Warszawa s.a., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 23.08.2019r. – 31.12.2019r. 20. „Wykonanie przyłącza ciepłowniczego do węzła cieplnego, wykonanie węzła ciepłowniczego w zakresie technologii, automatyki oraz instalacji elektrycznych, wykonani adaptacji budowlanej pomieszczeń węzła ciepłowniczego” dla Inwestora Pani Hanny Konopko zam. w Warszawie przy ul. Naruszewicza 5a m1, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 20.12.2019r. – 20.03.2020r.; 21. „Wykonanie instalacji centralnego ogrzewania i ciepłej wody użytkowej w budynku przy ul. Mokotowskiej 5 w Warszawie” dla Inwestora Pani Hanny Konopko zam. w Warszawie przy ul. Naruszewicza 5a m1, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 26.02.2020r. – 30.06.2020r.; 22. „Wykonanie robót budowlanych w zakresie węzłów ciepłowniczych w budynkach dla Etapu V – zasilanych z kotłowni Skoroszewska 7 i Nurzyńska 1”, dla Inwestora Veolia Energia Warszawa S.A., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 08.06.2020r. – 17.11.2020r. 23. „Remont instalacji hydrantowej”, dla Inwestora Skarb Państwa – Najwyższa Izba Kontroli z siedzibą w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 16.09.2020r. – 16.12.2020r. 24. „Montaż stabilizatora ciepłej wody – SCWA-300 0,6 MPA w budynku A13”, dla Inwestora AP Development Sp. z o.o., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 14.10.2020r. – 21.10.2020r. 25. „Wykonanie zasilania podrozdzielni centralnego ogrzewania z indywidualnego węzła cieplnego”, dla Inwestora Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości w Warszawie, okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 19.10.2020r. – 06.11.2020r. 26. „Wykonanie robót montażowo – budowlanych w zakresie węzła i przyłącza ciepłowniczego dla Inwestycji przy ul. Bluszczańskiej w Warszawie” dla Inwestora „Edes” Sp. z o.o., okres realizacji: 12.08.2020r. – 30.10.2020r.; 27. „Montaż stabilizatora ciepłej wody – SCWA-300 0,6 MPA w budynku A7”, dla Inwestora AP Development Sp. z o.o. okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 20.01.2021r. – 3.02.2021r.; 28. „Napraw przyłącza sieci ciepłowniczej doprowadzającego ciepło do budynku Pompowni Marymont Skarpa, ul. Rudzka 7 w Warszawie”, dla Inwestora Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa s.a., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych: 21.04.2021r. – 21.05.2021r. Ponadto Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy) przy realizacji innych, mniejszych inwestycji zachowując ciągłość nabywanego doświadczenia. Tym samym Pan A. M. w sposób oczywisty spełnia wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ”. Pomimo skutecznego zakwestionowania przez Odwołującego prawdziwości ww. oświadczenia i zobowiązania zawartego w wyroku Izby z 3 października 2023r. (KIO 2738/23) ADAMIETZnie wyjaśniła i nie udowodniła, że w toku wszystkich ww. realizacji Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy). Przeciwnie, wiedząc o tym, że ww. oświadczenia są nieprawdziwe, ADAMIETZ przedłożyła nowe zestawienie prac, tj.: 1) Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji ciepłej wody w budynkach wielorodzinnych przy ul. Radiowej w Warszawie 01.02.2018 – 25.10.2018 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 01.02.2018r. – 21.08.2018r. !!!); 2) Wykonanie węzła centralnego ogrzewania w ramach inwestycji p.n.„ Nadbudowa budynku mieszkalnego wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techn. przy ul. Mała 15 w Warszawie 08.05.2018 - 07.03.2019 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 08.05.2018r. – 28.03.2019r. !!!); 3) Budowa Węzła cieplnego 2 – funkcyjnego CO+CW U w budynku przy ul. Syreny 4 w Warszawie 18.03.2019 – 25.10.2019 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 18.03.2019r. – 31.05.2019r. !!!); 4) Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji cieplnej wody użytkowej wraz z remontem hydroforni w budynku wielorodzinnym przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie 24.09.2019 – 24.09.2020 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 24.09.2019 r. – 30.06.2020 !!!); 5) „Wykonanie robót montażowo – budowlanych w zakresie węzła i przyłącza ciepłowniczego dla Inwestycji przy ul. Bluszczańskiej w Warszawie” 12.08.2020 – 28.06.2021 (w ww. zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 12.08.2020r. – 30.10.2020r. !!!); 6) Budowa i rozbudowa Hotelu Piast przy ul. Piastowskiej 1 w Opolu 18.01.2022 – 07.08.2023 7) Przebudowa i rozbudowa budynku hotelowego „Hotel Huzar” w Lublinie 23.11.2022 – 07.08.2023 8) Budowa domu jednorodzinnego w Rzeszowie 22.06.2021 – 31.12.2022 które – zdaniem ADAMIET Z– mają potwierdzać spełnienie warunku wymagania Zamawiającego określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ, aby uniknąć konsekwencji opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. W ww. zestawieniu ADAMIETZw odniesieniu do prac wskazanych w pkt 1)- 5) wskazała zupełnie inne daty realizacji prac w ramach których Pan A. M. miał nabyć doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych niż wskazane w piśmie z 22 września 2023r., jednakże nie wyjaśniła, dlaczego daty te nie pokrywają się z datami realizacji powołanymi w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZnie przedłożyła też kompletnych wpisów z dzienników budów, które potwierdzałyby, iż na wszystkich ww. realizacjach Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych. W tym stanie rzeczy należało uznać, że Zamawiający nie miał podstaw do wyboru oferty ADAMIET Zjako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu, gdyż ADAMIETZ nie wykazał -pomimo nałożonego przez Izbę w wyroku z 3 października 2023r. – obowiązku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku. Złożone przez ADAMIETZ oświadczenia i wykazy pozostają w ewidentnej sprzeczności z treścią innych oświadczeń ADAMIETZ złożonych w toku niniejszej sprawy a prawdziwości któregokolwiek z nich nie można zweryfikować w oparciu o złożone w postępowaniu dowody. II. Zasadność zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie zaś z pkt 10 ww. przepisu zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. W okolicznościach niniejszej sprawy ww. fakultatywne przesłanki wykluczenia zostały przewidziana w Rozdziale IX ust. 1 pkt 11 oraz 13 SWZ. Jak wynika z uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: - z dnia 18 maja 2022 r., KIO 1161/22: „Aby przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, została spełniona, zamawiający nie musi zostać skutecznie wprowadzony w błąd, ale wystarczy sama możliwość jego wprowadzenia w błąd. Tym samym wystarczające jest, że treść przedstawionych informacji, bez ich szczegółowego badania i weryfikacji, prowadzi do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, aby przesłanka wprowadzenia w błąd została spełniona”. - z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 918/22: „Zamawiający ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. (…) Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 Prawa Zamówień Publicznych wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. - z dnia 2 sierpnia 2022 r., KIO 1854/22, „Z tego względu, dla zbadania faktycznego doświadczenia wykonawcy (podmiotu trzeciego) niezbędne jest zweryfikowanie rzeczywistego zakresu zrealizowanych przez niego czynności w ramach zadania. Jeżeli wykonawca zaniecha takiego badania, to zamawiający ma prawo przypisać mu lekkomyślność i niedbalstwo. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją wykonawcy nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji – dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku”. Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 30 maja 2022 r., XXIII Zs 61/22 wskazano, że: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje ograniczenia do rażącego niedbalstwa, zatem wystarczy zwykłe niedbalstwo”. Odnosząc powyższe przesłanki wykluczenia do realiów niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że ADAMIETZ przedkładając Zamawiającemu Wykaz oraz składając oświadczenia, w których ADAMIET Zoświadczył, że spełnia wszystkie wymagania ubiegania się o realizację ww. zamówienia, w tym wskazane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, kwalifikuje się do wykluczenia z niniejszego postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Co więcej, na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2023r. oraz 12 października 2023r. ADAMIETZ potwierdziła, że Pan A. M. spełnia wymagania określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z. Zatem w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia co najmniej z lekkomyślnością lub niedbalstwem po stronie ADAMIETZ, gdyż ADAMIET Zskładając ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, a następnie wyjaśnienia – po zakwestionowaniu treści Wykazu przez Zamawiającego, Odwołującego oraz Izbę – powinna była się upewnić, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, a w szczególności, czy Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych oraz minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku. Odwołujący stoi wszelako na stanowisku, że przedłożenie zmodyfikowanych dokumentów wraz z pismem z 18 października 2023r. wyczerpuje znamiona zawinionego działania ADAMIETZ Podkreślić należy, że w celu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu ADAMIETZostatecznie powołał się na realizację przez Pana M. 8 inwestycji. Jednakże w odmięśnieniu do 5 z tych realizacji w piśmie z 18 października 2023r. ADAMIETZ wskazał na inne daty realizacji inwestycji, niż w piśmie z 22 września 2023r., tj.: 1) Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji ciepłej wody w budynkach wielorodzinnych przy ul. Radiowej w Warszawie 01.02.2018 – 25.10.2018 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 01.02.2018r. – 21.08.2018r. !!!); 2) Wykonanie węzła centralnego ogrzewania w ramach inwestycji p.n.„ Nadbudowa budynku mieszkalnego wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techn. przy ul. Mała 15 w Warszawie 08.05.2018 - 07.03.2019 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 08.05.2018r. – 28.03.2019r. !!!); 3) Budowa Węzła cieplnego 2 – funkcyjnego CO+CW U w budynku przy ul. Syreny 4 w Warszawie 18.03.2019 – 25.10.2019 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 18.03.2019r. – 31.05.2019r. !!!); 4) Wykonanie modernizacji systemu grzewczego i dystrybucji cieplnej wody użytkowej wraz z remontem hydroforni w budynku wielorodzinnym przy ul. Szymanowskiego 4 w Warszawie 24.09.2019 – 24.09.2020 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 24.09.2019 r. – 30.06.2020 !!!); 5) „Wykonanie robót montażowo – budowlanych w zakresie węzła i przyłącza ciepłowniczego dla Inwestycji przy ul. Bluszczańskiej w Warszawie” 12.08.2020 – 28.06.2021 (w zestawieniu zawartym w piśmie z 22 września 2023r. ADAMIETZ wskazywała inną datę realizacji, tj. 12.08.2020r. – 30.10.2020r. !!!). Jednocześnie ADAMIETZ nie przedłożyła wpisów do dzienników budów dla ww. inwestycji, które potwierdzałyby daty, w których Pan M. faktycznie pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych na ww. inwestycjach. SkoroADAMIETZpodała w piśmie z 18 października 2023r. inne daty realizacji ww. inwestycji niż w piśmie z 22 września 2023r., to w którymś z tych pism świadomie wprowadziła w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez Pana M. wymogu opisanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ. Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co potwierdzą również przedłożone przez Odwołującego na rozprawie dowody wykluczające nabycie doświadczenia w zakresie realizacji inwestycji wskazanych w pkt 6) - 8) wykazu dołączonego przez ADAMIETZdo pisma z 18 października 2023r. W związku z powyższym ADAMIET Zprzekazała Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd lub celowo wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału w ww. postępowaniu, co skutkowało wyborem przez Zmawiającego oferty ADAMIETZjako najkorzystniejszej złożonej w niniejszym postepowaniu. Wskazać należy, że Zamawiający powinien wykluczyć ADAMIETZ z niniejszego postępowania, a zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego uzasadnia zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. III. Zasadność zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz C) PZP oraz art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP Wskazać należy, że w toku niniejszej sprawy ADAMIETZbyła już dwa raz wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ. Dlatego też na obecnym etapie nie jest dopuszczalne ponowne składanie wyjaśnień lub uzupełnienie Wykazu przez ADAMIETZ w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23). Sankcja odrzucenia oferty ADAMIETZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP może nastąpić po skorzystaniu przez zamawiającego z przepisu art. 128 PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIETZna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZ podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP. Upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych i ich wadliwe uzupełnienie, wyjaśnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu), powinien w niniejszej sprawie skutkować odrzuceniem oferty ADAMIETZ. Powyższe okoliczności wskazują na co najmniej wątpliwości w zakresie wykazania przez ADAMIETZ warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Pomimo otrzymania przez ADAMIETZod Zamawiającego wezwania z 23 sierpnia 2023r. wraz z pismem z 25 sierpnia 2023r. oraz wezwania z 12 października 2023r. ADAMIETZ nie przedłożył wyjaśnień oraz dowodów, które potwierdziłyby tezę, że Pan A. M. jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z.ADAMIETZnie przedłożyła kompletnych wpisów z dzienników budów, które potwierdzałyby, iż na wszystkich ostatecznie wskazanych przez ADAMIET Zrealizacjach Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych. Natomiast rozbieżność w podawanych przez ADAMIETZ w różnych pismach datach realizacji rzutuje na możliwość dokonania wiarygodnej oceny tego, czy rzeczywiście Pan M. dysponuje 5 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Robót Sanitarnych. Jednocześnie stwierdzić również należy, że Pan M. nie nabył doświadczenia przy realizacji zadania polegającego na Przebudowie i rozbudowie budynku hotelowego „Hotel Huzar” w Lublinie 23.11.2022 – 07.08.2023. Wskazać należy, iż odnośna realizacja jest w toku, natomiast w celu potwierdzenia posiadania doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych można powoływać się jedynie w odniesieniu do ukończonych realizacji. Opisane postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postepowaniu o udzielenie zamówienia i nierównego traktowania wykonawców w tym postępowaniu (prawidłowo wykazujących okresy doświadczenia zawodowego kierownika budowy) i może wpływać na ostateczny ranking ofert, a nawet decyzje o udziale przez danego wykonawcę w przetargu. Podniesione przez Odwołującego uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego przepisy w sposób wskazany na wstępie. Z powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: I. Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.10.2023 r. ws. KIO 2738/23 w dniu 12.10.2023 r. wezwał wykonawcę Adamietz Sp. z o.o. (dalej jako ,,Adamietz’’) w trybie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób. W ramach udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień z dnia 18.10.2023 r. Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z (tj. że dysponuje kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku). Wyjaśnienia wykonawcy Adamietz były szczegółowe or az poparte dowodami w postaci referencji dla A. M., zestawieniem sporządzonym w oparciu o referencję a ukazującym doświadczenie tej osoby na osi czasu oraz oświadczeniem A. M.. Zamawiający oceniając złożone przez wykonawcę Adamietz wyjaśnienia wraz z dowodami – miał na względzie, że w wyroku ws. KIO 2738/23 Izba stwierdziła, że skoro jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym wymaganym w SW Z dla potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót branży sanitarnej jest wykaz osób (roz. X ust. 6 pkt 3 SW Z), to nie może wymagać od wykonawcy przedstawienia dowodów w postaciwpisu do dziennika budowy czy zgłoszenia do organu nadzoru (,,Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych wskazując, że […] pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SWZ jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dziennika budowy czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego’’). Natomiast Odwołujący – w oderwaniu od opisanych powyżej ustaleń poczynionych w wyroku ws. KIO 2738/23 - nadal usiłuje narzucić wymóg, że spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu w niniejszym postępowaniu winno być wykazane za pomocą dowodów w postaci kompletnych wpisów do dzienników budowy. Wyrok ws. KIO 2738/23 nie został zaskarżony przez Odwołującego w trybie art. 579 ust. 1 Pzp a jednocześnie Zamawiający nie postawił wymagania w SW Z, aby doświadczenie kierownika budowy branży sanitarnej było potwierdzone kompletnymi wpisami do dzienników budowy. Jak wspomniano - spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu następowało jedynie na podstawie wykazu osób (roz. X ust. 6 pkt 3 SWZ).Jednocześnie Zamawiający nie wymagał w wezwaniu z dnia 12.10.2023 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu osób, aby wykonawca Adamietz przedstawił dowody w postaci kompletnych wpisów do dzienników budowy. II. Odwołujący dąży ponadto do wykazania, że wykonawca Adamietz przedstawił w toku postępowania nieprawdziwe informacje. Miały one dotyczyć podanych w piśmie procesowym wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23dat, w których A. M. uzyskał doświadczenie niezbędne do wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ. Odwołujący pomija jednak, iż przedmiotowe daty wykonawca Adamietz podał za referencjami z dnia 28.06.2021 r. wystawionymi przez poprzedniego pracodawcę A. M., tj. Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. oraz dysponując oświadczeniem samego A. M. z dnia 24.08.2023 r., iż legitymuje się on adekwatnym doświadczeniem Jednocześnie Odwołujący pomija, że dat tych nie przedstawiono do oceny Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, lecz Krajowej Izbie Odwoławczej w ramach pisma procesowego z dnia 22.09.2023 r. ws. KIO 2738/23 w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający nie dokonywał oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na podstawie informacji zawartych w ww. piśmie procesowym wykonawcy Adamietz, lecz w oparciu o informacje podane przez niego w wykazie osób oraz wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 128 ust. 4 Pzp dotyczących tego wykazu osób. W konsekwencji daty te nie mogły mieć ani nie miały wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na marginesie zwrócić uwagę należy, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku ws. KIO 2738/23 nakazała Zamawiającemu wyjaśnienie w trybie art. 128 ust. 4 Pzp wykazu osób a nie treści pisma procesowego wykonawcy Adamietz z dnia 22.09.2023 r. III.Natomiast w odniesieniu do dat podanych przez wykonawcę Adamietz w ramach wyjaśnień z dnia 18.10.2023 r. dotyczących wykazu osób – Odwołujący w ogóle nie wykazał, że stanowią one nieprawdziwe informacje. W zakresie informacji zawartych w pkt 1-5 wyjaśnień przyjął on założenie, że muszą być one nieprawdziwe, bowiem nie przedłożono dowodów w postaci wpisów z dziennika budowy. Niemniej – jak już wspomniano - wymóg taki nie wynikał z SW Z ani treści wezwania. Z kolei w zakresie informacji zawartych w pkt 6-8 wyjaśnień – Odwołującynie sprecyzował w ogóle okoliczności faktycznych z których wywodzi nieprawdziwość informacji ani nie przedstawił dowodów. W tym zakresie zarzut ma charakter blankietowy. Natomiast odnosząc się szczegółowo do zarzutów postawionych w odwołaniu - Zamawiający wskazuje co następuje: IV.Zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Adamietz z postępowania, mimo że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa miał przedstawić on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w celu wykazania warunku uczestnictwa w postępowaniu wskazanego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tir 2 SW Z - co miało mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zarzut nr 2 odwołania (ewentualny) dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Adamietz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z postanowieniem rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż wykonawca Adamietz w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa miał wprowadzić w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z, co miało mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu (Łączne odniesienie się do zarzutów nr 1 i 2 odwołania): 1) Nie może uzasadniać wykluczenia wykonawcy Adamietz z postępowania - na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ani art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - okoliczność, że daty w których A. M. zdobył doświadczenie podane w wyjaśnieniach z dnia 18.10.2023 r. różnią się od dat podanych w piśmie procesowym tego wykonawcy złożonym w dniu 22.09.2023 r. w toku postępowania odwoławczego ws. KIO 2738/23. Informacje zawarte w piśmie procesowym wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23podano za referencjami z dnia 26.08.2021 r. wystawionymi dla A. M. przez poprzedniego pracodawcę Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. (załącznik nr 8 do pisma procesowego wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23). Uwzględnić należy, że Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. – jako pracodawca A. M. a jednocześnie wykonawca inwestycji, gdzie zdobył on doświadczenie – był podmiotem, który legitymował się wiedzą o tym, w jakich datach A. M. zdobył doświadczenie na stanowisku kierownika robót w branży sanitarnej. Jednocześnie Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o nie jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem przez wykonawcę Adamietz tego zamówienia. Wydaje się, że w takich okolicznościach wykonawca Adamietz zasadnie przyjął, iż nie było podstaw do uznania, że podane przez Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. informacje mogą być niewłaściwe. Dodatkowo wykonawca Adamietz przedstawiając powyższe informacje działał w oparciu o oświadczenie samego A. M. z dnia 24.08.2023 r., gdzie wskazał on, iż posiada wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót sanitarnych (załącznik nr 4 do pisma procesowego wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23). W takich okolicznościach sprawy nie są zasadne twierdzenia Odwołującego, iż informacje o datach zawarte w przedmiotowym piśmie procesowym wykonawca Adamietz podał w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa czy wręcz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Na moment przedstawienia tych informacji przez wykonawcę Adamietz w dniu 22.09.2023 r. nie zachodziły wątpliwości, co do ich prawdziwości. Te zostały podniesione dopiero przez Odwołującego na rozprawie w dniu 29.09.2023 r. ws. KIO 2738/23. Skoro wykonawca Adamietz przedstawiając przedmiotowe daty opierał się na informacjach przekazanych przez poprzedniego pracodawcę A. M. oraz posiadając oświadczenie samego A. M., że posiada on wymagane 5-letnie doświadczenie, wydaje się że dochował w tym zakresie staranności. Wobec tego nie można wykonawcy Adamietz przypisać - przy przedstawieniu ww. informacji - winy w którejkolwiek z postaci, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 czy art. 109 ust. pkt 8 Pzp. 2) Niezależnie od powyższego uwzględnić należy, że informacje przedstawione w ramach pisma procesowego wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23 – nie mogły mieć ani nie miały wpływu na zamówienia. Przesłanki wykluczenia przewidziane w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp odwołują się do informacjach mogących mieć wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednak w okolicznościach sprawy Zamawiający podejmował decyzje na podstawie informacji zawartych w wykazie osób oraz wyjaśnieniach z dnia 18.10.2023 r. dotyczących wykazu osób a nie na podstawie informacji wynikających z pisma procesowego wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23. Daty podane w piśmie procesowym wykonawcy Adamietz ws. KIO 2738/23nie były przedstawione do oceny Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast dokumenty na podstawie których Zamawiający podejmował decyzje w postepowaniu (tj. oceniał czy wykonawca Adamietz spełnia warunek udziału w postepowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z SW Z) - to przedłożony przez tego wykonawcęwykaz osób oraz wyjaśnienia z dnia 18.10.2023 r. dotyczące wykazu osób. Zgodnie z roz. X ust. 6 pkt 3 SW Zto wykaz osób był wymagany w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ. Jednocześnie przy ocenie czy wykonawca Adamietz spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu Zamawiający brał pod uwagę dotyczące wykazu osób wyjaśnienia wykonawcy Adamietz złożone w dniu 18.10.2023 r. trybie art. 128 ust. 4 Pzp. Wyjaśnienia te były szczegółowe oraz poparte dowodami w postaci referencji dla A. M., zestawieniem sporządzonym w oparciu o referencję a ukazującym doświadczenie tej osoby na osi czasu oraz oświadczeniem A. M.. Zatem Zamawiający w niniejszej sprawie nie podejmował w ogóle decyzji w postępowaniu w oparciu o informacje podane w piśmie procesowym wykonawcy Adamietz złożonym ws. KIO 2738/23. W kontekście podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp ma to takie znaczenie, że informacje podane w piśmie procesowym ws. KIO 2738/23 nie mogły mieć ani nie miały wpływuna decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na marginesie dodać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku ws. KIO 2738/23 nakazała Zamawiającemu wyjaśnienie w trybie art. 128 ust. 4 Pzp wykazu osób a nie treści pisma procesowego wykonawcy Adamietz. Jednocześnie na gruncie ustawy Zamawiający nie ma narzędzi, aby weryfikować dokumenty złożone w postępowaniu odwoławczym. Zwrócić uwagę należy, że przepisy art. 128 ust. 1 oraz 4 Pzp - odnoszą się do oraz oświadczeń oraz dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle tych regulacji Zamawiający nie ma uprawnień, aby wzywać do uzupełnienia, poprawienia czy złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych w toku postępowania odwoławczego. 3) Niezależnie od powyższego podnieść należy, że Odwołujący nie wykazał nieprawdziwości informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Adamietz z dnia 18.10.2023 r. dotyczących wykazu osób. a)W przypadku doświadczenia A. M. opisanego w pkt 1-5 wyjaśnień – Odwołujący przyjął, iż informacje te muszą być nieprawdziwe, bowiem ich prawdziwość mogłaby być potwierdzona jedynie kompletnymi wpisami do dziennika budowy. Jednak taki sposób potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu nie wynika z treści SWZ. Zgodnie z postanowieniem roz. X ust. 6 pkt 3 SWZ Zamawiający – w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ – wymagał złożenia wykazu osób. Jednocześnie Zamawiający w wezwaniu z dnia 12.10.2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób w trybie art. 128 ust. 4 Pzp - nie sformułował wymogu, aby były one poparte dowodami w postaci wpisów z dzienników budowy. Kluczowe jest jednak, że forsowany przez Odwołującego sposób potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu został już poddany ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku ws. KIO 2738/23. Izba uznała wówczas, że w okolicznościach niniejszego postępowania – z uwagi na ukształtowanie postanowień SW Z w taki sposób, że w roz. X ust. 6 pkt 3 SW Z wymagano jedynie wykazu dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z - spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniunie musiało zostać wykazane wpisami do dziennika budowy czy zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.10.2023 r., sygn. akt KIO 2738/23: Tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu żądanym przez Zamawiającego był wykaz osób, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. Oznacza to, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych dokumentów czy dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu co do osób wskazanych w wykazie przez Przystępującego. […] Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych wskazując, że […] pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SWZ jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dziennika budowy czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem ws. KIO 2738/23 – powinien był zaskarżyć ten wyrok w trybie art. 579 ust. 1 Pzp. Wyrok ten jednak nie został zaskarżony przez Odwołującego. Zatem argumentacja Odwołującego, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Adamietz dotyczących wykazu osób są nieprawdzie bowiem ich prawdziwość mogłaby być potwierdzona jedynie poprzez złożenie wpisów do dziennika budowy - jest sprzeczna z treścią wymogów SWZ oraz została już negatywnie zweryfikowana w ramach wyroku ws. KIO 2738/23 dotyczącego niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Twierdzenia Odwołującego stanowią więc próbę narzucenia wymogu, aby spełnienie warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z było wykazane za pomocą dowodów w postaci kompletnych wpisów do dziennika budowy. b) Z kolei w przypadku doświadczenia A. M. opisanego w pkt 6-8 wyjaśnień - Odwołującynie przedstawił jakichkolwiek okoliczności faktycznych ani dowodów. Ograniczył się w tym zakresie jedynie do twierdzenia, iż zostanie to wykazane w ramach dowodów przedłożonych na rozprawie. Wskazać należy, że w takiej sytuacji przedmiotowy zarzut – w zakresie, w jakim odnosi się do pkt 6-8 wyjaśnień – w ogóle nie powinien podlegać rozpoznaniu z uwagi na jego blankietowe uzasadnienie oraz brak wskazania okoliczności faktycznych, które stanowią podstawę zarzutów. Skoro zarzut odwołania opiera się na kwestionowaniu prawdziwości informacji o doświadczeniu A. M. wskazanego w pkt 6-8 wyjaśnień, Odwołujący zobowiązany był do wskazania już w treści odwołania co najmniej okoliczności faktycznych, z których to wywodzi. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem – odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. O ile możliwe jest przedstawianie przez strony postępowania dowodów na poparcie swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy – o tyle w przepisie art. 535 Pzp mowa jest tylko o dowodach, a nie o przedstawianiu okoliczności faktycznych. Co więcej art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga wskazania okoliczności faktycznych w treści odwołania. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie okoliczności faktycznych zarzutu na rozprawie. Strategia Odwołującego zmierza więc do utrudnienia należytej analizy niniejszej sprawy przez Zamawiającego. Postawił on zarzuty w taki sposób, że zamierza je skonkretyzować dopiero na rozprawie – podając wtedy okoliczności faktyczne oraz zmuszając Zamawiającego do odniesienie się do nich ad hoc. Taki sposób konstruowania zarzutów – to jest bez wskazania podstaw faktycznych, na których opierają się zarzuty – został uznany przez Krajową Izbę Odwoławczą za nieprawidłowy. Dano temu wyraz w następujących orzeczeniach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9.03.2023 r., sygn. akt KIO 496/23: […] o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.03.2020 r., sygn. akt KIO 431/20: Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Podkreślić należy, że brak wskazania przyczyn, z których Odwołujący wywodzi nieprawidłowość informacji zawartych w pkt 6-8 wyjaśnień - uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i szczegółowe odniesienie się do twierdzeń odwołania. W tych okolicznościach Zamawiający wnosi o uznanie zarzutów nr 1 i 2 odwołania – w zakresie, w jakim kwestionowana jest tam prawdziwość informacji podanych w pkt 6-8 wyjaśnień – za bezzasadne. Odwołujący nie określił okoliczności faktycznych w odwołaniu, a tym samym – zrzuty te nie zostały uzasadnione i nie mogą być dowiedzione przez Odwołującego z uwagi na brak konkretyzacji. 4) Odnosząc się dodatkowo do podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – należy wskazać, że w wyroku ws. KIO 2738/23 Izba oceniła oraz oddaliła taki zarzut, oparty na tych samych okolicznościach faktycznych. W ramach odwołania z dnia 17.09.2023 r. Odwołujący sformułował m.in. zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Adamietz w zwiazku z przedstawieniem w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SWZ. Przedmiotowy zarzut pierwotnie dotyczył okoliczności, że wykonawca Adamietz w toku postępowania o udzielenie zamówienie oświadczył, że spełnia warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SW Z dotyczący doświadczenia kierownika robót w branży sanitarnej, podczas gdy wedle Odwołującego A. M. nie posiadał: - minimum 5-letniego doświadczenia na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych; - doświadczenia jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); W uzasadnieniu do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że A. M. na dzień składania wykazu osób nie posiadał doświadczenia na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat. Następnie Odwołujący wycofał odwołanie z dnia 17.09.2023 r. w zakresie zarzutu nr 1, ale jedynie w tej jego części, gdzie kwestionował doświadczenie A. M. jako kierownika robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). Tym samym Odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (zarzut nr 1) w zakresie, w jakim dotyczył on posiadania przez A. M. minimum 5-letniego doświadczenia na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych. Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem ws. KIO 2738/23oddaliła zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (pkt 3 sentencji wyroku ws. KIO 2738/23), zaś uwzględniła odwołanie tylko w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP (pkt 1 sentencji wyroku ws. KIO 2738/23). W takich okolicznościach uznać należy, że Odwołujący w ramach aktualnego odwołania w istocie postawił zarzut, który został już oceniony oraz oddalony przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach wyroku ws. KIO 2738/23. Krajowa Izba Odwoławcza oddalając przedmiotowy zarzut uznała, że wykonawca Adamietz – oświadczając, że spełnia warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SW Z dotyczący doświadczenia kierownika robót w branży sanitarnej – nie przedstawił nieprawdziwych informacji w wyniku zamierzonego działania ani w warunkach rażącego niedbalstwa. 5) Wreszcie zauważyć należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie przesłanek odnoszących się do przekazania nieprawdziwych informacji w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa - w związku podaniem w wykazie osób niewłaściwych dat nabycia doświadczenia przez personel - jest sankcją niewspółmierną, naruszającą zasadę proporcjonalności. Wskazuje się, że prowadzi do eliminacji wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu jedynie w związku z nieprawidłowościami o charakterze formalnym a nie merytorycznym: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.08.2019 r., sygn. akt KIO 1576/19: W ocenie Izby omyłka Odwołującego co do konkretnych dat pełnienia określonej funkcji w ramach inwestycji zamieszczonej w Wykazie personelu nie może skutkować automatycznym wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Istotna bowiem z punktu widzenia Zamawiającego w analizowanej sprawie jest ocena doświadczenia danej osoby. Skoro zaś wykonawcy składa oświadczenie, że dana osoba posiada wymagane doświadczenie, zdobyte na inwestycji pierwotnie umieszonej w Wykazie personelu, zaś błąd wykonawcy dotyczy wyłącznie dat sprawowania funkcji, to okoliczności takiej Zamawiający nie może pominąć. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp byłoby sanacją nadmierną, gdzież de facto prowadziłoby do eliminowania wykonawców za błędy formalne, pomimo, iż posiadają oni odpowiednio doświadczoną kadrę personalną. Stanowiłoby to naruszenie głównej zasady zamówień publicznych tj. zasady proporcjonalności. Sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania byłaby niewspółmiernie co do ustalanego przez Zamawiającego przewinienia tj. błędnego określona dat wykonywania funkcji kierownika robót torowych. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że nawet gdyby uznać, że wykonawca Adamietz przedstawił w piśmie procesowym ws. KIO 2738/23 nieprawdziwe informacje w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa (czego w ocenie Zamawiającego nie można mu przypisać w okolicznościach, gdzie podał on daty za referencjami Ekoprojekt Warszawa Sp. z o.o. oraz dysponując oświadczeniem A. M.), to wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - byłoby sankcją niewspółmierną, sprzeczną z zasadą prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 Pzp. 6) Opisane powyżej okoliczności powodują, że w postępowaniu nie zachodziły przesłanki do wykluczenia wykonawcy Adamietz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp ani tym bardziej na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający tym samym nie naruszył przepisów prawa w tym zakresie, zaś zarzuty nr 1 i 2 odwołania pozostają bezzasadne. V.Zarzut nr 3 odwołania (ewentualny) dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Adamietz i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że Adamietz nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ: 1) Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SWZ musiało nastąpić w oparciu o kompletne wpisy z dzienników budowy. Tymczasem Zamawiający wezwał wykonawcę Adamietz do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób oraz oceniał złożone wyjaśnienia wraz z dowodami w oparciu o ustalenia poczynione w wyroku ws. KIO 2738/23. Nakazano tam Zamawiającemu wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp a jednocześnie w uzasadnieniu wskazano, że jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym wymaganym w SW Z dla potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót branży sanitarnej jest wykaz osób (roz. X ust. 6 pkt 3 SW Z) oraz że nie jest możliwe w okolicznościach postepowania wymaganie od wykonawców przedstawienia dowodów w postaci wpisu do dziennika budowy czy zgłoszenia do organu nadzoru. Opisany przez Odwołującego sposób potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu został już poddany ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku ws. KIO 2738/23. Izba uznała wówczas, ż w okolicznościach niniejszego postępowania – z uwagi na ukształtowanie postanowień SW Z w taki sposób, że w roz. X ust. 6 pkt 3 SW Z wymagano jedynie wykazu dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit b tiret 2 SW Z - spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu nie musiało zostać wykazane wpisami do dziennika budowy czy zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.10.2023 r., sygn. akt KIO 2738/23: Tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu żądanym przez Zamawiającego był wykaz osób, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. Oznacza to, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych dokumentów czy dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu co do osób wskazanych w wykazie przez Przystępującego. […] Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych wskazując, że […] pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SWZ jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dziennika budowy czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego. Odwołujący nie zaskarżył wyroku ws. KIO 2738/23. Zatem argumentacja Odwołującego, że potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu kompletnymi wpisami do dziennika budowy jest sprzeczna z treścią wymogów SW Z oraz została już negatywnie zweryfikowana w ramach wyroku ws. KIO 2738/23 dotyczącego niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. 2) Jednocześnie Odwołujący oparł zarzut na twierdzeniach, że A. M. nie nabył wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenia dotyczącego zadania polegającego na przebudowie i rozbudowie budynku hotelowego ,,Hotel Huzar’’ w Lublinie w okresie od 23.11.2022 r. do 7.08.2023 r. Wskazał, że realizacja tego zadania ma być toku, zaś warunek udziału w postepowaniu dotyczył jedynie ukończonych realizacji. Jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret SW Z – w zakresie w jakim Odwołujący obecnie kwestionuje jego spełnienie przez wykonawcę Adamietz - nie dotyczył doświadczenia zdobytego jedynie przy ukończonych realizacjach: Warunek udziału w postępowaniu z roz. VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z – ukształtowany w ramach zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ z dnia 26.07.2023 r.: Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: […] kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); Z analizy treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wynika, że doświadczenie kierownika robót powinno składać się z 2 rodzajów doświadczenia: - minimum 5 letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych; - doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); Jednocześnie z analizy tej wynika, że tylko w odniesieniu do doświadczenia w zakresie 1 roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto – Zamawiający sformułowano wymaganie, aby doświadczenie to dotyczyło zakończonej roboty budowlanej. Tymczasem zarzut odwołania oraz mająca go uzasadnić argumentacja Odwołującego - odnoszą się do tego elementu doświadczenia kierownika robót w branży sanitarnej, gdzie nie określono wymagania, by roboty budowlane których ono dotyczy były zakończone. Dodatkowo okres zajmowania przez A. M. stanowiska kierownika robót sanitarnych na tym zadaniu dotyczy okresu zamkniętego (23.11.2022-7.08.2023). Powyższe powoduje, iż okoliczność, że nawet jeśli roboty budowlane polegające na przebudowie i rozbudowie Hotelu Huzar nie zostały jeszcze zakończone (przy czym nie zostało to w ogóle przez Odwołującego w żaden sposób wykazane w ramach odwołania), to nie ma to jakiegokolwiek znaczenia w kontekście spełnienia przez wykonawcy Adamietz warunku udziału w postępowaniu z roz. X ust. 6 pkt 3 SW Z. Wymagane 5-letenie doświadczenie kierownika robót w zakresie branży sanitarnej nie musiało dotyczyć robót budowlanych zakończonych. 7) Tym samym w okolicznościach postępowania nie zaistniały opisane przez Odwołujące przyczyny uzasadniającego odrzucenie oferty wykonawcy Adamietz. Zamawiający w tym zakresie nie naruszył przepisów ustawy, zaś sformułowany zarzut pozostaje bezzasadny. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem: Dz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 30 października 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 20 października 2023 r.; 2) zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 13 SW Z, gdyżADAMIETZw wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SWZ, gdyż ADAMIETZ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia ADAMIET Zz postępowania, mimo że wskazany ADAMIETZ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w celu wykazania przez ADAMIETZwarunku uczestnictwa w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że ADAMIETZ nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2023 r. (pismo z dnia 8 listopada 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia ADAMIETZ z postępowania, mimo że wskazany ADAMIETZ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w celu wykazania przez ADAMIETZ warunku uczestnictwa w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu oraz zarzutu nr 2 (ewentualny) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZna podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIETZw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZwarunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, są zdaniem Izby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu), Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: - kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). W dniu 16 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, w tym do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Przystępujący złożył załącznik nr 6 (Wykaz osób), w którym wskazał Pana A. M. jako Kierownika Robót Sanitarnych wskazując, iż: „Posiada min.5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiada doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto tj. → Inwestycja: Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie → Inwestor: K-INVEST 2 Sp. z o.o. → okres realizacji: styczeń 2021 – maj 2021 → wartość inwestycji: powyżej 1 500 000,00 zł brutto”. Następnie w wyniku złożonego Wykazu, Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP dotyczącego m.in. „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? (...). W dniu 25 sierpnia 2023 r. Przystępujący oświadczył, iż: „Wskazana, w załączniku nr…

…Sygn. akt:KIO 2969/23 KIO 2970/23 WYROK z dnia 25 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Ryszard Tetzlaff Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 r. przez wykonawcę W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. z siedzibą w Częstochowie przy ul. Bór 169 (42-202 Częstochowa): A) w sprawie o sygn. akt KIO 2969/23; B) w sprawie o sygn. akt KIO 2970/23; w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Gminę Krzeszowice z siedzibą ​ Krzeszowicach przy ul. Grunwaldzkiej 4 (32-065 Krzeszowice) w przy udziale wykonawcy M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MIKI" z​ siedzibą w Krakowie przy ul. Nad Drwiną 33 (30-841 Kraków),zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 2969/23 i KIO 2970/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala oba odwołania. 2 . Kosztami postępowania w obu sprawach obciąża wykonawcę W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. z siedzibą w Częstochowie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisów od odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2969/23 KIO 2970/23 Uzasadnie nie Gmina Krzeszowice zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie SEKTORA I gminy Krzeszowiceo numerze: RGK.271.5.2023, zwane dalej: „postępowaniem I” oraz Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie SEKTORA II gminy Krzeszowice o numerze: RGK.271.6.2023, zwane dalej: „postępowaniem II”. Ogłoszenia o zamówieniu dla obu postępowań zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 czerwca 2023 r. pod numerami: 2023/S 117-367025 (postępowanie I) oraz 2023/S 117-365901 (postępowanie II). Szacunkowa wartość obu zamówień, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 6 października 2023 r. wykonawca W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. z​ siedzibą w Częstochowie (zwany dalej: „odwołującym” lub „wykonawcą”) wniósł odwołania w zakresie obu postępowań wobec czynności zamawiającego, a konkretnie odrzucenia oferty odwołującego, zatrzymania wniesionego wadium oraz wyboru oferty wykonawcy M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MIKI" z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej także „PW M.”). Zaskarżonym czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp przez brak precyzyjnego określenia w jakim konkretnie zakresie i w związku z jakimi stwierdzonymi nieprawidłowościami zamawiający wzywa do poprawienia przez wykonawcę treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (zwanego dalej jako: „JEDZ”) w obu postępowaniach, tj. które z poszczególnych jego rubryk i z jakiej przyczyny zostały zdaniem zamawiającego wypełnione w sposób nieprawidłowy, co z kolei spowodowało po stronie wykonawcy stan niepewności prowadząc do konieczności domyślania się przez niego oczekiwanych przez zamawiającego działań po stronie wykonawcy; 2) art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp przez brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie budzących wątpliwości zamawiającego okoliczności, a związanych z​ realizacją przez wykonawcę innych zamówień publicznych, konkretnie na rzecz gminy Zielonki i gminy Myszków oraz otrzymania przez wykonawcę kar administracyjnych ​ związku z prowadzoną działalnością, co doprowadziło do sytuacji, w której wykonawca został pozbawiony możliwości w wyjaśnienia zamawiającemu przyczyn nie podania w treści oświadczeń JEDZ informacji o naliczeniu wobec niego kar umownych w związku z realizacją innych zamówień oraz nałożeniu kar administracyjnych, w sytuacji gdy zdarzenia te ocenione w należyty sposób nie stanowiły w istocie żadnej z podstaw wykluczenia, o których mowa ​ art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 7) Pzp, a zatem wykonawca nie był zobowiązany do informowania o nich w zamawiającego w oświadczeniach JEDZ, jak również nie istniała po jego stronie powinność do wdrażania procedury samooczyszczenia; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) i ust. 3 oraz art. 16 pkt 3) Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na obciążenie wykonawcy przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska karami administracyjnymi kolejno na podstawie decyzji z dnia 1 lutego 2021 r. oraz 20 kwietnia 2022 r. za gospodarowanie odpadami w sposób niezgodny z posiadanym zezwoleniem w sytuacji, gdy: a) kary dotyczyły działalności odwołującego, która z uwagi na jej lokalizację w żaden sposób nie jest i być nie może związana z realizacją ewentualnego zamówienia na rzecz zamawiającego, b) kary, którymi został obciążony odwołujący miały niewielki wymiar (odpowiednio 1 000 zł oraz 2 000 zł) i związane były z drobnymi naruszeniami dotyczącymi lokalizacji i sposobu magazynowania odpadów na terenie instalacji prowadzonej przez odwołującego ​ miejscowości Dylaki (woj. opolskie), które w żaden sposób nie stanowiły zagrożenia dla środowiska, z uwagi na co w wykluczenie wykonawcy z postępowania jest działaniem co najmniej nieproporcjonalnym, albowiem stanowi środek nadmierny tak z punktu widzenia ochrony słusznego interesu zamawiającego, jak i dolegliwości doznawanej przez wykonawcę; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp przez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na nienależyte wykonanie przez wykonawcę innych zamówień na rzecz gmin Zielonki oraz Myszków, a w ich następstwie naliczenie wobec wykonawcy kar umownych, w sytuacji, gdy: a) podnoszone przez zamawiającego okoliczności związane z realizacją usługi na rzecz gminy Zielonki nie wypełniają po stronie odwołującego podstawy wykluczenia, co potwierdzone zostało wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2023 r. ​ połączonych sprawach sygn. akt: KIO 3436/22 oraz KIO 3445/23, a następnie w ​ prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2023 r. sygn. akt: XXIII Zs 15/23; w b) odwołujący jako wykonawca usługi na rzecz gminy Myszków konsekwentnie negował (​ i robi to również obecnie) występowanie podnoszonych wobec niego nieprawidłowości ​ zakresie realizacji usługi, zasadność każdej z naliczonych kar umownych, odsyłał bez księgowania wszelkie noty w obciążeniowe wystawiane przez gminę Myszków tytułem naliczonych kar umownych, a dotychczas brak jest w obrocie prawnym jakiegokolwiek rozstrzygnięcia niezależnego organu lub sądu, które potwierdzałyby wystąpienie nieprawidłowości, których dotyczą naliczone kary, ich zaspokojenie zaś nastąpiło poprzez uruchomienie bezwarunkowej gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej na rzecz gminy Myszków, któremu odwołujący (z uwagi na ową bezwarunkowość gwarancji) nie mógł ​ żaden sposób przeciwdziałać; w c) kary umowne naliczone przez gminę Myszków – niezależnie od braku zasadności ich żądania – nie posiadają charakteru odszkodowawczego, w związku z czym nie mogą determinować występowania wobec Odwołującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rzekome wprowadzenie zamawiającego w błąd przez wykonawcę, wywołane przez nieprawidłowe wypełnienie oświadczenia JEDZ w sytuacji, gdy: a) wykonawca złożył oświadczenie zgodne z posiadanym stanem wiedzy i bez intencji wywołania po stronie zamawiającego mylnego wyobrażenia, co do braku występowania po stronie wykonawcy podstaw wykluczenia z postępowania, b) zamawiający – wbrew podnoszonym przez niego twierdzeniom – na żadnym etapie postępowań nie został wprowadzony w błąd i wobec zastosowania tzw. procedury odwróconej przy prowadzeniu postępowań, nie mógł być w taki błąd wprowadzony przez wykonawcę; a w konsekwencji: 6) art. 98 ust. 6 Pzp przez zatrzymanie wadium wniesionego przez odwołującego, w sytuacji gdy: a) żadne z działań lub ewentualnych zaniechań wykonawcy w toku postępowania w zakresie wypełnienia formularza JEDZ nie stanowi bazy faktycznej dla aktywacji uprawnienia polegającego na zatrzymaniu wadium, b) odwołujący na wezwanie zamawiającego wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp złożył oświadczenia JEDZ, zaś zamawiający w treści owego wezwania nie wzywał do złożenia jakichkolwiek przedmiotowych bądź podmiotowych środków dowodowych; 7) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PW M., która w świetle norm objętych Pzp nie może być za takową uznana w ramach prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach. Wobec powyższego, odwołujący wniósł w obu odwołaniach o: - merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę obu odwołań i ich uwzględnienie; - nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano tę złożoną przez PW M. oraz dokonanie ponownej kwalifikacji podmiotowej odwołującego jako wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wedle norm prawem przewidzianych. Odwołujący w obu sprawach wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołań, a to dlatego, iż zostały spełnione przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu obu odwołań, albowiem biorąc udział w postępowaniach liczył na uzyskanie zamówień i osiąganie z tego tytułu dochodów. W wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego polegającego na przyjęciu, iż występuje wobec odwołującego podstawa wykluczenia, w konsekwencji czego doszło do odrzucenia jego oferty, a w dalszej kolejności wyboru oferty złożonej przez innego wykonawcę, odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji zadań objętych postępowaniami, mimo iż to jego oferta winna być oceniona jako najkorzystniejsza i wybrana do realizacji. W konsekwencji zatem odwołujący poniósł szkodę wynikającą z niemożliwości zawarcia umów na wykonanie zamówienia, a tym samym osiągnięcia zakładanego z tego tytułu zysku. W uzasadnieniach dla obu odwołań, odwołujący w pierwszej kolejności skupił się na opisie stanu faktycznego. Stan faktyczny w obu sprawach był właściwie identyczny. Odwołujący wyjaśnił, że oba postępowania toczyły się przy zastosowaniu tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 Pzp, tj. zamawiający najpierw dokonywał badania i​ oceny ofert, a dopiero w następnej kolejności dokonywał kwalifikacji podmiotowej ​ zakresie braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w ​ postępowaniu odnośnie tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W tym wypadku wykonawcą tym w okazał się odwołujący. Na skutek informacji pozyskanych ​ niepodanej przez zamawiającego dacie oraz z niesprecyzowanego źródła, zamawiający w ​ toku badania ofert odwołującego pod kątem braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w w postępowaniu stwierdził, że wykonawca w sposób nieprawidłowy miał wypełnić oświadczenia JEDZ. Z uwagi na tę okoliczność pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. wezwał odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do prawidłowego wypełnienia formularza podając, że: Zamawiający informuje, że jest w posiadaniu dokumentów, które stoją ​ sprzeczności ze złożonym oświadczeniem, w szczególności w zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia w wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 2c oraz pkt 7 ustawy Pzp. Wszystkie fakultatywne przesłanki wykluczenia zostały przewidziane w ogłoszeniu o​ zamówieniu i SW Z. Wobec bardzo ogólnikowej treści wezwań, w trakcie biegu terminu do złożenia na nie odpowiedzi, odwołujący w dniu 22 sierpnia 2023 r. zwrócił się do zamawiającego wskazując, że wezwania są dla niego niezrozumiałe, albowiem zamawiający powołał się w jego treści na bliżej nieokreślone dokumenty, których nie przekazał, ani nie ujawnił wykonawcy, jak również sugerował w sposób wyłącznie ogólny występowanie po stronie wykonawcy nieprawidłowości, nie artykułując konkretnie owych przewinień, sugerując jedynie, że mają one stanowić tzw. fakultatywne podstawy wykluczenia objęte art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) oraz pkt 7) Pzp. Odwołujący podniósł, że w zastanej sytuacji procesowej winien otrzymać precyzyjną i jednoznaczną informację, odnośnie tego jakie zastrzeżenia posiada zamawiający wobec złożonych dokumentów oraz w jaki sposób oczekuje konwalidacji, uzupełnienia bądź wyjaśnienia ich treści ze strony wykonawcy. Ten ostatni bowiem nie powinien i nie może domyślać się swoich obowiązków, które w drodze wezwania położył na nim zamawiający. Odwołujący zwrócił się także do zamawiającego o niezwłoczne przesłanie kopii dokumentów, których to treść ma stać – wedle twierdzeń zamawiającego – ​ sprzeczności z oświadczeniami złożonymi przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Nadto odwołujący wniósł również w o doprecyzowanie treści wezwań poprzez wskazanie przez zamawiającego w sposób konkretny, jednoznaczny, precyzyjny i wyczerpujący, jakie nieprawidłowości w jego ocenie zawierają złożone przez wykonawcę dokumenty oraz w jaki sposób oczekuje od wykonawcy ich usunięcia. W konsekwencji pisma odwołującego zawierały także prośbę o wydłużenie terminu na wykonanie owych obowiązków. Powyższa interwencja wykonawcy nie doczekała się jakiejkolwiek reakcji ze strony zamawiającego, z​ uwagi na co odwołujący w terminie zakreślonym na wykonanie wezwań, w dniu 24 sierpnia 2023 r. ponownie przesłał oświadczenia JEDZ w pierwotnym brzmieniu wskazując, iż formularz został wypełniony zgodnie z najlepszą wiedzą wykonawcy. Zamawiający – mimo pisma wykonawcy – nie podał na czym miałyby polegać sugerowane „sprzeczności” pomiędzy posiadanymi przez niego dokumentami, a złożonymi przez wykonawcę w toku postępowania oświadczeniami. Nie przesłał ani nie udostępnił również jakichkolwiek dokumentów, które miałyby o takowych sprzecznościach świadczyć. Tym samym wobec niejasnej treści wezwania wystosowanego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, pozostało ono dla wykonawcy niezrozumiałe, on sam zaś w dalszym ciągu uznawał pierwotnie złożone JEDZ za prawidłowe co do swojej treści i zgodny ze stanem rzeczywistym. W wyniku opisanych zdarzeń zamawiający w dniu 26 września 2023 r. poinformował odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w obu postępowaniach, za którą uznano tę złożoną przez PW M. oraz o odrzuceniu ofert odwołującego z uwagi na wystąpienie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c), pkt 7) oraz pkt 8) Pzp. Jako podstawę faktyczną zamawiający wskazał na fakt obciążenia odwołującego dwiema karami administracyjnymi przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w związku z gospodarowaniem odpadami ​ sposób niezgodny z posiadanym zezwoleniem, kolejno na podstawie decyzji z dnia 1 lutego 2021 r. oraz z 20 kwietnia w 2022 r. Nadto zamawiający powołał się na fakty związane z​ realizacją przez wykonawcę innych zamówień, konkretnie na rzecz gmin Zielonki oraz Myszków. Pierwsza z nich naliczyła wykonawcy kary umowne na łączna kwotę 800 000,00 zł z tytułu nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nr NEO.271.2.2021 z dnia 17 grudnia 2021 r. pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych niesegregowanych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjnowypoczynkowych z terenu gminy Zielonki (znak sprawy: NEO.271.1.2021), ​ związku ze stwierdzeniem co najmniej 20 przypadków mieszania odpadów odebranych w z​ terenu gminy z odpadami innego rodzaju. Druga natomiast z gmin naliczyła wykonawcy kary umowne na łączną kwotę 433 100 zł w związku z podnoszonymi przez gminę przypadkami nienależytego wykonania usługi pn. Realizacja obowiązków gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków, realizowanej na podstawie zawartej umowy ​ okresie 1 stycznia 2021 – 31 grudnia 2022 r. Co więcej również w dacie 26 września 2023 r. wykonawca otrzymał w pisma od zamawiającego, w którym ten ostatni poinformował o​ zatrzymaniu wadium łącznie w kwocie 260 000 zł (w obu postępowaniach postępowanie) wpłaconych przez odwołującego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Jako podstawę prawną tego działania zamawiający wskazał art. 98 ust. 6 Pzp. Okoliczności faktyczne, które miały zaś uzasadniać aktywację owej podstawy polegać miały na tym, że wykonawca ​ odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia prawidłowo wypełnionego JEDZ, w przesłał dokument, który w ponownej ocenie Zamawiającego był nieprawidłowy. To z kolei doprowadziło do braku możliwości wyboru oferty złożonej przez odwołującego. W uzasadnieniu dla poszczególnych zarzutów w obu odwołaniach, odwołujący wskazał: Ad. 1 [Nieprawidłowe wezwanie do poprawy treści JEDZ] Odwołujący podniósł, że zamawiający otwarcie wystąpił przeciwko zasadzie przejrzystości postępowania kierując do wykonawcy wezwanie z dnia 22 sierpnia 2023 r., w którym zawarł jedynie informacje o konieczności złożenia przez odwołującego prawidłowo wypełnionego formularza JEDZ z uwagi na sprzeczność ustaleń zamawiającego z treścią złożonego przez odwołującego oświadczenia w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia podanych wyłącznie poprzez wymienienie jednostek redakcyjnych zapisów ustawy. Zamawiający nie wskazał z jakich faktów wywodzi takowe wnioski, tj. nie podał w zasadzie żadnej przyczyny, dla której uznał, iż złożone przez wykonawcę oświadczenie jest wadliwe. Nie wskazał również w jaki sposób oczekuje zmiany pierwotnie złożonego oświadczenia oraz co do których konkretnie treści. W literaturze przedmiotu, ale również w ugruntowanej przez lata linii orzeczniczej Izby podnosi się, że w przypadku, gdy treść skierowanego do wykonawcy wezwania będzie nieprecyzyjna lub niekompletna możliwe, a nawet konieczne, będzie ponowienie tej czynności przez zamawiającego (zob. tak np. wyrok z 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 868/23). Wykonawca mając do zrealizowania jakikolwiek obowiązek w toku trwającego postępowania o udzielenie zamówienia, musi mieć bowiem jasność i pewność co do tego jakich konkretnie działań się od niego oczekuje. Zamawiający ma obowiązek dookreślenia przyczyn wystosowanego wezwania z podaniem podstawy nie tylko prawnej, ale przede wszystkim faktycznej, która legła u podstaw wystosowaniu wezwania do wykonawcy. Ten ostatni jest bowiem profesjonalistą i co do zasady można i należy oczekiwać od niego, że zna przepisy ustawy, wedle regulacji której toczy się postępowanie. Samo zatem wskazanie przez zamawiającego na sprzeczność posiadanych dokumentów z​ oświadczeniem wykonawcy, co do podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 7) Pzp, uznać należy za zbyt ogólnikowe i w istocie nie objawiające w sposób dostateczny zapatrywań samego zamawiającego i odpowiadającego im obowiązkowi do ich zaspokojenia przez odwołującego. Ten ostatni po otrzymanych wezwaniu nie może domyślać się jakie czynności „naprawcze” oraz w jakim konkretnie zakresie ma de facto wykonać. Ich rodzaj, przewidywany sposób realizacji oraz przyczyna w oparciu, o którą zamawiający uruchomił procedurę z art., 128 ust. 1 Pzp ma być dla wykonawcy zrozumiała i​ transparentna. Tych warunków zamawiający – w ocenie odwołującego – niestety nie spełnił, co czyni działanie zamawiającego nieprawidłowym. Odwołujący przy tym dodał, że po otrzymanych wezwaniach wystąpił do zamawiającego o udostępnienie owych, bliżej nieokreślonych dokumentów, których treść miała pozostawać w sprzeczności ze złożonymi przez wykonawcę oświadczeniami. Nie uzyskał on jednak w tym przedmiocie żadnej odpowiedzi. Powoływanie się w tym zakresie na zasadę jednokrotności wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp nie jest trafione. Udostępnienie dokumentów, których domagał się wykonawca nie mogłoby być potraktowane jako ponowne wezwania do uzupełnienia dokumentów, tym bardziej, że odwołujący domagał się ich jeszcze w okresie biegu terminu do udzielenia odpowiedzi na otrzymane wezwania. W tym aspekcie jednak został on całkowicie zignorowany przez zamawiającego, z uwagi na co nie był w stanie wywnioskować jakiej konkretnie zmiany/poprawy w zakresie treści JEDZ oczekuje zamawiający. Sam natomiast pozostawał w przekonaniu, że pierwotnie złożony dokument jest wypełniony w sposób poprawny. Ad. 2 [Brak wezwania do złożenia wyjaśnień] W ocenie odwołującego nieprawidłowości dotyczące wadliwego zastosowania przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp pozostają w bezpośrednim związku z innym jeszcze naruszeniem. Mianowicie w sytuacji gdy zamawiający powziął wątpliwości w zakresie dotyczącym złożonych przez odwołującego oświadczeń w formie JEDZ, bardziej niż wzywać go do poprawienia jego treści, winien był w pierwszej kolejności zwrócić się do niego o​ złożenie wyjaśnień odnośnie poszczególnych odpowiedzi, których wykonawca udzielił na pytania zawarte w formularzu oświadczenia. Zdaniem odwołującego, zamawiający sięgnąć zatem powinien po normę z art. 128 ust. 4 Pzp. Oceniając bowiem sytuację post factum, zamawiający na podstawie dostępnych ówcześnie informacji nie mógł posiadać pewności co do tego, że odwołujący w sposób błędny wypełnił JEDZ. Na tamtym etapie mogła w jego świadomości wystąpić wyłącznie mniejsza lub większa niepewność w tym zakresie. Z dwóch odrębnych źródeł pozyskał on informacje o odmiennej treści, przy czym nie znając pełnego kontekstu sytuacji i zdarzeń, które mogły sugerować powiązanie osoby odwołującego z​ przyczynami wykluczenia, miał on obowiązek wszcząć procedurę wyjaśniającą owe kwestie. Tymczasem zamawiający pozbawił wykonawcę szansy na zaprezentowanie własnej optyki, co z kolei pozbawiło go możliwości wytłumaczenia zamawiającemu motywów jego postępowania. Odwołujący był natomiast przekonany, że te z pewnością zdołałyby przekonać zamawiającego do słuszności działań podjętych przez wykonawcę, a​ w następstwie zapobiec odrzuceniu jego oferty. O ile trudno dyskutować z faktami i​ zaklinać rzeczywistość, o tyle mając na uwadze, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zawsze odnoszone są one do konkretnych przepisów prawa, pamiętać należy, że ich wykładnia może być różna i w praktyce częstokroć jest niejednolita, szczególnie kiedy – a tak jest w niniejszym przypadku – mamy do czynienia z nowym stanem prawnym, którego praktyce stosowania dopiero się kształtuje. Zamawiający i wykonawca mogą się natomiast różnić odnośnie sposobu wykładni danego przepisu. O ile zatem w toku postępowania co do podstaw wykluczenia mogą pojawić się zagadnienia o charakterze pewnym i obiektywnym (a tym samym nie wymagające dalszej, wnikliwej analizy), jak chociażby np. fakt skazania wykonawcy prawomocnym wyrokiem karnym, który potwierdzony lub wykluczony zostaje za pomocą jednoznacznych w swej treści dokumentów urzędowych, o tyle przesłanki wykluczenia dotyczące należytego wykonywania innych zamówień publicznych, bądź realizacji innego rodzaju obowiązków zawodowych, zawsze będą miały charakter mniej bądź bardziej względny, tj. wymagający przeprowadzenia szczegółowej analizy okoliczności i wypracowania w oparciu o nią oceny końcowej i​ kwalifikacji pod konkretny przepis prawa, w tym podstawę wykluczenia. Sam fakt „nienależytego wykonania” bądź „niewykonania” umowy może być i zwykle jest przedmiotem sporu pomiędzy stronami umowy, albowiem wiąże się z koniecznością odniesienia zachowania jednej z nich do obowiązujących ją zapisów umowy oraz przepisów powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Tym samym zawsze podlegał będzie interpretacji. W tym zaś kontekście zwrócenie się o przedstawienie wyjaśnień do wykonawcy, jako podmiotu posiadającego najszerszą wiedze odnośnie realizowanych przez nią samą czynności zawodowych w ramach kontraktów zawieranych z innymi podmiotami, jawi się jako absolutnie nieodzowne, w każdym przypadku, gdy zamawiający poweźmie informację o zdarzeniach mogących być kwalifikowanymi przez pryzmat fakultatywnych podstaw wykluczenia. Wiąże się to nie tylko z koniecznością umożliwienia wykonawcy wdrożenia procedury samooczyszczenia, ale w pierwszej kolejności ustalenia, czy pozyskana przez zamawiającego wiedza nie jest zniekształcona, fałszywa bądź nie opiera się na nieprawdziwych lub zmanipulowanych informacjach, co wykonawca winien mieć szansę wykazać. Bezrefleksyjne zaufanie w pozyskiwane z zewnątrz dane objawia natomiast po stronie zamawiającego pewnego rodzaju tendencyjność i brak obiektywizmu. Wykonawca ma prawo przedstawienia własnego stanowiska w sprawie, a wezwanie przez zamawiającego do jego przestawienia winno być kwalifikowane jako obowiązek tego ostatniego, który w okolicznościach niniejszego postępowania nie został niestety zrealizowany. Świadczy to natomiast o wadliwości zachowania zamawiającego. Ad. 3 [Błędne ustalenie po stronie odwołującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp] Odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób błędny przyjął, że wobec niego aktywowała się przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, albowiem został on ukarany w drodze ostatecznych decyzji administracyjnych wydanych przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska, kolejno z dnia 1 lutego 2021 r. znak: WP.7062.2.25.2020.MG oraz z dnia 20 kwietnia 2022 r. znak: WP.7062.2.8.2022.MG ​ związku z gospodarowaniem odpadami w sposób niezgodny z posiadanym zezwoleniem. W pierwszym rzędzie w odwołujący zauważył, że zamawiający w ogóle nie ustalił okoliczności związanych z nałożeniem ww. kar, ich wymiaru, a także rodzaju i lokalizacji działalności ​ związku, z którą doszło do ukarania odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że bazując już tylko na wiedzy odnośnie w organu, który wydał opisane na wstępie decyzje administracyjne, można mieć pewność, że dotyczą one działalności wykonywanej przez odwołującego na terenie województwa opolskiego, a więc w zupełnie innej i odległej od obszaru funkcjonowania zamawiającego, dla potrzeb której nie służy baza magazynowo-transportowa, która została zaoferowana do świadczenia usługi na wypadek powierzenia wykonawcy zamówienie przez gminę Krzeszowice. Wyklucza to fakt jakiegokolwiek powiązania okoliczności ukarania odwołującego z wpływem tych okoliczności na możliwość prawidłowej realizacji usługi objętej przedmiotem obu postępowań. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą na obszarze czterech województw. Z uwagi na tę okoliczność wykonawca w ramach organizacji wewnętrznej przedsiębiorstwa posiada wyodrębnione funkcjonalnie oddziały, których bieżącą działalnością operacyjną zarządzają ustanowieni przez odwołującego kierownicy. Każdy z​ nich stanowi osobno zorganizowany zakład w ramach, którego prowadzona jest bieżąca działalność. Tym samym czynności wykonywane przez pracowników i sprzęt wykorzystywany na terenie województwa opolskiego, pozostają w swoistej samodzielności wobec tożsamych zasobów wykorzystywanych do prowadzenia działalności gospodarczej na terenie innych województw. W tym kontekście ewentualna kara administracyjna nałożona na przedsiębiorcę w związku z prowadzoną przez niego działalnością na obszarze województwa opolskiego, w ramach tam funkcjonującej instalacji, nie powinna być kwalifikowana jako podstawa wykluczenia w związku z ofertą na realizację zamówienia złożoną w postępowaniu prowadzonym przez gminę z obszaru województwa małopolskiego, gdyż na potrzeby wykonywania tego zamówienia przeznaczone są zupełnie inne zasoby zarządzane przy wykorzystaniu innego centrum organizacyjnego. Odmienne podejście do omawianej problematyki prowadziłoby do swoistego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Otóż w praktyce prowadzenia działalności gospodarczej znane i tolerowane są praktyki, w których duże przedsiębiorstwa, o rozległym obszarze funkcjonowania podlegają pewnego rodzajowi „podziałowi” poprzez wyodrębnianie z nich zorganizowanych funkcjonalnie struktur, które następnie tytułem wkładu wnoszone są do spółek „córek” poprzez co uzyskują samodzielność podmiotową. W ten sposób powstaje struktura holdingowa, w której duży podmiot właścicielski (spółka-matka) skupia w swoim portfelu większą ilość spółek podległych. Każda z nich posiada własny status prawny, natomiast sposób zarządzania nimi jest scentralizowany i należy do jednostki właścicielskiej. Przy okazji takiej sytuacji brak jest wątpliwości co do tego, że każdy z podmiotów podległych będzie ponosił samodzielną odpowiedzialność za własne działania i zaniechania, w tym nałożone kary administracyjne. Nie może jednak budzić wątpliwości, iż wszelkie tego typu zdarzenia oddziaływać będą w mniejszym lub większym stopniu na funkcjonowanie całej grupy podmiotów gospodarczych. Na gruncie przywołanej sytuacji, w kontekście omawianej podstawy wykluczenia, krzywdzącym i niesprawiedliwym byłoby zatem pewnego rodzaju „globalne” podejście do osoby odwołującego, który de facto posiada wyodrębnione ​ przedsiębiorstwie w sposób funkcjonalny jednostki organizacyjne, przy jednoczesnym „wybiórczym” podejściu do w wykonawców, uwikłanych bez wątpienia w powiązania strukturalne z innymi podmiotami i zarządzanych centralnie. W ocenie odwołującego kluczowym powinno być w tym wypadku ewentualne powiązanie okoliczności mogących być kwalifikowanymi przez pryzmat podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, z​ potencjalnym wpływem tychże okoliczności na ocenę wykonawcy w kontekście powierzenia mu konkretnego zamówienia. W niniejszych sprawach powiązania takiego brak. Okoliczność obciążenia wykonawcy karą administracyjną za niedochowanie obowiązków wynikających z posiadanego zezwolenia, a związanych z prowadzeniem instalacji w zupełnie innej części Polski, gdzie odpady pochodzące z gminy Krzeszowice nie są i nigdy nie będą przetwarzanie, pozostaje bez znaczenia dla oceny rzetelności wykonawcy w ramach postępowań. Z tej przyczyny wskazywanie tych faktów z JEDZ jawi się jako niewłaściwe. Na marginesie odwołujący dodał, że nie przyszło by mu nawet do głowy, że tego typu nieprawidłowości mogłyby mieć wpływ na ocenę jego osoby w ramach postępowania o​ udzielenie zamówienia, nie obejmował on nawet swoją świadomością tych konkretnych przypadków w kontekście obowiązku związanego z wypełnieniem JEDZ. Obie kary na które powołuje się zamawiający mają na tyle błahy charakter, że bez jakiejkolwiek analizy, prima facie należy je potraktować jako nieistotne w kontekście kwalifikacji podmiotowej odwołującego. Jedną z zasad postępowania o udzielenie zamówienia jest prowadzenie go ​ sposób proporcjonalny, co oznacza, że zamawiający winien unikać i wystrzegać się przesadnego formalizmu przy w wyłanianiu oferty najkorzystniejszej. Nie jest również pożądanym obciążanie oferentów nadmiernymi obowiązkami, czy wymaganie, aby spełniali oni w sposób wyolbrzymiony (a więc nieuzasadniony okolicznościami) wymogi w zakresie cech osobowościowych, czy może bardziej całkowitej i nieuznającej wyjątków „nieskazitelności zawodowej”. Przy obowiązujących obecnie normach i wymogach ustawowych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej w branży odpadowej, pewne niedociągnięcia, czy błędy są nieuniknione. Nie jest jednak uprawnionym twierdzenie jakoby każda, nawet najmniejsza nieprawidłowość, której wynikiem było nałożenie, choćby symbolicznej kary umownej winna być kwalifikowana jako podstawa wykluczenia z​ postępowania. Taka praktyka działania, którą zaprezentował zamawiający występuje przeciwko zasadzie proporcjonalności i jako taka winna być skorygowana. Co więcej odwołujący zwrócił uwagę na normę z art. 109 ust. 3 Pzp, która znajduje zastosowanie przy podstawie wykluczenia z ust. 1 pkt 2) lit. c). Stosownie do jej treści ​ przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1)-5) lub 7), zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli w wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, ​ szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja w ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia Co prawda zapis objęty treścią art. 109 ust. 3 Pzp wskazuje, że zamawiający „może” nie wykluczać wykonawcy, co mogłoby z kolei wskazywać na jego uznaniowy charakter, a tym samym fakultatywność w stosowaniu. Ratio legis omawianej regulacji, zdaje się jednak prowadzić do wniosku, że u podstaw jej wprowadzenia do ustawy, leży chęć zapewnienia przez ustawodawcę ochrony tym wykonawcom, którzy z uwagi na niewielki rozmiar naruszeń, których się dopuścili, albo z​ uwagi na inne, wyjątkowe okoliczności, zwyczajnie nie zasłużyli swoim postępowaniem na dolegliwą sankcję wykluczenia z postępowania. Przepis ów winien zatem znajdować zastosowanie w każdym przypadku, gdy z uwagi na względy etyczne, czy innego rodzaju, pozaprawne i społecznie akceptowane normy o charakterze słusznościowym, wykluczenie wykonawcy – formalnie kwalifikującego się do zastosowania tego środka – byłoby konsekwencją, jakiej zastosowania nie dałoby się pogodzić z powszechnym poczuciem sprawiedliwości społecznej. Tym samym pozornie uznaniowa możliwość stosowania przez zamawiających dyspozycji art. 109 ust. 3 Pzp, kładzie na nich faktyczny obowiązek każdorazowego rozważenia w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia, czy formalne wypełnienie przez wykonawcę, którejś z podstaw wykluczenia, o których mowa ​ art. 109 ust. 1 pkt 1)-5) lub 7) Pzp, usprawiedliwia rzeczywiste wykluczenie tego wykonawcy z postępowania i objęcie w go wszystkimi konsekwencjami z tegoż faktu wynikającymi. Zamawiający są zatem zobligowani by czuwać nad tym, aby negatywne następstwa potencjalnego wykluczenia wykonawcy miały wymiar proporcjonalny, tj. adekwatny (współmierny) do stopnia i nasilenia ewentualnych uchybień, jakie można wykonawcy przypisać w danych okolicznościach toczącego postępowania, bądź w związku z​ nim. Tymczasem w realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający nie wywiązał się należycie z ww. powinności, co z kolei doprowadziło do położenia na odwołującym niewspółmiernych do okoliczności sankcji. Ten ostatni otrzymał kary w kwocie kolejno 1000 oraz 2000 zł za magazynowanie odpadów w betonowym i utwardzonym od spodu boksie, zamiast w metalowym kontenerze. Niezgodność ta nie tyle stanowiła jakiekolwiek zagrożenie dla środowiska – o czym świadczyć może choćby wysokość wymierzonych kar – co była formalnie niezgodna z treścią posiadanego zezwolenia. Odwołujący dodał, że usunął stwierdzone w trakcie kontroli W IOŚ naruszenia i przywrócił stan spójny z posiadaną decyzją środowiskową. Zdążył już nawet zapomnieć, że został obciążony rzeczonymi karami. Zdaniem odwołującego ocena jego postępowania przez pryzmat art. 109 ust.1 pkt 7) w zw. z​ ust. 3 Pzp dokonana przez zamawiającego, jeśli w ogóle miała miejsce, została zatem przeprowadzona wadliwie i w sposób niesprawiedliwy. Odwołujący stwierdził, że swoim postępowaniem nie zasłużył bowiem na zastosowanie wobec niego niezwykle dotkliwej sankcji, która może wykluczyć go na okres 3 lat z faktycznej możliwości pozyskiwania zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenów gmin, co stanowi główny przedmiot prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Ad. 4 [Błędne ustalenie po stronie odwołującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp] Odwołujący wskazał, że zamawiający w sposób błędny przyjął, że wobec niego aktywowała się przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. O jej pojawieniu się mają zdaniem zamawiającego świadczyć stwierdzone przez niego i opisane w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 września 2023 r., nieprawidłowości w zakresie realizacji przez odwołującego zamówień na rzecz gmin Zielonki oraz Myszków, które doprowadziły do naliczenia przez każdego z tych zamawiających kar umownych odpowiednio w kwotach 800 000,00 zł oraz 433 100,00 zł. W każdym z powyższych przypadków zamawiający myli się natomiast co najmniej co do dwóch kwestii, mianowicie, że: - miało w ogóle miejsce nienależyte wykonanie umowy po stronie odwołującego, - nawet gdyby miało miejsce nienależyte wykonanie umowy, na które wskazuje zamawiający, stanowiłoby ono wypełnienie dyspozycji z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Odwołujący zaczął od tego, że zgodnie ze stanem rzeczywistym złożył oświadczenia ​ JEDZ, gdzie w części III pn. Podstawy wykluczenia, sekcja C pn. „Podstawy związane w z​ niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, udzielił odpowiedzi „NIE” na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca wskazał przy tym, że odpowiedź jakiej udzielił jest prawidłowa w kontekście istniejących faktów, odniesionych do obowiązujących przepisów i innej udzielić nie mógł, albowiem dopiero wówczas mógłby wprowadzić zamawiającego w błąd, wywołując przeświadczenie po stronie zamawiającego, iż koniecznym jest przeprowadzenie przez odwołującego procedury samooczyszczenia celem uniknięcia wykluczenia z postępowań. Przechodząc natomiast do konkretnych zdarzeń, na których wystąpienie powołał się zamawiający, odwołujący wskazał, że faktem jest, iż gmina Zielonki złożyła wykonawcy oświadczenie, w treści którego naliczyła na niego karę umowną w wysokości 800 000,00 zł z tytułu nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nr NEO.271.2.2021 z dnia 17 grudnia 2021 r. Doszło do tego zdarzenia wobec stwierdzonych przez gminę Zielonki rażących nieprawidłowości dotyczących realizacji zamówienia publicznego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych niesegregowanych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjnowypoczynkowych z​ terenu gminy Zielonki. Przechodząc w tym miejscu do wyjaśnień odwołujący wskazał, że jak wskazuje tytuł części III, sekcja C JEDZ – „Podstawy wykluczenia” dotyczy ona przedstawienia zamawiającemu okoliczności o faktach, które pozwolą mu dokonać jednoznacznych ustaleń, czy wobec danego wykonawcy (składającego oświadczenie ​ formie JEDZ) występuje któraś z przesłanek wykluczenia określona w przepisach Pzp w i​ dokumentach zamówienia. W przypadku niniejszym chodzi natomiast niewątpliwie o tzw. fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, użytą przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w związku z toczącymi się postępowaniami. Należy wobec tego podnieść, że poruszona przez zamawiającego okoliczność obciążenia wykonawcy przez gminę Zielonki karą umową w ww. kwocie w związku z realizacją przez niego innego zamówienia publicznego, była przedmiotem analizy, a następnie wyroku Izby z​ dnia 10 stycznia 2023 r. wydanego w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach kolejno o sygn. akt: KIO 3436/22 oraz KIO 3445/22. Izba analizowała te fakty w kontekście możliwości kwalifikowania ich jako podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, o​ której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Izby obciążenie wykonawcy karą umową przez gminę Zielonki nie może być odczytywane jako podstawa do jego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, albowiem to nie wykonawca, a działający z jego ramienia podwykonawca przybrany do realizacji zamówienia, był w okolicznościach tamtego przypadku wyłącznie winny i odpowiedzialny za zdarzenia, które zaowocowały następnie żądaniem zapłaty kary umownej przez gminę. Istotnym pozostaje w tym miejscu również to, że powyższy wyrok został zaskarżony w procedurze odwoławczej skargą skierowaną do Sądu Okręgowego ​ Warszawie, który to wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2023 r. sygn. akt: XXIII Zs 15/23 oddalił skargę i utrzymał w mocy wyrok w wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wracając w tym miejscu do treści oświadczeń złożonych przez wykonawcę w JEDZ, odwołujący podniósł, że z uwagi na fakt, iż wykonawca miał możliwość udzielenia jedynie prostej odpowiedzi „TAK” lub „NIE” na pytanie dotyczące występowania po jego stronie podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, udzielił odpowiedzi przeczącej, albowiem z treści prawomocnego wyroku Izby popartego rozstrzygnięciem sądu powszechnego wynika wprost, że okoliczności związane z wykonywaniem zamówienia udzielonego przez Gminę Zielonki, ​ tym fakt obciążenia wykonawcy karą umowną w związku ze świadczeniem usługi odbioru w i​ zagospodarowania odpadów, nie aktywuje po stronie odwołującego przesłanki wykluczenia z postępowań. Tym samym złożone przez wykonawcę oświadczenia, które zamawiającego kwalifikuje obecnie jako podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp polega na prawdzie i w świetle istniejących okoliczności nie mogło mieć innej treści. Na marginesie odwołujący dodał, że fakt obciążenia wykonawcy karą umowną przez Gminę Zielonki ma charakter dotychczas niewyjaśniony, a przez to dyskusyjny, albowiem wykonawca wystąpił na drogę postępowania sądowego o zapłatę kwoty potrąconej przez rzeczoną gminę tytułem owej kary umownej z przysługującego mu wynagrodzenia. Jako powód w tejże sprawie wykonawca kwestionuje w całości zasadność obciążenia go karą umową. Sprawa zawisła przed Sądem Okręgowym w Krakowie pod sygn. akt: IX GNc 850/23 i znajduje się aktualnie na etapie rozpoznania w fazie jurysdykcyjnej. Do czasu zatem wydania prawomocnego rozstrzygnięcia w tym przedmiocie, brak jest podstaw by twierdzić, że Gmina Zielonki skutecznie obciążyła wykonawcę jakąkolwiek karą umowną. Póki co jest to wyłącznie twierdzenie samej gminy i mówić możemy co najwyżej o „naliczeniu” kary. O jej zasadności zdecyduje natomiast uprawniony sąd powszechny w przewidzianej prawem procedurze, po analizie dostępnego materiału dowodowego. To zaś stanowi kolejny argument wspierający stanowisko wykonawcy, w którym twierdzi on, że wobec niego nie występuje obecnie podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a tym samym złożone przez niego oświadczenie w treści JEDZ, w części III pn. Podstawy wykluczenia, sekcja ​C pn. „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, jest prawidłowe i zgodne ze stanem rzeczywistym. Przechodząc dalej odwołujący odniósł się miejscu do tematyki rzekomych nieprawidłowości w realizacji usługi na rzecz gminy Myszków. Wskazał przy tym, że faktem jest, iż rzeczona gmina naliczyła wobec wykonawcy w toku realizacji dwuletniej umowy większą ilość umownych kar jednostkowych, które łącznie mogły osiągnąć sumę w wysokości 433 100 zł. Co jednak dalece bardziej istotne, to fakt, że wykonawca nigdy nie uznał żadnej z tych kar, konsekwentnie odsyłał wszelkie noty obciążeniowego przesyłane przez ową gminę, jak również dobrowolnie nie zapłacił jakiejkolwiek nawet części zgłoszonego roszczenia. W tym zakresie wnioski jaki snuje zamawiający, jakoby: W.S. nie kwestionował obciążenia go obowiązkiem zapłaty ww. kar umownych ani co do istnienia roszczeń, oraz ich ściągnięcia, nie wystąpił też do Sądu w tej sprawie, są obiektywnie nieprawdziwe i stanowią wyłącznie dowód tego, że zamawiający kompletnie nie zapoznał się podnoszoną problematyką. Na marginesie odwołujący wskazał, że gdyby zamawiający zastosował normę z art. 128 ust. 4 Pzp, której obowiązek aktywacji w tym wypadku postuluje odwołujący, wówczas byłby w stanie uzyskać większą ilość informacji pozwalających mu zobiektywizować i urealnić swoje ustalenia i stanowisko końcowe odnośnie poruszanych kwestii. Inną kwestią pozostaje przy tym, że gmina Myszków jako zamawiający w celu zaspokojenia rzekomej należności skorzystała w sposób de facto bezpodstawny z​ bezwarunkowej gwarancji zabezpieczającej wykonywanie umowy udzielonej przez podmiot trzeci, poprzez co na ten moment uzyskała w sposób faktyczny zaspokojenie podniesionych żądań finansowych. Co przy tym ważne, gmina Myszków nigdy nie odstąpiła od umowy z​ wykonawcą. Opisane zdarzenia niewątpliwie doprowadziły natomiast do powstania sporu pomiędzy stronami. Aktualnie wykonawca zlecił profesjonalistom zainicjowanie właściwego postępowania w tym przedmiocie, którzy we współpracy z wykonawcą gromadzą i analizują obecnie dokumenty niezbędne do należytego opracowywania pozwu, który zainicjuje stosowne postępowanie przed uprawnionym sądem powszechnym, mające na celu zapłatę bezprawnie zatrzymanych przez gminę Myszków środków, stanowiących de facto należne wynagrodzenie za zrealizowanie zamówienia publicznego, przy jednoczesnym (a nawet uprzednim) stwierdzeniu, że nakładane kary umowne są w całości bezpodstawne. Wykonawca dodaje przy tym, że kwestia kar umownych żądanych od wykonawcy przez gminę Myszków nie była dotychczas przedmiotem rozpoznania ani przed sądem powszechnym, ani administracyjnym, ani też jakimkolwiek organem administracji państwowej, co z kolei skutkuje tym, że w obrocie prawnym brak jest obecnie orzeczenia legitymującego się przymiotem tak, czy inaczej rozumianej powagi rzeczy osądzonej. Sprawa sporu powstałego pomiędzy stronami, a tym samym również oceny ewentualnej zasadności (jej braku) twierdzeń gminy Myszków nie została dotychczas rozstrzygnięta. Biorąc zaś pod uwagę jej skomplikowany tak prawnie jak i faktycznie stan, trudno dawać wiarę temu, aby zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, traktując ją jako zagadnienie o charakterze wpadkowym, był w stanie w sposób należyty ją rozpoznać i ocenić. Odwołujący przy tym dodał, że stanowisko rzeczonej gminy o słuszności i prawidłowości naliczenia kar, nie korzysta w zastanych okolicznościach z jakiegokolwiek domniemania prawdziwości, czy też nie legitymuje się walorem rozstrzygnięcia o charakterze równym lub choćby zbliżonym do decyzji administracyjnej wydanej w konkretnej sprawie. Wobec faktu, iż spór powstał na gruncie wykonywanej umowy, stanowisko każdej ze stron konfliktu ma jednakową wagę, tj. żaden z podmiotów nie posiada wobec drugiego swoistej „dominacji głosu”. W relacji wobec siebie oba podmioty – a wobec tego siła twierdzeń każdego z nich – są równorzędne, co wynika z podstawowych zasad rządzących stosunkiem obligacyjnym zawiązanym w myśl przepisów prawa cywilnego. W konsekwencji, do czasu wydania w tym przedmiocie orzeczenia sądowego (bądź innego legitymującego się przymiotem władztwa publicznego), nie jest uprawnionym przyjmowanie jakoby jakakolwiek kara umowna w związku z wykonywaniem zamówienia na rzecz gminy Myszków została „nałożona” na wykonawcę w rozumieniu przepisów Pzp. Póki co mamy co najwyżej do czynienia z jej „naliczeniem” i zgłoszeniem roszczenia przez gminę, którego zasadności nie potwierdził ani sam wykonawca, ani żaden podmiot uprawniony mocą ustawy do rozstrzygania sporów powstałych na gruncie stosunków obligacyjnych. Godzi się w tym miejscu również zauważyć, że jak wskazuje tytuł części III, sekcja C JEDZ - „Podstawy wykluczenia” dotyczy ona przedstawienia zamawiającemu okoliczności o faktach, które pozwolą mu dokonać jednoznacznych ustaleń, czy wobec danego wykonawcy (składającego oświadczenie w formie JEDZ) występuje któraś z przesłanek wykluczenia określona ​ przepisach Pzp i dokumentach zamówienia. W przypadku dotyczącym niniejszego zarzutu chodzi natomiast w niewątpliwie o tzw. fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, użytą przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w związku z toczącymi się postępowaniami. Stosownie do treści przywołanego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z​ wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przewidziany przez prawodawcę zbiór podstaw wykluczenia ma charakter wyczerpujący (zamknięty), co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. Zamawiający mają zatem zakaz swoistego „rozciągania” jego stosowania na przypadki zbliżone, czy podobne do wprost uregulowanych w jego treści. Niewątpliwie natomiast brak w niej ustanowienia przesłanki wcześniejszego „obciążenia” karą umowną wykonawcy, jako zdarzenia uzasadniającego jego wykluczenie w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał przy tym, że znane mu się stanowisko Izby, wedle którego nieprawidłowym jest wniosek, że konstrukcja art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp powoduje brak możliwości wykluczenia wykonawcy ​ sytuacji, gdy z tytułu nienależytego wykonania istotnego zobowiązania umownego naliczono mu kary umowne, w jednakże należy spieszenie dodać, że i w orzecznictwie Izby przebija się słuszne skądinąd stanowisko, iż nie każda kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, lecz jedynie taka, która posiada charakter odszkodowawczy (por. wyrok z 19 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3078/21). W ślad za tym twierdzeniem odwołujący podniósł, że mając na uwadze rodzaj i​ charakter naruszeń w związku, z którymi naliczone zostały przez gminę Myszków kary umowne – nawet gdyby uznać, że do owym naruszeń faktycznie doszło – dojść należy do przekonania, że żadna z nich nie ma charakteru odszkodowawczego, albowiem z żadnym z​ nich nie wiąże się jakakolwiek strata materialna odpowiadająca pojęciu „szkody”. Co więcej należy też wskazać, że wobec okresu na jaki zawarta została umowa z gminą Myszków (2 lata), łącznego maksymalnego wynagrodzenia, które było przewidziane w związku z jej realizacją (15 769 126,81 zł), ilości zadeklarowanych mieszkańców, od których odpady ​ związku ze świadczeniem usługi były odbierane (2 500 osób), ilości wszystkich rozstawionych pojemników na terenie w gminy niezależnie od ich kubatury (ponad 13 000 szt.), ilość dokonywanych zbiórek odpadów w skali każdego miesiąca (ponad 220 zbiórek ​ każdym miesiącu), sumy wszystkich czynności wykonawczych składających się na realizację zamówienia, nie można w twierdzić, że zgłoszona przez gminę Myszków ilość i​ rodzaj przypadków nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę – nawet gdyby polegała na prawdzie – mogła zostać uznana za długotrwałą lub naruszająca postanowienia umowy w stopniu znacznym. I w tym zatem zakresie zamawiający błędnie ocenił i​ zinterpretował zastosowaną niesłusznie przesłankę wykluczenia. Ad. 5 [Błędne ustalenie po stronie odwołującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp] W zakresie zarzutu zawartego pod numerem 5 petitum odwołania odwołujący zauważył, że już tylko zasadność zarzutów poprzedzających, w stopniu wystarczającym świadczy o​ nieuzasadnionym powołaniu się przez zamawiającego przy odrzuceniu oferty odwołującego, na przesłankę wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu. Fakt bowiem że żadna z wcześniejszych podstaw wykluczenia, na które powołuje się zamawiający de facto nie wystąpiła, powoduje iż nie jest możliwym wywołanie u zamawiającego jakiegokolwiek błędu w tym zakresie przez wykonawcę. Nadto odwołujący zauważył za zamawiającym, że zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp koniecznym jest, aby umyślne lub będące wynikiem rażącego niedbalstwa zachowanie wykonawcy w sposób intencjonalny doprowadziło do wywołania w świadomości zamawiającego mylnego wyobrażenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, w sytuacji gdy faktycznie obejmuje go, któraś z podstaw wykluczenia. Chodzi tutaj nie o​ „wprowadzanie” w błąd, które mimo podjętej próby wcale nie musi wywołać określonego stanu świadomości po stronie zamawiającego, a „wprowadzenie” w błąd, a zatem czynność dokonaną, świadczącą o tym, iż nieuczciwy wykonawca cel swój zrealizował. Błąd ów musi się zatem objawić w konkretnych czynnościach podejmowanych w toku postępowania przez zamawiającego. Należy przeto wskazać, że postępowania w niniejszych sprawach toczyły się z wykorzystaniem tzw. procedury odwróconej, tj. z zastosowaniem normy z art. 139 Pzp. Po jej myśli zamawiający najpierw dokonał oceny ofert, a dopiero w następnej kolejności przystąpił do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Na etapie uznania jego oferty jako najwyżej ocenionej w ogóle nie była analizowana kwestia podstaw wykluczenia, czy spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wszak oświadczenie ​ formie JEDZ nie było jeszcze wówczas w ogóle złożone przez wykonawcę. Nie ulegało wobec tego wątpliwości w odwołującego, że dokonując sklasyfikowania jego ofert jako najwyżej ocenionej, zamawiający nie pozostawał w tym zakresie pod wpływem jakiegokolwiek błędu. Po dokonaniu oceny ofert i wyłonieniu tej spośród nich, która mogła być uznana za najkorzystniejszą zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów, w tym oświadczeń w formie JEDZ. Jednocześnie dodał także, że najpóźniej w tym czasie zamawiający posiadał już informacje, w oparciu o które uznał następnie, że wykonawca winien podlegać wykluczeniu z uwagi na treść art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 7) Pzp. Zanim bowiem zakończył proces kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, wystosował do niego wezwanie do poprawienia złożonych przez niego formularzy JEDZ. Brak jest wobec tego takiego aktu sprawczego po stronie zamawiającego, który ukazałby na zewnątrz, iż zamawiający miałby na którymkolwiek etapie postępowań pozostawać w błędzie. Żadna jego czynność, czy nawet szerzej – zachowanie, nie wskazuje na taki stan jego świadomości, ​ którym miałby on dać wiarę treści oświadczeniu wykonawcy złożonemu w postaci JEDZ. Taki zaś stan – zgodnie z w obecną retoryką zamawiającego – potwierdzałby natomiast, że ów błąd faktycznie mógł mieć miejsce. Tymczasem – przeciwnie do aktualnych twierdzeń zamawiającego – fakt wystosowania przez niego wezwań do poprawienia treści JEDZ przez wykonawcę, świadczy dobitnie, że zamawiający już na etapie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy kontestował prawdziwość, czy też rzetelność udzielonych przez odwołującego odpowiedzi na pytania zawarte w JEDZ, nie dając im wiary. To zaś wyklucza możliwość przyjęcia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp jako podstawy do odrzucenia ofert wykonawcy. Zdaniem odwołującego zamawiający nie wykazał aby faktycznie pozostawał ​ błędzie, który mógł mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje. Odwołujący dodał, że jeśli można w w zastanych okolicznościach mówić w ogóle o błędzie, to zaiste zamawiający w takowym pozostaje. Dotyczy on jednak nie tyle mylnego wyobrażenia co do braku podstaw wykluczenia po stronie odwołującego, co mylnego wyobrażenia, że przesłanki owego wykluczenia zachodzą i winny być stosowane wobec wykonawcy. Ponadto uzupełniająco dodał, że wykonawca dokonując uzupełnienia, a następnie złożenia JEDZ działał nie tylko w najlepiej pojętym, własnym interesie, ale również z najlepszą swoja wiedzą. Już tylko argumentacja przedstawiona w ramach odwołaniach dowodzi, że nawet gdyby miało dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, to z pewnością nie byłoby to skutkiem działań, czy zaniechań odwołującego, którym można by przypisać przymiot zamierzonych, czy noszących znamiona rażącego niedbalstwa. Jako podmiot profesjonalny dołożył należytej staranności przy opracowywaniu dokumentów składanych w toku postępowań, w tym zakresie korzystał także z fachowej pomocy prawnej. W zakresie dokonywanych czynności pozyskał informacje na temat sposobu interpretacji i znaczenia przepisów Pzp i postąpił stosownie do otrzymanych w tym zakresie wskazówek i opinii. ​W żadnym wypadku nie można mu wobec tego zarzucić oszukańczego zamiaru, czy rażącego niedbalstwa. Tylko natomiast takie zabarwienie wolicjonalne może prowadzić do wykluczenia w oparciu o normę z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Tym samym niepodzielona przez zamawiającego, czy nawet Izbę interpretacja niejasnych, czy niejednoznacznych przepisów ustawy, nie powinna odnosić penalnego skutku wobec wykonawcy, który dokonał jej ​ sposób dopuszczalny, mając na uwadze obowiązuje dyrektywy wykładni tekstu prawnego. W takiej sytuacji jedynie w wystąpienie przeciwko ugruntowanej, wyrobionej przez lata i​ powszechnie znanej oraz stosowanej praktyce interpretacji określonej normy prawnej, mogłoby implikować twierdzenie, że dany wykonawca naruszył aprobowane i obowiązujące zasady postępowania w sposób zamierzony lub co najmniej dopuścił się w tym zakresie rażącego niedbalstwa. Jednocześnie w ocenie odwołującego, nie jest właściwą praktyka, po myśli której zadaniem wykonawcy jest awizacja zamawiającemu wszystkich możliwych przypadków, które mimo iż nie wypełniają żadnej z podstaw wykluczenia, to w jakimś stopniu swoją treścią pokrywają się z częścią przesłanek składających się na ową podstawę, niejako się o nią „ocierając”, z uwagi na co okoliczność ta może pozostawać bądź powinna pozostawać w orbicie zainteresowań zamawiającego. Zauważyć bowiem należy, że JEDZ sam w sobie nakierunkowany jest na weryfikację wykonawcy pod kątem wystąpienia lub braku podstaw wykluczenia. Tym samym wskazanie w treści JEDZ, że doszło w historii wykonawcy do określonej sytuacji powiązanej mniej lub bardziej z podstawami wykluczenia, w sposób automatyczny generuje po stronie wykonawcy obowiązek rozpoczęcia procedury samooczyszczenia. Ta natomiast nie jest procedurą o charakterze profilaktycznym czy prewencyjnym. Jej stosowanie odbywać się ma wobec tych podmiotów, które dopuściły się określonych naruszeń i naruszenia te zostały potwierdzone (udowodnione), co jest faktem obiektywnie sprawdzalnym. Jeśli zatem wykonawca pozostaje w przekonaniu – choćby błędnym, ale usprawiedliwiony i uzasadnionym okolicznościami – że nie dopuścił się żadnego przewinienia, z uwagi na które jego oferta mogłaby zostać odrzucona, to nadmiernym jest stawianie mu wymogu zgłaszania zamawiającemu niejako „na wszelki wypadek” wszystkich okoliczności, które choćby luźno mogą się wiązać podstawami wykluczenia. Wymóg taki można porówna do sytuacji, w której osoba mająca postawione zarzuty prokuratorskie miałaby wykazywać zamawiającemu, że nie popełniła, bądź nie jest winna sprawstwa czynu, który mocą postawionego został jej poniekąd przypisany, choć brak jest jeszcze potwierdzenia tego faktu. Ad. 6 [Nieuprawnione zatrzymanie wadium] W ocenie odwołującego, podobnie jak w przypadku poprzedzającego zarzutu, podobnie i​ w tym przypadku, zatrzymanie wadium jawi się jako nieuzasadnione tylko z tej przyczyny, że sama czynności odrzucenia ofert odwołującemu są wadliwe i niesłuszne. Niemniej jednak odwołujący podkreślił, że nie jest właściwą czynność zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca złożył na wezwanie oświadczenie w formie JEDZ, nawet jeśli w jego treści zidentyfikowane zostały następnie błędy. Wykazanie zasadność powyższego twierdzenia rozpocząć należy od przywołania stosownej treści normatywnej. Otóż zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Należy pamiętać, że odwołujący za każdym razem gdy otrzymał od zamawiającego stosowne wezwanie złożył oświadczenia w formie JEDZ. W jego treści odpowiedział na zapytania objęte formularzem w sposób wskazujący, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Po pierwsze przytoczony wyżej przepis prawa nie daje zamawiającemu prawa do zatrzymania wadium w sytuacji, w której wykonawca złoży JEDZ na wezwanie. Już tylko ta czynność, niezależnie od treści merytorycznej przekazanego zamawiającemu dokumentu uwalnia wykonawcę od ryzyka utraty wadium z przyczyn dotyczących niezłożenia JEDZ. Prawidłowo zrekonstruowana norma z art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp w zakresie JEDZ brzmi bowiem w sposób następujący: zamawiający w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji, występuje do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z brzmienia i sensu przepisu objętego dyspozycją art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp wynika zatem, że tylko w przypadku podmiotowych oraz przedmiotowych środków dowodowych ustawodawca postawił dodatkowy warunek. Mianowicie wymaga aby wykonawca złożył je w treści wykazującej okoliczności, o których mowa w art. 57 lub 106 ust. 1 Pzp. JEDZ nie został mocą decyzji prawodawcy objęty tym wymogiem. Ergo zamawiający nie może zatrzymać wadium, jeśli treść oświadczenia JEDZ nie potwierdza braku podstaw wykluczenia lub spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie postępowanie jest całkowicie bezprawne i może być kwalifikowane jako przywłaszczenie, o którym mowa w art. 284 Kodeksu karnego. ​W sposób oczywisty i intencjonalny występuje bowiem przeciwko omawianemu przepisowi Pzp. Co więcej, nawet gdyby powyższe twierdzenie nie było słuszne, nie można twierdzić, że złożony przez odwołującego, w ustalonej przez niego treści dokument JEDZ, nie wykazywał braku podstaw wykluczenia. Wszak z uwagi właśnie na okoliczność, że stan taki wynikał z​ jego zawartości, zamawiający zastosował podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Oświadczenia odwołującego potwierdzały bowiem, iż wobec jego osoby brak jest przyczyn, które mogłyby skutkować odrzuceniem jego oferty. Zamawiający co najmniej mylnie zatem przyjmuje, że odwołujący nie złożył oświadczenia w formie JEDZ, które miałoby nie wykazywać okoliczności, o których mowa w art. 57 lub 106 ust. 1 Pzp. Względnie zamawiający kompletnie błędnie stosuje normę z art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp twierdząc, że złożenie przez wykonawcę JEDZ na wezwania zamawiającego w odmiennej od oczekiwań zamawiającego spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Analizując treść pism zawierających uzasadnienie do czynności odrzucenia ofert odwołującego nasunął mu się oczywisty wniosek, że okolicznościami, które uniemożliwiły zdaniem zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty, były podstawy wykluczenia dotyczące realizowania przez wykonawcę wcześniejszych zamówień oraz fakt ukarania go karami administracyjnym w związku z naruszeniem przepisów o ochronie środowiska. To nie fakt takiego, czy innego wypełnienia dokumentu JEDZ w okolicznościach niniejszej spraw uniemożliwił, wbrew twierdzeniem zamawiającego wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Czynność ta została udaremniona na skutek zupełnie innych dokumentów, niepochodzących od odwołującego i wciąż mu nieznanych, które zostały wprowadzone do postępowań za sprawstwem innych pomiotów. Ich tożsamości wykonawca może się obecnie jedynie domyślać. Ad. 6 [Wadliwy wybór oferty nie będącej ofertą najkorzystniejszą] Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. W ocenie odwołującego w okolicznościach obu postępowań za ofertę spełniającą kryteria opisane w ww. przepisie nie można uznać tej złożonej przez PW M.. To odwołujący bowiem jako wykonawca niesłusznie wykluczony z obu postępowań przedstawił najkorzystniejsze dla zamawiającego warunki realizacji usługi. Uznanie zatem za zasadne zarzutów przedstawionym w złożonym odwołaniu skutkować musi automatycznie unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w obu sprawach po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MIKI" z​ siedzibą w Krakowie. W dniu 19 października 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołań w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Podobnie tego samego dnia tj. 19 października 2023 r. także wykonawca zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym złożył do akt sprawy pisma procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołań w całości z uwagi na ich oczywistą bezzasadność. Na podstawie dokumentacji przedmiotowych postępowań, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawcę M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MIKI" z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący w obu sprawach posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w obu sprawach w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 19 października 2023 r., ​w tym w szczególności: - specyfikacje warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) z obu postępowań wraz z​ załącznikami; - JEDZ złożone przez odwołującego w obu postępowaniach; - wezwania z dnia 18 sierpnia 2023 r. skierowane do odwołującego w obu postępowaniach na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - pisma z dnia 22 sierpnia 2023 r. skierowane od odwołującego do zamawiającego; - pisma z dnia 24 sierpnia 2023 r. przesłane od odwołującego do zamawiającego wraz z​ załączonymi uzupełnionymi JEDZ; - zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu I i II z dnia 26 września 2023 r.; - pisma z dnia 26 września 2023 r. skierowane do odwołującego w związku z zatrzymaniem wadium w obu postępowaniach; 2)dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego w postaci pliku dotyczącego kar umownych naliczonych w związku z realizacją zamówienia na rzecz gminy Myszków. Była to korespondencja prowadzona pomiędzy odwołującym a gminą Myszków ​w zakresie naliczania kar umownych przez ww. gminę oraz odpowiedzi odwołującego kwestionujące naliczenie tych kar oraz nienależyte wykonanie umowy. Izba ustaliła co następuje W SW Z dotyczących obu postępowań zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 1-10 Pzp (rozdział 10 ust. 2 SW Z). Tym samym zamawiający przewidział zastosowanie wszystkich fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy. Pismami z dnia 10 sierpnia 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia JEDZ w obu postępowaniach. Odwołujący złożył JEDZ w obu postępowaniach w dniu 14 sierpnia 2023 r.,w których oświadczył, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wskazanej ​ dokumentach zamówienia. w Zamawiający pismami z dnia 18 sierpnia 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia prawidłowo wypełnionego oświadczenia, o którym mowa ​ art. 125 ust. 1 Pzp. W treści wezwań zamawiający wskazał ponadto, że W związku w z​ otrzymaniem od Państwa oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia tzw. Jedz) Zamawiający informuje, że jest w posiadaniu dokumentów, które stoją w sprzeczności ze złożonym oświadczeniem, w szczególności w zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt. 2c oraz pkt. 7 ustawy Pzp. Wszystkie fakultatywne przesłanki wykluczenia zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ. Odwołujący pismami z dnia 22 sierpnia 2023 r. przekazał zamawiającemu następującą informację: W ślad za wezwaniem Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2023 r. do "złożenia prawidłowo wypełnionego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp", uprzejmie informujemy, że wezwanie jest niezrozumiałe dla Wykonawcy, albowiem Zamawiający powołuje się w jego treści na bliżej nieokreślone dokumenty, których nie przekazał Wykonawcy, jak również sugeruje w sposób wyłącznie ogólny występowanie po stronie Wykonawcy nieprawidłowości, nie artykułując konkretnie owych przewinień (mających stanowić fakultatywne podstawy wykluczenia). Należy zatem zauważyć, że w zastanej sytuacji procesowej Wykonawca winien otrzymać precyzyjną i jednoznaczną informację jakie zastrzeżenia posiada Zamawiający wobec złożonych dokumentów oraz w jaki sposób oczekuje konwalidacji, uzupełnienia bądź wyjaśnienia ich treści ze strony Wykonawcy. Ten ostatni nie powinien i nie może domyślać się swoich obowiązków, które w drodze wezwania kładzie na nim Zamawiający. Wobec powyższego w pierwszej kolejności wnosimy o niezwłoczne (jeszcze dziś) przesłanie kopii dokumentów, których to treść ma stać - jak twierdzi Zamawiający - w sprzeczności z​ oświadczeniami złożonymi przez Wykonawcę w dokumencie JEDZ. W związku z tym wnosimy również o doprecyzowanie treści wezwania poprzez wskazanie przez Zamawiającego w sposób konkretny, jednoznaczny, precyzyjny i wyczerpujący, jakie nieprawidłowości w jego ocenie zawierają złożone przez Wykonawcę dokumenty oraz w jaki sposób oczekuje od Wykonawcy ich usunięcia. W konsekwencji wnosimy także o wydłużenie terminu na wykonanie owych obowiązków. W przypadku zaś odmowy przesłania dokumentów posiadanych przez Zamawiającego, ​ oparciu o które powstała po jego stronie wątpliwość co do treści oświadczeń złożonych przez Wykonawcę w w dokumencie JEDZ, prosimy o wskazanie konkretnego przedziału godzinowego w dniu jutrzejszym(23.08.2023), w którym możliwe będzie osobiste zapoznanie się przez Wykonawcę (umocowanego przez niego przedstawiciela) z treścią tejże dokumentacji pod adresem Urzędu Gminy Krzeszowice i wykonanie jej fotokopii. Ponadto pismami z dnia 24 sierpnia 2023 r. odwołujący wskazał zamawiającemu – ​W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 sierpnia br. do złożenia prawidłowo wypełnionego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w załączeniu składamy rzeczony dokument, wypełniony zgodnie z naszą najlepszą wiedzą. Zamawiający - mimo pisma Wykonawcy - nie podał na czym miałyby polegać sugerowane przez niego "sprzeczności" pomiędzy posiadanymi przez niego dokumentami, a złożonymi przez Wykonawcę w toku postępowania oświadczeniami. Nie przesłał również jakichkolwiek dokumentów, które miałyby o takowych sprzecznościach świadczyć. Tym samym wezwanie Zamawiającego w dalszym ciągu pozostaje dla Wykonawcy niezrozumiałe, on sam uznaje natomiast pierwotnie złożony JEDZ za prawidłowy co do swojej treści i zgodny ze stanem rzeczywistym, albowiem Wykonawcy nie są znane okoliczności, które stałyby w sprzeczności ze złożonymi oświadczeniami. Do ww. pism odwołujący załączył JEDZ dotyczące obu postępowań. W ramach tych JEDZ – podobnie jak przypadku JEDZ złożonych pierwotnie – odwołującyoświadczył, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wskazanej w dokumentach zamówienia. Zamawiający w dniu 26 września 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ obu postępowaniach. Jako najkorzystniejsze zostały wybrane oferty przystępującego. Oferty odwołującego zostały w odrzucone przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia ofert odwołującego zamawiający wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne ad.1. (…) Jednocześnie Zamawiający otrzymał od Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Opolu dokumenty dotyczące podmiotu W.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa, z których wynika, że wydane zostały dwie ostateczne decyzje administracyjne tj.: a. na mocy ostatecznej i prawomocnej decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochron Środowiska z dnia 1 lutego 2021 roku znak: W P. 7062.2.25.2020.MG na ww. wykonawcę został nałożona kara pieniężna w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; b. na mocy ostatecznej i prawomocnej decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochron Środowiska z dnia 20 kwietnia 2022 roku znak: W P.7062.2.8.2022.MG na ww. wykonawcę został nałożona kara pieniężna w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Zamawiającego, Wykonawca w JEDZ podał nieprawdziwe informacje dotyczące podstawy wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 2 lit c Pzp. W związku z powyższym skierowano do Wykonawcy W.S. wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia prawidłowo wypełnionego oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, informując jednocześnie Wykonawcę, że Zamawiający jest w posiadaniu dokumentów, które stoją w sprzeczności ze złożonym oświadczeniem, w szczególności w zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt. 2c oraz pkt. 7 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył ponownie oświadczenie w formie Jedz, w którym ponownie oświadczył, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wskazanej w dokumentach zamówienia jednocześnie informując Zamawiającego, że wezwanie Zamawiającego jest dla Wykonawcy niezrozumiałe, on sam uznaje natomiast pierwotnie złożony JEDZ za prawidłowy co do swojej treści i zgodny ze stanem rzeczywistym, ponieważ Wykonawcy nie są znane okoliczności, które stałyby w sprzeczności ze złożonymi oświadczeniami. Zamawiający wyraźnie w wezwaniu wskazał konkretne podstawy prawne w zakresie których w jego ocenie oświadczenie zostało wypełnione nieprawidłowo (art. 109 ust. 1 pkt. 2c oraz pkt. 7 ustawy Pzp). Wezwanie zostało skierowane w celu poprawy tego oświadczenia jak i​ również ewentualnego skorzystania przez Wykonawcę z możliwości wskazanej w art. 110 ustawy Pzp. Wykonawca jako profesjonalista oraz adresat decyzji administracyjnych, na podstawie których zostały nałożone na niego kary za naruszenie przepisów dotyczących ochrony środowiska powinien posiadać wiedzę, że wypełniając Jedz należy wskazać, że w zakresie przesłanki z art. 109 ust. I pkt. 2c ustawy podlega wykluczeniu i ewentualnie skorzystać z​ instytucji samooczyszczenia. W związku z tym, że złożone oświadczenie (Jedz) stoi w sprzeczności z dokumentami wskazanymi powyżej (ostateczne decyzje administracyjne) Zamawiający uznał, że Wykonawca W.S. podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 2c) ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne ad.2. (…) Zamawiający na podstawie art. 139 ust. 2 w związku z art. 139 ust. I ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę W.S., do złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i​ spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ustawy Pzp, na formularzu JEDZ. Wykonawca w wyznaczonym terminie przesłał oświadczenie w formie JEDZ, w którym Wykonawca oświadczył że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wskazanej w dokumentach zamówienia Jednocześnie Zamawiający pozyskał dokumenty dotyczące tego Wykonawcy, z których wynikało, ż Zamawiający Gmina Zielonki obciążyła Wykonawcę W.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., ul. Bór 169 42-202 Częstochowa karą umowną w wysokości 800.000,00 zł z tytułu nienależytego wykonani umowy nr NEO.271.2.2021 z dnia 17 grudnia 2021 roku, tj. stwierdzonych przez Gminę Zielonki rażących nieprawidłowości dotyczących realizacji zamówienia publicznego pod nazwą: Odbierani i zagospodarowanie odpadów komunalnych niesegregowanych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjno-wypoczynkowych z​ terenu gminy Zielonki (znak sprawy: NEO.271.l.2021). Kwota ww. kary umownej została potrącona przez Gminę Zielonki m.in. z wierzytelnościami ww. wykonawcy, oraz Gmina Zielonki wystąpiła o wypłatę pozostałej części kary umownej z gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy. Umowa o zamówienie publiczne została zawarta 17.12.2021 na okres 12 miesięcy tj. od 01.01.2022 do 31.12.2022 r. Wójt Gminy Zielonki w dniu 22.11.2022 r. wezwał Wykonawcę W.S. d zapłaty kary umownej w wysokości 800.000,00 zł z tytułu nienależytego wykonania umowy wskazując, że karę tę naliczono na podstawie § 12 ust. 1 pkt. 2 umowy ​ związku ze stwierdzeniem co najmniej 20 przypadków zmieszania odebranych przez Wykonawcę, co do których w obowiązywał zakaz mieszania, polegającego na dosypywaniu odpadów komunalnych pochodzących z bazy do śmieciarek wyjeżdżających po odbiór odpadów z terenu Gminy. Wykonawca W.S. miał więc świadomość, że Gmina Zielonki jako zamawiający publiczny stwierdziła nienależyte wykonanie umowy, a następnie obciążyła Wykonawcę karą umowną w wysokości 800.000 zł. Pomimo tego, Wykonawca nie ujawnił Zamawiającemu tych informacji. W związku z powyższym skierowano do Wykonawcy W.S. wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia prawidłowo wypełnionego oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, informując jednocześnie Wykonawcę, że Zamawiający jest w posiadaniu dokumentów, które stoją w sprzeczności ze złożonym oświadczeniem, w szczególności w zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt. 2c oraz pkt. 7 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył ponownie oświadczenie w formie Jedz, w którym ponownie oświadczył, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wskazanej w dokumentach zamówienia jednocześnie informując Zamawiającego, że wezwanie Zamawiającego jest dla Wykonawcy niezrozumiałe, on sam uznaje natomiast pierwotnie złożony JEDZ za prawidłowy co do swojej treści i zgodny ze stanem rzeczywistym, albowiem Wykonawcy nie są znane okoliczności, które stałyby w sprzeczności ze złożonymi oświadczeniami. Zamawiający wyraźnie w wezwaniu wskazał konkretne podstawy prawne, w zakresie których w jego ocenie oświadczenie zostało wypełnione nieprawidłowo. Wezwanie zostało skierowane w celu poprawy tego oświadczenia jaki również ewentualnego skorzystania przez Wykonawcę z możliwości wskazanej w art. 110 ustawy Pzp. Wykonawca jako profesjonalista oraz adresat kar umownych nałożonych w związku z​ nienależytym wykonaniem umów powinien posiadać wiedzę że wypełniając Jedz należy wskazać, że w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP podlega wykluczeniu i​ ewentualnie skorzystać z instytucji samooczyszczenia. W związku z tym, że złożone oświadczenie JEDZ stoi w sprzeczności z informacjami wskazanymi powyżej (realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady) Zamawiający uznał, że Wykonawca W.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. (…) Odnosząc się do powyższego Zamawiający stwierdza: Ad. 1 — Niewątpliwie Wykonawca W.S. dopuścił się długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego — Gmina Zielonki stwierdziła co najmniej 20 przypadków mieszania odpadów ​ okresie od 01.06.2022 do 12.10.2022. w Ad. 2 - Istotą umowy było odbieranie i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (20 03 Ol) od właścicieli nieruchomości zgodnie z wytycznymi wskazanymi w S I ust. 4 pkt. 3) umowy o zamówienie publiczne tj. w sposób zgodny z​ zasadami gospodarowania odpadami, określonymi w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 o​ odpadach, ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach, rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 1 1 stycznia 2013 r. w sprawi szczegółowych wymagań w zakresie w odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 poz. 122), wymaganiami ochrony środowiska, Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Małopolskiego oraz Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Zielonki). Stwierdzenie co najmniej 20 przypadków mieszania odpadów komunalnych zmieszanych z innymi odpadami w okresie niewiele ponad 4 miesiące (średnio 5 razy w miesiącu) jest istotne w stosunku do założeń zarówno umowy jak i przepisów obowiązującego prawa. Ad. 3 — Zachowanie Wykonawcy dotyczy istotnego zobowiązania z umowy — stanowi podstawę zobowiązania, którym był odbiór odpadów zgodny z zasadami wskazanymi w Ad. 2 Ad. 4 — Nienależyte wykonanie umowy następowało z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Podwykonawcy — § 5 ust. 9 umowy: „Za działania i zaniechania podwykonawców, dalszych podwykonawców Wykonawca odpowiada jak za działania i​ zaniechania własne”) — były to czynności, które się powtarzały w okresie ponad 4 miesięcy, Wykonawca nie wyeliminował tego procederu. Ad. 5 — Konsekwencją powyższego było naliczenie kar umownych. Część kary zostało potrącone z wynagrodzenia za świadczone usługi (440.000,00 zł), część została ściągnięta z​ gwarancji należytego wykonania umowy (żądanie zapłaty skierowano do Interrisk TU S.A. w dniu 30.01.2023 r.). Dodatkowo do dnia publikacji Zawiadomienia o wyborze oferty Zamawiający pozyskał dokumenty z Gminy Myszków, z których wynika, że Wykonawca W.S. został obciążony przez Zamawiającego Gminę Myszków karami umownymi z tytułu nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego na łączną kwotę 433.100,00 zł. Kwota ww. kar umownych została w całości ściągnięta przez Zamawiającego ze środków gwarancji należytego wykonania umowy. Kary dotyczyły zdarzeń, które miały miejsce w latach 2021—2022. Wykonawca W.S. nie kwestionował obciążenia go obowiązkiem zapłaty ww. kar umownych ani co do istnienia roszczeń, oraz ich ściągnięcia, nie wystąpił też do Sądu ​ tej sprawie. w Zamawiający Gmina Myszków zawarł umowę na świadczenie usługi „Realizacja obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków” na okres 2 lat od 01.01.2021. do 31.12.2022. Gmina stwierdziła naruszenia w zakresie realizowanej usługi i obciążyła Wykonawcę karami umownymi n podstawie § 10 umowy ust.: (…) Łącznie skierowano 13 not księgowych na kwotę 433 100,00 zł (8 razy w zakresie pkt. 1), 1 raz w zakresie pkt. 4), 2 razy w zakresie pkt. 8), 6 razy w zakresie pkt. 9), 2 razy w zakresie pkt. 16), 8 razy w zakresie pkt. 22), 3 razy w zakresie pkt. 25) oraz 1 raz w zakresie pkt. 27)). Zamawiający wystąpił z roszczeniem odszkodowawczym do gwaranta. Kwota została wypłacona z tytułu realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uzasadnienie faktyczne ad. 3. (…) Biorąc pod uwagę okoliczności wskazane powyżej Zamawiający stwierdził, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Wykonawca podał w oświadczeniu Jedz złożonym na wezwanie informacje, że nie podlega wykluczeni w zakresie żadnej przesłanki określonej w ustawie PZP (wszystkie przesłanki wykluczeni fakultatywne zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia) Zamawiający zastosował w postępowaniu tzw. procedurę odwróconą zgodnie z​ art. 139 ust. 1 oraz 3-4 Ustawy. Stosownie do przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokonał badania i ocen ofert, a następnie dokonał kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający dokonał badania i oceny ofert i w wyniku tego badania uznał, że oferta Wykonawcy W.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa została najwyżej oceniona i do tego Wykonawcy skierowane zostało wezwanie do złożenia Jedz. Wykonawca złożył oświadczenie Jedz Jednocześnie Zamawiający pozyskał informacje i dokumenty na temat Wykonawcy świadczące o tym że podlega on wykluczeniu. Są to informacje na tyle istotne, że z punktu widzenia prowadzeni działalności Wykonawcy nie jest możliwe, aby Wykonawca o nich nie wiedział. Mimo to, że Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 do poprawy oświadczeni Jedz zakładając, że Wykonawca mógł nieświadomie pominąć fakty o których mowa w pkt. II/ 2 / I oraz 2) jw. Wykonawca skierował do Zamawiającego pismo o​ sprecyzowanie treści wezwania, gdyż było dla niego niezrozumiałe. Zamawiający nie dokonał sprecyzowania uznając, że wskazani konkretnych podstaw wykluczenia tj. art. 109 ust. 1 pkt. 2c) oraz pkt 7 ustawy PZP w absolutnie jasny sposób wskazują jakiego rodzaju przewinienia Zamawiający ma na uwadze. W odpowiedzi Wykonawca złożył ponownie Jedz oświadczając, że nie podlega wykluczeniu. Trudno nie stwierdzić, że gdyby Zamawiający nie posiadał wiedzy na temat przewinień wskazanych w pkt. II/ 2 / 1) oraz 2) jw. wezwałby Wykonawcę W.S. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a dalej do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zatajenie informacji o posiadani ostatecznych decyzji administracyjnych i nałożonych nimi karach oraz o istotnym z punktu widzenia świadczenia usługi odbioru odpadów nienależytym wykonaniu umów i w konsekwencji o nałożeniu kar oraz realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, ma dalece istotny wpływ na działania Zamawiającego. Działanie Wykonawcy ​ ocenie Zamawiającego było zamierzone. Zamawiający traktuje Wykonawcę jak profesjonalistę i zakłada, że składane w przez niego oświadczenia i dokumenty odpowiadają rzeczywistości. Wykonawca przedstawił informacje niezgodne z rzeczywistością, zataił fakty i wprowadził Zamawiającego w błąd. Gdyby nie pozyskane informacje przez Zamawiającego, Zamawiający uznałby, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu, w ocenie Zamawiającego działanie Wykonawcy było zamierzone. Zamierzone działanie ma miejsce wtedy, gdy Wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Natomiast pojęcie „rażącego niedbalstwa” odnosi się do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się ​ danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. w W ocenie Zamawiającego w taki sposób zachował się Wykonawca. W związku z tym Zamawiający uznał, że Wykonawca W.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S., ul. Bór 169, 42202 Częstochowa podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający pismami z dnia 26 września 2023 r. poinformował odwołującego o zatrzymaniu wadium w obu postępowaniach. W treści pism zamawiający wskazał m. in.: Jednocześnie informuję, że zaistniała przesłanka określona w art. 98 ust. 6 pkt. 1) ustawy Prawo zamówień publicznych tj. Wykonawca W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Pr wóz Ładunków W.S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę. Wykonawca wezwany do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu w formie Jedz wniósł w określonym przez Zamawiającego terminie dokument, który w ocenie Zamawiającego był nieprawidłowy. ​W takiej sytuacji Zamawiający zobligowany był do ponownego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP ponownie wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentu jw. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego Wykonawca przesłał dokument, który w ponownej ocenie Zamawiającego był nieprawidłowy. Czynność wezwania Wykonawcy do złożenia, poprawienia, uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest czynnością jednokrotną i​ w związku z tym oferta Wykonawcy została odrzucona. Spowodowało to brak możliwości wybrania oferty złożonej rzez Wykonawcę W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładu ów W.S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa, jako najkorzystniejszej. W związku z tym zatrzymanie wadium jest zasadne. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 128 ust. 4 Pzp – Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c), 7 i 8 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 2) który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy: (…) c) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną; (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 109 ust. 3 Pzp – W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.; - art. 16 pkt 2 i 3 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: (…) 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 98 ust. 6 Pzp – Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.; - art. 239 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem., Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że oba odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Ponadto mając na uwadze tożsamość zarzutów oraz ich uzasadnień w obu odwołaniach, poniżej przedstawiono zbiorcze uzasadnienie rozstrzygnięcia dotyczące obu rozpoznanych sprawach. W przypadku zarzutów podniesionych w pkt 1 petitum obu odwołań, Izba stwierdziła, że zarzuty te jak i cała argumentacja z nimi związana były spóźnione, co skutkowało ich oddaleniem. Przedmiotowe zarzuty skupiały się wyłącznie na wezwaniach skierowanych do odwołującego w obu postępowaniach na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Wezwania te zostały przekazane odwołującemu w dniu 18 sierpnia 2023 r. i to ta data wyznaczała początek terminu na ich kwestionowanie. Zgodnie z art. 513 pkt 1 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepis ten nie uzależnia możliwości wniesienia odwołania od wartości zamówienia i wprowadza zasadę możliwości zaskarżenia każdej niezgodnej z prawem czynności zamawiającego niezależnie od tego, czy dotyczy to postępowań o wartości równej lub przekraczającej wartość progów unijnych, czy postępowań o wartości poniżej tych progów. Ponadto art. 515 ust. 1 Pzp stwierdza, że początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania jest moment przekazania wykonawcy informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania. Tym samym jeśli odwołujący chciał kwestionować treść wezwań do uzupełnienia JEDZ oraz okoliczności z nimi związane to powinien wnieść odwołania po ich otrzymaniu, tj. najpóźniej do 28 sierpnia 2023 r. Odwołujący nie zgadzał się z powyżej wskazanymi wezwaniami, czego efektem były pisma do zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2023 r. Odwołujący zwracał w nich uwagę, że wezwania powinny konkretnie, jednoznacznie, precyzyjnie i wyczerpująco wskazywać, jakie nieprawidłowości w ocenie zamawiającego zawierały złożone przez wykonawcę dokumenty oraz w jaki sposób zamawiający oczekuje od wykonawcy ich usunięcia. Zamawiający ​ żaden sposób nie odniósł się do ww. pism, co oznaczało, że odwołujący chcąc przeciwdziałać konsekwencjom – w nieprawidłowych w jego przekonaniu – wezwań powinien wnieść odwołania od tych czynności, już na etapie ich dokonania. Dodatkowo skład orzekający wskazał, że w stosunku do odwołującego, jako wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zastosowanie ma podwyższony miernik należytej staranności w przy podejmowaniu działań związanych z toczącym się postępowaniem, co oznacza, że wykonawca nie może ograniczać się wyłącznie do wyrażenia niezadowolenia w stosunku do czynności zamawiającego. Jeśli zamawiający nie reaguje na stanowisko wykonawcy wobec dokonanej czynności, jedyną prawną możliwością podważenia tej czynności jest skorzystanie ze środka ochrony prawnej w terminie liczonym od jej podjęcia. Wykonawca nie może liczyć na to, że niewniesienie odwołania od czynności dokonanej w postępowaniu, pozwoli mu na kwestionowanie tej czynności dopiero na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty w zależności od ostatecznego wyniku postępowania. Treść cytowanego powyżej art. 513 pkt 1 Pzp nie pozostawia żadnych wątpliwości. Skoro wykonawcy mają możliwość zaskarżenia każdej niezgodnej z prawem czynności zamawiającego, to zobowiązani są do wnoszenia odwołania już po podjęciu tej czynności przez zamawiającego. Tym samym odwołujący powinien zakwestionować czynność wezwań do uzupełnienia JEDZ po ich dokonaniu, a Izba na tym etapie postępowania nie mogła ocenić tych czynności w kontekście wyboru najkorzystniejszej oferty w obu postępowaniach. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp. Odnoście zarzutów podniesionych w pkt 2 petitum obu odwołań Izba ustaliła, że odwołujący jednoznacznie stwierdził, że zarzuty te pozostawały w bezpośrednim związku z​ zarzutami wskazanymi w pkt 1 petitum odwołań tj. zarzutami naruszenia art. 128 ust. 1 ​ zw. z art. 16 pkt 2) Pzp. Tym samym zarzuty z pkt 2 musiały podzielić los zarzutów wskazanych w pkt 1, co w skutkowało oddaleniem zarzutów naruszenia art. 128 ust. 4 ​ zw. z art. 16 pkt 2) Pzp. w Tytułem krótkiego wyjaśnienia Izba stwierdziła, że przedmiotowe zarzuty dotyczyły braku wezwania do złożenia wyjaśnień treści złożonych JEDZ. Odwołujący otrzymał wezwania do uzupełnienia JEDZ w dniu 18 sierpnia 2023 r., stąd musiał zdawać sobie sprawę, że zamawiający ma wątpliwości co do tych oświadczeń. W związku z tym odwołujący powinien podnosić zarzuty w tym zakresie już na etapie otrzymania wezwań. Poza tym odwołujący nie mógłby zostać wezwany do złożenia wyjaśnień treści JEDZ na tym etapie, ponieważ w obu postępowaniach wprowadził zamawiającego w błąd (co wynika z​ dalszej części uzasadniania). W okolicznościach przedmiotowej sprawy w stosunku do odwołującego ziściły się przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 8 Pzp, skutkujące odrzuceniem ofert odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, zatem wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp stało się bezprzedmiotowe. W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 3 petitum odwołań Izba uznała, że nie znalazły one potwierdzenia, a zamawiający słusznie odrzucił oferty odwołującego w obu postępowaniach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku ze spełnieniem przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Jak ustaliła Izba decyzją Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dni…

…Sygn. akt KIO 2828/23 WYROK z dnia 11 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 9 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 25 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. oraz M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. z siedzibą lidera w Krakowie , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Zielonki przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: TAMAX Sp. z o.o. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą lidera w Sędziszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu jako zarzut nr 3 i 7 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: TAMAX Sp. z o.o. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą lidera w Sędziszowiena podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw do wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w ½ odwołującego i w ½ zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4.Zasądza od zamawiającego Gminy Zielonki na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. oraz M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. z siedzibą lidera w Krakowie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy). 5.W pozostałym zakresie znosi koszty postępowania odwoławczego między stronami. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby #x200eOdwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2828/23 Uzasadnienie Gmina Zielonki, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjno-wypoczynkowych z terenu gminy Zielonki, jak również z 2 Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK)”. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 30 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/S 124-389000. W dniu 25 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. oraz M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J., dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. wobec: -zaniechania odrzucenia oferty oraz wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TAMAX sp. z o.o. – Lider Konsorcjum oraz W. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz ładunków W. S., - dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TAMAX sp. z o.o. – Lider Konsorcjum oraz W. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz ładunków W. S. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania, mimo faktu, iż w Wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania, mimo faktu, iż w Wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy, wskutek nienależytego wykonania Umowy nr ZP.272.28.2020 z dnia 19 listopada 2020 roku w sprawie zamówienia publicznego na: „Realizację obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków” (nr ref. postępowania: ZP.271.20.2020.JG) – został on obciążony przez Zamawiającego: Gminę Myszków (ul. Kościuszki 26, 42-300 Myszków) obowiązkiem zapłaty kar umownych w łącznej kwocie 433.100,00 zł. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania, mimo faktu, iż w Wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, podczas gdy, na Wykonawcę W. S. zostały nałożone następujące ostateczne i prawomocne decyzje Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska: a.ostateczną i prawomocną decyzją Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 1 lutego 2021 roku znak: W P.7062.2.25.2020.MG na ww. wykonawcę została nałożona kara pieniężna w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; b.ostateczną i prawomocną decyzją Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 3 lutego 2021 roku znak: W P.7062.16.7.2020.MG została wstrzymana działalność ww. wykonawcy w miejscu prowadzenia działalności w miejscowości Dylaki (gm. Ozimek) pod adresem: 46-043 Dylaki 1A (zob. dane o miejscu prowadzenia dział. gosp. przez ww. wykonawcę w Rejestrze BDO, poz. 2; jest to jedyne miejsce prowadzenia działalności przez W. S. na terenie woj. opolskiego); c.ostateczną i prawomocną decyzją Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 20 kwietnia 2022 roku znak: W P.7062.2.8.2022.MG na ww. wykonawcę została nałożona kara pieniężna w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; 3.W konsekwencji powyższych zarzutów naruszenie dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W.S., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia podczas gdy, Wykonawca W. S. kilkukrotnie oświadczył, zarówno w JEDZ jak i w późniejszym oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, że nie podleganiu wykluczaniu z uwagi na treść art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt. 7) p.z.p., co pozostaje w oczywistej sprzeczność ze obiektywnym stanem faktycznym. 4.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a to przedłożenie przez Wykonawcę, w uzupełnieniu oferty dokument Wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia (Załącznik nr 6 do SW Z), w którym wskazał, że pojazdy o nr rej. SK 745WA, SC 397AP, SC 2306W, SC 1889W, SC 459CH, SC 8949R oraz SC 2131T spełniają normę emisji spalin Euro 6, podczas gdy, zgodnie z rokiem produkcji pojazdów oraz zaświadczeniami uzyskanymi od ich producentów pojazdy te spełniają normy Euro 4 lub Euro 5. Ponadto oświadczył, że pojazd o nr rej. SC 459CH jest śmieciarką, podczas gdy w rzeczywistości jest to samochód dostawczy. 5.art. 16 pkt 1) i 2) p.z.p oraz art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 218 ust. 2 p.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy jego zachowanie wskazuje na naruszenia zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie czynności taka stoi w sprzeczności z przepisami ustawy p.z.p. 6.W konsekwencji powyższych zarzutów naruszenie treści art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 218 ust. 2 p.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, która to oferta podlega odrzuceniu. 7.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p. w zw. z art. 117 ust. 4 i 5 p.z.p. poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji w której Wykonawca TAMAX sp. z o.o. nie przedłożył żadnych wymaganych przez Zamawiającego dowodów na posiadanie wiedzy i doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem okresu składania ofert usług lub usługi polegających na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych podczas gdy, z załącznika nr 7 do SW Z Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z którego wynika, które usługi wykonują poszczególni wykonawcy, wprost wynika, że Wykonawca TAMAX sp. z o.o. ma wykonać usługi fizycznego odbioru i transportu odpadów oraz zagospodarowania odpadów, do czego nie posiada wymaganego przez SWZ doświadczenia. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty oraz odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TAMAX sp. z o.o., os. Sady 20/2, 28-340 Sędziszów – Lider Konsorcjum oraz W.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa. Stanowisko Odwołującego: Przedstawiając argumentację dla poparcia podnoszonych zarzutów Odwołujący wskazywał, że Wykonawca W. S. w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt. C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ wprost oświadczył, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Odwołujący podniósł, że oświadczenie to nie polega na prawdzie, ponieważ bezspornym jest, że W. S. w ciągu ostatnich kilku lat rażąco, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, a w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę objętą zamówieniem publicznym na podstawie czego zostało nałożone na niego odszkodowanie. Jak kontynuował, Wykonawca W. S. wskutek nienależytego wykonania Umowy nr ZP.272.28.2020 z dnia 19 listopada 2020 roku w sprawie zamówienia publicznego na: „Realizację obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków” (nr ref. postępowania: ZP.271.20.2020.JG), został obciążony przez Zamawiającego: Gminę Myszków (ul. Kościuszki 26, 42300 Myszków) obowiązkiem zapłaty kar umownych w łącznej kwocie 433.100,00 zł. Opis przypadków nienależytego wykonania umowy został skonkretyzowany w treści poszczególnych not księgowych, stanowiących załącznik do niniejszego odwołania. Kary dotyczyły zdarzeń, które miały miejsce w latach 2021–2022. Kwota ww. kar umownych została w całości ściągnięta przez Zamawiającego: Gminę Myszków ze środków gwarancji należytego wykonania umowy. Wykonawca W. S. nie kwestionował ani w całości, ani w żadnej części, obciążenia go obowiązkiem zapłaty ww. kar umownych. Co więcej Wykonawca ten nie kasetonował również w żadnym zakresie istnienia roszczeń Gminy Myszków ani ich wysokości oraz ich ściągnięcia. Wykonawca W. S. nie wystąpił też do Sądu w tej sprawie. Jak wskazywał Odwołujący, W. S. składając nieprawdziwe oświadczenia w JEDZ dopuścił się naruszenia zasad określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. względnie art. 109 ust. 1 pkt t) p.z.p. i winien być z postępowania wykluczony. Odwołujący wskazał również, że zatajenie w/w informacji powinno być również potraktowane jako zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, a co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo i powinno skutkować wykluczeniem z postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. względnie 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. W świetle powyższego oczywistym jest, że Zamawiający powinien uwzględnić podczas dokonywania oceny ofert wykonawców również kryteria rzetelności wykonawcy. Zamawiający natomiast nie weryfikując W. S. w inny sposób niż ocena cenowa dopuścił się naruszenia w/w przepisów ustawy p.z.p. Dalej Odwołujący wskazywał, że Wykonawca W. S. w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt. C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ wprost oświadczył, że wedle własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska. Powyższe oświadczenie z całą pewnością nie polega na prawdzie, ponieważ na Wykonawcę W. S. zostały nałożone następujące ostateczne i prawomocne decyzje Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska: 1. Ostateczna i prawomocna decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 1 lutego 2021 roku znak: W P.7062.2.25.2020.MG nakładająca na ww. wykonawcę karę pieniężną w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; 2. Ostateczna i prawomocna decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 3 lutego 2021 roku znak: W P.7062.16.7.2020.MG wstrzymująca działalność ww. wykonawcy w miejscu prowadzenia działalności w miejscowości Dylaki (gm. Ozimek) pod adresem: 46-043 Dylaki 1A (zob. dane o miejscu prowadzenia dział. gosp. przez ww. wykonawcę w Rejestrze BDO, poz. 2; jest to jedyne miejsce prowadzenia działalności przez W. S. na terenie woj. opolskiego); 3. Ostateczna i prawomocna decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 20 kwietnia 2022 roku znak: W P.7062.2.8.2022.MG nakładająca na ww. wykonawcę karę pieniężną w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wskazując na powyższe z całą pewnością Wykonawca W. S. wiedział o nałożonych na siebie karach pieniężnych za działania sprzeczne z ochronną środowiska, a zatem świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd co stanowi przesłankę do wykluczenia tego Wykonawcy z udziału w Postępowaniu nie tylko na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. ale również art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. względnie art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. Zdaniem jednak Odwołującego niniejsze naruszanie jest na tyle jaskrawe i nastąpiło z pełną świadomością, że podstawą wykluczenia winien być w tym przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. Co więcej Wykonawca W. S. w Części VI JEDZ oficjalnie oświadczył, że informacje podane w częściach II-V JEDZ są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełna świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd, a zatem składając oświadczenia w JEDZ W. S. działał z pełną świadomością i rozeznaniem swojej sytuacji. W konsekwencji powyższych zarzutów, mając na uwadze fakt, że Wykonawca W. S. kilkukrotnie oświadczył, zarówno w JEDZ jak i w późniejszym oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na treść art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt. 7) p.z.p., co pozostaje w oczywistej sprzeczność ze obiektywnym stanem faktycznym, winien zostać oceniony przez Zamawiającego z uwzględnieniem art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. względnie art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. Zamawiający natomiast nie dokonał takiej weryfikacji względem Wykonawcy W. S. czym naruszył przepisy p.z.p. Dalej Odwołujący wskazywał, że Wykonawca wskazał, że pojazdy o nr rej. SK 745WA, SC 397AP, SC 2306W, SC 1889W, SC 459CH, SC 8949R oraz SC 2131T spełniają normę emisji spalin Euro 6. Zgodnie natomiast z informacjami jakie posiada Odwołujący pojazdy te spełniają normy spalin Euro 5. Okoliczność ta jest o tyle istotna, ponieważ bezpośrednio wpływa na punktację przyznawaną w niniejszym postepowaniu. Wykonawca otrzymał dodatkowe 20 punktów, których otrzymać nie powinien z następujących przyczyn. Norma spalin Euro 6 została wprowadzona dopiero w drugiej połowie 2014 roku. Oznacza to, że wszystkie pojazdy produkowane przed tą datą posiadają inne, niższe normy spalin. Pojazdy przedstawione przez wykonawcę zostały wyprodukowane w latach, kiedy norma EURO6 jeszcze nie obowiązywała. Uznać więc należy, że Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego oświadczając nieprawdę, co przełożyło się bezpośrednio na punktację w przedmiotowym Zamówieniu. Wykonawca zwrócił się do producentów w/w pojazdów celem wskazania jakie normy spalin w rzeczywistości spełniają w/w samochody. W odpowiedzi uzyskał informację, że pojazdy te spełniają normę Euro 5, czyli zgodną z datą ich produkcji. Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca oświadczył w wykazie narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia (Załącznik nr 6 do SWZ), że samochód znajdujący się w tabeli pod nr: - nr 19 to Samochód ciężarowy śmieciarka IVECO nr rej SC 459CH, co nie polega na prawdzie, ponieważ jest to zgodnie z oświadczeniem W. S. z innego postepowania: „Pojazd z zabudową kontenerową, przeznaczony do zbiórki odpadów luzem”, - nr 18 to samochód ciężarowy śmieciarka DAF o nr rej SC 1889W, co nie polega na prawdzie ponieważ jest to samochód marki MAN, - nr 21 to samochód ciężarowy hakowiec IVECO o nr rej. SC 2131T, jednakże taki pojazd nie jest w ogóle identyfikowalny w rejestrach, a zatem można domniemywać, że albo nie istnieje albo Wykonawca podał błędne dane pojazdu. Zdaniem Odwołującego, w świetle powyższego Zamawiający doprowadził w niniejszym postepowaniu do sytuacji, w której Wykonawca jest faworyzowany względem pozostałych oferentów poprzez fakt, że świadomie podając nieprawdę w dokumentach przetargowych, o czym Zamawiający miał wiedzę, i tak zostaje wybrany na Wykonawcę. Odwołujący natomiast podając prawdę w dokumentach zostaje postawiony w gorszej sytuacji, co nie powinno mieć miejsca. Zamawiający powinien zatem zbadać ofertę Wykonawcy również pod kątem naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W zakresie ostatniego zarzutu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SW Z w Części III pkt 1.3. wskazał, że warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert usług lub usługi polegających na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w łącznej ilości nie mniejszej niż 10000 Mg. Zgodnie natomiast z zapisem SW Z Cześć V pkt 4, 5 i 6 dokumenty potwierdzające spełnienie postawionych przez Zamawiającego warunków, składają ci z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy odpowiadają za ich spełnienie. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w pkt. 5, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W niniejszej sprawie dokumenty związane z doświadczeniem złożył wyłącznie Wykonawca W. S. Z załącznika nr 7 do SW Z „Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z którego wynika, które usługi wykonują poszczególni wykonawcy”, wprost wynika natomiast, że Wykonawca TAMAX sp. z o.o. ma wykonać usługi fizycznego odbioru i transportu odpadów oraz zagospodarowania odpadów, do czego nie posiada wymaganego SW Z doświadczenia. Bezspornym jest zatem, w świetle literalnego brzmienia SW Z, ustawy p.z.p. oraz orzecznictwa KIO, że Wykonawca TAMAX sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postepowaniu co do których zadeklarował wykonywanie w/w usług. Skoro tak, to z uwagi na treść SW Z oraz cechy przedmiotowego zamówienia, rolą Zamawiającego było zweryfikować (co uczynił wadliwie na skutek swoich zaniechań), czy członkowie konsorcjum odpowiedzialni za realizacje danej usługi stanowiącej cześć przedmiotowego zamówienia legitymują się odpowiednim doświadczeniem Wskakując na powyższe Zamawiający naruszył treść art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p. w zw. z art. 117 ust. 4 i 5 p.z.p. poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji w której Wykonawca TAMAX sp. z o.o. nie przedłożył żadnych wymaganych przez Zamawiającego dowodów na posiadanie wiedzy i doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem okresu składania ofert usług lub usługi polegających na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, pomimo takiego wymogu wynikającego wprost z SW Z oraz art. 117 ust. 4 i 5 p.z.p. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 6 października 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne, a w związku z tym powinno podlegać oddaleniu w całości. Zamawiający odniósł się do każdego z zarzutów i wskazywał, co następuje: - Zarzut nr 1: W przekonaniu Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił, że ww. okoliczności winny stanowić podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 pzp. Centralnym pojęciem przywołanego przepisu jest „poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. Pojęcie to nie jest zdefiniowane na gruncie przepisów p.z.p ani innych aktów prawa polskiego. Definicji takiej nie zawiera również dyrektywa 2014/24, której art. 57 ust. 4 lit. c) był podstawą implementacji treści normy art.109 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. do porządku krajowego. W sytuacji, w której nie istnieje definicja legalna danego pojęcia, należy przyjmować jego znaczenie prawne, które ma wówczas pierwszeństwo przed regułami języka potocznego, pod warunkiem, że pojęcie to ma ustalone, powszechnie akceptowane znaczenie. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że cech „poważnego wykroczenia zawodowego” nie będą miały jakiekolwiek zdarzenia polegające na niskiej jakości świadczenia, niedokładności, niedbałości w wykonywaniu obowiązków czy też inne uchybienia powinnościom właściwym dla danego zawodu (jeżeli takie istnieją), choćby były stwierdzone przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Dla kwalifikacji takiej konieczne będzie zatem: odpowiednia waga naruszenia, która musi być poważnej rangi i ponadprzeciętnie istotna w relacji do „typowych” zdarzeń polegających na niskiej jakości świadczeń. Nadto, na miano „poważnego naruszenia” będzie zasługiwać dopiero takie działanie wykonawcy, które wskazuje na „(…) zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony”1, a zatem działanie o zawinionym charakterze. Idzie o takie stany rzeczy, w których zachowaniu wykonawcy można przypisać negatywną ocenę, w relacji do istniejącej normy postępowania (zarzucalność). Z uwagi na skalę zamówienia realizowanego w na rzecz Gminy Myszków (wartość umowy opiewa na ponad 15 mln złotych), jej długotrwałość (24 miesiące), zakres obowiązków Wykonawcy związanych z odbieraniem i zagospodarowywaniem odpadów, okoliczności skutkujące obciążeniem W. S. karami umownymi, nie dają się kwalifikować jako „poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. Zdarzenia wymienione w poszczególnych notach księgowych (powołanych jako dowody), nie wystąpiły bowiem w dostatecznym dla takiej kwalifikacji stopniu ani wadze. Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie udowodnił, by zdarzenia skutkujące naliczeniem kar umownych były wynikiem winy Wykonawcy. Egzekwowanie kar z bezwarunkowej gwarancji należytego wykonania umowy samo w sobie nie stanowi dowodu tego, że Wykonawca nie kwestionował ich naliczenia. W szczególności zaś nie jest takim dowodem twierdzenia Odwołującego o niekwestionowaniu przez Wykonawcę naliczenia kar, tym bardziej, że zdaje się być ono być oparte (wywnioskowane) z samego faktu ich wyegzekwowania z gwarancji. Jak kontynuował Zamawiający, Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp wykluczeniu z postępowania podlega Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Pod pojęciem „odszkodowania” o którym mowa wyżej należy rozumieć jedynie kary umowne o charakterze odszkodowawczym. Tymczasem żadna z okoliczności wymieniona w notach księgowych nie wywołała u zamawiającego - Gminy Myszków szkody; naliczone kary miały więc wymiar prewencyjny, a jako takie nie mieszczą się w hipotezie normy objętej art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp. Brak odszkodowawczego charakteru kar przesądzą o braku możliwości wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp. Niemniej, niezależnie od powyższego, nie można stwierdzić, żeby zdarzenia będące podstawą naliczenia kar miały charakter znaczny, długotrwały bądź istotny. Przeciwnie, w ocenie Zamawiającego – abstrahując od kwestii tego czy były one przez Wykonawcę kwestionowane, czy też nie – były one w ocenie Zamawiającego raczej incydentalne i umiarkowanie znaczące (dotyczy to zarówno oceny jakościowej zdarzeń /rodzaj naruszeń/ jaki i ilościowej /częstotliwość/). - Zarzut nr 2: W ocenie Zamawiającego zdarzenia będące podstawą rzeczonych decyzji nie wystąpiły w stopniu dostatecznie znaczącym, aby kwalifikować je jako „poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. Nałożenie trzech kar, na mocy trzech różnych decyzji W IOŚ, nie wskazuje by naruszenia te wystąpiły w stopniu intensywności ani wadze na tyle znaczącym, by rzutowało to na wiarygodność wykonawcy jako zdolnego do prawidłowego wykonania zamówienia. Wagę tych naruszeń należy oceniać w relacji do rozległości działalności danego wykonawcy oraz w relacji do całości norm w zakresie ochrony środowiska obowiązujących dla działalności związanej z gospodarowaniem odpadami. Wziąwszy pod uwagę, że Wykonawca prowadzi działalność na terenie co najmniej 3 województw, obszerność norm związanych z ochroną środowiska, a także 3 letni (zgodnie z art. 111 pzp) przedział czasowy w którym dokonuje się oceny ewentualnych naruszeń, nałożenie trzech kar administracyjnych nie pozwala na ich kwalifikację jako „poważnego naruszenia zawodowego”. Oznacza to, że fakt nałożenia rzeczonych kar na podstawie ww. decyzji można by ewentualnie oceniać w świetle fakultatywnej przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c) pzp, gdzie wydanie „ostatecznej decyzji administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska” jest wprost wskazana jako podstawa wykluczenia. Jednak przesłanka ta ma charakter fakultatywny, a Zamawiający nie zdecydował o jej stosowaniu w przedmiotowym postępowaniu. - Zarzut nr 3: Zarzut nr 3 odnosi się do naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt. 8 oraz pkt. 10 pzp w związku z rzekomym przedstawieniem przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji bądź informacji wprowadzających w błąd. Zarzut ten ma charakter wtórny i niesamoistny (mógłby się ostać wyłącznie przy założeniu zasadności zarzutów nr 1 oraz nr 2). Jako, że Zamawiający uważa zarzuty nr 1 oraz 2 za chybione i nie zasługujące na uwzględnienie, w konsekwencji nie może też uznać, by informacje w tym zakresie były nieprawdzie ani wprowadzające w błąd. - Zarzut nr 4: Zarzut ten jest w oczywisty sposób nieudowodniony przez Odwołującego. Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, to na Odwołującym spoczywa obowiązek udowodnienia formułowanych przezeń twierdzeń. Odwołujący powołuje się na oświadczenia producentów, z których wynika, że pojazdy którymi dysponuje W. S., w dacie produkcji spełniały normę nie wyższą niż EURO 5. Zabieg ten jest jednak błędny albowiem prowadzi do wykazania jedynie tego co jest wprost napisane w treści tych oświadczeń; mianowicie że pojazdy spełniały normę EURO 5 na moment wyprodukowania. Zamawiający ma jednak na względzie, że podniesienie normy emisji spalin jest technicznie możliwe (m.in. poprzez montaż filtrów DPF cząstek stałych). Przeprowadzenie tego rodzaju technicznej modyfikacji może skutecznie prowadzić do zmiany wpisu w dowodzie rejestracyjnym. Możliwe jest więc, że dany pojazd spełnia normę emisji na poziomie wyższym niż miało to miejsce w momencie produkcji. Dla oceny zagadnienia miarodajnym jest wpis w dowodzie rejestracyjnym lub wpis w Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców. Zamawiający dokonał weryfikacji jednego z pojazdów wymienionych w odwołaniu (którego nr VIN był mu znany) w bazie CEPIK. W ten sposób potwierdził, że – inaczej niż twierdzi Odwołujący – pojazd spełnia normę emisji EURO 6. Zarzut nr 5 i 6: Z uwagi na argumenty Zamawiającego odnoszące się do zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, a także nr 7, uznać należy, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty. Co za tym idzie nie mógł dopuścić się naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zarzut nr 7: Zarzut jest oczywiście niezasadny. Zamawiający w postępowaniu nie określał opartego na art. 117 ust. 1 pzp szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie przedmiotowego zamówienia mieli swobodę w zakresie wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy wykazanie spełnienie warunków udziału wyłącznie przez jednego uczestnika oferty wspólnej wywołuje skutek w postaci wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wszystkich uczestników oferty wspólnej (konsorcjum). Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: TAMAX Sp. z o.o. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą lidera w Sędziszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej jako: „Przystępujący”). Wszystkie wymogi związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo, w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania, dopuszczone przez Izbę w poczet materiału dowodowego: 1.Dowody Odwołującego: a.Pismo Gminy Myszków z dnia 19 stycznia 2023 roku (znak: ON.1431.3.2023), informujące o tym, iż na wykonawcę W YW ÓZ NIECZYSTOŚCI ORAZ PRZEW ÓZ ŁADUNKÓW W. S. zostały nałożone przez Zamawiającego: Gminę Myszków kary umowne w kwocie 433.100,00 zł z tytułu nienależytego wykonania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów; b.Umowa nr ZP.272.28.2020 z dnia 19 listopada 2020 roku wraz z załącznikami, zawarta pomiędzy Zamawiającym: Gminą Myszków i Wykonawcą: W. S., przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: WYWÓZ NIECZYSTOŚCI ORAZ PRZEWÓD ŁADUNKÓW W. S.; c.Noty księgowe wystawione przez Gminę Myszków na rzecz W YW ÓZ NIECZYSTOŚCI ORAZ PRZEW ÓD ŁADUNKÓW W. S.; d.Wezwania do zapłaty kar umownych kierowane przez Gminę Myszków do wykonawcy W YW ÓZ NIECZYSTOŚCI ORAZ PRZEWÓZ ŁADUNKÓW W. S.; e.pismo Gminy Myszków do Korporacji Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych SA z dnia 5 stycznia 2023 roku (znak: OK.272.1.15.2020/2023.MB) zat. Żądanie wypłaty z gwarancji należytego wykonania kontraktu nr RW/GW/41/973/8884/2020 z dnia 18 listopada 2020 r.; f.Potwierdzenia transakcji – wypłata środków odszkodowania na rzecz Gminy Myszków z gwarancji należytego wykonania umowy; g.Informacja o odrzuceniu oferty W. S. z Gminy Liszki z dnia 20 września 2023 roku; h.decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 1 lutego 2021 roku znak: WP.7062.2.25.2020.MG; i.decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 3 lutego 2021 roku znak: WP.7062.16.7.2020.MG; j.decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 20 kwietnia 2022 roku znak: WP.7062.2.8.2022.MG; k.zrzut ekranu ze strony internetowej ; l.Oświadczenia Volvo Polska Sp. z o.o., DAF Firma Wanicki Sp. z o.o., IVECO Poland Sp. z o.o., Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o.; m.Zdjęcia pojazdu o numerze rejestracyjnym SC 459CH; n.Pismo z Urzędu Miasta Częstochowy z dnia 13 września 2023 r.; o.zawiadomienie o wyborze oferty w postępowaniu prowadzonym przez gminę Krzeszowice „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy” położonych na terenie sektora 1 i 2 gminy Krzeszowice znak spraw RGK.271.5.2023, RGK.271.6.2023. 2.Dowody Przystępującego: a.Kserokopia dowodów rejestracyjnych pojazdów, które zostały zaoferowane przez Przystępującego do realizowanej usługi odbiorów odpadów; b.Strona tytułowa decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu nr WP.7062.2.25.2020.MG.; c.Strona tytułowa decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu nr WP.7062.2.8.2022.MG.; d.Decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu WP.7060.1.5.2022.MG.; e.Pismo p. W. S., na okoliczność kwestionowania naliczenia kar umownych i zasadności wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej; f.Zbiór pism na okoliczność odesłania not księgowych wystawionych przez gminę Myszków odnośnie naliczonych kar umownych, a tym samym kwestionowania ich zasadności; g.Zbiór protokołów częściowego wykonywania usługi, na okoliczność kwestionowania zasadności naliczonych kar umownych; h.Pismo przystępującego p. W. S. z 4 lutego 2021 r. skierowane do urzędu miasta Myszków zawierające zastrzeżenia co do przejezdności dróg, a tym samym dostępności wszystkich nieruchomości, do których mają być odbierane odpady w ramach prezentowanego zamówienia; i.Pismo przystępującego p. W. S. z 22 stycznia 2021 r. skierowane do Urzędu Gminy zawierające stanowisko p. W. S. w zakresie kwestionowania sposobu naliczania oraz wysokości kar umownych w związku z realizowaną usługą, na okoliczność określenia zakresu umowy oraz jej rozmiaru; j.zał. nr 10 do SWZ z postępowania o nr ZP 271.20.2020.JG.; k.Harmonogramy odbioru odpadów z wszystkich 17 rejonów gminy Myszków w miesiącach od lipca do grudnia, na okoliczność wykazania rozmiarów świadczonej usługi. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjnowypoczynkowych z terenu gminy Zielonki, jak również z 2 Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). W części III SW Z punkt 2 Zamawiający wskazał na stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, tj. m. in. określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10 ustawy PZP. Jako jeden z warunków udziału w postępowaniu określono obowiązek dysponowania specjalistycznymi jednostkami transportowymi z zainstalowanymi nadajnikami GPS umożliwiającymi śledzenie całej trasy pojazdu (od momentu wyjazdu z bazy do momentu zjazdu na bazę) oraz systemem monitoringu wraz z programem do odczytu danych, w tym: 1.4.3.1. min. 6 samochodami specjalnymi (śmieciarka) o konstrukcji zabezpieczającej przed rozwiewaniem, rozpylaniem i wydobywaniem się odcieków przewożonych odpadów oraz minimalizującej oddziaływanie czynników atmosferycznych na odpady, przystosowanymi do opróżniania pojemników o pojemnościach od 60l do 1100 l, 1.4.3.2. min. 3 samochodami przystosowanymi do odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach, odpadów wielkogabarytowych, 1.4.3.3. min. 2 samochodami typu hakowiec do odbioru kontenerów z PSZOK. Wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli do złożenia dokumentu JEDZ (część IV punkt 2 SW Z), a następnie oświadczenia o aktualności informacji wskazanych w JEDZ (część IV punkt 3.2.4 SWZ). Jako jedno z kryteriów oceny ofert Zamawiający określił „Kryterium środowiskowe – emisja spalin” o wadze 20 %. Opis ww. kryterium jest następujący: „Jeżeli Wykonawca zadeklaruje w ofercie, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy użyciu samochodu/samochodów specjalistycznych wymaganych do zamówienia spełniającego normę w zakresie emisji spalin min. EURO6. Punkty będą przyznawane w następujący sposób: za deklarację wykonywania przedmiotu zamówienia przy użyciu 1 sztuki spośród któregokolwiek z samochodów do odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy wykonawca otrzyma: 5 pkt. oraz po 5 pkt. za kolejną deklarację. Maksymalnie w ramach kryterium można uzyskać 20 pkt.” Oferty w postępowaniu zostały złożone przez trzy podmioty, w tym przez Odwołującego i Przystępującego. W dokumencie JEDZ członek konsorcjum Przystępującego – Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S., oświadczył m. in., że: - nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową; - nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego; - nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełniania kryteriów selekcji. W załączniku nr 8 do SW Z, składanym na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ww. wykonawca oświadczył, że aktualne są informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ w zakresie podstaw do wykluczenia wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 6, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7. W dniu 15 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez Przystępującego z łączną punktacją na poziomie 100 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z punktacją na poziomie 89,11 pkt. Członek Konsorcjum Przystępującego Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. został obciążony przez Gminę Myszków karami umownymi w wysokości 433.100,00 zł przy realizacji umowy z dnia 19 listopada 2020 r. „Realizacja obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków”. Wobec ww. wykonawcy zostały również wydane następujący decyzje administracyjne: - Decyzja Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 1 lutego 2021 r. wymierzająca karę pieniężną w wysokości 1000 zł w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z zezwoleniem; - Decyzja Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 3 lutego 2021 r. wymierzająca wstrzymująca działalność polegającą na zbieraniu oraz przetwarzaniu odpadów bez wymaganej decyzji udzielającej zezwolenia; - Decyzja Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 20 kwietnia 2022 r. wymierzająca karę pieniężną w wysokości 2000 zł w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z zezwoleniem; - Decyzja Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 26 maja 2023 r. umarzająca postępowanie w sprawie wstrzymania działalności przez Pana W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. Pismem z dnia 20 września 2023 r. oferta ww. wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy PZP w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Liszki pn. „Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu gminy Liszki w okresie od 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r.”. Wśród okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie wykonawcy ww. zamawiający wskazał m. in. nałożenie na członka Konsorcjum Przystępującego kar umownych w Gminie Myszków. Uzasadnienie prawne: Zarzut nr 1: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wykluczeniu podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zastosowanie ww. przesłanek wykluczenia nie jest możliwe w stosunku do każdego uchybienia w realizacji umowy. Chodzi tu o uchybienia mające charakter kwalifikowany – zasadniczo zmieniający jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiający osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki (tak: Wyrok SO w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., XXIII Zs 22/22, jak również wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2020 r., KIO 3090/20). Podkreślić należy, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz naliczenia kar umownych nie przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Celem ustalenia czy zaistniała którakolwiek z ww. podstaw do wykluczenia wykonawcy zamawiający (lub w przypadku zarzutu zaniechania wykluczenia – odwołujący) powinien przeanalizować przyczyny, z powodu których kary umowne zostały na wykonawcę nałożone. Innymi słowy koniecznym jest wykazanie, że zostały one naliczone z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 7) lub z powodu zachowań, które można określić jako zawinione (działanie umyślne lub rażące niedbalstwo – art. 109 ust. 1 pkt 5). W tym celu Odwołujący powinien przeanalizować poszczególne zachowania Przystępującego pod kątem stopnia zawinienia, czego zdaniem Izby, nie zrobił. Odwołujący nie dowiódł zasadności wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy PZP, gdyż nie wykazał istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w tych przepisach. Co więcej, Odwołujący nie przeprowadza analizy zachowań Przystępującego również pod kątem innych przesłanek, tj. brak jest w odwołaniu argumentacji czy poszczególne uchybienia skutkujące nałożeniem kary umownej należałoby kwalifikować jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący w zasadzie w ogóle nie odnosi się do tej przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 wywodząc, że sam fakt nałożenia kary umownej jest wystarczający dla zastosowania ww. przepisu. Tymczasem poszczególne zachowania Przystępującego skutkujące nałożeniem na niego kary umownej powinny zostać przez Odwołującego właśnie pod tym kątem przeanalizowane – czego Odwołujący zaniechał. Warto w tym miejscu zacytować wyrok SO w Warszawie z dnia 17 czerwca 2022 r. XXIII Zs 71/22, w którym Sąd stwierdził, że „wykluczenie z postępowania jest, w ocenie sądu okręgowego, quasi sankcją karną, zatem wszystkie przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy powinny być szczegółowo zbadane”. Po analizie stanowisk Odwołującego oraz zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w ww. przepisach, a więc zarzut należało oddalić. Sam fakt naliczenia kar umownych nie świadczy o tym, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy PZP, a na tym głównie Odwołujący opierał swoją argumentację. Powyższe potwierdza także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 wskazał, iż wykluczenie z powodu wykroczeń zawodowych nie może mieć charakteru automatycznego (teza 41). Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. Wobec powyższego, zarzut należało oddalić. Zarzut nr 2: Drugi zarzut odwołania opierał się na decyzjach wydanych przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu wobec jednego z członków Konsorcjum Przystępującego. Zdaniem Odwołującego fakt wydania ww. decyzji świadczy o ziszczeniu się przesłanek wykluczenia wobec ww. wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, tj. o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość. Izba nie zgodziła się z tak postawioną tezą. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że dwie z decyzji dotyczą nałożenia na członka Konsorcjum Przystępującego kar administracyjnych w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z zezwoleniem. Kary wymierzono w wysokości 1 i 2 tyś. złotych. Zgodnie z art. 199 ustawy o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587) przy ustalaniu wysokości administracyjnej kary pieniężnej wojewódzki inspektor ochrony środowiska uwzględnia rodzaj naruszenia i jego wpływ na życie i zdrowie ludzi oraz środowisko, okres trwania naruszenia i rozmiary prowadzonej działalności oraz bierze pod uwagę skutki tych naruszeń i wielkość zagrożenia. Z kolei zgodnie z art. 194 ust. 5 wspomnianej ustawy, administracyjną karę pieniężną wymierza się za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41. Kara wynosi nie mniej niż 1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł. Z zestawienia ww. przepisów wynika, że rodzaj i charakter naruszeń stwierdzonych ww. decyzjami był znikomy, gdyż zostały wyznaczone kary w dolnej granicy wymiaru. Nie można więc uznać, że w takim przypadku mowa jest o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, podważającym uczciwość członka Konsorcjum Przystępującego. To samo dotyczy kary administracyjnej wymierzonej w związku ze zbieraniem i przetwarzaniem odpadów bez wymaganej decyzji udzielającej zezwolenia. Izba po analizie przedmiotowej decyzji doszła do wniosku, że nie można w zaistniałej sytuacji mówić o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, podważającym uczciwość. W zasadzie również Odwołujący nie dostarczył argumentów na potwierdzenie zaistnienia ww. przesłanki wykluczenia. Izba zgadza się z Zamawiającym, że stwierdzone naruszenia nie wystąpiły w stopniu, intensywności ani wadze na tyle znaczącym, by rzutowało to na wiarygodność wykonawcy jako zdolnego do prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazać również należy, że fakt nałożenia rzeczonych kar na podstawie ww. decyzji można by ewentualnie oceniać w świetle fakultatywnej przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy PZP, gdzie wydanie „ostatecznej decyzji administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska” jest wprost wskazane jako podstawa wykluczenia. Jednakże przesłanki tej Zamawiający nie zdecydował się weryfikować w niniejszym postępowaniu, a więc nie ma ona zastosowania. Zarzut nr 3: Za zasadny Izba uznała zarzut nr 3, w zakresie w jakim Przystępujący nie wskazał w dokumencie JEDZ informacji o nałożonych na niego karach umownych. W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że zarzut ten ma charakter wtórny i niesamoistny, a zatem mógłby się ostać wyłącznie przy założeniu zasadności zarzutów nr 1 oraz nr 2. Stwierdzenie przez Izbę przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 możliwym jest poprzez odniesienie się do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 tylko w kontekście wypełniania dokumentu JEDZ. Nie jest zatem konieczne potwierdzenie się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 by stwierdzić zaistnienie przesłanek wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10. Dalej wskazać należy, że na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej. Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń wiedzy składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych (tak: KIO w wyroku z dnia 2 maja 2018 r., KIO 596/18). Wskazać należy, że pytanie JEDZ: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie ma charakter ocennego. Pytanie to nie odnosi się do przesłanki winy, czy też „poważnego wykroczenia zawodowego”, które mogłyby być przez wypełniającego JEDZ różnie interpretowane. Powyższe pytanie jednoznacznie wymaga od wykonawcy wskazania konkretnych informacji o zdarzeniach, o ile takie nastąpiły. Skoro tak, wykonawca nie może zaznaczyć odpowiedzi „NIE”, jeśli zdarzenia objęte pytaniem miały miejsce. Wskazanie tych informacji nie jest jednoznaczne z przyznaniem, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a co za tym idzie, z obowiązkiem samooczyszczenia. Dla udzielenia odpowiedzi w formularzu JEDZ bez znaczenia pozostają przyczyny nałożenia na wykonawcę kar umownych, czy też ocena prawna tej czynności dokonana przez wykonawcę. Oznacza to, że wykonawca wypowiada się jedynie o faktach, natomiast po stronie zamawiającego pozostaje ocena, czy spełnione zostaną przesłanki wykluczenia. Tym samym, nawet jeśli wskazywane przez Odwołującego w zarzucie nr 1 i 2 okoliczności, nie świadczą o poważnych naruszeniach zawodowych Przystępującego, nie oznacza to, że nie powinien on w dokumencie JEDZ poinformować o nich Zamawiającego w kontekście pozostałych pytań, o ile odpowiadają one dyspozycji tychże pytań. W niniejszej sprawie Przystępujący w ww. pytaniu zaznaczył odpowiedź „NIE”, która to odpowiedź była niezgodna ze stanem faktycznym, a tym samym wprowadzała Zamawiającego w błąd. Treść pytania zawartego w formularzu JEDZ odnosi się jedynie do samego faktu rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Wskazanie odpowiedzi „TAK” nie jest jednoznaczne z koniecznością samooczyszczenia (tak też: KIO w wyroku z dnia 26 czerwca 2020 r., KIO 659/20). Za wyrokiem SO w Warszawie z dnia 11 października 2021 r. XXIII Zs 80/21 wskazać należy, żeprzesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe. Istotna jest treść przedstawionej zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Wykonawca składający ofertę obowiązany jest do dokonania uprzednio weryfikacji informacji przekazywanych zamawiającemu. Pominięcie tego obowiązku można rozpatrywać jedynie w kategoriach niezachowania należytej staranności lub braku dbałości w prowadzeniu działalności gospodarczej. W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący zataił informacje o nałożonych na niego karach umownych, a więc przedstawił Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, co wprowadzało Zamawiającego w błąd. Niewątpliwy jest również potencjalny wpływ na czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, zalicza się informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę podwyższony miernik staranności przy składaniu przez wykonawców oświadczeń w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz charakter omawianego pytania JEDZ, należy przypisać Przystępującemu co najmniej rażące niedbalstwo. Przystępujący miał wiedzę o nałożonych na niego karach umownych, a mimo to nie przedstawił Zamawiającemu stosownej informacji. Powyższego nie zmienia fakt, że Przystępujący nie czuł się ukarany i kwestionował nałożone na niego kary umowne. Fakt nałożenia kar umownych i ich ściągnięcia przez Gminę Myszków jest niewątpliwy, a pytanie w JEDZ nie odnosi się do innych okoliczności niż samo nałożenie odszkodowania lub innej porównywalnej sankcji. Skoro tak, zaistnienie stopnia winy, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, jest zdaniem Izby niewątpliwe. Powyższe, zdaniem Izby, uzasadniało uwzględnienie postawionego zarzutu. Z kolei jeśli chodzi o informacje na temat nałożonych na Przystępującego kar administracyjnych przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu, zaistniałą sytuację należałoby ewentualnie rozpatrywać pod kątem podania stosownych informacji w JEDZ przy pytaniu „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy?”. Wskazać jednak należy, że Zamawiający nie przewidział stosowania przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, a zatem wyłączony jest jakikolwiek wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego. Skoro tak, nie ma mowy o zaistnieniu przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP. Zarzut nr 4: Wskazać należy, że Przystępujący przedłożonym materiałem dowodowym obalił twierdzenia Odwołującego. Z dowodów rejestracyjnych pojazdów wynika wprost, że co najmniej 4 z nich spełnia normę emisji spalin EURO6. Tym samym Przystępujący prawidłowo otrzymał w ramach kryterium maksymalną ilość punktów. Izba nie znalazła argumentów za tym, by poddać w wątpliwość rzetelność danych wpisanych w dowodach rejestracyjnych. Dowód rejestracyjny jest dokumentem w rozumieniu art. 76 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 775). Zgodnie z tym przepisem dokumenty urzędowe sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone. Jak wskazał w wyroku z dnia 12 czerwca 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1294/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie dowód rejestracyjny jest zgodnie z przepisem art. 76 § 1 KPA dokumentem urzędowym sporządzonym w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania i stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone. Strona, która zaprzecza prawdziwości (autentyczności) dokumentu urzędowego albo twierdzi, że zawarte w nim stwierdzenia, oświadczenia i poświadczenia upoważnionego podmiotu, od którego dokument ten pochodzi, są niezgodne z rzeczywistością, powinna tę okoliczność udowodnić. Zdaniem Izby okoliczności, na które powoływał się Odwołujący, w żaden sposób nie obalają urzędowo stwierdzonych danych znajdujących się w dowodach rejestracyjnych pojazdów, którymi dysponuje Przystępujący. W zasadzie nie było między stronami sporne, że istnieje możliwość modyfikacji pojazdów by spełniały one wyższą normę, niż np. określona w dacie ich produkcji. Okoliczność, że pojazdy którym dysponuje Przystępujący wyprodukowane zostały w okresie, gdy norma EURO6 jeszcze nie obowiązywała, nie przesądza więc o tym, że obecnie normę tę mogą spełniać. Jeśli chodzi o pozostałe twierdzenia Odwołującego, dotyczące samochodów nr 18, 19 i 21, Odwołujący nie zadał sobie trudu by w odwołaniu opisać, w jaki sposób podnoszone przez niego okoliczności miałyby przesądzać o konieczności wykluczenia Przystępującego z postępowania. Przede wszystkim nie przedstawił jakiejkolwiek analizy przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10. W związku z powyższym Izba również tę część zarzutu nr 4 uznała za niewykazaną, a więc podlegającą oddaleniu. Zarzut nr 7: Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jak z kolei stanowi art. 117 ust. 4 w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Innymi słowy, z treści art. 117 ust. 3 ustawy PZP wynika, że ten spośród wykonawców, który posiada zdolności do realizacji zamówienia (spełnia warunki udziału w postępowaniu), powinien zrealizować zamówienie w zakresie, do wykonania którego niezbędne są te zdolności. A contrario, wykonawca który części zamówienia, do której wymagane są określone zdolności, nie będzie realizował, nie musi wykazywać spełniania warunków udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie z oświadczenia konsorcjantów wynika, że obaj będą wykonywać czynności polegające na fizycznym odbiorze i transporcie odpadów komunalnych. Doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu usług polegających m. in. na odbieraniu i zagospodarowywaniu odpadów dotyczył również warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem tylko jeden z członków Konsorcjum wykazał się wymaganym doświadczeniem. Niewątpliwie widać zatem, że pomiędzy złożonym wykazem usług, a oświadczeniem o podziale obowiązków złożonym wraz z ofertą, istnieją rozbieżności. Z oświadczenia wynika, że każdy z członków konsorcjum będzie wykonywać czynności polegające na odbiorze odpadów, a zdolnościami wymaganymi do realizacji tejże czynności legitymuje się tylko jeden z nich. Jest to sytuacja niedopuszczalna na gruncie art. 117 ust. 3, a zatem Zamawiający dostrzegając powyższe rozbieżności powinien był wystosować wezwanie do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych (za który należy również uznać oświadczenie z art. 117 ust. 4). Z poprawionych dokumentów powinno wynikać, że tylko ten z członków Konsorcjum, który wykazuje się odpowiednimi zdolnościami, będzie wykonywał czynności opisane warunkiem udziału lub stosownymi zdolnościami powinni wykazać się obaj członkowie Konsorcjum. Z powyższych względów Izba uznała postawiony zarzut za zasadny. Biorąc jednak pod uwagę, że uwzględniony został zarzut dalej idący, podjęcie przez Zamawiającego ww. czynności pozostaje bezprzedmiotowe. Jeśli chodzi o zarzuty nr 5 i 6, zdaniem Izby, mają one charakter wynikowy wobec pozostałych zarzutów odwołania i dotyczą naruszenia przez Zamawiającego ogólnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w art. 16 ustawy PZP. Z uwagi na potwierdzenie się zarzutów nr 3 i 7 zasadnym jest stwierdzenie, że również argumenty na potwierdzenie zarzutów wynikowych w części okazały się zasadne. Powyższe doprowadziło Izbę do przekonania, iż uzasadnionym jest obciążenie kosztami postępowania odwoławczego obie strony po połowie. Uwzględniając fakt, że uwzględnienie zarzutu nr 3 i 7 świadczy również o naruszeniu przez Zamawiającego art. 16 ustawy PZP i wyrażonych w nim zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba uznała powyższy podział kosztów za uzasadniony. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2738/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, przy udziale wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)wezwanie wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich do uzupełnienia/poprawienia Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP lub udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 – 3, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 3 SW Z w stosunku do Pana M. S. oraz w stosunku do Pana A. M. co do posiadanego doświadczenia jako Kierownik Robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ. 3.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) . Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 2738/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Budowa zespołu wielorodzinnych budynków mieszkalnych (budynki nr 3, 4, 5 wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w ramach tworzenia Osiedla Ogrodowego w Stalowej Woli),numer sprawy SIM/ZP/261/2/2023. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremDz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 17 września 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania; ewentualnie 4) zaniechania wezwania Wykonawcy ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia dokumentu wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub złożenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP, a następnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1)Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIETZnie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ; ewentualnie 3) naruszenie art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIET Zdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIET Zdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj. dysponowania przez ADAMIETZ odpowiednią kadrą techniczną wskazaną w tych punktach SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 2) wykluczenia ADAMIETZ z ww. postępowania ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 3)dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że: Wstęp Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. Zgodnie zaś z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 3 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę ADAMIETZ. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta wskazanego ADAMIETZ powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6 SW Z Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, gdzie Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu. Pismem z 16 sierpnia 2023r. Zamawiający wezwał ADAMIET Zdo złożenia podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6”, dalej „Wykaz”. Wraz z pismem z 17 sierpnia 2023r. ADAMIETZ przedłożyło Zamawiającemu Wykaz. Następnie pismem z 23 sierpnia 2023r., na podstawie art. 223 ust 1 PZP Zamawiający wezwał ADAMIETZdo złożenia wyjaśnień poniżej wskazanych niejasności: „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana M. S. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych czy całego zadania?”. W odpowiedzi na ww. wezwanie w piśmie z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZ oświadczyła, że: „2. Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł. 3. Wskazana, w załączniku nr 6 – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Inwestycja: Budowa kompleksu mieszkalnousługowego IN-CITY OKAM I ul. Siedmiogrodzka 1/3 – wykonanie instalacji elektrycznej, niskoprądowej i SAP”, której inwestorem była firma OKAM CAPITAL Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Elektrycznych pełnił Pan M. S., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży elektrycznej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.300.000,00 zł.”. Jednocześnie ADAMIETZ przedłożyła wraz z ww. pismem: 1) oświadczenie Pana A. M., z którego treści wynika, iż: „oświadczam, że spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadający minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr ewidencyjny PDK/0321/OW OS/17 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Posiadam 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Sanitarnych na zakończonej w maj 2021r. inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie", której inwestorem była firma: K-INVEST 2 Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót sanitarnych na ww. inwestycji, wyniosła 2 130 000,00 zł netto”; 2) oświadczenie Pana M. S., z którego treści wynika, iż: „spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr MAZ/0302/PW OE/04 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Posiadam ponad 10 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Elektrycznych na zakończonej w grudniu 2013r. inwestycji pn. „Budowa kompleksu mieszkalno-usługowego IN-CITY OKAMI ul. Siedmiogrodzka 1/3 - wykonanie instalacji elektrycznej, niskoprądowej i SAP.", której inwestorem była firma: OKAM CAPITAL Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót elektrycznych i elektroenergetycznych na ww. inwestycji, wyniosła 2 300 000,00 zł netto”. Należy stwierdzić, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ, Pana A. M. oraz Pana M. S. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Jednocześnie należy zauważyć, że Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2 Prawa budowlanego). Dziennik budowy jest przeznaczony do rejestracji, w formie wpisów, przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu. Paragraf 6 ust. 2 i 4 wydanego na mocy delegacji ustawowej (art. 45 ust. 4 Prawa budowlanego) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2018 r. poz. 963) obowiązujący do dnia 18 września 2021r. stanowią, że na pierwszej stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę) wykonawcy lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych, nadzór autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków. Jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego nadzór autorski, w dzienniku budowy dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania i zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się datą i podpisami osoby przekazującej i przejmującej obowiązki. Bardzo istotne znaczenie ma użyty w § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia spójnik „i” (a nie „lub”), który wskazuje na obowiązek wpisu do dziennika budowy kierowników robót, o ile oczywiście zostali ustanowieni, a nie tylko kierownika budowy, w szczególności w kontekście art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, który stanowi, iż przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno- budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Również na gruncie: - § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki z dnia 6 września 2021r., które zastąpiło ww. rozporządzenie i obowiązywało do dnia 26 stycznia 2023r., „Na pierwszej stronie dziennika inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub firmę wykonawcy albo wykonawców oraz imiona i nazwiska osób pełniących funkcje kierownika budowy lub kierownika robót oraz osób sprawujących nadzór autorski i inwestorski, a także ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków”; - § 10 ust. 2 obowiązującego obecnie rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy, „Przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót”. Co więcej, do dnia 18 września 2021r. osoby pełniące funkcje kierowników robót musiały być zgłaszane do organu nadzoru budowlanego, co wprost wynikało z art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego (w zw. z cytowanym wyżej art. 42 ust. 4 Prawa budowalnego) w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2021r. – „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę (...) organ nadzoru budowlanego (...), dołączając na piśmie oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające (...) przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi) (...)”. Przyjęcie przez daną osobę odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2018 r., KIO 1399/18). Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. Odwołujący stoi na stanowisku, że Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r. Odwołujący zastrzega w tym zakresie prawo przedłożenia na rozprawie dowodów potwierdzających ww. zarzut odwołującego. Także Pan A. M. nie posiada pełnego doświadczenia jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży), co również Odwołujący dowiedzie w trakcie rozprawy. Spełnienie kwestionowanych przez Odwołującego wymagań ubiegania się o przedmiotowe zamówienie nie zostało potwierdzona w Wykazie złożonym przez ADAMIETZ, który stanowi wymagany przez Zamawiającego – zgodnie z SW Z – dowód spełnienia ww. warunku ubiegania się o ww. zamówienie. Zgodnie bowiem z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Zasadność zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. W okolicznościach niniejszej sprawy ww. fakultatywna przesłanka wykluczenia została przewidziana w Rozdziale IX ust. 1 pkt 11 SWZ. Jak wynika z uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: - z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 918/22: „Zamawiający ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. (…) Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 Prawa Zamówień Publicznych wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. - z dnia 2 sierpnia 2022 r., KIO 1854/22, „Z tego względu, dla zbadania faktycznego doświadczenia wykonawcy (podmiotu trzeciego) niezbędne jest zweryfikowanie rzeczywistego zakresu zrealizowanych przez niego czynności w ramach zadania. Jeżeli wykonawca zaniecha takiego badania, to zamawiający ma prawo przypisać mu lekkomyślność i niedbalstwo. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją wykonawcy nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji – dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku”. Odnosząc powyższą przesłankę wykluczenia do realiów niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że ADAMIETZ przedkładając Zamawiającemu Wykaz oraz składając oświadczenia, w których ADAMIET Zoświadczył, że spełnia wszystkie wymagania ubiegania się o realizację ww. zamówienia, w tym wskazane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, kwalifikuje się do wykluczenia z niniejszego postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Co więcej, na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2023r. ADAMIETZpotwierdziła, że Pan A. M. spełnia wymagania określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z. Zatem w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia co najmniej z rażącym niedbalstwem po stronie ADAMIETZ, gdyż ADAMIETZ składając ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, a następnie wyjaśnienia – po zakwestionowaniu treści Wykazu przez Zamawiającego – powinna była się upewnić, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, a w szczególności, czy Pan A.M. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych oraz minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz czy Pan A. M. posiada pełne doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży), Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co potwierdzą przedłożone przez Odwołującego na rozprawie dowody. W związku z powyższym ADAMIETZ wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału w ww. postępowaniu, co skutkowało wyborem przez Zmawiającego oferty ADAMIETZjako najkorzystniejszej złożonej w niniejszym postepowaniu. Wskazać należy, że Zamawiający powinien wykluczyć ADAMIETZ z niniejszego postępowania, a zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Zasadność zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz C) PZP oraz art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP Wskazać należy, że w toku niniejszej sprawy ADAMIETZ była już jeden raz wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ. Dlatego też na obecnym etapie nie jest dopuszczalne ponowne składanie wyjaśnień lub uzupełnienie Wykazu przez ADAMIETZ w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23). Sankcja odrzucenia oferty ADAMIETZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP może nastąpić po skorzystaniu przez Zamawiającego z przepisu art. 128 PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIETZna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZ podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP. Upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych i ich wadliwe uzupełnienie, wyjaśnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu), powinien w niniejszej sprawie skutkować odrzuceniem oferty ADAMIETZ. Powyższe okoliczności wskazują na co najmniej wątpliwości w zakresie wykazania przez ADAMIETZ warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Pomimo otrzymania przez ADAMIETZod Zamawiającego wezwania z 23 sierpnia 2023r. wraz z pismem z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZnie przedłożył zaktualizowanego Wykazu, który dowodziłby spełnienie przez kadrę wskazaną przez ADAMIETZ warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj.: - dysponowanie kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej; - dysponowanie kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej. Gdyby nawet uznać, że dwa pierwsze zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, czemu zaprzeczam, to w związku z dostrzeżeniem przez Zamawiającego opisanych powyżej uchybień ADAMIETZ,Zamawiający (działając z daleko posuniętej ostrożności) – po raz kolejny – powinien był wystosować do Wykonawcy odpowiednie wezwania w trybie przepisów art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP (uzupełnienia/poprawienia Wykazu lub do złożenia wyjaśnienia na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie do wskazanych w Wykazie osób, tj. Pana A. M. oraz Pana M. S.), gdyż przedłożone w piśmie z 25 sierpnia 2023r. przez ADAMIETZwyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZwymogu określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ dotyczącego: - dysponowania kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej; - dysponowania kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej. Zamawiający zaniechał więc dokonania czynności wymaganych art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP w celu potwierdzenia wykazania przez ADAMIET Zspełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r., KIO 551/22). Opisane postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postepowaniu o udzielenie zamówienia i nierównego traktowania wykonawców w tym postępowaniu (prawidłowo wykazujących okresy doświadczenia zawodowego kierownika budowy) i może wpływać na ostateczny ranking ofert, a nawet decyzje o udziale przez danego wykonawcę w przetargu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że: Ogół zarzutów odwołania dotyczy badania oferty wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) oraz rzekomego niewykazania spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogów dysponowania kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami – dotyczących dysponowania: 1) kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) – warunek ustanowiony w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit b tiret drugim SWZ(dalej jako „Kierownik Robót Sanitarnych”); 2) kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) – warunek ustanowiony w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit b tiret drugim SWZ(dalej jako: „Kierownik Robót Elektrycznych”). Zamawiający wskazuje, że zarzuty odwołania oparte są na niczym nie popartych przypuszczeniach Odwołującego oraz nieprawidłowej ocenie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Przystępującego. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, wskazuję: I.W pierwszej kolejności Zamawiający zwraca uwagę, iż zarzuty odwołania wniesionego przez ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. nie powinny podlegać rozpoznaniu z uwagi na ich blankietowe uzasadnienie oraz brak wskazania okoliczności faktycznych, które stanowią podstawę zarzutów. Skoro zarzuty odwołania opierają się na kwestionowaniu doświadczenia dwóch osób tj. pana A. M. – wskazanego w Wykazie osób Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych, oraz pana M. S. – wskazanego w Wykazie osób Przystępującego do pełnienia funkcji jako Kierownika Robót Elektrycznych – toOdwołujący zobowiązany był do wskazania w treści odwołania okoliczności faktycznych, z których wywodzi powyższe. Natomiast Odwołujący ograniczył się do ogólnych stwierdzeń o niespełnieniu warunków udziału – nie wskazując okoliczności, z których wywodzi takie twierdzenie. Odwołujący w treści odwołania przeprowadził również analizę przepisów odnoszących się do reguł angażowania kierownika budowy / kierowników robót branżowych – do wykonywania określonych zadań w toku realizacji inwestycji, jednak nie odniósł ich w żaden sposób do sytuacji osób, których doświadczenie kwestionuje. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem – Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odnosząc powyższe do regulacji ustawy Pzp – wskazać należy, że o ile możliwe jest przedstawianie przez strony postępowania dowodów na poparcie swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy – o tyle w przepisie art. 535 Pzp mowa jest tylko o dowodach, a nie o przedstawianiu okoliczności faktycznych. Co więcej art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga wskazania okoliczności faktycznych w treści odwołania. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie okoliczności faktycznych zarzutu na rozprawie. Odwołujący wskazuje, że konkretne osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie osób „nie mogą stanowić podstawy do uznania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu”. Odwołujący nie wskazuje jednak w odwołaniu – DLACZEGO – czyli jego zamiarem jest NIE PODAWANIE OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNYCH, które mogłyby stanowić podstawę do oceny zarzutu przez Zamawiającego. Na tę okoliczność Odwołujący zamierza „przedstawić dowody na rozprawie”. Jest to strategia odwołującego zmierzająca do utrudnienia należytej analizy niniejszej sprawy przez zamawiającego. Odwołujący postawił zarzuty w taki sposób, że zamierza DOPIERO NA ROZPRAWIE SKONKRETYZOWAĆ ZARZUTY – PODAJĄC WTEDY OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE. W kontekście sformułowania tezy dowodowej powyższe twierdzenie należy uznać za niewystraczające z tego powodu, iż nie jest wiadomo z jakich przyczyn (z jakich faktów) Odwołujący wywodzi powyższe. W zarzutach odwołania brakuje wskazania przyczyn, z których miałby wynikać fakt, który ma być dopiero przedmiotem dowodzenia na rozprawie. W tym miejscu wymaga zaznaczenia, że taki sposób konstruowania zarzutów – tj. bez wskazania podstaw faktycznych, na których opierają się zarzuty – został uznany przez Izbę za nieprawidłowy, czemu wyraz dano w następujących orzeczeniach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r., KIO 496/23: […] o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności faktycznych, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r., KIO 431/20: Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2020 r., KIO 3088/20: Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie bowiem zwracała uwagę, że wykonawca, wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu winno nastąpić już w treści odwołania. Formułując zatem zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego, odwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu, w jaki sposób treść przekazywanych nieprawdziwych informacji miała lub mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby odwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, ograniczając się jedynie do twierdzeń, że przystępujący złożył deklarację odnoszącą się nie do wymagania zawartego w opisie, a "zadeklarował opis wskazujący na płynną zmianę okna skali szarości", co należy uznać za niewystarczające dla oceny przedmiotowego zarzutu. Izba nie może bowiem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co należy rozumieć również zarzuty blankietowe, przedstawione jedynie w sposób ogólny i niedoprecyzowany. Brak wskazania przyczyn, z których Odwołujący wywodzi niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, w istocie uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i szczegółowe odniesienie się do twierdzeń odwołania. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania w dalszym ciągu nie ma wiedzy, co do okoliczności, z których Odwołujący wywodzi, iż Przystępujący miałby nie spełniać warunku udziału w postępowaniu. Nie wiadomo dlaczego Odwołujący uważa, iż osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie – nie są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach Zamawiający wnosi o uznanie zarzutów odwołania za bezzasadnych – ponieważ Odwołujący nie określił okoliczności faktycznych w odwołaniu, a tym samym – zrzuty te nie zostały uzasadnione i nie mogą być dowiedzione przez Odwołującego z uwagi na brak konkretyzacji. II.Z uwagi na okoliczność, iż zarzuty dotyczą potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający odniesie się do sposobu w jaki badał ofertę Przystępującego w tym zakresie. Zamawiający wskazuje, że stosownie do postanowień SW Z przewidziano taki model potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, który wymagał złożenia Wykazu osób. Wykaz osób miał zawierać informacje dotyczące: - kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz osób stanowił jedyną formę potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącego się do dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Przystępujący złożył wykaz, w którym wskazał następujące osoby oraz informacje o ich doświadczeniu i kwalifikacjach: Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła jedynie kwestia potwierdzenia, iż wskazane w wykazie wartości robót dotyczą wartości robót konkretnego rodzaju wskazanego w opisie warunku udziału, a nie wartości całej inwestycji. W zasadzie Zamawiający nie musiał nawet wyjaśniać przedmiotowej kwestii – skoro treść warunku odwoływała się do wartości konkretnego rodzaju robót – zasadniczo można było przyjąć, że profesjonalny podmiot uzupełniając wykaz wskazał właśnie tę wymaganą przez Zamawiającego wartość. Niemniej w celu zachowania przejrzystości – Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia ww. kwestii. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w następujący sposób: W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana . M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana M. S. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych czy całego zadania? Dalej należy wskazać, że w wyjaśnieniach z dnia 25.08.2023 r. Przystępujący w sposób jednoznaczny odniósł się do pytania Zamawiającego i w sposób niewątpliwy potwierdził, iż wartość prac wskazana w wykazie dotyczyła wyłącznie tych prac, które zawarto w opisie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Przystępujący przedłożył wraz z wyjaśnieniami oświadczenia osób wskazanych w wykazie. Ich treść w sposób niebudzący wątpliwości potwierdziła nie tylko wartość robót, ale ogólnie potwierdziła, że doświadczenie i kwalifikacje tych osób są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. III.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp: 1)po pierwsze, że informacje zawarte w Wykazie osób są nieprawdziwe – natomiast Odwołujący nie przedstawił żadnej okoliczności, która miałaby o tym świadczyć, nie mówiąc nawet o przedstawieniu jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie; 2)po drugie, że Przystępujący przedstawiając informacje nieprawdziwe działał w warunkach zamiaru bądź rażącego niedbalstwa – ten aspekt w odwołaniu w ogóle nie znalazł odniesienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, żeby w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia Przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd. Zarzut opiera się na twierdzeniu, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z uwagi na „niepełne” – zdaniem Odwołującego – doświadczenie osób wskazanych w Wykazie do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych. Powyższe nie zostało wykazane przez Odwołującego, a Zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwestionowanym w odwołaniu – zarówno na etapie badania oferty Przystępującego jak i aktualnie po przeprowadzeniu analizy odwołania. Do potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp konieczne byłoby wykazanie: Nawet gdyby uznać że doświadczenie wskazanych osób jest niewystarczające do spełnienia warunku udziału w postepowaniu – co jednak nie zostało w żaden sposób wykazane, a sposób potwierdzenia przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego – był prawidłowy i nie budził wątpliwości – to sytuacja taka nie jest równoznaczna z przedstawieniem informacji nieprawdziwych. Wielokrotnie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zdarza się, że ocena faktów między poszczególnymi jego uczestnikami różni się. Nie oznacza to bynajmniej, że zawsze któraś ze stron ma zamiar wprowadzenia w błąd. Podmiotowy środek dowodowy, którego treść nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu podlega konwalidacji Mając na względzie powyższe Zamawiający wnosi o uznanie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp za bezzasadny. IV. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP: 1.Na podstawie ogółu dokumentów i oświadczeń złożonych przez Przystępującego w postępowaniu – szczegółowo opisanych we wcześniejszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – Zamawiający nie miał żadnych podstaw do kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Procedura badania oferty w zakresie warunków udziału w postępowaniu przebiegała zgodnie z zasadami ustanowionymi w przepisach ustawy Pzp i dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do powzięcia wątpliwości co do prawdziwości informacji przedstawionych mu przez Przystępującego. Zamawiający nie miał również podstaw, ani nie przysługiwało mu żadne uprawnienie do żądania od Przystępującego jakichś dodatkowych dokumentów czy oświadczeń, ponad to co do tej pory otrzymał od Przystępującego, gdyż do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w omawianym zakresie – konieczne było złożenie jedynie Wykazu osób. Tymczasem poza Wykazem osób Zamawiający dysponował również wyjaśnieniami i oświadczeniami osób wskazanych w wykazie – które w sposób jednoznaczny potwierdzały, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. 2. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu: 1) fragment z odwołania: Należy stwierdzić, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ, Pana A. M. oraz Pana M. S. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Powyższe twierdzenie nie zostało w żaden sposób rozwinięte. Odwołujący nawet nie podjął próby wytłumaczenia dlaczego w jego ocenie doświadczenie ww. osób jest niewystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku. Odwołujący nie wskazuje również dlaczego wyjaśnienia złożone przez Przystępującego poparte również oświadczeniami osób, których dotyczą – miałyby być nieprawidłowe. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Zamawiający nie ustanowił kwalifikowanego sposobu potwierdzenia doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie osób. Zatem ostateczne potwierdzenie zakresu doświadczenia mogło również przybrać formę oświadczenia osoby której dotyczy, a i tak oświadczenie takie należałoby uznać za nadmiarowe w kontekście braku odpowiedniego wymogu SWZ. W tych okolicznościach powyższe twierdzenie Odwołującego należy uznać za bezpodstawne. 2) fragment z odwołania: Jednocześnie należy zauważyć, że Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017 r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. Powyższe twierdzenie oparte jest na błędnej i nieuprawnionej interpretacji postanowień SWZ. W istocie prowadzi ono do zawężenia treści warunku, które to nie jest dopuszczalne na tym etapie postępowania. Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia, ale w żadnym miejscu w SWZ nie wskazał, że doświadczenie będzie rozumiane jako okres sprawowania danej funkcji. Podobnie jak pozostałe twierdzenia Odwołującego – tak również i powyższe – wskazuje jedynie na wątpliwości Odwołującego, brak jest natomiast w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji, która miałby tę wątpliwość uzasadniać. Na marginesie należy zauważyć, iż sama okoliczność, że od uzyskania uprawnień upłynęło 6 lat w żaden sposób nie wskazuje, że osoba taka nie posiada 5 letniego doświadczenia zawodowego. Dla przykładu osoba z 10 latami od uzyskania uprawnień mogła wykonywać zawód przez okres 3 lat – jednak idąc tokiem rozumowania Odwołującego – doświadczenie zawodowe takiej osoby nie budziłoby już wątpliwości wyłącznie z powodu dłuższego okresu od uzyskania uprawnień zawodowych. 3) Fragment z odwołania: Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2Prawa budowlanego). […] itd. Odwołujący przywołuje szereg regulacji związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych, ale nie odnosi ich w żaden sposób do sytuacji osób, których doświadczenie kwestionuje. Odwołujący nie wyjaśnia jakie znaczenie dla zarzutów odwołania mają przywołane przez niego regulacje. Można się jedynie domyślać, że mają one stanowić argumentację powiązaną z dowodami, które Odwołujący zamierza przedłożyć na rozprawie – jednak jak już wskazano w pierwszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – nie zostały wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne, które Odwołujący zamierza dowodzić. Tego rodzaju działanie Odwołującego – uniemożliwia odniesienie się merytoryczne do stawianego przez niego „zarzutu” – gdyż nie daje Zamawiającemu możliwości odpowiedzenia na skonkretyzowany zarzut. W tych okolicznościach Zamawiający nie może odnieść się do wywodu poczynionego w odwołaniu odnośnie do reguł związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych – bowiem nie wiadomo jakie okoliczności wywodzi z nich odwołujący. Niezależnie od powyższego- podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał potwierdzenia doświadczenia kierowników robót branżowych wpisami do dzienników budowy. Zatem fakt, że Zamawiający nie otrzymał takich dokumentów – nie ma znaczenia w kontekście potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 5.Reasumując – potwierdzenie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia osób skierowanych do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych odbyło się w sposób przewidziany w SWZ. Zamawiający uzyskał należyte potwierdzenie zakresu doświadczenia ww. osób, a ponadto dysponował również oświadczeniami tych osób, które również jednoznacznie potwierdzały wymagany zakres i rodzaj doświadczenia. Natomiast Odwołujący nie tylko nie wykazał, lecz także nie podał przyczyn, z których wywodzi że doświadczenie osób wskazanych przez Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych jest niewystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Reasumując – „zarzut” naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. V.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 Pzp: 1.Natomiast nawet gdyby okazało się, że Przystępujący nie spełnia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu – z czym Zamawiający się nie zgadza, gdyż jak wykazano we wcześniejszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – sposób w jaki Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej był prawidłowy i nie budzi żadnych wątpliwości co do prawdziwości wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Przystępującego – to na Zamawiającym niezmiennie ciążyłby obowiązek wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 2.Wbrew twierdzeniom Odwołującego – wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wyklucza obowiązku wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący w zakresie powyższego twierdzenia powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23, nie wskazując jednak żadnego fragmentu tego orzeczenia, który miałby potwierdzać przyjęte przez niego stanowisko. Co więcej – przywołane przez Odwołującego orzeczenie KIO 671/23 potwierdza, że wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wyklucza uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Są to dwa niezależne od siebie wezwania. W tym miejscu należy przywołać odpowiedni fragment uzasadnienie wyroku KIO 671/23: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23: Od wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art.126 ust. 1 Pzp, należy odróżniać wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych uregulowane w art. 128 ust. 4 Pzp. Stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Wreszcie ustawa Pzp przewiduje także wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w art. 128 ust. 1 Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Jak wynika z ww. przepisu, znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, takie środki nie zostały złożone lub zostały złożone, lecz są niekompletne lub zawierają błędy. […] Dostrzeżenia wymagało, że wynikający z orzecznictwa Izby zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 Pzp. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 Pzp. 3.W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że wezwanie do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych jest wezwaniem, które poprzedza wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Może się zdarzyć, że dopiero analiza złożonych wyjaśnień doprowadzi do zmaterializowania się przesłanek z art. 128 ust. 1 Pzp, tj. analiza wyjaśnień może doprowadzić do stwierdzenia, że złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2022 r., KIO 1606/22: Zamawiający jest zobowiązany wezwać w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawcę do uzupełnienia dokumentu bądź oświadczenia, zawsze jeśli stwierdzi ich niekompletność lub stwierdzi, że zawierają błędy. Innymi słowy zaniechanie przez wykonawcę udzielenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, złożenie wyjaśnień niewystarczających dla rozwiania wątpliwości zamawiającego albo złożenie wyjaśnień po wyznaczonym terminie wywołuje jedynie skutek w postaci skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 omawianej ustawy do uzupełnienia oświadczeń lub podmiotowych środków dowodach lub innych dokumentów. Dotychczas skierowane do Przystępującego wezwanie było wezwaniem do wyjaśnień podmiotowego środka dowodowego – Wykazu osób. Tego typu wezwanie nie uniemożliwia następczego wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – w sytuacji, gdyby ten w dalszym ciągu nawet po uzyskaniu wyjaśnień – okazał się być niewystarczający do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Taka sytuację Zamawiający wskazuje jedynie jako potencjalną – bowiem Wykaz osób złożony przez Przystępującego w powiązaniu z wyjaśnieniami z dnia 25.08.2023 r. - stanowi wystarczająca podstawę do stwierdzenia, iż Przystępujący należycie wykazał spełnienie kwestionowanego przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. *** W konsekwencji powyższego Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ani nie miał podstaw do kwestionowania doświadczenia osób wskazanych przez Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych Przystępujący w złożonym Wykazie osób potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, takie też potwierdzenie Zamawiający otrzymał ostatecznie wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremDz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 17 września 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIETZw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania; ewentualnie 4) zaniechania wezwania Wykonawcy ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia dokumentu wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub złożenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP, a następnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1)Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIET Zwarunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIETZnie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z; ewentualnie 3)naruszenie art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj. dysponowania przez ADAMIETZ odpowiednią kadrą techniczną wskazaną w tych punktach SWZ. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, Zamawiający pismem z dnia 23 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. (pismo z dnia 22 września 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 3 co do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu), Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: - kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). W dniu 16 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, w tym do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Przystępujący złożył załącznik nr 6 (Wykaz osób), w którym wskazał Pana A. M. jako Kierownika Robót Sanitarnych wskazując, iż: „Posiada min.5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiada doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto tj. → Inwestycja: Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie → Inwestor: K-INVEST 2 Sp. z o.o. → okres realizacji: styczeń 2021 – maj 2021 → wartość inwestycji: powyżej 1 500 000,00 zł brutto”. Następnie w wyniku złożonego Wykazu, Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP dotyczącego m.in. „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? (...). W dniu 25 sierpnia 2023 r. Przystępujący oświadczył, iż: „Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł”, dołączając do powyższego oświadczenie w postaci załącznika nr 2 (oświadczenie Pana A. M. z dnia 24 sierpnia 2023 r. o spełnieniu wymogu określonego przez Zamawiającego w rozdziale VII, punkt 1, ppkt. 4 lit. b). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba odniesie się wpierw do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZna podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, iż z powyższej normy prawnej musi wynikać wprowadzenie w błąd Zamawiającego, które przybierze formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. I tak zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., sygn. akt . KIO 918/22: „Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, czy też w wyniku rażącego niedbalstwa. To, że Przystępujący wskazał na daty dla inwestycji „Konesera” w Wykazie styczeń 2021 – maj 2021, a w piśmie procesowym daty 18.12.2019-21.12.2020, na co zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie, zdaniem Izby nie może jeszcze świadczyć o zamierzonym działaniu czy rażącym niedbalstwie ze strony Przystępującego, a co najwyżej o niedbalstwie. Poza tym stwierdzenie Odwołującego w uzasadnieniu do tegoż zarzutu, że: „Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z (...)”,nie może stanowić o tym, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego w wyniku zamierzonego działania, czy też w wyniku rażącego niedbalstwa. Tym samym zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIET Znie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Izba w pierwszej kolejności zważa, że zgodnie z rozdziałem X ust. 6 pkt 3 SW Z:„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu żądanym przez Zamawiającego był Wykaz osób, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. Oznacza to, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych dokumentów czy dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu co do osób wskazanych w Wykazie przez Przystępującego. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący jedynie dodatkowo złożył oświadczenie Pana A. M. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a które dotyczyło de facto potwierdzenia czy wskazane w Wykazie wartości robót dotyczą wartości robót konkretnego rodzaju wskazanego w opisie warunku udziału, czy całej inwestycji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie zgadza się z argumentacją Odwołującego jakoby „Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIET Zna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZpodmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP”, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował normy prawnej w trybie art. 128 ustawy PZP, lecz przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący wskazując, iż „Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017 r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego” jest stwierdzeniem prawidłowym, ponieważ zdaniem Izby wymóg Zamawiającego w postaci posiadania minimum 5 letniego doświadczenia na przedmiotowym stanowisku odnosi się do okresu sprawowania danej funkcji. Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branżowych wskazując, iż „Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r.”, pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SW Z jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie Kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dzienników budowy, czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego. Należy również zwrócić uwagę, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym, Dziennik budowy prowadzi się odrębnie dla każdego obiektu budowlanego wymagającego pozwolenia na budowę, pozwolenia na rozbiórkę albo zgłoszenia (art. 47b ust. 1 ustawy Prawo budowlane), przy czym przepis ten został wprowadzony do ustawy Prawo budowlane na podstawie ustawy o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 7 lipca 2022 r., z mocą obowiązującą od dnia 27 stycznia 2023 r. Oznacza to, zdaniem Izby, że we wcześniejszym stanie prawnym można było uzyskać doświadczenie na stanowisku kierownika robót (jak w niniejszej sprawie Kierownika robót sanitarnych) nie tylko poprzez wpisy do dziennika budowy na podstawie pozwoleń na budowę, ale również poprzez zgłoszenie, co do którego nie był wymagany wpis do dziennika budowy. Zgodnie z art. 29 ust. 1, Nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w , budowa: 1) wolno stojących budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane; 1a) wolno stojących, nie więcej niż dwukondygnacyjnych budynków mieszkalnych jednorodzinnych o powierzchni zabudowy do 70 m2, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane, a budowa jest prowadzona w celu zaspokojenia własnych potrzeb mieszkaniowych inwestora; 2) sieci: a) elektroenergetycznych obejmujących napięcie znamionowe nie wyższe niż 15 kV, b) wodociągowych, c) kanalizacyjnych, d) cieplnych, e) gazowych o ciśnieniu roboczym nie wyższym niż 0,5 MPa; 3) wolno stojących parterowych budynków stacji transformatorowych i kontenerowych stacji transformatorowych o powierzchni zabudowy do 35 m2 (...). Potwierdza to również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci maila z dnia 25 września 2023 r. „Dla dużej większości budów nie było prowadzonych dzienników budowy” , czy też oświadczenie Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r. „ Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robot Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy) przy realizacji innych, mniejszych inwestycji zachowując ciągłość nabywanego doświadczenia”, co zdaniem Izby świadczy o tym, iż Pan A. M. mógł uzyskać 5 letnie doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych na podstawie zgłoszeń, a nie tylko na podstawie wpisów do dziennika budowy, na co zwrócił uwagę również Zamawiający na rozprawie. Niezależnie od powyższego Przystępujący wraz z pismem procesowym z dnia 22 września 2023 r. złożył dowody dotyczące Pana A. M. m.in. decyzję z dnia 30 grudnia 2017 r. o posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci , instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; dzienniki budowy nr 123/2019, 893/2022 w którym to Pan A. M. był Kierownikiem Robót Sanitarnych ; dziennik budowy Urzędu Miasta Rzeszów,referencje z dnia 28 czerwca 2021 r. potwierdzające, iż Pan A.M. w okresie od dnia 01.02.2018 r. do dnia 28.06.2021 r. pełnił stanowisko Kierownika Robót Sanitarnych. Tym samym zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba zważa, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach, przy czym co istotne obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP lub w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący był wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu osób na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, przy czym należy w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z postanowieniami SW Z do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagane było złożenie jedynie ww. Wykazu, bez konieczności złożenia jakichkolwiek innych dokumentów, które miałyby dodatkowo potwierdzać informacje tam zawarte. Jednakże Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż nie może być tak, iż Zamawiający nie będzie weryfikował oświadczeń / dokumentów złożonych przez wykonawcę, który składa podmiotowy środek dowodowy (jak w niniejszej sprawie Wykaz osób). Inaczej mówiąc, Zamawiający ma obowiązek dokonania takiej weryfikacji i prawdziwości złożonego oświadczenia przez wykonawcę. Izba zważa, iż konfrontując wykaz robót przedstawiony przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r., wskazując 28 inwestycji, w których Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych z dowodem wniesionym przez Odwołującego w postaci Osi czasu, Izba doszła do przekonania, iż Wykaz osób złożony przez Przystępującego może zawierać błędy co do wymogu spełnienia 5 letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych przez Pana A. M., co zdaniem Izby uzasadniałoby zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba zważa, że przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści złożonych oświadczeń lub dokumentów. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż mimo, że przepis ten ma charakter fakultatywny, to bez zastosowania tego przepisu nie mógłby Zamawiający stwierdzić jednoznacznie, czy Pan A.M. spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego. Tym samym zarzut ten w ocenie Izby jest zasadny. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, jak i Przystępującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nadto Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 – 3, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 3 SW Z w stosunku do Pana M. S.oraz w stosunku do Pana A.M. co do posiadanego doświadczenia jako Kierownik Robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z, ze względu na cofnięcie tych zarzutów przez Odwołującego pismem z dnia 29 września 2023 r., co zostało również potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2307/23 KIO 2308/23 KIO 2310/23 KIO 2311/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Piotr Kozłowski Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, ​ 00-877 Warszawa (KIO 2307/23), B.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, ​ 02-672 Warszawa (KIO 2308/23), C.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (KIO 2310/23), D.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2308/23, KIO 2311/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2311/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawiezgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze (KIO 2307/23) w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. , która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy; 2) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy; 3) naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Warbud S.A. do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu; 2.A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2307/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1)naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, 2)naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne przyznanie maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., 3)naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, 4)naruszenia art. 252 ust.1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., jako najkorzystniejszej; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; B.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2308/23, C.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2310/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SWZ, poprzez przyznanie ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; D.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2311/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1)naruszenia art. 226 ust. ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., pomimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawie oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, odwołujących i przystępujących: i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: A.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (KIO 2307/23), tytułem wpisu od odwołania, B.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (KIO 2308/23), tytułem wpisu od odwołania, C.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (KIO 2310/23) tytułem wpisu od odwołania, D.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23) tytułem wpisu od odwołania, 4.2.koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i zakwaterowania znosi wzajemnie pomiędzy stronami i przystępującymi w sprawach o sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23, A.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania, w sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 zasądza od zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawakwotę 8 571 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy); zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawcy Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawakwotę 2 857 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy), B.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawakwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza o d wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawana rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa kwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawakwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, C.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2310/23 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawakwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy); zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawakwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), D.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2311/23 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A ., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopotkwotę 6 667 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …..………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2307/23 KIO 2308/23 KIO 2310/23 KIO 2311/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Sąd Apelacyjny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej zwanej „Pzp” w przedmiocie: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 043-125850. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A z siedzibą lidera w Warszawie, zwanego dalej „Konsorcjum Polimex”. A.KIO 2307/23 Wykonawca, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, oferty Konsorcjum NDIS.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie (zwany dalej „Konsorcjum NDI”), wykonawcy Warbud S.A. (zwany dalej „Warbud”) oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka preferencyjna, 2) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie uprawnień telekomunikacyjnych p. W.G., który nie posiada uprawnień bez ograniczeń wymaganych przez Zamawiającego, a uprawnienia ograniczone, 3) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NDI, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. M.M., p. Ł.C. oraz p. Ł.B., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania, 5) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie Konsorcjum NDI maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 7,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to jest 30%, gdyż doświadczenie wskazane przez p. M.M., p. Ł.C. i p. Ł.B. nie uzasadnia przyznania punktów, z uwagi na brak wymaganej wartości dla budynku użyteczności publicznej, 6) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie projektów, które już z samej nazwy wydają się nie spełniać warunków w zakresie - doświadczenie personelu w przedmiocie budowy budynków użyteczności publicznej, 7) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. P.D., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania, 8) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie Warbud maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 2,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to jest 30%, gdyż doświadczenie p. P.D. nie uzasadnia przyznania maksymalnej ilości punktów z uwagi na to, że na jednej z inwestycji nie pełnił funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych, 9) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania Warbud do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności doświadczenia p. K.G. i p. A.W., 10) art. 252 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą i winna być odrzucona z powodów wskazanych powyżej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 i 10 Pzp, 3.odrzucenia oferty Konsorcjum NDI na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp, 4.odrzucenia oferty Warbud na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp, 5.powtórzenia czynności nadania i oceny ofert, względnie, w przypadku zarzutów ewentualnych: 6.unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, 7.wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia doświadczenia w przedmiocie uprawnień kierownika robót telekomunikacyjnych, 8.obniżenia punktacji w Kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty Konsorcjum NDI, 9.wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności z uwagi na wartość budynków użyteczności publicznej, 10.obniżenia punktacji w kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty Warbud, 11.wezwania Warbud do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności z uwagi na potwierdzenie nieprawdziwych informacji co do doświadczenia personelu wskazanego w ofercie Warbud. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę, polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania zamówienia, i w konsekwencji - braku możliwości zawarcia umowy na realizację zamówienia. Zaskarżenie wskazanych czynności pozwoli Odwołującemu, w przypadku uwzględnienia odwołania, na wybór jego oferty. Tym samym, ma on realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i zawarcie umowy. Odwołujący wyjaśnił, że zajmuje czwarte miejsce w rankingu ofert. Kwestionuje trzy oferty przed sobą w rankingu, co oznacza, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę Odwołujący uzyska zamówienie. Odwołujący podniósł, że wybór oferty Konsorcjum Polimex został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, bowiem ww. oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Oferta Konsorcjum Polimex zawiera błędy w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23%. Odwołujący wskazał, że pojęcie błędu w obliczeniu ceny w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to w szczególności zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Stanowisko to zostało wskazane w wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21 oraz w innych wyrokach KIO: wyrok z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt KIO 942/21, wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. KIO 2933/20. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy powinni zastosować 8% stawkę podatku VAT. Ustawodawca, ustalając preferencyjne stawki VAT na określone usługi, ma na celu zmniejszenie obciążeń publicznoprawnych związanych z określonym rodzajem konsumpcji. Tak też jest w przypadku VAT dotyczącym „usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Dlatego błędem jest traktowanie w przedmiotowym postępowaniu świadczenia, jako świadczenia kompleksowego, które prowadzi do naruszenia polityki podatkowej Ustawodawcy. Tego typu błędy w określeniu ceny są kwestionowane przez KIO (por. wyrok dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3404/21). Konsorcjum Polimex w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikowało usługę zagospodarowania zieleni wraz z usługą budowlaną, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosowało stawkę 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wymogami Zamawiającego została przewidziana odrębna cena za prace związane z zagospodarowaniem terenu. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego, przetarg dotyczy terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku Sądu Rejonowego oraz Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Obszar ten (około 1 ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym, opracowanie terenu zakłada: - zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni, - usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym stwarzających zagrożenie), - wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, - zabiegi pielęgnacyjne. Pielęgnacja roślin rozpocznie się w momencie ich posadzenia, a okres pielęgnacji powykonawczej będzie trwał przez 12 miesięcy od dnia odbioru wykonanego w całości projektu i zatwierdzenia operatu pielęgnacyjnego przygotowanego przez wykonawcę. Koszt pielęgnacji będzie uwzględniony w koszcie zagospodarowania terenów zieleni, jednak usługa pielęgnacji będzie wykonywana także po zakończeniu usługi dotyczącej prac budowlanych. W świetle powyższego, w opinii Odwołującego, właściwą klasyfikacją PKWiU dla świadczonych usług zagospodarowania terenów zieleni wokół budynku sądu i prokuratury jest PKWiU 81.30.12 - „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. Zgodnie z Wyjaśnieniami do PKWiU 2015, grupa 81.30.12 PKWiU obejmuje m.in.: usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: parków i ogrodów przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.). W konsekwencji, usługa ta podlega opodatkowaniu stawką VAT 8% przewidzianą w poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2022 poz. 931 ze zm.). W opinii Odwołującego, usługi zagospodarowania zieleni realizowane w związku z budową sądu i prokuratury, powinny być traktowane odrębnie od usługi budowlanej, ponieważ, co do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli natomiast w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Z uwagi na powyższe, brak jest, zdaniem Odwołującego, obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zieleni oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu, dotyczącego budowy Sądu i Prokuratury, są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, który podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Orzecznictwo TSUE wielokrotnie było przywoływane w interpretacjach indywidualnych KIS. Przykładowo w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., nr C-349/96 uznano, iż: „P ojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Ponadto, zdaniem TSUE, jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Trybunał potwierdził powyższe w wyroku z dnia 27 października 2005 r. Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, sygn. C-41/04 oraz w wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem. Odwołujący podkreślił, że na odrębność usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni opisanych Projekcie Wykonawczym wpływa fakt, że są one realizowane w pewien sposób „przy okazji” świadczenia usług budowlanych, w celu osiągnięcia efektu ekonomii skali. Sam charakter prac budowlanych, technologia ich wykonania oraz kryteria odbioru są zupełnie inne niż usług zagospodarowania terenów zieleni. Oznacza to, że realizacja prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni nie prowadzi do postulowanego w powołanych powyżej orzeczeniach TSUE, konieczności rozpoznania „lepszego celu wykorzystania usługi zasadniczej”, aby uznać tą usługę za usługę złożoną. Prace te mogłyby obiektywnie zostać wykonane przez podmiot trzeci, ponieważ nie są one w żaden sposób funkcjonalnie, technologicznie oraz technicznie związane w pracami budowlanymi realizowanymi przez wykonawcę w związku z zamówieniem. Zagospodarowanie terenów zieleni wokół budynków sądu i prokuratury stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które mogłoby zostać odrębnie zlecone i wykonane na podstawie odrębnej umowy. W skrajnym przypadku, usługi dotyczące zagospodarowania zieleni mogłyby nie zostać wykonane w ramach danego zamówienia. Tym samym, należy uznać, iż w omawianej sprawie występują dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana polegające na wybudowaniu sądu i prokuratury oraz usługa zagospodarowania zieleni wokół tych budynków. Stanowisko Odwołującego zostało potwierdzone przykładowo w interpretacji indywidualnej z dnia 23 września 2019 r. 0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM oraz w interpretacji indywidualnej z dnia 14 czerwca 2019 r. 0112-KDIL13.4012.183.2019.1.AK. Organ uznał, że stanowisko wnioskodawcy za prawidłowe: „W świetle powyższych wyjaśnień Spółka uważa, iż wykonanie usługi kompleksowej polegającej na: humusowaniu poboczy, rowów skarp, darninowaniu rowów, usunięciu i sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji nasadzeń, zakładaniu i pielęgnacji zieleni (sklasyfikowanej w PKWiU 81.30.10.0) należy opodatkować według właściwej stawki VAT, tj. 8% - nawet gdy są one świadczone przez podwykonawcę w ramach umowy budowy autostrady”. Na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół sądu i prokuratury od usługi budowlanej wskazuje również fakt, że w Projekcie Wykonawczym w ramach tej usługi wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania zieleni przez jeszcze 12 miesięcy po zakończeniu budowy (prace pielęgnacyjne). Przykładowo, w interpretacji z dnia 22 maja 2022 r. 0112-KDSL2-2.440.50.2022.2.IP: „Poszczególne czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach zawartej umowy prowadzą do realizacji jednego celu jakim jest kompleksowe zagospodarowanie terenu zieleni - tutaj zieleni drogowej, która będzie elementem infrastruktury drogowej, jednak odrębnym od niego - droga jest w stanie samodzielnie funkcjonować bez zieleni drogowej. Ponadto celem jest utrzymanie zieleni po zakończeniu budowy drogi, co wskazuje, że jest to świadczenie odrębne od samej usługi budowlanej”. Odwołujący wskazał także, że na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół Sądu i Prokuratury wskazują również wyroki wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych. KIO w ramach rozstrzyganych sporów, co do zasady wskazuje, że dla usług budowlanych oraz usług zagospodarowania terenów zielonych powinny być stosowane dwie odrębne stawki VAT. (Uchwała KIO z 20 października 2022 r., sygn. KIO/KD 28/22, wyrok KIO z 18 listopada 2020 r. ,sygn. KIO 2742/206,wyrok KIO z dnia 17.09.2020 r., sygn. akt KIO 2076/20, wyrok KIO z 2 grudnia 2019 r. sygn. KIO 2341/19). Mając na uwadze wskazane argumenty do zastosowania stawki VAT 8%, oferta dotycząca przedmiotowego zamówienia w części dotyczącej IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego musiała przy ustaleniu ceny uwzględnić powyższą stawkę. Błędem w obliczeniu ceny jest zatem zastosowanie stawki 23%, jak uczyniło to Konsorcjum Polimex. Odwołujący wskazał także, że otrzymał potwierdzenie swojego stanowiska na postawie interpretacji indywidualnej Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: „Minister”) z dnia 3 listopada 2016 r., IPPP2/4512-632/16-3/BH. Interpretacja ta nie została do dnia dzisiejszego uchylona, nie utraciła także mocy z uwagi na wydanie interpretacji ogólnej, co oznacza, że organ podatkowy jest związany tym stanowiskiem w przypadku opodatkowania świadczenia usługi zagospodarowania terenów zieleni przez Spółkę. Zgodnie z ww. interpretacją: „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności tj. usługi budowlane oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że w zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową.” Ponadto, uzasadnieniem dla zastosowania stawki 8% VAT jest dokumentacja przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) poz. 8 (podatek VAT od poz. 3.2. zieleń) wskazał zieleń, jako samodzielne świadczenie w stosunku do świadczenia głównego, realizowane przy okazji prac budowlanych. Odwołujący podkreślił, że na 8 wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu tylko Konsorcjum Polimex zastosowało inną stawkę. Odwołujący podniósł także zarzut ewentualny dotyczący posiadania ograniczonych uprawnień przez Kierownika robót telekomunikacyjnych wskazanego w ofercie Konsorcjum Polimex. Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający wymagał od osoby, która miała pełnić funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych posiadania uprawnień bez ograniczeń. Konsorcjum Polimex zgłosiło na to stanowisko osobę p, W.G., który posiada uprawnienia ograniczone. Odwołujący przedstawił print screen ze strony Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego https://e-crub.gunb.gov.pl/ dotyczący uprawnień ww. osoby. Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że Konsorcjum Polimex złożyło w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych z nieograniczonymi uprawnieniami nieprawdziwe informacje, niezgodne z rzeczywistością. W analizowanym przypadku niezgodne z rzeczywistością jest poświadczenie, iż p. W.G. ma uprawnienia bez ograniczeń. Przedstawione informacje miały wpływ na wynik postępowania i na decyzję Zamawiającego, bowiem wprowadziły w błąd Zamawiającego, który wybrał ofertę Konsorcjum Polimex, mimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, oferta Konsorcjum Polimex winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust.1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w niniejszym postępowaniu to działanie Konsorcjum Polimex, które złożyło ofertę, podając w niej nieprawdziwe informacje, po to, by uzyskać zamówienie, co powoduje nie tylko naruszenie interesu Odwołującego w niniejszym postępowaniu, który złożył prawidłową i zgodną z prawem ofertę, i nie może uzyskać tego zamówienia, ale także naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości w postaci nieuzyskania tego zamówienia, coi będzie się wiązało z brakiem uzyskania referencji, a następnie także w prosty sposób wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Skoro bowiem Odwołujący nie będzie miał referencji, to nie będzie mógł brać udziału w kolejnych postępowaniach. Zatem, złożenie przez Konsorcjum Polimex nieprawdziwych informacji, co do legitymowania się doświadczeniem dotyczącym osób wskazanych do realizacji zamówienia może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza interes Odwołującego, ale także i każdego innego przedsiębiorcy biorącego udział w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 21 maja 2019 roku, sygn. akt KIO 803/19. Jako zarzut ewentualny Odwołujący wskazał zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia dokumentów z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych. Odwołujący wskazał, że na rynku bardzo trudno jest „zdobyć” czy też dysponować kierownikiem robót telekomunikacyjnych, dlatego też takie nieuczciwe zachowanie wykonawcy winno być napiętnowane. Oferta Konsorcjum Polimex winna być odrzucona, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Bez znaczenia jest przy tym fakt, iż Zamawiający nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania w postaci złożenia nieprawdziwych informacji - co do takich stanów faktycznych wielokrotnie wypowiadała się już Izba w swoich orzeczeniach. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 roku o sygnaturze KIO 5/22. Oferta Konsorcjum NDI Jako drugą ofertę z łączną punktacją – 98,13 Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o wyborze oferty najkorzystniejszej - ofertę złożona przez Konsorcjum NDI. W opinii Odwołującego, również i ta oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz Konsorcjum NDI przedstawiło nieprawdziwe informacje, co spowodowało przyznanie zbyt dużej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenia osób. Koordynator Wykonawcy – p. M.M.. Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 1) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Koordynatora Wykonawcy. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta „należycie koordynowała wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto wartość całej umowy/kontraktu)”. Zatem, wykonawca powinien wykazać się osobą koordynującą co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie budynku użyteczności publicznej, gdzie wartość całego kontraktu wynosi co najmniej 60 000.000 zł brutto, ale z wartości tej wyłączone są hale i budynki garaży. Zamawiający wskazał, że ma to być wartość umowy/kontraktu, co należy rozumieć, że wartość dotycząca budynku użyteczności publicznej nie ma być rozbita na kilka umów, ale wykazana w ramach jednej umowy/kontraktu. Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku zaproponowało p. M.M., który wskazał jako swoje doświadczenie - koordynowanie projektu „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy.” Zgodnie z informacją Inwestora – „Koleje Małopolskie”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej wynosi 22.062.716,00 zł brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności na decyzję dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SW Z, Zamawiający postanowił, że przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenia było tożsame z warunkiem. Odwołujący przytoczył jego treść. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, p M.M. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów, co Odwołujący wskazał jako zarzut ewentualny: zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt, gdyby nie przedstawił nieprawdziwych informacji. p. Ł.C. – Kierownik robót elektrycznych Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 4) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót elektrycznych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót elektrycznych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł.C., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.” Zgodnie z informacją Inwestora „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13 złotych brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) 4) SW Z, Zamawiający postanowił przyznać wykonawcom punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, p. Ł.C. za budynek nr 3 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. p. Ł.B.- Kierownik robót telekomunikacyjnych Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł.B., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.” Zgodnie z informacją Inwestora – „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13 złotych brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) swz Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenie jest tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, p. Ł.B. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że projekt „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Podobnie, „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego”, to nie jest budynek użyteczności publicznej. Bez znaczenia jest tu wartość całego kontraktu, nawet jakby przekraczała 60 mln złotych, gdyż osoby realizujące takie projekty nie mają doświadczenia w zakresie budowania budynków użyteczności publicznej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, prowadzący postępowanie, którego przedmiotem zamówienia jest obiekt użyteczności publicznej o wartości około 100 mln złotych, powinien uważnie zweryfikować ofertę Konsorcjum NDI w kontekście przedmiotu zamówienia oraz postawienia warunku w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, tak, aby wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a zatem, posiadającego doświadczenie w przedmiocie wybudowania budynku użyteczności publicznej. Zamawiający powinien co najmniej dążyć do wyjaśnienia doświadczenia p. Ł.B., który wskazał projekt: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk, w tym budynek administracyjno-socjalny – w zakresie wartości samego budynku. Nowe nabrzeże wraz z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk z pewnością nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Osoba, która ma doświadczenie w budowaniu nabrzeża z placami składowymi, a zatem budowa zewnętrzna, nawet jeśli miałaby wielką wartość, nie determinuje nabycia doświadczenia w zakresie budynków użyteczności publicznej. Oferta Warbud p. P.D. - Kierownik robót telekomunikacyjnych Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Wykonawca Warbud na potwierdzenie tego warunku wskazał p. P.D., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa Centrum Handlowego Agora Bytom”. Zgodnie z informacją Koordynatora Technicznego tego budynku, na podstawie dwóch rozmów, co do których dowód Odwołujący przedstawi na rozprawie, p. P.D. nie był Kierownikiem robót telekomunikacyjnych na tym kontrakcie. Zgodnie z uzyskaną przez Odwołującego wiedzą, nie ma jego wpisów w Dzienniku Budowy dotyczących tej inwestycji. Odwołujący wskazał, że na przedmiotowej inwestycji Generalnym Wykonawcą był ERBUD, natomiast podwykonawcą, który zatrudniał p. P.D. był QUMAK. Fizycznie p. D. był obecny na inwestycji, ale nie pełnił funkcji Kierownika robót telekomunikacyjnych. Wobec powyższego należy stwierdzić, iż Warbud nie tylko nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawił nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania temu wykonawcy punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SW Z, Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium za doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, p. P.D. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. W pierwszej kolejności, z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji, oferta Warbud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Odwołujący powołał się na argumentację i wyroki wskazane powyżej przy analogicznym zarzucie dotyczącym Konsorcjum Polimex oraz Konsorcjum NDI. Gdyby natomiast Izba uznała, że nie są to nieprawdziwe informacje, to wykonawca Warbud nie powinien dostać maksymalnej liczby punktów za doświadczenie personelu, a winno ono być stosownie obniżone o 2,5 punktów (zamiast 5 pkt) i dostosowane do wagi kryterium 30%. W opinii Odwołującego, Zamawiający winien także co najmniej wyjaśnić pozostałe doświadczenie personelu wykonawcy Warbud, gdyż zachodzi ryzyko, że również i co do innych projektów oświadczył on nieprawdę. Pan K.G. - Kierownika robót drogowych W ofercie wykonawca Warbud wskazał p. K.G. jako osobę na stanowisko Kierownika robót drogowych. Pan K.G. na potwierdzenie doświadczenia jako kierownika robót drogowych wskazał 4 inwestycje, w tym Budowę drogi ekspresowej S-8 Trasa Armii Krajowej od węzła „Konotopa” do węzła „Prymasa Tysiąclecia” oznaczoną jako robota drogowa nr 3. Zgodnie z informacją Inwestora w Dziennikach Budowy nie znaleziono wpisu p. K.G.. Pan A.W. – Koordynator Wykonawcy W ofercie wykonawca Warbud wskazał p. A.W. jako Koordynatora Wykonawcy. Pan A.W. na potwierdzenie swojego doświadczenia jako Koordynatora Wykonawcy podał 5 inwestycji, w tym Budowę Filharmonii Szczecińskiej im. M.K. w Szczecinie oznaczoną jako budynek nr 1. Zgodnie z informacją Inwestora p. A.W. nie pełnił na przedmiotowej inwestycji takiej funkcji. Z uwagi na pozyskanie takich informacji o doświadczeniu kluczowego personelu, a zatem na przedstawienie nieprawdy w zakresie doświadczenia osób Zamawiający powinien zweryfikować wszystkie wykazane przez personel Warbud inwestycje. Wykonawca Warbud S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Warbud S.A. złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 21 sierpnia 2023 r. zawierające szczegółowe stanowisko i wyjaśnienia tego wykonawcy w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu KIO 2307/23 wobec oferty Warbud. Przystępujący wniósł o oddalenie w tym zakresie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum Polimex - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 18 sierpnia Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty: 1)Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy 2)Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy 3)Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) 4)Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) 5)Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3 odwołania, dotyczących: Zarzutu nr 1 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Polimex z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka preferencyjna, co potwierdza błąd w obliczeniu ceny, Zarzutu nr 3 - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez brak wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. BKIO 2308/23 Wykonawca, Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. – zieleń), 2. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłową i niezgodną z SW Z ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” (Roz. VIII, pkt 1. 3) b) SWZ) i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów, 3. art. 223 ust. 1 Pzp i 128 ust. 4 Pzp w związku z 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, co w konsekwencji doprowadziło do przyznania tej ofercie zawyżonej liczby punktów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex; 4.zmniejszenia z 30 do 22,5 punktów przyznanych ofercie Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, 5.wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach inwestycji wskazanej jako doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych, tj. „Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny” i ewentualnie dalsze zmniejszenie ilości przyznanych punktów o kolejne 2,5 pkt, ewentualnie - wezwanie Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach inwestycji wskazanej jako doświadczenie: -Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, -Kierownika robót elektrycznych, -Kierownika robót telekomunikacyjnych, 6.ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która uplasowała się na trzeciej pozycji pod względem ilości punktów w rankingu ofert. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex oraz przyznania Konsorcjum NDI zawyżonej liczby punktów, oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. I.Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Polimex. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane oraz usługi zagospodarowania terenów zieleni. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego (dalej: „Projekt Wykonawczy”), postępowanie dotyczy opracowania terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku sądu rejonowego oraz prokuratury rejonowej w Legionowie. Obszar opracowania (około 1 ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym opracowanie terenu zakłada: -zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni, -usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym stwarzających zagrożenie), -wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, -zabiegi pielęgnacyjne. W związku z powyższym, elementem wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia jest pozycja 3.2. – zieleń, której wycena zawarta została w wierszu 8 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR). Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Sześciu wykonawców w zakresie pozycji 3.2. zieleń zastosowało 8% stawkę podatku VAT, a tylko dwóch, w tym Konsorcjum Polimex - do całości przedmiotu zamówienia zastosowało stawkę 23%. W dniu 24 kwietnia 2023 r. i 4 maja 2023 r. Zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców, udzielił następujących odpowiedzi: Pytanie nr 351: Tabela TPCR - wg Wykonawcy zachodzi konieczność́ zastosowania rożnych stawek VAT (zieleń́ 8%, roboty budowalne 23%). Czy w związku z tym Zamawiający dopuszcza modyfikację załączonej Tabeli tak, aby można było wskazać́ dodatkową stawkę̨ VAT? Względnie prosimy o zmodyfikowanie załączonego formularza. Odpowiedź na pytanie nr 351: W odpowiedzi na pytanie Zamawiający modyfikuje Załącznik Nr 2A do SW Z (Tabela TPPR w załączeniu). Pytanie nr 378: W nawiązaniu do Państwa odpowiedzi nr 351 z dnia 27.04.2023 roku nie zgadzamy się̨, aby odpowiedzialność́ co do określenia właściwej stawki VAT ciążyła na Oferencie i prosimy o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć́ do oferty dla pozycji 1-5 oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR)- zał. nr 2A do SW Z. Informujemy ponadto, że art. 225 ust. 1 ustawy PZP nie zwalnia Zamawiającego ze znajomości przepisów o podatku od towarów i usług, tym samym odpowiedzialność́ w zakresie ustalenia właściwej stawki podatku nie powinna zostać́ przerzucona na Wykonawcę̨/Oferenta. Takie stanowisko zostało również̇ przedstawione w wyroku KIO z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1654/19. Odpowiedź na pytanie nr 378: Zamawiający wyjaśnia, iż̇ ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również̇ i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na Wykonawcę̨ wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć́ to Wykonawca zobowiązany jest wskazać́ właściwą̨ stawkę̨ podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego – jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku – obciążać́ będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od deklaracji w ofercie Wykonawcy. Jak wynika z przywołanych odpowiedzi, Zamawiający nie wskazał w SW Z prawidłowej stawki podatku VAT. Tym samym, Zamawiający powinien samodzielnie ustalić, która z zastosowanych przez wykonawców stawek jest prawidłowa. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp zobowiązany jest do odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, nawet podstawowej, stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty. W tej kwestii najnowsze orzecznictwo Izby jest jednolite (por. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2020 r., KIO 2933/20, wyrok KIO z dnia 7 października 2021 r. KIO 2652/21). Odwołujący wyjaśnił, że podczas badania i oceny ofert, Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o wyjaśnienie w zakresie zastosowanej przez nich stawki podatku VAT. Żaden z wykonawców nie wskazał, iż zastosował niewłaściwą stawkę w wyniku omyłki. W ocenie Odwołującego, prawidłową stawką, dla pozycji 3.2. – zieleń, jest stawka 8% na co wskazują następujące okoliczności: Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej również̇ jako „ustawa o VAT”) w zw. z art. 146 ea pkt 2) ustawy o VAT, z preferencyjnej stawki podatkowej w wysokości 8% korzystają̨ towary i usługi wymienione w załączniku nr 3 do ww. ustawy. W ramach poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, jako elementy korzystające z preferencyjnej stawki podatkowej, wymienione zostały „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”, klasyfikowane do grupy 81.30 PKWiU. W dziale PKWiU 81 mieści się̨ klasa 81.30 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Z kolei w ww. klasie zostało wymienione m.in. grupowanie 81.30.12.0 (Wykonawca wskazuje, że zgodnie z informacjami zamieszonymi przez Prezesa GUS grupowaniu PKWiU 81.30.10.0, którym posługiwano się̨ w ramach klasyfikacji PKWiU 2008 r., w nowej klasyfikacji nadano numer PKWiU 81.30.12.0. (https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/zarzadzenie_nr_5_klucze-inter.pdf) "Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni", które obejmuje, zgodnie z wyjaśnieniami Głównego Urzędu Statystycznego (https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/wyjasnienia_PKWiU-2015-wersja_25032019.pdf): -usługi dokonywania zasadzeń́ , pielęgnację̨ i utrzymanie: parków i ogrodów: przy domach wielomieszkaniowych, przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., przy budynkach przemysłowych i handlowych, zieleni: budynków (zieleń́ fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych, pola golfowe), wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), -zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, -pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż̇ rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., -usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Grupowanie to nie obejmuje: produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02, oraz usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0. Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, iż usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia w ramach robót zewnętrznych (PZT) w pozycji „Zieleń” (gospodarka drzewostanem, pielęgnacja drzew istniejących, nasadzenia drzew i krzewów itp.) obejmują zakres definiowany według PKWiU jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Tym samym, zakres tych prac objęty jest preferencyjną stawką podatkową w wysokości 8%, zgodnie z pozycją nr 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Konsorcjum Polimex, składając wyjaśnienia dotyczące zastosowanej 23% stawki VAT, podało, iż zastosowało tę stawkę, gdyż uznało, że świadczenie ma charakter kompleksowy. W ocenie Odwołującego, stanowisko to jest błędne, gdyż prace w zakresie zieleni mają niezależny od prac budowlanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury, charakter, a co za tym idzie, nie mogą̨ być częścią̨ świadczenia kompleksowego. O niezależności i samodzielności prac w zakresie zieleni świadczy fakt, że: -pozostają̨ bez wpływu na zakres wykonywanych czynności zmierzających do osiągniecia ostatecznego efektu w postaci wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury; -nie są̨ niezbędne do wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury - Budynek Sądu i Prokuratury będzie zdatny do użytku nawet bez wykonania wcześniejszych prac w zakresie zieleni; -nie mają charakteru pomocniczego do prac wykonywanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury – celem prac w zakresie zieleni nie jest umożliwienie korzystania z Budynku Sądu i Prokuratury, ale zagospodarowanie terenów wokół Budynku Sądu i Prokuratury. Realizacja prac w zakresie zieleni jest więc celem samym w sobie; -prace w zakresie zieleni mogą̨ być́ wykonane przez inny podmiot, niż̇ wykonawca usług budowlanych; -ich wartość́ może zostać́ wyceniona oddzielnie od pozostałych prac, na co wskazuje formularz ofertowy, w którym wyodrębniono pozycję dotyczącą̨ zieleni. W związku z powyższym, nie można uznać, że dominującym składnikiem wykonywanych prac, z punktu widzenia Zamawiającego, jest wybudowanie Budynku Sądu i Prokuratury, a prace w zakresie zieleni mają przyczynić się̨ do osiągniecia tego celu. Zdaniem Odwołującego, prace w zakresie zieleni stanowią niezależny etap prac w ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Przy czym, w ramach tego przedsięwzięcia prace te zachowują swój niezależny charakter. W konsekwencji również dla celów podatku VAT powinny być one traktowane niezależnie od prac budowlanych. Na prawidłowość stanowiska Odwołującego wskazuje również orzecznictwo KIO: w tym m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2021 r. o sygn. 2041/21 KIO 2041/21, w którym zostało potwierdzone niezależne traktowanie usług w zakresie zieleni od innych prac. W wyroku zostało wprost wskazane, że: „W związku z powyższym Izba uznała, że sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym - co najmniej w odniesieniu do ww. usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych nie wykazano możliwości/konieczności objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego.” Podobnie - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-10-20, KIO/KD 28/22. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż powyższy błąd w obliczeniu ceny nie może zostać uznany za omyłkę (Zamawiający nie wskazał w SW Z stawki VAT, a Konsorcjum Polimex wprost przyznało, iż zastosowało ww. stawkę celowo) i poprawiony w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, oferta Konsorcjum Polimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. II. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum NDI Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 1) SWZ, Zamawiający postawił następujące kryterium oceny ofert: „Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu: - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu) – 0 pkt (spełnianie warunku udziału w Postępowaniu); - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 2.5 pkt; - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie trzech lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 5 pkt. Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu Zamawiający przyzna maksymalnie 5 pkt.” Konsorcjum NDI wskazało na stanowisko Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu p. M.M., wykazując 3 inwestycje w tym: „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy” - rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży)., nazwa Inwestora/Zamawiającego: Koleje Małopolskie Sp. z o.o., wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN. W ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Kolei Małopolskich informację, iż wykonany budynek to de facto budynek hali przeglądowo-naprawczej, który składa się z: - części warsztatowej (jednokondygnacyjnej) złożony z hali napraw, myjni i magazynu, - części biurowo-socjalnej (dwukondygnacyjnej), na który składa się część administracyjna, nastawnia i dyspozytornia, a także pomieszczenia dla serwisantów oraz warsztaty, i który sklasyfikowany został w grupie 1251 PKOB (KŚT 101). Odwołujący podniósł, że klasa PKOB 1251 to budynki przemysłowe, a więc nie jest to budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wartość całej inwestycji to 97.585.698,18 zł brutto, a wartość robót obejmujących budowę budynku: 22.062.716,00 zł brutto (bez myjni i instalacji sanitarnych). Odwołujący wskazał, że dysponuje pozwoleniem na budowę i użytkowanie, gdzie bardzo szczegółowo rozpisany jest zakres prac – wskazany jest dokładny opis budynku zaplecza techniczno-montażowego (jest to budynek składający się z hali napraw, części socjalnej, części warsztatowo-magazynowej oraz myjni). Jednoznaczny jest zatem przemysłowy charakteru budynku (budynek warsztatowo-garażowy) i w żadnej mierze nie może zostać on uznany za budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wymienione wyżej pozwolenia wskazują, iż oprócz właściwego budynku został wykonany szereg innych prac niezwiązanych z funkcjonowaniem budynku, tj. min. budowa, przebudowa i rozbiórka układu torowego, sieci trakcyjnych, układu drogowego oraz oświetlenie terenu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił treść warunku i kryterium w następujący sposób: „koordynowanie wykonania robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu)” Z treści opisu kryterium wynika, że Zamawiający oczekiwał wykazania się robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, dodatkowo z wyłączeniem hal, budynków garaży, a nie jakimikolwiek robotami. Zatem, podana wartość miała odnosić się do wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej, a nie do wartości innych robót niezwiązanych z budową budynku. Jest to oczywiste, gdyż przedmiotem zamówienia jest właśnie budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Określenie „wartość całej umowy/kontraktu” dotyczy zatem wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej z ewentualnymi robotami towarzyszącymi, tj. np. koniecznymi rozbiórkami czy zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do wniosku, iż wystarczającym byłoby legitymowanie się wykonaniem jakiegokolwiek, nawet maleńkiego budynku, w ramach inwestycji o zupełnie innym przedmiocie i charakterze. ​W konsekwencji, Zmawiający musiałby dopuścić do realizacji zamówienia wykonawców (i kadrę) niemających żadnego doświadczenia w realizacji zamówień podobnych. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego zarówno co do przedmiotu – nie jest to budynek użyteczności publicznej, jak i co do wartości – wartość budynku wynosi około 22 mln brutto. W konsekwencji, Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów. Ponadto, w przypadku osób wskazanych na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych, Konsorcjum NDI wskazało następujące doświadczenie w kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 4) oraz 6) (warunek i kryterium analogiczne do warunku i kryterium dla Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu): Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu. Rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży). Nazwa Inwestora/Zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN Odwołujący wyjaśnił, że w ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Urzędu Morskiego w Gdyni informację, iż wartość wykonanego budynku Kapitanatu wynosiła ok. 10 mln zł netto, a roboty budowlane były prowadzone na oddzielnym dzienniku budowy. Budynek Kapitanatu był więc jedynie dodatkiem do głównej inwestycji jaką była budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską i nie można w tym przypadku wskazywać, iż wartość całej tej inwestycji odpowiadała warunkowi postawionemu w kryterium oceny ofert, tj. budowie budynku użyteczności publicznej o wartości 60 mln, gdyż inwestycja ta miała zupełnie inny charakter. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego co do wartości budynku, i w konsekwencji Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów w kryterium doświadczenia Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych. Ponadto, w przypadku osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych w kryterium oceny ofert zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 6) SWZ: wskazano kolejną inwestycję budzącą wątpliwości, tj.: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny Rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży). Nazwa Inwestora/Zamawiającego: DCT Gdańsk S.A. Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN W ocenie Odwołującego, również w tym przypadku mało prawdopodobnym jest, iż wartość budynku administracyjno-socjalnego wyniosła 60 000 000,00 PLN. Kwestia ta powinna zostać wyjaśniona przez Zamawiającego w drodze wezwania do wyjaśnień, i w przypadku potwierdzenia się zarzutu, Konsorcjum NDI nie powinno dostać za tę inwestycję punktów. W konsekwencji, Konsorcjum NDI, zamiast przyznanych 30 punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia osób, powinno otrzymać tych punktów 22,5 (lub 20 – w przypadku potwierdzenia, iż również inwestycja dla DCT Gdańsk S.A. nie obejmowała budynku o wartości 60 000 000,00 zł). Zmniejszona liczba punktów powinna dotyczyć: -doświadczenia Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt, -doświadczenia Kierownika robót elektrycznych - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt, -doświadczenia Kierownika robót telekomunikacyjnych - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać 2,5 lub 0 pkt. Wykonawca Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r., Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty: 1.Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy, 2. Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy, 3.Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy), 4. Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy), 5. Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy). Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie: 1.zarzutu nr 1 - dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. - zieleń). 2.zarzutu nr 2 - dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłową i niezgodną z SW Z ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad dorobami budowalnymi” i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów w zakresie doświadczenia p. M.M. jako „Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu” wykazanego w poz. Budynek 2 w Ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. C. KIO 2310/23 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA SA na podstawie art. 513 pkt l) i 2) Pzp i art. 505 ust. 1 Pzp w :związku z art. 515 ustI pkt l) lit. a) Pzp wnieśli odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie ofert w postępowaniu, w tym: 1)zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum: NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A., pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, 2)błędnej oceny oferty Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert: „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”: doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy VAT oraz w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum: NDI, Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, a tym samym, oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny, a Zamawiający akceptując te oferty naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum NDI,Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń” stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1. lub pkt. 2 1.3 odwołania - naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pp w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SW Z, poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów (30 pkt.), podczas gdy: a) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 1 - doświadczenie p. M.M. — Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (1) doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu - wynika, że p. M.M. nie legitymuje się doświadczeniem polegającym na koordynowaniu wykonania trzech lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda(wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt), ponieważ inwestycja opisana w poz. Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy nie spełnia kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 1 SW Z, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 2,5 pkt, a nie 5 pkt, b) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 6 - doświadczenie p. Ł.B. — Kierownik robót telekomunikacyjnych, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (6) doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych - wynika, że p. Ł.B. nie legitymuje się doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych przy trzech lub więcej robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt, ponieważ: b l) inwestycja opisana w pozycji Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską — Część I w tym budynek Kapitanatuoraz b2) inwestycja opisana w pozycji Budynek 3: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny nie spełniają kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 6) SW Z, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 0 pkt, a nie 5 pkt, a w konsekwencji Konsorcjum NDI powinno otrzymać w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnie 22,5 pkt, a nie 30 pkt. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25 lipca 2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum: NDI, Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny lub stanowią czyny nieuczciwej konkurenci z uwagi na zastosowanie dla obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) pozycja „Zieleń” niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1 lub pkt. 2.2) odwołania - nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny ofert „doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika KontraktuDyrektora Kontraktu” 2,5 pkt zamiast 5 pkt; nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika robót telekomunikacyjnych” 0 pkt zamiast 5 pkt. 5. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że co prawda oferta Odwołującego została sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert oraz została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, jednak w przypadku wniesienia odwołania przez innych uczestników postępowania, którzy mogą kwestionować wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, może (choć w ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw) skutkować ponowną oceną ofert w postępowaniu. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego mogłoby zostać uznane za spóźnione. Jednocześnie, interes Odwołującego materializuje się w tym, że ma on prawo żądać przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z przepisami Pzp oraz warunkami zamówienia określonymi w SW Z. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, naruszył zarówno przepisy Pzp, jak i warunki zamówienia, co znajduje wyraz w zarzutach odwołania. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na uzasadnionym żądaniu przeprowadzenia badania i oceny ofert zgodnie z przepisami prawa oraz warunkami zamówienia, w sposób gwarantujący zachowanie równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przedmiotowa inwestycja polega na realizacji koniecznych rozbiórek, etapowaniu ich w taki sposób, aby obecnie istniejący budynek Sądu mógł funkcjonować do czasu zakończenia budowy nowych budynków, budowie nowego budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie, wykonaniu stacji transformatorowej, wykonaniu chodników, dojazdów, śmietników, miejsc postojowych itp. (Rozdział III pkt. 1 SWZ). Podstawą do wykonania zamówienia jest OPZ oraz dokumentacja projektowa: projekt budowlany (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 2_projekt budowlany) i projekt wykonawczy SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 3_projekty_wykonawcze, oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SWZ Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWIORB). Zgodnie z rozdziałem VI SW Z [Opis sposobu obliczenia ceny], wykonawcy byli zobowiązani podać w Formularzu oferty cenę ofertową brutto, która stanowiła sumę: 1) (Cog) - ceny ofertowej brutto za roboty gwarantowane i była obliczana w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR), który stanowi załącznik do oferty; 2) (Coop) - ceny ofertowej brutto za roboty stanowiące zamówienie opcjonalne (zabezpieczenie wykopu i pompowanie wód gruntowych) obliczona w Tabeli Cen Jednostkowych dla Prawa Opcji (TCJPO), który stanowił załącznik do oferty. W pkt. 3 Rozdziału VI SW Z oraz w § 8 pkt. 52. Definicja Wynagrodzenia oraz 18 projektu umowy, Zamawiający zaznaczył, że cena ma charakter ryczałtowy, tj. wynagrodzenie ryczałtowe dla robót gwarantowanych będzie niezmienne przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem dopuszczalności zmiany wynagrodzenia przewidzianego Umową) i obejmuje wszystkie świadczenia konieczne do wykonania przedmiotu Umowy (zamówienia) zgodnego ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, Opisem przedmiotu zamówienia, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, dokumentacją projektową, Umową, przepisami techniczno-budowlanymi, zasadami wiedzy technicznej. W Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) Zamawiający wymagał rozbicia ceny na cenę brutto i netto dla poszczególnych zakresów prac. Zamawiający nie wskazał w postępowaniu, jaką stawkę VAT należy zastosować dla obliczenia ceny brutto, czy to całości robót czy też poszczególnych prac. Co więcej, w odpowiedzi na pytanie nr 378 Zamawiający wyjaśnił, że ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. W postępowaniu oferty złożyło ośmiu wykonawców: Odwołujący, PORR S.A., Konsorcjum NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A. Odwołujący oraz wykonawca PORR S.A., dla ustalenia ceny brutto zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Pozostali wykonawcy dla ustalenia ceny brutto zastosowali stawki mieszane, tj. 8% VAT dla pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) — Zieleń oraz stawkę 23% dla pozostałych prac. W związku z rozbieżnością pomiędzy zastosowanymi stawkami podatku VAT Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o udzielenie wyjaśnień, pismem z dnia 7 czerwca 2023 r. Wyjaśnienia złożyli wszyscy wykonawcy, poza wykonawcą Hochtief Polska sp. z o.o. oraz wykonawcą Strabag sp. z o.o. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Jednocześnie, Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i przedstawił wyniki badania i oceny ofert w kryteriach oceny, w tym również w kryterium poza cenowym: „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, w tym przyznał Konsorcjum NDI maksymalną liczbę punktów w tym kryterium (30 pkt). ZARZUT BŁĘDU W OBLICZENIU CENY (BŁĘDNA STAW KA VAT) - niewłaściwa stawka podatku VAT, jako błąd w obliczeniu ceny. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy 6 na 8 wykonawców do wyceny przedmiotu zamówienia zastosowało mieszaną stawkę VAT, tj. 8% dla pozycji 3.2 TCRP „Zieleń” oraz stawkę VAT 23% dla pozostałych robót, podczas gdy dla obliczenia ceny brutto całego zamówienia powinna znaleźć zastosowanie stawka VAT 23%. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 20 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Taka sytuacja zachodzi w tym postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie wskazał, jakie stawki podatku VAT winny znaleźć zastosowanie do obliczenia ceny brutto oferty. W odpowiedzi na pytanie nr 378, w którym jeden z wykonawców prosił o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć do oferty dla pozycji 1-5 oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR) (Zieleń), Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Z„ amawiający wyjaśnia, iż ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na Wykonawcę wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć to Wykonawca zobowiązany jest wskazać właściwą stawkę podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego — jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku obciążać będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od 'deklaracji w ofercie Wykonawcy.” Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. Powyższe podejście zostało wielokrotne potwierdzone w orzecznictwie KIO, które prezentuje jednolity pogląd, iż przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji - uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Co przy tym istotne, „błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy”. Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w tym w uchwale SN z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11) odnosząc się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT, SN stwierdził, że wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 Pzp obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dla dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto, w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie „narzucił” w danym postępowaniu stawki podatku VAT, która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać, czy dany wykonawca zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącej elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Ustawa VAT w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT w odniesieniu do towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 ". Biorąc pod- uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia, należy zwrócić zaś uwagę na punkt 52 załącznika nr 3 ustawy VAT („Załącznik”), który wskazuje, że stawką 8% objęte są Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Niezależnie jednak od powyższego, nawet jeżeli przyjąć, że część zakresu prac obejmuje prace dotyczące zieleni, które mogą podlegać stawce VAT 8%, to w ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie o charakterze kompleksowym, do obliczenia całkowitej ceny oferty brutto wykonawcy byli zobowiązani zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Ustawa VAT nie definiuje pojęcia świadczenia kompleksowego. Rzecz ma się podobnie na gruncie prawa unijnego — Dyrektywa 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. także nie zawiera tego pojęcia. Dopiero praktyka orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („T SUE”) oraz orzecznictwo krajowe wypracowało rozumienie tego pojęcia, jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie oraz, z punktu widzenia odbiorcy, tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. W orzecznictwie podkreśla się, że oceny, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową, należy dokonywać w konkretnym przypadku, mając na uwadze charakter i zakres przedmiotu zamówienia. Jeśli wyodrębnienie usługi zasadniczej jest możliwe, wówczas możliwym jest także zastosowanie do wszystkich usług wchodzących w skład świadczenia złożonego tych samych zasad opodatkowania, tj. zasad właściwych dla usługi głównej. Istota świadczenia kompleksowego polega na tym, że jeśli kilka świadczeń pozostaje ze sobą w takim związku, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą całość, jedną czynność, to czynność ta nie powinna być rozdzielana w sposób sztuczny dla celów podatkowych. Innymi słowy, jeśli dwa lub większa liczba świadczeń jest ze sobą tak silnie związana, że gospodarczo tworzy de facto jedną całość, to taką grupę świadczeń należy traktować jako jedną całość, a zatem opodatkowywać według jednej stawki (nawet jeśli takie świadczenia spełniane oddzielnie opodatkowane byłyby innymi stawkami VAT). Orzecznictwo TSUE wypracowało zatem rozumienie pojęcia „świadczenia kompleksowego”, jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005r w sprawie C-41/04). W wyroku z dnia 25.02.1999 r. w sprawie C-349/99 T SUE stwierdził, że usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W ramach świadczenia kompleksowego wyróżnia się zatem świadczenie główne (zasadnicze) i pomocnicze, które nie jest „głównym celem” nabywcy, a pełni jedynie rolę pomocniczą względem świadczenia głównego. W skład świadczenia kompleksowego nie mogą wchodzić świadczenia, które nie służą spełnieniu świadczenia głównego i mogą mieć samoistny, odrębny charakter. Przykładowo, TSUE w wyroku C-425/06 z dnia 21 lutego 2008 r. wskazuje, że: „Niemniej, gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. (…) każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (…). Jednakże w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są niezależne. Jest tak na przykład, gdy w ramach nawet czysto obiektywnej analizy stwierdza się, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne oraz że jedno lub więcej świadczeń stanowi jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (…). W szczególności świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (…). Można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (…)”. Dla celów opodatkowania podatkiem VAT nie można również pomijać znaczenia gospodarczego danego świadczenia, oceniać tylko na podstawie kryteriów obiektywnych, należy brać również pod uwagę zgodny zamiar i wolę stron danej umowy oraz perspektywę nabywcy. Dla oceny kompleksowości świadczenia bardzo istotny jest „ekonomiczny punkt widzenia” oraz jego ocena z perspektywy nabywcy. Jeżeli z perspektywy nabywcy oraz z ekonomicznego punktu widzenia wynika, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, wówczas wszystkie czynności wchodzące w zakres tego świadczenia, nawet gdyby w innych okolicznościach mogły być samodzielnie świadczone, są częścią jednej, niepodzielnej transakcji. W takiej sytuacji podział takiej transakcji na jej części składowe i opodatkowanie VAT każdej z tych części składowych osobno, jest podziałem sztucznym, a więc niedozwolonym. W oparciu o tezy wyrażane w orzecznictwie, można zatem stwierdzić, że z usługą kompleksową mamy do czynienia jeśli: 1) istnieje możliwość wyodrębnienia usługi głównej i usług pomocniczych, a usługi pomocnicze nie mają odrębnego (niezależnego) i samodzielnego charakteru w stosunku do usługi głównej, 2) usługi pomocnicze są niezbędnym elementem całości świadczenia, niezbędne do wykonania usługi kompleksowej i pozostają z nią w ścisłym związku, 3) poszczególne usługi nie są celem samym w sobie - odbiorcy zależy nia spełnieniu jednego celu gospodarczego, innymi słowy oceniając charakter świadczenia z perspektywy potrzeb (celu) nabywcy możliwe jest stwierdzenie, że nabywca nabywa świadczenie kompleksowe, a nie pojedyncze usługi, 4) pomiędzy poszczególnymi usługami istnieje związek oraz występuje komplementarność poszczególnych czynności, tj. czynności są ze sobą tak ściśle powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności OPZ oraz dokumentacją projektową: projekt budowlany (SW Z Załącznik 1 OPZ Zalacznik_2_projekt budowlany), projekt wykonawczy (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 3 _projekty wykonawcze), oraz Specyfikacje TechniczneWykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWiORB) oraz projektem umowy (PPU Załącznik nr 6 do SW Z), przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowych robót budowlanych. Wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga wykonania szeregu świadczeń oraz zakresów robót, w tym wykonania robót wielobranżowych (opisanych w projekcie budowlanym i projekcie wykonawczym oraz w STWiORB), w tym w branży budowlanej (architektura i konstrukcja), branży elektrycznej, sanitarnej, oraz zagospodarowania terenu, w tym wykonanie prac związanych z zagospodarowaniem terenu - objętych pozycją Zieleń, oraz uzyskania wszelkich niezbędnych uzgodnień i decyzji. W konsekwencji, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, prace w zakresie zieleni są niesamodzielnym świadczeniem o charakterze pomocniczym w stosunku do świadczenia głównego. O pomocniczym charakterze prac dotyczących zieleni świadczy również ich wartość, która jest znikoma w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Co jednak istotne, z punktu widzenia celu nabywcy (tutaj: Zamawiającego) wykonanie robót w poszczególnych branżach nie jest celem w samym w sobie, ale służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, jako całości. Realną wartość ekonomiczną dla Zamawiającego będzie zatem stanowić wyłącznie wykonanie całości zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w rozdziale II pkt. 3 ppkt. 2) SW Z (Podział zamówienia na części) gdzie Zamawiający podkreślił, że: „Zamawiający nie przewiduje możliwości podziału na części z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, ponieważ ze względów technicznych i organizacyjnych tworzy nierozerwalną całość. Przedmiot zamówienia opisany został wielobranżową dokumentacją projektową, przewidującą realizację robót, w tym procesów zasadniczych i pomocniczych składających się na cały proces budowlany, w wyniku którego wytworzony zostanie, spójny funkcjonalnie i technicznie efekt w postaci budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Ponadto roboty budowlane opisane dokumentacją projektową stanowią zespół technologicznie powiązanych ze sobą procesów dokonywanych na placu budowy, których ostatecznym celem jest wytworzenie spójnej wewnętrznej struktury konstrukcji oraz nadanie jednolitej formy, która razem …

…Sygn. akt: KIO 2241/23 Sygn. akt: KIO 2264/23 WYROK z dnia 21 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2023 r., w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie „IZAN +” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (sprawa ​o sygn. akt KIO 2241/23) B.w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 2264/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich Sp. z o.o. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawiezgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2241/23 p​ o stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala oba odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie „IZAN +” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (sprawa ​o sygn. akt KIO 2241/23) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o. ​z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 2264/23), i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 2241/23 i KIO 2264/23; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie „IZAN +” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Szpitala Miejskiego w Siemianowicach Śląskich Sp. z o.o. kwotę4 270 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłaty od pełnomocnictwa (sprawa o sygn. akt KIO 2241/23); 2.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą ​ w Warszawie na rzecz zamawiającego Szpitala Miejskiego w Siemianowicach Śląskich Sp. z o.o. kwotę3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione ​ z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty od pełnomocnictwa (sprawa ​ o sygn. akt KIO 2264/23). Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -​ przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2241/23 Sygn. akt: KIO 2264/23 UZASADNIENIE Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich Sp. z o.o.(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie ​ zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług zapewniających stan sanitarno-higieniczny w Szpitalu Miejskim w Siemianowicach Śląskich Sp. z o.o. w szczególności wykonywanie czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i pozostałych pomieszczeniach; numer referencyjny: SZM/DZ/340/07/2023 - dalej​ „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2023 r. pod numerem: 2023/S 085-261176. W dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie „IZAN +” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Naprzód Hospital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej „odwołujący 1”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,zostało wniesione odwołanie wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, polegających na: odrzuceniu oferty odwołującego 1, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; odrzuceniu oferty odwołującego 1 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia "NIRO" Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie oraz "ROTUR" Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu (dalej „Konsorcjum NIRO”), jako oferty najkorzystniejszej; zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum NIRO (sprawa o sygn. akt KIO 2241/23). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego 1 ​z powodu błędu w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie, a to ze względu na zastosowanie przez odwołującego 1 zwolnienia z podatku od towarów i usług, podczas gdy zamawiający błędnie wskazuje na konieczność zastosowania w stosunku do pozycji formularza cenowego w poz. 3 i 4 - Strefa IIB i III - stawki podatku 23%; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego ​1 z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to przez rzekome podwójne skorzystanie z preferencyjnych możliwości zastosowania zwolnienia, a co za tym idzie obniżenie wartości oferty, podczas gdy odwołujący 1 prawidłowo zastosował ​w ofercie zwolnienie z podatku od towarów i usług; 3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum NIRO, podczas gdy zamawiający błędnie nie wziął pod uwagę przy ocenie ofert oferty odwołującego 1, którą odrzucił z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 4.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez przyznanie ofercie złożonej przez Konsorcjum NIRO maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „jakość”, podczas gdy przedstawiony przez tych wykonawców wraz z ofertą certyfikat ISO 9001 w obszarze utrzymania czystości/ porządku lub równoważny dotyczy wyłącznie „NIRO” Sp. z o.o., ​a ponadto wykonawcy ci oświadczyli w formularzu ofertowym, że część zamówienia polegającą na wykonaniu usług utrzymania czystości wykona „NIRO” Sp. z o.o., a część polegającą na wykonaniu usług pomocniczych przy pacjencie wykona „ROTUR” ​S p. z o.o., zaś zamawiający w wyjaśnieniach do specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) oświadczył, że aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium, wszyscy wykonawcy, którzy będą realizowali umowę, muszą się wykazać przedmiotowym certyfikatem; 5.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NIRO, podczas gdy oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż wykonawcy ci zastosowali cenę właściwą dla usługi wykonywanej wyłącznie raz na kwartał w odniesieniu do wartości za jeden miesiąc, przez co nie sposób stwierdzić, o jaką stawkę wykonawcom ostatecznie chodziło; 6.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum NIRO, podczas gdy zamawiający błędnie nie wziął pod uwagę przy ocenie ofert oferty odwołującego 1, którą błędnie odrzucił. Podnosząc powyższe, odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 1; unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NIRO; przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert pozostałych w postępowaniu. Odwołujący 1, na potwierdzenie swoich zarzutów, wskazał na następującą argumentację. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w pierwszej kolejności wskazał, że oferta odwołującego 1 nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Przypomniał, że w pkt IV załącznika nr 1 do SW Z zamawiający wymagał od wykonawcy wykonywania czynności pomocniczych przy pacjencie. W formularzu asortymentowo -​ cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z wykonawcy mieli podać właściwą stawkę podatku VAT dla danej strefy, wyodrębnionej przez zamawiającego. Pierwotnie formularz asortymentowo-cenowy zawierał 8 pozycji, w tym z podziałem na strefy IIA, IIB i III. W dniu 18 maja 2023 r. zamawiający ogłosił, że dokonuje modyfikacji SW Z, w tym załącznika nr 2 i 3, gdyż odstępuje od ujęcia zamówienia jako usługi kompleksowej z​ e zdefiniowaną stawką podatku VAT w wysokości 23 %, na rzecz umożliwienia wykonawcom wpisania stawki podatku VAT, właściwej dla danych usług składających się na przedmiot zamówienia. W tym miejscu odwołujący 1 zacytował oświadczenie zamawiającego, zawarte ​ treści modyfikacji SW Z: Biorąc pod uwagę powyższą modyfikację zamawiający uwzględnia w załączniku nr 3 pozycję, w zawierającą wskazanie kwoty ryczałtowej za czynności pomocnicze, będące w związku z usługami medycznymi w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i pozostałych pomieszczeniach. Stawka ta winna być tak skalkulowana, aby była obliczona do m2 powierzchni objętej usługą w strefach IIB i III czyli wyłącznie w strefach, gdzie przebywają pacjenci, w stosunku do których usługa może być wykonana. Powyższe rozwiązanie wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zamówienia dochodzi do zmian powierzchni w związku z włączeniami części pomieszczeń albo zawieszeniem pracy niektórych komórek, co skutkuje zmianami zakresu powierzchni sprzątanych a także brakiem pacjentów w stosunku do których mogą być wykonywane czynności pomocnicze. Stąd, jeżeli jakaś powierzchnia zostanie wyłączona ze sprzątania np. z uwagi na remont nie będzie tam również pacjentów i wtedy wynagrodzenie wykonawcy będzie wyliczone zgodnie z​ powierzchnią, na której faktycznie świadczy usługę. Odwołujący 1 zaznaczył, że konsekwencją opisanej wyżej modyfikacji SW Z była zmiana treści formularza, stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ. Pojawiła się w nim pozycja n​ r 9, zawierająca wyżej wskazany, wyodrębniony ryczałt. Zamawiający, na obecnym etapie postępowania, dokonuje nadinterpretacji ww. modyfikacji, twierdząc w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego 1, iż poprzez powyższe miał intencję zaznaczenia, że tylko ​ ramach pozycji nr 9 zmienionego załącznika nr 3 do SWZ, wykonawca może zaoferować stawkę podatku od towarów i w usług właściwą dla czynności pomocniczych przy pacjencie (objętych zwolnieniem z podatku). Tymczasem, z wyżej przytoczonego w całości oświadczenia zamawiającego, dotyczącego modyfikacji formularza, wynika jednak jedynie odejście od przyjęcia usługi kompleksowej (która uzasadniałaby zastosowanie jednej, a nie wielu różnych stawek podatku) oraz wyodrębnienie pozycji formularza z powodu braku stałości obsługiwanej powierzchni. Nie jest tak jak twierdzi zamawiający, że zwolnieniu podatkowemu podlegają wyłącznie czynności pomocnicze wskazane w pozycji nr 9. Stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe, z następujących powodów: ​po pierwsze, bezspornym jest, że tzw. czynności pomocnicze będą wykonywane w strefie IIB i III, czyli tam, gdzie przebywają pacjenci - fakt potwierdzony przez zamawiającego ​ modyfikacji SWZ z dnia 18 maja 2023 r. Nie budzi wątpliwości zamawiającego również, w i​ ż właściwym dla wykonywania czynności pomocniczych jest zastosowanie zwolnienia podatkowego. Myli się jednak zamawiający uznając, że zastosowanie zwolnienia podatkowego jest dopuszczalne wyłącznie w pozycji 9 załącznika nr 3 do SW Z. Dokonany przez zamawiającego podział czynności na tzw. pomocnicze w ramach strefy IIB i III oraz inne czynności we wskazanych strefach jest sztuczny i niczym nieuzasadniony. Nie jest właściwe wyodrębnienie ww. czynności, albowiem wszystkie czynności wykonywane w strefie IIB i III mają ten sam charakter i cel, tj. stworzenie bezpiecznych i higienicznych warunków pacjentom. Jak słusznie wskazał odwołujący 1 w złożonych w dniu 20 czerwca 2023 r. wyjaśnieniach, czynności wykonywane w strefie IIB i III podlegają zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej jako „VAT”), który brzmi następująco: Zwalnia się od podatku: [...] usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Stanowisko odwołującego 1 potwierdza interpretacja ogólna nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. W myśl tej interpretacji, zwalnia się od podatku VAT czynności, o których mowa ​ art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT, a polegające na: W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie w wielu czynności, z których część może być również -​ i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu z VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych - w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny - w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Wskazać również należy, że warunek świadczenia czynności na terenie podmiotu leczniczego sprowadza się w istocie do tego, że są one faktycznie wykorzystywane (w ramach świadczenia usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) na terenie tych podmiotów (np. dostawa wyżywienia dla pacjentów przebywających na terenie szpitala, 8 nawet, gdy zostało ono przygotowane poza tym terenem, odbiór odzieży i pościeli szpitalnej wykorzystywanej przez pacjentów oraz dowóz czystej odzieży i pościeli szpitalnej dla pacjentów przebywających na terenie szpitala, nawet, gdy jej pranie zostało wykonane poza terenem szpitala). W kontekście powyższego należy podnieść, że pomimo wyodrębnienia pozycji nr 9 formularza stanowiącego załącznik nr 3 d​ o SW Z stawki ryczałtowej dla strefy IIB i III, nie zmienia to faktu, że czynności wykonywane w tych strefach mają taki sam charakter i cel do tych wyodrębnionych, i jako takie również podlegają zwolnieniu z VAT. Stawkę podatku VAT należy dostosować do charakteru wykonywanych usług a nie, jak tego chce zamawiający, do dokonanego sztucznie podziału. Zamawiający dokonuje uproszczenia wskazując, że inne czynności nieokreślane jako stricte czynności pomocnicze przy pacjencie to zwykle sprzątanie. Nic bardziej mylnego. To, jak upraszcza zamawiający „sprzątanie”, jest nieodzowne do zapewnienia należytej opieki pacjentom. W pkt. VII załącznika nr 1 do SW Z zamawiający wymienia sprzęt, który podlega myciu i dezynfekcji. Dla strefy IIB i III przewidziano m.in. następujące czynności: dezynfekcja końcowa łóżek, stolików przyłóżkowych, krzeseł po każdym pacjencie; stojaki do kroplówek; wózki do przewożenia chorych po każdym pacjencie; baseny i kaczki, miski nerkowate i do mycia chorych; stoły operacyjne po każdym pacjencie; łóżka porodowe - po każdym porodzie; łóżka w OIT i stoliki przyłóżkowe; stoły zabiegowe po każdym pacjencie; stoły do przewijania noworodków po każdym noworodku. Z całą pewnością ww. czynności, czyli mycie i dezynfekcja, czy jak określa to zamawiający po prostu „sprzątanie” jest nieodzowne do zapewnienia należytej opieki pacjentom i ma ten sam charakter i cel co stricte czynności pomocnicze przy pacjencie. Skoro w strefie IIB i III przebywają pacjenci, to wszystkie wykonywane w tych miejscach czynności, są nieodzowne do zapewnienia im odpowiednich warunków sanitarnych a skoro tak, to w konsekwencji wszystkie te czynności muszą być objęte jednolitą stawką podatku VAT. Nie jest możliwe wykonywanie czynności pomocniczych przy pacjencie, jeżeli nie zostanie zapewnione odpowiednie środowisko do ich wykonywania w postaci zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków. Nie ma różnicy co do charakteru i celu między czynnościami wskazanymi w pkt IV i w pkt VII załącznika nr 1 do SWZ. Wystarczy porównać powyższy katalog z pkt VII z katalogiem z pkt IV, który odwołujący 1 wymienił: a) myciu i​ dezynfekcji łóżek (po wypisie lub zgonie pacjenta); b) myciu i dezynfekcji wózków d​ o przewożenia chorych, wózków zabiegowych, itp.; c) myciu i dezynfekcji sprzętu medycznego (pod nadzorem personelu medycznego); d) czynności higienicznych (​ w szczególności czyszczeniu i dezynfekcji otoczenia pacjentów, dezynfekcja środowiska szpitalnego); e) pomocy przy przebieraniu łóżek, zmianie pościeli (w przypadku pomniejszonej obsady personelu medycznego); f) odbieraniu od pacjentów basenów, kaczek, misek nerkowatych, misek do mycia ( w przypadku pomniejszonej obsady pielęgniarskiej); g) myciu i dezynfekcji basenów, kaczek, misek od pacjentów, obsługa myjek-dezynfektorów n​ a oddziałach (zamawiający zapewnia przeszkolenie oraz środek zmiękczający stosowany ​ myjkach); h) przygotowaniu odzieży ochronnej i ułożenie na półkach w śluzie dla personelu tj: bluzy, spodnie, buty w gumowe na bloku operacyjnym i sali cięć cesarskich; i) przygotowaniu śluzy bloku operacyjnego i sali cięć cesarskich (przygotowanie odzieży wielorazowej i​ jednorazowej); j) mycie i dezynfekcja obuwia gumowego na bloku operacyjnym i sali cięć cesarskich; k) nadzoru nad bielizną w bloku operacyjnym, sali cięć cesarskich oraz ​ oddziałach szpitalnych (kontrola ilości wydawanej i odbieranej); l) myciu i dezynfekcji lodówek na korytarzach oraz w w gabinetach w obecności pielęgniarki/ położnej; m) myciu kuchenki oddziałowej i naczyń po wydawaniu posiłku; n) zbieraniu naczyń po posiłkach - mycie kubków chorego; o) przygotowaniu brudnej bielizny i odzieży do transportu na zewnątrz, ​ workach do tego przeznaczonych; p) przygotowanie i opis worków z odpadami medycznymi przed składowaniem i w przed wydaniem. Jak widać, wymienione czynności są tożsame co do charakteru - służą zapewnieniu bezpiecznych i higienicznych warunków dla pacjenta. Zamawiający sam wskazał w modyfikacji SW Z z 18 maja 2023 r., że strefy IIB i III to te, ​ których stale przebywają pacjenci. Każda zatem czynność mająca na celu profilaktykę, zachowanie, ratowanie, w przywracanie lub poprawę zdrowia, a także każda czynność ściśle z​ nią związana, jest czynnością, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a VAT. Z przywołanej wyżej interpretacji ogólnej oraz orzecznictwa sądów administracyjnych wynika zaś, że w szczególności mogą to być właśnie takie czynności, jak obsługa pościeli i​ bielizny szpitalnej, czyszczenie łóżek, stołów zabiegowych, utrzymanie w czystości i​ opróżnianie kaczek i basenów na wydzieliny itp. Taki charakter mają też czynności związane z gospodarką odpadami w placówce leczniczej. Czynności takie jak: mycie i dezynfekcja kaczek, nocników i basenów, mycie i dezynfekcja łóżek po wypisie, mycie narzędzi medycznych, transport odpadów, pomimo, że same nie wchodzą w zakres opieki medycznej (świadczeń podstawowych), to są ściśle z nimi związane, gdyż nie stanowiąc celu samego ​ sobie, służą należytemu wykonywaniu opieki w stosunku do pacjentów oraz właściwemu przygotowaniu zabiegów w (działań) medycznych - tak wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018r., sygn. akt: I FSK 2118/16). Nie jest zatem tak, jak twierdzi zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego 1, że część czynności, co do których odwołujący 1 zaoferował zwolnienie z VAT, to „czyste sprzątanie”, w stosunku do którego miałaby mieć zastosowanie stawka 23%. Reasumując, decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego 1 jest sprzeczna z​ powołanymi wyżej przepisami ustawy Pzp. Bezzasadny, niezrozumiały i sprzeczny z przepisami tejże ustawy jest również zarzut złożenia przez odwołującego 1 oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Jak zostało wykazane powyższej, odwołujący 1 zastosował zwolnienie podatkowe, zgodnie z przepisami prawa podatkowego, a zatem nie może być mowy o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. W dalszej części, uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, odwołujący 1 podnosił, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego 1, zamawiający stwierdził m. in.: Biorąc pod uwagę powyższe została zaoferowana błędna stawka podatku VAT w poz. 3 i 4 dla usługi czynności porządkowych, co spowodowało podwójne skorzystanie z preferencyjnych możliwości zwolnienia, a co za tym idzie znaczące obniżenie wartości oferty co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Bezzasadny, niezrozumiały i sprzeczny z przepisami ustawy Pzp jest zarzut złożenia przez odwołującego 1 oferty ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący 1 zastosował zwolnienie z VAT, podążając za treścią w interpretacji ogólnej nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i​ Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. oraz orzecznictwem sądów administracyjnych, przytoczonych w uzasadnieniu zarzutu poprzedzającego. Nie ma tu zatem bezpodstawnych wymysłów podatkowych, które mogłyby być wycelowane w eliminację konkurencji. Finalnie, należy też stwierdzić, że zastosowanie zwolnienia z VAT miało przede wszystkim wpływ n​ a cenę oferty, a ta nie odbiegała w sposób znaczny od pozostałych cen zaoferowanych ​ postępowaniu. Zwłaszcza zbliżone były ceny w ofertach wykonawców MATMAX Systemy Sprzątające Majcherek Sp. k. w oraz Ever Medical Care Sp. z o.o. i Ever Cleaning Sp. z o.o. ​W konsekwencji, nie ma racji zamawiający, wskazując, że odwołujący 1 dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, i odrzucając jego ofertę m. in. z tego powodu. Z kolei uzasadniając zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, odwołujący 1 ​w pierwszej kolejności przypomniał zapisy rozdziału XIX SW Z, w których ten w następujący sposób określił kryterium oceny ofert pn. „jakość”: KRYTERIUM JAKOŚĆ - 10 pkt. Ocena jakości oferowanych usług dokonywana w oparciu o załączony do oferty certyfikat: a​ ) Zamawiający dokona oceny oferty w tym kryterium na podstawie dołączonego do oferty aktualnego Certyfikatu ISO 9001 w obszarze utrzymania czystości/ porządku lub równoważnego i przyzna punkty według poniższych zasad: Za posiadanie ww. certyfikatu -​ zostanie przyznane 10 pkt; Za brak ww. certyfikatu - zostanie przyznane 0 pkt. Uwaga: Wskazany dokument nie podlega uzupełnieniu - w przypadku jego niedołączenia do oferty wykonawca w kryterium „JAKOŚĆ” otrzyma 0 pkt. W wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 31 maja 2023 r., w odpowiedzi na pytanie nr 57, zamawiający oświadczył z kolei: Pytanie nr 57 -​ W związku z kryterium „jakość”- prosimy o informację, czy wykonawca składający ofertę ​ konsorcjum uzyska maksymalną ilość punktów jeśli dołączy certyfikat tylko dla jednego w z​ konsorcjantów? Odpowiedź: Certyfikat ma dotyczyć konsorcjanta, który będzie faktycznie realizował umowę, gdyż tylko wtedy ma on znaczenie z punktu widzenia jakości wykonania usługi. Odwołujący 1 zauważył, że umowa - a dokładniej jej istotne projektowane postanowienia - stanowią załącznik nr 4 do SW Z. Z jego treści wynika, że dotyczy on wszystkich usług składających się na przedmiot zamówienia. Skoro zamawiający oświadczył zatem, że certyfikat ma dotyczyć tego konsorcjanta, który będzie faktycznie realizował umowę, to należy z tego logicznie rozumieć, że każdy wykonawca, który będzie brał udział w realizacji zamówienia, musi się wykazać takim certyfikatem, aby oferta mogła uzyskać maksymalną ilość punktów w ramach kryterium. Jednocześnie, z powyższego fragmentu SWZ jednoznacznie wynika, że miarodajny do oceny ofert jest wyłącznie certyfikat załączony d​ o oferty - ewentualnie przedłożony później nie ma już żadnego znaczenia dla wyniku oceny. Tymczasem, Konsorcjum NIRO wraz z ofertą przedłożyło certyfikat, który dotyczy tylko jednego z nich tj. „NIRO” Sp. z o.o. W formularzu ofertowym w pkt. 5.3) wykonawcy c​ i oświadczyli zaś, co następuje: 5. Niniejszym oświadczam, że: [...] 3) Oświadczenie wymagane art. 117 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia*: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do świadczenia wykonawcy jako wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia polegamy na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z uwagi na powyższe jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia poniżej oświadczamy, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy: Świadczenie usługi utrzymania czystości - „NIRO” Sp. z o.o. Świadczenie usług pomocniczych przy pacjencie - „ROTUR” Sp. z o.o. Z powyższego wynika, że wykonawcy ci zamierzają się podzielić przy wykonaniu zamówienia. Certyfikat został zaś przedłożony w stosunku do tylko jednego z nich. „ROTUR” Sp. z o.o. będzie zatem realizował umowę, jednakże nie wykazał się certyfikatem, który był podstawą do przyznania maksymalnej liczby punktów w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert. Odwołujący 1 przypomniał w tym miejscu, że zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w dokumentach zamówienia. W myśl ust. 2, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Gdyby nie błędne przyznanie punktów w ramach komentowanego kryterium, oferta tych wykonawców nie otrzymałaby 100 pkt, lecz co najwyżej 90 pkt, i w konsekwencji nie zajęłaby pierwszego miejsca w wyniku oceny ofert i nie zostałaby wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący 1 wskazywał także, że zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w stosunku do wykonawcy Konsorcjum NIRO. W formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, zawartych jest 9 pozycji, w ramach których każdy wykonawca miał podać cenę według właściwej stawki. Konsorcjum NIRO popełniło błąd ​ wypełnieniu komentowanego formularza, który wymyka się zakresowi omyłki rachunkowej. W przypadku pozycji nr 8 w Prosektorium IV - zamawiający przez odnośnik „**” wyraźnie wskazał pod formularzem następujący dopisek: **Prosektorium - 1 raz na kwartał - 8 razy na 24 miesiące. Powyższe odwołujący 1 zrozumiał w ten sposób (i sam zastosował w swojej ofercie), że należy stawkę miesięczną w ofercie podać jako podzieloną przez 3, skoro czynności w prosektorium mają być wykonywane nie raz w miesiącu, lecz raz na kwartał (czyli 3 miesiące). Stąd też w kolumnie „wartość netto za 1 miesiąc” odwołujący 1 podał wartość 106,36 zł., czyli stawka kwartalna tj. 319,08 zł., podzielona na 3 miesiące. Widać to wyraźnie, ponieważ 79,77 m2 pomnożone przez 4 zł. netto nie daje 106,36 zł., tylko 319,08 zł. To oczywiście rzutuje też na pozostałe kolumny formularza w ramach tej pozycji. Sposób liczenia: wartość m2, pomnożona przez stawkę cenową netto, jest typowa dla przeliczeń z pozostałych pozycji formularza, które dotyczą czynności wykonywanych w każdym miesiącu świadczenia usługi - logicznie rzecz biorąc, nie może on zatem być właściwy dla przeliczenia pozycji nr 8, która dotyczy usługi rozliczanej jedynie raz na kwartał. Tymczasem Konsorcjum NIRO podało w pozycji nr 8 formularza, w kolumnie „wartość netto za 1 miesiąc” stawkę 398,85 zł., co sprawia, że nie sposób stwierdzić, czy wykonawcom tym chodziło rzeczywiście o stawkę miesięczną, czy też kwartalną. Zdaniem odwołującego 1, zachodzi błąd w obliczeniu ceny w pozycji nr 8, kolumna „wartość netto za 1 miesiąc”, co uniemożliwia racjonalną interpretację takiego oświadczenia. Wystarczy porównać z pozycją nr 1, gdzie w stosunku do ilości metrów kwadratowych: 25,23 i przy stawce cenowej netto za m2 wykonawcy podali 15 zł., podczas gdy w pozycji nr 8 ​,w stosunku do 79,77 m2 podali cenę netto za m2 w kwocie 5 zł., a wartości netto za 1 miesiąc dla obydwu pozycji są bardzo podobne. Zbliżona jest też wartość miesięczna netto w pozycji nr 7, mimo skrajnie odmiennej powierzchni. Wyraźnie widać, że formularz zawiera błąd. Powyższe nie daje się w jednoznaczny sposób wyjaśnić. Nieznany i nie do odtworzenia jest mechanizm obliczenia ceny w tym zakresie. Nie wiadomo, czy Konsorcjum NIRO ​ kolumnie „wartość netto za 1 miesiąc” zamierzało podać cenę za 1 miesiąc, czy też za kwartał (3 miesiące). Nie w wiadomo również, czy błąd nie tkwi w pozycji nr 8 w kolumnie „cena netto za m2” - być może chodziło o stawkę 15 zł netto (czyli taką samą jak w pozycji nr 1 i nr 7, czyli dosyć prawdopodobną), a wtedy logicznie wynikałoby z tego, że w kolumnie „wartość netto za miesiąc” podano kwotę 398,85 zł., przy zastosowaniu tego samego mechanizmu ​co odwołujący 1, czyli jako podzieloną przez 3 (byłoby to następujące równanie: 79,77 m2 x​ 15 zł. : 3 = 398,85 zł.). Zachodzi jednak niejednoznaczność w ewentualnej korekcie, c​ o powoduje, że występuje błąd w obliczeniu ceny i oferta tych wykonawców powinna zostać odrzucona. Odwołujący 1 wskazał także na naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do Konsorcjum NIRO. Podkreślił, że niniejszy zarzut ma charakter wynikowy. Skoro zamawiający błędnie odrzucił ofertę odwołującego 1, nieprawidłowa jest też czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Konsorcjum NIRO zamawiający powinien był wziąć pod uwagę przy ocenie ofert ofertę odwołującego 1, a w związku z najkorzystniejszym bilansem ceny i innych kryteriów oceny ofert - wybrać właśnie ofertę odwołującego 1, jako najkorzystniejszą. Swoje odwołanie w postępowaniu wnieśli także w dniu 31 lipca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie(dalej „odwołujący 2”), wobec czynności zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu a polegających na: wyborze oferty Konsorcjum NIRO jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; odrzuceniu oferty odwołującego 2; zaniechaniu dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego 2; ewentualnie zaniechaniu dokonania poprawy innej omyłki, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty ​ ofercie odwołującego 2 (sprawa o sygn. akt KIO 2264/23). w Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego 2 z uwagi na nieprawidłowe uzupełnienie formularza cenowego, podczas gdy dokonana przez odwołującego 2 omyłka nie stanowi ani o niezgodności z warunkami zamówienia, ani o błędzie w obliczeniu ceny; 2.art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego 2, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było dokonanie działań matematycznych, polegających na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej; ewentualnie 3.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania poprawy omyłki w formularzu cenowym odwołującego 2, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było dokonanie tej poprawy, mając wszystkie niezbędne ku temu dane i informacje. W związku z powyższym, odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert; dokonania czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego 2; ewentualnie dokonania czynności poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego 2. Podnosząc powyższe, odwołujący 2 w pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z​ treścią informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, w której znajdowało się również uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia jego oferty wskazane zostało, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W jego ocenie zupełnie bezzasadne jest odrzucenie złożonej przez niego oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż przepis ten stanowi o niezgodności merytorycznej oferty z wymogami (przedmiotem zamówienia), określonymi przez zamawiającego co do istoty przyszłego świadczenia. Przypomniał, że jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego t​ j. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (tak między innymi w wyroku KIO z dnia 4​ kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 777/23; wyroku KIO z dnia 23 marca 2023 r., sygn. akt KIO 673/23). Odwołujący 2 wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego na próżno szukać informacji, na czym owa niezgodność miałaby polegać. Innymi słowy który z​ oferowanych elementów przedmiotu zamówienia jest niezgodny z tym, czego oczekiwał zamawiający. Już tylko z samego tego powodu, odrzucenie złożonej przez niego oferty było bezzasadne. Niemniej jednak, drugim przepisem przywołanym przez zamawiającego ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty jest przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp tj. odrzucenie oferty z uwagi na błąd w w obliczeniu ceny. Z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego 2 wynikają dwie okoliczności, których zamawiający upatruje w błędzie w obliczeniu ceny: p​ o pierwsze obliczenie stawki podatku VAT w „podsumowaniu” jako wartość 23 % i, po drugie, złożenie załącznika nr 2 (Formularz oferty) przed zmianami. Odwołujący 2 podnosił, że stawka podatku VAT w „podsumowaniu” została samodzielnie określona przez zamawiającego. To zamawiający, w wyniku dokonania modyfikacji załącznika nr 3 do SW Z (Formularz cenowy) z dnia 7 czerwca 2023 r., w komórce K17 wprowadził następującą funkcję „=J17*23%”. Oznacza to, że zamawiający swoim działaniem wprowadził wymóg dokonania określonego działania matematycznego, tj. przyjęcia finalnej stawki VAT dla całości przedmiotu zamówienia w wysokości 23%. Jeżeli jednak weźmiemy pod uwagę treść rozdziału XVIII SW Z, to dostrzeżemy, że zamawiający jasno wymagał wypełnienia załącznika nr 3 do SW Z (Formularza cenowego). I właśnie w ten sposób określił sposób obliczenia ceny. Skoro zatem odwołujący 2 zachował się wprost zgodnie z regułami wyznaczonymi przez zamawiającego, to nie może być mowy o tym, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Tak samo sytuacja ma się ze złożeniem oferty na nieaktualnym formularzu ofertowym. Zwrócić należy uwagę, że dodana została wyłącznie następująca fraza: „Powyższa kwota stanowi kwotę łączną razem przeniesioną z Formularza cenowego tj. z załącznika nr 3 do SWZ”. ​W żaden sposób zmiana ta (a w zasadzie - brak tej informacji w formularzu oferty, złożonym przez odwołującego 2) nie wpływała na zakres oferowanego świadczenia, czy na sposób obliczenia ceny. Z powyższych powodów oferta odwołującego 2 nie powinna zostać odrzucona, ani na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ani na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. ​z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, odwołujący 2 przywołał ponownie treść uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego 2, w której zamawiający wskazał, że tak dalece poczynione przez wykonawcę omyłki nie pozwalają zamawiającemu na samodzielną ich poprawę, a wskazane w wyjaśnieniach miejsca koniecznych do poprawy popełnionych omyłek, spowodowałaby zmianę treści oferty i dowolność decyzji w zależności od sytuacji, co mogłoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Z tak przyjętym uzasadnieniem nie można się w żaden sposób zgodzić, gdyż jest ono wprost niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz orzecznictwem KIO. Jak wskazuje się ​ orzecznictwie KIO, z oczywistą omyłką rachunkową mamy do czynienia, gdy omyłka wynika z błędnej operacji w rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem, możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. By zamawiający mógł poprawić omyłkę rachunkową musi posiłkować się danymi zawartymi w ofercie, poprawa ma bowiem odnosić się do operacji rachunkowej na liczbach, gdzie wynik tej operacji jest nieprawidłowy, natomiast dane podstawione do operacji są znane. Zamawiający musi być ​ stanie samodzielnie zidentyfikować, że z oczywistą omyłką rachunkową ma do czynienia (tak wyrok KIO z dnia 24 w stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 16/22). Z kolei w innym wyroku KIO podkreśliła, że: omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilość omyłek rachunkowych występujących ​ ofercie ani też ich istotność (wyrok KIO z dnia 28 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 414/23). w Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy odwołujący 2 wskazał, że doszło ​do oczywistej omyłki rachunkowej. Po pierwsze, wszystkie wartości (netto, VAT, brutto) dla ceny za 1 m 2 oraz ceny za 1 miesiąc zostały określone w sposób prawidłowy. Również wartości netto za 24 miesiące zostały wskazane w sposób prawidłowy. Jedyne omyłki, jakie występują w formularzu cenowym odwołującego 2 znajdują się w komórce „Razem” dla pozycji „VAT” ​ zakresie 24 miesięcy oraz „Razem” dla pozycji „Wartość brutto za 24 miesiące”. Jak już zostało wskazane powyżej, w omyłki te wynikają z błędu w przygotowanym przez zamawiającego formularzu cenowym. Niemniej jednak, obydwie te omyłki są oczywiste, a​ zamawiający ma wszelkie dane do tego, aby je poprawić, zgodnie z poniższymi informacjami: dla komórki „Razem” pozycji „VAT” w zakresie 24 miesięcy wystarczy dodać do siebie (zsumować) wszystkie pozycje (wiersze) w ramach tej kolumny, a nie polegać na błędnie przygotowanym przez zamawiającego formularzu. Kwoty 2.928,84 + 270.575,99 + 232.810,32 + 112.157,47 + 45.852,95 + 3.057,42 + 8.841,83 = 676.224,82 (zamiast 848.668,09). Dla komórki „Razem” pozycji „Wartość brutto za 24 miesiące” wystarczy dodać do siebie (zsumować) wartość netto oraz VAT z wierszy „Razem” dla okresu 24-miesięcznego, po zmianach wartości VAT: 3.689.861,24 + 676.224,82 = 4.366.086,06 2.9. Jak zatem widać z powyższego, zamawiający ma wszelkie dane, aby dokonać poprawy omyłek rachunkowych. A omyłki te wynikają z błędnie przeprowadzonego działania matematycznego. Nie ma innego sposobu, niż ten wskazany powyżej, na przeprowadzenie prawidłowego działania matematycznego w formularzu cenowym, złożonym przez odwołującego 2. Odwołujący 2 przywołał w tym miejscu orzecznictwo KIO, zgodnie z którym oczywistą omyłką rachunkowa jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu (wyrok KIO z dnia 28 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 414/23). Wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie musiałby on wzywać odwołującego 2 do złożenia wyjaśnień, a odwołujący 2 nie miałby żadnego negatywnego wpływu na uczciwą konkurencję w postępowaniu. Zamawiający, z sobie tylko znanych powodów, zaniechał dokonania poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych. Dlatego też, mając na uwadze powyższe, zamawiający winien dokonać poprawy oczywistych omyłek rachunkowych ​ ofercie odwołującego 2. w Odwołujący 2 sformułował także zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ​w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp podkreślając, że jest to zarzut ewentualny. Wynika to z faktu, że odwołujący 2 nie zgadza się z twierdzeniem, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niemniej jednak, jeżeli zamawiający w ten sposób ocenił złożoną przez niego ofertę, to mając na uwadze to, że sam zamawiający przygotował nieprawidłowy formularz cenowy, a odwołujący 2 przedstawił mu wszystkie informacje dotyczące cen za poszczególne elementy, zamawiający winien dokonać poprawy oferty złożonej przez niego w postępowaniu. Zmiana, w zakresie ceny, jaką miałby dokonać zamawiający, w żadnym wypadku nie jest zmianą istotną. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie KIO, w zakresie stanowiska c​ o do braku istotności wprowadzonej zmiany wskazać należy, że w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie ma przeszkód do poprawienia zarówno ceny oferty, która w tym postępowaniu stanowi kryterium oceny ofert i górną granicę finansową, po której osiągnięciu umowa zostaje uznana za wykonaną, jak i cen jednostkowych, które stanowią podstawę rozliczeń między wykonawcą a zamawiającym. Istotności zmiany nie rozpatruje się ​ kontekście ewentualnego wpływu na wynik postępowania, czy też wpływu na essentialia negoti przyszłej umowy w (wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3400/22). Dokonując poprawy formularza cenowego odwołującego 2, zamawiający w żaden sposób nie ingerowałby w treść zaoferowanego świadczenia, a musiałby dokonać wyłącznie banalnie prostych działań matematycznych. Dlatego też, zamawiający winien dokonać poprawy omyłek w ofercie odwołującego 2. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołań, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego przystąpili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie NIRO Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, ROTUR Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu (w sprawie o sygn. akt: KIO 2241/23, KIO 2264/23); EVER Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (w sprawie o sygn. akt: KIO 2241/23) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie "IZAN+" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi(w sprawie o sygn. akt: KIO 2264/23). Izba, mając na uwadze treść przepisu art. 525 ustawy Pzp, nie uwzględniła przystąpień zgłoszonych przez wykonawcę Konsorcjum NIRO stwierdzając, że osoba, która podpisała pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie wykazała umocowania do działania w imieniu podmiotu aspirującego do miana uczestnika tego postępowania. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez Prezesa zarządu spółki NIRO Sp. z o.o., co wynika z załączonego do przystąpienia odpisu z KRS. Zgłaszający przystąpienie nie załączył jednak żadnego dokumentu z którego wynikałoby umocowanie dla tej spółki do działania w imieniu Konsorcjum. Wskazać należy, że o ile niezałączenie do wniesionego odwołania pełnomocnictwa jest brakiem formalnym podlegającym uzupełnieniu, o tyle analogiczna sytuacja w przypadku przystąpienia do postępowania odwoławczego uzasadnia odmowę nadania wykonawcy statusu przystępującego. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji uzupełniania braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, ta bowiem znajduje zastosowanie w ściśle określonych sytuacjach, jedynie w odniesieniu do odwołania (patrz art. 518 ustawy Pzp). Izba, mając na uwadze treść art. 525 ustawy Pzp, nie dopuściła do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2264/23, odwołującego 1. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z tym przepisem wykonawcy mogą zgłaszać swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępują i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępują. Warunkiem skutecznego przystąpienia jest doręczenie zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Izby, oraz przesłania jego kopii zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak ustalił skład orzekający na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, w sprawie o sygn. akt KIO 2264/23, zamawiający poinformował wykonawców o wniesionym odwołaniu 1 sierpnia 2023 r. Odwołujący 1 swoje przystąpienie doręczył Prezesowi KIO w dniu 11 sierpnia 2023 r., a zatem z uchybieniem ustawowego terminu, o​ którym stanowi cytowany przepis. Wprawdzie odwołujący 1 podnosił, że podejmował próby doręczenia zgłoszenia przystąpienia za pośrednictwem e-puap z zachowaniem ustawowego terminu, jednakże na posiedzeniu nie dysponował i nie przedstawił składowi orzekającemu żadnego dowodu, który uprawdopodobniłby, że miało to miejsce i, że przesłanie pisma było niemożliwe przez cały ten czas (tj. od 4 sierpnia br. kiedy upływał termin na zgłoszenie przystąpienia do 11 sierpnia br. kiedy zgłoszenie to wpłynęło do Prezesa KIO). Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych. Na posiedzeniu w dniu 16 sierpnia 2023 r., odwołujący 1 złożył do akt sprawy pismo procesowe, w których zaprezentował swoje stanowisko w sprawie KIO 2241/23. Swoje stanowisko w sprawie KIO 2241/23 zaprezentował także odwołujący 2 w piśmie z 14 sierpnia 2023 r., jako przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem procesowym zaprezentowanym w złożonych pismach, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących się wykonawców przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołań przejawia się ​ następujący sposób. w Odwołujący złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucają, że gdyby nie działania i zaniechania zamawiającego ​ tym postępowaniu, oferta każdego z nich mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Niesłuszne odrzucenie ofert w złożonych przez odwołującego 1 i odwołującego 2 z postępowania powoduje, że nie mają oni szansy na uzyskanie zamówienia. Odwołujący 1 podnosi ponadto, że oferta wybrana przez zamawiającego, złożona przez Konsorcjum NIRO, podlega odrzuceniu i, w konsekwencji, nie powinna zostać wybrana w tym postępowaniu. Szkoda odwołujących polega na tym, że w konsekwencji naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, nie mają oni szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a tym samym na osiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności wskazywane przez strony. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym ​w Rozdziale III SW Z jest:Świadczenie usług zapewniających stan sanitarno-higieniczny w Szpitalu Miejskim w Siemianowicach Śląskich Sp. z o.o. w szczególności wykonywanie czynności porządkowych i pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i pozostałych pomieszczeniach, zgodnie z załącznikami do specyfikacji: (a) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ; (b) Wykaz stref sanitarnych zgodnie z załącznikiem nr 1A d​ o SWZ; (c) Metraż pomieszczeń zgodnie z załącznikiem nr 1B do SWZ; (d) Wykaz urządzeń -​ minimum potencjału technicznego zgodnie z załącznikiem nr 1C do SWZ. W Rozdziale IV - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych zamawiający wskazał, żew celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w Załączniku nr 1 do SW Z zamawiający żąda, by wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: (a)Aktualny Certyfikat ISO 9001 w obszarze utrzymania czystości / porządku lub równoważny (fakultatywnie w przypadku, gdy wykonawca chce uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert „Jakość”), przy tym w uwadze zastrzegł, że przedmiotowe środki dowodowe wykonawca składa wraz z ofertą. Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli będą one potwierdzały, ​ że oferowane usługi spełniają wymagania określone w Załączniku nr 1 do SWZ. W Rozdziale IX - Dokumenty i oświadczenia wymagane w postępowaniu zamawiający wskazał, że wykonawca wraz z ofertą (Formularzem ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z) składa (1.1) Formularz cenowy oferowanego przedmiotu zamówienia, sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SW Z. (Uwaga: Formularz cenowy stanowi integralną część oferty i nie podlega uzupełnieniu). W opisie zawartym w Rozdziale XVIII, zamawiający wskazał w jaki sposób należy obliczyć cenę oferty. Zgodnie z zawartymi tam wytycznymi wykonawca, w Formularzu ofertowym - Załączniku nr 2 do SW Z, miał podać wartość brutto i wartość netto za realizację całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z kalkulacją cenową zawartą w Załączniku nr 3 -​ Formularzu cenowym oferowanego przedmiotu zamówienia, stanowiącym integralną część oferty. Zgodnie z uwagą: Zamawiający w Załączniku nr 3 wymaga wskazania cen za poszczególne produkty (wyceny wszystkich pozycji wymienionych w Załączniku nr 3 do SW Z). Łączna cena za realizację przedmiotu zamówienia stanowi sumę wszystkich pozycji wymienionych w Załączniku nr 3 do SW Z. Dalej zamawiający zaznaczył, że podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. ​Zawarta w ofercie cena zawiera również koszty montażu, szkolenia i świadczenia usług gwarancyjnych. Wyceny należy dokonać w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, stanowiący Załącznik nr 1 do SW Z, z uwzględnieniem warunków i wymogów opisanych w Załącznik nr 1 do SW Z. Wyklucza się możliwość roszczeń wykonawcy z tytułu błędnego skalkulowania ceny. Skutki finansowe błędnego obliczenia ceny wynikające z nieuwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na cenę obciążają wykonawcę. Cena ofertowa musi być podana w złotych polskich (PLN) do drugiego miejsca po przecinku. Jeżeli trzecia cyfra po przecinku jest mniejsza niż 5 to druga cyfra po przecinku nie ulega zmianie, natomiast, jeżeli trzecia cyfra po przecinku jest równa 5 lub większa to drugą cyfrę po przecinku należy zaokrąglić w górę. Kryteria oceny ofert zostały opisane w Rozdziale XIX SWZ. Zamawiający podał, ​że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami i ich wymogami: Cena (C) - 80 %; Termin płatności (TP) - 10 %; Jakość (J) - 10 %. W kryterium jakość wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 10 pkt. Ocena jakości oferowanych usług dokonywana była w oparciu o załączony do oferty Certyfikat ISO 9001 w obszarze utrzymania czystości / porządku lub równoważny a punkty miały być przyznane według poniższych zasad: za posiadanie ww. certyfikatu - zostanie przyznane 10 pkt; za brak ww. certyfikatu - zostanie przyznane 0 pkt. zamawiający zastrzegł, że wskazany dokument nie podlega uzupełnieniu -​ w przypadku jego niedołączenia do oferty, wykonawca w kryterium „JAKOŚĆ” otrzyma 0 pkt. Izba ustaliła ponadto, że treść SW Z była przedmiotem wyjaśnień, na treść SW Z wniesione zostało także odwołanie, przy tym dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania istotne jest, iż zamawiający pierwotnie określił usługę sprzątania jako kompleksową, narzucając ​ formularzu cenowym oraz ofertowym jednolitą stawkę podatku VAT dla tej usługi tj. 23 %. W związku z wniesionym w odwołaniem od treści SW Z oraz po przeanalizowaniu podniesionych tam kwestii, zamawiający w dniu 22 maja 2023 r. uwzględnił odwołanie (sprawa toczyła się pod sygn. akt KIO 1328/23), w części dotyczącej stawki podatku VAT 23% dla całości usługi i​ dokonał w tym zakresie modyfikacji SW Z. Zamawiający, w piśmie z 18 maja 2023 r. poinformował, że modyfikuje specyfikację warunków zamówienia w zakresie Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z oraz Formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, poprzez odejście od usługi kompleksowej ze zdefiniowaną stawką podatku Vat w wysokości 23 % na rzecz umożliwienia wykonawcom wpisania stawki podatku VAT właściwej dla danych usług składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wykreśla z wyżej wskazanych dokumentów zapis dotyczący określonej stawki podatku Vat w wysokości 23% pozostawiając tym samym możliwość zaoferowania stawki podatku Vat zróżnicowanej w zależności od charakteru usługi, przez co w każdym punkcie specyfikacji, w tym również załącznikach, gdzie Zamawiający użył wyrazu „Kompleksowa usługa”, zamawiający odstępuje od tego sformułowania. Biorąc pod uwagę powyższą modyfikację zamawiający uwzględnia w załączniku nr 3 pozycję zawierającą wskazanie kwoty ryczałtowej za czynności pomocnicze, będące w związku z usługami medycznymi w oddziałach szpitalnych oraz pomieszczeniach medycznych i pozostałych pomieszczeniach. Stawka ta winna być tak skalkulowana, aby była obliczona do m2 powierzchni objętej usługą w strefach IIB i III czyli wyłącznie w strefach gdzie przebywają pacjenci w stosunku do których usługa może być wykonana. Powyższe rozwiązanie wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zamówienia dochodzi do zmian powierzchni w związku z włączeniami części pomieszczeń albo zawieszeniem pracy niektórych komórek, co skutkuje zmianami zakresu powierzchni sprzątanych a także brakiem pacjentów w stosunku do których mogą być wykonywane czynności pomocnicze. Stąd, jeżeli jakaś powierzchnia zostanie wyłączona ze sprzątania n​ p. z uwagi na remont nie będzie tam również pacjentów i wtedy wynagrodzenie wykonawcy będzie wyliczone zgodnie z powierzchnia, na której faktycznie świadczy usługę. Jednocześnie zamawiający zaznacza, że czynności pomocnicze nie mogą zostać wycenione na wartość przewyższającą 50 % wartości ceny za m2 wykonywania usługi podstawowej jaką jest utrzymanie stanu higieniczno - sanitarnego pomieszczeń zamawiającego, albowiem to ta właśnie usługa jest usługą podstawową, czynności pomocnicze mają znaczenie jedynie wspomagające, co potwierdza jednoznacznie OPZ. W załącznikach zamawiający przekazał wykonawcom zmodyfikowane wersje załącznika stanowiącego załącznika nr 2 Formularz ofertowy do SW Z oraz załącznika nr 3 do SW Z Formularza cenowego. Zaznaczył, że składając ofertę należy posłużyć się zmodyfikowaną wersją wskazanych i dołączonych do niniejszego pisma załączników. Ponadto zamawiający zmodyfikował zapis dotyczący przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w Rozdziale IV SW Z. Zgodnie z zapisami specyfikacji warunków zamówienia przedmiotowe środki dowodowe wykonawca składa wraz z ofertą. Złożenie przedmiotowego środka dowodowego jest fakultatywne, ze względu na fakt, że stanowi on dokument podlegający kryterium oceny ofert. Z uwagi na to zamawiający nie będzie wzywał do jego uzupełnienia w przypadku jego braku w ofercie wykonawcy. W piśmie z 31 maja 2023 r. zamawiający odpowiadając na pytanie nr 57 o treści: ​W związku z kryterium „jakość” prosimy o informację, czy wykonawca składający ofertę ​ konsorcjum uzyska maksymalną ilość punktów jeśli dołą czy certyfikat tylko dla jednego z konsorcjantów ?, udzielił w odpowiedzi: Certyfikat ma dotyczyć konsorcjanta, który będzie faktycznie realizował umowę, gdyż tylko wtedy ma on znaczenie z punktu widzenia jakości wykonania usługi. W odpowiedzi na pytanie nr 151: Prosimy o potwierdzenie, że wykonawca kalkulują c cenę w formularzu cenowym zał. 2 do SW Z, w kolumnach: 3 (cena netto za m2) i 5 (cena brutto za m2) podaje cenę za jeden dzień realizacji usługi na powierzchni 1m2, natomiast w kolumnie 9 (Wartość netto za 1 miesią c) przyjmuje, że miesią c ma 30 dni i musi pomnożyć cenę z kolumny 3 (Cena netto za m2) razy 30, zamawiający odpowiedział: Zamawiający informuje, że zgodnie z informacjami podanymi w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z wykonawca podaje cenę netto i brutto za 1 m2, która przemnożona przez liczbę m2 daje wartość netto i analogicznie brutto za 1 miesiąc usługi. ​W kolumnach 11 i 12 wykonawca przemnaża kolumnę 9 i 10 (wartość netto i brutto) przez liczbę miesięcy tj. 24 co daje wartość netto i brutto w okresie trwania umowy tj. za 24 miesiące. W terminie wyznaczonym jako termin składania ofert, oferty złożyło sześciu wykonawców, w tym odwołujący 1, odwołujący 2 oraz Konsorcjum NIRO. Konsorcjum NIRO w Formularzu oferty oświadczyło, w pkt 5.3: Oświadczenie wymagane art. 117 ust 4 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Świadczenie usługi utrzymania czystości - NIRO Sp. z o.o.; Świadczenie usług pomocniczych przy pacjencie - ROTUR Sp. z o.o. Do oferty załączony został Certyfikat potwierdzający, że NIRO Sp. z o.o. stosuje Zintegrowany System Zarządzania i spełnia wymagania PNEN ISO 9001:2015 i PN-EN ISO 14001:2015 w zakresie usług porządkowych i czystości oraz zbiorowego żywienia i cateringu. Pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego 1 ​z wezwaniem do wyjaśnień dotyczących podstaw zastosowanej stawki podatku VAT ​ zakresie pozycji Strefa IIB oraz Strefa III. W dniu 20 czerwca 2023 r. ten udzielił wyjaśnień, w których wskazał, że w prawidłowo zastosowali w tym przedmiocie zwolnienie z podatku, albowiem wskazane tam czynności podlegają zwolnieniu w myśl interpretacji ogólnej Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r., nr PT1.8101.5.2017.PSG.622. Ponadto, odwołujący 1 powołał się na fakt, że na skutek modyfikacji SW Z zamawiający pozostawił p​ o stronie wykonawcy ustalenie właściwej stawki podatku VAT dla danych usług składających się na przedmiot zamówienia. Sam zamawiający ponadto wskazał, że czynności medyczne będą wykonywane w strefach II i III, tj. w tych, gdzie przebywają pacjenci. Wszystkie zaś czynności wykonywane w pomieszczeniach należących do strefy IIB i III są czynnościami podstawowymi albo ściśle z nimi związanymi w powyższym rozumieniu i są związane z​ procesem świadczeń realizowanych na rzecz pacjenta, co w konsekwencji przesądza o​ podstawie do zwolnienia. W dniu 21 lipca 2023 r. zamawiający poinformował, iż dokonał oceny złożonych ofert przyznając Konsorcjum NIRO 80 pkt w kryterium ceny, 10 pkt w kryterium terminu płatności, 10 pkt w kryterium jakości, łącznie 100 pkt, w wyniku czego oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. W tym samym dniu zamawiający poinformował także, że odrzuca ofertę złożoną przez odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Uzasadnił, że wykonawca w Formularzu cenowym wskazał w poz. 3 i 4 tj. Strefa IIB i III stawkę podatku Vat „zw”, podczas gdy zamawiający udzielając wyjaśnień biorąc pod uwagę, że tylko w tych strefach będą występowały dodatkowo czynności tzw. dodatkowe (które mogą zostać objęte stawką „zw”) utworzył odrębną pozycję 9: „Czynności pomocnicze, będące w związku z usługami medycznymi w Strefach IIB, III - wartość́ ryczałtowa za m2”, którą wykonawca mógł objąć stawką „zw”. W poz. 3 i 4 Formularza cenowego pozostała usługa sprzątania, dla której zgodnie z odrębnymi przepisami została ustalona stawka podatku w wysokości 23 %. Przypomniał, że wykonawca został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w których potwierdził jedynie i uzasadnił możliwość zastosowania stawki podatku Vat „zw” dla czynności pomocniczych nie biorąc pod uwagę faktu, że wyceniając usługę w poz. 3 i 4 tj. Strefa IIB i III dwukrotnie naliczył stawkę „zw”, a nie jak powinien tylko w wydzielonej na tą okoliczność poz. 9. Czynność sprzątania nie jest czynnością pomocniczą dla usługi czynności pomocniczych wobec pacjenta, a jest dokładnie odwrotnie, usługa sprzątania jest w postępowaniu usługą główną, zatem usługa ta obejmująca poz. 3 i 4 nie może korzystać ze zwolnienia z podatku VAT. Biorąc pod uwagę powyższe została zaoferowana błędna stawka podatku Vat w poz. 3 i 4 dla usługi czynności porządkowych, co spowodowało podwójne skorzystanie z​ preferencyjnych możliwości zwolnienia, a co za tym idzie znaczące obniżenie wartości oferty co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W sytuacji kiedy zamawiający nie narzucił ​ formularzu cenowym określonej stawki podatku VAT, a tak było w tym przypadku w p​ o modyfikacji formularza i wydzieleniu poz. czynności pomocnicze przy pacjencie, zamawiający nie może poprawić pomyłki w zakresie stawki podatku VAT, szczególnie ​ sytuacji jeżeli formularz i oferta są niespójne i mogą budzić wątpliwości, co do faktycznych zamiarów wykonawcy co w do wysokości zaoferowanej stawki. Zamawiający odrzucił także ofertę odwołującego 2, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ​ powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy Pzp tj. zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W uzasadnieniu tej w czynności wskazał, że wykonawca w Formularzu cenowym wskazał w poz. 9 stawkę podatku Vat „zw”, podczas gdy w podsumowaniu wyliczył dla wszystkich pozycji stawkę podatku Vat w wysokości 23 %. Dodatkowo do oferty przedłożył Załącznik nr 2 - Formularz oferty przed zmianami, które wprowadził zamawiający modyfikacją. W wyniku tego błędu w złożonym Formularzu oferty pozostała stawka podatku Vat ​ wysokości 23 % dla całości realizacji usługi, podczas gdy w Formularzu cenowym wykonawca wskazał łączną cenę w usługi z obliczoną 23 % stawką podatku Vat, a w ostatnim wierszu Formularza cenowego wskazał stawkę „zw”. Tak dalece poczynione przez wykonawcę omyłki nie pozwalają zamawiającemu na samodzielną ich poprawę, a wskazane ​ wyjaśnieniach miejsca koniecznych do poprawy popełnionych omyłek spowodowałaby zmianę treści oferty i dowolność w decyzji w zależności od sytuacji, co mogłoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący 1 i odwołujący 2 nie zgodzili się z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz decyzją o odrzuceniu złożonych przez nich ofert, i wnieśli swoje odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że wniesione odwołania nie zasługują na uwzględnienie. w sprawie o sygn. akt KIO 2241/23 Na wstępie, biorąc pod uwagę treść zarzutów, należy przywołać przepisy ustawy Pzp, które znajdą zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazuje odrzucenie oferty, jeśli ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z przepisem art. 226 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi natomiast, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący 1 wskazywał na naruszenie powyższych przepisów ustawy Pzp, podnosząc z jednej strony, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty podjęta została z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 i pkt 10, z kolei wybrana oferta podlega odrzuceniu, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, a dodatkowo przyznana Konsorcjum NIRO punktacja w kryterium „jakość” była zawyżona. W pierwszej kolejności, odnosząc się do przesłanek wskazanych przez zamawiającego, które leżały u podstaw jego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego 1 przypomnieć należy, co nie budzi wątpliwości, że stawka podatku VAT jest elementem cenotwórczym, i wpływa na porównywalność ofert. Zarówno orzecznictwo sądowe, jak i​ Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje, że wskazanie błędnej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jak wynika z treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. , sygn. akt III CZP 52/11: Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Tym samym, konsekwencją wskazania ​ ofercie błędnej stawki podatku VAT jest odrzucenie oferty takiego wykonawcy. w Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie było zatem ustalenie czy stawka podatku VAT, wskazana w ofercie odwołującego 1 była właściwa, czy też została naliczona błędnie, a w konsekwencji mogła stanowić podstawę do odrzucenia oferty. W tym miejscu należy podkreślić, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie ustala prawidłowości stawki VAT w taki sposób, jak czynią to organy podatkowe, od których podatnik może uzyskać indywidualną informację podatkową i wiążącą informację stawkową (W IS). Jak czytamy na stronie, wiążąca informacja stawkowa i interpretacja indywidualna to dwie odrębne instytucje prawne, obsługiwane przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Interpretacje indywidualne funkcjonują od 2007 r., natomiast decyzje W IS są wydawane od 2019 r. Przepisy prawa podatkowego określają różne tryby postępowania w celu uzyskania W IS i interpretacji indywidualnych. Odmienny jest także zakres podmiotowy i przedmiotowy obu tych instytucji. W efekcie inna jest też procedura wydawania W IS i interpretacji indywidualnych. Do wydawania W IS stosuje się art. 42a – 42i ustawy o VAT , jak również przepisy działu IV Ordynacji podatkowej, z wyłączeniem rozdziałów 17, 18, 19 i 20. Natomiast w zakresie wydawania interpretacji indywidualnych stosuje się przepisy art. 14b-14s Ordynacji podatkowej. W celu uzyskania kompleksowej informacji dotyczącej podatku VAT, obejmującej zarówno stawkę, jak i inne elementy konstrukcyjne podatku, np. wyeliminowanie obowiązku zastosowania zwolnienia czy ustalenie podstawy opodatkowania, konieczne jest złożenie zarówno wniosku ORD-IN, aby otrzymać interpretację indywidualną (w zakresie np. wyeliminowania lub zastosowania zwolnienia oraz ustalenia podstawy opodatkowania), jak i wniosku WIS-W, aby otrzymać WIS (w zakresie stawki podatku VAT). Organy podatkowe są więc wyłącznie właściwe do wydawania wiążących informacji ​ zakresie stawki VAT, z kolei rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest jedynie ocena prawidłowości przyjętej w ofercie w stawki podatku VAT w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie. Izba zatem ocenia czy wskazana w ofercie stawka VAT jest właściwa, mając na uwadze opisany przedmiot zamówienia, zakres czynności, które są wyceniane przez wykonawcę, a także w oparciu o dowody przedłożone przez strony postępowania. W konsekwencji nie mogą stanowić podstawy dla ustalenia właściwej stawki podatku VAT wnioski płynące z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że dla danego przedmiotu zamówienia in abstracto (np. dla określonych usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej) określona stawka VAT jest prawidłowa. Izba wydaje bowiem, o czym przesądza art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydaje swoje orzeczenia indywidualnie, w każdej sprawie, na podstawie ustalonego stanu faktycznego, ​ tym mając na uwadze określone zapisy w dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie w materiał dowodowy. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jest wiążące wyłącznie dla stron postępowania odwoławczego, i ostatecznie może okazać się, że prawidłowa stawka VAT, ustalona jako wiążąca dla danego przedmiotu zamówienia przez właściwe organy podatkowe jest inna, niż ta, która ustalona została na podstawie materiału dowodowego, złożonego przez strony postępowania odwoławczego. Mając na względzie powyższe, przedmiotem rozpoznania Izby w niniejszej sprawie było czy odwołujący 1 prawidłowo przyjął, że możliwe jest zastosowanie zwolnienia podatkowego także w przypadku czynności opisanych w poz. 3 i 4, dla stref IIB i III, podobnie jak to ma miejsce w przypadku czynności pomocniczych opisanych w poz. 9. Kluczowym dla udzielenia odpowiedzi na powyższe pytanie jest treść SW Z oraz konstrukcja załączników do niej, w których to dokumentach zamawiający w sposób precyzyjny określił przedmiot zamówienia, konsekwentnie też wskazując, że przedmiotem umowy jest przede wszystkim wykonywanie czynności sprzątania pomieszczeń szpitalnych, zaś czynności pomocnicze przy pacjencie stanowią jedynie uzupełnienie tej czynności podstawowej w niektórych strefach. Przypomnienia wymaga, że w treści SW Z, przed dokonaniem zmian będących wynikiem uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1328/23, zamawiający przewidział, że usługa sprzątania, jako kompleksowa, podlega opodatkowaniu jednolitą, podstawową stawką podatku VAT dla tej usługi - 23 %. Z kolei ​ związku z wniesionym odwołaniem, dotyczącym treści SW Z, oraz po przeanalizowaniu podniesionych tam kwestii, w zamawiający w dniu 22 maja 2023 r. uwzględnił odwołanie w części dotyczącej stawki podatku VAT 23% dla całości usługi i dokonał w tym zakresie modyfikacji SW Z zarówno w zakresie Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z, jak też Formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, poprzez odejście od usługi kompleksowej ze zdefiniowaną stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23 %, n​ a rzecz umożliwienia wykonawcom samodzielnego określenia stawki podatku od towarów i​ usług, właściwej dla danych usług składających się na przedmiot zamówienia. Co istotne zamawiający w Formularzu cenowym wyodrębnił i dodał pozycję, w której wykonawca miał możliwość dokonania wyceny kosztów usług pomocniczych, będących w związku z usługami medycznymi w Strefach IIB i III, poprzez wskazanie wartości ryczałtowej za 1 m2 (tylko strefy gdzie są pacjenci). Wyodrębnienie tej pozycji i opisanie zakresu usług, które podlegały wycenie w poz. 9, wskazuje, że celem zamawiającego było umożliwienie tym wykonawcom, którzy spełniają warunki niezbędne do zakwalifikowania tych usług jako zwolnionych z VAT -​ wprowadzenie takiego zwolnienia. Przy tym zastosowanie zwolnienia możliwe było wyłącznie dla usług wyodrębnionych w tej pozycji Formularza cenowego. Izba nie podzieliła twierdzeń odwołującego 1, że dokonana przez zamawiającego zmiana treści SW Z, co miało wynikać z treści pisma kierowanego do wykonawców z 18 maja 2023 r., polegała wyłącznie na tym, że zamawiający zrezygnował z określenia usług będących przedmiotem zamówienia jako usługi kompleksowej, ze zdefiniowaną stawką podatku VAT -​ 23 %. Zamawiający bowiem nie tylko odszedł od określenia jednej 23 % stawki, ale celowo wydzielił dodatkową pozycję w Formularzu cenowym, aby w ramach tej właśnie pozycji wykonawca miał możliwość wycenić czynności pomocnicze przy pacjencie, będące usługą dodatkową do usługi sprzątania, a które to w określonych okolicznościach korzystają z​ preferencyjnej stawki podatku VAT. To, że w poz. 9 wyodrębniona miała zostać zaledwie część usług, potwierdza treść pisma zamawiającego z 18 maja 2023 r., w którym na stronie 2 zaznaczył, że czynności pomocnicze nie mogą zostać wycenione na wartość przewyższającą 50% wartości ceny za 1 m2 wykonywania usługi podstawowej jaką jest utrzymanie stanu higieniczno - sanitarnego pomieszczeń zamawiającego, albowiem to ta właśnie usługa jest usługą podstawową, zaś czynności pomocnicze mają znaczenie jedynie wspomagające, ​co potwierdza jednoznacznie OPZ. Dokonana przez zamawiającego wyżej wskazana modyfikacja SW Z, jak też właściwych formularzy (cenowego i ofertowego), jednoznacznie wskazywała jaki zakres czynności mieści się w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego i, w konsekwencji jaką stawkę VAT należy doliczyć w tych pozycjach. I tak, nie budziło wątpliwości, że poz. 3 ​- Strefa IIB oraz poz. 4 - Strefa III dotyczyły usług sprzątania, bez usług pomocniczych przy pacjencie (2919,60 m2), z kolei poz. 9 zastrzeżona została dla usług pomocniczych dodatkowo (2919,60 m2). W konsekwencji dla zakresu opisanego w poz. 3 i 4 wykonawcy winni zastosować stawkę VAT podstawową, a w przypadku usług opisanych w poz. 9 właściwe było zastosowanie stawki preferencyjnej. Nieprawidłowe zatem było działanie odwołującego 1, który stawkę preferencyjną -​ zwolnienie z VAT zastosował także dla poz. 3 - Strefa IIB oraz dla poz. 4 - Strefa III, na równi z tą jaką przewidział dla poz. 9 pomimo, że dotyczyły one tych samych stref, różniących się ​w ramach danej pozycji wykonywaną usługą (poz. 3 i 4 pow. 2919,60 m2 - usługa sprzątania ​z kolei poz. 9 - 2919,60 m2 - usług pomocniczych). Mając na uwadze powyższe, jak też okoliczność, na którą Izba zwróciła uwagę powyżej, a więc fakt, iż w ramach postępowania odwoławczego Izba ustala, czy zamawiający dopuścił się naruszeń przepisów ustawy Pzp, a nie rozstrzyga jaka stawka VAT jest właściwą dla danego zakresu usług, należało stwierdzić, że w rozpatrywanej sprawie zamawiający ​ sposób prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego 1 ze względu na błąd w obliczeniu ceny, ponieważ zastosował on w niewłaściwe stawki VAT dla pozycji 3 i 4 w Formularzu cenowym, pomimo jasnej i precyzyjnej instrukcji zamawiającego. W tym miejscu należy przypomnieć także, że podstawową zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wyrażona w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W świetle tej zasady nie można ignorować precyzyjnie opisanych i wyartykułowanych oczekiwań zamawiającego, w tym dotyczących tego jaki zakres, w jakich pozycjach i w jaki sposób wykonawca miał obowiązek wycenić. Z powyższym w tym przypadku związany był też obowiązek naliczenia stawki podatku VAT, właściwej dla wycenianego zakresu usług. Przekazana przez zamawiającego zmiana treści SW Z, dokonana w piśmie z 18 maja 2023 r. była wiążąca dla wszystkich wykonawców biorących udział ​ postępowaniu. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, wobec wytycznych zamawiającego podanych w piśmie, w akceptacja oferty odwołującego 1, w której nie zastosowano się do instrukcji zamawiającego, prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W konsekwencji należało przyjąć, że oferta odwołującego 1, jako że zawierała błąd w obliczeniu ceny, podlegała odrzuceniu. Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zauważyć należy, że zamawiający nie wskazał powyższej podstawy prawnej w swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego 1. Z tych powodów zarzuty sformułowane ​ odwołaniu, a odnoszące się do twierdzenia zamawiającego, zawartego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty, w że podwójne skorzystanie przez niego ze zwolnienia spowodowało znaczące obniżenie wartości oferty, co stanowić ma o tym, że mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji, jako że podstawa prawna nie została w tym zakresie wskazana - nie zasługiwały na uwzględnienie. W tym miejscu należy jedynie powtórzyć, że prawidłowa była decyzja zamawiającego, iż oferta odwołującego 1 podlegała odrzuceniu jako, że zawierała błąd w obliczeniu ceny. Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących błędnej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum NIRO w zakresie, w jakim zamawiający przyznał temu wykonawcy 10 pkt ​ kryterium „jakość” należy zauważyć, że w SW Z zamawiający przewidział, że wykonawca otrzyma punkty w tym w kryterium jeśli posiada i załączy do oferty certyfikat w zakresie obszaru utrzymania czystości/ porządku czyli usługi, która jest główną, podstawową czynnością wykonywaną w ramach zawieranej umowy. Dodatkowo, odpowiadając na zadane pytanie nr 57 w piśmie z dnia 31 maja 2023 r. wskazał, że w przypadku gdy o zamówienie będzie ubiegało się kilka podmiotów (jako konsorcjum) Certyfikat ma dotyczyć tego konsorcjanta, który będzie faktycznie realizował umowę, gdyż tylko wtedy ma on znaczenie z punktu widzenia jakości wykonania usługi. Wywodzenie z treści odpowiedzi, że użycie słowa „umowa” wskazuje na to, że Certyfikat posiadać muszą wszystkie podmioty realizujące całość umowy - jest nadinterpretacją odwołującego 1. Gdyby przyjąć sposób rozumowania odwołującego 1, to powyższe prowadziłoby do wniosku, że niezależne od tego jaki zakres realizował będzie dany podmiot, to i tak wszyscy konsorcjanci muszą okazać stosowny Certyfikat, aby otrzymać punkty ​ kryterium „jakość”, i to niezależnie od tego jaki zakres będą realizować w ramach zawartej z zamawiającym umowy. w Nie budzi wątpliwości, gdyż wynika to z treści złożonego przez Konsorcjum NIRO oświadczenia w Formularzu oferty, że realizacja umowy w zakresie czynności utrzymania czystości/ sprzątania należała będzie do konsorcjanta: NIRO Sp. z o.o. W załączniku nr 2 ​- Formularzu ofertowym, w pkt 5.3 złożono następujące oświadczenie, wymagane art. 117 ust 4 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Świadczenie usługi utrzymania czystości NIRO Sp. z o.o.; Świadczenie usług pomocniczych przy pacjencie - ROTUR Sp. z o.o. Tym samym odpowiedzialnym za zakres dotyczący usług utrzymania czystości ​ ramach Konsorcjum NIRO był wykonawca NIRO Sp. z o.o., który posiada Certyfikat ISO 9001 w obszarze utrzymania w czystości/ porządku i który dołączył wymagany dokument d​ o oferty. W konsekwencji zamawiający trafnie przyznał Konsorcjum NIRO 10 pkt w kryterium „jakość”, co skutkuje uznaniem, że zarzuty w tym zakresie należało oddalić. Nie sposób także zgodzić się za zarzutem, że Konsorcjum NIRO popełniło błąd wypełniając Formularz cenowy w poz. nr 8 - Prosektorium IV, biorąc pod uwagę sformułowanie pod tabelą: ** Prosektorium - 1 raz na kwartał - 8 razy na 24 miesiące. Zaznaczyć należy, że cytowany zapis stanowił dla wykonawców informację w zakresie częstotliwości wykonywania powyższej usługi. Odwołujący próbuje narzucić narrację dotyczącą tego, jak powinno się podejść do Formularza cenowego złożonego przez Konsorcjum NIRO, jednakże prezentowane przez niego podejście nie wynika ani z postanowień SW Z, czy też z wyjaśnień treści SWZ udzielonych przez zamawiającego, ani z samej treści Formularza cenowego. Odwołujący 1 kwestionując sposób obliczenia ceny nie wskazuje nawet jakie działania matematyczne zostały błędnie dokonane. Z kolei analiza treści złożonego przez Konsorcjum NIRO Formularza cenowego prowadzi do wniosku, że działania te zostały prawidłowo przeprowadzone, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego tj. cena brutto za m2 wyliczona została poprzez przemnożenie ceny netto za m2 przez ilość; wartość brutto za 1 miesiąc wyliczona prawidłowo. Analogicznie wartość netto na 24 miesiące i wartość brutto na 24 miesiące została obliczona poprzez pomnożenie wartości netto i brutto x 24 miesiące. Nie sposób było w treści Formularza cenowego dopatrzeć się żadnego błędu, na którego istnienie wskazywał odwołujący 1. W konsekwencji zarzut ten podlegał oddaleniu, jak pozostałe, podnoszone w odwołaniu zarzuty. w sprawie o sygn. akt KIO 2264/23 Biorąc pod uwagę zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, na wstępie przypomnienia wymaga treść przepisów ustawy Pzp, istotnych dla rozpoznania sprawy. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie: #x200e(1) oczywiste omyłki pisarskie; (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; (3)inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W orzecznictwie i w doktrynie podnosi się, iż mówiąc o​ niezgodności oferty z warunkami zamówienia, chodzi o niezgodność oferty z jakimikolwiek merytorycznymi warunkami, zarówno co do przedmiotu, jak też sposobu realizacji zamówienia opisanych w dokumentach zamówienia. Przy czym chodzi tu o inne przypadki niż błędy ​ obliczeniu ceny albo też omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 w pkt 10 i 11. Przesłanka ta nie obejmuje również błędów formalnych. Do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie wówczas, gdy oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny, zaś zamawiający jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o​ udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalej należy wskazać, że intencją ustawodawcy, wprowadzającego przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne takich ofert, które choć są obarczone nieistotnymi wadami, będących wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, to jednak mogą zostać skorygowane, zgodnie z zasadami opisanymi w przepisie. Podkreślić należy, że chodzi tutaj jednak o wady nieistotne, a nie o takie zmiany, które prowadzić będą do zmiany treści oferty, niezgodnie z intencją wykonawcy składającego oświadczenie woli. Jak definiuje się w doktrynie oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 703). Jak ponadto podkreśla się w orzecznictwie KIO, ważne jest dla możliwości dokonania takiej poprawy to, aby zamawiający miał pewność, w jaki sposób poprawić omyłkę rachunkową. Aby zatem móc dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający powinien mieć w treści oferty wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne. Jeśli dane do poprawienia omyłki nie były zawarte w treści oferty, a odwołujący dokonuje dopiero ich obliczenia na skutek zgłoszonych wątpliwości zamawiającego, to trudno uznać, aby była to omyłka, którą zamawiający mógłby poprawić (por. Wyrok KIO z 22 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1662/ 21). Tym samym w sytuacji, gdy możliwe jest poprawienie omyłki na kilka sposobów, co ma wpływ na podaną cenę oferty, zamawiający nie może decydować o tym, w jaki sposób poprawić omyłkę. Wówczas konieczne staje się odrzucenie oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Inną kategorią omyłek, które zamawiający może poprawić w ofercie, są tzw. inne omyłki. Ustawodawca przyjął, że wszelkie omyłki, które nie stanowią omyłek pisarskich ani rachunkowych, oraz polegają na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, mogą być poprawione jako inne omyłki. Warunkiem zatem koniecznym dla ich poprawienia jest ustalenie, że do takiej niezgodności doszło. A contrario, omyłki nieskutkujące taką niezgodnością nie mogą być poprawione. Przy czym może chodzić zarówno o merytoryczną, jak i formalną niezgodność z dokumentami zamówienia. Przypomnieć należy także, że zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem, poprawy omyłki jako innej można dokonać wyłącznie w sytuacji, gdy to w jaki sposób taka omyłka może zostać poprawiona wynika z innych elementów składających się na ofertę. Jak trafnie zauważyła Izba w wyroku z dnia 19 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 788/21: zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie (a wiedza ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz treści specyfikacji) jak takiej poprawy należy dokonać. W innym orzeczeniu, Izba zwróciła uwagę, że poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Skład orzekający zwrócił także uwagę, że konieczność poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą, dotyczących treści złożonej oferty. Z ww. powodów w orzecznictwie Izby, wskazuje się, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o dane dające się wyinterpretować z samej oferty (tak w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3458/22). Dodatkowym warunkiem, który musi zostać spełniony, aby zamawiający mógł dokonać poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest to, aby w wyniku dokonanych poprawek nie doszło do istotnej zmiany treści oferty. Może zatem, w wyniku poprawienia omyłki, dojść do zmiany treści złożonej oferty, ale granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała ona charakteru istotnego. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, a zatem na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, ż​ e wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O tym, czy zmiana treści oferty jest istotna, decydować będą każdorazowo okoliczności danej sprawy tj. na ile dokonana zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi ona wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od tego które zostało złożone przez wykonawcę. Mając na uwadze wyżej sformułowane uwagi natury ogólnej, które skład orzekający ​w niniejszej sprawie podziela, należało dojść do przekonania, że zamawiający trafnie odrzucił ofertę odwołującego 2, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie budzi wątpliwości, co zostało ustalone na podstawie akt sprawy, że zamawiający pismem z 18 maja 2023 r. dokonał zmiany treści SWZ w taki sposób, że zrezygnował z​ określenia stawki podatku VAT w wysokości 23%, dając wykonawcom możliwość samodzielnego ustalenia tej stawki i wpisania właściwej stawki podatku, zróżnicowanej ​ zależności od charakteru usługi. Aby dać wykonawcom możliwość uwzględnienia różnych stawek podatku w złożonej w ofercie, dokonał jednocześnie modyfikacji dwóch dokumentów, których złożenia wymagał od wykonawców. Pierwszym z nich był załącznik nr 2 do oferty -​ Formularz ofertowy, w którym zrezygnowano z narzucenia stawki podatku VAT w wysokości 23%, eliminując jednocześnie z treści formularza konieczność wpisania wyliczonej stawki. Dodatkowo, zamawiający uwzględnił wskazaną modyfikację w załączniku nr 3, w którym wyodrębnił pozycję zawierającą wskazanie kwoty ryczałtowej za następujące czynności: czynności pomocnicze, będące w związku z usługami medycznymi w strefach IIB i III - wartość ryczałtowa za m2 (w strefach gdzie przebywają pacjenci). Zamawiający zaznaczył, że ryczałt za m2 nie może przekroczyć 50% wartości ceny za m2 dla usługi podstawowej tj. usługi utrzymania stanu higieniczno- sanitarnego pomieszczeń zamawiającego. Nowe formularze zostały załączone do pisma, w którym zamawiający dokonał wspomnianej modyfikacji, przy czym zamawiający zaznaczył, że składając ofertę wykonawca powinien posłużyć się zmodyfikowaną wersją wskazanych, i dołączonych do przedmiotowego pisma załączników. Jak ustalono ponadto, odwołujący 2 w złożonym Formularzu cenowym nie wpisał jaką stawkę podatku VAT oferuje (zamawiający, co przyznał na rozprawie, błędnie w informacji o​ odrzuceniu oferty podał, że w kolumnie 9 odwołujący wpisał stawkę VAT - „zw”). Z kolei ​ podsumowaniu w kol. 9 wyliczył, dla wszystkich pozycji, stawkę podatku VAT w wysokości 23 %. Dodatkowo do oferty w przedłożył Załącznik nr 2 - Formularz oferty, którego treść nie uwzględniała tych zmian, które wprowadził zamawiający w piśmie z 18 maja 2023 r. ​W konsekwencji, w złożonym Formularzu oferty odwołujący 2 zadeklarował, że oferuje stawkę podatku VAT w wysokości 23 % dla całości realizacji usługi. W niniejszej sprawie istotne jest, iż doszło do zasadniczej rozbieżności pomiędzy treścią Formularza cenowego, w którym wykonawca wskazał jako łączną cenę usługi cenę z​ naliczoną stawką VAT w wysokości 23 %, z kolei w ostatnim wierszu Formularza cenowego nie wskazał jaką stawkę oferuje. Wprawdzie z porównania ceny jednostkowej netto i brutto za 1 m2 (kolumna 3 i kolumna 5), jak też porównania wartości netto i wartości brutto za 1 miesiąc (kolumna 6 i kolumna 8), oraz porównując wartość netto za 24 miesiące i wartość brutto za 24 miesiące (kolumna 9 i kolumna 11) wynika, że nie został naliczony VAT w przypadku tej pozycji, w dalszym ciągu jednak nie wiadomo jaka stawka, zdaniem wykonawcy, jest w tym wypadku prawidłowa). Nie sposób tego stwierdzić z tego powodu, że zarówno z​ podsumowania w kolumnie, w której wskazano łączną stawkę podatku VAT, jak też z treści złożonej oferty (deklaracja w Formularzu oferty - podatek VAT 23 %) wynika, że przyjęta została podstawowa stawka podatku. Tym samym nie wiadomo, gdyż nie sposób prześledzić toku rozumowania odwołującego 2, w którym miejscu miało dojść do popełnienia owej „omyłki”. Czy wykonawca ten popełnił omyłkę nie wskazując właściwej stawki podatku VAT, którą naliczył obliczając cenę jednostkową brutto, wartość brutto za 1 miesiąc oraz wartość brutto za 24 miesiące ​ poz. 9, podając jednocześnie ceny netto równe tym, które zostały wyliczone jako ceny brutto (co sugerować może w równie dobrze, że odwołujący 2 przyjął stawkę VAT „zw.” lub „0 %”). Czy tez może omyłkowo podane zostało w treści Formularza ofertowego, że stawka podatku VAT, naliczona na całość zamówienia wynosi 23 % (a przecież oświadczenie o tej jednoznacznej treści zamawiający usunął całkowicie z wzoru przekazywanego wykonawcom). Omyłka, o​ której mówi wykonawca, mogła zostać popełniona także w Formularzu cenowym, w którym odwołujący 2 podsumował kolumnę „wartość brutto za 24 miesiące”. Przypomnienia wymaga w tym miejscu ponownie, że aby zamawiający mógł skorzystać z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, i dokonać poprawy w ofercie wykonawcy, musimy mieć do czynienia, jak stanowi przepis z „oczywistą omyłką rachunkową”. Aby uznać, że taka omyłka ma przymiot oczywistości, musi być możliwe ustalenie, że wynika ona z błędnej operacji na liczbach. Nie musi to być wprawdzie omyłka widoczna wprost, może zostać ujawniona dopiero podczas sprawdzania obliczeń przedstawionych w ofercie. Musi jednak być niewątpliwa i dać się usunąć tylko w jeden sposób. Oznacza to, że nie może być żadnej wątpliwości, w jaki sposób omyłkę tą poprawić. Powyższe z kolei, jak wskazano powyżej, nie jest możliwe z tego powodu, że nie wiadomo które z oświadczeń złożonych przez odwołującego 2 jest poprawne, czy oświadczenie złożone w Formularzu oferty, w którym wskazuje na to, że na całość zamówienia powinna być naliczona stawka VAT podstawowa, czy też jego deklaracje w Formularzu cenowym, w którym nie deklaruje jak stawka podatku została zastosowana. Co istotne w sprawie, wykonawca na etapie postępowania odwoławczego wyjaśnia ​i deklaruje, składając dowody w postaci złożonego w postępowaniu oraz poprawionego Formularza cenowego, w jaki sposób zamawiający powinien dokonać korekty jego oświadczenia. Powołuje się przy tym na zapisy Rozdziału XVIII SW Z, w którym zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty twierdząc, że oczywistym jest, że poprawnie podane zostały ceny jednostkowe za m2, z kolei dalsze wyliczenia są wyłącznie konsekwencją przemnożenia odpowiednich wartości. Odwołujący 2 całkowicie pomija jednak, że brak wskazania przez niego w tym formularzu właściwej stawki podatku VAT uniemożliwia zamawiającemu ustalenie w jakiej wysokości został naliczony podatek w tej pozycji. Ponadto, zamawiający wymagał, aby w Załączniku nr 3 wskazane były ceny za poszczególne produkty (wycenione wszystkie pozycje wymienione w Załączniku nr 3 do SWZ). Z kolei łączna cena z​ a realizację przedmiotu zamówienia stanowić miała sumę wszystkich pozycji wymienionych w Załączniku nr 3 do SW Z. Odwołujący z niewiadomych powodów, nie opartych na zapisach SW Z, domaga się poprawienia treści jego oferty w sposób, który nie wynika z deklaracji przez niego złożonych. Jak zauważył skład orzekający poprawienie omyłki nie może wiązać się z koniecznością ingerencji wykonawcy w treść złożonego oświadczenia woli, w szczególności nie może powodować konieczności udzielenia żadnych dodatkowych wyjaśnień. Tym samym należało zgodzić się z zamawiającym, że w okolicznościach niniejszej sprawy błędy popełnione w treści oferty, złożonej przez odwołującego 2, nie dały zamawiającemu możliwości samodzielnego ich poprawienia, a wskazane w wyjaśnieniach miejsca koniecznych do poprawy popełnionych „omyłek” spowodowałyby konieczność zmiany treści oferty i dowolność decyzji, w zależności od sytuacji. Nietrafione są także wywody odwołującego 2 w zakresie, w jakim podnosił zarzuty naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, domagając się poprawienia w swojej ofercie omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zaznaczyć należy, że kluczowe dla prawidłowego stosowania powyższego przepisu jest ustalenie zaistnienia po stronie wykonawcy omyłki określonego rodzaju oraz, że jej poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca nie uregulował legalnej definicji ustawowego zwrotu „omyłka", jednakże na podstawie wypracowanego już dorobku doktryny, orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzić można, że jako oczywistą omyłkę rozumieć należy błąd zwykły, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a​ niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Kompleksowe podejście do omówienia znaczenia omyłki zaprezentował m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r. XII Ga 206/ 08, podkreślając w szczególności, że omyłka może mieć charakter wyłącznie proceduralno-techniczny, a nie meretoryczny. Jak już wskazano wcześniej w niniejszej sprawie błąd, który wystąpił w ofercie odwołującego nie może być uznany za omyłkę, ale jest błędem spowodowanym uchybieniem merytorycznym (brak wskazania stawki podatku w Formularzu cenowym, niezgodne z​ założeniami wyliczenie stawki podatku VAT, zastosowanie Formularza oferty przed zmianą dokonaną przez zamawiającego w piśmie z 18 maja 2023 r.) i z tego powodu nie podlega on sanacji na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Trafnie też zwrócił uwagę zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, że istotne znaczenia dla możliwości dokonania poprawy w ofercie odwołującego 2 ma fakt, iż błąd w obliczeniu ceny dotyczy stawki i wysokości p…

…Sygn. akt: KIO 1658/23 WYROK z dnia 23 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Perlan Technologies Polska sp. z o.o., ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Klinicznyw Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań, przy udziale: 1)wykonawcy DiaHem AC Diagnostic Products, Schlosserstrasse 4, CH-8180 Bülach, Szwajcaria , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2)wykonawcy Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Grifols Polska sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pk10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Uniwersytecki Szpital Klinicznyw Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań w części 2/3 oraz odwołującego Perlan Technologies Polska sp. z o.o., ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa w części 1/3, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 1658/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49,60-355 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa odczynników dla Laboratorium Diagnostyki Hematologicznej”, numer referencyjny: DZP/47/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.03.2023 r. nr 2023/S 055-161365. W dniu 09.06.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca Perlan Technologies Polska sp. z o.o., ul. Puławska 303, 02-785 Warszawa (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą VAT", poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grifols, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na ujęciu kosztu integracji stacji roboczych LIS/HIS i dedykowanych stacji roboczych, podlegającego podstawowej stawce podatku VAT w wysokości 23% - w pozycjach Formularza ofertowego dotyczących odczynników laboratoryjnych - i przypisanie mu stawki preferencyjnej podatku VAT w wysokości 8%, tj. właściwej dla odczynników, co było działaniem nieuprawnionym w świetle przepisów ustawy VAT, czym wykonawca wpłynął na obniżenie ceny swojej oferty, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grifols, mimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przypisaniu w ofercie kosztom integracji stacji roboczych LIS/HIS i dedykowanych stacji roboczych - opodatkowanych stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23% - stawki preferencyjnej podatku VAT w wysokości 8%, czym wykonawca w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji wpłynął na obniżenie ceny swojej oferty, 3)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grifols, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej ceny, którą stanowi wycena integracji stacji roboczych LIS/HIS i dedykowanych stacji roboczych, spełniającej wymogi zawarte w OPZ Tom III, Tabela 1 Parametry wymagane, Cz. II Wymagania związane z integracją LIS/HIS, a wykonawcaw wyjaśnieniach nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grifols, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca w ramach złożonych przedmiotowych środków dowodowych nie potwierdził, że zaoferowane przez niego analizatory będące przedmiotem dzierżawy spełniają wymóg określony w Tomie III SW Z — Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, Tabeli I Parametry wymagane, pkt 6 dotyczący czasu uzyskania wyniku próby zgodności nie dłuższego niż 35 minut oraz możliwości wcześniejszej weryfikacji antygenów grupowych w czasie nie dłuższym niż 15 minut od rozpoczęcia badania, 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Grifols, mimo że ta podlega odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „3. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi opracowanie sterownika lub innego rodzaju oprogramowania zapewniającego komunikację między aparaturą a szpitalnym systemem informatycznym klasy HIS oraz udzielenie bezterminowej licencji na jego użytkowanie, wykonanie niezbędnych usług konfiguracyjnych i serwisowych w okresie gwarancji — co stanowi element dzierżawy sprzętu. (…) 6. Mając na względzie tak ustalone warunki dostawy i integracji systemu — jedynymi dostawcami rozwiązań integracyjnych do wykonawców mogą być firmy Marcel i Nexus. Wycena tego elementu zamówienia jest uzależniona od uzyskanej przez wykonawcę oferty Marcel i Nexus na dzierżawę oprogramowania e-krew wraz ze sprzętem. 7. W Projektowanych postanowieniach umowy - Zamawiający wyodrębnił wynagrodzenie za dostawy (odczynników) od wynagrodzenia za usługi dzierżawy. Zgodnie z umową — w przypadku dostaw — Zamawiający zapłaci wykonawcy wyłącznie za faktyczną ilość dostarczonego przedmiotu dostaw. (…) 9. Wykonawcy składali ofertę na wzorze formularza udostępnionego przez Zamawiającego. Wykonawcy mieli obowiązek wyceny integracji systemu HIS/LIS. W Formularzach złożonych przez Perlan i DiaHem — wykonawcy wycenili integrację w pozycji dotyczącej dzierżawy: Inne sprzęty w tym Stacje robocze LIS. Tę pozycję formularza wykonawcy wycenili następująco: Grifols Polska Sp. z o.o. - 26 568,00 zł DiaHem AG Diagnostic Products - 474 681,60 zł Perlan Technologies Polska sp. z o.o. - 478 224,00 zł 10. W wyjaśnieniach ceny z dnia 19.05.2023 r., wykonawca Grifols — odnosząc się do wyceny integracji HIS/CIS wskazał, iż ujął koszt integracji w cenach odczynników: „W przekazanej dokumentacji postępowania brak jest dedykowanej pozycji, w której Wykonawca miał określić koszty integracji. W związku z powyższym Grifols uznał, iż koszt integracji stanowi jego koszt realizacji zamówienia i uwzględnił go w cenach Koszt integracji HIS-LIS-ANALIZATOR oraz dedykowanych stacji roboczych wraz z oprogramowaniem do systemu Dostawcy wynosi ok. 380.000 zł netto. Koszt ten został przez Grifols uwzględniony w cenie oferty." 11. W formularzu ofertowym złożonym przez Grifols wszystkim pozycjom dotyczącym wyceny odczynników — została przypisana stawka podatku VAT w wysokości 8%. Pozycje te — zgodnie z oświadczeniem wykonawcy zawartym w wyjaśnieniach ceny obejmują również usługę integracji systemu HIS/LIS, która jako usługa informatyczna objęta jest podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23%. 12. W wyjaśnieniach treści SW Z — w odpowiedzi na pytanie wykonawcy Grifols — Zamawiający zmienił parametry graniczne określone w Tomie III SW Z — Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, Tabeli I Parametry wymagane, pkt 6. Po zmianie wymóg otrzymał brzmienie: 6 Czas uzyskania wyniku próby zgodności nie dłuższy niż 35 minut, z możliwością wcześniejszej weryfikacji antygenów grupowych w czasie nie dłuższym niż 15 minut od rozpoczęcia badania; w przypadku pilnej transfuzji - weryfikacja wyniku grupy krwi przed zakończeniem screeningu przeciwciał. Kwestia spełnia ww. wymogu przez wykonawcę Grifols podlegała wyjaśnieniom i uzupełnieniu przedmiotowego środka dowodowego. (…) 2.Nieprawidłowa stawka podatku VAT: Najistotniejszą kwestią związaną z przyjętym przez Grifols sposobem wyceny usługi integracji HISLIS-ANALIZATOR jest zawarcie jej kosztu w cenach jednostkowych oferowanych za odczynniki laboratoryjne — a w konsekwencji przypisanie tej usłudze preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%. Odczynniki laboratoryjne jako wyroby medyczne zostały przez ustawodawcę wpisane do Załącznika nr 3 do ustawy VAT, w którym określono zamknięty katalog usług i towarów objętych obniżoną, preferencyjną stawką podatku VAT. Natomiast usługa informatyczna jak integracja HIS-LIS-ANALIZATOR — nie jest usługą, wobec której ustawodawca zdecydował się na obniżenie stawki podatku VAT, zatem zastosowanie ma do niej stawka podstawowa VAT, wynikająca z art. 41 ustawy VAT, tj. aktualnie 23%. Wykonawca Grifols zawierając wycenę integracji w koszcie odczynników — niezgodnie z prawem obniżył wartość podatku VAT jaki należy odprowadzić za wykonanie usługi integracji. Przyjmując wartość integracji wskazaną przez Grifols w wyjaśnieniach na 380 000,00 zł netto — to wykonawca poprzez przypisanie tej usłudze nieprawidłowej stawki podatku VAT 8% - obniżył cenę swojej oferty o 57 000,00 zł. Niezależnie od wartości obniżenia ceny — takie działanie należy kwalifikować jako sprzeczne z prawem. Podkreślenia wymaga, że wykonawca wycenia usługę integracji w oparciu o ofertę uzyskaną od integratora i dostawcy rozwiązania informatycznego — tj. firmy Marcel. W ofercie, firma Marcel wskazuje cenę za usługi oraz wskazuje właściwą dla tych usług stawkę podatku VAT, która wynosi 23%. (…) Przy tak ustalonych warunkach oferty — wykonawca nie mógł przyjąć dla usługi integracji stawki VAT w wysokości 8%, ani również nie mógł przyjąć rozliczenia tej usługi wspólnie z odczynnikami. (…) 3. Nieprawidłowy sposób wyceny oferty w kontekście postanowień umowy: Działanie Grifols było również nieprawidłowe w kontekście postanowień SWZ i Projektowanych postanowień umowy. Wbrew twierdzeniom Grifols wynikających z wyjaśnień rażąco niskiej ceny — wykonawcy nie mieli zupełnej swobody w wypełnianiu formularza ofertowego i nie mieli również dowolności w wyborze pozycji formularza, w której należałoby uwzględnić poszczególne koszty wykonania zamówienia. Gdyby Zamawiający dopuścił taką dowolność, to nie wymagałby złożenia szczegółowego formularza, w którym koszty wykonania zamówienia rozbito na poszczególne elementy. Formularze ofertowe stanowiły odzwierciedlenie tabeli zawartej w tomie III SW Z, która przedstawiała się następująco (analogiczna tabela została udostępniona dla zadania 2): (…) Część I ww. tabeli, a także wszystkich złożonych przez wykonawców formularzy ofertowym zawiera dane odnoszące się wyłącznie do dostaw odczynników. Z kolei część II tabeli i formularzy dotyczy usług dzierżawy — w ramach której występuje usługa integracji. Ponadto w z projektowanych postanowień umowy wynika jednoznacznie, że rozliczenie wynagrodzenia za dostawy odczynników następuje odrębnie od rozliczenia wynagrodzenia za dzierżawę i usługi jej towarzyszące. (…) Koszt integracji systemu nie może być zawarty w kilkudziesięciu cenach jednostkowych za poszczególne odczynniki laboratoryjne również z tego względu, że jest on stały dla całego 3-letniego okresu obowiązywania umowy, natomiast zapotrzebowanie na odczynniki jest zmienne. Grifols w wyjaśnieniach ceny wskazał jednoznacznie, że koszt integracji jest stały i wyniesie według tego wykonawcy ok. 380 000,00. Z kolei odczynniki zamawiane są przez Zamawiającego na bieżąco zgodnie z zapotrzebowaniem. Niezależnie od tego, czy Zamawiający zamówi mniej czy więcej odczynników — to koszt integracji pozostaje taki sam. Natomiast gdyby uznać za prawidłowy sposób wyceny przyjęty przez Grifols — to koszty integracji różniłyby się w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego na odczynniki, co jest założeniem nieracjonalnym i nie do przyjęcia. Zgodnie z umową Zamawiający założył, że minimalny zakres dostaw odczynników wyniesie 70% zakresu/ilości: (…) W razie powiązania kosztu dostawy odczynników z kosztem integracji — w przypadku zrealizowania przedmiotu umowy do minimalnego zakresu wskazanego w umowie — wykonawca nie otrzymałby za integrację pełnej ceny, ale tylko 70% wartości. Integracja systemu jest działaniem zupełnie odrębnym od dostaw odczynników, ujęcie jej w cenie odczynników uniemożliwia prawidłowe rozliczenie wynagrodzenia umownego. Oczywistym jest, że przy tak sformułowanych wymogach Zamawiającego wycena usługi integracji powinna zostać zawarta w części formularza ofertowego dotyczącej dzierżawy, a nie odczynników. Niesłuszność twierdzeń Grifols potwierdza również sposób w jaki ten wykonawca sporządził formularz ofertowy. Zauważenia wymaga, że formularz wykonawcy - w zakresie w jakim dotyczy odczynników — zawiera szczegółowe dane dotyczące wyłącznie tych odczynników tj. nazwę, numer katalogowy, producenta, wielkość opakowania, ilość odczynników. W informacjach zawartych w tabeli formularza w pozycjach odnoszących się do odczynników - zwyczajnie nie ma miejsca na dane odnoszące się do integracji: (…) Jak widać opis pozycji formularza „inne sprzęty, w tym Stacje robocze LIS” jednoznacznie wskazuje, że to w ramach tej pozycji wykonawca powinien był wycenić integrację LIS/HIS, tak jak uczynili to dwaj pozostali wykonawcy. Błędem w obliczeniu ceny jest sytuacja, w której wykonawca wylicza cenę swojej oferty w sposób inny niż wymaga tego Zamawiający w dokumentach zamówienia, co uniemożliwia prawidłowe rozliczenie umowy. Gdyby Grifols prawidłowo obliczył cenę, to koszt integracji ująłby niezależnie od kosztu odczynników — co wpłynęłoby na cenę tej oferty, bowiem wartość zamawianych odczynników zależeć będzie od zapotrzebowania Zmawiającego, a koszt integracji pozostaje taki sam przez cały okres obowiązywania umowy. Jednocześnie należy podkreślić, że nie jest obecnie możliwe wyodrębnienie kosztów integracji spośród kosztów odczynników, bowiem nie wiadomo w których konkretnie pozycjach formularza i w jakiej wysokości — wykonawca ujął koszt integracji w ramach kosztu odczynników. Oferta nie podlega zatem poprawieniu w oparciu o regulację art. 223 Pzp. (…) 1. Wykonawca Grifols przerzucając część kosztów realizacji przedmiotu zamówienia objętych stawką podatku VAT 23% do kosztów objętych stawką podatku VAT 8% wykorzystywał różnicę w wysokości 15% opodatkowania przez sztuczne obniżenie ceny jego oferty. Takie działanie wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (…) Po pierwsze działanie wykonawcy jest niezgodne z przepisami ustawy o VAT, gdyż przyjęta stawka za usługę integracji jest mniejsza niż wynikająca z przepisów ustawy. Działanie to narusza również dobre obyczaje, za które należy uznać oferowanie świadczenia za realne stawki — uwzględniające w szczególności wartość podatku VAT. Po drugie działanie to zagraża innym wykonawcom, którzy rzetelnie wyceniając oferty i poszczególne elementy ofert, poddali się wyższej stawce podatku, tymczasem wykonawca Grifols sztucznie przerzucając koszty uniknął tego — zwiększając w sposób nieuzasadniony swoją przewagę konkurencyjną. Działanie wykonawcy zagraża również interesom Zamawiającego w ten sposób, że nie będzie możliwe prawidłowe — zgodne z przyjętym w umowie sposobem — rozliczenie wynagrodzenia, oraz nie zostanie odprowadzony podatek VAT w prawidłowej wysokości. Wobec powyższego działanie wykonawcy Grifols wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w relacjach wykonawca — pozostali wykonawcy jak i wykonawca — Zamawiający, będącego działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami. (…) 1. W pierwszej kolejności wymaga zaznaczenia, że koszt usługi integracji HIS-LIS-ANALIZATOR i dedykowanych stacji roboczych stanowi istotną składową ceny całkowitej oferty — wobec czego Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do jego zbadania pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Istotność tego elementu ceny potwierdzają następujące okoliczności: 1) bez zrealizowania tego elementu zamówienia, cały przedmiot zamówienia byłby niekompletny i nie posiadał podstawowych cech koniecznych do jego prawidłowego użytkowania - co wskazuje na istotne znaczenie tego elementu zamówienia w kontekście funkcjonalności całego przedmiotu zamówienia, jego prawidłowego działania; 2) wycena przedmiotowego elementu zamówienia stanowi co najmniej 15% wartości całego przedmiotu zamówienia (taką wartość procentową element ten osiąga w ofertach Odwołującego oraz wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products - co wskazuje, że przedmiotowy element zamówienia w sposób istotny wpływa na wysokość ceny całkowitej oferty; 3) wycena przedmiotowego elementu zamówienia stanowi podstawę do rozliczenia wynagrodzenia zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy (zapłata wynagrodzenia za miesiąc dzierżawy oprogramowania ze sprzętem). 2. Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez Grifols, należy wskazać, że nie potwierdziły one że cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest rażąco niska. Pierwsza, a zarazem najbardziej obszerna część wyjaśnień sprowadza się do kwestionowania zasadności wezwania i przywołania orzecznictwa. Nie ma ona żadnego znaczenia dla wykazania realności zaoferowanej ceny. Kolejna część wyjaśnień to dwa akapity, z których wynika, że wykonawca uwzględnił koszt usługi integracji w ramach cen za odczynniki oraz, że koszt ten wynosi w jego ocenie 380 000,00 zł netto. Niezależnie od wadliwości takiej kalkulacji ceny (czego dotyczą zarzuty I i II odwołania — uzasadnione powyżej) — to wykonawca w złożonych dowodach nie potwierdził tego założenia przedstawionego w treści wyjaśnień. W szczególności wykonawca nie przedstawił kalkulacji ceny w niniejszym postępowaniu, która wskazywałaby, w których dokładnie pozycjach formularza ofertowego wycenione zostały koszty integracji. Nie sposób zatem zweryfikować czy wykonawca uwzględnił koszt weryfikacji w wysokości podanej przez siebie w wyjaśnieniach. Wyjaśnienia w zakresie w jakim wykonawca oświadcza, że ujął koszty integracji w wycenie swojej oferty mają jedynie charakter deklaracji. Wykonawca nie wykazał, w których cenach jednostkowych i w jakiej wysokości uwzględnił koszty integracji. Należy również wskazać, że sama nieprawidłowość pod względem podatkowym — „ujęcia” usług informatycznych, właściwych dla stawki 23% - w cenach odczynników z zupełnie inną stawką podatkową, powoduje, że wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą zostać uznane za prawidłowe i dające rękojmię należytego wykonania i powodujące, że wykonawca sprostał ciężarowi wykazania, że oferta w tym zakresie — nie zawiera rażąco niskiej ceny. 3. Istotne jest, że dowody złożone wraz z wyjaśnieniami nie stanowią wystarczającej podstawy do wykazania braku rażąco niskiej ceny. Dowody, które złożył wykonawca Grifols dotyczą porównania cen oferowanych w innych postępowaniach z ceną zaoferowaną w przedmiotowym postępowaniu. Sam fakt, że wykonawca oferował ceny na zbliżonym poziomie w innych postępowaniach, w żaden sposób nie dowodzi, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Nie są ponadto znane dokładne warunki wykonywania tych umów, dlatego ich wartość porównawcza do przedmiotowego postepowania jest co najmniej wątpliwa. W złożonych wyjaśnieniach brakuje podstawowego dowodu, którym byłaby oferta od dostawcy systemu i licencji na usługi integracji. Ponadto jak już wskazano powyżej w wyjaśnieniach brakuje kalkulacji ceny ofert, która mogłaby potwierdzić, że wykonawca prawidłowo wycenił koszt usługi integracji oraz pozycje formularza, w których je ujął. (…) Mając na względzie treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Grifofs nie było zasadnym uznanie, że wykonawca potwierdził nimi iż jego cena nie jest rażąco niska. (…) Niezgodność treści oferty wykonawcy Grifols z warunkami zamówienia polega na: - braku możliwości uzyskania wyniku próby zgodności w czasie nie dłuższym niż 35 minut; - braku możliwości wcześniejszej weryfikacji antygenów grupowych w czasie nie dłuższym niż 15 minut od rozpoczęcia badania przez urządzenie będące przedmiotem dzierżawy. W wyjaśnieniach do których wykonawca Grifols został wezwany przez Zamawiającego nie znajduje się żaden załącznik dowód, z którego wynikałoby jednoznaczne potwierdzenie spełnienia przedmiotowych wymogów. W szczególności z dokumentów tych nie wynika potwierdzenie możliwości podglądu wcześniejszego wyniku antygenów grupowych przed ukończeniem pełnego profilu badania, który szczegółowo Zamawiający opisał w TOM 111 - SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (pkt. 2 i 3): (…) Z załączonego do oferty przez wykonawcę Grifols — dokumentu pn. „Erytra Eflexis@ Instrukcja Obsługi Część nr 0025022/2.0-PL”, Rozdział 10 „Wyświetlanie i Zatwierdzanie Wyników” — wynika, że wynik otrzymuje się dla pełnego profilu badania, zgodnie z poniższym: (…) Mając na uwadze spełnienie parametru granicznego - pkt 6 TABELA 1. PARAMETRY W YMAGANE na podstawie przytoczonych argumentów oraz przedstawionych wyjaśnień w toku prowadzonego postępowania - należy stwierdzić, że: 1) Na stronie 1 dołączonego do wyjaśnienia wykonawcy Grifols załącznika pt. „Raporty z przebiegu badań dla: - „biorca” z użyciem kasety Confirm P (ABD dla biorcy) wykonawca Grifols wskazuje, że badanie grupy krwi biorcy rozpoczęło się o godz. 7:44 i zakończyło o godz. 7:56. Czas trwania badania to 12 minut, ale weryfikacja i walidacja została przeprowadzona dopiero o godz. 8.10, a zatem czas od rozpoczęcia badania do walidacji wynosi 26 minut. Powoduje to, iż wymóg dotyczący możliwości wcześniejszej weryfikacji antygenów grupowych w czasie nie dłuższym niż 15 minut od rozpoczęcia badania — nie został spełniony, ponieważ z przedstawionego przez wykonawcę Grifols załącznika w całości nie wynika, że częściowy podgląd antygenów grupowych jest dostępny dla użytkownika, jak i zdjęcia na podstawie których można wydać częściowy wynik. Zatem wykonawca Grifols nie wykazał fizycznej możliwości wcześniejszej weryfikacji antygenów grupowych. Ponadto Grifols nie przedstawił wyjaśnień, które pozwalałyby stwierdzić, że wynik i powiązany z nim obraz karty są rzeczywiście dostępne dla użytkownika w ciągu 15 minut - zgodnie z wymogiem w parametrach granicznych, który był wymagany przez Zamawiającego w przypadku pilnej transfuzji: (…) 2)Na stronie 2 dołączonego do wyjaśnień wykonawcy Grifols załącznika pt. „Raporty z przebiegu badań dla: - „dawca” z użyciem kasety Conflrm P (ABD) - wykonawca Grifols wskazuje, że badanie grupy krwi dawcy rozpoczęło się o godz. 7:44 i zakończyło o godz. 7:56. Czas trwania badania to 12 minut. Jednakże Grifols nie podaje czasu weryfikacji i walidacji wyniku, zatem nie wykazuje możliwości podglądu antygenów grupowych dla dawcy w czasie wymaganym przez Zamawiającego tj. nie dłuższym niż 15 minut; 3) Na stronie 3 dołączonego do wyjaśnień wykonawcy Grifols załącznika pt. „Raporty z przebiegu badań dla: - „biorca” z użyciem kasety 4 Screen (AHG) celem badania screeningu przeciwciał dla biorcy Grifols wskazuje, że badanie rozpoczęło się o godz. 7:44 i zakończyło o godz. 8:14. Czas trwania badania wynosi 29 minut. Jednakże wykonawca Grifols nie podaje czasu weryfikacji i walidacji wyniku, zatem nie wykazuje spełnienia czasu otrzymania wyniku próby zgodności określonego przez Zamawiającego tj. nie dłuższy niż 35 minut: (…) 4) Na stronie 4 dołączonego do wyjaśnienia wykonawcy Grifols załącznika pt. „Raporty z przebiegu badań dla: „biorca”/„dawca” z użyciem kasety Xmatch (AHG) celem wykonania próby zgodności Grifols wskazuje, że badanie rozpoczęło się o godz. 7:44 i zakończyło o godz. 8:13. Czas trwania badania wynosi 28 minut. Jednakże wykonawca Grifols nie podaje czasu weryfikacji i walidacji wyniku, zatem nie wykazuje spełnienia czasu otrzymania wyniku próby zgodności określonego przez Zamawiającego tj. nie dłuższy niż 35 minut: (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 31.05.2023 r., 2)odrzucenia oferty wykonawcy Grifols, 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Pismami z dnia 14 i 15.06.2023 r.: 1)wykonawca DiaHem AC Diagnostic Products, Schlosserstrasse 4, CH-8180 Bülach, Szwajcaria (dalej: „przystępujący DiaHem”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2)wykonawca Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „przystępujący Grifols”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. W dniu 21.06.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 22.06.2023 r. przystępujący DiaHem przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 22.06.2023 r. odwołujący odniósł się do argumentacji zamawiającego i przystępującego Grifols, a także poinformował o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu podlegało umorzeniu. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników, materiałów kontrolnych, akcesoriów do oznaczeń immunohematologicznych wraz z dzierżawą analizatorów. W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) w Tomie III w Tabeli 1 w części zatytułowanej: „II. Wymagania związane z integracją LIS/HIS” zamawiający wskazał: §w pkt 3: „Wykonawca, w ramach wdrożenia wydzierżawi pięć stanowisk komputerowych (…), niezbędne do realizacji zamówień Banku Krwi i Pracowni Serologii, a w przypadku konieczności reinstalacji/wymiany miejsca instalacji oprogramowania realizuje przeniesienie dotychczasowej bazy danych, zintegrowanej z systemem HIS Szpitala Eskulap i z analizatorami (w tym zapewnia dostępność do wystawionych skierowań na oznaczenie grupy krwi, wykonanie próby zgodności, zamówienia na krew i jej składniki, wygenerowanie i wydrukowanie wyników grupy krwi i próby zgodności serologicznej). System Dostawcy musi zapewnić pełną ciągłość danych i dokumentacji w postaci elektronicznej prowadzonej przez Zamawiającego oraz musi umożliwiać: - identyfikację składników oraz ich parametrów zgodnie ze specyfikacją ISBT128 — tzn.: wszystkich danych z etykiety składnika za pomocą czytnika (skanera) kodów kreskowych.” §w pkt 10: „Koszt połączenia systemu Dostawcy do istniejącego w Szpitalu systemu Eskulap i przeniesienie danych (jeżeli działanie takie będzie konieczne) ponosi Wykonawca. Dwukierunkowa współpraca systemów informatycznych obsługujących analizator (dotyczy oprogramowania Dostawcy) Krwi (przychody i rozchody krwi) tzn. przekazywanie informacji do systemu ESKULAP w czasie rzeczywistym (moduł laboratoryjny, księgowy i inwentaryzacyjny) w systemie Eskulap Krwi powinien posiadać pełne odwzorowanie danych wprowadzanych w dostarczanym przez Wykonawcę systemie. Integracja musi co najmniej zawierać elementy: (…)” §w pkt 11: „(…)Wykonawca podłączy analizatory do Systemu Informatycznego działającego w laboratorium Zamawiającego. Stanowiska robocze zdefiniowane przez producenta analizatora jako co najmniej optymalne do współpracy z ich urządzeniem (…)”. §w pkt 12: „Wszelkie koszty związane z: opracowaniem sterownika lub innego rodzaju oprogramowania zapewniającego komunikację między aparaturą a szpitalnym systemem informatycznym klasy HIS, udzieleniem bezterminowej licencji na jego użytkowanie, wykonaniem niezbędnych usług konfiguracyjnych i serwisowych w okresie gwarancji, dostarczenie odpowiedniego okablowania, akcesoriów lub innego rodzaju sprzętu koniecznego do dwukierunkowej komunikacji miedzy oferowanym urządzeniem a szpitalnym systemem informatycznym klasy HIS, Wykonawca ponosi we własnym zakresie”. Zgodnie z § 8 ust. 1 projektu umowy: 1. Strony ustalają całkowite wynagrodzenie z tytułu należytego wykonania przedmiotu Umowy dla Wykonawcy na kwotę: …………….. zł netto (słownie: ………) po dodaniu podatku VAT cenę zł brutto (słownie ……….. ), w tym: wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu należytego wykonania przedmiotu dostawy Umowy wynosi …………. zł netto (słownie:………….), po dodaniu podatku VAT, wynosi: …………….zł brutto (słownie…………….) wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu należytego wykonania przedmiotu usługi dzierżawy Umowy wynosi: za 1 miesiąc ……………… zł netto (słownie ………….. ) po dodaniu podatku VAT, wynosi: …………… zł brutto (słownie: …………..), za cały okres obowiązywania urnowy miesięcy wynosi ………………. zł (słownie złotych: …………… ) po dodaniu podatku VAT, wynosi …………… zł (słownie złotych: …………..) Wykonawca przekazuje w dzierżawę Zamawiającemu: Przedmiot dzierżawy: ……………. producent: ……………. rok produkcji: …………….. model: ……………. wartość dzierżawionego sprzętu brutto: ………………. zł Zamawiający zapłaci wynagrodzenie Wykonawcy wyłącznie za zrealizowany przedmiot Umowy tj. za faktyczną ilość dostarczonego przedmiotu Umowy do Zamawiającego, według cen jednostkowych określonych w Umowie. Łączne wynagrodzenie Strony ustalają na kwotę: …………… zł netto (słownie: ……………. ) po dodaniu podatku VAT cenę …………… zł brutto (słownie ………………..). Zgodnie z § 1 ust. 3 projektu umowy: Zamawiający zastrzega, że minimalny zakres (ilość) realizacji przedmiotu umowy ustalony przez Zamawiającego wynosi: 70% wartości (zakresu/ilości), o której mowa w § 8 ust. 1 Umowy. Przystępujący Grifols złożył ofertę, w której pozycje pn. „Inne sprzęty, w tym Stacje robocze LIS” wycenił łącznie na kwotę 26.568,00 zł brutto. Pozostali dwaj wykonawcy wycenili te pozycje łącznie na kwoty: 474.681,60 zł brutto (przystępujący DiaHem) oraz 478.224,00 zł brutto (odwołujący). Pismem z dnia 16.05.2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Grifols „do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie ceny ofertowej obejmującej wycenę integracji HIS-LIS-ANALIZATOR i dedykowanych stacji roboczych zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”. W odpowiedzi z dnia 19.05.2023 r. przystępujący Grifols wskazał m.in.: „(…) Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej obejmującej wycenę integracji HIS-LIS-ANALIZATOR i dedykowanych stacji roboczych zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Jednakże Zamawiający w SW Z nie określił, w którejz pozycji należy wycenić koszty integracji. W zakresie dzierżawy Wykonawca wskazał w ofercie tylko urządzenia, gdyż tak we wzorze formularza cenowego przygotował to Zamawiający. W przekazanej dokumentacji postępowania brak jest dedykowanej pozycji, w której Wykonawca miał określić koszty integracji. W związku z powyższym Grifols uznał, iż koszt integracji stanowi jego koszt realizacji zamówienia i uwzględnił go w cenach odczynników. Koszt integracji HIS-LIS-ANALIZATOR oraz dedykowanych stacji roboczych wraz z oprogramowaniem do systemu Dostawcy wynosi ok. 380.000 zł netto. Koszt ten został przez Grifols uwzględniony w cenie oferty. Celem wykazania tego faktu została do niniejszego pisma załączona szczegółowa kalkulacja porównawcza przy zastosowaniu stawek z innych postępowań, gdzie brak było dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówienia jak np. integracja w tak szerokim zakresie. Celem wykazania realności zaoferowanego wynagrodzenia oraz celem potwierdzenia, że zaoferowana cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, zostały sporządzone dwie kalkulacje porównawcze. Do formularza cenowego z niniejszego postępowania zostały wprowadzone stawki poszczególnych odczynników (pozycji cenotwórczych) z umów zawartych z innymi Zamawiającymi. Są to ceny rynkowe, po których Grifols realizuje przedstawione umowy. Ceny te pozwalają na zrealizowanie przedmiotu zamówienia i zapewnienie godziwego zysku. Przyjmując taki sposób przedstawienia kalkulacji, Wykonawca chce wykazać jaki poziom cen pozwala na wykonanie zamówienia, bez uwzględniania kosztu integracji w tak szerokim zakresie i dostarczenia systemu Dostawcy. Celem potwierdzenia, że zastosowane w kalkulacji stawki są realne, do niniejszych wyjaśnień zostały załączone kopie zawartych i realizowanych umów. (…) Powyższe wskazuje, że Grifols uwzględnił w cenie oferty koszty integracji, jednakże nie w cenie pozycji dotyczącej dzierżawy sprzętu (jak DiaHem AG Diagnostic Products czy Perlan Technologies Polska sp. z o.o.), a w poszczególnych cenach jednostkowych dostarczanych odczynników”. Przystępujący Grifols dołączył do wyjaśnień dwie kalkulacje porównawcze i dwie związane z nimi umowy dotyczące zamówień dla innych szpitali. Pismem z dnia 31.05.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Grifols. Na drugim miejscu uplasowała się oferta odwołującego, a na trzecim – przystępującego DiaHem. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy VAT: 1. Stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. 2. Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138 i ust. 4. Zgodnie z art. 146 ea pkt 1 i 2 ustawy VAT, w roku 2023: 1) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3, wynosi 8%. Zgodnie z załącznikiem 3 poz. 13 ustawy VAT, stawką 8% VAT są objęte wyroby medyczne, (…) oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro (…). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii odrzucenia oferty przystępującego Grifols na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, należy zauważyć, że sam przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 19.05.2023 r. wskazał, że „uwzględnił w cenie oferty koszty integracji, jednakże nie w cenie pozycji dotyczącej dzierżawy sprzętu (…), a w poszczególnych cenach jednostkowych dostarczanych odczynników”. Tymczasem usługa informatyczna, jaką jest integracja, objęta jest stawką VAT w wysokości 23%, podczas gdy odczynniki jako wyroby medyczne objęte są stawką VAT w wysokości 8%. Przedmiotem sporu jest zatem to, czy uwzględnienie przez przystępującego Grifols kosztów integracji systemów w kosztach odczynników oznacza zastosowanie do usługi integracji niewłaściwej (zaniżonej) stawki podatku VAT i tym samym stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że dostawa odczynników i usługa integracji mogą być uznane za świadczenie kompleksowe, co skutkowałoby dopuszczalnością zastosowania do nich jednej stawki podatku VAT, tj. tej która jest właściwa dla świadczenia głównego. W tym wypadku zamawiający uznał dostawę odczynników za świadczenie główne, zaś usługę integracji za świadczenie pomocnicze, co pozwala zdaniem zamawiającego, na objęcie usługi integracji stawką 8% VAT. Kwestia odrębnego bądź łącznego opodatkowania dostaw lub usług była już przedmiotem wielu orzeczeń i analiz. Zgodnie z dominującym orzecznictwem, zasadą jest odrębne opodatkowywanie świadczeń. Wynika to m.in. z orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie w sprawie C-349/96 (Card Protection Plan Ltd),w którym ETS stwierdził, że co do zasady każde świadczenie usług powinno być traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne, niemniej jednak świadczenie składające się z jednolitej usługi (z ekonomicznego punktu widzenia) nie powinno być w sztuczny sposób dzielone, gdyż mogłoby to skutkować naruszeniem całego systemu opodatkowania. Trybunał stwierdził też, że: „świadczenie jednolitej usługi ma miejsce w szczególności w przypadkach, gdy jeden lub więcej elementów może być uznany za tworzący świadczenie (usługę) główne, podczas gdy jeden lub więcej elementów mogą być uznane za świadczenia (usługi) dodatkowe, do których stosuje się te same konsekwencje podatkowe, jak w przypadku świadczenia (usługi) głównego. Usługa musi być uznana za dodatkową w stosunku do usługi głównej, jeżeli nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, ale środek lepszego wykorzystania dostarczonej usługi głównej". Podobnie w sprawie C-41/04 (Levob Verzekeringen) Trybunał orzekł, że: „19. Jak to wynika z orzecznictwa Trybunału, jeżeli transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja celem określenia, po pierwsze, czy są to dwa lub więcej niż dwa świadczenia odrębne, czy też jest to jedno świadczenie, a po drugie, czy w tym ostatnim przypadku to jedno świadczenie powinno zostać zakwalifikowane jako świadczenie usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien, Rec. str. I-2395, pkt 12-14, oraz ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 28 i 29). 20. Mając na uwadze dwie okoliczności, a mianowicie że po pierwsze, z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy wynika, iż każda czynność powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy w pierwszej kolejności poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi, rozumianemu jako przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie (por. przez analogię ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 29). 21. W kwestii tej Trybunał orzekł, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, zwłaszcza w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla świadczenia głównego, podczas gdy, przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń powinno być postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 30, oraz wyrok z dnia 15 maja 2001 r. w sprawie C-34/99, Primback, Rec. str. I-3833, pkt 45). 22. Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” Z orzeczeń Trybunału wynika zatem, że co do zasady, nawet jeśli świadczenie składające się z kilku czynności jest przeznaczone dla jednego nabywcy, to każde z nich powinno być traktowane odrębnie, co oznacza także ich odrębne opodatkowanie. Wyjątek dotyczy sytuacji, gdy świadczenia te są ze sobą nierozerwalnie połączone w taki sposób, że z gospodarczego punktu widzenia ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W takim przypadku, zdaniem Trybunału, świadczenie pomocnicze dzieli los prawny świadczenia głównego. Powyższe stanowisko Trybunału podsumował m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 15 marca 2011 r. (sygn. akt I SA/Po 951/10), w którym stwierdzono: „Biorąc powyższe rozstrzygnięcia pod uwagę, należy podzielić pogląd, że świadczenie złożone (kompleksowe) będzie mieć miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy będzie miała charakter świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego (lub świadczeń pomocniczych), a zatem takich, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można, bez popadania w sztuczność, rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. (por. T Michalik VAT. Komentarz, Wydanie 7, 2010 r.).” W przedmiotowej sprawie podstawowymi elementami zamówienia jest dostawa odczynników oraz dzierżawa analizatorów, co potwierdza też sposób przygotowania przez zamawiającego Formularza oferty. Zamawiający nie przewidział w tym Formularzu miejsca na wpisanie kosztów integracji, jednakże z opisu przedmiotu zamówienia jasno wynika, że integracja systemów LIS i HIS również wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia, gdyż jest konieczna do przesłania danych wygenerowanych przez analizatory z systemu LIS do systemu HIS. Przy czym sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie napisał, że: „Integracja obu systemów informatycznych powinna być uznana po pierwsze za drugorzędną wobec samej dostawy odczynników i dzierżawy analizatorów, po drugie za usługę dodatkową (pomocniczą) wykonywaną jedynie w celu zapewnienia normalnego (typowego) działania analizatorów i stacji roboczych w środowisku informatycznym Zamawiającego”. Sam zamawiający przyznał zatem, że integracja systemów jest usługą potrzebną do normalnego działania analizatorów. Wynika to także z pkt 3, 10, 11 i 12 Tabeli 1 w części: „II. Wymagania związane z integracją LIS/HIS” OPZ, w których mowa jest m.in.o wydzierżawieniu w ramach wdrożenia pięciu stanowisk komputerowych, o przeniesieniu dotychczasowej bazy danych zintegrowanej z systemem HIS Szpitala - Eskulapi z analizatorami, o koszcie połączenia systemu Dostawcy do istniejącego w Szpitalu systemu Eskulap i przeniesieniu danych, o dwukierunkowej współpracy systemów informatycznych obsługujących analizator, o podłączeniu analizatorów do Systemu Informatycznego, czy o opracowaniu sterownika lub innego rodzaju oprogramowania zapewniającego komunikację między aparaturą a szpitalnym systemem informatycznym klasy HIS. Tym samym zarówno z opisu przedmiotu zamówienia, jak i z samego celu zamawiania usługi integracji, jasno wynika, że jest ona związana z tym elementem przedmiotu zamówienia, jakim jest dzierżawa analizatorów. Wydzierżawienie analizatorów bez przeprowadzenia integracji systemów groziłoby bowiem co najmniej koniecznością pracochłonnego i czasochłonnego zaangażowania pracowników Laboratorium do wprowadzania danych do systemu HIS, co z kolei skutkowałoby znacznie mniej sprawnym uzyskiwaniem wyników badań, zaś zamawianie usługi integracji bez dzierżawy analizatorów w ogóle nie miałoby sensu. W tym kontekście niezrozumiała jest konkluzja zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie, w której zamawiający stwierdził, że: Wobec powyższego Zamawiający planując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przygotowując dokumenty postępowania ów element integracji dzierżawionych analizatorów z system informatycznym szpitala uznał za usługę dodatkową wobec dostawy odczynników”. Po pierwsze, stwierdzenie takie jest sprzeczne z pozostałą argumentacją zamawiającego wskazującą na cel zamawiania usługi integracji, po drugie, nie można przyjąć, że integracja systemów jest usługą niezbędną dla dostawy odczynników. Sama dostawa odczynników może bez przeszkód odbyć się bez integracji systemów, zatem nie zachodzi niezbędny związek między tą dostawą a usługą integracji. Nie są to świadczenia nierozerwalne i ich wyodrębnienie w celu ustalenia właściwej stawki podatku VAT nie ma charakteru sztucznego, gdyż mogą być wykonywane niezależnie od siebie. Powyższe powoduje, że usługa integracji nie tworzy świadczenia kompleksowego z dostawą odczynników, a zatem nie można przyjąć, że uwzględnienie kosztów integracji w kosztach dostawy odczynników i przypisanie im jednej stawki podatku VAT w wysokości 8% było zasadne. Jednocześnie nie można zgodzić się z argumentacją przystępującego Grifols odnoszącą się do przykładu z transportem odczynników. Transport jest bowiem niezbędny do tego, aby odczynniki w ogóle dotarły do zamawiającego, czyli do tego, aby dostawa mogła zostać zrealizowana, podczas gdy bez integracji systemów odczynniki zostaną dostarczone. Zatem dostawa odczynników jest nierozerwalnie związana z potrzebą ich transportu, natomiast nie jest nierozerwalnie związana z integracją systemów. Jak już wyżej wskazano: brak integracji systemów ani nie utrudni ani nie uniemożliwi zrealizowania dostawy odczynników. Niezrozumiały jest ponadto przykład z budownictwem mieszkaniowym, ponieważ przystępujący Grifols nie wskazał, jakie konkretne świadczenie miałoby albo nie miałoby mieć w tym wypadku charakteru pomocniczego. Izba nie zgodziła się również z zamawiającym i przystępującym Grifols, którzy podkreślali, że integracja nie jest kosztem zamawiającego, ale kosztem wykonawcy. Po pierwsze, to że koszt integracji poniesie wykonawca, nie oznacza, że zamawiający nie zostanie nim obciążony. Wykonawca musi przecież wszelkie koszty realizacji zamówienia, w tym wyraźnie wymaganą w OPZ integrację, uwzględnić w cenie oferty, a cenę tę ostatecznie zapłaci zamawiający. Tym samym § 2 ust. 3 projektu umowy należy rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie będzie osobno płacił za koszty pośrednie i związane z wykonaniem zamówienia na warunkach określonych w umowie, a zatem wykonawca musi je wliczyć w całkowitą cenę oferty. Brak uwzględnienia przez wykonawcę ww. kosztów w cenie oferty mógłby być podstawą do stwierdzenia ceny rażąco niskiej. Po drugie, powyższa kwestia nie ma wpływu na obowiązek ustalenia dla usługi informatycznej jaką jest integracja systemów, właściwej stawki podatku VAT. A ze wskazanych już wyżej okoliczności wynika, że nie jest to stawka 8%. Kolejną kwestią wymagającą wyjaśnienia jest kompetencja Izby do orzekania w przedmiocie stawki podatku VAT. Zarówno zamawiający, jak i przystępujący Grifols podnosili, że wyłączną kompetencję ma w tym zakresie Krajowa Administracja Skarbowa. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513 ustawy Pzp, Izba jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań m.in. na zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Odrzucenie oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku, czyli z powodu błędu w obliczeniu ceny, jest czynnością, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Aby stwierdzić, czy zamawiający zgodnie z przepisami ustawy Pzp wykonał tę czynność albo zaniechał jej wykonania, Izba musi ocenić m.in. prawidłowość zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku. Tym samym ocena w tym zakresie mieści się w kompetencjach Izby jako ocena zasadności odrzucenia albo nieodrzucenia oferty wykonawcy. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że ani zamawiający ani przystępujący Grifols nie złożyli wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp (art. 528 pkt 1 ustawy Pzp), zatem ich stanowisko procesowe (abstrahując od niezasadności takiego wniosku) jest niekonsekwentne. Reasumując, usługa integracji nie stanowi świadczenia kompleksowego z dostawą odczynników, zatem nie było zasadne przypisanie jej stawki podatku VAT w wysokości 8%, tj. stawki właściwej dla wyrobów medycznych. Usługa ta jest natomiast w sposób nierozerwalny związana z dzierżawą analizatorów, co oznacza, że powinna być objęta stawką podstawową w wysokości 23% VAT. Uwzględnienie przez przystępującego Grifols kosztów integracji w kosztach dostawy odczynników doprowadziło zatem do zastosowania błędnej stawki podatku VAT dla usługi integracji, co stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie tego zarzutu i nakazała zamawiającemu m.in. odrzucenie oferty przystępującego Grifols w oparciu o ww. przepis. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii odrzucenia oferty przystępującego Grifols na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak podnoszono już w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od charakteru przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować określoną cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu. Dodatkowo należy zauważyć, że nawet w sytuacji, gdy cena oferty nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena oferty lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Takie też działania zamawiający podjął w niniejszym postępowaniu, wzywając przystępującego Grifols „do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie ceny ofertowej obejmującej wycenę integracji HIS-LIS-ANALIZATOR i dedykowanych stacji roboczych zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący Grifols wyjaśnił, że koszty usługi integracji ujął w kosztach dostawy odczynników i załączył dwie kalkulacje porównawcze z innych realizowanych przez siebie zamówień publicznych (wraz z umowami) celem wykazania realności kosztów przewidzianych na wykonanie usługi integracji. Załączone kalkulacje porównawcze zostały sporządzone w ten sposób, że do przygotowanego formularza ofertowego przystępujący Grifols wpisał stawki odczynników z ww. dwóch innych zamówień, aby pokazać, jaki poziom cen pozwala na wykonanie zamówienia w zakresie samych tylko odczynników i jaka pozostaje w związku z tym kwota, którą przystępujący może przeznaczyć na wykonanie usługi integracji. Należy jednak zauważyć, że tak przygotowane kalkulacje porównawcze uwzględniają odczynniki i wymagania ustalone w tamtych dwóch postępowaniach, nie odnoszą się natomiast do niniejszego postępowania (na co zwrócił uwagę także przystępujący DiaHem wskazując choćby na różnicę w jednym ze wskazanych odczynników). Pozwalają one zatem co najwyżej na pokazanie ogólnej skali kosztów ponoszonych w postępowaniach z tego rodzaju przedmiotem zamówienia, natomiast nie pokazują konkretnych kosztów przewidzianych przez przystępującego Grifols w tym konkretnym postępowaniu. W tym miejscu należy podkreślić, że obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie wyjaśnień, kalkulacji i dowodów w taki sposób, żeby były one rzetelne, logiczne i spójne, a dzięki temu dawały zamawiającemu jasną odpowiedź na pytanie, z czego wynikają kalkulacje wykonawcy i dlaczego zapewniają one prawidłowe wykonanie tego a nie innego zamówienia. Składając wyjaśnienia wykonawca musi zatem wykazać realność konkretnej ceny czy elementu tej ceny w konkretnym zamówieniu i w konkretnych warunkach, w jakich będzie ono realizowane, nie zaś w oderwaniu od tych warunków. Kalkulacje porównawcze oparte na danych z innych postępowań nie dają odpowiedzi na pytanie, jakie okoliczności i wynikające z nich ceny zostały uwzględnione dla ustalenia kosztów, które będą ponoszone w tym konkretnym postępowaniu. Dlatego nie mogą one być uznane za potwierdzające realność ceny usługi integracji, a w konsekwencji ceny oferty w ogóle. W wyjaśnieniach i dowodach przedłożonych przez przystępującego Grofils brakuje zatem informacji o kosztach skalkulowanych dla tego konkretnego postępowania oraz dowodów potwierdzających te koszty, np. oferty od dostawcy systemu i licencji na usługi integracji. Nie można także zgodzić się z zamawiającym, który twierdzi, że z uwagi na fakt, że przystępujący Grofils jest producentem, trudno kwestionować jego ceny i nie mógł on złożyć wyjaśnień w inny sposób. Po pierwsze, to że wykonawca jest producentem (a nie dystrybutorem) określonych produktów, nie powoduje automatycznie, że jego ceny są zawsze wiarygodne i rzetelnie skalkulowane, a co za tym idzie – nie zwalnia takiego wykonawcy z obowiązku przedstawienia konkretnych wyjaśnień, a zamawiającego z obowiązku zweryfikowania tych wyjaśnień. Po drugie, producent również ponosi określone koszty, np. materiałów, wytworzenia produktów, transportu, koszty organizacyjne, itd. i powinien przedstawić je w odniesieniu do konkretnego zamówienia w taki sposób, by wykazać, że przewidział wszystkie elementy tego zamówienia i oszacował je na poziomie zapewniającym należyte jego wykonanie. Przystępujący Grifols nie sprostał temu wymaganiu, gdyż złożone przez niego wyjaśnienia i dowody opierają się na danych z innych zamówień i w związku z tym na ich podstawie nie sposób jednoznacznie stwierdzić, jakie konkretne koszty przystępujący przewidział w tym konkretnym postępowaniu i czy zostały one prawidłowo skalkulowane. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że złożone przez przystępującego Grifols wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi podstawę odrzucenia oferty jako oferty z ceną rażąco niską. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie tego zarzutu i nakazała zamawiającemu m.in. odrzucenie oferty przystępującego Grifols w oparciu o ww. przepisy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii odrzucenia oferty przystępującego Grifols na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, należy zauważyć, że w myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W niniejszym postępowaniu przystępujący Grifols niezgodnie z ustawą VAT zastosował do usługi integracji stawkę podatku VAT w wysokości 8%, niemniej jednak brak podstaw do stwierdzenia, że doszło tym samym do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. W szczególności należy zauważyć, że sam odwołujący wskazał, iż różnica kwoty podatku VAT przy stawce 8% i 23% wynosi 57.000,00 zł. Skoro zatem ceny ofert odwołującego i przystępującego Grifols różniły się o prawie 600.000 zł, nie można uznać, że zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT do usługi integracji wpłynęło na pozycję oferty odwołującego w rankingu ofert w kryterium ceny, a co za tym idzie zagroziło lub naruszyło interesy, o których mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła odwołanie w zakresie tego zarzutu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i przystępujących przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Spośród trzech zarzutów wskazanych w odwołaniu, Izba uwzględniła dwa zarzuty (dotyczące błędu w obliczeniu ceny i ceny rażąco niskiej), zaś jeden zarzut oddaliła (dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji). Oznacza to, że zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 2/3, a odwołujący – w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania (15.000 zł), wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego (3.600 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego (3.600 zł), co razem daje kwotę 22.200 zł. Tym samym zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 14.800 zł (2/3 z 22.200 zł), a odwołujący - w wysokości 7.400 zł (1/3 z 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 7.400 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 14.800 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od zamawiającego na rzecz odwołującego w wysokości 11.200 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (18.600 – 11.200 = 7.400 i 3.600 + 11.200 = 14.800). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 525/23 WYROK z dnia 10 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę BAYDO sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz, przy udziale wykonawcy T. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gardenia T. H., ul. Wschodnia 14c, 62200 Gniezno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy T. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gardenia T. H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego BAYDO sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: BAYDO sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz, na rzecz odwołującego: BAYDO sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz, kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 525/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa lub przebudowa kompleksu boisk sportowych w Gminie Dobrcz", numer referencyjny: BIS271.25.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30.12.2022 r., nr 2022/BZP 00526178. Pismem z dnia 22.02.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gardenia T. H. oraz o odrzuceniu m.in. oferty wykonawcy BAYDO sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz (dalej: „odwołujący”). W dniu 27.02.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi przepisami, w związku z zasadą jednolitej stawki VAT dla tzw. usług kompleksowych, do których zalicza się przedmiot zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy GARDENIA T. H., pomimo iż zawierała błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu dwóch stawek VAT (8% i 23%) w ofercie na realizację przedmiotu zamówienia, tj. stawki VAT 8% do zakresu zagospodarowania terenów zieleni, podczas gdy postępowanie nie obejmuje swoim zakresem takich prac oraz stawki 23% w pozostałym zakresie, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy GARDENIA T. H., pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na przypisaniu elementom składowym tej oferty innej wartości, niż rzeczywiście winny być im przypisane w zakresie obowiązujących przepisów o podatku od towarów i usług VAT, a to w celu skonstruowania oferty dającej możliwość przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji uzyskanie zamówienia, 4) art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo iż nie podlegała ona odrzucenia i była ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania, 5) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego oraz pozostałych oferentów (poza GARDENIA T. H.) do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej stawki VAT, co stanowi jawne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, a tym samym i naruszenie przepisów ustawy Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „3. W dniu 27 stycznia 2023 roku Zamawiający wezwał oferenta GARDENIA T. H., jako jedynego, do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej 8% stawki podatku VAT. W odpowiedzi z dnia 30 stycznia 2023 roku w/w pomiot udzielił wyjaśnień wskazując, iż do usług związanych z zagospodarowaniem terenu, zastosowanie znajduje stawka VAT w wysokości 8%. Pozostali (3) oferenci, w tym Odwołująca, nie otrzymali analogicznego wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty. 4. W dniu 10 lutego 2023 roku Zamawiający wezwał oferenta GARDENIA T. H., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, do złożenia dokumentów. W reakcji na to pismo, Odwołująca wystosowała pismo w dniu 15 lutego 2023 roku, zawierające zastrzeżenia co do prowadzonej procedury zmierzającej do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie podzielił argumentów Odwołującej z w/w pisma. 5. Przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu czy wyborze, Zamawiający powołał się na Uchwałę Krajowej Izby Odwołanej z dnia 20 października 2022 roku, sygn. akt: KIO/KD 28/22. (…) 2. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż w związku z wątpliwościami dotyczącymi właściwej stawki podatku VAT w Postępowaniu, Zamawiający winien wystąpić do wszystkich wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowanej stawki podatku. W sytuacji, kiedy w ofertach pojawiły się różne stawki VAT, a jeden z wykonawców przedstawił dowód, z którego wynika, że właściwa jest inna klasyfikacja PKWiU, Zamawiający nie powinien tej kwestii pominąć. (…) 1. Analiza przedmiotu Postępowania pokazuje, iż mamy do czynienia z usługą kompleksową, stanowiącą roboty budowlane. W opisie przedmiotu zamówienia — Sekcja IV, pkt 4.2.6., jako główny kod (CPV) wskazano 450000007 - Roboty budowlane. Z kolei jako kody dodatkowe podano: 45212200-8 - Roboty budowlane zakresie budowy obiektów sportowych 45233200-1 - Roboty w zakresie różnych nawierzchni 45310000-3 - Roboty instalacyjne elektryczne. 2. W opisie przedmiotu zamówienia dla Postępowania wskazano co następuje: Dobrcz: „Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Dobrczu wraz z rozbudową instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska wraz z infrastrukturą techniczną towarzyszącą na terenie dziełek 25 i 29/1 obręb Dobrcz. Zakres prac obejmuje: Zakresem zamówienia są następujące zamierzenia budowlane: - demontaż istniejącego obiektu rekreacji karuzela, - budowa boiska wielofunkcyjnego, - rozbudowa zewnętrznej instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska, - montaż piłkochwytów, -wykonanie ławek rekreacyjnych. Projektowane ławki rekreacyjne oraz piłkochwyty mocowane na stałe do podłoża. Boisko wielofunkcyjne o nawierzchni z trawy naturalnej rolowanej (…) z liniami z farby do trawników naturalnych wykonanymi maszyną typu dyszowego”. Kotomierz - Szkoła Podstawowa w Kotomierzu na dz. nr 340 obręb Kotomierz: budowa bieżni lekkoatletycznej budowa boiska wielofunkcyjnego dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na dachu budynku Szkoły Podstawowej Strzelce Górne - dz. nr 101/22 obręb Strzelce Górne, gmina Dobrcz: przebudowa boiska do piłki nożnej dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na gruncie. W żadnym w powyższych zakresów składających się na przedmiot zamówienia, nie zostały przewidziane przez Zamawiającego usługi zagospodarowania zieleni. 3. Zgodnie ze stanowiskiem Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 30 grudnia 2019 roku: „(…) Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Jeśli więc wykonywanych jest więcej czynności i są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to wówczas dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną. (…)” 4. (…)Tak więc należy przyjąć, że w ramach przedmiotowego zadania wykonawca ma wykonać świadczenie kompleksowe. Z punktu widzenia Zamawiającego, jest on zainteresowany odbiorem jednego zadania jako całości, tj. budowy lub przebudowy kompleksu boisk sportowych w gminie Dobrcz, a w szczególności w ramach zadania budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Dobrczu wraz z rozbudową zewnętrznej instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska wraz z infrastrukturą techniczną towarzyszącą na terenie działek 25 i 29/1 obręb Dobrcz — wykonanie (budowa) boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni z trawy naturalnej rolowanej rozumianego jako cały system, a nie jego poszczególnych elementów. W żadnym razie nie można tego elementu zakwalifikować jako realizacja zadania dotyczącego zagospodarowania terenów zielonych. 5. Czynność dostawy trawy naturalnej jako nawierzchni sportowej ma charakter wyłącznie pomocniczy (służebny) względem robót budowlanych polegających na budowie boisk sportowych. Ów pomocniczy charakter potwierdza również dokonana przez Zamawiającego klasyfikacja przedmiotu zamówienia wg kodów CPV. (…) 6. Znamiennym również jest, iż na czterech (4) oferentów biorących udział w Postępowaniu, trzech (3) z nich zastosowało stawkę podstawową VAT dla robót budowlanych, tj. 23%, która to stawka jest stosowana powszechnie przy analogicznych jak w Postępowaniu, zakresów zadań. (…) 1. Odwołująca podnosi i zarzuca, że przypisanie przez oferenta - firmę GARDENIA T. H., elementom składowym oferty innej wartości podatku VAT, niż rzeczywiście winny być im przypisane w zakresie obowiązujących przepisów o podatku od towarów i usług VAT, a to w celu skonstruowania oferty dającej możliwość przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji uzyskanie zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 2. (…) Okolicznością przesądzającą o nieprawidłowym działaniu firmy GARDENIA T. H. w stopniu uzasadniającym zastosowanie powyższej regulacji jest „manipulowanie” przy interpretacji zakresu przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji pozwoliło na wykluczenie Odwołującej z najkorzystniejszą ofertą, oraz uzyskanie zamówienia. Tym samym, w wyniku takiego działania firmy GARDENIA T. H., Odwołująca, mimo złożenia oferty zgodnej z wymogami Postępowania, utraciła dostęp do rynku. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3) odrzucenia oferty firmy GARDENIA T. H. z uwagi na błędy w obliczeniu ceny, 4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 02.03.2023 r. wykonawca T. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gardenia T. H., ul. Wschodnia 14c, 62-200 Gniezno (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 09.03.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest budowa lub przebudowa kompleksu boisk sportowych w gminie Dobrcz, w tym: 1) Kotomierz: a) Budowa bieżni lekkoatletycznej przy Szkole Podstawowej w Kotomierzu na dz. nr 340 obręb Kotomierz Przedmiotem inwestycji jest budowa bieżni lekkoatletycznej, w której zakres wchodzi: bieżnia okrężna czterotorowa o nawierzchni poliuretanowej o szerokości 5,08 m oraz o długości biegu 200 m, bieżnia prosta czterotorowa o nawierzchni poliuretanowej o szerokości 5,08 m oraz długości biegu 60 m, skocznia do skoku w dal o wymiarach zeskoczni 2,91 x 8,16 m z rozbiegiem wpisanym w bieżnię prostą, rzutnia do pchnięcia kulą o nawierzchni sektora rzutów z mączki ceglanej. b) Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Kotomierzu na dz. nr 340 obręb Kotomierz na terenie istniejącego boiska trawiastego wraz z elementami małej architektury (ławki rekreacyjne). Projektowane boisko zlokalizowane w obrębie bieżni lekkoatletycznej będącej w trakcie realizacji zgodnie z planem sytuacyjnym. Boisko wielofunkcyjne będzie posiadać specjalną nawierzchnię poliuretanową umożliwiającą uprawianie sportów takich jak piłka nożna, koszykówka, siatkówka i tenis ziemny. Boisko będzie miało zaaplikowane metodą natryskową linie różnego koloru do poszczególnych ww. sportów zespołowych. Boisko będzie wyposażone w sprzęt sportowy obejmujący bramki do piłki nożnej i kosze do piłki koszykowej oraz siatki do siatkówki i tenisa ziemnego. c) Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na dachu budynku Szkoły Podstawowej w Kotomierzu, dz. nr 340 obręb Kotomierz, tj. 88 modułów fotowoltaicznych na istniejącym dachu Szkoły Podstawowej w Kotomierzu. Moc znamionowa instalacji do 39,60 1art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do „złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej 8% stawki podatku VAT”. Pismem z dnia 30.01.2023 r. przystępujący odpowiedział, że zgodnie z obowiązującym prawem, „w ramach wykonywanej działalności gospodarczej stosuje opodatkowanie stawką podatku VAT w wysokości 23% lub 8% w zależności od rodzaju usługi i towaru podlegającego opodatkowaniu. Na podstawie art. 146aa ust. 1 pkt 2) ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz U. z 2021 r. poz. 685) jeżeli w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r, do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art, 120 ust, 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy wynosi 8 %. W związku z tym, iż wskaźnik, o którym mowa powyżej nie został osiągnięty na dzień dzisiejszy pozostaje aktualna stawka 8% podatku od towaru i usług w przypadku towarów i usług sklasyfikowanych w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. Załącznik nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. pozycja numer 52 obejmuje usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30)”. Pismem z dnia 22.02.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. z powodu błędu w obliczeniu ceny, ponieważ wykonawcy podali stawkę podatku VAT w wysokości 23%. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Zamawiający uznał, iż przyjęta stawka 8% podatku od towaru i usług w przypadku towarów i usług sklasyfikowanych w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 1 1 marca 2004 r. pozycja numer 52 załącznika, która obejmuje usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30) będzie miała tutaj zastosowanie. (…) W uchwale z dnia 20 października 2022 r. sygn. akt KIO/KD 28/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „W opinii Prezesa Urzędu przyjąć należy, iż co najmniej w zakresie usług zagospodarowania zieleni stanowiących element przedmiotu zamówienia w postępowaniu będącym przedmiotem kontroli, wykonawcy powinni zaoferować cenę brutto z podatkiem VAT ustalonym na poziomie 8%. Uznano, iż poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ..., pomimo zaistnienia błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp2004. (…)”” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W niniejszej sprawie przedmiotem sporu jest to, czy uczestniczący w postępowaniu wykonawcy powinni byli zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%, czy też dwie odrębne stawki: 8% i 23%. Zgodnie z dominującym w tej sprawie orzecznictwem, zasadą jest odrębne opodatkowywanie świadczeń. Wynika to m.in. z orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie w sprawie C-349/96 (Card Protection Plan Ltd), w którym ETS stwierdził, że co do zasady każde świadczenie usług powinno być traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne, niemniej jednak świadczenie składające się z jednolitej usługi (z ekonomicznego punktu widzenia) nie powinno być w sztuczny sposób dzielone, gdyż mogłoby to skutkować naruszeniem całego systemu opodatkowania. Trybunał stwierdził też, że: „świadczenie jednolitej usługi ma miejsce w szczególności w przypadkach, gdy jeden lub więcej elementów może być uznany za tworzący świadczenie (usługę) główne, podczas gdy jeden lub więcej elementów mogą być uznane za świadczenia (usługi) dodatkowe, do których stosuje się te same konsekwencje podatkowe, jak w przypadku świadczenia (usługi) głównego. Usługa musi być uznana za dodatkową w stosunku do usługi głównej, jeżeli nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, ale środek lepszego wykorzystania dostarczonej usługi głównej". Podobnie w sprawie C-41/04 (Levob Verzekeringen) Trybunał orzekł, że: „19. Jak to wynika z orzecznictwa Trybunału, jeżeli transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja celem określenia, po pierwsze, czy są to dwa lub więcej niż dwa świadczenia odrębne, czy też jest to jedno świadczenie, a po drugie, czy w tym ostatnim przypadku to jedno świadczenie powinno zostać zakwalifikowane jako świadczenie usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien, Rec. str. I-2395, pkt 12-14, oraz ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 28 i 29). 20. Mając na uwadze dwie okoliczności, a mianowicie że po pierwsze, z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy wynika, iż każda czynność powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy w pierwszej kolejności poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi, rozumianemu jako przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie (por. przez analogię ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 29). 21. W kwestii tej Trybunał orzekł, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, zwłaszcza w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla świadczenia głównego, podczas gdy, przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń powinno być postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 30, oraz wyrok z dnia 15 maja 2001 r. w sprawie C-34/99, Primback, Rec. str. I-3833, pkt 45). 22. Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” Z orzeczeń Trybunału wynika zatem, że co do zasady, nawet jeśli świadczenie składające się z kilku czynności jest przeznaczone dla jednego nabywcy, to każde z nich powinno być traktowane odrębnie, co oznacza także ich odrębne opodatkowanie. Wyjątek dotyczy sytuacji, gdy świadczenia te są ze sobą nierozerwalnie połączone w taki sposób, że z gospodarczego punktu widzenia ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W takim przypadku, zdaniem Trybunału, świadczenie pomocnicze dzieli los prawny świadczenia głównego. Powyższe stanowisko Trybunału podsumował m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 15 marca 2011 r. (sygn. akt I SA/Po 951/10), w którym stwierdzono: „Biorąc powyższe rozstrzygnięcia pod uwagę, należy podzielić pogląd, że świadczenie złożone (kompleksowe) będzie mieć miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy będzie miała charakter świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego (lub świadczeń pomocniczych), a zatem takich, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można, bez popadania w sztuczność, rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. (por. T Michalik VAT. Komentarz, Wydanie 7, 2010 r.).” W niniejszej sprawie należy zauważyć, że objęte przedmiotem zamówienia usługi w zakresie zieleni dotyczą nawierzchni budowanych lub przebudowywanych boisk. Usługi te polegają bowiem na wykonaniu nawierzchni trawiastej boisk poprzez m.in. usunięcie warstwy ziemi z istniejącego boiska, wykonanie systemu nawadniającego, profilowanie, rozścielenie warstwy wegetacyjnej, ułożenie trawnika rolowanego. Celem wykonania tych prac nie jest zatem przygotowanie i utrzymanie zieleni jako takiej, ale wykonanie nawierzchni dwóch boisk. Zieleń (trawa) powstała w wyniku tych prac jest częścią tych boisk jako ich nawierzchnia, co wynika także z dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego. Skoro zaś prace w zakresie zieleni służą wykonaniu nawierzchni boisk, to nie można twierdzić, że są to prace odrębne od budowy lub przebudowy tych boisk. W konsekwencji należy uznać, że prace w zakresie zieleni są w tym wypadku nierozerwalnie związane z budową bądź przebudową ww. boisk i ich rozdzielenie byłoby sztuczne, bo ani boiska nie mogłyby być wykorzystywane bez wykonania nawierzchni ani wysianie czy rozłożenie zrolowanej trawy bez zamiaru wykorzystania tych terenów do celów sportowych nie byłoby celowe z punktu widzenia potrzeb zamawiającego. Tym samym mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia z zadaniem kompleksowym, w przypadku którego - jak wynika z powołanego orzecznictwa - właściwe jest zastosowanie jednej stawki podatku VAT. Powyższego nie zmienia fakt, że zamówienie obejmuje także montaż ławek wokół boiska oraz dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych. Elementy te (zwłaszcza fotowoltaika) nie są częścią prac w zakresie zieleni i zamawiający nie powoływał się na nie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Odnosząc się do uchwały KIO/KD 28/22 z dnia 20 października 2022 r. należy zauważyć, że dotyczy ona postępowania, w którym usługi zagospodarowania zieleni zostały wyodrębnione w opisie przedmiotu zamówienia, a ponadto Izba stwierdziła, że nie są one tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi objętymi zamówieniem, by niemożliwe było rozdzielenie tych świadczeń, czy też że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Stan faktyczny postępowania ocenianego przez Izbę w uchwale KIO/KD 28/22 był więc odmienny od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Podkreślić bowiem należy, że nie w każdym przypadku wystąpienia w zamówieniu jakichś prac z zakresu zieleni należy automatycznie stosować do nich odrębną stawkę podatku VAT. Konieczne jest dokonanie każdorazowej oceny tego, w jakim związku prace z zakresu zieleni pozostają z pozostałą częścią zamówienia i czy jest to związek nierozerwalny z punktu widzenia potrzeb zamawiającego czy też możliwe jest rozdzielenie tych świadczeń bez szkody dla świadczenia głównego. Jak wskazano już wyżej, w przedmiotowym postępowaniu, odmiennie niż w sprawie KIO/KD 28/22, wykonanie zieleni pozostaje ściśle związane z budową lub przebudową obu boisk, dlatego Izba stwierdziła prawidłowość zastosowania jednej stawki podatku VAT. Podobnie należy odnieść się do przywoływanego wyroku KIO 2041/21 z dnia 25.08.2021 r., w którym stan faktyczny dotyczył budowy pomnika i zagospodarowania zieleni. Nie ulega wątpliwości, że pomnik może zostać wykonany i pełnić swoją funkcję bez względu na stan zieleni wokół niego. Tym samym możliwe jest rozdzielenie tych świadczeń, co czyni ww. wyrok nieadekwatnym do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Reasumując, Izba stwierdziła, że przedmiotowe zamówienie w zakresie budowy / przebudowy boisk i wykonania prac dotyczących zieleni ma charakter kompleksowy i w związku z tym ma do niego zastosowanie jedna stawka podatku VAT. Tym samym odrzucając m.in. ofertę odwołującego, który wskazał jedną stawkę VAT oraz nie odrzucając oferty przystępującego, który wskazał dwie stawki VAT, zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Gardenia T. H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego BAYDO sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o dopuszczeniu się przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Zastosowanie przez danego wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT nie świadczy automatycznie o tym, że złożenie przez niego oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji. W szczególności okoliczności niniejszej sprawy nie pozwalają na stwierdzenie, że przystępujący działał w celu pozbawienia innych wykonawców dostępu do rynku. Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wobec faktu uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że mimo użycia przez ustawodawcę słowa „może”, nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu tego przepisu. Z jednolitego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że w określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego. Powyższe stanowisko Izba wyraziła choćby w przywoływanym przez zamawiającego wyroku KIO 2041/21, w którym zarzuty nr 6 i 7 zostały wprawdzie oddalone, niemniej jednak Izba stwierdziła: „W pewnych okolicznościach ww. uprawnienie stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, a zaniechanie wystosowania do wykonawcy wezwania może stanowić przedmiot zarzutu podniesionego w odwołaniu”. W niniejszym postępowaniu wykonawcy wskazali różne stawki podatku VAT, co wzbudziło wątpliwości zamawiającego. Tym samym nie było działaniem prawidłowym wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcy, który wskazał dwie stawki podatku VAT i brak dania szansy złożenia takich wyjaśnień pozostałym wykonawcom, którzy wskazali jedną stawkę podatku VAT. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień pozostałych wykonawców stanowiło naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a podejmowanie dalszych czynności w postępowaniu w oparciu o wyjaśnienia tylko jednego wykonawcy doprowadziło do braku wszechstronnej analizy stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji do dokonania wadliwej oceny ofert. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ...………………….. KIO 525/23 14 …

…Sygn. akt: KIO 279/21 WYROK z dnia 17 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Jarper sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli przy udziale wykonawcy Eko-Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jarper sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jarper sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Jarper sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej na rzecz wykonawcy Eko-Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty wnoszącego sprzeciw poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. Sygn. akt: KIO 279/21 Uzasadnie nie Gmina Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w gminie Żabia Wola. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2020 r., nr 2020/S 252-636763. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 25 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Jarper sp. z o.o. w Kolonii Warszawskiej, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eko-Hetman z postępowania, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania instalacją spełniającą wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa oraz co do spełnienia przez instalację, w której mają być przetwarzane odpady wymogów prawa, co jednocześnie ma i ten skutek, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc oraz w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2012 r. o odpadach poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eko-Hetman, mimo iż treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIW Z, a nadto w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy jest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego z uwagi na okoliczność, iż zakłada zagospodarowanie odpadów w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w ich wyniku: 2)wykluczenia wykonawcy Eko-Hetman z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w 4.3.1. SIW Z Zamawiający wskazał, że uzna warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1. lit. a) SIWZ za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada: b) funkcjonującą instalację spełniającą wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację oraz (...). Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że instalacja komunalna, którą ma dysponować wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziałów w postępowaniu lub z którą odpowiednio ma mieć zawartą umowę winna spełniać określone wymagania, w tym w szczególności instalacja ta powinna posiadać wymagane (prawem) decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów. Wymóg posiadania decyzji zezwalających na przetwarzanie odpadów jest przy tym wymogiem samodzielnym i niezależnym od pozostałych wymogów określonych w cytowanym postanowieniu SIW Z. Samo więc posiadanie przez instalację komunalną np. wpisu na listę prowadzoną przez właściwego Marszałka, w świetle wymogów SIW Z, jest niewystarczające by spełnić warunek udziału w postępowaniu, jeśli jednocześnie instalacja taka nie będzie posiadała pozwolenia na przetwarzanie odpadów. Odwołujący wywiódł także, że pkt 3.5 OPZ Zamawiający wskazał: Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych i przyjętych od właścicieli nieruchomości odpadów do instalacji uprawnionych na podstawie przepisów prawa do realizacji czynności zagospodarowania, w tym 1) selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady (podwykonawcy) do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach 2) zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4 tej ustawy, zwanej tu także zgodnie z dotychczasowym nazewnictwem regionalną instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych lub RIPOK, 3) bioodpadów i odpadów zielonych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. (…) Przekazanie odpadów do ww. instalacji musi odbyć się z poszanowaniem przepisów prawa o odpadach, a w szczególności ilość i rodzaj odpadów przekazanych do ww. instalacji powinna zostać w odpowiedni sposób potwierdzona (w tym kwitami wagowymi, kartami przekazania odpadów). Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIW Z, wykonawca powinien zapewnić zagospodarowanie odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości w sposób zgodny z prawem – w szczególności z przepisami ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2021r. o odpadach (dalej: „Uo”), przetwarzanie odpadów wymaga uzyskania zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Z art. 45 ust. 8 i 9 Uo wynika natomiast, że pozwolenie zintegrowane stanowi jednocześnie pozwolenie na przetwarzanie odpadów, tj. w sytuacji, kiedy wymagane jest uzyskanie dla danej działalności pozwolenia zintegrowanego, pozwolenie to określa wymagania dla procesów przetwarzania odpadów, zastępując pozwolenie na przetwarzanie odpadów. Odwołujący wskazał także, że z art. 201 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. – Prawo ochrony środowiska (dalej: „Poś”) wynika, że pozwolenia zintegrowanego wymaga prowadzenie instalacji, której funkcjonowanie, ze względu na rodzaj i skalę prowadzonej w niej działalności, może powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości, z wyłączeniem instalacji lub ich części stosowanych wyłącznie do badania, rozwoju lub testowania nowych produktów lub procesów technologicznych. Listę tego typu instalacji zawierają przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 sierpnia 2014r. w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości. Z przepisów tego rozporządzenia wynika, że jedną z działalności wymagających pozwolenia zintegrowanego jest prowadzenie instalacji do odzysku lub kombinacji odzysku i unieszkodliwiania o zdolności przetwarzania ponad 75 ton na dobę, z wykorzystaniem następujących działań: - obróbki biologicznej, - obróbki wstępnej odpadów przeznaczonych do termicznego przekształcania, - obróbki żużlu i popiołów, - obróbki w strzępiarkach odpadów metalowych, w tym zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz pojazdów wycofanych z eksploatacji i ich części. Odwołujący argumentował, że jest to działalność prowadzona przez instalacje komunalne, a co za tym idzie instalacja komunalna wskazywana przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu, by działać w sposób zgodny z prawem, winna posiadać decyzję ostateczną o pozwoleniu zintegrowanym. Odwołujący podniósł także, że instalacje, w których wykonawcy zamierzają przetwarzać odpady odbierane od właścicieli nieruchomości, należało – zgodnie z wzorem Formularza oferty – należało wskazać w ofercie. Zdaniem odwołującego, wymóg dysponowania lub współpracy z instalacją komunalną posiadającą wymagane prawem pozwolenia na przetwarzanie odpadów (w tym pozwolenie zintegrowane) był więc w świetle zapisów SIW Z z jednej strony warunkiem udziału w postępowaniu, a z drugiej wymogiem stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia i w ślad za tym treści oferty wykonawców (elementem zobowiązania umownego wykonawcy). Odwołujący podniósł, że w pkt 4.2 oferty Eko – Hetman zobowiązany był wskazać instalacje, w których będą zagospodarowywane określone rodzaje odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości. W ppkt a), w odniesieniu do niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych wykonawca wskazał instalację należącą do: P.U. Hetman Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że instalacje przeznaczone do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, spełniające określone wymagania, są określane instalacjami komunalnymi (art. 35 Uo) i tylko w tych instalacjach dopuszczone jest przetwarzanie odpadów, o których mowa (art. 29a Uo). Odwołujący argumentował, że pismem z dnia 12 stycznia 2021r. Zamawiający wezwał Eko – Hetman do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m. in. do przedstawienia oświadczenia o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację. W odpowiedzi na to wezwanie, Eko – Hetman przedstawił umowę z dnia 1 lipca 2019r. zawartą z Przedsiębiorstwem Usługowym Hetman sp. z o.o. mającą za przedmiot zagospodarowanie m. in. odpadów o kodzie 20 03 01 (zmieszane, niesegregowane odpady komunalne) wraz z kolejnymi aneksami. Zdaniem odwołującego, wskazana przez Eko-Hetman w jego ofercie instalacja komunalna (instalacja przeznaczona do przetwarzania zmieszanych, niesegregowanych odpadów komunalnych) nie posiada, zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami, wymaganych prawem pozwoleń na przetwarzanie odpadów – nie posiada pozwolenia zintegrowanego, którego wymóg posiadania istnieje względem tej instalacji od 1 lipca 2015r. Odwołujący wskazał, że z informacji dostępnych na stronie internetowej Mazowieckiego Urzędu Marszałkowskiego wynika, że pozwolenie takie zostało wydane na rzecz PU Hetman sp. z o.o. w dniu 31 sierpnia 2017r., jednak decyzja ta nie stała się ostateczna. Od decyzji tej zostały wniesione odwołania przez organizacje ekologiczne, a ówczesne Ministerstwo Środowiska (jako organ II instancji) odwołania te uwzględnił, uchylił wydaną na rzecz PU Hetman sp. z o.o. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W wyniku prowadzonego postępowania, według wiedzy Odwołującego, do dnia dzisiejszego nie została wydana ostateczna decyzja udzielająca wskazanemu przedsiębiorcy pozwolenia zintegrowanego. Równocześnie właściwe organy (W IOŚ w Warszawie) wydały decyzję wstrzymującą działalność PU Hetman sp. z o.o. jako działalność prowadzoną bez wymaganego prawem pozwolenia zintegrowanego. Decyzja ta została przez PU Hetman sp. z o.o. zaskarżona do Naczelnego Sądu Administracyjnego, a sąd wstrzymał – do czasu rozpoznania skargi kasacyjnej – wykonanie tej decyzji. Fakt, iż została wstrzymana wykonalność decyzji wstrzymującej działalność PU Hetman sp. z o. o. nie jest równoznaczna z tym, że działalność prowadzona przez PU Hetman sp. z o.o. pozostaje w pełni zgodna z przepisami obowiązującego prawa. Przeciwnie, mimo istniejącego w tym zakresie wymogu, PU Hetman sp. z o.o. prowadzi działalność polegającą na przetwarzaniu zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego. Odwołujący argumentował, że instalacja komunalna wskazana przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie spełnia więc wymogów określonych zapisami SIW Z. Tym samym Eko- Hetman nie mógł skutecznie wykazać spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi podstawę do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że z oświadczeń złożonych przez Eko – Hetman wynikało, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, a wskazana przez niego instalacja posiada wymagane pozwolenia na przetwarzanie odpadów. Tym samym, zdaniem odwołującego Eko – Hetman dodatkowo wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez siebie warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie podlega on wykluczeniu również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, informacje podane przez Eko – Hetman były niezgodne z rzeczywistością. Wykonawca składając je, wywołał natomiast wrażenie, że wskazana przez niego instalacja komunalna posiada wymagane prawem pozwolenia na przetwarzanie odpadów, gdy tymczasem dla instalacji tej takie pozwolenia nie zostały wydane. Informacja niezgodna ze stanem rzeczywistym podana przez Eko-Hetman mogła i w stanie faktycznym niniejszej sprawy miała wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W oparciu o tą informację Zamawiający przyjął, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta jest zgodna z SIW Z, co pozwoliło na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Wykonawcy można przy tym przypisać co najmniej działanie w sposób lekkomyślny i niedbały. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zweryfikowanie prawdziwości każdej informacji przedstawianej zamawiającemu. Odwołujący wywiódł, że w niniejszej sprawie Eko-Hetman co najmniej zaniechało takiej weryfikacji, tym samym naruszając wymóg należytej staranności. Podkreślał, że informacja odnośnie braku po stronie PU Hetman sp. z o.o. wymaganego prawem pozwolenia zintegrowanego jest informacją powszechnie dostępną w Internecie (vide powołane strony internetowe), szeroko komentowaną w mediach lokalnych (w miejscowości Nadarzyn, w której działalność prowadzi Wykonawca). Możliwość posiadania przez dany podmiot pozwolenia zintegrowanego jest również możliwa do zweryfikowania na stronach internetowych właściwego Marszałka Województwa. Wykonawca mógł więc bez większych przeszkód powziąć informację o braku po stronie PU Hetman sp. z o.o. pozwolenia zintegrowanego. Wymóg zawarty w SIW Z, a odnoszący się do posiadania wymaganych prawem pozwoleń był jednoznaczny. Wykonawca zaś w sposób profesjonalny zajmuje się gospodarowaniem odpadami komunalnymi, a co za tym idzie winien on posiadać wiedzę, jaki rodzaj pozwolenia jest wymagany na przetwarzanie zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych. Na marginesie odwołujący dodał, że Eko – Hetman prowadzi swoją działalność w bezpośrednim sąsiedztwie instalacji należącej do firmy PU Hetman sp. z o.o., a więc także i z tego względu, jak można założyć, ma wiedzę o sposobie funkcjonowania tej instalacji. W tej sytuacji nie sposób znaleźć jakiegokolwiek uzasadnienia dla podania przez Eko – Hetman Zamawiającemu informacji niezgodnej z rzeczywistością. Wobec wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w niniejszej sprawie nie może znaleźć zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. Wykonawca nie może informacji zawartej w swojej ofercie, a niezgodnej ze stanem rzeczywistym „zamienić” na inną informację. Odwołujący podniósł także, że informacja o instalacji, w której mają być przetwarzanie zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne (20 03 01), stanowi w świetle zapisów SIW Z równocześnie treść oferty Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany był bowiem już w ofercie wskazać instalacje przeznaczone do zagospodarowywania odpadów. Jako taka informacja ta nie podlega zmianie, bowiem zmiana taka stanowiłaby niedozwolone przez art. 87 ust. 1 Pzp negocjacje z wykonawcą. W konsekwencji, brak wymaganych prawem pozwoleń na prowadzenie instalacji wskazanej w ofercie wykonawcy ma i ten skutek, że treść oferty Eko- Hetman pozostaje niezgodna z treścią SIW Z (w szczególności z powołanymi zapisami pkt 3.5 OPZ, w tym wymogiem wykonywania zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy o odpadach). Odwołujący argumentował, że obowiązkiem wykonawców było w niniejszym postępowaniu wskazanie już w ofercie instalacji, w których będą zagospodarowywali odpady odbierane od właścicieli nieruchomości. Na tym etapie wykonawcy powinni byli zweryfikować, czy instalacja, którą zamierzają wykorzystać do realizacji zamówienia spełnia wymagania SIW Z i obowiązującego prawa, w szczególności co do zakresu posiadanych zezwoleń. Brak takiej weryfikacji nie tylko pozwala na postawienie Eko-Hetman zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ale przede wszystkim świadczy o niezgodności treści oferty Wykonawcy z SIWZ. Niezgodność ta ma przy tym charakter nieusuwalny. Zdaniem odwołującego dodatkowo w niniejszej sprawie, na zasadzie art. 58kc, można mówić o nieważności złożonej przez wykonawcę oferty. Wykonawca zakłada bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu instalacji, które nie mają wymaganych prawem pozwoleń i jako takie nie powinny wykonywać czynności związanych z przetwarzaniem odpadów. Oferta Eko – Hetman, pozostając niezgodna z wymogami ustawy o odpadach, jest więc równocześnie nieważna na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Eko-Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie. Wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Domagał się oddalenia odwołania. W sprzeciwie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia i dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 13 stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 15 stycznia 2021 r., załączniki do sprzeciwu, dokumenty złożone przez odwołującego w trakcie posiedzenia Izby, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 24 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (…); 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 25 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. Ustalono, że w pkt IV. 4.2.1. a SIW Z zamawiający zastrzegł, żeo udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. W pkt IV. 4.3.1. SIW Z zamawiający wskazał, żeZamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.1. lit. a) SIWZ za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada: a) zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 150 ze zm.) oraz b) funkcjonującą instalację spełniającą wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację oraz c) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 150 ze zm.) prowadzonego przez marszałków województw. Ustalono także, że w pkt V. 5.1. SIW Z zamawiający wskazał, żew celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 4.3. SIWZ Zamawiający żąda od wykonawcy: a) zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 150 ze zm.) oraz b) oświadczenia o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację oraz c) potwierdzenia wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 150 ze zm.) prowadzonego przez marszałków województw. Ustalono ponadto, że w pkt 3.5. opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) zamawiający wskazał m.in., żePodmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych i przyjętych od właścicieli nieruchomości odpadów do instalacji uprawnionych na podstawie przepisów prawa do realizacji czynności zagospodarowania, w tym 1) selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady (podwykonawcy) do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach 2) zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4 tej ustawy, zwanej tu także zgodnie z dotychczasowym nazewnictwem regionalną instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych lub RIPOK, 3) bioodpadów i odpadów zielonych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Ustalono także, że w pkt 4.2. wzoru formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z) zamawiający wymagał od wykonawcy wskazania instalacji, gdzie rodzaje odpadów będą zagospodarowywane, w tym m.in. a)niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła oferta odwołującego i przystępującego. Ustalono, że przystępujący w pkt 4.2. formularza ofertowego oświadczył: Wskazuję następujące instalacje, gdzie rodzaje odpadów będą zagospodarowywane: a)niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne P.U. Hetman Sp. z o.o., b) (…). W dalszej kolejności ustalono, że pismem z 12 stycznia 2021 . Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m. in. do przedstawienia oświadczenia o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację. Ustalono również, że w odpowiedzi na to wezwanie, przystępujący w dniu 13 stycznia 2021 r. złożył umowę nr 1/2019/RIPOK z dnia 1 lipca 2019 r. zawartą z Przedsiębiorstwem Usługowym Hetman sp. z o.o. mającą za przedmiot zagospodarowanie m. in. odpadów o kodzie 20 03 01 (zmieszane, niesegregowane odpady komunalne) wraz z kolejnymi aneksami. W umowie tej wskazano, że Przedsiębiorstwo Usługowe Hetman sp. z o.o. w Warszawie jest właścicielem instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych zlokalizowanej w Nadarzynie ul. Turystyczna 38. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zdaniem Izby odwołujący nie zdołał wykazać, że przystępujący nie dołożył należytej staranności przy przekazywaniu zamawiającemu informacji, że instalacja P.U. Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie ul. Turystyczna 38, do której zamierzał przekazywać zmieszane odpady komunalne, posiada wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów. Nie było sporne między stronami i uczestnikiem, że instalacja, do której przystępujący zamierzał przekazywać zmieszane odpady komunalne nie posiada ostatecznej decyzji o udzieleniu pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów o zdolności przetwarzania ponad 75 ton. Decyzją z 5 listopada 2018 r. Minister Środowiska uchylił decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego o wydaniu pozwolenia zintegrowanego. Ustalono także, że w dniu 26 grudnia 2020 r. wygasła wydana na rzecz instalacji P.U. Hetman sp. z o.o. decyzja Starosty Pruszkowskiego nr 441/2010 o wydaniu pozwolenia na wytwarzanie odpadów i zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i odzysku odpadów. Powyższe ustalono na podstawie złożonego przez odwołującego na posiedzeniu dowodu - wydruku ze strony internetowej nadarzyn.tv. W tej sytuacji rozstrzygnięcia wymagało, czy złożone przez przystępującego oświadczenie o posiadaniu funkcjonującej instalacji spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych, posiadającej wymagane pozwolenia, mogło być uznane za przedstawione w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 38 b ust. 1 – 6 ustawy o odpadach: 1. Marszałek województwa w Biuletynie Informacji Publicznej prowadzi listę: 1 ) funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6; 2) instalacji komunalnych planowanych do budowy, rozbudowy lub modernizacji. 2. Lista, o której mowa w ust. 1, jest aktualizowana na bieżąco. 3. Wpisu na listę, o której mowa w ust. 1, dokonuje się na pisemny wniosek prowadzącego instalację komunalną. 4. Do pisemnego wniosku, o którym mowa w ust. 3, dotyczącego instalacji, o której mowa w ust. 1 pkt 1, dołącza się dokumenty potwierdzające zakończenie budowy i oddanie do użytkowania instalacji komunalnej oraz kopię zezwolenia na przetwarzanie odpadów, pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego przetwarzanie odpadów albo pozwolenia zintegrowanego uwzględniającego przetwarzanie odpadów w tej instalacji. 5. Marszałek województwa odmawia, w drodze decyzji, wpisu na listę instalacji komunalnej, o której mowa w ust. 1 pkt 1, jeżeli ta instalacja nie spełnia wymagań dla instalacji komunalnej. 6. Marszałek województwa wykreśla, w drodze decyzji, z listy instalację komunalną, o której mowa w ust. 1 pkt 1: 1) jeżeli instalacja przestała spełniać wymagania dla instalacji komunalnej lub 2 ) jeżeli wojewódzki inspektor ochrony środowiska wstrzymał działalność posiadacza odpadów w zakresie przetwarzania odpadów, lub 3) jeżeli prowadzący instalację komunalną nie ma wymaganej decyzji w zakresie przetwarzania odpadów, lub 4) jeżeli instalacja komunalna przestała funkcjonować z innych przyczyn; 5) na wniosek prowadzącego instalację komunalną. Jak wynika z przywołanego przepisu art. 38 b ust. 1 ustawy o odpadach, ustawodawca krajowy przewidział, że Marszałek województwa ma obowiązek prowadzić listę instalacji. Co istotne, lista obejmuje wyłącznie funkcjonujące instalacje spełniające wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów. Porównanie przywołanego przepisu z warunkiem udziału w postępowaniu prowadziło do wniosku, że zamawiający posłużył się w SIW Z sformułowaniem bliźniaczym do użytego w przepisie art. 38b ust. 1 ustawy o odpadach. Na uwagę zasługiwał również fakt, że lista prowadzona przez marszałka jest aktualizowana na bieżąco, zgodnie z ust. 2 przepisu. Nie mniej istotne jest także, że stosownie do art. 38b ust. 6 pkt 3 ustawy o odpadach Marszałek województwa został zobowiązany do wydania z urzędu decyzji o wykreśleniu z listy instalacji, jeżeli prowadzący instalację komunalną nie ma wymaganej decyzji w zakresie przetwarzania odpadów. Biorąc pod uwagę treść powołanych przepisów Izba stwierdziła, że lista funkcjonujących instalacji ma charakter oficjalnego, aktualnego rejestru, nad którego zapisami z urzędu ma obowiązek czuwać właściwy organ administracyjny. W tej sytuacji podzielono stanowisko przystępującego, że przy sprawdzaniu, czy instalacja P.U. Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie, posiada wymagane decyzje na przetwarzanie odpadów, miał prawo działać w zaufaniu do ww. oficjalnego rejestru. Przystępujący załączył do sprzeciwu wydruk listy instalacji prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego na podstawie art. 38 b ust. 1 ustawy o odpadach (por. załącznik nr 6 do sprzeciwu), pochodzący z dnia poprzedzającego rozprawę. Ze złożonego wydruku wynikało, że ostatnia aktualizacja listy miała miejsce 24 października 2020 r., a w pkt 9 listy znajdował się wpis instalacji należącej do P.U. Hetman sp. z o.o. zlokalizowanej przy ul. Turystycznej 38 w Nadarzynie. Wprawdzie Marszałek Województwa Mazowieckiego wydał decyzję nr 117/20/PZ.O z dnia 9 października 2020 r. o wykreśleniu instalacji z listy instalacji komunalnych. Jednakże decyzja ta nie stała się ostateczna, gdyż zostało wniesione od niej odwołanie (por. pismo z dnia 5 lutego 2021 r. załączone przez odwołującego do pisma z 16 lutego 2021 r.). Nieostateczna decyzja nie stanowiła podstawy do wykreślenia instalacji z listy, o czym świadczył dowód nr 6 załączony przez przystępującego do sprzeciwu. Przystępujący oświadczył zaś na rozprawie, że treść tej nieostatecznej decyzji nie była mu znana. Ustalono także, że również w bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO) widniała informacja o wydaniu bezterminowo decyzji w sprawie pozwolenia zintegrowanego z dnia 22 czerwca 2018 r. na przetwarzanie odpadów nr PZ-II.7222.96.2017.ASNr 53/18/PZ.Z wydanego przez marszałka województwa (por. wydruk str. 23 dowód nr 7 załączony do sprzeciwu). Przy ocenie staranności przystępującego wzięto również pod uwagę treść umowy nr 1/2019/RIPOK z dnia 1 lipca 2019 r. zawartej przez przystępującego z Przedsiębiorstwem Usługowym Hetman sp. z o.o., jaką przystępujący złożył zamawiającemu w dniu 13 stycznia 2021 r. Co istotne, w § 1 ust. 2 tej umowy P.U. Hetman złożyło oświadczenie, że posiada wszelkie decyzje administracyjne, pozwolenia i inne dokumenty wymagane prawem, a także że posiada wpis do bazy danych o opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, umożliwiające wykonywanie umowy. W tym samym postanowieniu P.U. Hetman sp. z o.o. zobowiązał się wobec przystępującego niezwłocznie powiadomić go o jakichkolwiek zmianach w tym zakresie przesyłając dokumenty potwierdzające zmiany. Zastrzeżono także, że brak powiadomienia będzie uznawany za naruszenie umowy. Z powyższego wynikało, że przystępujący nałożył na swego kontrahenta (właściciela spornej instalacji) obowiązek niezwłocznego informowania o utracie wymaganych pozwoleń. Doprowadzenie przez przystępującego do wprowadzenia do umowy ww. postanowienia z pewnością mogło być uznane za dodatkowy akt staranności po stronie przystępującego. Ustalono także, że P.U. Hetman sp. z o.o., wbrew postanowieniom ww. umowy, poinformował przystępującego o wypowiedzeniu umowy o współpracy w związku z przedłużającym się procedowaniem pozwolenia zintegrowanego dopiero pismem z dnia 29 stycznia 2021 r., przesłanym za pomocą poczty elektronicznej w dniu 29 stycznia 2021 r. o g. 14.41. Powiadomienie miało miejsce zatem 21 dni po terminie składania ofert i 8 dni po terminie złożenia oświadczenia z dnia 13 stycznia 2021 r. o posiadaniu umowy z właścicielem funkcjonującej instalacji, spełniającej wymagania dla instalacji komunalnych i posiadającej pozwolenia (por. wypowiedzenie i korespondencja mailowa, załącznik do sprzeciwu). Ustalono również, że pomimo wygaśnięcia w dniu 26 grudnia 2020 r. pozwolenia Starosty Pruszkowskiego nr 441/2010 o wydaniu pozwolenia na wytwarzanie odpadów i zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i odzysku odpadów, P.U. Hetman sp. z o.o. w dalszym ciągu, w okresie bezpośrednio poprzedzającym złożenie oferty, odbierał odpady od przystępującego (por. karty odbioru odpadów z dni 4-8 stycznia 2021 r., załącznik nr 3 do sprzeciwu). Zdaniem Izby wszystkie ustalone i przywołane wyżej okoliczności mogły utwierdzać przystępującego w przekonaniu, że instalacja P.U. Hetman w Nadarzynie posiada wymagane pozwolenia na przetwarzanie odpadów. Według Izby za nadmierne należało uznać oczekiwanie od przystępującego obowiązku śledzenia lokalnych stron internetowych celem bieżącego poszukiwania informacji czy na pewno instalacja kontrahenta nie utraciła pozwolenia. Odwołujący wykazał, że na stronach internetowych nadarzyn.tv, popradio.pl, mazovia.pl pojawiały się już wcześniej informacje o uchyleniu pozwolenia zintegrowanego dla P.U. Hetman sp. z o.o. Jednakże odwołujący nie wykazał, że przystępujący miał obowiązek bieżącego śledzenia tych stron w sytuacji, gdy dysponował informacją pochodzącą z oficjalnej listy instalacji posiadających pozwolenia prowadzonej przez marszałka oraz zabezpieczył się przez stosowne postanowienia umowne w kontrakcie zawartym z właścicielem instalacji. Kierując się powyższymi rozważaniami, za bezzasadny uznano zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż przystępującemu, w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego, nie można było przypisać lekkomyślności lub niedbalstwa przy przekazywaniu zamawiającemu spornych oświadczeń. W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV pkt 4.3.1 lit. b SIW Z. Wykonawca nie wykazał, że posiadafunkcjonującą instalację spełniającą wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa lub umowę z podmiotem posiadającym taką instalację. Jak wyjaśniono wcześniej, za instalację spełniającą wymóg nie mogła być uznana instalacja P.U. Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie. Powyższe ustalenie nie oznacza jednak, że przystępujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przed wykluczeniem z udziału w postępowaniu na tej podstawie, zamawiający zobowiązany jest wezwać przystępującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp podlegał zatem oddaleniu jako przedwczesny. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, mimo iż treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Izba wzięła pod uwagę, że informacja o instalacji, do jakiej będą przekazywane odpady zmieszane, jest na gruncie analizowanej SIWZ jedynie oświadczeniem o charakterze informacyjnym, a nie treścią oferty. Stwierdzono, że rzeczywiście zamawiający wymagał od wykonawców podania w ofercie informacji o instalacji, do jakiej będą przekazywane odpady. Na uwagę zasługiwał jednak fakt, że jednocześnie zamawiający w § 1 ust. 3 wzoru umowy jednoznacznie przesądził, że zmiana instalacji, do której będą przekazywane odpady nie stanowi zmiany umowy. Zgodnie z art. 66 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia umowy. Skoro zmiana instalacji nie stanowi zmiany umowy, to informacja o niej nie jest istotnym postanowieniem umownym, a co za tym idzie, nie stanowi „treści oferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta przystępującego z ww. powodów nie jest niezgodna z postanowieniem pkt 3.5 OPZ. W postanowieniu tym zamawiający m.in. nałożył na wykonawców obowiązek przekazywania odpadów zgodnie z przepisami o odpadach, a więc również do instalacji posiadających wymagane pozwolenia. Przystępujący w pkt 4.1) formularza oferty oświadczył, że gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią SIW Z, wyjaśnień do SIW Z oraz jej modyfikacji. W kontekście treści § 1 ust. 3 wzoru umowy, przystępujący, jeśli uzyska zamówienie, będzie miał możliwość i jednocześnie obowiązek przekazywać odpady do instalacji posiadającej wymagane pozwolenia, a więc innej niż instalacja P.U. Hetman sp. z o.o. Z powodu brzmienia § 1 ust. 3 wzoru umowy zmiana instalacji zaś nie będzie mogła być uznana za niedopuszczalną w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie będzie dotyczyła „treści oferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale oświadczenia o charakterze informacyjnym i niewiążącym. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to jest zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu jej nieważności na podstawie art. 58 KC, jako przewidującej przekazanie odpadów do instalacji niezgodnie z przepisami o odpadach. Biorąc pod uwagę jedynie niewiążący i informacyjny charakter informacji o instalacji, do jakiej będą przekazywane odpady i zadeklarowania zgodności oferty z treścią SIW Z, nie można było uznać, że oferta przystępującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy NPzp, postanowiła oddalić wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze strony pana K. A., prezesa zarządu przystępującego, na okoliczność braku wiedzy przystępującego dotyczącej utraty ważności decyzji wydawanych wobec P.U. Hetman sp. z o.o. oraz staranności przy składaniu oferty w doborze P.U. Hetman sp. z o.o. jako instalacji, do której przystępujący zamierzał kierować zmieszane odpady komunalne. Stosownie do art. 541 ustawy NPzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Zdaniem Izby fakty, mające być przedmiotem dowodu zostały już wykazane innymi dowodami. Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Stosownie do § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437): 2. W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W analizowanej sprawie Izba rozpoznawała odwołanie w wyniku wniesienia sprzeciwu przez przystępującego wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego i oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez wnoszącego sprzeciw z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 oraz § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1593/20 Sygn. akt: KIO 1625/20 WYROK z dnia 21 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. oraz w dniu 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez: A. wykonawcę Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1593/20; B. wykonawcę PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1625/20; w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20; B. wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; C. wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; D. wykonawcy Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20: 1. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 1e, 1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu oznaczonego numerem 1b w odwołaniu i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie w opisie przedmiotu zamówienia maksymalnej ilości Modyfikacji Punktów Kontrolnych, jakie wykonawca zobowiązany będzie zrealizować w ramach wynagrodzenia umownego za Usługę Utrzymania Punktów Kontrolnych, ze szczególnym uwzględnieniem Modyfikacji Punktów Kontrolnych obejmujących wprowadzenie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych oraz obejmujących prace niezbędne do wykonania dla umożliwienia przejazdu pojazdów nienormatywnych; 2.2. zarzutu oznaczonego numerem 2a w odwołaniu w zakresie dotyczącym możliwości wielokrotnego nakładania kary umownej za to samo zdarzenie na podstawie § 24 ust. 14 pkt 1 Istotnych Postanowień Umowy i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie w treści § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c IPU, że kara, o której mowa w tym postanowieniu, nie obejmuje przypadków wymienionych w § 24 ust. 14 pkt 1 lit a i b IPU; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Finansów w części 2/5 oraz odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/5 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Ministerstwa Finansów na rzecz odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; II. w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20: 1. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych w załączonej do odwołania Tabeli żądań modyfikacji dotyczących następujących postanowień SIWZ: - w odniesieniu do postanowień OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 15.1; - w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; - w odniesieniu do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, § 24 ust. 14 pkt 5; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1593/20 Sygn. akt: KIO 1625/20 Uz as adnienie Zamawiający - Ministerstwo Finansów (Minister właściwy do spraw finansów publicznych wstąpił z mocy prawa w stosunki prawne Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2020 r. poz. 1087) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej” (numer ref. BDG.ZPB.230.35.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 126-308547. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 1593/20 W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Kapsch”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych Postanowień Umowy („IPU”). Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niejasnych i niewyczerpujących określeń oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie on wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia, co znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu dokonanie prawidłowej kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu i może mieć wpływ na sporządzenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert, w szczególności poprzez: a) zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” w sposób powodujący niepewność co do rzeczywistej długości tego terminu i sprzeczny z pozostałymi postanowieniami SIWZ i treścią oferty składanej przez wykonawców, b) brak precyzyjnego zdefiniowania w pkt. 10, 15 i 16 OPZ usług Modyfikacji, Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych oraz różnic pomiędzy zakresami tych usług, co powoduje brak pewności co do tego, jakie usługi (w jakiej ilości i jakim zakresie) wchodzą rzeczywiście w skład Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności jakie czynności i w jakiej ilości objęte są ryczałtowym wynagrodzeniem, c) brak precyzyjnego wskazania w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba Pasów Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem usługi dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ), co sprawia, że Przedmiot Zamówienia pozostaje niedoprecyzowany, a to uniemożliwia kalkulację oferty przez wykonawców i czyni składane oferty nieporównywalnymi, d) brak udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, co uniemożliwia kalkulację oferty i nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na etapie ofertowania, e) nieprecyzyjne wskazanie zakresu możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt. 21 OPZ), co uniemożliwia skalkulowanie oferty, f) wskazanie w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU na ogólny obowiązek wykonawcy opracowywania analiz, opracowań, zestawień i porównań według nieznanych na obecnym etapie wytycznych i wymagań Zamawiającego i bez doprecyzowania zakresu tego obowiązku, jak również bez wskazania zasad ustalania wytycznych i wymagań przez Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, co uniemożliwia identyfikację zakresu niezbędnych prac i kalkulację oferty oraz nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na etapie ofertowania g) sprzeczne wskazanie w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania; 2. naruszenie art 5 i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 oraz art. 29 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, w szczególności wobec nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisania Przedmiotu Zamówienia przez Zamawiającego oraz ukształtowanie IPU w sposób, który przewiduje rażąco niewspółmierną wysokość kar umownych do wartości Przedmiotu Zamówienia, w szczególności poprzez: a) ukształtowanie w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU niewspółmiernej do wysokości wynagrodzenia kary umownej w wysokości 200.000 PLN za jeden dzień opóźnienia dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania w zw. z § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, który pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą 200.000 PLN oraz § 27 ust. 15 i § 27 ust. 16, które pozwalają na wypowiedzenie umowy w takim przypadku, a także § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c IPU poprzez ukształtowanie umowy w sposób pozwalający na wielokrotne nakładanie kary umownej za to samo zdarzenie, a także ukształtowanie w § 24 ust. 2 IPU odpowiedzialności wykonawców z tytułu kar umownych na zasadzie ryzyka, b) nałożenie na wykonawców w § 12 ust. 3 IPU nieproporcjonalnie długiego (6 lat) okresu gwarancji oraz nakazanie stosowania tego terminu w § 12 ust. 9 IPU również w przypadku, gdy elementy pozyskiwane od innych producentów są objęte krótszym okresem gwarancji, a także wskazanie w § 12 ust. 5 IPU krótkiego (5 dni) termin na wykonanie napraw gwarancyjnych (dodatkowo ograniczonego w pkt. 4.2.16 Załącznika Nr 2 do OPZ), a także objęcia gwarancją udzielaną przez wykonawcę również elementów przedmiotu umowy wykonywanych przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna), c) przyznanie w pkt. 22.4 OPZ Zamawiającemu nieograniczonego czasu na akceptację Dokumentacji, co naraża wykonawcę na niedotrzymanie terminów umownych i związaną z tym odpowiedzialność kontraktową oraz prowadzi do sprzecznej z prawem nierówności stron umowy, d) wskazanie w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU, jako przestanki odstąpienia od umowy, wydania wyroku lub postanowienia zakazującego, choćby tymczasowo, korzystanie z SPOE KAS bez uregulowania w sposób proporcjonalny konsekwencji związanych takim odstąpieniem, tj. obowiązku zapłaty należnego wynagrodzenia dla wykonawcy w takim przypadku, e) wskazanie w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” niezbędne jest podpisanie protokołów odbioru bez wad i usterek, pomimo wprowadzenia w IPU kategorii Wad Nieistotnych, f) nałożenie na wykonawcę w § 16 ust. 19 IPU obowiązku zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę) oraz przyznanie Zamawiającemu nieproporcjonalnie długiego (mając na uwadze terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia) czasu na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo (30 dni), g) nieprecyzyjne wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do wykonania prac w ramach wykonania zastępczego, bez jednoznacznego wskazania, czy skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji może mieć miejsce jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku opóźnienia wykonawcy, co stwarza ryzyko, że wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk) pozostających poza jego kontrolą. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1. zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS" jako „20 tygodni od wydania Instrukcji”, 2. precyzyjne rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych ze wskazaniem, że Modyfikacje oznaczają jedynie drobne zmiany w zakresie konfiguracji Punktów Kontrolnych (bez ingerencji w ich konstrukcje nośne) oraz wskazanie limitu tak zdefiniowanych Modyfikacji Punktów Kontrolnych objętych ujętym w ofercie ryczałtowym wynagrodzeniem oraz precyzyjne wskazanie, że za dodatkowe (ponad wskazane limity) usługi Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie, 3. precyzyjne wskazanie w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba Pasów Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem usługi dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OP2) (ze wskazaniem konkretnych lokalizacji i ilości Pasów w danej lokalizacji), 4. udostępnienie wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania , 5. wskazanie, że zakres możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt. 21 OPZ), dotyczy jedynie Punktów Kontrolnych objętych Przedmiotem Zamówienia, 6. wykreślenie § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne doprecyzowanie, 7. zmniejszenie kary umownej przewidzianej w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU do kwoty 50.000 PLN za opóźnienie w realizacji wszystkich zadań objętych wydaną przez Zamawiającego Instrukcją, 8. zmodyfikowanie § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust. 16 IPU, tak, aby odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie mogło nastąpić w przypadku, w którym opóźnienia, za które nałożono kary umowne sięgają co najmniej 10 dni, doprecyzowanie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c w sposób uniemożlwiający kilkukrotne karanie wykonawcy za to samo zdarzenie, 9. zmianę § 24 ust. 2 poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy, a nie na zasadzie ryzyka, 10. 11. skrócenie okresu udzielanej gwarancji do maksymalnego okresu świadczenia Usługi Utrzymania (36 miesięcy), a w przypadku gwarancji udzielanych przez producentów poszczególnych elementów - do okresu, na jaki producent danego elementu udziela gwarancji oraz wydłużenie terminu realizacji poszczególnych napraw gwarancyjnych do 16 tygodni (lub wprowadzenie katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich znaczenia dla możliwości funkcjonowania systemu oraz przyporządkowanie do nich realnych, uwzględniających realia rynkowe i operacyjne, terminów reakcji), a także usunięcie z zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę elementów przedmiotu umowy tworzonych przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim dostarczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego), wskazanie w pkt. 22.4 OPZ, że Zamawiający zobowiązany jest do akceptacji lub zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji w terminie nie dłuższym niż 10 Dni Roboczych, 12. wskazanie, iż w przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego, 13. wskazanie w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych, 14. wykreślenie w § 16 ust. 19 IPU słów „z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę” oraz skrócenie terminu, w jakim Zamawiający powinien zgłosić zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo do 14 dni, 15. wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego w przypadku zwłoki wykonawcy, 16. ujednolicenie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ (jako 60 dni od dnia podpisania umowy). 17. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący Kapsch w pierwszej kolejności przedstawił uwagi natury ogólnej odnoszące się do sposobu opisywania przedmiotu zamówienia, powołując się na stanowisko doktryny oraz orzecznictwo (m.in. wyroki KIO z dnia 27 grudnia 2011 t., sygn. akt KIO 2649/11, z dnia 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 479/19, z dnia 27 maja 2019 r., sygn. akt KIO 856/19, z dna 30 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1380/18 i KIO 1384/18, z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 798/08, z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1985/18, z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 2030/18, z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 173/18. W odniesieniu do zarzutu nr 1a Odwołujący wskazał, iż termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MS PO A2 i MS PO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” określony jako „Start Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS” jest zdarzeniem przyszłym i niezdefiniowanym. Zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ jest wobec tego sprzeczne z założeniami SIWZ i powoduje niepewność po stronie wykonawców co do tego, w jakim terminie prace objęte tym punktem harmonogramu powinny być rzeczywiście wykonane. Odwołujący Kapsch zauważył, że zgodnie z definicją wskazaną w § 1 ust. 2 pkt. 22 IPU, warunki i termin dostosowania MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS Zamawiający wskaże w Instrukcji (zgodnie z definicją Instrukcji przewidzianą w IPU). Z kolei w formularzu oferty wykonawcy mają zadeklarować czas realizacji wydanej Instrukcji dla danego Punktu Kontrolnego, a wskazany przez wykonawców termin stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Jednocześnie pkt. 8.1 OPZ wskazuje, że wykonawca zobowiązany jest do dostosowania MPO zgodnie z harmonogramem określonym w Załączniku nr 5 do OPZ. Jeśli więc przewidziany w Załączniku nr 5 do OPZ harmonogram w pkt. 4 referuje do innego sposobu obliczania terminu realizacji prac, niż poprzez odesłanie do terminu wskazanego w wydawanej przez Zamawiającego Instrukcji (poprzez wskazanie nieznanej dziś daty zdarzenia przyszłego), to zdaniem Odwołującego w praktyce może okazać się, że termin na dokonanie dostosowania MPO jest dużo krótszy (np. w skrajnym przypadku Instrukcja zostanie wydana przez Zamawiającego na dzień przed startem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS). Takie ukształtowanie SIWZ powoduje niepewność co do rzeczywistej długości tego terminu i sprzeczne z postanowieniami SIWZ i oferty składanej przez wykonawców. W ocenie Odwołującego Kapsch termin na dostosowanie MPO powinien być określony zgodnie z SIWZ i ofertą, tak jak w innych punktach harmonogramu stanowiącego Załącznik nr 5 do OPZ (jako 20 tygodni od wydania przez Zamawiającego Instrukcji). W przeciwnym wypadku, mając na uwadze wysokość kar umownych i nakładanie ich na zasadzie ryzyka, nie jest możliwe skalkulowanie przez wykonawców oferty i skwantyfikowanie ryzyk związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. W zakresie zarzutu nr 1b Odwołujący 1 wskazał, iż pkt. 10 OPZ definiuje Modyfikacje Punktów Kontrolnych w sposób bardzo szeroki. Zgodnie z nim Modyfikacja Punktów Kontrolnych oznacza zarówno dokonanie zmiany usytuowania poszczególnych Elementów 9 istniejącego Punktu Kontrolnego, jak i złożone i kosztowne wprowadzanie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych, czy też prace niezbędnych do wykonania dla umożliwienia przejazdu pojazdów nienormatywnych. Wszystkie te prace, których ilości i zakresu nie można obecnie przewidzieć (brak jest w OPZ i IPU limitu takich Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić) mają być objęte wynagrodzeniem ryczałtowym. Odwołujący zauważył, że IPU wprawdzie w pkt. 15.8 wprowadza limit trzech usług Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych, jednak wobec braku czytelnego rozróżnienia pomiędzy definicją Modyfikacji Punktu Kontrolnego i Rozbudowy i Przebudowy Punktu Kontrolnego (również w kontekście pkt. 16 OPZ, który dotyczy Przebudowy Punktu Kontrolnego, a w pkt. 16.1 odwołuje się do Modyfikacji Punktu Kontrolnego) istnieje ryzyko, że zlecane przez Zamawiającego zmiany (w tym również dotyczące konstrukcji nośnej, a zatem zasadnicze zmiany konstrukcyjne) traktowane będą przez Zamawiającego jako usługa Modyfikacji, za które wykonawcy nie należy się dodatkowe wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, iż w obecnym brzmieniu OPZ Modyfikacje nie ograniczają się jedynie do drobnych zmian skoro obejmują również elementy konstrukcyjne. Nie sposób też przewidzieć ile ich będzie, a do tego pozostają one poza kontrolą wykonawcy (np. nie da się ustalić ilości przejazdów ponadnormatywnych, które mogą wymagać znacznych zmian). W skrajnym przypadku Zamawiający może zlecić dowolną ilość trwałych lub tymczasowych zmian w konstrukcji nośnej, a Wykonawca nie otrzyma za nie wynagrodzenia, co może doprowadzić nawet do utraty płynności finansowej przez wykonawcę i tym samym ogłoszenie upadłości. Zwrócić w tym kontekście należy bowiem uwagę również na § 15 ust. 3 IPU, zgodnie z którym wynagrodzenie stanowi całość kosztów wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak ukształtowany OPZ uniemożliwia więc skalkulowanie oferty, a także nakłada na wykonawców (nieproporcjonalne) ryzyka, których zakres jest obecnie niemożliwy do przewidzenia, a przez to narusza przepisy ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego 1, aby oferta mogła być skalkulowana (a złożone oferty porównywalne, w przeciwnym bowiem wypadku każdy z wykonawców przyjmie inne założenia dla kalkulowania ceny) Modyfikacja Punktu Kontrolnego powinna obejmować jedynie zmiany usytuowania poszczególnych Elementów (nie będących elementami nośnymi lub konstrukcyjnymi) istniejącego Punktu Kontrolnego, a maksymalna ilość takich Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić w ramach oferowanego wynagrodzenia powinna być zdefiniowana. Wszelkie inne prace powinny być traktowane jako Przebudowa lub Rozbudowa Punktu Kontrolnego i - poza trzema przypadkami objętymi wynagrodzeniem zgodnie z pkt. 15.8 OPZ, w przypadku zlecenia dodatkowych Modyfikacji, Przebudowy czy Rozbudowy Punktów Kontrolnych wykonawca powinien za takie prace otrzymać wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego takie prace mogłyby być też traktowane jako opcja. Odwołujący 1 podkreślił, że takie precyzyjne zdefiniowane zakresu usług objętych Przedmiotem Zamówienia w praktyce (skoro oferenci nie będą musieli brać pod uwagę nieznanych i nieograniczonych ryzyk kalkulując ofertę) może przyczynić się do tego, że oferowane ceny będą niższe, a zatem będzie to korzystniejsze z perspektywy dyscypliny finansów publicznych. Odnosząc się do zarzutu nr 1c Odwołujący Kapsch podniósł, iż częścią Przedmiotu Umowy jest dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ). Jak wskazano w pkt. 4.2 OPZ, dostosowaniu będą podlegały wszystkie MPO wyszególnione w Załączniku nr 4. Jednakże Zamawiający dopiero na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru Opłat, które będą podlegały dostosowaniu. Takie ukształtowanie SIWZ powoduje, że wykonawcy powinni w kalkulacji oferty uwzględnić dostosowanie wszystkich 123 Pasów Poboru Opłaty, jednak w praktyce Zamawiający może zlecić dostosowanie (teoretycznie) tylko 1 lub 2 Pasów. Uniemożliwia to kalkulację oferty, w szczególności przypisanie kosztów stałych i zmiennych dla tej części Przedmiotu Zamówienia, skoro nie jest znany przynajmniej minimalny zakres zamówienia, który ponad wszelką wątpliwość będzie zrealizowany. W istocie bowiem, Zamawiający każe sobie wycenić całość przedmiotu zamówienia jako zamówienie podstawowe, a w praktyce okazuje się, że to zamówienie jest swego rodzaju „opcją”, gdyż Zamawiający dopiero w trakcie realizacji zamówienia (po zawarciu umowy) wskaże rzeczywisty i ostateczny przedmiot przewidziany do realizacji, za który wykonawcy zapłaci stosowne wynagrodzenie. Wykonawca nie ma w momencie kalkulacji oferty żadnych wskazówek jaki „minimalny” zakres będzie podlegał realizacji, gdyż decyzja w tym względzie jest pozostawiona w całości uznaniu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego 1 takie ukształtowanie SIWZ jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp powinno uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji za uzasadnione należy uznać oczekiwanie wykonawcy, że opis przedmiotu zamówienia będzie zawierał przejrzyste postanowienia dotyczące zakresu ilościowego planowanego zamówienia. Nie można przyjąć, że wykonawca dokonana wyceny oferty w sytuacji, w której nie jest znany jej zakres. Odwołujący wskazał, iż zamawiający określając w opisie przedmiotu zamówienia wyłącznie maksymalną ilość dostaw w ramach zamówienia publicznego działa w sposób sprzeczny z wyrażoną wyżej zasadą (przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 2346/16 oraz z dnia 11 stycznia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 33/07. Odwołujący zauważył także, że ustawa Pzp przewiduje instytucje pozwalające Zamawiającemu osiągnąć uzasadniony cel, jakim jest zorganizowanie zamówienia najpierw w mniejszym zakresie, przewidując jednak możliwość jego późniejszego rozszerzenia - tj. uregulowane w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp prawo opcji oraz zawarte w art. 67 11 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp uprawnienia do udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ramach zamówień uzupełniających i dodatkowych. Powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 26 listopada 2014 roku, sygn. KIO 2394/14. W ocenie Odwołującego ustawa Pzp zawsze wymaga oznaczenia minimalnego poziomu zamówienia. Również wspomniane wyżej instrumenty prawne pozwalające na kształtowanie zamówień w sposób elastyczny nie przewidują w tym względzie dowolności po stronie Zamawiającego. Minimalne określenie rozmiaru zamówienia stanowi element niezbędny dla zachowania stanu równowagi kontraktowej pomiędzy stronami, a także dla dokonania przez wykonawcę wyceny oferty. Tym samym, Zamawiający powinien co najmniej wskazać, w jakich lokalizacjach na jakiej ilości pasów modyfikacje będą przeprowadzone i są częścią zamówienia, zaś pozostałe, co do których nie ma takiej pewności objąć prawem opcji. Tylko tak sformułowany zakres zamówienia pozwoli wykonawcom na złożenie rzetelne wycenionych i porównywalnych ofert. Uzasadniając zarzut nr 1d Odwołujący Kapsch wskazał, że SIWZ w wielu miejscach odnosi się do integracji z systemem ANPRS PL. Zgodnie z pkt. 6.4 OPZ, proces i szczegółowy zakres integracji Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS PL zostanie uzgodniony bezpośrednio z Zamawiający lub podmiotem trzecim wyznaczonym przez Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia. Z kolei pkt. 7.2 OPZ wskazuje, że Wykonawca jest odpowiedzialny za dostarczenie i instalację oprogramowania niezbędnego do prawidłowego działania sprzętu i urządzeń w ramach Systemu ANPRS PL na zasadach określonych w pkt. 6 OPZ. Do systemu ANPRS PL odwołuje się także pkt. 15.2 OPZ, wskazując, że w ramach świadczenia URIP obowiązkiem Wykonawcy jest montaż skonfigurowanego sprzętu elektronicznego i elektroenergetycznego zakupionego przez Wykonawcę w ramach Umowy lub, jeśli będzie to miało miejsce, otrzymanego od Zamawiającego lub innych podmiotów trzecich wskazanych przez Zamawiającego, odpowiedzialnych za działanie pozostałych komponentów SPOE KAS. Wykonawca jest zobowiązany do wsparcia Zamawiającego lub podmiotów obsługujących SPOE KAS przy konfiguracji sprzętu, bezpośrednio w Punkcie Kontrolnym. Zdaniem Odwołującego Kapsch, takie ukształtowanie SIWZ nie pozawala na identyfikację wszystkich zadań i ryzyk związanych z Przedmiotem Zamówienia oraz skalkulowanie oferty. Brak jest dokumentacji źródłowej systemu ANPRS PL (w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami), a zatem nie jest możliwe ustalenie zakresu niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich realizację. Ze względu na udział podmiotów trzecich, proces ten pozostaje w dużej mierze poza kontrolą wykonawcy, (udział podmiotów trzecich ma miejsce również w procesie zdalnego testowania w czasie rzeczywistym w celu potwierdzenia prawidłowości montażu Elementów IP oraz poprawności funkcjonowania interfejsów Systemu, gdzie zgodnie z § 11 ust. 3 IPU termin testów wyznaczany będzie wykonawcy przez Zamawiającego lub wskazany przez Zamawiającego 12 nieznany obecnie podmiot trzeci). Jednocześnie wykonanie opisanych powyżej czynności jest konieczne do osiągnięcia Kamienia Milowego i uzyskania wynagrodzenia, a wszelkie opóźnienia w tym zakresie obciążają wykonawcę (w postaci obowiązku zapłaty kar umownych na zasadzie ryzyka, a także możliwości odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy przez Zamawiającego). Brak informacji szczegółowych nie pozwala na właściwe oszacowanie oferty (zasoby osobowe, koszty, czas etc.). Jednocześnie Odwołujący 1 zwrócił uwagę na § 7 ust. 5 IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za przekroczenie terminu realizacji Kamienia Milowego spoczywa na wykonawcy. Bez udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL kalkulacja oferty nie jest zatem możliwa. W zakresie zarzutu nr 1e w odwołaniu wskazano, iż zgodnie z pkt. 21.1 OPZ wykonawca zobowiązany jest na zlecenie Zamawiającego wykonać oznakowanie Sieci Dróg Płatnych w przypadku takiej konieczności. Za takie prace zgodnie z pkt. 21.7 OPZ nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Zdaniem Odwołującego 1 obecnie brzmienie OPZ nie precyzuje, że chodzi jedynie o oznakowanie w odniesieniu do Punktów Kontroli stanowiących Przedmiot Zamówienia. Może one dotyczyć więc całej istniejącej w Polsce kilkuset kilometrowej sieci dróg płatnych. Brak określenia precyzyjnie przedmiotu zamówienia nie pozwala na właściwe przygotowanie i złożenie oferty. W przedmiocie zarzutu nr 1f Odwołujący 1 wskazał, iż w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU sformułowano ogólny obowiązek opracowywania przez wykonawcę analiz, opracowań, zestawień i porównań według wytycznych i wymagań Zamawiającego (które jak należy rozumieć są czymś innym, niż Dokumentacja Umowna, o której mowa w § 4 ust. 3 pkt. 10). Nie jest możliwe w oparciu o SIWZ ustalenie zakresu takiego obowiązku, potrzebnego czasu na jego realizację i niezbędnych nakładów prac. Uniemożliwia to rzetelne skalkulowanie tego obowiązku w ramach składanej oferty, a tym samym takie ukształtowanie IPU narusza ustawę Pzp. W odniesieniu do zarzutu nr 1g Odwołujący Kapsch podniósł, iż przygotowany przez Zamawiającego SIWZ zawiera sprzeczne postanowienia odnośnie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania. W § 11 ust. 4 IPU wskazano, że wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 14 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Natomiast w pkt. 9.18. OPZ wskazano, że wykonawca przedłoży Plan Czynności Utrzymania Zamawiającemu nie później jak 60 dni od dnia podpisania Umowy. Zdaniem Odwołującego konieczne jest wyeliminowanie tej sprzeczności przez Zamawiającego i ujednolicenie przywołanych powyżej postanowień SIWZ poprzez wskazanie, jako terminu na przedłożenie Planu Czynności Utrzymania, 60 dni od daty podpisania umowy. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 2 odwołania, Odwołujący Kapsch przedstawił wywody natury ogólnej w zakresie kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, powołując się na wyroki KIO z dnia 8 listopada 2018 sygn. KIO 2196/18, 2197/18, z dnia 27 marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14, z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. KIO 2280/16, z dnia 10 maja 2019 roku, sygn. KIO 693/19, KIO 694/19 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2019 roku, sygn. XXIII Ga 1023/19. W zakresie zarzutu nr 2a powołano się także na Raport UZP, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 roku, sygn. KIO 980/18, KIO 983/18, z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15, z dnia 27 marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 roku, sygn. IV CSK 674/15. Odwołujący podniósł, iż wskazana w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU kara jest niewspółmierna do wysokości wynagrodzenia (200.000 PLN za jeden dzień opóźnienia dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania), w szczególności w zw. z § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, który pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą 200.000 PLN oraz § 27 ust. 15 i § 27 ust. 16, które pozwalają na wypowiedzenie umowy w takim przypadku. Jednocześnie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c pozwala na wielokrotne nakładanie kary za to samo zdarzenie (niedochowanie terminu, opóźnienie w usunięciu usterek i nieterminowe wykonanie zobowiązania niepieniężnego, którym powyższe zdarzenia również są). Jednocześnie IPU przewiduje w § 24 ust. 2, że kary umowne mogą być nakładane na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Takie ukształtowanie kar umownych, zdaniem Odwołującego, powoduje, że na wykonawcę przerzucone zostaje ryzyko związane z sytuacjami, które pozostają poza jego racjonalnymi możliwościami kontroli. W szczególności, wykonawca może być karany za trudności związane z realizacją Przedmiotu Zamówienia, które są spowodowane działaniami lub zaniechaniami Zamawiającego lub podmiotów, z którymi to wyłącznie Zamawiający pozostaje w relacjach kontraktowych. Odwołujący wskazał, iż możliwość nałożenia na wykonawcę kar umownych na zasadzie ryzyka, tj. niezależnie od stopnia jego winy stanowi istotne naruszenie zasady swobody umów. Powołał się w tym zakresie na ww. Raport UZP oraz wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 roku, sygn. IV CSK 674/15. W ocenie Odwołującego, takie ukształtowanie i PU rodzi po stronie wykonawcy wysokie ryzyko poniesienia szkody (kary umownej i utraty Zamówienia), nawet bez jego winy. W związku z powyższym, karanie wykonawcy, nawet za zdarzenia, za które nie ponosi on odpowiedzialności, stanowi naruszenie przepisów dotyczących zasady swobody umów oraz zasad współżycia społecznego, dlatego Odwołujący wniósł o zmianę tego postanowienia i wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy, a nie na zasadzie ryzyka. Nadto, zdaniem Kapsch przewidziana w IPU kara umowna jest znacząco 14 wygórowana i stanowi nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia oraz jest nieadekwatna do wagi naruszeń, mając w szczególności na uwadze dodatkowo postanowienia IPU, który umożliwiają Zamawiającemu dochodzenie odszkodowania za poniesioną szkodę w kwocie przekraczającej wysokość kar umownych. Sprzeczne z naturą stosunku prawnego jest także zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie kar umownych, które pozwalana Zamawiającemu na odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie w przypadku opóźnienia w wymiarze jednego dnia. W jego ocenie konieczne jest zmodyfikowanie § 27 ust 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust 16 IPU, tak, aby odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie mogło nastąpić w przypadku, w którym opóźnienia, za które nałożono kary umowne, sięgają co najmniej 10 dni. W przeciwnym wypadku i przy tak jak w IPU ukształtowanym reżimie odpowiedzialności, instytucje odstąpienia i rozwiązania umowy należy uznać za ukształtowane nieproporcjonalnie do potrzeb Zamawiającego. W zakresie zarzutu nr 2b Odwołujący Kapsch wskazał, iż ukształtowany w IPU i SIWZ zakres obowiązków gwarancyjnych również narusza zasadę swobody umów, a przez to również przepisy ustawy Pzp. Przede wszystkim w § 12 ust. 3 IPU przewidziano zbyt długi (6 lat) okres gwarancji. Taki termin jest sprzeczny z warunkami rynkowymi. Ponadto w § 12 ust. 9 IPU Zamawiający przewiduje, że 6 letnia gwarancja ma obejmować również elementy Przedmiotu Zamówienia pozyskiwane od innych producentów, nawet w przypadku, gdy sam producent udziela krótszej gwarancji. Oznacza to również, że tak szeroki zakres gwarancji (zgodnie z § 12 ust. 8 IPU zakres gwarancji obejmuje nie tylko wady przedmiotu umowy ale także czynniki zewnętrzne, w tym zniszczenie, przypadkowe uszkodzenie czy akty wandalizmu) obowiązywałby również po okresie świadczenia przez wykonawcę usługi Utrzymania, gdy nie ma on już żadnego wpływu na sposób użytkowania dostarczonych elementów. Tak długi okres gwarancji ma też wpływ na płatność wynagrodzenia; § 21 ust. 11 IPU wskazuje, że 30% wartości należytego zabezpieczenia wykonania umowy zostanie zwrócone dopiero po upływie okresu gwarancji, a zatem po sześciu latach od odbioru Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie Odwołujący 1 zauważył, że § 12 ust. 5 IPU przewiduje krótki (5 dni) termin na wykonanie napraw gwarancyjnych. Dodatkowo Załącznik Nr 2 do OPZ w pkt. 4.2.16 stanowi, że w przypadku, gdy Wykonawca w okresie gwarancyjnym nie usunie zgłoszonej wady, usterki lub awarii w czasie 24 godzin od zgłoszenia (lub nie zastosuje urządzenia zastępczego), Zamawiający zastrzega sobie prawo do zlecenia usunięcia wady, usterki lub awarii innemu podmiotowi, a kosztami obciąży Wykonawcę. Tymczasem w wielu przypadkach dokonanie naprawy w tak krótkim czasie może nie być możliwe (zwłaszcza przy tak szeroko ukształtowanym zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej). Jeśli więc Zamawiający oczekuje tak szerokiego zakresu gwarancji, terminy na dokonanie napraw 15 gwarancyjnych wymagają urealnienia. Rozwiązaniem alternatywnym do zaproponowanego w odwołaniu terminu 16 tygodni na realizację napraw gwarancyjnych mogłoby być w ocenie Odwołującego wprowadzenie katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich znaczenia dla możliwości funkcjonowania systemu (ze względu na ich krytyczność) oraz przyporządkowanie do nich realnych, uwzględniających realia rynkowe i operacyjne, terminów reakcji. Przykładowo wskazał, że w przypadku napraw dotyczących elementów konstrukcyjnych i nośnych praktyka pokazuje, iż terminy ustalane z oddziałami Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w celu zajęcia pasa i wykonana naprawy to około 7 dni, przy czym zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi, tj. Kodeksem postępowania administracyjnego organy te mają na wydanie decyzji 1 miesiąc a w skomplikowanych sprawach nawet 2 miesiące. Nie licząc czasu potrzebnego na samą naprawę już z tej tylko przyczyny wymaganie wykonania prac w ciągu 5 dni jest nierealne i niemożliwe do spełnienia. Co do zasady dla elementów konstrukcyjnych termin realizacji prac powinien być analogiczny jak na przebudowę Punktu Kontrolnego, czyli co najmniej 16 tygodni. Nie ma bowiem możliwości wykonania napraw konstrukcji czy fundamentów szybciej. Potwierdzeniem tego jest, iż Zamawiający w ramach już obowiązującej umowy dotyczącej infrastruktury SPOE KAS, w tym Punktów Kontroli, w rozumieniu KAS, akceptuje termin 16 tygodni na wykonanie prac o podobnym zakresie, obejmujących m.in.: a) budowę nowej lokalizacji infrastruktury przydrożnej, uwzględniając w tym także konstrukcję nośną, b) udział w testach i uruchomieniu nowej infrastruktury przydrożnej, c) usunięcie istniejącej, dotychczasowej infrastruktury przydrożnej, d) Utylizację Elementów usuniętej infrastruktury przydrożnej. Odwołujący wskazał, iż powyższa umowa została zawarta w wyniku ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dz. U. UE 2018/S 161-368544 z dnia 23.08.2018 r., zaś opisane powyżej warunki zostały przewidziane w punkcie 14 stosownego Opis przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, że na przedmiot umowy składają się również elementy dostarczane przez Zamawiającego. Takim elementem, zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 2 pkt. 7 IPU jest Dokumentacja Umowna, która może być opracowywana lub dostarczana przez strony IPU, a zatem także przez Zamawiającego. Oczekiwanie świadczenia gwarancyjnego w zakresie elementów umowy dostarczonych przez samego Zamawiającego zdaje się być sprzeczne naturą relacji powstałej na gruncie udzielonej gwarancji. Stąd z zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę należy usunąć elementy przedmiotu umowy tworzone lub dostarczane przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim dostarczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego). W zakresie zarzutu nr 2c Odwołujący 1 podniósł, iż zgodnie z pkt. 22.4 OPZ Zamawiający ma „co najmniej 10 Dni Roboczych” na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez Wykonawcę i ma prawo do kilkukrotnego wnoszenia uwag do złożonej przez 16 Wykonawcę Dokumentacji. Brak jest jednak wskazania granicy czasowej, do jakiej Zamawiający powinien swoje uwagi zgłosić. Jednocześnie takie limity czasowe nałożono na wykonawcę, który zgodnie z pkt. 22.3 OPZ powinien uwzględnić uwagi Zamawiającego i przekazać poprawiony Dokument w terminie maksymalnym „do 10 Dni Roboczych”. Takie ukształtowanie SIWZ stanowi w ocenie Odwołującego 1 nieuzasadnioną i niezgodną z prawem nierówność stron. Ponadto, brak wskazania limitów czasowych, w jakich Zamawiający powinien dokonać oceny przedstawianej przez wykonawcę dokumentacji uniemożliwia planowanie harmonogramu prac i stanowi potencjalnie źródło kar umownych za opóźnienia, skoro - jak wykazano powyżej - nakładane są na wykonawcę na zasadzie ryzyka. Odwołujący 1 zwrócił także uwagę na § 7 ust. 5 IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za przekroczenie terminu realizacji Kamienia Milowego spoczywa na wykonawcy. Tymczasem oczekiwanie na reakcję Zamawiającego skraca wynikający z pkt. 16.2 OPZ czas przewidziany w Instrukcji na realizację danej usługi. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający również powinien mieć maksymalnie 10 Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji. W zakresie zarzutu nr 2d Odwołujący Kapsch zauważył, że w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU przewidziano możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w przypadku, gdy zostanie wydany wyrok lub postanowienie zakazujące, choćby tymczasowo, korzystanie z SPOE KAS. Przedmiotowa przesłanka odstąpienia dotyczy przyczyn, które nie leżą po stronie wykonawcy. Jest ona związana ze sposobem ukształtowania systemu przez Zamawiającego - Skarb Państwa. W konsekwencji wykonawca nie powinien ponosić finansowych konsekwencji takiego zdarzenia. Stąd w takim przypadku zastosowanie powinny znaleźć co najmniej zasady określone w art. 644 kodeksu cywilnego (uzyskanie pełnego wynagrodzenia pomniejszonego jedynie o to co wykonawca zaoszczędził nie realizując całości zamówienia). Takie zasady określać powinny IPU. Odmienne rozwiązania oznaczają przerzucenie na wykonawcę ryzyka, które nie powinno go obciążać, w szczególności uniemożliwiając mu uzyskanie wynagrodzenia i pokrycie kosztów realizacji usługi (dzieła). Odwołujący 1 wskazał na wyrok SN z dnia 26 stycznia 2001 r., sygn. II CKN 365/00, z dnia 17 grudnia 2003 r., sygn. IV CK 294/02 oraz stanowisko doktryny odnoszące się do art. 644 k.c. Uzasadniając zarzut nr 2e Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 8 ust. 15 IPU wskazano, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów konieczne jest podpisanie protokołu odbioru bez jakichkolwiek wad i usterek. Powiązana z tym jest również zapłata wynagrodzenia. W szczególności z § 15 ust. 13 pkt. 1 IPU wynika, że również w przypadku Wad Nieistotnych wynagrodzenie nie zostanie wypłacone. Jednocześnie IPU zasadnie z perspektywy praktyki kontraktowej wprowadza kategorię Wad Nieistotnych, a zatem takich, które nie uniemożliwiają użytkowania Punktu Kontrolnego (i które wykonawca 17 powinien w stosownym terminie usunąć). Oznacza to, że Punkt Kontrolny może być użytkowany, a jednocześnie wykonawca nie jest uprawniony do uzyskania wynagrodzenia. Takie ukształtowanie warunków IPU jest niezasadne i narusza zasady współżycia społecznego. Prawidłowym i słusznym z punktu widzenia praktyki kontraktowej zdaniem Odwołującego 1 powinno być przyjęcie zasady, że aby Kamień Milowy został osiągnięty wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do odbioru przez wykonawcę (mając na uwadze ilość elementów związanych z Przedmiotem Umowy, których kontrola pozostaje całkowicie poza wykonawcą). Alternatywnie, wystarczającym dla osiągnięcia Kamienia Milowego powinno być podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych (a nie bez jakichkolwiek wad). W odniesieniu do zarzutu nr 2f, Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 16 ust. 19 IPU na wykonawcę nałożono obowiązek zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę). Taki zapis w praktyce może okazać się niemożliwy do zrealizowania. Trudno bowiem oczekiwać, że podwykonawca chętnie zawrze umowę z prawem cesji na np. konkurenta lub inny podmiot, który obecnie nie jest mu znany. Takie ukształtowanie warunków IPU jest niezasadne i narusza zasady współżycia społecznego. Odwołujący 1 dodał, że IPU przyznaje również Zamawiającemu nieproporcjonalnie długi (mając na uwadze terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia) czas na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo (30 dni). Oznacza to w praktyce cztery tygodnie oczekiwania na decyzję Zamawiającego, co mając na uwadze terminy realizacji Instrukcji wynikające z SIWZ i oferty konsumuje znaczną część czasu na prowadzenie prac objętych Zamówieniem. W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający chce mieć wpływ na treść umów o podwykonawstwo i nie zamierza zrezygnować z tego uprawnienia, termin ten powinien zostać skrócony do 14 dni. Taki czas wydaje się wystarczający do zajęcia stanowiska przez Zamawiającego odnośnie treści projektu umowy o podwykonawstwo. W zakresie zarzutu nr 2g Odwołujący 1 wskazał, iż w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU zawarto uprawnienia Zamawiającego do wykonania prac w ramach wykonania zastępczego. Postanowienia te nie wskazują jednak jednoznacznie czy skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji może mieć miejsce jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku opóźnienia. Dodatkowo, w § 25 IPU znajdują się błędne odesłania do § 13 (zamiast 10) IPU. Odwołujący 1 podniósł, iż prawo cywilne rozróżnia wyraźnie instytucje zwłoki i opóźnienia w spełnieniu świadczenia. Aktualne, nieprecyzyjne brzmienie IPU stwarza ryzyko, że wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk) pozostających poza jego kontrolą. W ocenie Odwołującego, nomenklatura używana przez Zamawiającego w IPU wymaga wobec 18 tego odpowiedniego ujednolicenia, a sięgnięcie przez Zamawiającego po instytucję wykonania zastępczego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku pozostawania przez wykonawcę w określonej zwłoce ze spełnieniem świadczenia. Sygn akt KIO 1625/20 W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „PolCam”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 5b w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, 2. art 29 ust 1 i 2 w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp, 3. art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, 4. art 31d. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 5. art 36 ust. 1 pkt 13) w zw. z art 29 ust 2 oraz art 7 ust 1 ustawy Pzp 6. art 37 ust. 6 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy Pzp, 7. art 41 pkt 1), 3), 4) oraz 10) ustawy Pzp, 8. art 43 ust 2a ustawy Pzp, wskazując, iż powyższe zarzuty obejmują: połączenie zamówienia polegającego na robotach budowlanych z dostawami i usługami w sposób utrudniający konkurencję poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu oraz zakresu prac uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w zakresie celu ustalonego przez Zamawiającego przez podmioty będące małymi lub średnimi przedsiębiorcami; 1. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający oszacowanie zakresu prac oraz kosztów poprzez zastrzeżenie określenia liczby realizacji nowych punktów kontrolnych oraz liczby pasów ruchu do modernizacji w istniejących punktach poboru opłat, a tym samym, przy założeniu istnienia kosztów ogólnych bez względu na ilość budowanych nowych punktów kontrolnych oraz pasów ruchu do modernizacji, uniemożliwienie precyzyjnego oszacowania ceny oferty. Zamawiający nie udostępnił wraz z SIWZ wyników analizy, która została przeprowadzona w celu ustalenia nowych punktów kontrolnych. Zamawiający nie udostępnił specyfikacji interfejsu wymiany danych z systemem ANPRS PL oraz systemem SPOE KAS, co uniemożliwia oszacowanie kosztów implementacji tych interfejsów, a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty. Zamawiający określił istotne postanowienia umowy w sposób rażąco naruszający proporcjonalność, formułując odpowiedzialność za ryzyka, na które wykonawca nie ma wpływu w sposób dalece 2. wykraczający poza zasadę równego traktowania stron umów oraz sprawiedliwości społecznej, brak przekazania wykonawcom programu funkcjonalno-użytkowego jasno i precyzyjnie opisującego specyfikę oraz wymagania dotyczące konstrukcji i prac budowlanych będących przedmiotem zamówienia wraz z odpowiednią dokumentacją projektową, co uniemożliwia precyzyjne, jednakowe dla każdego z wykonawców podejście do szacowania ceny oferty, 3. brak zapewnienia jednakowego dostępu do informacji posiadanych przez podmioty, które dotychczas były lub są operatorami punktów poboru opłat, które mają być zmodernizowane i doposażone w sprzęt zapewniający realizację kontroli poboru opłat. Zamawiający ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat niezbędnej do oszacowania kosztów i sporządzenia konkurencyjnej oferty. Zamawiający oprócz ograniczenia zastosował ograniczenie czasowe, w praktyce prowadząc do sytuacji, w której dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat będzie wynosił jedynie kilkanaście dni, co ze względu na ogromny zakres i objętość w praktyce uniemożliwi 4. precyzyjne oszacowanie ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert uniemożliwiający określenie liczby punktów dla niektórych wykonawców posiadających specyficzne rozwiązania, które w kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" nie klasyfikują się w zakresie ilości kategorii pojazdu przedstawionego przez Zamawiającego, 5. określenie sposobu uzyskania informacji o charakterze poufnym w sposób utrudniający dostęp do tej informacji oraz w sposób nieuprawniony opóźniając jego udostępnienie, 6. 7. niepoprawne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu: a) nazwy Zamawiającego, b) adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia, c) określenie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV (79941000 Usługi pobierania opłat), który nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu i nie jest tożsamy z zakresem niniejszego postępowania, d) terminu składania ofert oraz adresu, na który oferty muszą zostać wysłane, nieuprawnione skrócenie terminu składania ofert w sytuacji wskazanej w art. 41 ust. 2a ustawy Pzp prowadzące do braku możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach budowlanych do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie dostawy i usługi niezbędne do realizacji celu, który Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu; 2. nakazanie Zamawiającemu: a) wprowadzenia modyfikacji do SIWZ w zakresie opisanym w Załączniku nr 1 do 20 niniejszego odwołania; b) przekazania wykonawcom specyfikacji integracji w zakresie wymiany danych z systemem ANPRS PL; c) przekazania wykonawcom specyfikacji integracji w zakresie wymiany danych z systemem SPOE KAS; d) przekazania wykonawcom raportu z analizy, na podstawie którego określono lokalizacje nowych punktów kontrolnych. e) wskazania jednoznacznie ilości nowych punktów kontrolnych, które mają zostać zrealizowane oraz modernizacji pasów ruchu w punktach poboru opłat 3. w przypadku nieuwzględnienia żądania opisanego w pkt 1, nakazanie Zamawiającemu przekazanie programu funkcjonalno-użytkowego zawierającego precyzyjne wymagania i oczekiwania dot. obiektów oraz robót budowlanych; 4. nakazanie Zamawiającemu ustalenie dostępu do informacji mających charakter poufny, do których Zamawiający ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp do ich treści przez min. 60 dni przed terminem składania ofert; 5. nakazanie Zamawiającemu określenie opisu kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" w sposób zapewniający możliwość przyznania punktów ofercie wykonawcy, którego system umożliwia określenie liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem; 6. nakazanie Zamawiającemu ustalenie sposobu dostępu do informacji mających charakter poufny w sposób zapewniający równe traktowanie w zakresie terminu oraz metod udostępniania tych informacji, a także możliwości sprawnej i efektywnej analizy i przeszukiwania; 7. nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiednich do stanu faktycznego modyfikacji zapewniających równy dostęp do aktualnych i precyzyjnych, niebudzących wątpliwości informacji o Zamawiającym, przedmiocie zamówienia, miejscu otwarcia ofert, adresu strony internetowej, na której dostępna jest SIWZ; 8. nakazanie Zamawiającemu ustalenia terminu składania ofert w dacie nie krótszej niż 60 dni od daty, w której możliwe było zapoznanie się z pełną treścią SIWZ wraz z jej wszystkimi załącznikami; 9. w przypadku, gdyby zdaniem Izby spełnienie żądań odwołującego powodowało brak faktycznej możliwości prowadzenia postępowania w obecnej postaci - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie z uwzględnieniem żądań Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący PolCam wskazał, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówienie wskazał cel jego realizacji jako „zapewnienie możliwości realizacji stacjonarnej 21 kontroli prawidłowości uiszczenia Opłaty Elektronicznej w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej KAS.". Jednocześnie Zamawiający w OPZ str. 12, pkt 9.7 c) określił wymogi dotyczące usług utrzymania: „umożliwienie Zamawiającemu wykorzystania konstrukcji nośnych lub źródeł zasilania Punktów Kontrolnych do innych celów i zapewnianie właściwej obsługi i asysty przy prowadzeniu robót na konstrukcjach nośnych lub związanych z przebudową przyłączy energetycznych, w celu zapewnienia nieprzerwanego działania Punktów Kontrolnych i uniknięcia powstania uszkodzeń; w tym celu Zamawiający każdorazowo zgłosi Wykonawcy potrzebę wykorzystania konstrukcji nośnych lub źródeł zasilania wykonania prac, a Wykonawca w ciągu 7 dni przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia wymagania techniczne oraz plan robót, w celu zapewnienia nieprzerwanego działania i uniknięcia powstania uszkodzeń Punktów Kontrolnych". Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający określił ramy organizacyjne oraz formalne (odniesione w IPU) umożliwiające realizację różnych instalacji na konstrukcji nośnych Punktów Kontrolnych. Ergo oznacza to, że takie same ramy formalno-organizacyjne mogłyby być elementem osobnego zamówienia na konstrukcje nośne, które mogłyby być wykorzystane dla zamówienia. Obszar kompetencji niezbędny do realizacji celu zamówienia ogranicza się do dedykowanych systemów analizy oraz rozpoznawania pojazdów, tablic rejestracyjnych, systemów klasyfikujących. Rynek tego typu rozwiązań, zwłaszcza w obszarze MŚP nie obejmuje zbyt wielu podmiotów, które jednocześnie łączą rozwój i wdrażanie tego typu rozwiązań z dziedziny inteligentnych systemów transportowych oraz usługi budowlane. Odwołujący 2 wskazał na opracowanie dostępne na stronie UZP, gdzie wskazano, iż „W preambułach do dyrektyw UE dotyczących udzielania zamówień publicznych (2014/24UE oraz 2014/25UE) wskazano, że ich celem jest ułatwienie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych i że wynika to z polityki UE wobec MSP w tym strategii „Europa 2020" zawartej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym „Europa 2020 Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu". Stosowanie prawa krajowego w zgodności z takim celem dyrektyw jest obowiązkiem każdego zamawiającego.” Zdaniem Odwołującego 2 nie sposób odnaleźć ducha tej preambuły w sytuacji, gdy Zamawiający łączy dwa przedmioty zamówienia, które mogą być udzielone w osobnych postępowaniach w jeden, jednocześnie powodując, że dostęp do takiego połączonego zakresami postępowania jest dużo bardziej ograniczony, niż gdyby były prowadzone osobno. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący PolCam podniósł, iż w przypadku niniejszego postępowania nie można twierdzić, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób umożliwiający wszystkim wykonawcom złożenie ofert opierających się na tych samych informacjach - bowiem wykonawcy obecnie utrzymujący punkty poboru opłat posiadają informacje daleko bardziej precyzyjne niż zawarte w OPZ. Mają do nich dostęp przez dłuższy 22 okres, co pozwala na bardziej precyzyjną analizę, mając na uwadze ewentualną objętość dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 do której dostęp został ograniczony pozostałym wykonawcom. Odwołujący 2 podniósł także, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy określenia ceny jednostkowej we wszystkich przypadkach dostaw i usług, nie określając jednoznacznie jakie ilości zamówi po podpisaniu umowy. Biorąc pod uwagę, iż w każdym z przypadków ceny jednostkowej należy ująć koszty ogólne, które występują bez względu na ilości może dojść do sytuacji niedoszacowania jak i przeszacowania ceny oferty. Jednocześnie sytuacja ta prowadzi do niezgodności z regulacjami ustawy Pzp dotyczącymi ustalania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem ustalił warunki udziału tak, aby wykonawcy legitymowali się zdolnością finansową na poziomie 12 min zł. W przypadku, gdyby Zamawiający zdecydował się na zlecenie realizacji jednego punktu kontrolnego oraz modernizacji zerowej ilości pasów ruchu (do czego jest uprawniony obecnymi postanowieniami SIWZ), warunek ten byłby zbyt wygórowany. Zamawiający nie przekazując specyfikacji integracji z systemami ARPNS PL oraz SPOE KAS z jednej strony działa wbrew równemu traktowaniu wykonawców - bowiem podmiot posiadający relacje z wykonawcą tych systemów jest w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Z drugiej strony Zamawiający nie zapewnia wykonawcom odpowiednio precyzyjnych informacji, w których posiadaniu jest, a które są niezbędne do oszacowania kosztów i ryzyka związanych z realizacją tych integracji. Zamawiający określając lokalizacje nowych punktów kontrolnych dokonał analizy, która musiała obejmować obecny stan możliwości kontroli na sieci dróg płatnych oraz docelowy model realizacji poboru opłat wraz z szacowaniem efektywności i szczelności systemu, która jest funkcją m.in. kontroli. Zamawiający nie podzielił się tą analizą co stanowi kolejny przypadek ograniczenia dostępu do informacji mających wpływ na przygotowanie oferty, zwłaszcza w zakresie szacunku kosztów i ryzyka. W odniesieniu do trzeciego zarzutu Odwołujący PolCam podniósł, iż zgodnie z dyspozycją art. 31 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia na roboty budowlane, których wynikiem ma być wybudowanie obiektu budowlanego podlegającego regulacjom ustawy Prawo budowlane powinny zostać przeprowadzone przy wykorzystaniu programu funkcjonalnego, którego Zamawiający nie udostępnił wykonawcom. Niemożliwe lub dalece utrudnione jest zatem prawidłowe, porównywalne, zapewniające konkurencję złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu bowiem różni wykonawcy mogą mieć różne wizje dotyczące konstrukcji wsporczych, przy czym może się okazać, że nie do końca odpowiadają one oczekiwaniom Zamawiającego - co będzie możliwe do stwierdzenia dopiero po udzieleniu zamówienia na etapie jego realizacji. Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający postanowieniami SIWZ, str 52 pkt 4.2 ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, która jest 23 niezbędna do oszacowania kosztów realizacji modernizacji pasów ruchu na punktach manualnego poboru opłat na płatnych odcinkach autostrad A2 i A4. Poza ograniczeniem związanym z koniecznością podpisania zobowiązania do poufności Zamawiający wskazał, iż dokumenty te zostaną udostępnione wykonawcom nie wcześniej niż jedenastego dnia od opublikowania SIWZ. Działanie Zamawiającego w tym zakresie jest w ocenie Odwołującego niezrozumiałe w kontekście celu takiego działania, jak i niezgodne z postanowieniami art. 7 ust 1 ustawy Pzp, bowiem stawia wykonawców obecnie operujących na MSPO lub podmioty wykonujące MSPO w przeszłości, w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Jednocześnie Odwołujący 2 zauważył, że ewentualna objętość dokumentacji MSPO A2 i A4 jest zbyt duża, aby możliwe było jej przeanalizowanie w minimalnym terminie dopuszczonym ustawą. Powyższe okoliczności Odwołujący wskazał również jako uzasadniające żądanie wskazane w pkt 6. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania wskazano, iż Zamawiający ustalając kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" pominął możliwość przyznania jakiejkolwiek ilości punktów dla systemów umożliwiających określenie liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem. Tym samym wykonawca, którego system zapewnia identyfikację 1,2,3,4 lub 15 kategorii pojazdów nie otrzyma żadnych punktów. W odniesieniu do zarzutu nr 7 Odwołujący PolCam zwrócił uwagę, iż doszło do zmiany Zamawiającego w trakcie postępowania, co powoduje zamieszanie z terminami oraz brakiem jednoznaczności co do informacji objętych ogłoszeniem. Rozbieżność ze stanem faktycznym uniemożliwia prawidłowe liczenie terminów przewidzianych na wniesienie odwołania oraz wyjaśnień dotyczących SIWZ. Uzasadniając zarzut nr 8 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony skrócił termin składania ofert wyznaczając go poniżej minimalnego dopuszczalnego art. 43 ust 2a terminu 40 dni od daty opublikowania SIWZ. Korzystając z art. 37 ust. 6 Zamawiający pozbawił się możliwości skracania terminu składania ofert. Jednocześnie Odwołujący wskazał iż, mając na uwadze ewentualną objętość i zawartość dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, uwzględniając czas na analizę tej dokumentacji, termin na składanie ofert powinien zostać wyznaczony na 60 dni od daty możliwego uzyskania dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4. Do odwołania załączono tabelę zawierającą żądania co do zmian SIWZ, w której Odwołujący przedstawił treść kwestionowanych postanowień IPU i OPZ oraz propozycje w zakresie ich zmiany. Tabela odnosiła się do postanowień OPZ: pkt 4.1 a), pkt 4.2, pkt 5.5, pkt 5.10 tiret 4, pkt 5.13, pkt 5.14. d), f), k), l), m), o), p), pkt 6.1, pkt 6.4, pkt 7.5, pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.1, pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 11.6, pkt 15.1; do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.13, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 2.31, pkt 3.9 tiret 4, pkt 3.10, pkt 3.11, pkt 3.14, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4 oraz do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 5 ust. 6, § 8 ust. 10, § 8 ust. 19, § 10 ust. 3, § 10 ust. 9 pkt 1, § 24 ust 2, § 24 ust. 8, § 24 ust. 9, § 24 ust. 14 pkt 5, § 27 ust. 5 pkt 1 i § 27 ust. 5 pkt 7. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 6 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. W zakresie odwołania Kapsch, odnosząc się do żądania Odwołującego dotyczącego zdefiniowania w pkt 4 Załącznika nr 5 do OPZ terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS" jako „20 tygodni od wydania Instrukcji”, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji, w której sporny zapis otrzymał brzmienie: „12 tygodni od dnia podpisania umowy.” W zakresie żądania dotyczącego precyzyjnego rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych, Zamawiający zauważył, iż w ramach Modyfikacji (pkt 10 OPZ) Zamawiający wskazał, że zakres prac obejmuje czynności związane z tymczasową konfiguracją Punktu Kontrolnego związaną z TOR, jak również przejazdem nienormatywnym etc. Tym samym charakter Modyfikacji jest incydentalny (na okres trwania ww. czynności). Zamawiający nie jest w stanie oszacować dokładnej ilości takich Modyfikacji z uwagi na czynniki losowe, takie jak, np.: zmiana dat przebudów dróg krajowych nieprzewidziane TOR w ramach już istniejących, ilości przejazdów nienormatywnych. W zakresie Przebudowy, Odbudowy, Utylizacji i Usuwania Punktów Kontrolnych, Zamawiający każdorazowo będzie wydawał Instrukcję Modyfikacji Punktów Kontrolnych ( „IMPK”). Zamawiający podkreślił, iż nie będzie to pismo analogiczne jak w zakresie Modyfikacji. Ponadto, charakter IMPK dotyczy trwałych zmian konstrukcji, lokalizacji Punktu Kontrolnego czy też jego dalszego funkcjonowania. Zamawiający w pkt 15.8 OPZ wskazał, iż w trakcie trwania umowy przewiduje nie więcej niż 3 ww. Instrukcje. Odnosząc się do żądania w zakresie wskazania liczby Pasów Poboru Opłat, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji treści pkt 4.2 OPZ poprzez usunięcie zapisu „Zamawiający na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru Opłat, które będą polegały dostosowaniu” oraz modyfikację pkt 8.2 OPZ który otrzymał niniejsze brzmienie: „Pasy Poboru Opłat objęte dostosowaniem zostały wskazane w Załączniku nr 4 do OPZ". W zakresie żądania udostępnienia wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu 25 danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania, Zamawiający wskazał, iż wszystkie informacje dotyczące rodzaju danych przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 do OPZ, zatem żądanie jest bezprzedmiotowe. W zakresie żądania dotyczącego wskazania, że zakres możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt 21 OPZ), dotyczy jedynie Punktów Kontrolnych objętych Przedmiotem Zamówienia, Zamawiający podniósł, iż w dniu 05 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji zapisów SIWZ poprzez usunięcie zapisów dotyczących oznakowania Sieci Dróg Płatnych, tj. pkt 21 OPZ oraz ust. 26.3 pkt 5 lit. c IPU - przez co przedmiotowe żądanie nie stanowi sporu pomiędzy stronami. Odnosząc się do żądania wykreślenia § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne doprecyzowanie, Zamawiający podniósł, iż kwestionowane opracowania mają dotyczyć Przedmiotu Umowy. Zamawiający wskazał, iż jest to obowiązek informacyjny. Zamawiający wskazał również, iż modyfikacją z dnia 5 sierpnia 2020 r. usunął rozbieżności w zakresie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania poprzez zmianę w § 11 ust. 4 IPU, zgodnie z którą zapis otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego nastąpi zgodnie z pkt 22 OPZ”. Niniejsze czyni zadość żądaniu Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu nr 2a odwołania Kapsch, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji czyniącej zadość ww. żądaniu, tj. zmniejszył sporną karę umowną z 200.000 PLN do kwoty 50.000 PLN. Ponadto, Zamawiający w ww. modyfikacji dokonał usunięcia pkt 24 ust. 2 IPU odnoszącego się do możliwości nakładania kar umownych na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Odnosząc się do pozostałych żądań, w ocenie Zamawiającego Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonuje interpretacji postanowień umowy dotyczących kar umownych oraz uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy czy tez uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Okoliczności, o których mowa w § 27 ust. 5 pkt 7 IPU, § 27 ust. 15 i 16 IPU dotyczą uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy oraz uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Oznacza to tyle, iż w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w przywołanych postanowieniach umowy, Zamawiający rozważy możliwość odstąpienia od umowy czy też jej wypowiedzenia. Czynności nie następują automatycznie, lecz każdorazowo wymagają analizy czy skorzystanie przez Zamawiającego z powyższych uprawnień leży w jego interesie. Zamawiający wskazał, iż będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, na podstawie § 27 ust. 5 pkt 7 IPU w sytuacji, gdy łączna wartość kar umownych naliczonych lub możliwych do naliczenia Wykonawcy na podstawie § 24.14. pkt 1) przekroczy kwotę 200 000,00 złotych (słownie złotych: dwieście tysięcy). Zamawiający zmodyfikował postanowienia IPU, w ten sposób, iż kara umowna, o której mowa w § 24.14. pkt 1) została obniżona do wysokości 50.000, 00 zł. Z tego względu argumentacja Odwołującego w obecnym stanie faktycznym nie może zasługiwać na aprobatę. Odnosząc się do zarzutu oraz żądań Odwołującego w zakresie ukształtowania w IPU oraz SIWZ zakresu obowiązków gwarancyjnych w sposób naruszający zasadę swobody umów oraz przepisy ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, iż jest on w pełni uprawniony do określenia zakresu w jakim gwarancja jest mu niezbędna. Ustawa Pzp nie określa zasad szczególnych dotyczących gwarancji lub rękojmi i nie precyzuje okresu na jaki można ich żądać. Okres gwarancji wynika z praktyk rynkowych. To Zamawiający jako gospodarz postępowania jest najlepiej zorientowanym podmiotem jaki okres oraz zakres gwarancji jest realny i adekwatny do Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający zauważył, iż umowa gwarancji jest niejako pochodną umowy w sprawie zamówienia publicznego, a długość okresu gwarancji uzasadniona jest specyfiką Przedmiotu Zamówienia niniejszego postępowania. Co więcej zgodnie z art. 3531 KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Podkreślenia wymaga, że stosunek gwarancji ma charakter umowny i podlega zasadzie swobody umów, co oznacza, że treść zobowiązania gwaranta może być co do zasady określona swobodnie. Powyższe oznacza, że warunki gwarancji jakości mogą odbiegać od regulacji kodeksowej, bowiem art. 577 k.c. ma charakter dyspozytywny. O zakresie gwarancji i świadczeń z niej wynikających decyduje treść umowy gwarancyjnej. Zamawiający przywołał stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku zaprezentowane w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 314/11. W zakresie żądania dotyczącego wskazania w pkt. 22.4 OPZ, że Zamawiający zobowiązany jest do akceptacji lub zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji w terminie nie dłuższym niż 10 Dni Roboczych, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji ww. zapisu OPZ, który otrzymał brzmienie: „Zamawiający ma 10 Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez Wykonawcę, chyba, że termin dla danego Dokumentu jest inaczej wskazany w niniejszym OPZ.” - co czyni zadość żądaniu Odwołującego. Następnie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący 1 zażądał również wskazania, iż w przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślił, iż wszystkie okoliczności pozwalające na odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego zostały szczegółowo określone w § 27 ust. 5 IPU. Niemniej jednak, zgodnie z § 31 ust. 3 IPU w zakresie nieuregulowanym Umową, zastosowanie mają przepisy prawa polskiego, w tym ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, 1495, z 2020 r. poz. 875). Odnośnie żądania wskazania w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych - Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego 1. Kamień Milowy jest bezpośrednio powiązany z osiągnięciem pewnego rezultatu. Wady nieistotne mogą jednak wpływać na sposób spełnienia świadczenia. Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości usługi a tylko odbiór bez jakichkolwiek wad i usterek gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, w tym przypadku Punktu Kontrolnego. Odnosząc się do zarzutu oraz żądań w zakresie § 16 ust. 19 IPU, w którym na wykonawcę nałożono obowiązek zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę) Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje zapisy w obecnym brzmieniu. Wyjaśnił, iż celem takiego zapisu jest konieczność zachowania ciągłości wykonywanych prac przez Podwykonawcę, w przypadku gdy Wykonawca przestałby je wykonywać - co naraziło by Zamawiającego na niepowetowaną szkodę. Odnosząc się natomiast do kwestii zgłoszenia zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej, Zamawiający wskazuje, że nie jest to termin nieproporcjonalny, a jest on konieczny dla Zamawiającego do zweryfikowania postanowień umów podwykonawczych. Tym samym wniósł o oddalenie zarzutu. W kontekście żądania przez Odwołującego wskazania w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego w przypadku zwłoki wykonawcy, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji § 25 ust. 1 IPU, który otrzymał brzmienie: „W razie opóźnienia Wykonawcy trwającego dłużej niż 7 dni Zamawiający jest uprawniony do wykonania tych prac, z którymi Wykonawca opóźnił się, na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskania zgody Sądu” oraz § 25 ust. 2 IP U poprzez dodanie zdania: „Zamawiający przed samodzielnym wykonaniem prac lub zleceniem ich wykonania przez podmiot trzeci, wezwie Wykonawcę do poprawy w terminie 3 dni od wezwania.” Zamawiający wyjaśnił, iż dokonał modyfikacji postanowień umownych w ten sposób, iż postanowienia umowne tj. § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU stanowią wzajemne uzupełnienie oraz są ze sobą spójne. Zamawiający dookreślił termin opóźnienia Wykonawcy w realizacji prac, po upływie którego Zamawiający uprawniony będzie do realizacji prac w ramach instytucji wykonania zastępczego. Ponadto wprowadzono zmianę polegającą na tym, iż przed potwierdzeniem do realizacji na rzecz podmiotu trzeciego określonych prac, Wykonawca zostanie wezwany do ich poprawienia w terminie 3 dni od dnia wezwania. Oznacza to tyle, iż umowa gwarantuje Wykonawcy ciągłość prac, o ile Wykonawca skorzysta z uprawnienia co do możliwości poprawienia ewentualnych nieprawidłowości stwierdzonych przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego wprowadzona przez niego modyfikacja ww. postanowień umowy czyni bezprzedmiotowym ww. zarzut. W zakresie ujednolicenia terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt 9.18 OPZ (jako 60 dni od dnia podpisania umowy), Zamawiający wskazał, iż w świetle zmiany z dnia 5 sierpnia 2020 r. przychylił się do żądania, a sporny zapis otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego nastąpi zgodnie z pkt 22 OPZ”. Powyższe czyni zadość żądaniu Odwołującego. W odniesieniu do odwołania PolCam Zamawiający wskazał, co następuje. Odnosząc się do zarzutu nr 2.1, w którym Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach budowlanych do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie dostaw i usług niezbędnych do realizacji celu, który Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, budowa oraz utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (dalej jako: „SPOE KAS”). Poprzez Punkt Kontroli należy rozumieć kompleksowy zespół elementów infrastruktury drogowej funkcjonującej na odcinkach dróg płatnych objętych obowiązkiem uiszczenia opłaty elektronicznej, o której mowa w art. 13 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, umożliwiający zainicjowanie rejestrowania danych pojazdu w celu kontroli poboru opłaty elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji poniżej wskazanych zadań składających się na przedmiot niniejszego zamówienia: Projekt, budowa i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg Podstawowych; Dostosowanie istniejących miejsc poboru opłat (dalej jako: „MPO”) funkcjonujących na płatnych odcinkach autostrad państwowych A2 (dalej jako: „MSPO A2") i A4 (dalej jako: „MSPO A4") do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS; Świadczenie w imieniu i na rzecz Zamawiającego, bez jakichkolwiek opóźnień lub przerw, usługi utrzymania punktów kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4. Realizacja ww. zadań przez wykonawcę umożliwi realizację stacjonarnej kontroli prawidłowości uiszczenia opłaty elektronicznej w SPOE KAS w formie bazowej, tj. z możliwie najmniejszą ingerencją w obecnie obowiązujące umowy na utrzymanie infrastruktury Elektronicznego Systemu Poboru Opłat oraz umowy na utrzymanie MSPO A2 i MSPO A4. Zamawiający podkreślił, iż powyższe czynności stanowią jednolitą całość, a w konsekwencji nie było możliwe dokonanie podziału zamówienia na części. Wskazania wymaga, iż niezrealizowanie jednego z ww. zadań w skutek np. braku wyboru wykonawcy uniemożliwiałby realizację całości zamówienia lub poniesienia przez Zamawiającego niewspółmiernych kosztów związanych z integracją rozwiązań dostarczonych przez różnych wykonawców. Ponadto, przedmiot zamówienia został opisany w sposób zapewniający możliwie najszerszy dostęp dla wszystkich zainteresowanych wykonawców. Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 36aa ustawy Pzp ustawa nie nakłada obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając decyzji zamawiającego o tym, czy zamówienie podzielić na części oraz co do sposobu tego podziału, zatem kwestia podziału zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. W świetle powyższej konstatacji, Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego. Zamawiający dokonał kompleksowej analizy w ocenie uzasadnionych potrzeb oraz korzyści, jakie przyniesie brak podziału zamówienia. Zatem niniejszy zarzut winien podlegać oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu nr 2, Zamawiający wskazał, iż wszelkie informacje dotyczące rodzaju danych przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, zatem podnoszone kwestie przestały być sporne między stronami. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż zgodnie z odpowiedzią podsekretarza stanu w Ministerstwie Infrastruktury i Rozwoju na interpelację nr 22526 w sprawie zasadności instalowania bramownic systemu ViaToll z pominięciem przepisów Prawa budowlanego Punkt Kontrolny nie jest obiektem budowlanym, a urządzeniem bezpieczeństwa ruchu drogowego: „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad pismem z dnia 18 marca 2011 r. (znak: GDDKiA-DPP-PPP3-JKi-647/2011) zwróciła się do Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury o ujednolicającą interpretację przepisów w związku z instalacją bramownic i urządzeń systemu KSPO (krajowy system poboru opłat). W korespondencji tej GDDKiA przedstawiła stanowisko, że instalowane elementy systemu KSPO są "urządzeniami bezpieczeństwa i organizacji ruchu (...). Do urządzeń organizacji ruchu należą znaki i tablice tekstowe zmiennej treści montowane na 30 bramownicach. Na tego samego typu bramownicach montowane są urządzenia do poboru opłat, które GDDKiA klasyfikuje jako podsystem zarządzania ruchem" Powyższe pismo zostało przekazane w dniu 21 marca 2011 r. do GUNB, który w odpowiedzi z dnia 22 marca 2011 r. stwierdził, że zdaniem GUNB bramownice oraz urządzenia wchodzące w skład systemu są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego, o których mowa w 1 pkt 4 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181, z późn. zm.). W związku z tym urządzenia te nie są obiektami budowlanymi ani urządzeniami budowlanymi, a wykonanie ich nie stanowi robót budowlanych i nie podlegają one regulacjom ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Mając na uwadze powyższe stanowisko GUNB, dyrektor Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury pismem z dnia 22 marca 2011 r. poinformował GDDKiA, że w ocenie departamentu - w stanie faktycznym zaprezentowanym przez generalną dyrekcję - bramownice oraz urządzenia wchodzące w skład systemu KSPO są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego, o których mowa w § 1 pkt 4 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach, w związku z tym nie maja charakteru obiektów ani urządzeń budowlanych i nie podlegają regulacjom ustawy Prawo budowlane.” W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego przepisy ustawy Pzp ani ustawy Prawo budowlane nie mają w danej materii zastosowania, zatem Zamawiający nie jest zobowiązany do przedłożenia Programu FunkcjonalnoUżytkowego. Ponadto Zamawiający podkreślił, iż Punkt Kontrolny jest wyłączony z reżimu uzyskania pozwolenia na budowę oraz konieczności zgłoszenia. Dalej Zamawiający, odnosząc się do zarzutu nr 4 i 6 odwołania PolCam, wskazał, iż w pkt 4.2 SIWZ (s. 52) szczegółowo opisał sposób pozyskania informacji w zakresie dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, który jest jednakowy dla wszystkich zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem podmiotów. Zamawiający, w dniu 27 lipca 2020 r. udostępnił niniejszą dokumentację wszystkim podmiotom, które zgodnie z dyspozycją pkt 4.2.2. SIWZ (s. 52) złożyły wymagane oświadczenia w przedmiocie zobowiązania do zachowania poufności zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, tj. Formularz DP.9). W świetle powyższego, nie sposób jest uznać, iż Zamawiający w jakikolwiek sposób stawia w pozycji uprzywilejowanej, w stosunku do pozostałych wykonawców, podmioty obecnie operujące na MSPO lub wykonujące MSPO w przeszłości. Ponadto, odnosząc się do żądania ustalenia dostępu do informacji mających charakter poufny, do których Zamawiający ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp do ich treści przez min. 60 dni przed terminem składania ofert, Zamawiający wskazał, iż w dniu 23 lipca 2020 r., wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, dokonał modyfikacji terminu składania ofert z dnia 5 sierpnia 2020 r. na dzień 24 sierpnia 2020 r. Zdaniem Zamawiającego ww. zarzut winien podlegać oddaleniu. Odnosząc się do zarzut nr 5 Zamawiający podkreślił, iż w pkt 5.3 SIWZ (s. 19), zostało wprost wskazane, iż w zakresie kryterium pn. „Skuteczność określenia kategorii pojazdu”, w przypadku wskazania w formularzu oferty wartości procentowej mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższy zapis czyni zadość żądaniom Odwołującego, a zatem przedmiotowy zarzut utracił charakter sporny. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wskazał, iż w dniu 23 lipca 2020 r. dokonał modyfikacji SIWZ, która czyni zadość żądaniom Odwołującego w zakresie ww. zarzutu, tj. określił: nazwę Zamawiającego, adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia, termin składania ofert oraz adresu, na który oferty muszą zostać wysłane. Ponadto, w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany SIWZ w zakresie określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV, tj. 48313100-6 System odczytu optycznego. Powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego w pełni korelują z żądaniami Odwołującego, zatem zarzut jest bezprzedmiotowy. W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał, iż zgodnie ze zmianą z dnia 23 lipca 2020 r., w której Zamawiający dokonał przedłużenia terminu składania ofert z dnia 5 sierpnia na dzień 24 sierpnia 2020 r. minimalny ustawowy 40-dniowy termin liczony od daty opublikowania SIWZ został zachowany. Niemniej jednak, odnosząc się do żądania Odwołującego w zakresie przedłużenia ww. terminu do 60 dni od daty możliwego uzyskania dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 Zamawiający wskazał, iż nie przychyla się do tego żądania. Jednakże wychodząc naprzeciw wykonawcom dokonał przedłużenia terminu składania ofert 0 16 dni względem pierwotnego terminu. Niniejszym jest on w pełni adekwatny do potrzeb wykonawców oraz w zupełności wystarczający do rzetelnego przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo Zamawiający w załączeniu przedstawił tabelę obrazującą, jakich zmian dokonał Zamawiający w treści SIWZ w dniu 5 sierpnia 2020r. w związku z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego PolCam. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania, zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego: a) wykonawcę Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20; b) wykonawcę Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz KIO 1625/20; c) wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz KIO 1625/20; oraz po stronie Zamawiającego: d) wykonawcę Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy VITRONIC Machine Vision Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że zgłoszenie przystąpienia wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w drodze wyjątku, w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy e-PUAP (por m.in. wyrok NSA z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17). Wykonawca VITRONIC przesłał zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych, jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśniając dlaczego skorzystał z innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. W konsekwencji wniesione w ten sposób przystąpienie Izba uznała za nieskuteczne. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż zarówno Odwołujący Kapsch w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20, jak i Odwołujący PolCam w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20, jako wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z dokonaną na posiedzeniu w dniu 17 sierpnia 2020 r. modyfikacją stanowisk procesowych i wycofaniu części zarzutów przez Odwołujących, Izba umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 1e, 1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu, zaś postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20 w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych w załączonej do odwołania Tabeli żądań modyfikacji dotyczących następujących postanowień SIWZ: w odniesieniu do postanowień OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 15.1; w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; w odniesieniu do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, § 24 ust. 14 pkt 5. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku (pkt I.1 oraz II.1). Izba w sprawach o sygn. akt KIO 1593/20 i KIO 1625//20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej modyfikacji. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (tj. w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie Przystępującego Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie, pismach procesowych obu Odwołujących, oraz złożonych w obu sprawach pisemnych replikach Zamawiającego na ww. pisma procesowe), a także ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 i 17 sierpnia 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w zakresie zarzutów i żądań, które nie zostały przez Odwołujących wycofane, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotowe postępowanie obejmuje zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej. Ogłoszenie o zamówieniu oraz treść SIWZ zostały opublikowane w dniu 2 lipca 2020 r. Pierwotny termin składania ofert ustalony został na dzień 5 sierpnia 2020 r. SIWZ zawierała cztery części: I - warunki ogólne oraz formularze pomocnicze, II - warunki szczególne (WSZ), III - opis przedmiotu zamówienia (OPZ), IV - istotne postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (IPU). Zamawiający wskazał, iż wszystkie części należy czytać łącznie i traktować jako wzajemnie uzupełniającą się całość. W części II SIWZ - Warunki szczególne („WSZ”) Zamawiający określił m.in. kryteria oceny ofert. Zgodnie z pkt B.1 WSZ ustalono cztery kryteria oceny ofert, w tym kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” o wadze 20%. Zgodnie z pkt B.8.3 WSZ ocena w zakresie ww. kryterium zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. Zaproponowana w ofercie wartość procentowa skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów będzie obowiązywała w ramach realizacji przedmiotu Umowy w zakresie spełnienia wymaganego poziomu skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 20 punktów. Punkty w ramach kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” zostaną przyznane w następujący sposób: - dla skuteczności od 90 do 91%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 0 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 1 punkt; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 2 punkty; - dla skuteczności od 92 do 93%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 4 punkty; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 5 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 6 punktów; - dla skuteczności od 94 do 96%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 8 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 8 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 10 punktów; - dla skuteczności od 97 do 98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 12 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 13 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 14 punktów; - dla skuteczności >98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 16 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 18 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 20 punktów. W pkt 5.3 Formularza ofertowego zawarto wymagającą uzupełnienia deklarację o treści: „w zakresie kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” oświadczam, że Wykonawca, którego reprezentuje deklaruje wartość procentową skuteczności prawidłowości określenia kategorii pojazdu równą........% (należy wpisać deklarowaną wartość procentową) oraz liczbę możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów równą........ (należy wpisać wartość liczbową) od daty podpisania Umowy.” Zamawiający zawarł także następującą adnotację: „Uwaga! Kryterium oceny ofert - w przypadku braku podania powyższych informacji, oferta Wykonawcy otrzyma zero (0) punktów w ramach kryterium , a Wykonawca będzie związanym minimalną wartością procentową wynoszącą 90% dla skuteczności określenia kategorii pojazdu i wartością liczbową wynoszącą 5 dla liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. W przypadku wskazania w formularzu oferty wartości procentowej mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.” Zgodnie z Częścią III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia zamówienie obejmuje: projekt, budowę i utrzymanie 19 nowych lokalizacji kontrolnych infrastruktury przydrożnej (Punktów Kontroli) na drogach publicznych objętych obowiązkiem uiszczenia Opłaty Elektronicznej; dostawę urządzeń kontrolnych na potrzeby instalacji w obrębie infrastruktury Manualnego Systemu Poboru Opłat funkcjonującego na państwowych odcinkach autostrad płatnych A4 Wrocław - Sośnica i A2 Konin - Stryków. Zgodnie z pkt 3.4 OPZ Usługa Utrzymania Punktów Kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach MSPOA2 i MSPOA4 świadczona będzie przez Wykonawcę od dnia ich odbioru przez Zamawiającego przez okres 36 miesięcy. W Części III SIWZ Zamawiający określił m.in. sposób udostępnienia załączników do opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 4.2). Zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 37 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający nakłada na Wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru niektórych informacji udostępnianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zastrzegając jako poufne, i nie udostępniając na stronie internetowej Zamawiającego załączników: Dokumentacja techniczna MSPO A2; Dokumentacja techniczna MSPO A4. Środkiem mającym na celu ochronę poufnego charakteru informacji jest złożenie przez Wykonawcę oświadczenia w przedmiocie zobowiązania do zachowania poufności zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego (Formularz DP.9.). Dokumenty objęte poufnością zostaną udostępnione, po złożeniu przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania poufności podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane do reprezentowania Wykonawcy. Wykonawcy, który złoży ww. zobowiązanie o zachowaniu poufności w ciągu 10 dni od opublikowania SIWZ, dokumenty objęte poufnością zostaną udostępnione 11-go dnia od opublikowania SIWZ. Wykonawcom, którzy zgłoszą się w terminie późniejszym, ww. dokumenty będą udostępniane na bieżąco, aż do dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert. Ww. Oświadczenie należy złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej, o której mowa w części I SIWZ podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z pkt 5.1 Części III SIWZ Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej SIWZ, powinien w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym: a) wszystkie koszty, opłaty, wydatki Wykonawcy, b) wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym podatek od towarów i usług. W załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS). Zamówienie obejmuje: Projekt, budowę i utrzymanie nowych Punktów Kontrolnych na Sieci Podstawowej SPOE KAS, Projekt, dostosowanie i utrzymanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS. Zgodnie z pkt 4 OPZ przedmiot zamówienia obejmuje: 1. Projekt, budowa i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg Podstawowych, w tym: a) Liczbę oraz lokalizację nowych Punktów Kontrolnych Zamawiający określi na etapie realizacji Zamówien…

…Sygn. akt: KIO 326/20 WYROK z dnia 3 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawcę S. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” S. C. w Sędziszowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gołcza, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę S. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” S. C. w Sędziszowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę S. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” S. C. w Sędziszowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 326/20 Zamawiający - Gmina Gołcza [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Gołcza w okresie od 01.03.2020 r. do 31.12.2020 r. (znak postępowania: RIR.271.1.2.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 stycznia 2020 r. pod numerem 505590-N-2020. W dniu 17 lutego 2020 r. wykonawca S. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX” S. C. w Sędziszowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia oferty wykonawcy ZUK R. K. z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą poprzez: - wadliwy wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Gołcza, - brak aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów, wydane przez właściwy organ poprzez brak zamieszczenia wszystkich rodzajów odpadów jakie będą odbierane (szczegółowy wykaz w tym zakresie znajduje się w opisie przedmiotu zamówienia); 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie podczas gdy wykonawca oświadczając, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub też lekkomyślności wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu podczas gdy: - wykonawca posiada wadliwy wpis do rejestru działalności regulowanej (warunek) ponieważ nie posiada bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymagania określone przepisami prawa i w konsekwencji nie będący w stanie w sposób prawidłowy wykonać zamówienia, - brak aktualnego zezwolenia na transport i zbieranie wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K. podczas gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: - brak możliwości transportu i odbioru wszystkich rodzajów odpadów jak wymaga tego Zamawiający wskazując rodzaj odpadów objętych zamówieniem w Opisie przedmiotu Zamówienia, - brak możliwości prowadzenia PSZOK-u, - brak odpowiedniej ilości pojemników celem prawidłowego realizacji zamówienia, - wskazane w ofercie instalacje przetwarzania odpadów komunalnych nie będą w stanie przyjąć takiej ilości odpadów ze względu na przyjęte limity odpadów zmieszanych jak również brak przyjmowania poszczególnych rodzajów innych odpadów, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZUK R. K., podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę a w szczególności jej istotne części składowe - zakup i wyposażenie mieszkańców w pojemniki na odpady i w konsekwencji naruszenie; 5. art. 89 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji gdy jej złożenie w przedmiotowym kształcie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ewentualnie naruszenie: 6. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUK R. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu podczas gdy warunek posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej jest obarczony istotną wadą która powoduje, że podmiot ten winien być z urzędu wykreślony z tego właśnie rejestru; 7. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUK R. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu podczas gdy przedłożona decyzja na transport odpadów jest już nieważna z mocy prawa a aktualny wpis do BDO tego podmiotu nie potwierdza, że posiada on możliwość zbierania i transportu wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia; 8. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUK R. K. do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo - transportowej której posiadanie jest warunkiem sine qua non aby uzyskać wpis do rejestru działalności regulowanej oraz wezwanie do uzupełnienia w zakresie aktualnego zezwolenia na transport i odbiór wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia; 9. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania ZUK R. K. do przedstawienia wyjaśnień w zakresie posiadania odpowiedniej liczby pojemników na odpady podczas gdy Zamawiający dysponował wiedzą, że wykonawca nie posiada pojemników w wymaganej ilości co powoduje, że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ; 10. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy cena oferty wykonawcy ZUK R. K. budzi poważne wątpliwości tym bardziej, że cena ta znacznie odbiega od ceny kolejnego wykonawcy mimo, że do obowiązków wykonawcy TAMAX nie należy już dokonanie czynności zakupu i wyposażenia mieszkańców w pojemniki co stanowi istotną część składową oferty; 11. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą albowiem żaden z wykonawców nie będzie w stanie utworzyć i prowadzić PSZOK -u od dnia 01 marca 2020 r. jeżeli w ogóle zdoła utworzyć PSZOK w okresie realizacji umowy. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. wykluczenia wykonawcy Zakład Usług Komunalnych R. K. z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub 4. nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych R. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub 5. nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych R. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, względnie: 1. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie wykonawcy Zakład Usług Komunalnych R. K. do wyjaśnienia treści złożonej oferty, 2. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie wykonawcy Zakład Usług Komunalnych R. K. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub 3. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku w postaci bazy magazynowo - transportowej, 4. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do uzupełnienia dokumentów zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W przedmiocie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy ZUK R. K., Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII pkt 2 i 3 SIWZ. Odwołujący wskazał, że wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Gołcza dla wykonawcy ZUK R. K. jest obarczony istotną wadą, która powoduje, że podmiot ten winien zostać z urzędu wykreślony z tego rejestru. W efekcie może się okazać, że po zawarciu umowy Zamawiający będzie zmuszony natychmiast od niej odstąpić z uwagi na fakt, że podmiot ten nie będzie mógł kontynuować zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał brzmienie art. 9b ucpg oraz art. 9c ust. 1 ucpg. Uzasadniał, że uzyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej przed danego wykonawcę jest możliwe tylko i wyłącznie na podstawie złożonego w odrębnym postępowaniu administracyjnym oświadczeniu, że spełnia on wszelkie warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ucpg. Organem który dokonuje wpisu do rejestru jak również dokonuje usunięcia wpisu z rejestru jest wójt, burmistrz, prezydent miasta i to właśnie te organy mogą w tym zakresie wydawać odpowiednie decyzje administracyjne. Podstawą wpisu do rejestru działalności regulowanej jest natomiast posiadanie bazy magazynowo - transportowej, której wymogi szczegółowo określa rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący podniósł, że wykonawca ZUK R. K. nie posiada bazy magazynowo - transportowej, która spełniałaby przedmiotowe wymagania a zatem w konsekwencji nie spełnia warunku posiadania prawidłowego wpisu do rejestru działalności regulowanej. Podniósł, iż wykonawca jest profesjonalistą w zakresie prowadzonej działalności jak również jako uczestnik przetargu. W ocenie Odwołującego wykonawca ZUK świadomie oświadczył, że spełnia wszystkie warunki wiedząc, że nie posiada bazy magazynowo - transportowej spełniającego wymogi ustawowe i przepisów wykonawczych. Zatem wykonawca ZUK świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu oświadczeń i dokumentów. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został wskazany w załączniku nr 5 do SIWZ. Zamawiający wymaga m.in. prowadzenia PSZOk-u oraz wyposażenia nieruchomości w pojemniki. Odwołujący stawia zarzut, że wykonawca ZUK R. K. nie będzie w stanie zrealizować i prowadzić PSZOK-u z dniem 01 marca 2020 roku a nadto nie posiada odpowiedniej liczby i rodzaju pojemników niezbędnych celem prawidłowej realizacji zamówienia. W konsekwencji oferta wykonawcy ZUK R. K. nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2019 r. sygn. akt: 1438/19 dotyczący wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto wskazał, że wykonawca ZUK R. K. nie posiada aktualnego zezwolenia na transport wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podał, iż zgodnie z art. 49 ust. 1 pkt. 4 ustawy o odpadach, marszałek województwa prowadzi rejestr podmiotów gospodarujących odpadami. Zgodnie z treścią art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. a, marszałek województwa dokonuje wpisu do rejestru na wniosek transportujących odpady. Zgodnie zaś z art. 53 ust. 1 ustawy o odpadach, marszałek województwa dokonuje wpisu do rejestru na wniosek podmiotu, po stwierdzeniu, że wniosek o wpis do rejestru nie zawiera braków formalnych, niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania wniosku. Odwołujący uzasadniał, iż w praktyce w obecnej sytuacji na decyzję o zmianie wpisu w rejestrze oczekuje się praktycznie 30 dni. Zatem na dzień realizacji zamówienia tj. 01 marca 2020 roku podmiot ten nie będzie miał możliwości prawidłowego świadczenia usługi tym bardziej, że nie wskazał również podwykonawców którzy mogli by odbierać te rodzaje odpadów, które nie są zawarte w rejestrze ZUK, a które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału III pkt 4 SIWZ, w którym Zamawiający określił rodzaje odpadów komunalnych odbieranych z nieruchomości i wskazał, że z treści rejestru BDO, do którego wpisany jest ZUK R. K. w Dziale VII - Transportujący odpady brak wpisu rodzajów odpadów w/w wymaganych jak m.in.: 15 01 05, 20 01 08, 20 01 10, 20 01 11, 20 01 29*, 20 01 30, jak i wiele innych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że cena oferty ww. wykonawcy znacznie odbiega od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia jak również od ceny oferty TAMAX. Różnica pomiędzy ceną oferty ZUK a TAMAX stanowi 20%. Odwołujący uzasadniał, że wykonawca TAMAX dotychczas świadczył i nadal świadczy usługę na rzecz gminy Gołcza. Nowy wykonawca musi urządzić PSZOK oraz wyposażyć nieruchomości w pojemniki. Mimo tak znaczących kosztów w tym zakresie cena oferty ZUK jest znacznie niższa od ceny TAMAX. Co więcej usługa będzie świadczona jedynie przez okres dziewięciu miesięcy a to oznacza, że należy również uwzględnić amortyzację zakupionych pojemników która jest względnie krótkim okresem. W ocenie Odwołującego już na pierwszy rzut oka cena ta budzi uzasadnione wątpliwości które winny zostać wnikliwie wyjaśnione przez Zamawiającego. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 10 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 616/16. Odwołujący przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego ww. przepisu poprzez dokonanie właściwej subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do jego dyspozycji, musiałoby po jego stronie wywołać uzasadnione wątpliwości co do tego czy cena zaoferowana przez ZUK R. K. może być rażąco niska. Zauważyć również należy, że pomimo, że w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, to w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu - zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza wątpliwość (które zostały w sposób wyczerpujący opisane), czy możliwym będzie wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami prawa - przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki. Odwołujący przywołał tezę z wyroku KIO z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 293/17. Odwołujący wskazał, że przedstawi w tym zakresie na rozprawie odpowiednie wyliczenia wszystkich składników cenotwórczych niemniej należy pamiętać, że w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny mamy tzw. „odwrócony ciężar dowodzenia”. Zatem z chwilą postawienia przedmiotowego zarzutu zachodzi domniemanie rażąco niskiej ceny zaś to ZUK R. K. winien obecnie udowodnić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji złożona oferta stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji albowiem świadome lub z rażącym niedbalstwem zaniżanie ceny powoduje ograniczenie dostępu do zamówienia przez inne podmioty które w sposób prawidłowy, konkurencyjny i rynkowy wyceniły swoje oferty. W zakresie zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący przywołał brzmienie § 1 ust. 8 umowy. Odwołujący zauważył, że w Punkcie Selektywnego Zbierania Opadów Komunalnych będzie odbywał się proces zbierania odpadów. Zgodnie z treścią art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. W myśl art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach, z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzony samodzielnie przez gminę lub wspólnie z inną gminą lub gminami. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zlecił prowadzenie PSZOK wykonawcy a zatem wiąże się to z długotrwałym procesem pozyskania odpowiedniego terenu a następnie uzyskania decyzji za zbieranie odpadów (art. 42 i nast. ustawy o odpadach). Proces ten zajmuje okres kilku miesięcy. Zatem niemożliwe będzie prowadzenie PSZOK-u od dnia 01 marca 2020 roku jeżeli w ogóle w okresie realizacji umowy ktokolwiek zdoła utworzyć i prowadzić PSZOK. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 lutego 2020 r. wniósł o jego oddalenie. Na wstępie Zamawiający wskazał, że koniecznym jest rozważenie oddalenia odwołania, a to z uwagi na brak po stronie Odwołującego interesu prawnego, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że Odwołujący w swojej ofercie zaproponował cenę wyższą niż kwota przeznaczona przez Gminę Gołcza na realizację tego zamówienia. Jednocześnie, zarówno treść oferty Pana R. K., jak i powszechnie dostępne informacje odnoszące się do cen tożsamych usług świadczonych w gminach sąsiadujących z Gminą Gołcza, jednoznacznie pokazują, że skoro możliwym jest uzyskanie ceny odpowiadającej możliwościom finansowym Gminy Gołcza, brak jest powodów dla ewentualnego zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację tego zamówienia. Wobec faktu, iż brak jest podstaw dla zwiększenia kwoty na realizację zamówienia (w sytuacji gdy możliwe jest jego zlecenie w granicach kwot przewidzianych na ten w budżecie Gminy Gołcza na rok 2020 r.), nie ma możliwości uznania, że Gmina Gołcza może podwyższyć kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotowego zamówienia. W zakresie zarzutu dotyczącego wadliwego wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz braku aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów, tzn. zezwolenie to nie obejmuje wszystkich odpadów jakie będą odbierane Zamawiający wskazał, że Pan R. K. jest wpisany do prowadzonego przez Wójta Gminy Gołcza rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Gołcza, pod numerem rejestracyjnym: OR.6235.1.2020. W toku postępowania o wpis Organ zweryfikował spełnianie przez Pana R. K. wszystkich wymogów warunkujących dokonanie takiego wpisu poprzez odebranie oświadczenia złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej, przy czym podkreślić należy, że postępowanie to zakończyło się w styczniu 2020 r. W konsekwencji, Gmina Gołcza nie miała żadnych przesłanek uzasadniających powzięcie wątpliwości co do spełniania przez Pana R. K. wymogów również w lutym 2020 r. W szczególności tak krótki upływ czasu nie wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo zmiany okoliczności faktycznych po stronie Pana R. K. . Zamawiający wskazywał, że Pan R. K. prowadzi działalność gospodarczą w gminach okolicznych w stosunku do Gminy Gołcza, a odległość zarówno od jego siedziby, jak i od nieruchomości, na której posiada zezwolenie na zbieranie odpadów wydane przez Starostę Krakowskiego - jest mniejsza niż 60 km od granic Gminy Gołcza. Zważywszy więc, iż Pan R. K. w toku postępowania złożył także oświadczenie dotyczące wykonania tożsamych usług, w okresie trzech lat poprzedzających sporny przetarg, z którego wynika, iż w roku 2019 świadczył usługi na rzecz Gminy Zielonki, która jest oddalona od Gminy Gołcza o niespełna 30 km, oczywistym jest, że wymóg posiadania bazy usytuowanej w odpowiedniej odległości musi być faktycznie spełniony. Następnie Zamawiający wskazał, że z treści decyzji Starosty Krakowskiego z dnia 18 lipca 2016 r. nr OS.I.6233.39.2016.AM jednoznacznie wynika, że Pan R. K. posiadał zezwolenie na transport wszystkich wskazanych w SIWZ odpadów, a zezwolenie to było ważne do dnia 18 lipca 2026 r. Z uwagi na zmianę przepisów zezwolenie to utraciło moc, jednakże wpis do BDO, który posiada Pan R. K. w zakresie transportu odpadów zastąpił przedmiotowe zezwolenie. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że z informacji przedstawionych Pana R. K. i udzielonych referencji wynika wprost, że w roku 2019 wykonywał tożsame usługi w Gminie Zielonki, sąsiadującej z Gminą Gołcza. Oczywistym jest więc, że musi posiadać zezwolenia oraz środki rzeczowe (w tym np. pojemniki) pozwalające na wykonanie takich zadań w Gminie Gołcza. Dalej Zamawiający wskazał, iż nie można zgodzić się z zarzutami dotyczącymi zapisów umowy odnośnie PSZOK. W wyjaśnieniu tej kwestii kluczowe jest wskazanie, że na terenie Gminy Gołcza, istnieje już PSZOK w którym zbierane są selektywne odpady. W związku z tym czynności wyłącznie z podstawieniem kontenerów i ich wywozem są powierzane podmiotom świadczącym usługi odbioru odpadów. Zapis dotyczący tych obowiązków jest identyczny zarówno w umowie będącej załącznikiem do SIWZ spornego przetargu, jak i w umowie na podstawie której Odwołujący świadczył dotychczasowe usługi na rzecz Gminy Gołcza. Z tego też względu oczywistym jest, zakres i przedmiot usług związanych z PSZOK był jednoznaczny zarówno dla Odwołującego, jak i dla innych oferentów. Gdyby bowiem, kwestia ta budziła jakiekolwiek wątpliwości związane z literalnym brzmieniem zapisu i jego odniesieniem do treści ustawy o odpadach, każdy z oferentów zwróciłby się do Zamawiającego z wnioskiem, o ich wyjaśnienie. Zamawiający podkreślał, że Odwołujący (wg wiedzy Zamawiającego), również nie posiada zezwolenia na prowadzenie PSZOK na terenie Gminy Gołcza. Wobec braku takiego wniosku o wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości zwłaszcza ze strony Odwołującego, który do dnia 29 lutego 2020 r. jest związany z Gminą Gołcza identycznym zapisem, a zakres jego usług ogranicza się do udostępnienia kontenerów i ich wywiezienia w ustalonym terminie, a nie polega na prowadzeniu PSZOK zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. Następnie Zamawiający podał, iż w toku spornego przetargu Pan R. zaoferował cenę w kwocie 614 250,00 zł brutto, tj. 1080 zł brutto/MG. W ocenie Zamawiającego, cena ta nie jest rażąco niska albowiem jak wynika z analizy dokumentów związanych z przetargami na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w gminach sąsiadujących z Gminą Gołcza, Pan S. C. w roku 2019, składał oferty zawierające średnią cenę w wysokości 802,44 zł, i 850,00 zł. W konsekwencji cena zaoferowana przez jego konkurenta przekraczająca te kwoty o prawie 200 zł, nie może być uznana za rażąco niską. W świetle powyższych informacji oczywistym jest, że: - cena zaoferowana przez Pana R. K. nie była rażąco niska, - w spornym postępowaniu Zamawiający nie był zobowiązany do żądania udzielenia wyjaśnień w tym zakresie, w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślał, iż tylko i wyłącznie kwestia ceny mogłaby zostać uznana za mieszczącą się w zakresie przyczyn uzasadniających ewentualne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty odwołania, nie mieszczą się w tym katalogu, a zatem nie odnoszą się do kwestii uregulowanych w rozdziale IV ustawy Pzp „wybór oferty najkorzystniejszej”. W konsekwencji zarzuty omówione w punkcie II i III odpowiedzi, nie mogą stanowić podstawy odwołania, a to z uwagi na treść art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że nie podważa istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia okoliczność podnoszona przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba podziela stanowisko zaprezentowane m.in. w wyroku KIO z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 212/18, iż „do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy Zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności.” Izba wskazuje, iż nie dopuściła wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych R. K. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika, a to z uwagi na okoliczność, iż zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po upływie terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak wynika z akt sprawy, Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom w dniu 18 lutego 2020 r., zatem termin na zgłoszenie przystąpień przez wykonawców upływał w dniu 21 lutego 2020 r. Ww. wykonawca zgłaszając przystąpienie w dniu 27 lutego 2020 r. uchybił terminowi na dokonanie ww. czynności. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy ZUK R. K. wraz z dokumentami uzupełnionymi na wezwanie Zamawiającego oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 lutego 2020 r. Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. wpis rejestracyjny z BDO Urzędu Gminy w Gołczy, 2. wydruk ze strony internetowej Ministerstwa Klimatu zawierający komunikat pt. Samorządy i punkty oferujące torebki foliowe też muszą być w Rejestrze BDO, 3. kalkulację kosztów realizacji zamówienia przy założeniu ilości 80 Mg/miesiąc, 4. wydruk z 26 lutego 2020 r. rejestru BDO wykonawcy ZUK R. K. - dział VII. Izba zaliczyła również w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego, tj.: 1. wzór formularza oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Iwanowice, 2. wzór formularza oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wielką Wieś, 3. oświadczenie ZUK R. K. z dnia 22 stycznia 2020 r., 4. informację z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wielką Wieś z dnia 22 listopada 2019 r., 5. informację z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Iwanowice z dnia 21 listopada 2019 r., 6. informację z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Iwanowice z dnia 22 sierpnia 2019 r. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale III pkt 4 SIWZ, Zamawiający określił rodzaje odpadów komunalnych odbieranych z nieruchomości: a) papier, tektura - 15 01 01, 20 01 01, b) szkło - 15 01 07, 20 01 02, c) tworzywa sztuczne -15 01 02, 20 01 39, d) metal - 15 01 04, 20 01 40, e) opakowania wielomateriałowe - 1501 05, 1501 06, f) inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny - 20 01 99, g) odpady kuchenne ulegające biodegradacji - 20 01 08, h) detergenty - 20 01 29*; 20 01 30, i) akumulatory - 20 01 34, j) odzież i tekstylia - 20 01 10; 20 01 11, k) odpady wielkogabarytowe - 20 03 07, l) odpady budowlane i rozbiórkowe - ex 20 03 99, m) odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach - 20 03 99, n) leki-20 01 31*, 20 01 32, o) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - 20 03 01. Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 3 - Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp: 3.1. Posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenie określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: 3.1.1. Wykonawca musi posiadać aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów, wydane przez właściwy organ; 3.1.2. Wykonawca musi posiadać aktualny wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska; 3.1.3. Wykonawca musi posiadać aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Gołcza. Stosownie do treści rozdziału XIII pkt 4.3. wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (oceniona jako najkorzystniejsza), w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 3.1. i 3.2.) rozdziału SIWZ, zostanie wezwany do przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów (aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów): - w celu wykazania spełniania warunków z pkt 3.1.1.-3.1.3.: 4.3.1. Aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów, wydane przez właściwy organ; 4.3.2. Oświadczenie o wpisie do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska - wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ; 4.3.3. Oświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Gołcza - wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ. Zgodnie z § 1 ust. 8 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), w ramach niniejszej umowy wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej PSZOK) który będzie czynny 1 razy w tygodniu przez 6 godzin wymagane też jest wyposażenie go w kontenery Kp-7 w tym: 1 szt. - odpady elektryczne i elektroniczne - Kp-7, 1 szt. - zużyte opony Kp-7, 1 szt. - odpady wielkogabarytowe (meble, dywany, wykładziny, itp.)- Kp-7, 1 szt. - tworzywa sztuczne- Kp-7, 1 szt. - biodegradowalne (odpady zielone)- Kp-7, 1 szt. - odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpad komunalny- Kp-7, 1 szt. - tekstylia i odzież -1100l, 1 szt. - odpady niebezpieczne -1100l, 1 szt. - przeterminowane leki -120l, 1 szt. - chemikalia -240l, 1 szt. - odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gosp. domowych w szczególności Igły, szczypawki - 120l, 1 szt. - zużyte baterie i akumulatory - 240l. Termin składania ofert upłynął w dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 700 000 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 767 812,50 zł oraz wykonawca ZUK R. K. z ceną 614 250 zł. Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowiła kwotę 691 031,25 zł. Zatem oferta wykonawcy ZUK R. K. stanowiła ok. 87,75 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 88,89 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Zamawiający nie wzywał ww. wykonawców do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 ani art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. W dniu 6 lutego 2020 r. wykonawca ZUK, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, złożył m.in.: 1. Decyzję Starosty Krakowskiego z dnia 18 lipca 2016 r. w sprawie udzielenia Panu R. K. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych, Prądnik Korzkiewski, ul. Wesoła 100, zezwolenia na transport odpadów; 2. Decyzję Starosty Krakowskiego z dnia 26 września 2013 r. r. w sprawie udzielenia Panu R. K. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych, Prądnik Korzkiewski, ul. Wesoła 100, zezwolenia na zbieranie odpadów; 3. oświadczenie wykonawcy, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Gołcza wg załącznika nr 7 do SIWZ; 4. zaświadczenie Gminy Gołcza z dnia 28 stycznia 2020 r. stwierdzające, że ZUK R. K. został wpisany w dniu 28 stycznia 2020 r. pod numerem rejestracyjnym: OR.6235.1.2020 do prowadzonego przez Wójta Gminy Gołcza rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Gołcza, na podstawie wniosku z dnia 22.01.2020 r.; 5. wydruk z rejestru BDO wykonawcy ZUK R. K. . W dniu 10 lutego 2020 r. za najkorzystniejszą w postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy ZUK R. K. . Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert z 88 punktami. Izba zważyła, co następuje: Izba odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w Stosownie natomiast do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Art. 180 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje w postępowaniach poniżej tzw. „progów unijnych”, a rozpatrywanie zarzutów z przekroczeniem zakresu wynikającego z ww. przepisu powodowałoby obejście tego przepisu, którego celem było ograniczenie czynności, wobec których można wnieść odwołanie. Izba wskazuje, że jednym z zarzutów odwołania był zarzut zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, które nie mieści się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wyżej poczynione ustalenia, a także wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania w zakresie ww. zarzutu. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K., podczas gdy treść oferty ww. wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, jak również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania ww. wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień w zakresie posiadania odpowiedniej liczby pojemników na odpady, podczas gdy Zamawiający dysponował wiedzą, że wykonawca nie posiada pojemników w wymaganej ilości. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniemZgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). W tym miejscu podkreślić należy, iż zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty danego wykonawcy, winien mieć pewność co do prawidłowości podejmowanej czynności, z uwagi na sankcyjny charakter art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z petitum odwołania niezgodność treści oferty wykonawcy ZUK R. K. z postanowieniami SIWZ Odwołujący upatrywał w: 1) braku możliwości transportu i odbioru wszystkich rodzajów odpadów jak wymaga tego Zamawiający wskazując rodzaj odpadów objętych zamówieniem w opisie przedmiotu zamówienia, 2) braku możliwości prowadzenia PSZOK-u, 3) braku odpowiedniej ilości pojemników celem prawidłowej realizacji zamówienia oraz 4) instalacje przetwarzania odpadów komunalnych nie będą w stanie przyjąć takiej ilości odpadów ze względu na przyjęte limity odpadów zmieszanych jak również brak przyjmowania poszczególnych rodzajów innych odpadów. W tym miejscu w ocenie Izby należy przywołać uwagi natury ogólnej odnoszące się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy. Stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w zakresie okoliczności zawartej w punkcie 4. powyżej Izba wskazuje, że lektura odwołania prowadzi wniosku, że Odwołujący nie postawił skutecznie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż Odwołujący w ogóle nie odniósł się w uzasadnieniu odwołania do ww. aspektu niezgodności oferty wykonawcy ZUK R. K. z postanowieniami SIWZ. Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do kwestii zawartej w punkcie 3. powyżej. Próżno bowiem w uzasadnieniu odwołania szukać wywodu myślowego Odwołującego mającego uzasadniać postawiony zarzut w ww. zakresie. Na podstawie treści odwołania nie sposób wywieść, na jakiej podstawie Odwołujący przyjął, że oferta wykonawcy ZUK R. K. jest niezgodna z wymogami Zamawiającego w przedmiocie wymaganej ilości pojemników. W omawianym zakresie Odwołujący nie przedstawił również Izbie żadnego dowodu mającego potwierdzać prezentowane stanowisko. Co więcej, w treści odwołania wykonawca nawet nie podał postanowienia SIWZ, z którym oferta wykonawcy ZUK R. K. jest niezgodna. Z uwagi na powyższe, brak było podstaw zarówno do odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w ww. zakresie, jak również zastosowania instytucji określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc następnie do okoliczności faktycznej mającej, w ocenie Odwołującego, uzasadniać niezgodność treści oferty wykonawcy ZUK R. K. z SIWZ w zakresie braku możliwości prowadzenia PSZOK z dniem 01 marca 2020 roku Izba wskazuje, iż analiza odwołania prowadzi do wniosku, iż poza stwierdzeniem ww. okoliczności, wykonawca nie przedstawił żadnej argumentacji, tym samym trudno uznać by Odwołujący postawił konkretny zarzut w ww. zakresie. Z kolei argumentacja prezentowana przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą dotycząca ww. kwestii w dużej mierze odwoływała się do uzasadnienia faktycznego zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który to zarzut Izba odrzuciła z przyczyn wskazanych powyżej. Odwołujący nie podał, z którego fragmentu treści oferty wywiódł, że wykonawca ZUK R. K. nie zobowiązał się do prowadzenia PSZOK z dniem 1 marca 2020 r. Jeżeli zdaniem Wykonawcy wymogi Zamawiającego związane z prowadzeniem PSZOK były niemożliwe do spełnienia, to we właściwym terminie winien skorzystać ze środków ochrony prawnej określonych w Dziale VI ustawy Pzp i kwestionować odnośnie postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, nie zaś na obecnym etapie podważać zarówno sposób rozumienia „prowadzenia PSZOK”, jak i możliwość jego utworzenia w okresie 10 - miesięcy realizacji zamówienia. Ponadto jak wyjaśnił w ww. zakresie Zamawiający na terenie Gminy Gołcza istnieje już PSZOK (gminny punkt), w którym zbierane są selektywne odpady, a zadaniem wykonawców będzie wyłącznie podstawienie kontenerów i wywóz odpadów. Jednocześnie jak wyjaśnił Zamawiający na stosowny wpis w BDO w ww. zakresie Zamawiający ma 6 miesięcy od 1 stycznia br., czego nie podważył Odwołujący. Tym samym termin na dokonanie ww. czynności nie upłynął. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego ukierunkowane były na podważenie zgodności treści oferty wykonawcy ZUK R. K. z postanowieniami SIWZ, których źródła Odwołujący zaczął upatrywać w zapisach SIWZ, których na obecnym etapie postępowania wzruszyć nie można. Kolejno odnosząc się do kwestii braku posiadania przez wykonawcę ZUK R. K. aktualnego zezwolenia na transport wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia Izba wskazuje, iż Odwołujący błędnie utożsamia ewentualne niespełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu z niezgodnością treści oferty wykonawcy z postanowieniami SIWZ. Przypomnieć należy, iż treść oferty wykonawcy obejmuje zobowiązanie wykonawcy co do sposobu i zakresu wykonania przedmiotu zamówienia publicznego, który zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czym innym jest natomiast ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, które zamawiający konkretyzuje w zależności od własnych potrzeb. Tym samym za nieuzasadnione w świetle przepisów ustawy Pzp należy uznać utożsamianie przez Odwołującego niezgodności treści oferty wykonawcy ZUK R. K. z postanowieniami SIWZ, w przypadku ewentualnego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę. Z treści oferty wykonawcy ZUK R. K. nie sposób wywieść, że wykonawca zobowiązał się do odbioru i transportu jedynie części odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Mając na uwadze powyższe brak było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie podniesionych w odwołaniu okoliczności faktycznych. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUK R. K. z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów wydanego przez właściwy organ obejmującego wszystkie rodzaje odpadów jakie będą odbierane w ramach przedmiotowego zamówienia, Izba uznała za niezasadny. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). Izba wskazuje, iż z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, skonkretyzowanego w rozdziale XIII pkt 3.1.1 SIWZ, tj. posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów wydanego przez właściwy organ gminy wynika, iż Zamawiający nie zawarł żadnego odesłania, że ww. dokument winien obejmować swoim zakresem odpady objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż wykonawca ma legitymować się aktualnym zezwoleniem na prowadzenie działalności w ww. zakresie nie odsyłając do opisu przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował zakresu zezwolenia, które winien posiadać wykonawca na moment składania oferty i nie wymagał, aby zezwolenie zawierało kody odpadów 15 01 05, 20 01 08, 20 01 10, 20 01 11, 20 01 29, 20 01 30. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, postanowienia SIWZ powinny być tłumaczone z ich literalnym brzmieniem. Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SIWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyrok KIO z 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 579/18). Skoro zatem w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zamieścił w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia na transport i zbieranie odpadów wymogu w zakresie rodzajów odpadów objętych zezwoleniem, wykonawca ZUK R. K. nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty zezwoleniem obejmującym wszystkie kody odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. W okolicznościach sprawy Izba ustaliła, iż wykonawca ZUK R. K. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył m.in. stosowne decyzje Starosty Krakowskiego w przedmiocie transportu i zbierania odpadów, które z uwagi na zmianę przepisów zostały zastąpione wpisem do rejestru BDO, jak również złożył wydruk z ww. rejestru. Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp względem wykonawcy ZUK R. K. nie potwierdził się. Z uwagi na powyższe brak było podstaw do zastosowania instytucji określonej w art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy ZUK R. K. do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XIII pkt 3.1.1 SIWZ, skoro ww. wykonawca jednoznacznie wykazał się posiadaniem niezbędnych uprawnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ZUK R. K. z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą w związku z wadliwym wpisem do rejestru działalności regulowanej prowadzonym przez Wójta Gminy Gołcza. Lektura odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący wywodził, iż wykonawca ZUK R. K. posiada wadliwy wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Gołcza z uwagi na to, iż nie posiada bazy magazynowo - transportowej, która spełniałaby wymagania określone w § 2 ust. 1 - 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), przez co w konsekwencji wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 3.1.3 SIWZ. Na wstępie Izba wskazuje, że Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego, o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ww. zarzutu. W istocie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zaprezentowane w odwołaniu twierdzenia, jakoby wykonawca ZUK R. K. nie posiadał bazy magazynowo - transportowej, która spełniałaby wymagania określone w § 2 ust. 1 - 3 ww. rozporządzenia. Następnie Izba wskazuje, iż z treści SIWZ (rozdział XIII) nie wynika, by Zamawiający dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej w zakresie dysponowania bazą magazynowo-transportową. Tym samym sporna między stronami kwestia obowiązku posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej odpowiednie wymogi nie ma znaczenia dla oceny spełniania przez wykonawcę ZUK R. K. warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie mogła stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dalej Izba stwierdza, że nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby wykonawca ZUK R. K. winien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 3.1.3 SIWZ (posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej) z uwagi na to, iż nie posiada bazy magazynowo - transportowej, która spełniałaby wymagania określone w § 2 ust. 1 - 3 ww. rozporządzenia. Wskazać należy, iż wykonawca ZUK R. K. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył zgodnie z wymogiem SIWZ oświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Gołcza (załącznik nr 7 do SIWZ). Ponadto wykonawca złożył zaświadczenie Gminy Gołcza z dnia 28 stycznia 2020 r. stwierdzające, że ZUK R. K. został wpisany w dniu 28 stycznia 2020 r. pod numerem rejestracyjnym:OR.6235.1.2020 do prowadzonego przez Wójta Gminy Gołcza rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Gołcza, na podstawie wniosku z dnia 22.01.2020 r. Zgodnie z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.) [dalej „ucpg”], podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej. Warunkiem uzyskania decyzji o wpisie do rejestru działalności regulowanej jest złożenie oświadczenia o spełnieniu wymogów z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art. 9c ust. 4 ucpg). Wykonawca ZUK R. K. w przedmiotowym postępowaniu wykazał, że posiada aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Gołcza. Tym samym jeżeli zdaniem Odwołującego w procedurze administracyjnej poprzedzającej wpis ww. wykonawcy do rejestru zostały złożone nieprawdziwe oświadczenia, to należało zakwestionować decyzję o wpisie w przewidzianym do tego trybie. Wziąwszy pod rozwagę powyższe zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp względem wykonawcy ZUK R. K. nie mógł zostać uwzględniony. W świetle powyższego za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy ZUK R. K. do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XIII pkt 3.1.3 SIWZ, skoro ww. wykonawca jednoznacznie wykazał się posiadaniem niezbędnych uprawnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. W konsekwencji powyższego Izba stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUK R. K. z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Gołcza oraz zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów. Jak wskazano powyżej wykonawca ZUK R. K. w zakresie wymaganym przez Zamawiającego wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XIII pkt 3.1.1 oraz 3.1.3 SIWZ. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUK R. K., podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w szczególności jej istotne części składowe, tj. zakup i wyposażenie mieszkańców w pojemniki na odpady oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, mimo że cena oferty ww. wykonawcy odbiega od ceny oferty Odwołującego, do którego obowiązków nie należy dokonanie czynności zakupu i wyposażenia mieszkańców w pojemniki, w ocenie Izby, nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r.177); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie zlub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Izba zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała sytuacja obligująca Zamawiającego do żądania od wykonawcy ZUK R. K. wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną wobec porównania tej ceny z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług lub średnią arytmetyczną cen złożonych obydwu ofert. Cena kwestionowanej oferty stanowiła ok. 87,75 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 88,89 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Powyższa okoliczność nie wyklucza, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, możliwości żądania wyjaśnień, jeżeli powstaną uzasadnione wątpliwości co do realności oferowanej ceny, które jak wskazywał na rozprawie przed Izbą Zamawiający, w niniejszej sprawie nie zaistniały. W ocenie składu orzekającego, w niniejszej sprawie, nie zostało wykazane, by takie uzasadnione wątpliwości miały miejsce. Złożona przez Odwołującego kalkulacja kosztów realizacji całości zamówienia publicznego przy założeniu ilości 80,00 Mg/miesiąc nie potwierdza stanowiska wykonawcy. Przede wszystkim Odwołujący nie wykazał wysokości kosztów prowadzenia PSZOK w kwocie 20 000 zł brutto w okresie dziesięciu miesięcy, których zresztą jak przyznał w toku rozprawy nie ujął w ww. kalkulacji, jak również przyjętego przez Wykonawcę kosztu wyposażenia nieruchomości w pojemniki (poz. 5 kalkulacji 75 000 zł bez kosztów dostawy). Na podstawie złożonego przez Odwołującego dowodu nie sposób ustalić w jaki sposób wykonawca obliczył ww. kwoty oraz na jakich założeniach kalkulacyjnych zostały one zbudowane. Izba podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż art. 190 ust. 1a ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Skoro bowiem nie można odrzucić oferty z powodu rażąco niskiej ceny przed uzyskaniem od składającego ją wykonawcy wyjaśnień w tej materii, to - przywołując treść art. 190 ust. 1a ustawy Pzp - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywać będzie na wykonawcy (stronie, bądź - zależnie od okoliczności - uczestniku postępowania odwoławczego) albo gdy popierać będzie stanowisko zamawiającego o pozytywnej weryfikacji złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albo gdy będzie kwestionował negatywną ocenę jego wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego. W każdej z opisanych sytuacji musi jednak dojść do złożenia wyjaśnień, w przeciwnym razie zastosowanie znajdzie przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący klasyczny rozkład ciężaru dowodu. W sytuacji braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uprawnione jest co najwyżej twierdzenie o podejrzeniu zaoferowania rażąco niskiej ceny, czy wątpliwościach odnośnie jej określenia. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania w kwestii rozkładu ciężaru dowodu powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zwłaszcza w warunkach nie ziszczenia się przesłanek skutkujących obowiązkiem dokonania tej czynności) mogłoby ograniczać się de facto jedynie do wskazania na tą okoliczność, bez przytaczania przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut (por. wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1125/19 oraz wyrok KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2159/18). W świetle powyższego nie stwierdzono zaistnienia przesłanek zastosowania w stosunku do wykonawcy ZUK R. K. procedury wyjaśnienia ceny złożonej przez niego oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji zarzut wskazujący na cenę rażąco niską, oddalono. Przechodząc następnie do kwestii, jakoby złożenie przez wykonawcę ZUK R. K. oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, iż Odwołujący wywodził zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uznania, że oferta ww. wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniuo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca ZUK R. K. oferował sprzedaż usług i towarów będących przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia ani że działanie takie, które w ocenie Izby nie miało miejsca w okolicznościach tejże sprawy, prowadzone było w określonym przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu - tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a za taką uznał ofertę wykonawcy ZUK R. K., powoduje ograniczenie dostępu do zamówienia przez podmioty, które w sposób prawidłowy, konkurencyjny i rynkowy wyceniły swoje oferty. W ocenie Izby Odwołujący, na którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał popełnienia przez wykonawcy ZUK R. K. czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty ZUK R. K. . Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 24 …

…Sygn. akt KIO 85/20 WYROK z dnia 30 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2020 r. przez Odwołującego - CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Michałowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - SP ZOZ Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Expobud M. C. w Wołominie, M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Maro w Majdanie, R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor” R. A. S. w Warszawie, orzeka: 1. Umarza postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego po stronie Zamawiającego do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników branżowych, wobec uwzględnienia tego zarzutu odwołania przez Zamawiającego i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2. zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 85/20 Uzasadnienie SP ZOZ Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja Pawilonu nr 10 Szpitala Wolskiego na potrzeby Oddziału Dziennej Rehabilitacji Kardiologicznej i Oddziału Rehabilitacji Neurologicznej wraz z zapleczem dydaktycznym”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 sierpnia 2019 r., pod nr 588939-N-2019. 10 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Expobud M. C. w Wołominie, M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Maro w Majdanie, R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor” R. A. S. w Warszawie (dalej „Konsorcjum”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 15 stycznia 2020 r. przez wykonawcę CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Michałowicach (dalej „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, względnie - art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników branżowych (elektrycznego i sanitarnego), w wyniku czego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Konsorcjum spełnia postawiony w tym zakresie warunek zdolności technicznej; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia z Postępowania, względnie - art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (członków Konsorcjum) nie zalegał z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na dzień składania ofert; 3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie prawidłowego zbadania oferty Konsorcjum i w konsekwencji zaniechanie jej odrzucenia z powodów wskazanych w pkt 4 i 5 poniżej, polegające na nienależytej ocenie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), której nie można skorygować w trybie art. 87 Pzp, polegającą na złożeniu wraz z ofertą kosztorysów sporządzonych niezgodnie z wymaganiami SIWZ; 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3. odrzucenia oferty Konsorcjum; 4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych prawidłowych ofert. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. Na uzasadnienie zarzutów odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację. I. Niewykazanie spełnienia warunku zdolności technicznej W Rozdziale 5 SIWZ, w pkt 5.4.3, ppkt 2-4 SIWZ, Zamawiający wymagał dysponowania osobami do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników robót branżowych (elektrycznych i sanitarnych) osób posiadających wymagane prawem uprawnienia budowlane oraz doświadczenie, odpowiednio: Lp. Minimalne wymagane doświadczenie - minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej raz przy budowie/przebudowie budynku o charakterze medycznym z oddziałami szpitalnymi o wartości co najmniej 15 000 000,00 zł brutto, - wymagania kwalifikacyjne zawarte w § 37c i g ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz.U 2018 poz. 2067): „Robotami budowlanymi 1 Kierownik budowy kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisam Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucja kultury 2 Kierownik robót elektrycznych min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót 3 Kierownik robót sanitarnych min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót W złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, Konsorcjum - w odniesieniu do każdej z osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót - nie podało informacji potwierdzających posiadanie minimalnego oczekiwanego przez Zamawiającego doświadczenia. Konsorcjum posłużyło się sfomułowaniem „X lat pracy w budownictwie”, co nie jest tożsame z doświadczeniem oczekiwanym przez Zamawiającego ograniczającym się do „pracy w budownictwie” w szczególnym charakterze, tj. kierownika budowy lub kierownika robót. Dodatkowo należy zauważyć, że nawet posiłkowo posługując się informacjami zawartymi w złożonym przez Konsorcjum wykazie robót budowlanych, doświadczenie wykazane przez Pana M. C. nie potwierdza posiadania min. 5 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy. Zsumowanie okresu realizacji zamierzeń inwestycyjnych wskazanych w Wykazie robót budowlanych to okres maksymalnie 46 miesięcy spośród wymaganych 60 miesięcy (okres realizacji zamierzeń z poz. 1 i 2 Wykazu częściowo się pokrywa - kwiecień-grudzień 2018 r. - więc nie podlega dwukrotnemu sumowaniu). Brak natomiast jakichkolwiek informacji o zamierzeniach inwestycyjnych, w których Panowie A. B. i J. F. pełnili funkcje kierowników robót przez wymagany przez Zamawiającego okres. Powyższe świadczy o niewykazaniu przez Konsorcjum spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, i jednocześnie o popełnionymi przez Zamawiającego zaniechaniu w toku procesu badania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, które doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący wskazał dodatkowo, że złożona przez Konsorcjum oferta, jak i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu nie dają podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp, bowiem wyjaśnieniom może polegać jedynie informacje zawarte w ofercie lub ww. dokumentach, a nie ich brak (zresztą Zamawiający i tak nie wykonał czynności wyjaśniających w powyższym zakresie). Tym samym, gdyby oferta Konsorcjum nie podlegała odrzuceniu, Zamawiający zobowiązany byłby wezwać Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wobec niewykazania poprzez złożone na wezwanie dokumenty spełnienia postawionego w tym zakresie warunku. II. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia Zgodnie z Rozdziałem 5, pkt 5.1.3 SIWZ, w Postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy, którzy nie podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 8 Pzp, tzn. którzy nie naruszyli obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Na potwierdzenie powyższej okoliczności, Konsorcjum pismem z dnia 18.12.2019 r. zostało wezwane do złożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Dokument powinien zostać złożony przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (członków Konsorcjum). Konsorcjum za pismem z dnia 23.12.2019 r., złożyło dla każdego swojego członka zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek. Złożone dokumenty (szt. 3) potwierdzały brak zaległości w opłacaniu składek odpowiednio: dla M. C. na dzień 19.12.2019 r., M. S. na dzień 13.12.2019 r. oraz dla R. S. na dzień 5.11.2019 r. Z powyższego wynika, że Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z powodu niezalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia w okresie od dnia złożenia przez Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, tj. od dnia 4.10.2019 r. (dzień złożenia oferty) do dnia wskazanego każdorazowo w złożonych zaświadczeniach. Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Następnie wykonawca składa, aktualne na dzień złożenia, oświadczenia lub dokumenty, potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp. Użyte w przepisie sformułowanie - aktualne na dzień złożenia - w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych nie oznacza, że wykonawca powinien dysponować środkami dowodowymi na okoliczności wskazane w art. 25 ust 1 Pzp jedynie na określony, „punktowy” moment ich rewizji, lecz powinien móc wykazać te okoliczności przez cały czas trwania postępowania. Przyjęcie odmiennej interpretacji obowiązujących przepisów prowadziłoby do pozaprawnego zróżnicowania sytuacji wykonawców, którzy wzywani do złożenia dowodów w różnych momentach, mogliby całkowicie przypadkiem nie zostać wykluczeni, bo akurat po kilku miesiącach nieregulowania zobowiązań publicznoprawnych uregulowali by zaległości na potrzeby pozyskania zamówienia. W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany był zweryfikować brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania w całym okresie jego prowadzenia, tzn. od momentu złożenia przez Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, czego bezpodstawnie zaniechał. III. Niezgodność treści oferty z SIWZ W rozdziale 10, pkt 10.10 Zamawiający wskazał dokumenty, które każdy z wykonawców był zobowiązany złożyć wraz z ofertą. Na tej podstawie wykonawcy zobowiązaniu byli złożyć wraz z ofertą kosztorysy ofertowe. Sposób obliczenia ceny określono natomiast w rozdz. 12 SIWZ. Zgodnie z pkt 12.2 SIWZ: „Cenę ofertową brutto wpisaną do Formularza Oferty powinna stanowić kwota wyliczona w kosztorysie ofertowym opracowanym w formie szczegółowej w oparciu o kosztorys przedmiarowy załączony do niniejszej SIWZ, stanowiący zestawienie planowanych prac”. W kolejnych pkt, tj. 12.3 - 12.6 Zamawiający szczegółowo określił warunki, formę oraz wymagane elementy, które powinny się znaleźć w kosztorysach składanych przez wykonawców. Zgodnie z tymi postanowieniami wykonawcy zobowiązani byli złożyć kosztorysy (na podstawie kosztorysu przedmiarowego w układzie kosztorysu szczegółowego) zawierające takie elementy jak: - wartość kosztorysową, - datę opracowania kosztorysu, - wykaz stawek i narzutów cenotwórczych, w tym stawek podatku VAT (pkt 12.3 SIWZ), - stawka roboczogodziny. Podkreślenie wymaga, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym za roboty budowlane sporządzenie kosztorysu (wedle wymagań ściśle określonych w SIWZ) jako elementu treści składanej oferty staje się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych. W takim przypadku kosztorys stanowi treść oferty i podlega badaniu w zakresie zgodności z treścią SIWZ. Opisanie przez Zamawiającego przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót stanowi zatem określenie przez Zamawiającego wymagań dotyczących zakresu i sposobu konkretyzacji oświadczenia woli objętego ofertą. Oznacza to również, że intencją Zamawiającego jest, aby każda pozycja kosztorysu oraz całość prac składających się na przedmiot zamówienia zostały wycenione, i aby ceny te miały realny charakter. W przypadku kosztorysowego wynagrodzenia wykonawca powinien starannie i zgodnie z wymogami Zamawiającego wycenić przedmiar robót budowlanych. Ujęcie w wycenionym przedmiarze robót budowlanych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena umożliwia bowiem Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert porównanie złożonych ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że oferta Konsorcjum w zakresie złożonych kosztorysów zawiera szereg nieprawidłowości i niezgodności SIWZ. Kosztorysy złożone przez Konsorcjum nie zawierają takich istotnych elementów oferty jak: - cen brutto (zarówno w podsumowaniu jak i na stronie tytułowej); - wyliczenia w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku (są tylko koszty robocizny, materiałów i sprzętu); - data opracowania. Tak przedstawione kosztorysy nie spełniają wymogów z pkt 12.2 i 12.4 SIWZ. Nie są zgodne również z pkt 12.5 i 12.6 SIWZ, wedle którego cena ofertowa wyliczona w kosztorysie ofertowym stanowi wynagrodzenia wykonawcy zawierające wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez wykonawcę w celu wykonania robót zgodnie z kosztorysami przedmiarowymi, postanowieniami SIWZ i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Ponadto, ceny jednostkowe w kosztorysach Konsorcjum nie są kompletne i nie pozwolą dokonać rozliczenia końcowego (kosztorysem powykonawczym). Zgodnie z § 8 ust. 3 Projektu umowy (zał. nr 5 do SIWZ): :Po zakończeniu robót wynagrodzenie ostateczne zostanie rozliczone kosztorysem powykonawczym sporządzonym w formie kosztorysu szczegółowego z zastosowanymi cenami jednostkowymi materiałów, pracy sprzętu i robocizny oraz narzutami z kosztorysu ofertowego na podstawie obmiaru robót zaakceptowanego przez Inspektora Nadzoru”. To samo tyczy się robót dodatkowych, o których mowa w § 8 ust. 7 Projektu umowy (zał. nr 5 do SIWZ): „Rozliczenie robót dodatkowych, nastąpi w oparciu o składniki cenotwórcze zawarte w ofercie Wykonawcy”. Zamawiający - pismem z dnia 22.10.2019 r. - wezwał Konsorcjum w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych kosztorysów a wartością wynikającą z formularza ofertowego (str. nr 1 oferty Konsorcjum). Pismem z dnia 22.10.2019 r. Konsorcjum udzieliło odpowiedzi, w której trudno doszukać się jakichkolwiek wyjaśnień, do których Konsorcjum zostało wezwane. Konsorcjum lakonicznie wskazało, że oprogramowanie którym się posługiwało przy sporządzaniu kosztorysów, nie umożliwiało mu dokonania kalkulacji ofertowej przy zastosowaniu w tym samym kosztorysie różnych stawek VAT, co jednak - zdaniem Odwołującego - nie stanowi uzasadnienia dla pominięcia wymaganych przez Zamawiającego informacji, które Konsorcjum zobowiązane było przedstawić na etapie sporządzenia oferty. Warto zauważyć, że nawet kosztorysy sporządzone dla zakresów, dla których właściwa była jedna stawka VAT, nie zawierały informacji ani o stawce tego podatku ani pozostałych wskazanych na wstępie tego zarzutu. Powyższe stanowi raczej dowód na to, że Konsorcjum nienależycie przygotowało ofertę niestosując się do wymagań Zamawiającego i wymaganych informacji nie zamierzało przedstawić Zamawiającemu na etapie złożenia oferty. Gdyby rzeczywiście rodzaj oprogramowania, którym posługiwało się Konsorcjum, nie umożliwiał generowania kosztorysów w kwotach brutto, nic nie stało na przeszkodzie aby brakujące informacje Konsorcjum załączyło do oferty w innym dokumencie stanowiącym uzupełnienie przedłożonych kosztorysów, co jednak nie miało miejsca. Powyższe świadczy zatem o tym, że Konsorcjum celowo pominęło te informacje na etapie złożenia oferty, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty. Zamawiający nie kierował kolejnych wezwań w zakresie złożonych przez Konsorcjum kosztorysów. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że w zakresie złożonych kosztorysów wzywany był trzykrotnie (w tym dwukrotnie zakresie zastosowanych stawek VAT). W tym przypadku mamy zatem do czynienia z nierównym traktowaniem wykonawców, a zatem naruszeniem art. 7 Pzp. Podkreślenia również wymaga, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1 ust. 1a i 2 Pzp, czy dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się do wspominanej powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Wyjaśnieniami nie można przywrócić możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie złożonego dokumentu. W zaistniałym przypadku nie może być zatem mowy o możliwości poprawienia jakiejkolwiek omyłki, ponieważ niezgodność oferty Konsorcjum SIWZ sprowadza się do tego oferta nie zawiera jej istotnych elementów (rozdz. 12 SIWZ). IV.Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum W Rozdziale 12 SIWZ dotyczącym sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty przy zastosowaniu konkretnej stawki VAT dla poszczególnych elementów robót, pozostawiając samym wykonawcom decyzję o ustaleniu prawidłowej stawki VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami (pkt 12.3 SIWZ). Tym samym to na wykonawcy ciążył obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku, przy zastosowaniu której powinien skalkulować cenę oferty. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacyjnych robót budowlanych wszystkich branż, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Odnośnie instalacji gazów medycznych Zamawiający w pkt. 3.1 SIWZ określił wymogi zaoferowania w ofercie instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego zgodnego z ustawą o wyrobach medycznych oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG. Podkreślenia jednak wymaga, że instalacja gazów medycznych rozumiana jako system rurociągowy dla gazów medycznych dopiero z chwilą pozytywnego dokonania procedury certyfikacji przez podmiot posiadający stosowane uprawnienia potwierdzone odpowiednim certyfikatem uzyskuje status wyrobu medycznego klasy llb. Co do zasady towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową, która wynosi 23% (na potrzeby VAT, roboty budowlane traktowane są jako usługi), z wyłączeniem jej stosowania, gdy w przepisach przewidziano możliwość określenia innej stawki i zaistniały w dniu powstania obowiązku podatkowego przesłanki do jej zastosowania. Zgodnie z wytycznymi wynikającymi z krajowych interpretacji podatkowych (np. Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach IBPP2/443-191/ll/RSz), jak i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, obecnie przeważającym poglądem jest ten, wedle którego usługi obejmujące wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowane w ramach wykonania budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej podlegają opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT. W świetle powyższego, prace polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych objęte kosztorysem dla gazów medycznych (z wyłączeniem pozycji dot. sprzedaży paneli nadłóżkowych), zaklasyfikowane powinny zostać jako usługi, dla których właściwą stawką opodatkowania jest ta wskazana w art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT, tj. 23%. Z treści wyjaśnień Konsorcjum opatrzonych datą 22.10.2019 r. wynika, że roboty w zakresie instalacji gazów medycznych - z wyłączeniem robót budowlanych polegających na wierceniu otworów, przebiciach, bruzdowaniu i zabezpieczaniu przejść ppoż. - zostały przez Konsorcjum skalkulowane ze stawką 8%. Powyższe stanowi, w ocenie Odwołującego, naruszenie obowiązujących przepisów prawa, nie tylko dlatego, że nieuprawnionym jest oddzielenie prac w zakresie instalacji gazów medycznych od pozostałych prac budowlanych i skalkulowanie ich ze stawką 8%, ale również wydzielenie prac towarzyszących/pomocniczych wykonaniu rurociągów jako instalacji gazów a wskazanych w dziale 8 kosztorysów i skalkulowanie ich ze stawką 23%. Konsorcjum wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty w żadnym miejscu nie odniosło się do podstaw skalkulowania swojej oferty z zastosowaniem stawki obniżonej dla instalacji gazów medycznych i podstaw skalkulowania części prac z tego zakresu ze stawką 23%. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień w powyższym zakresie pomimo, iż taką procedurę złożenia wyjaśnień zastosował wobec Odwołującego dwukrotnie, który prace w zakresie instalacji gazów medycznych skalkulował ze stawką podstawową. Powyższe stanowi również dowód na nierówne traktowanie wykonawców uczestniczących w Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, oferta Konsorcjum zawiera błąd o obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT, tj. 8% dla instalacji gazów medycznych. W świetle utrwalonego orzecznictwa, skalkulowanie ceny oferty z zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny nie podlegający korekcie, o której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie: 1. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku w treści wykazu osób informacji na temat liczby lat doświadczenia odpowiednio dla kierownika budowy, kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci instalacji i urządzeń, cieplnych , wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; 2. wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia Zamawiający wskazał, że aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą należy badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń oraz z punktu widzenia celu jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Z art. 25a ust. 1 Pzp wynika, że oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania ofert. Zatem wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu stwierdzające brak podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment złożenia oferty. Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych aktualność ta rozciąga się w czasie następująco: „Jednocześnie w instytucję wstępnego potwierdzania zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia zachowywać muszą aktualność przez trwania postępowania. Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu, podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj. uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie uprawdopodobnił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. Aktualność oświadczeń własnych winna być zatem rozumiana nie jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert”. Zdaniem Zamawiającego wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia, a o zdolności tej nie świadczy brak podstaw do wykluczenia tylko i wyłącznie w dniu wyznaczonym jak termin składania ofert w postępowaniu. Tak więc dokumenty składane na wezwanie uznawane jako środki dowodowe „mają stanowić potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia”, oraz mają potwierdzać stan istniejący w chwili złożenia tych dokumentów. Wykonawca, który składa dokumenty na wezwanie, może się nimi posłużyć, o ile pozostają aktualne. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że: „(...) aktualne oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go przez wykonawcę. Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że teraz (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Drugorzędna jest przy tym data wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać na dzień ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy.” Tak więc na dzień składania ofert dowodem na brak podstaw do wykluczenia jest oświadczenie, potwierdzone zaświadczeniem aktualnym na dzień wezwania, bowiem przedstawia aktualny stan na dzień złożenia tego dokumentu i potwierdza ciągłość prawdziwości złożonego oświadczenia. II. Niezgodność treści oferty z SIWZ Zamawiający wskazał, że załączony do oferty Konsorcjum kosztorys odzwierciedla wyliczenia kwoty ofertowej w oparciu o kosztorys przedmiarowy załączony do SIWZ, tj. zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Kosztorys zawiera wszystkie pozycje przedmiarowe, a także został obliczony jako suma iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych i cen jednostkowych bez podatku od towarów i usług. Kosztorysy ofertowe co do zasady wykazują ceny w wartościach netto, bowiem tak skonstruowane są programy do ich obliczania. Podobnie zresztą swój kosztorys w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych sporządził odwołujący. Fakt nie umieszczenia na pierwszych stronach każdej z części kosztorysu daty jego sporządzenia jest bez znaczenia dla oceny tego kosztorysu, bowiem stanowi ona część oferty, a zatem co do daty istotna jest data złożenia oferty a nie wypełniania czy drukowania kosztorysów przez oferentów. Okoliczność ta nie może stanowić żadnej podstawy do uznania, że oferta podlega odrzuceniu. Tym samym zarzut jest bezpodstawny. Podobnie jak kolejne zarzuty odnoszące się do treści kosztorysu ofertowego, i wyliczenia cen brutto, bowiem kosztorys jest zgodny z przedmiarem. III. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum Zamawiający podał, że za zasadę przyjęte jest odrębne traktowanie VAT każdego ze świadczeń. Dopiero jeżeli kilka świadczeń jest ze sobą funkcjonalnie powiązanych w taki sposób, że wyodrębnianie ich byłoby działaniem sztucznym, a ponadto niektóre ze świadczeń (tzw. świadczenia pomocnicze) nie stanowią dla nabywców celu samego w sobie, wówczas dla celów VAT nie należy wyodrębniać takich pojedynczych świadczeń, a całość usługi powinna być traktowana jednolicie dla celów VAT. Dodał, że Konsorcjum zastosowało prawidłową stawkę podatku dla instalacji gazów medycznych, ponieważ jest to wyodrębniony i w całości wykonany nowy wyrób medyczny podlegający próbom jakościowym, odbiorowi oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości w warunkach szpitalnych. Instalacja ta jest wyrobem medycznym oznaczonym znakiem CE z numerem jednostki notyfikowanej oraz musi zostać zgłoszona w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Powoduje to, że VAT dla tego wyrobu jest określony w ustawie o podatku od towarów i usług wynosi 8%, zgodnie z zał. 3 poz. 105 ustawy o VAT. Niewystarczający dla uznania danego świadczenia za kompleksowe jest jedynie związek poszczególnych usług wchodzących w jego skład ze sobą. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, z odrębnymi usługami mamy do czynienia wtedy, gdy różne elementy danej usługi jedynie przyczyniają się do lepszego skorzystania ze świadczenia głównego, ale nie są warunkiem koniecznym do wykonania usługi wiodącej. Usługa traktowana jest jak element usługi kompleksowej wówczas, gdy cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Prace związane z instalacją gazów medycznych mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia i nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym (w ofercie Konsorcjum instalacja gazów medycznych została wyodrębniona w ramach odrębnego kosztorysu wykonawcy jako usługa instalacji gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym). Świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Zamawiający podał również, że nie zmienia zasady objęcia stawką obniżoną fakt, że Odwołujący przyjął w swojej ofercie prawdopodobnie odmienny charakter wykonywania zadania przez co uznał, że wyrobem medycznym są jedynie panele nadłóżkowe. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło Konsorcjum, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W piśmie z 28 stycznia br. Konsorcjum przedstawiło następujące stanowisko w sprawie. I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia Na zasadzie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Jedynie oświadczenia składane na podstawie art. 25 ust. 1a lub 2 Pzp (oświadczenia wstępne) powinny potwierdzać sytuację podmiotową wykonawcy nie później niż na dzień składania wniosków lub ofert. Złożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia w postaci zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków Konsorcjum) nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne są aktualne na dzień złożenia, jednocześnie zachowują swoją aktualność również na dzień składania ofert. Złożone dokumenty odnoszą się do oświadczenia wstępnego i potwierdzają informacje w nim zawarte. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający już bowiem w dacie składania ofert uzyskał wstępne potwierdzenie, że żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie podlega wykluczeniu z postępowania. Złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzają wskazane okoliczności, nie są one w żaden sposób sprzeczne z deklaracją zawartą w oświadczeniu wstępnym, przeciwnie - uzupełniają ją, tworząc logiczną całość. Należy również zwrócić uwagę, że w obecnym brzmieniu ustawa Pzp nie przewiduje możliwości składania przez wykonawcę oświadczeń dotyczących aktualności dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp na dzień składania ofert. W rezultacie sama czynność złożenia przez Przystępującego zaświadczeń ZUS zgodnych co do treści z oświadczeniem wstępnym potwierdza aktualność złożonych dokumentów również na dzień składania ofert. Natomiast Odwołujący formułując zarzut nie wykazał w żaden sposób, że którykolwiek z członków Konsorcjum zalegał z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne na dzień składania ofert. II. Niezgodność treści oferty z SIWZ Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ dotyczy postanowienia pkt 12.2 SIWZ, które ma charakter formalny. Elementy o których braku twierdzi Odwołujący mają charakter nieistotny z punktu widzenia wyceny robót oraz realizacji. Odnośnie zarzucanego przez Odwołującego braku wyliczenia w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku zostały wskazane przez Przystępującego w na stronach tytułowych kosztorysów ofertowych, bez ich rozbicia szczegółowego dla jednostkowej pozycji kosztorysowej Konsorcjum podkreśliło, że wskazanie nakładów na poszczególne pozycje kosztorysowe nie jest na tyle istotne w kontekście przyszłych rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą. Wbrew twierdzeniom Odwołującego określenie cen jednostkowych w kosztorysach ofertowych jako cen netto nie powoduje braku możliwości rozliczenia prowadzonych robót, ponieważ wystarczy powiększyć ceny jednostkowe o stawkę VAT odpowiednio w wysokości: 23% (poz. 1-6 kosztorysów ofertowych „Budowlany”, „Branża Elektryczna”, „Instalacje Sanitarne”, „Instalacja Wentylacji i Klimatyzacji” oraz roboty budowlane wyodrębnione w dziale 8 kosztorysu ofertowego „Gazy Medyczne”), albo 8% (certyfikowane gazy medyczne - dział 1-7 kosztorysu ofertowego „Gazy medyczne”), zgodnie z załącznikiem do wyjaśnień z 22 października 2019 r. Przystępujący dodał, że wezwanie dotyczyło jedynie wyjaśnienia przyczyn rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych kosztorysów a wartością wynikającą z formularza ofertowego; Przystępujący w jednoznaczny sposób wyjaśnił przyczyny rozbieżności stwierdzonej przez Zamawiającego. III. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum Zgodnie z pkt 3 SIWZ „przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych wielobranżowych”. Dla każdej z tych robót został opracowany oddzielny Kosztorys Przedmiarowy (stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót (załącznik nr 10 do SIWZ). W obydwu tych dokumentach, instalacja gazów medycznych została ujęta jako oddzielna część zamówienia. Zgodnie z pkt 1.1 STWIOR INSTALACJE SANITARNE - GAZY MEDYCZNE: „Przedmiotem niniejszej specyfikacji technicznej są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót polegających na wykonaniu nowej technologii medycznej w zakresie instalacji gazów medycznych dla przebudowywanego Pawilonu nr 10 na potrzeby Ośrodka Rehabilitacji Kardiologicznej i Oddziału Rehabilitacji Neurologicznej wraz z zapleczem dydaktycznym na terenie Szpitala Wolskiego im. Dr Anny Gostyńskiej”. Instalacja gazów medycznych w przedmiotowym zamówieniu nie jest remontowana ani modernizowana. Jest to wyodrębnione i w całości wykonane nowe urządzenie medyczne podlegające złożonym próbom jakościowym, odbiorowi oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości w warunkach szpitalnych. Wymagania dla instalacji gazów medycznych zostały jasno określone m.in. w pkt 3.1 akapit 2 SIWZ, gdzie stwierdzono jednoznacznie: Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o wyrobach medycznych musi być oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o którym mowa w art. 64 ustawy o wyrobach medycznych. Powyższe okoliczności uzasadniają objęcie tych robót, jako świadczenia niezależnego i odrębnego, preferencyjną stawką VAT określoną w Ustawie o VAT, zgodnie z zał. 3 poz. 105 tej Ustawy, a wynoszącą 8%. W przedmiotowej sprawie, żadna z przesłanek zakwalifikowania całości zamówienia jako usługi kompleksowej nie zaistniała. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że prace związane z instalacją gazów medycznych mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia. Prace te nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Dodatkowo wykonanie świadczenia głównego nie jest uwarunkowane wykonaniem instalacji gazów medycznych przebudowa mogłaby się odbyć bez wykonania tych prac, a Zamawiający mógłby w tym zakresie przeprowadzić oddzielne postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłaby instalacja gazów medycznych. Natomiast świadczenie kompleksowe ma miejsce, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenia podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy — wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa lub więcej niezależnie opodatkowanych świadczeń. W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z różnymi świadczeniami, przy czym usługa instalacji gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym, mogła i powinna być traktowana jako świadczenie niezależne, które można oddzielić od innych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, co nie zmienia charakteru tego świadczenia ani jego wartości. Na odrębność świadczeń składających się na zamówienie wskazuje również przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczania płatności za realizację zamówienia, tj. wystawienie faktury za każdą część zamówienia. Wykonawca będzie zatem mógł fakturować wykonanie robót związanych z każdą z branż zamówienia oddzielnie. Taki sposób fakturowania może wskazywać na odrębny charakter świadczeń zamówienia. Działanie Przystępującego w tym zakresie było również uzasadnione wieloletnią praktyką realizowania podobnych robót, w tym robót, których częścią była instalacja gazów medycznych. Przystępujący występując w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał oferty analogicznie z wyodrębnieniem 8% stawki VAT związanej z instalacją gazów medycznych. Wszystkie realizacje w tych postępowaniach były wykonane prawidłowo, rozliczone oraz skontrolowane. Konsorcjum wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści faktur z 8-procentowym VAT dotyczących realizacji niżej wskazanych zamówień (dowody P1): 1. Instalacja gazów medycznych pn. „Przebudowa i modernizacja budynku A Warszawskiego Szpitala dla Dzieci SPZOZ ul. Kopernika 43 - II etap”; 2. Dostawa i montaż wyrobu medycznego - instalacja sprężonych gazów medycznych z sygnalizacją alarmową w Klinice Otolaryngologii z Blokiem Operacyjnym w WIM”; 3. Dostawa i montaż wyrobu medycznego - instalacja sprężonych gazów medycznych z sygnalizacją alarmową w ramach zadania „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chorób Wewnętrznych, Nefrologii i Dializoterapii — WIM Warszawa”. Na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali pisemne stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 4 maja 2011 r. (sygn. IBPP2/443191/11/Rsz). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami, oferty Przystępującego, wezwania Konsorcjum do wyjaśnień treści oferty z 22 października 2019 r., wyjaśnień Przystępującego z 22 października 2019 r., wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 18 grudnia 2019 r. oraz zaświadczeń z ZUS wystawionych dla członków Konsorcjum z 5 listopada, 13 i 19 grudnia 2019 r. Potwierdzają one przedstawione powyżej okoliczności stanu faktycznego, zatem nie wymaga on ponownego omówienia. Izba potraktowała przedstawioną na rozprawie przez Odwołującego indywidualną interpretację podatkową jako element jego stanowiska w sprawie, ponieważ nie dotyczy ona przedmiotowego stanu faktycznego, tj. nie odnosi się bezpośrednio do okoliczności rozpoznawanej sprawy. W pkt 1 sentencji wyroku Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej uwzględnionego zarzutu odwołania, w odniesieniu do którego Przystępujący nie wniósł sprzeciwu. Analizując pozostałe, nieuwzględnione zarzuty odwołania skład orzekający uznał je za nieuzasadnione z niżej wskazanych przyczyn. I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia Chybione było twierdzenie o niewykazaniu przez Konsorcjum braku podstaw do wykluczenia z Postępowania z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp oparte na porównaniu terminu składania ofert z datami dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp (jedynie na marginesie zaznaczyć wypada, że ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia podstawą wezwania winien być ust. 2 przywołanego przepisu). Izba wyjaśnia, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (podkreślenie Izby) oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ, mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Kolejno, w postępowaniu o wartości poniżej tzw. progów unijnych, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia (podkreślenie Izby) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (okolicznościami tymi są: (1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, (2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz (3) brak podstaw wykluczenia). Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie zauważyć, że sposób postępowania Zamawiającego i Konsorcjum wpisywał się wprost w opisaną powyżej procedurę potwierdzania braku podstaw do wykluczenia. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie w tym przedmiocie, a następnie - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - przedstawił dokumenty potwierdzające treść złożonego uprzednio oświadczenia. Nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przepisach Pzp sformułowane przez Odwołującego oczekiwanie, jakoby Zamawiający powinien był zbadać stan braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania w okresie od upływu terminu składania ofert do terminu określonego datami wynikającymi ze złożonych przez Przystępującego zaświadczeń z ZUS. Odwołujący pomija bowiem, bądź deprecjonuje, wagę oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, stanowiącego wstępne potwierdzenie tej okoliczności. Składane następczo dokumenty podmiotowe, niezależnie od daty ich wystawienia, która może (a wręcz - zważywszy na porównanie terminów aktualności określonych w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 2 Pzp - będzie) przypadać na dzień po upływie terminu składania ofert, mają potwierdzać prawdziwość złożonego uprzednio oświadczenia (tu - okoliczność, że wykonawca nie podlega wykluczeniu). Na tym właśnie polega utrzymywanie ciągłości stanu niepodlegania wykluczeniu, do którego referował Odwołujący. II. Niezgodność treści oferty z SIWZ Na kanwie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ukształtował się pogląd, że niezgodność treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ dotyczy elementów kształtujących zobowiązanie wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia), nie obejmuje natomiast przypadków niezastosowania się przez wykonawcę do technicznych wskazówek dotyczących sposobu prezentacji informacji zawartych w składanej zamawiającemu ofercie. W tej sprawie Odwołujący, powołując się na postanowienia Rozdziału 12 SIWZ, w szczególności na ust. 12.3 i 12.4 SIWZ, wskazywał, że złożone przez Konsorcjum kosztorysy ofertowe nie zawierają informacji takich jak: cena brutto, wyliczenie w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku, czy data sporządzenia kosztorysu. Odnosząc się do zarzucanych ofercie Przystępującego braków w treści załączonych do oferty kosztorysów skład orzekający uznał, że nie kwalifikują się one do przypadków niezgodności treści oferty z SIWZ. Przypomnieć należy, że przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych wielobranżowych wyspecyfikowanych w Rozdziale 3 ust. 3.1 SIWZ i opisanych szczegółowo w kosztorysach przedmiarowych, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót i dokumentacji projektowej stanowiących załączniki nr 2, 9 i 10 do SIWZ. Co istotne, zgodnie z Rozdziałem 12 ust. 6 SIWZ wynagrodzenie wykonawcy zostanie wyliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego przy zastosowaniu cen jednostkowych robocizny, materiału i sprzętu wynikających z kosztorysu załączonego przez wykonawcę do oferty, przy czym kosztorysy ofertowe Konsorcjum zawierają te elementy. Odwołujący nie przedstawił natomiast argumentów, ani dowodów na okoliczność, że zakres świadczenia wynikający ze sporządzonych przez Konsorcjum kosztorysów nie pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Odnosząc się dodatkowo do informacji o wysokości stawki VAT zastosowanej w ofercie Przystępującego Izba wskazuje, że była ona przedmiotem wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego (nota bene oferta Odwołującego również była przedmiotem wyjaśnień kwestii podatku od towarów i usług). Z kolei w odniesieniu do daty sporządzenia kosztorysów skład orzekający zauważa, że skoro zostały one załączone do oferty w Postępowaniu, to oczywisty wydaje się wniosek, że przygotowano je w okresie pomiędzy datą ogłoszenia o zamówieniu a upływem terminu składania ofert. Okoliczności te - jak wspomniano - pozostają jednak bez wpływu na merytoryczną ocenę zaoferowanego przez Konsorcjum świadczenia. III. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum Izba nie zgadza się z twierdzeniem, jakoby w tej sprawie konieczne było opodatkowanie instalacji gazów medycznych (dalej „IGM”) stawką podstawową VAT. Na uzasadnienie tego poglądu Odwołujący przedstawił szereg korzystnych dla jego stanowiska poglądów wyrażonych przez organy podatkowe, TSUE, czy KIO, pomijając chociażby okoliczność, że w sektorze medycznym funkcjonuje praktyka odrębnego opodatkowywania IGM (zob. dowody P1 i przywołane przez Konsorcjum w piśmie procesowym orzecznictwo i interpretacje podatkowe). W konsekwencji skład orzekający stoi na stanowisku, że kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego, do których zasadniczo Odwołujący się nie odniósł. Przypomnienia wymaga zatem, że zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 3.1 SIWZ instalacja gazów medycznych („IGM”) stanowiła element przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do którego Zamawiający sformułował następujące wymaganie: „Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20.05.2010 (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r., poz. 175) oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o wyrobach medycznych musi być oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o którym mowa w art. 64 ustawy o wyrobach medycznych. Roboty związane z wykonaniem i odbiorem instalacji gazów medycznych powinny odbyć się pod kierownictwem podmiotów posiadających autoryzację (certyfikat CE i wpis do zbioru danych) jako podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie wyrobu medycznego do obrotu. Odbiór instalacji po spełnieniu wymogów ww. przepisów osobnym protokołem końcowym”. Z powyższego wynika zatem niezbicie, że Zamawiający de facto oczekiwał od wykonawców zaoferowania wyrobu medycznego, w przeciwnym bowiem razie nie sformułowałby w SIWZ szczegółowych wymogów dotyczących wykonania i odbioru instalacji. Tym samym argument Odwołującego, zgodnie z którym IGM staje się wyrobem medycznym dopiero z chwilą pozytywnego zakończenia procesu certyfikacji nie pozostaje w sprzeczności z zamierzeniami Zamawiającego i nie wyłącza możliwości zastosowania stawki VAT właściwej wyrobom medycznym (zob. poz. 13 załącznika nr 3 do Ustawy VAT), skoro Zamawiający przewiduje wykorzystywanie IGM właśnie w charakterze wyrobu medycznego, a nie w jakimkolwiek innym, bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego, celu. Z kolei przywołane przez Odwołującego orzecznictwo odnosi się do problematyki tzw. świadczenia kompleksowego, stanowiącego wyjątek od zasady, zgodnie z którą każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Przyjęcie kompleksowości świadczenia wymaga, w każdym przypadku, wykazania zaistnienia określonych przesłanek przemawiających za nierozerwalnością świadczeń, co wymaga analizy zarówno celu zamówienia, jak i opisującej go dokumentacji. Odwołujący takiej analizy nie wykonał, wobec czego twierdzenie o konieczności zastosowania podstawowej stawki VAT względem IGM było nieuzasadnione. Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: .............................................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 462/19 WYROK z dnia 4 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Boguszów - Gorce z siedzibą w Boguszowie-Gorcach przy udziale wykonawcy B.S. Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 462/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce. 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 462/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Boguszów - Gorce, PI. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów Gorce prowadzi postępowanie na „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i​ parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", zwane dalej „postępowaniem". Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego: WIM.271.2.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 26 lutego 2019 roku nr 518123-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o w wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „PZP”. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”, zgodnie z​ art. 24 aa PZP W dniu 18 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a także zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 7 ust. 1 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który ​ nie spełnia warunków uczestnictwa w przetargu, tym samym naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 2.art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy PZP, gdyż ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony 3.art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych nie podlega wykluczeniu, podczas gdy nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów 4.art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych udowodnił warunek udziału ​ w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, podczas ​ gdy na wezwanie Zamawiającego przedstawił polisę ubezpieczeniową ​ od odpowiedzialności cywilnej, obowiązującą dopiero od dnia 16 marca 2019 r., ​ a więc nie obowiązującą w dniu złożenia oświadczenia przez powyższy podmiot, ​ że spełnia on warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 5.art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 poprzez niezgodne z przepisami ustawy PZP ​ oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie Zamawiającego polegające na błędnym uznaniu, że Roben Zakład Usług Ogólnych spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie ustalenia sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz pozyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a w konsekwencji nie podlega on wykluczeniu, a jego oferty nie uznaje się za odrzuconą 6.art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 poprzez złożenie przez Roben Zakład Usług Ogólnych oświadczenia w zakresie spełniania warunków ​ co do sytuacji finansowej i ekonomicznej, które nie zostało potwierdzone treścią przedstawionego dokumentu polisy ubezpieczeniowej 7.art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która w świetle przepisów ustawy PZP powinna zostać uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem Roben Zakładu Usług Ogólnych, pozbawiając tym samym prawa do uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą 8.art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty Roben Zakładu Usług Ogólnych, pomimo rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Roben Zakładu Usług Ogólnych jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ​ a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Roben Zakładu Usług Ogólnych z rażąco niską ceną 2.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy PZP 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z​ dokumentów znajdujących się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 518123-N-2019 na okoliczność przebiegu postępowania, warunków udziału w postępowaniu, oceny kryteriów. Wniósł również o zwrócenie się do Zamawiającego o dokumenty znajdujące się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 514016-N-2019 oferty złożonej przez Roben Zakład Usług Ogólnych. Wskazał, że termin do wniesienia odwołania, wynikający z treści art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP został zachowany, bowiem odwołanie wniesiono w terminie 5 dni, liczonych od dnia 13 marca 2019 r., kiedy to Odwołujący został poinformowany o wynikach przedmiotowego postępowania przetargowego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy PZP przesłana Zamawiającemu, na dowód czego przedłożone zostało stosowne potwierdzenie, stanowiące załącznik do niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując, że artykuł 179 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że środki ochrony prawnej określone w przedmiotowej ustawie przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów wspominanej ustawy. Analizując orzecznictwo w powyższym zakresie należy wskazać, że „dopóki Odwołujący jest uczestnikiem postępowania i nie został skutecznie wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a dodatkowo złożył ofertę sklasyfikowaną w rankingu ofert na 2, pozycji i kwestionuje ofertę najkorzystniejszą, dopóty zachowuje interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek wadliwych czynności, podjętych przez Zamawiającego” (wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 669/13). Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy PZP przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r., sygn. KIO 2006/17). W świetle art. 179 ust. 1 ustawy PZP podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy PZP. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy PZP, odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej - orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. KIO 2431/16 oraz KIO 2436/16. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. KIO 167/17 uznała, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. KIO 1200/17). Dodatkowo wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy PZP. Obowiązkiem odwołującego jest więc wykazanie, że zarzucane zamawiającemu uchybienia skutkują w normalnym biegu zdarzeń poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. Następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 1881/10; wyrok KIO z​ dnia 22 listopada 2012 r., sygn. KIO 2396/12; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08). Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, należy wskazać, że powoływane w odwołaniu uchybienia Zamawiającego, szczegółowo opisane w dalszej części, spowodowały, że Wykonawca – Roben Zakład Usług Ogólnych, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, jak i zezwolenia na zbieranie odpadów, nie został wykluczony z postępowania. W dalszej konsekwencji, oferta Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu została oceniona jako najkorzystniejsza, natomiast oferta Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana na miejscu drugim rankingu ofert. W związku z tym, uznanie zarzutów odwołania wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia, a nawet można pokusić się o stwierdzenie, graniczące z pewnością, że takie zamówienie uzyskałby. Tym samym, Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a jego szkoda polega na utraconych korzyściach, jakie uzyskałby realizując powyższe zamówienie. DOWÓD: 1.z dokumentu: pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r. znajdujące się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 2.z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej ​nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r. znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u 3.Zamawiającego z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty ​z dnia 13 marca 2019 r. znajdującego się w aktach postępowania przetargowego ​u Zamawiającego Dodatkowo należy wskazać, że interes wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania" ale do „danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia" jest więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1888/18). Oferta Odwołującego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego n​ r 514016-N-2019, które zostało unieważnione przez Zamawiającego była ofertą najkorzystniejszą. DOWÓD: 4.z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 514016-N-2019 z dnia 2019-02-14 r. 5.z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania ​nr 514016-N-2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: WIM.271.1.2019) 6.z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 7.z dokumentu: sprostowania informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 8.z dokumentu: zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 25 lutego 2019 r. Zamawiający prowadził, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone pn.: „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", które zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 518123-N-2019, data zamieszczenia 26 lutego 2019 r„ przez Gminę Miasto Boguszów - Gorce. W dniu 1​ 3 marca 2019 r., przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez B.S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Roben Zakład Usług Ogólnych, ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój. Przedmiotowa oferta została oceniona najkorzystniej, p​ o uprzednim wezwaniu Roben Zakładu Usług Ogólnych do przedłożenia aktualnych n​ a dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w SIW Z, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Punkt 7 SIW Z określa Warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt. 7.1 Zamawiający wymaga od Wykonawcy uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, a w szczególności zezwolenia n​ a zbieranie odpadów wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ​(t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 992 ze zm.). Natomiast w zakresie sytuacji ekonomicznej i​ finansowej, Zamawiający określił, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną, w wysokości minimum 200 000 zł (pkt 7.2 SIW Z). Wykazując spełnienie przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu Roben Zakład Usług Ogólnych przedstawił odpowiednio zawiadomienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII 1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616 oraz polisę ubezpieczeniową UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., z​ terminem jej obowiązywania od dnia 16 marca 2019 r. do dnia 15 listopada 2019 r. DOWÓD: 9.z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 518123-N-2019 z dnia 2019-02-26 r., znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 10.z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania ​nr 518123-N-2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: W IM.271.2.2019), znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 11.z dokumentu: zawiadomienia Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-Vll 1.7034.7.226.2018.AL, znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 12.z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. ​od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego Zamawiający w SIW Z może określić warunki udziału w postępowaniu, m.in. mogą to być warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy PZP). Zamawiający wprowadzając przedmiotowe warunki może wymagać od potencjalnego wykonawcy posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy PZP). W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, a taki stan ma się utrzymać do dnia zawarcia umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2017 r., sygn. KIO 366/17). W dniu składania ofert wykonawca składa oświadczenie, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym konkretnym przypadku w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Informacje zawarte w takim oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający przed udzieleniem zamówienia może żądać potwierdzenia okoliczności czyli przedstawienia odpowiednich środków dowodowych, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu m.in. w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 26 ust.2, art. 25 ust. 1 ustawy PZP). W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający dla wykazania sytuacji ekonomicznej, finansowej wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (pkt 7.2 SIW Z), ale obowiązującego już od dnia złożenia oferty, stosowne oświadczenie potencjalnego wykonawcy, składane w trybie art. 25 ust. 1 ustawy PZP stanowi bowiem o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 707/17). Z przedstawionej przez Roben Zakład Usług Ogólnych polisy wynika wprost, że Wykonawca nie spełniał warunku w zakresie posiadania ubezpieczenia na dzień złożenia oferty, a zaczął go spełniać dopiero z dniem 16 marca 2019 r., a więc dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, mając na uwadze dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP Roben Zakład Usług Ogólnych, nie wykazując spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego. Przedmiotowy przepis dotyczy więc okoliczności, o których mowa w art. 22 oraz w art. 24 ustawy PZP (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2018 r., sygn. KIO 2407/18). Kolejnym warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu, określonym przez Zamawiającego w SIW Z jest posiadanie kompetencji do prowadzenia określonej działalności gospodarczej (pkt 7.1 SIW Z), która winna być wykazana aktualnym zezwoleniem na zbieranie odpadów, wydanym zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (pkt 7.1 ppkt 1) lit. a) SIW Z). Przedmiotowa ustawa w Dziale IV Rozdział 1 reguluje procedurę uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzania odpadów. Organem właściwym do wydania przedmiotowych zezwoleń, w drodze decyzji administracyjnej jest odpowiednio marszałek województwa lub starosta (art. 41 ust. 1 - 3 ustawy o odpadach). Powoływana ustawa w Dziale VI przewiduje powstanie Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. "BDO". Zgodnie z art. 79 ust. 2 pkt 8 i 9, przedmiotowy rejestr zawiera dane o wszelkich pozwoleniach wydanych w oparciu o ustawę o odpadach. Decyzje, podlegające wpisowi do BDO przekazywane są w terminie 30 dni, od dnia kiedy stały się ostateczne (art. 80 ust. 4 ustawy o odpadach). Aby wykazać spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu, Roben Zakład Usług Ogólnych, przedstawił zawiadomienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616. Wyszukiwanie po wskazanym numerze rejestrowym, w bazie BDO pozwala nam uzyskać informację, iż podmiot dysponuje jedynie pozwoleniem na transport odpadami, w zapisach tego rejestru nie ma żadnych informacji o uzyskaniu zezwolenia na zbieranie odpadów. W przeciwieństwie do zapisów, w tymże rejestrze Odwołującego się - ujęte są w nim zezwolenia na zbieranie odpadów. W związku z tym, można by pokusić się o stwierdzenie, iż Roben Zakład Usług Ogólnych nie dysponuje wymaganym zezwoleniem, a przynajmniej przedstawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia środki dowodowe, w żaden sposób nie potwierdzają tej okoliczności. Na marginesie należy jeszcze dodać, że posiadanie przedmiotowego zezwolenia nie można domniemywać z samego faktu posiadania przez Roben Zakład Usług Ogólnych i​ dołączonego do przedmiotowego postępowania, zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W wyroku z dnia 25 lipca 2007 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku, sygn. akt XII Ga 261/07 wyraźnie wskazał, iż czynność „zbierania odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach należy traktować jako czynność o znacznym stopniu złożoności, związaną z segregowaniem czy magazynowaniem odpadów i zdecydowanie nie można jej utożsamiać z „odbiorem odpadów”. Z daleko posuniętej ostrożności należy wskazać, iż cena określona w ofercie Roben Zakładu Usług Ogólnych winna ulec ocenie, w zakresie rażąco niskiej, a w przypadku zajścia przesłanek ustawowych ulec odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP). W toku unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia nr 514016-N-2019 Roben Zakład Usług Ogólnych zaproponował cenę za wykonanie usług utrzymania letniej zieleni na poziomie 1.150.000 zł, która znacznie przewyższała cenę zaproponowaną przez Odwołującego się. Zamawiający unieważnił powyższe postępowanie przetargowe. W kolejnym ogłoszonym postępowaniu, będącym przedmiotem niniejszego odwołania, wprawdzie zakres przedmiotowy zamówienia został nieco zmieszony, o kilka ulic o zasięgu powiatowym, na utrzymanie których Zamawiający w poprzednim postępowaniu przewidywał kwotę około 20.000 zł, to nowa propozycja cenowa Roben Zakładu Usług Ogólnych również uległa modyfikacji niemalże o połowę. DOWÓD: 13.z dokumentu: SIWZ nr 514016-N-2019 14.z dokumentu: SIWZ nr 518123-N-2019 15.z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 16.z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 marca 2019 r. na okoliczność składanych ofert w zakresie wysokości ceny Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, jednoznacznie należy wskazać, że Roben Zakład Usług Ogólnych nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów, jak i w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, tym samy doszło do naruszenia przepisów ustawy PZP tj. art. 7 ust. 1; art. 7 ust. 3; art, 22 ust. 1 pkt 2; art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, a w przypadku oceniania sytuacji finansowej także art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3; art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust, 1, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Brak spełnienia przez Roben Zakład Usług Ogólnych warunków udziału w postępowaniu, obligowało Zamawiającego do wykluczenia tego podmiotu z postępowania, na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, a tym samym uznania jego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4), a w dalszej konsekwencji wyboru, zgodnie z art. 91 oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, gdyż oferta ta również podlegała ocenie i zajęła drugą pozycję w rankingu ofert. Błędna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu, doprowadziła do sytuacji, iż wybór wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, był niezgodny z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3), a tym samym naruszał zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1). W tym stanie rzeczy żądanie uwzględnienia odwołania, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona, ewentualnie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty z rażąco niską ceną, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust, 1 ustawy PZP jest w pełni zasadne i konieczne celem wyeliminowania z obrotu działań niezgodnych z przepisami ustawy PZP. Dnia 25 marca 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., u​ l. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „PZP” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 13 marca 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 PZP. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Odwołującego złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), w pkt 7 Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu. W zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o​ ile wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający wymagał od Wykonawcy m.in. posiadania (pkt 7.1.ppkt 1): a)aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992 ze zm.) przez organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania odpadów. Wykonawca winien dysponować w szczególności zezwoleniem na zbieranie odpadów oznaczonych kodami: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów. Ocena spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu dokonywana będzie w oparciu o informacje zawarte w złożonym przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu dokumencie. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (pkt 7.2) Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w wysokości minimum 200 000 zł. Na potwierdzenie spełnienia powyższych warunków udziału w postępowaniu, oraz braku podstaw do wykluczenia, wykonawca winien złożyć zgodnie z zapisami SIWZ m.in.: 14.2. lit. a) aktualne na dzień składania ofert zezwolenie na zbieranie odpadów, obejmujące kody odpadów: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów wydane przez właściwy organ, 14.2. lit.d)dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. Izba ustaliła, iż w terminie wyznaczonym na składanie ofert zostały złożone dwie oferty: 1.Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. ul. Nadbrzeżna 5A ​ 58-420 Lubawka, 2.Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 259-850 Świeradów Zdrój. Pismem z dnia 7 marca 2019 roku, Zamawiający wystąpił do wykonawcy Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój - Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do złożenia w terminie do dnia 12 marca 2019 roku aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w SIW Z, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, m. in. : -aktualnego na dzień składania ofert zezwolenia na zbieranie odpadów, obejmujące kody: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów, wydane przez właściwy organ, - dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej ​w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości minimum 200.000,00 PLN Dnia 11 marca 2019 roku Przystępujący złożył Zamawiającemu m.in.: -aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości kod 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03, -potwierdzenie ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną ​w wysokości minimum 200.000,00 zł. Dnia 13 marca 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. Wobec czynności tej, Odwołujący w dniu 1​ 8 marca 2019 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Dnia 27 marca 2019 roku do Krajowej Izby Odwoławczej, wpłynął wniosek złożony przez Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego, w związku z unieważnieniem postępowania w dniu 26 marca 2019 roku. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska strony przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie Przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Zamawiający – po wniesionym przez Odwołującego odwołaniu – unieważnił postępowanie, uzasadniając iż jest ono obarczone niemożliwa do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania ujawniona przez Zamawiającego nastąpiła po wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 18 marca 2019 roku, ma charakter nieusuwalny o​ raz powoduje, że umowa zawarta w wyniku postępowania będzie wskutek istnienia tej wady podlegać unieważnieniu. W ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór – w tak zaistniałym stanie faktycznym - należy wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy PZP: Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy PZP Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy PZP należy dojść d​ o następujących wniosków: Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 PZP, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu -​ do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania – zatem i​ czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Tym samym – czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia 18 marca 2019 roku) – przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy PZP - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Tym samym wobec skarżenia przez wykonawcę czynności wyboru oferty - czynności, która na moment zamknięcia rozprawy nie istniała, bowiem Zamawiający unieważnił postępowanie – Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec nieistniejących już okoliczności. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy PZP. Izba wskazuje, iż na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy PZP nie może orzekać c​ o do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty przywołane dopiero podczas rozprawy w zakresie unieważnienia postępowania nie mogły być rozpoznane, z uwagi na ich brak w treści odwołania. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt:KIO 385/19 WYROK z dnia 18 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę Baltic Workboats AS z siedzibą w Saaremaa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku, przy udziale wykonawcy Uudenkaupungin Työvene Oy z siedzibą w Uusikaupunki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego: Baltic Workboats ​ AS z siedzibą w Saaremaa, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Baltic Workboats AS z siedzibą w Saaremaa tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego – Baltic Workboats ​ AS z siedzibą w Saaremaa kwotę 20 369 zł 62 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy trzysta sześćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dotarcia pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. …………………………..…………… Sygn. akt KIO 385/19 Uzasadnie nie Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku (dalej Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Zaprojektowanie i wybudowanie (dostawę) dwóch statków inspekcyjno-kontrolnych (numer postępowania: ZP-5/2018) zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S 200-453845. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 4 marca 2019 r. wykonawca Baltic Workboats AS z siedzibą w Saaremaa (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i​ zaniechania Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp przez przyjęcie, że nieprawidłowe wypełnienie w formularzu ofertowym informacji o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego należy zakwalifikować jako błąd ​ w obliczeniu ceny obwarowany sankcją odrzucenia oferty, podczas gdy błędne podanie tej informacji nie rodziło dla wykonawcy negatywnych sankcji. 2.art. 87 ust. 1 i ust 2 Pzp przez dokonanie zmiany treści oferty Odwołującego ​ z naruszeniem tego przepisu i przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić do zmiany stawki VAT określonej w ofercie, która prawidłowo została wskazana na poziomie 0 złotych, jak również informując Odwołującego o dokonanej zmianie oferty dopiero przy czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 3.art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez przyjęcie, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, mimo że gwarancja wadialna należycie zabezpieczała interesy Zamawiającego i była zgodna z wymogami przetargu. 4.art. 87 ust. 1 Pzp oraz § 7 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przez skierowanie do Odwołującego zapytania o treść dokumentu wadialnego, mimo iż Odwołujący załączył do gwarancji bankowej wystawionej ​ w języku angielskim tłumaczenie własne na język polski, oraz mimo że Zamawiający rozumiał treść klauzuli będącej przedmiotem zapytania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.dokonania ponownej czynności oceny ofert, 3.wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4.rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego ​ w postaci wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy, względnie, w przypadku uznania, że nieudostępniona przez Zamawiającego indywidualna interpretacja podatkowa będąca podstawą przyjęcia przez niego, że w związku z realizacją zamówienia nie dojdzie do odwrotnego obciążenia Zamawiającego podatkiem VAT była informacją niezbędną do określenia podatkowych skutków dostawy przez zagranicznych wykonawców, o: 5.unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 1. Brak błędu w obliczeniu ceny - brak przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Odwołujący prawidłowo obliczył cenę oferty. W formularzu ofertowym, w punkcie 1, wskazał cenę netto 39 188 909 złotych, podatek VAT 0 złotych oraz cenę brutto równą cenie netto. ​W punkcie 13 formularza oferty na pytanie „czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego” Odwołujący odpowiedział „TAK”. Zamawiający zakwestionował tą odpowiedź i 18 stycznia 2019 r. wezwał Odwołującego o podanie podstawy prawnej dla przyjęcia, że na Zamawiającym będzie spoczywał obowiązek podatkowy. Pismem z 24 stycznia 2019 r. Odwołujący podał, że wybór oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku zapłaty 23% VAT w związku z​ wykonaną dostawą statków - tzw. odwrotne obciążenie VAT. W odpowiedzi Zamawiający 12 lutego 2019 r. ponownie wezwał Odwołującego do podania podstawy prawnej d​ la przyjęcia, że na Zamawiającym będzie spoczywał obowiązek podatkowy, a także o​ wyjaśnienie podstawy prawnej zaoferowania stawki VAT 23 %. Stawka VAT w ofercie Odwołującego wynosiła 0% i nie mógł on jakimkolwiek oświadczeniem złożonym wobec Zamawiającego po terminie składania ofert zmienić swojej oferty w tym zakresie. Tymczasem czynność odrzucenia oferty Odwołującego została umotywowana tym, że „Wykonawca zaoferował błędną stawkę podatku VAT. Zgodnie z wyraźnymi oświadczeniami, złożonymi odpowiednio w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. o​ raz z dnia 13 lutego 2019 r., Wykonawca wskazał, że właściwą, zaoferowaną przez niego stawką VAT jest stawka 23%. (...) Tym samym, uznać należy, że Wykonawca, ​ świetle złożonych wyjaśnień, zaoferował błędna stawkę VAT. Prowadzi to do braku możliwości porównania złożonych w w postępowaniu ofert”. Rzeczywiście, w odpowiedzi n​ a pismo Zamawiającego z 12 lutego 2019 r., Odwołujący w dniu 13 lutego 2019 r. wskazał art. 17 ust. 1 pkt 3 oraz art. 9 ustawy o VAT, mówiące o wewnątrzwspólnotowym nabyciu towarów. Następnie wyjaśnił, że „statki będą wyprodukowane w Estonii, a następnie przetransportowane z Estonii do Polski. Zamawiający będzie miał obowiązek naliczyć o​ d dokonanego zakupu podatek VAT według właściwej stawki krajowej. Zgodnie z art. 86 ust. 10b pkt 3 ustawy o VAT podatnik wykazuje podatek należny z tytułu W NT w deklaracji VAT i uzyska prawo do odliczenia tego podatku”. Odwołujący podał również, że stawka 23% wynika z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT. Po tej odpowiedzi, pismem z 22 lutego 2019 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Wskazał, że dysponuje indywidualną interpretacją podatkową nr - 0115-KDiT1- 2.4012.649.2017.2.RS, z której wynika, że zamawiane statki będą zgodnie z polską klasyfikacją wyborów i usług PKWiU nosić numer 30.11.33.0 (pełnomorskie lodołamacze), wobec czego ich dostawa będzie objęta stawką VAT 0%. Zamawiający powołał się też n​ a art. 83 ust. 1 ustawy o VAT, mówiący o stawce 0% dla dostaw pełnomorskich lodołamaczy PKWiU 30.11.33.0. Zamawiający tym samym odwołał się do dokumentu, którego w toku postępowania nie ujawnił. Ponadto interpretacja wymieniona w informacji o​ odrzuceniu oferty nie uzasadniała prawidłowości działania Odwołującego. Co jednak istotniejsze w sprawie, w uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający przywołał orzecznictwo KIO w zakresie odwróconego podatku VAT, przypisujące odpowiedzialność z​ a należyte zbadanie tej kwestii Zamawiającemu, a nie wykonawcom: KIO 1462/17: „W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko z​ e względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego z​ a prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W istocie, to na Zamawiającym ciążyło ustalenie, czy dojdzie do odwrotnego obciążenia VAT, a art. 91 ust. 3a Pzp ma wymiar wyłącznie informacyjny. Stanowisko KIO ​ tym zakresie jest jednolite i przytoczyć można choćby następujące orzeczenia: w 1.KIO 339/17: Niewłaściwe wypełnienie przez wykonawcę pozycji formularza ofertowego, związane z wykonaniem ciążącego na wykonawcy obowiązku informacyjnego w stosunku do zamawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego, nie jest obwarowane sankcją odrzucenia oferty. 2.KIO 170/17: Obowiązek wynikający z dyspozycji przepisu art. 91 ust. 3a Pzp, ​ ma jedynie charakter informacyjny. W związku z powyższym zamawiający ​ nie ma możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta takiej informacji nie przedstawia, albowiem kwestie związane z powstaniem u zamawiającego obowiązku podatkowego, wynikają wprost z innej ustawy, tj. ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tzw. ustawy o VAT) (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). To na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego ustalenia zakresu przedmiotowego oferty, który podlega, tzw. odwróconemu VAT, ​ i w tym zakresie w razie wątpliwości zamawiający ma prawo skorzystać z dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty. 3.KIO 2821/15: Mając na uwadze racjonalność ustawodawcy, art. 91 ust. 3a Pzp należy czytać jako całość, a jego wykładnia prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia informacji o tym, czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku ​ u zamawiającego. 4.KIO 2432/15: Przepis art. 91 ust. 3a Pzp nie może zwalniać zamawiającego ​ ze znajomości przepisów prawnopodatkowych i stawiać go w pozycji podmiotu, który spełnienie własnych obowiązków podatkowych uzależnia od oświadczenia wykonawcy. Powołany przepis ma charakter jedynie informacyjno-pomocniczy ​ i nie wpływa na ostateczne, ukształtowanie obowiązku podatkowego. ​ Z powyższego niezbicie wynika, że obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT leży po stronie Zamawiającego, który musi znać ogólny koszt zamówienia, aby móc porównać oferty. Zamawiający w przedmiotowej sprawie ustalił, że stawka VAT wynosi 0%, wobec czego wybór którejkolwiek ze złożonych w niniejszym postępowaniu ofert (każda z​ nich pochodząca od wykonawcy mającego siedzibę w Unii Europejskiej) nie doprowadzi d​ o obciążenia Zamawiającego podatkiem VAT. Korespondencja Zamawiającego z Odwołującym po złożeniu oferty nie mogła doprowadzić do zmiany stawki podatku VAT wskazanej w ofercie, a podana przez Odwołującego ​ formularzu oferty stawka 0% była zbieżna z ustaleniami Zamawiającego co do odwrotnego obciążenia VAT: 0%. w Odwołującemu nie było wiadome, na jakiej podstawie Zamawiający zażądał wskazania podstawy prawnej kwalifikacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia VAT, skoro Zamawiający przyznał, że to on był zobowiązany ustalić tą okoliczność. ​ efekcie Zamawiający skierował do mającego siedzibę za granicą wykonawcy zapytania W o​ kwestie, na które znał odpowiedź, która to odpowiedź była ugruntowana w interpretacji wydanej przez polską instytucję - zagraniczni wykonawcy mieli prawo jej nie znać. Nie wiadomo również, dlaczego Zamawiający nie podzielił się posiadaną interpretacją z​ wykonawcami w ramach dokumentacji przetargowej. Jeżeli kwestia nieznajomości t​ ej interpretacji została podniesiona do takiej rangi, że doprowadziła do odrzucenia oferty Odwołującego, to należało uznać, że wskazówka co do odwrotnego obciążenia VAT powinna być elementem SIW Z i bez niej nie dało się ocenić ofert we właściwy sposób. Zamawiający nie przestawił również klasyfikacji przedmiotu zamówienia według PKWiU, mimo, ż​ e klasyfikacja ta miała znaczenie dla określenia obowiązku podatkowego, a co za tym idzie, dla prawidłowego przygotowania ofert. W takiej sytuacji zachodziły podstawy d​ o unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę oraz dyspozycję art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 2.Wadium - brak przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. W dokumentacji przetargowej Zamawiający nie określił wzoru gwarancji bankowej d​ la wadium wnoszonego w formie niepieniężnej. Odwołujący prawidłowo zabezpieczył swoją ofertę wadium w postaci gwarancji bankowej o numerze 23T2021104104 wystawionej ​ dniu 29 listopada 2018 r. przez Luminor Bank AS z siedzibą w Tallinie, z datą w ​ ygaśnięcia 15 lutego 2019 r. Gwarancja wadialna została sporządzona w języku angielskim, ale Odwołujący załączył do w niej tłumaczenie na język polski, sporządzone przez pełnomocnika Odwołującego w dniu 3 grudnia 2018 r. Zamawiający pismem z 18 stycznia 2019 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia tłumaczenia dokumentu gwarancji wadialnej, które pozwalało będzie na zaznajomienie się z rzeczywistą jej treścią, wskazując że dołączone do oferty „tłumaczenie sporządzone jest w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej treści przedmiotowej klauzuli". Następnie dodatkowym pismem z 21 stycznia 2019 r. (wystosowanym zanim Odwołujący zdołał odpowiedzieć na wezwanie) Zamawiający sprecyzował, jak należy przetłumaczyć klauzulę, która została zakwestionowana w wezwaniu z dnia 18 stycznia 2019 r. - Zamawiający zacytował kwestionowaną klauzulę, a następnie j​ ą przetłumaczył wskazując, że podane przez niego brzmienie jest rzeczywistym brzmieniem tej klauzuli. Dodatkowo Zamawiający podał, że „nadal uznaje powyższe tłumaczenie z​ a sporządzone w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej treści przedmiotowej klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji i podtrzymuje swoje wezwania z dnia 18 stycznia 2019 r.” Wezwanie opierało się na omyłce pisarskiej o charakterze literówki polegającej n​ a zastąpieniu słowa „zależy” słowem „należy”, która w okolicznościach tej sprawy nie miała żadnego znaczenia i nie wpływała na możliwość zrozumienia treści zobowiązania banku-gwaranta. Zarówno bowiem stwierdzenie: „Niniejsza gwarancja nie należy od Oferty” j​ ak i stwierdzenie: „Niniejsza gwarancja nie zależy od Oferty” oznaczało to samo ​ kontekście dalszej części klauzuli: „Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową w n​ ie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z Oferty. Wszelkie odniesienia w niniejszej gwarancji na Ofertę, dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji” - gwarancja była zatem niezależna od samej oferty. Zwykła wykładnia językowa tej klauzuli była czytelna: gwarancja bankowa jest ważna, bez względu na to, czy ważna jest oferta. Zamawiający wskazywał, że tłumaczenie dokumentu wadialnego nie oddawało dokładnie jego oryginalnej treści, ale nie wiadomo, z czego wynikał taki pogląd Zamawiającego – skoro był on w stanie ocenić jakość tłumaczenia, to musiał ze zrozumieniem zapoznać się z treścią spornej klauzuli w języku angielskim. Wezwanie z 18 stycznia 2019 r. sprecyzowane w dniu 21 stycznia 2019 r. wyraźnie dotyczyło wyłącznie jednej klauzuli zawartej w treści gwarancji, którą Zamawiający sam skorygował, żądając następnie przetłumaczenia jej w taki sam sposób przez Odwołującego. Pismem z 24 stycznia 2019 r., Odwołujący przetłumaczył kwestionowaną klauzulę w sposób określony przez Zamawiającego i dodatkowo wyjaśnił, co ona oznacza. Faktem jest, ż​ e Odwołujący do pisma z 24 stycznia 2019 r. załączył tłumaczenie pierwotnie uzyskanej d​ o tego postępowania gwarancji wadialnej, której ostatecznie w związku ze zmianą terminu składania ofert nie mógł złożyć. Oba dokumenty nie różniły się jednak od siebie treścią klauzul. Nie sposób zatem przyjąć argumentacji Zamawiającego, że tłumaczenie gwarancji wadialnej wzbudziło jego wątpliwości. Zamawiający znał i rozumiał treść otrzymanej gwarancji bankowej. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Uudenkaupungin Työvene ​O y z siedzibą w Uusikaupunki do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpił wskazany wykonawca. Izba ustaliła, że istotne dla sprawy okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania, wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie, znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania i nie są sporne. Rozpoznając niniejszą sprawę Izba w szczególności oparła się na treści dokumentacji Postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1.art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp przez przyjęcie, ​ że nieprawidłowe wypełnienie w formularzu ofertowym informacji ​ o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny obwarowany sankcją odrzucenia oferty, 2.art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez przyjęcie, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, mimo że gwarancja wadialna należycie zabezpieczała interesy Zamawiającego i była zgodna z wymogami przetargu, potwierdziły się. Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy ​ obliczeniu ceny lub kosztu. Przepis ten stanowił jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. w Podstawę faktyczną stanowiło stwierdzenie Zamawiającego, ż​ e „Wykonawca zaoferował błędną stawkę podatku VAT. Zgodnie z wyraźnymi oświadczeniami, złożonymi odpowiednio w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. o​ raz z dnia 13 lutego 2019 r., Wykonawca wskazał, że właściwą, zaoferowaną przez niego stawką VAT jest stawka 23%”. Izba uznała, że czynności Zamawiającego, jak również wyciągnięte przez niego wnioski i ich skutki były nieprawidłowe. Art. 91 ust. 3a Pzp stanowi, że jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u​ zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i​ usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, o​ raz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Z literalnego brzmienia przytoczonego przepisu wynika, że ustalenie prawidłowej stawki VAT w sytuacji opisanej w tym przepisie jest obowiązkiem zamawiającego - to zamawiający ma doliczyć do ceny oferty wykonawcy deklarującego, że jej wybór będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku VAT. Obowiązki wykonawcy wynikające z​ art. 91 ust. 3a Pzp to łącznie: 1.poinformowanie zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania ​ u zamawiającego obowiązku podatkowego, 2.wskazanie nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, 3.wskazanie wartości towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, bez kwoty podatku. Wskazane wyżej obowiązki w przedmiotowej sprawie zarówno Zamawiający, j​ ak i Odwołujący wypełnili prawidłowo. Odwołujący w punkcie 13 formularza ofertowego poinformował Zamawiającego o powstaniu obowiązku podatkowego w przypadku wyboru jego oferty. Określenie rodzaju towaru wynikało zarówno z formularza ofertowego jak i Opisu przedmiotu zamówienia. Punkt 1 formularza ofertowego zawierał cenę netto i równą jej cenę brutto oraz informację o stawce VAT – 0%. Zamawiający z kolei ustalił, że prawidłową stawką VAT jest 0%, a biorąc pod uwagę, że opierał się m. in. na interpretacji podatkowej z​ 13 listopada 2017 r. przyjąć należy, że powyższa stawka była znana Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania. Mimo tego Zamawiający zdecydował się na wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień – tj. wezwanie do wskazania podstawy prawnej zadeklarowania tzw. odwrotnego obciążenia podatkiem VAT. Skoro stawka VAT zadeklarowana w ofercie Odwołującego – 0% była według ustaleń Zamawiającego prawidłowa, to zaznaczenie przez Odwołującego odpowiedzi „Tak” w punkcie 13 formularza nie miało żadnego znaczenia zarówno dla ceny oferty j​ ak i kwestii możliwości powstania po stronie Zamawiającego faktycznego obowiązku zapłaty podatku. Niezależnie od tego czy obowiązek by powstał, czy też nie, Zamawiający n​ ie poniósłby dodatkowego wydatku w stosunku do ceny wynikającej z oferty Odwołującego. Oceniając treść odpowiedzi Odwołującego z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz z dnia 13 lutego 2019 r. Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca jest zdolny do skutecznej zmiany treści złożonej oferty w drodze złożenia wyjaśnień. W efekcie stwierdził, że Odwołujący w swej ofercie, mimo jej jasnego brzmienia, przyjął stawkę VAT na poziomie 23%. W ocenie Izby nie ma podstawy do uznania że dopuszczalne i skuteczne jest dokonanie modyfikacji treści oferty w wyniku złożenia wyjaśnień jej treści. Uznanie takiej możliwości z​ a prawidłowe działanie prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca, który złożył ofertę z​ błędną stawką VAT, mógłby dokonać odpowiedniej poprawy oferty. Stanowiłoby to między innymi rażące naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców. Z tego względu, mimo, że Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, ż​ e prawidłowa stawka VAT w jego ofercie to 23%, a nie 0%, Zamawiający nie miał podstaw, by uznać, że stawka VAT w ofercie Odwołującego jest inna niż wskazana w formularzu ofertowym. Wobec powyższego nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powodem odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp były wątpliwości Zamawiającego związane z tłumaczeniem na język polski jednej z klauzul anglojęzycznej gwarancji wadialnej. Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową o numerze 23T2021104104 wystawioną przez Luminor Bank AS z siedzibą w Tallinie. Sporna klauzula („This guarantee i​ s independent of the Offer. Our undertaking hereunder is not subject to any claims o​ r defences arising from the Offer. Any reference in this guarantee to the Offer is made only for the purpose of identifying it”) w załączonym przez Odwołującego tłumaczeniu brzmiała: „Niniejsza gwarancja nie zależy od Oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z Oferty. Wszelkie odniesienia w niniejszej gwarancji na Ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji”. Wezwanie z 18 lutego 2019 r. jakie Zamawiający wystosował do Odwołującego w zakresie dotyczącym gwarancji wadialnej brzmiało: „Wykonawca wraz z ofertą złożył gwarancję bankową zabezpieczającą wadium. Gwarancja ta sporządzona jest w języku angielskim i załączono do niej tłumaczenie na język polski, sporządzone przez pełnomocnika Wykonawcy. W treści tłumaczenia dokumentu gwarancji zamieszczono następującą klauzulę: „Niniejsza gwarancja nie należy do oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji.” Powyższe tłumaczenie sporządzone jest w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej treści przedmiotowej klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji. Z uwagi na fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego co do zasady prowadzone jest ​ języku polskim (art. 9 ust. 2 ustawy Pzp), Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wzywa Wykonawcę w do przedstawienia tłumaczenia dokumentu gwarancji wadialnej, które pozwalało będzie na zaznajomienie się z rzeczywistą jej treścią”. W dniu 21 lutego 2019 r. Zamawiający dokonał sprostowania wezwania z 18 lutego 2019 r.: „Działając w imieniu Zamawiającego, w nawiązaniu do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, skierowanego dniu 18 stycznia 2019 r., Zamawiający wskazuje, że w treści przytoczonego tam tłumaczenia jednej z klauzul zawartych w załączonej do oferty gwarancji wadialnej, znajduje się omyłka pisarska. Jak wskazano w treści wezwania, tłumaczenie brzmi następująco: „Niniejsza gwarancja nie należy do oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji” w sytuacji, g​ dy tłumaczenie w rzeczywistości brzmi: „Niniejsza gwarancja nie zależy Od oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji.” Niezależnie od powyższego, Zamawiający nadal uznaje powyższe tłumaczenie z​ a sporządzone w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej treści przedmiotowej klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji i podtrzymuje swoje wezwanie z dnia 18 stycznia 2019 r.” Zamawiający uzasadniając dokonaną czynność odrzucenia oferty Odwołującego wskazał ​w piśmie procesowym: „Zwrócić należy uwagę, że treść przytoczonego tłumaczenia n​ ie pozwala na zrozumienie rzeczywistego brzmienia gwarancji, a tym bardziej, na zajęcie stanowiska, że gwarancja będzie mogła zostać skutecznie uruchomiona w wypadku ziszczenia się ku temu odpowiednich przesłanek. Konstrukcja tego trzyzdaniowego oświadczenia zawiera określania i zwroty nieodpowiadające zasadom języka polskiego (​ „nie zależy od oferty", „odniesienia na ofertę"), która czyni je finalnie niezrozumiałymi. Ponadto, niezrozumiałe jest, do jakiej „umowy” odwołuje się gwarancja zgodnie z​ zaoferowanym tłumaczeniem. Analiza tak skonstruowanego tłumaczenia, doprowadziła Zamawiającego do wniosku, że nie może ono oddawać rzeczywistej treści tłumaczonej klauzuli, zakładając, iż treść tekstu oryginalnego jest sporządzona w poprawny językowo sposób. Nie znaczy to bynajmniej, że Zamawiający wiedział jaka jest rzeczywista treść przedmiotowej klauzuli w języku angielskim, a tym bardziej, że mógł poprzestać n​ a zaakceptowaniu tego typu tłumaczenia, zwłaszcza w świetle art. 9 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym, postępowanie prowadzi się w języku polskim”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do wniosku, że Zamawiający w żaden sposób n​ ie wskazał Odwołującemu przyczyn, dla których sporne tłumaczenie jest niezrozumiałe i​ budzi wątpliwości. W szczególności jednak nie zostało uzasadnione dlaczego tłumaczenie przedmiotowej klauzuli załączone do oferty zostało przez Zamawiającego uznane z​ a podstawę do stwierdzenia, że gwarancja wadialna nie jest skuteczna i nie spełnia wymogów Pzp. Wobec treści przytoczonego wyżej fragmentu pisma procesowego Izba n​ ie dała wiary stanowisku Zamawiającego jakoby nie rozumiał znaczenia oryginalnego, angielskiego tekstu spornej klauzuli. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący 24 lutego 2019 r. przedstawił tłumaczenie gwarancji bankowej nr 23T2021104103 wystawionej przez Bank Luminor AS z siedzibą w Tallinie. Tłumaczenie klauzuli, której dotyczyło wezwanie Zamawiającego brzmiało: „Gwarancja jest niezależna od Oferty. Nasze zobowiązanie z niniejszej Gwarancji nie podlega żadnym roszczeniom ani zabezpieczeniom wynikającym z Oferty. Wszelkie poczynione w niniejszej gwarancji odniesienia do oferty służą wyłącznie jej określeniu”. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp ​ uzasadnieniu dokonanej czynności wskazał m. in.: w „W pierwszej kolejności wskazać należy, że wspomniany załącznik nr 3, nie jest tłumaczeniem gwarancji załączonej przez Wykonawcę do oferty. Tłumaczenie dotyczy bowiem gwarancji wadialnej: 1.o innym numerze niż złożona wraz z ofertą (z ofertą złożono gwarancję ​ nr 23T2021104104, a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. o numerze 23T2021104103, 2.o innej dacie wygaśnięcia (z ofertą złożono gwarancję wadialną z datą wygaśnięcia określoną na dzień 15 lutego 2019 r., a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. ​ z datą wygaśnięcia określoną na dzień 31 stycznia 2019 r.), 3.o innej dacie wystawienia (z ofertą złożono gwarancję wadialną z datą wydania określoną na dzień 29 listopada 2018 r., a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. z datą wydania określoną na dzień 7 listopada 2018 r.). Ponadto, tłumaczenie gwarancji wadialnej załączone do wyjaśnień z dnia 24 stycznia 2​ 019 r., zostało podpisane jedynie przez p. M. M., mimo, że w treści wyjaśnień oraz na samym tłumaczeniu widnieje informacja, że sporządzono je w biurze tłumaczeń Skrivanek Sp. z o.o. Z uwagi na powyższe, Zamawiający, nie ma możliwości, aby zgodnie z​ celem wezwania Wykonawcy z dnia 18 stycznia 2019 r. zapoznać się z autentycznym tekstem klauzuli zamieszczonej w gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą”. Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Izby przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego n​ a podstawie przytoczonego przepisu nie zostały wypełnione. Zamawiający zarówno w treści wezwań z 18 i 21 lutego 2019 r., jak też w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i​ piśmie procesowym w żaden sposób nie wskazał, co uznał za podstawę do stwierdzenia, ż​ e gwarancja bankowa złożona przez Odwołującego była nieprawidłowa czy wadliwa. Zamawiający konsekwentnie wskazywał na bliżej nieokreślone wątpliwości dotyczące tłumaczenia fragmentu gwarancji, nie dążył jednak do wyjaśnienia kwestii skuteczności przedmiotowej gwarancji. Odpowiedź, której 24 lutego 2019 r. udzielił Odwołujący w pełni korespondowała z zadanymi mu 18 i 21 lutego 2019 r. pytaniami. Wątpliwości zamawiającego nie stanowią samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy w świetle art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Jest nią dopiero stwierdzenie, że wykonawca n​ ie wniósł wadium lub wniósł je w sposób nieprawidłowy. W ocenie Izby Zamawiający n​ ie dążył do weryfikacji skuteczności gwarancji bankowej nr 23T2021104104. Swoje zarzuty oparł na kwestiach związanych z jej tłumaczeniem, ale to oryginalny dokument stanowi zabezpieczenie oferty i to oryginalny dokument powinien podlegać ocenie w zakresie skuteczności wniesionego wadium. O ile zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp postępowanie o​ udzielenie zamówienia prowadzone jest w języku polskim, to w przedmiotowej sprawie Zamawiający znał lub bez trudności mógł poznać znaczenie spornej klauzuli w oparciu o​ tekst angielski. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp oraz § 7 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający o​ d wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia Izba uznała, że został o​ n podniesiony po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Izba nie stwierdziła również wypełnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 5390/25 KIO 5397/25 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Martyna Mieszkowska Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant:Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (KIO 5390/25), B) wykonawcę MS Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 5397/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Legionowo, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A) wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5390/25, B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5397/25, orzeka: KIO 5390/25 oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. KIO 5397/25 oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Sygn. akt: KIO 5390/25 KIO 5397/25 UZASADNIENIE Gmina Miejska Legionowo (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, przeterminowanych leków z aptek oraz odzieży i tekstyliów ze specjalistycznych pojemników w okresie od dnia 1 stycznia 2026 r. 2 do dnia 31 grudnia 2027 r.”, znak postępowania: Rz.271.21.2025. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2025 r. pod numerem 405821-2025, numer wydania Dz.U. S: 119/2025. KIO 5390/25 W dniu 1 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec części 2 przedmiotowego postępowania złożył wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 3. nieujawnieniu Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę MS-EKO sp. z o.o., pomimo że nie zachodzą przesłanki uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że Wykonawca oferuje wykonywanie usługi w sposób sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: u.o.), a w szczególności z art. 25 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 3 1 pkt 5 ) ustawy, a mianowicie przekazuje odpady w celu ich przeładunku, nie przenosząc odpowiedzialności za odpady, do podmiotu, który nie jest odbierającym odpady w ramach przedmiotowego zamówienia, jak również nie jest prowadzącym zbieranie odpadów ani przetwarzającym odpady. 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że Wykonawca na załączonej liście instalacji wskazał instalacje, które nie mogą zgodnie z przepisami zagospodarować odpadów objętych zamówieniem; 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. z postępowania i w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym Postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez w szczególności: • wskazanie na liście instalacji – jako przetwarzającego i zbieracza EKO-MAX Recykling Sp. z o.o., pomimo że podmiot ten nie może legalnie prowadzić zbierania i przetwarzania odpadów pod wskazanym w wykazie instalacji adresem, albowiem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) decyzją z 16 grudnia 2020 r. nakazującą właścicielowi hali (EKO-MAX Sp. z o.o.) przywrócenie sposobu użytkowania obiektu do poprzedniej funkcji magazynowej. Decyzja ta została następnie utrzymana w mocy przez Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego oraz kolejno przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oraz Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. II OSK 873/22 oddalił skargę kasacyjną spółki EKO-MAX; • składanie konsekwentnych i niezgodnych z prawdą oświadczeń w toku Postępowania, w przedmiocie kompletności przedłożonej przez Wykonawcę listy instalacji i możliwości przyjęcia przez te instalacje odpadów objętych Przedmiotem zamówienia; co doprowadziło do błędnego uznania, że Wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia. 4. naruszenie art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Spółkę MS-EKO w dniu 16.10.2025 oraz załączników do tych wyjaśnień, w zakresie utajnienia informacji o kontrahentach – instalacjach i podmiotach zagospodarowujących odpady, a następnie zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) całości tych informacji Odwołującemu, podczas gdy Wykonawca MS-EKO nie wykazał spełnienia przez zastrzegane informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem. Tym samym uniemożliwienie Odwołującemu oceny prawidłowości czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, co oznacza przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę MS-EKO sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MS-EKO Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 6. naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady, albowiem Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że będzie przekazywał odpady do tymczasowego magazynowania i przeładunku do podmiotu, z którym zawarł umowę nr 01/06/2025 z dnia 26.06.2025 r., którego to podmiotu nie wskazał wcześniej w załączniku nr 2.1 do oferty – wykaz instalacji, zaś Zamawiający w SW Z wskazał, że w przypadku złożenia wykazu niezgodnie z jego treścią oferta wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu. 7. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., art. 14 ust. 1 u.z.n.k., art. 15 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o., z uwagi na to, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 5 nieuczciwej konkurencji z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania jako że MS-EKO wskazało w ofercie instalacje, w których nie ma możliwości zagospodarowania odpadów na etapie realizacji zamówienia ze względu na brak możliwości legalnego zbierania i przetwarzania odpadów w instalacji EKO-MAX Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. dokonania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu całości informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 16.10.2025 r. wraz ze wszystkimi załącznikami; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenie wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Nadto wnoszę o: 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. 5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania odwołujący w zakresie zarzutu nr 1 wskazanego w petitum odwołania stwierdził, że: „(…) Katalog form magazynowania odpadów ma charakter zamknięty, o czym przesądza literalne brzmienie przepisu. Wskazać również należy na to, że zgodnie z art. 25 ust. 3 u.o. 3. (…) W przedmiotowej umowie, Podwykonawca „czasowo” magazynuje odpady dostarczane śmieciarkami przez Wykonawcę, a następnie Wykonawca MS-EKO odbiera te odpady od niego własnym lub wskazanym transportem w celu ich przewiezienia do instalacji również wskazanej przez MS-EKO. Jakkolwiek umowa przewiduje przekazanie odpadów do zagospodarowania do podmiotów posiadających stosowne zezwolenia, to w istocie przedmiotem tej umowy jest korzystanie przez Wykonawcę z zezwolenia na zbieranie odpadów innego podmiotu, co nie jest prawnie dopuszczalne. Podwykonawca, na terenie którego MS-EKO zamierza przechowywać odpady, czy jak w umowie wskazano „tymczasowo magazynować”, nie jest ani ich wytwórcą w rozumieniu ustawy, ani nie posiada – w konstrukcji realizacji usługi wynikającej z przedłożonej umowy - statusu prowadzącego zbieranie odpadów. Nie jest również przetwarzającym odpady. (…) Powołanie się przez MS-EKO na karkołomną koncepcję „tymczasowego przyjęcia odpadów na zbieranie” przez nieuprawnionego podwykonawcę należy ocenić jako próbę obejścia przepisów. Nie wiadomo ani jakie odpady będą przekazywane temu podwykonawcy, ani w jaki sposób prowadzona jest w BDO ewidencja odpadów, kto wystawia karty KPOK i KPO. W konsekwencji nie wiadomo, czy odpady są zgodnie z prawem przekazywane do zagospodarowania przez legalnie działające uprawnione podmioty. (…) Przedstawiona przez Wykonawcę koncepcja realizacji zamówienia — polegająca na przekazywaniu odpadów do nieuprawnionego podwykonawcy w celu ich rzekomego „tymczasowego magazynowania” — jest konsekwencją braku posiadania przez MS-EKO własnej, wymaganej decyzji na zbieranie odpadów umożliwiającej legalne wykonywanie czynności przewidzianych w ustawie o odpadach.” W dalszej treści uzasadnienia odwołujący odniósł się zarzutów nr 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania: „W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał takiej wnikliwej analizy przedłożonego mu przez wykonawcę MS-EKO wykazu instalacji, co skutkowało mylnym uznaniem, że wykonawca ten spełnia warunki postępowania. (…) Odwołujący wskazuje, że instalacja ta nie może prowadzić działalności polegającej na zbieraniu i przetwarzaniu odpadów, albowiem zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 873/22, skarga kasacyjna spółki EKO-MAX sp. z o.o. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2021 r. sygn. akt VII SA/Wa 1754/21 na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia 28 czerwca 2021 r. nr 760/21 w przedmiocie nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu została oddalona, a tym samym podtrzymano nakaz przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu tj. przechowywanie maszyn nie będących w ruchu na cele gospodarcze, na terenie nieruchomości położonej w Warszawie przy ul. Zarzecze 5, w którym instalacja ta funkcjonowała. (…) W świetle powyższego Wykonawca MS-EKO dysponuje wiedzą, że przedmiotowa instalacja (w hali namiotowej przy ul. Zarzecze) nie spełnia wymogów budowlanych i środowiskowych stawianych obiektom służącym do magazynowania i przetwarzania odpadów. Tym samym instalacja EKO-MAX wskazana w ofercie MS EKO nie może być legalnie wykorzystywana do przetwarzania odpadów komunalnych (…) Oferta MS-EKO nie odpowiada zatem wymaganiom SW Z i nie spełnia przesłanek wynikających z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. (…), działanie wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. polegające na podaniu w wykazie instalacji – EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. jako zbieracza i zagospodarowującego odpady stanowi odrębną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p..” Odwołujący również zajął stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 4: „W konsekwencji należy przyjąć, że w odniesieniu do danych kontrahentów ujętych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz załącznikach przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały wykazane. Informacje te są powszechnie dostępne, zostały uprzednio ujawnione przez samego wykonawcę w jawnym wykazie instalacji, a nadto wykonawca nie zachował w stosunku do nich konsekwentnej polityki poufności, co wyklucza spełnienie wymogu należytej staranności. (…) Zamawiający, nie dokonując samodzielnej i wnikliwej oceny zasadności zastrzeżenia i utrzymując anonimizację danych kontrahentów, naruszył zasadę jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 oraz art. 18 p.z.p.).” W odniesieniu do zarzutu nr 5 wskazał, że: „Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie ulega wątpliwości, że oferta Spółki MS-EKO zawiera cenę nierealistyczną, znacznie odbiegającą od kosztów koniecznych do poniesienia przy wykonaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z i OPZ. MS-EKO nie wykazała, iż jej skalkulowana cena pokryje wszystkie wymagane prace i koszty – przeciwnie, złożone wyjaśnienia potwierdzają pominięcie szeregu istotnych elementów kosztotwórczych, których ujęcia Zamawiający wyraźnie oczekiwał w wezwaniu z dnia 8 października 2025 r. W konsekwencji należy stwierdzić, że MS-EKO nie sprostała obowiązkowi udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób przewidziany w art. 224 ustawy p.z.p. Co istotne, pominięcie kluczowych składowych kosztowych – takich jak koszty transportu, przeładunku, kosztów pracy czy kosztów organizacyjnych – rodzi również poważne wątpliwości co do rzetelności wyceny pozostałych pozycji formularza ofertowego, obejmujących inne kody odpadów niż objęte bezpośrednio wezwaniem. (…) Wyjaśnienia RNC złożone przez Spółkę MS-EKO nie tylko nie usunęły powstałych wątpliwości, a wręcz je pogłębiły, wskazując na brak realności kalkulacji zarówno w pozycjach objętych wezwaniem, jak i w odniesieniu do wszystkich 49 pozostałych kodów odpadów ujętych w formularzu ofertowym. Co istotne, podkreślenia wymaga, że skoro Zamawiający wezwał MS-EKO do wyjaśnienia określonych części składowych ceny, to przyjąć należy, że uznał (mając na względzie treść przywołanego art. 224 ust 1 ustawy p.z.p.), że wezwanie dotyczyło istotnych części zamówienia. Tym samym oferta Wykonawcy MSEKO Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską, niepopartą wiarygodnymi wyliczeniami i dowodami.” W nawiązaniu do zarzutu nr 6 podkreślił, że: „Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów, ponieważ zaniechał odrzucenia oferty MS-EKO Sp. z o.o., mimo że wykonawca po terminie składania ofert dokonał zmiany jej treści w zakresie instalacji i podmiotów, którym zamierza powierzyć dalsze czynności związane z przekazywaniem odpadów. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 16 października 2025 r. MS-EKO wskazało, że „ma podpisaną umowę na przeładunek odpadów, tzn. odpad trafia na tymczasowe zbieranie do uzyskania ilości transportowej”. Z wyjaśnień wynika zatem jednoznacznie, że Wykonawca zamierza przekazywać odpady do podmiotu, z którym podpisał umowę nr 01/06/2025 z dnia 26.06.2025 r., a następnie podmiot ten będzie kierował odpady do właściwych instalacji przetwarzania. (…) Jeżeli wykonawca zamierza powierzać mu odpady, to podmiot ten musi zostać wskazany w wykazie instalacji, w przeciwnym razie oferta jest niezgodna z wymaganiami SW Z. Według wiedzy Odwołującego podmiot ten, to najprawdopodobniej Zakład Kształtowania Terenów Zielonych 50 M.W..” W uzasadnieniu, co do zarzutu nr 7 odwołania odwołujący podkreślił, że: ,, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o., pomimo że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn ten polegał w szczególności na świadomym wskazaniu w wykazie instalacji EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. jako zbieracza i instalacji przetwarzania odpadów, podczas gdy – jak wykazano szczegółowo w uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 3 – podmiot ten nie posiada realnej i legalnej możliwości prowadzenia działalności w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów pod wskazanym adresem, z uwagi na ostateczne rozstrzygnięcia organów nadzoru budowlanego oraz sądów administracyjnych nakazujące przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu”. Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 21 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 1 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2026 r. wskazał, że: „ (…)Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż z przedstawionych dokumentów od MS-EKO Sp. z o.o. nie wynika jakoby jedna z instalacji (Zakład Przetwarzania Odpadów i Zbieracz, Zarzecze 5, Warszawa, Zarządzajacy: EKO-MAX Recykling Sp.z o.o.) nielegalnie prowadziła zbieranie i przetwarzanie odpadów. Zgodnie z Decyzją Nr 379/OŚ/2016 z dnia 06.04.2016 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy udzielono pozwolenia EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. na wytwarzanie 9 odpadów w Warszawie przy ul. Zarzecze. W jej treści są ujęte kody odpadów, wskazane przez Zamawiającego w postępowaniu. Decyzją Nr 640/OŚ/2016 z dnia 02.06.2016 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy zmieniono dwa zapisy, które nie odnoszą się do postępowania. Decyzją Nr 81/OŚ/2017 z dnia 20.01.2017 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy udzielono zezwolenia EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. na zbieranie odpadów w Warszawie przy ul. Zarzecze. W jej treści są ujęte kody odpadów, wskazane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., (…) W realiach niniejszej sprawy Zamawiający dochował obowiązkowi sprawdzenia, czy te instalacje mają możliwość przyjęcia tych odpadów i czy w ogóle wykonawca ma zapewnioną realną możliwość przekazania tych odpadów do wskazanych instalacji. Taka weryfikacja została jednakże dokonana przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowaniu, bowiem Zamawiający otrzymał decyzje administracyjne które świadczą o udzieleniu zezwolenia na zbieranie odpadów przez EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. (…) W postępowaniu Wykonawcy mieli obowiązek wskazania w dokumentacji zamówienia instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne jest zobowiązany przekazywać odebrane odpady komunalne. (…) Wszystkie instalacje wskazane w dokumentach zamówienia są więc instalacjami, do których wykonawca może przekazywać odpady komunalne. Zmiana instalacji w obrębie ustalonego pierwotnie katalogu jest dopuszczalna w świetle ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) – dalej p.z.p. i winna być traktowana jako czynność mieszcząca się w ramach pierwotnie zawartej umowy, a nie jako zmiana umowy. Przekazywanie odpadów do innej instalacji niż pierwotnie określono, czy też kierowanie odpadów bezpośrednio do podmiotów zewnętrznych będzie zgodne z p.z.p., o ile tego rodzaju działania były szczegółowo opisane w ramach dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Zamawiający uznał, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i postanowił, że, przedmiotowe dokumenty mogą zostać udostępnione na zasadach określonych w art. 74 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych z wyłączeniem informacji dotyczących kontrahentów wykonawcy. (…) Jak już wskazano powyżej, Zamawiający w pełni weryfikował wykaz instalacji, pozyskując informacje o wydanych decyzjach przez Prezydenta Miasta St. Warszawy w zakresie odbioru odpadów, co świadczyło o przekonaniu, że podmiot posiada tytuł prawny do nieruchomości i spełnia resztę wymagań stawianych przez ustawę do uzyskania takowej decyzji. Wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach z dnia 16.10.2025 r. (dotyczące wysokości zaoferowanej ceny i odpadów frakcji 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 20 01 01 (papier i tektura), 15 01 07 (opakowania ze szkła), 20 01 02 (szkło)) poinformował, ze uzyskuje przychód ze sprzedaży odpadów ww. frakcji. Przedstawił przykładowe faktury ze sprzedaży ww. frakcji. Ww. frakcje są przekazywane/sprzedawane w całości lub niemal w całości do recyklera a następnie poddane recyklingowi. Obliczenia są jasne i precyzyjne, dlatego nie poddały wątpliwości Zamawiającego co do ich treści.” W piśmie z dnia 20 stycznia 2026 r. przystępujący odniósł się do twierdzeń przedstawionych przez odwołującego w treści uzasadnienia odwołania „(…) Jak wynika z przywoływanej umowy przewiduje ona wprost, że Zleceniobiorca będzie podmiotem zbierającym odpady. Będzie je tymczasowo magazynował przed przekazaniem do miejsc przetwarzania, co wyczerpuje definicję magazynowania odpadów wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b) ustawy o odpadach (którego naruszenie także Odwołujący zarzuca) oraz zbierania odpadów, do czego zalicza się tymczasowe magazynowanie przez zbierającego (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach). Następnie odpady będą przekazywane do miejsc przetwarzania. (…) Zleceniobiorca jest zatem podmiotem zbierającym, ponieważ w umowie zobowiązał się do wykonywania czynności stanowiących zbieranie odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach. Zleceniobiorca jest podmiotem zbierającym odpady posiadającym zezwolenie na zbieranie odpadów, których dotyczyć ma zbieranie, co jasno oświadczył w umowie. Nie dochodzi zatem do żadnego naruszenia art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, ponieważ przepis ten jasno przewiduje, że magazynowanie odpadów może być wykonywane przez zbierającego odpady. Z kolei zgodnie z definicją magazynowania odpadów w przypadku podmiotu zbierającego odpady magazynowanie odpadów polega zawsze na ich tymczasowym magazynowaniu przed przekazaniem do miejsca przetwarzania. Wynika to z charakterystyki procesu zbierania odpadów, który nie stanowi ostatecznego sposobu gospodarowania odpadami. (…) Żaden z przepisów nie narzuca także zakresu i sposobu, w jaki może być zorganizowane przekazanie odpadów za pośrednictwem zbierającego odpady. W szczególności nic nie stoi na przeszkodzie, aby odpady do zbierającego dostarczył sam odbierający odpady własnymi śmieciarkami (czyje zresztą miałyby być to śmieciarki w sytuacji, gdy odbierający odpady w tym zakresie sam realizuje umowę) ani też żaden z przepisów nie zakazuje stronom uregulowania sposobu przekazywania tych odpadów do miejsc przetwarzania, w tym uregulowania który podmiot realizuje transport oraz do jakich miejsc przetwarzania odpadów odpady mają być przekazane. Żaden przepis ustawy o odpadach nie zakazuje, aby transport z miejsca zbierania był organizowany przez przetwarzającego odpady. Twierdzenia Odwołującego są tym bardziej bezzasadne, gdy uwzględni się możliwość korzystania z podwykonawstwa w zakresie umowy na odbiór odpadów oraz na odbiór i zagospodarowanie odpadów. (…) Oczywistym jest, że podwykonawca nie korzysta ze stacji przeładunkowej Odwołującego, lecz własnych, natomiast miejsca zagospodarowania muszą być zgodne z ofertą Odwołującego. Podwykonawca nie może zatem samodzielnie i niezależnie od Odwołującego zdecydować o tym, do jakich miejsc zagospodarowania zostaną przekazane odpady, ponieważ to Odwołującego łączy umowa z gminą, a nie podwykonawcę. Tym samym to on pozostaje decydentem w zakresie odpadów, pomimo że jak twierdzi przekazanie odpadów do innego podmiotu – zbierającego odpady – skutkuje, zgodnie z art. 27 ust. 3 ustawy o odpadach przeniesieniem odpowiedzialności za odpady na ten podmiot, który staje się kolejnym posiadaczem odpadów i wyzbyciem się decyzyjności o losie odpadów. (…) Należy nadto podkreślić, że nie znajduje oparcia w ustawie o odpadach także sugestia, że zbieranie odpadów komunalnych może następować tylko w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania), do którego jedynie wykonawca (odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości) posiada tytuł prawny. Nawet w warunkach przewidzianych ograniczeniami w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach podmiotem dokonującym zbierania odpadów w swojej stacji przeładunkowej może być także podwykonawca wykonujący odbiór tych odpadów. (…) Przepis art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jednoznacznie wskazuje, że odpady selektywnie zbierane mogą być przekazywane przez odbierającego odpady do przetworzenia za pośrednictwem innego zbierającego odpady komunalne, z czego jasno wynika, że wbrew stanowisku Odwołującego przepisy nie wymagają tożsamości pomiędzy podmiotem odbierającym odpady oraz zbierającym, a zbieranie może być wykonywane w innym miejscu niż to, do którego odbierający odpady ma tytuł prawny (innym niż stacja przeładunkowa odbierającego odpady komunalne). Wbrew próbie wywołania negatywnego odbioru sam ustawodawca dopuścił sytuację, w której odbierający odpady może w procesie przekazywania odpadów korzystać z pośrednictwa podmiotu zbierającego, co w sposób oczywisty oznacza korzystanie z miejsca zbierania odpadów, do którego ten podmiot ma zezwolenie na zbieranie. (…) Zleceniobiorca nie jest zatem żadnym podmiotem nieuprawnionym, ponieważ posiada zezwolenie na zbieranie w zakresie odpadów, które tym zbieraniem miałyby być objęte. Co więcej właśnie w taki sposób funkcjonuje podwykonawca, z którego usług korzystał sam Odwołujący, tj. wykorzystuje stację przeładunkową innego podmiotu. Ponadto, zajął stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania: „(…) Spółka Eko-Max Recykling sp. z o.o. posiada obowiązujące decyzje na zbieranie i przetwarzanie odpadów. Spółka Eko-Max Recykling sp. z o.o. prowadzi działalność w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów na terenie zakładu w Zarzeczu na podstawie następujących decyzji administracyjnych(..) Wszystkie decyzje administracyjne w zakresie gospodarowania odpadami są ważne i pozostają w obrocie prawnym. Spółka wpisana jest do BDO, a zakład w Zarzeczu wykazany jest jako miejsce prowadzenia działalności. Decyzje na gospodarowanie odpadami nie zostały uchylone, nie stwierdzono ich nieważności, ani nie wydano w stosunku do spółki Eko - Max Recykling Sp. z o.o. decyzji nakazującej wstrzymanie działalności. (…)” Przy piśmie z dnia 5 lutego 2026 r. zamawiający złożył stanowisko pisemne w odniesieniu do złożonych dowodów w niniejszej sprawie. KIO 5397/25 W dniu 1 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawcaMS-Eko Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Partner D.A. sp. z o. o., KRS 0., NIP: 5252962818, 2) Partner sp. z o.o. sp.k., KRS 0000822430, NIP: 5242702748 (taki NIP podano w JEDZ i wynika on z KRS; błędny NIP w ofercie), dalej: „Konsorcjum Partner”, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Partner sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną, tj. Prezydent m.st. Warszawy decyzją nr 123/GÓ/2022 z 21 grudnia 2022 r. nałożył na Partner sp. z o.o. sp. k. (NIP: 524-270-27-48) karę pieniężną w wysokości 50 257,00 zł, za nieosiągnięcie wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, utrzymaną w mocy na podstawie art. 138 §1 pkt 1 K.p.a. przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 27 kwietnia 2023 r. znak: KÓC/420/Ni/2023, która to decyzja Prezydenta m.st. Warszawy stała się ostateczna; w tych okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; 2) zaniechania wykluczenia z postępowania Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd zamawiającego lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, zataił przed zamawiającym informacje w zakresie podlegania wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnił zamawiającemu w JEDZ informacji o tym, że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną opisaną w pkt 1 i co powinno skutkować ich wykluczeniem i odrzuceniem oferty; 3) zaniechania wykluczenia z Postępowania uczestników Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, którzy nie przedstawili istotnych informacji w zakresie przesłanki wykluczenia z Postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, 4) zaniechania wykluczenia uczestników Konsorcjum Partner (konsorcjum Partner) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i 3 zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że uczestnicy Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner), w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania, wprowadzili w błąd zamawiającego, zataili informacje lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, dotyczące nałożonych kar umownych poprzez przedstawienie bardzo ogólnikowych wyjaśnień w tym zakresie, co należy zrównać z ich brakiem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Partner oraz uczestnika Konsorcjum Partner – Partner sp. z o.o. sp. k. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner Sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną, tj. Prezydent m.st. Warszawy decyzją nr 123/GÓ/2022 z 21 grudnia 2022 r. nałożył na Partner sp. z o.o. sp.k. (NIP: 524- 270-27-48) karę pieniężną w wysokości 50 257,00 zł, za nieosiągnięcie wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, utrzymaną w mocy, na podstawie art. 138 §1 pkt 1 K.p.a., przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 27 kwietnia 2023 r. znak: KÓC/420/Ni/2023, która to decyzja Prezydenta m.st. Warszawy stała się ostateczna w terminie 3 lat przed upływem terminu składania ofert; w tych okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Partner oraz uczestnika Konsorcjum Partner – Partner sp. z o.o. sp. k. z Postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner, pomimo że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, zataił przed zamawiającym informacje w zakresie podlegania wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnił zamawiającemu w JEDZ informacji o tym, że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner Sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną opisaną w pkt 1; w tych 4 okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 3) art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie podania przez uczestników Konsorcjum Partner w JEDŻ w części III Sekcja C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź", szczegółowych informacji o nałożonych na nich karach umownych i poprzestaniu na złożeniu lakonicznych, ogólnikowych wyjaśnień, które nie pozwalają zamawiającemu ocenić, że wobec uczestników Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner) nie zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a co należy zrównać w skutkach z niepodaniem wymaganych w części III sekcja C JEDŻ informacji dotyczących nałożonych na uczestników Konsorcjum Partner kar umownych, co uzasadnia uznanie, że uczestnicy Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a ponadto niedopuszczalne z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, co wyklucza uzupełnienie, 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania uczestników Konsorcjum Partner i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner, pomimo że uczestnicy Konsorcjum Partner i w konsekwencji Konsorcjum Partner w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnili zamawiającemu, wymaganych w JEDŻ w części III Sekcja C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź", szczegółowych informacji o nałożonych na nich karach umownych i poprzestali na złożeniu lakonicznych, ogólnikowych wyjaśnień, które nie pozwalają zamawiającemu ocenić, czy wobec uczestników Konsorcjum Partner, a więc i samego Konsorcjum Partner zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a co należy zrównać w skutkach z niepodaniem (zatajeniem) wymaganych w części III sekcja C JEDŻ informacji dotyczących nałożonych na uczestników Konsorcjum Partner kar umownych, co uzasadnia uznanie, że uczestnicy Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7 Pzp; z uwagi na opisane wyżej wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie wyjaśnień a Konsorcjum Partner podlega wykluczeniu, zaś jego oferta odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner (ewentualnie wykluczenia Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner) z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, 3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, 4) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 21 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 1 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. W dniu 13 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Przy piśmie z dnia 13 stycznia 2026 r. przystępujący złożył pismo procesowe. Przy piśmie z dnia 5 lutego 2026 r. zamawiający przedstawił stanowisko w niniejszej sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5390/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie zamawiającego zgłosił MS-EKO Sp. z o.o. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez MS-EKO Sp. z o.o. po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez strony i uczestnika na posiedzeniu i rozprawie. KIO 5397/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz przedłożone przez odwołującego oraz uczestnika postępowania przy pismach procesowych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5390/25 Biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 3 pkt 5) ustawy o odpadach przez pojęcie magazynowanie odpadów - rozumie się przez to czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów. W myśl art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach magazynowanie odpadów jest prowadzone wyłącznie w ramach wytwarzania, zbierania lub przetwarzania odpadów. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest uprawniony do określenia w dokumentach zamówienia zakresu wymagań, w tym w szczególności wymagań odnoszących się do treści oferty. Zamawiający opracowuje wzory formularzy oraz precyzuje sposób ich prawidłowego wypełnienia, a także formułuje wymogi dotyczące sposobu wykazania spełniania parametrów określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Wymagania zawarte w dokumentacji postępowania należy interpretować ściśle, zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, są związani treścią SW Z przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W celu zastosowania przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest jednoznaczne wykazanie, na czym konkretnie polega niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Oznacza to konieczność wskazania, które elementy oferty oraz w jaki sposób pozostają w sprzeczności z precyzyjnie sformułowanymi wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentacji zamówienia. Odrzuceniu może zatem podlegać wyłącznie taka oferta, której treść jest wprost niezgodna z treścią warunków zamówienia. Punkt wyjścia dla oceny zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego stanowią postanowienia SW Z, w których zamawiający w sposób jasny, przejrzysty i zrozumiały wyraził swoje oczekiwania względem wykonawców. W konsekwencji, ocena zgodności oferty musi być dokonywana wyłącznie w oparciu o literalne brzmienie postanowień dokumentów zamówienia. Niedopuszczalne jest formułowanie zarzutów niezgodności oferty w oparciu o niewyrażone wprost w warunkach zamówienia oczekiwania, domniemania lub subiektywną, rozszerzającą interpretację zapisów dokumentacji. Wykonawca, przygotowując ofertę, działa w zaufaniu do jednoznaczności i przejrzystości treści dokumentów zamówienia, a jego obowiązek dostosowania oferty dotyczy wyłącznie tych wymagań, które zostały przez zamawiającego sformułowane w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia – w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie, czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia. W tym kontekście istotne jest, iż niezgodność ta musi mieć charakter oczywisty i niewątpliwy, a zatem zamawiający powinien posiadać pewność, iż oferta nie spełnia jego wymagań. Warunkiem koniecznym dla takiej kwalifikacji jest również to, by postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia były sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Brak tych cech po stronie dokumentacji przetargowej wyłącza możliwość przypisania wykonawcy odpowiedzialności za rzekomą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. (wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Z przedstawionej dokumentacji postępowania wynika, że umowa nr 01/06/2025 z dnia 26 czerwca 2025 r. została złożona na potwierdzenie rzetelności kalkulacji cen jednostkowych zagospodarowania odpadów. Po dokonaniu analizy postanowień umownych Izba ustaliła, iż w § 1 umowy w sposób jednoznaczny wskazano, że jej przedmiot obejmuje wyłącznie kody odpadów, które Zleceniobiorca posiada w zakresie swojego zezwolenia na zbieranie odpadów. W § 2 umowy zawarto oświadczenie Zleceniobiorcy o posiadaniu stosownego zezwolenia na zbieranie odpadów oraz zobowiązanie do przyjmowania na tymczasowe zbieranie wyłącznie odpadów objętych tym zezwoleniem. Ponadto, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, Zleceniobiorca zobowiązany jest przez cały okres realizacji umowy do posiadania wszelkich uprawnień niezbędnych do prawidłowego wykonywania jej przedmiotu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Z kolei § 1 ust. 6 nakłada na Zleceniobiorcę obowiązek niezwłocznego poinformowania Zleceniodawcy o utracie bądź zmianie decyzji administracyjnych, zezwoleń lub innych okolicznościach dotyczących podmiotu przyjmującego odpady do tymczasowego zbierania. W § 1 ust. 9 umowy przewidziano, że dokumentem potwierdzającym przekazanie odpadów będzie Karta Przekazania Odpadów lub Karta Przekazania Odpadów Komunalnych. ​Izba podzieliła stanowisko przystępującego, iż z treści analizowanej umowy wynika wprost, że Zleceniobiorca występuje w charakterze podmiotu zbierającego odpady. Przewidziane w umowie czynności obejmują bowiem ich tymczasowe magazynowanie przed przekazaniem do instalacji przetwarzania, co wyczerpuje definicję magazynowania odpadów określoną w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach oraz definicję zbierania odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 tej ustawy, obejmującą również tymczasowe magazynowanie przez zbierającego. W konsekwencji Izba uznała, iż Zleceniobiorca jest podmiotem zbierającym odpady w rozumieniu przepisów ustawy o odpadach, posiadającym stosowne zezwolenie na zbieranie odpadów objętych zakresem umowy, co zostało w niej jednoznacznie oświadczone. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, skoro przepis ten dopuszcza wykonywanie magazynowania odpadów przez podmiot zbierający. Izba podzieliła również argumentację przystępującego, że żaden podmiot – w drodze decyzji administracyjnej – nie może wyłączyć skutku w postaci przeniesienia odpowiedzialności za odpady, jeżeli skutek taki wynika wprost z przepisów prawa. Jednocześnie również przychyliła się do stanowiska przystępującego, iż przeniesienie odpowiedzialności za gospodarowanie odpadami nie jest tożsame z wyłączeniem możliwości umownego uregulowania – w granicach zasady swobody umów – zasad współdziałania pomiędzy podmiotem odbierającym odpady, podmiotem przekazującym je do zbierania oraz podmiotem przyjmującym je do zbierania, w szczególności w zakresie określenia instalacji przetwarzania, do których odpady będą przekazywane, oraz sposobu ich przekazania. Obowiązujące przepisy nie narzucają bowiem ani zakresu, ani formy organizacyjnej przekazania odpadów za pośrednictwem podmiotu zbierającego. Zgodnie z art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości zobowiązany jest do przekazywania: 1. selektywnie zebranych odpadów komunalnych – bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady – do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, 2. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – bezpośrednio do instalacji komunalnej. Z treści powołanej regulacji jednoznacznie wynika, że ustawodawca dopuszcza przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych do przetwarzania za pośrednictwem innego podmiotu zbierającego odpady. Przepis ten nie ustanawia tożsamości podmiotowej pomiędzy odbierającym a zbierającym odpady, ani też nie nakłada obowiązku wykonywania czynności zbierania wyłącznie w miejscu, do którego odbierający posiada tytuł prawny (np. własnej stacji przeładunkowej). Przy piśmie z dnia 21 stycznia 2026 r. odwołujący złożył dowód w postaci analizy prawnej oraz opinii prawnej na okoliczność niedopuszczalności przekazywania odpadów do „tymczasowego magazynowania”/„cudzej stacji przeładunkowej”. Izba uznała ww. dowody za nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W świetle powyższego Izba uznała, iż zarzut nr 1 wskazany w petitum odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym, oferta przystępującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego, a sposób realizacji usług odpowiada wymogom wynikającym z przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W § 16 ust. 4 pkt 2 SW Z wskazano, iż: „Wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (załącznik nr 1.2 do SW Z); Dokument pn. Wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, w przypadku jego niezłożenia lub złożenia niezgodnie z jego treścią, nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta wykonawcy, który nie złoży tego dokumentu lub złoży niezgodnie z jego treścią podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” W § 1 ust. 9 projektu umowy zgodnie z art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady komunalne wymienione w ust. 4 do instalacji wymienionych w załączniku nr 5 Umowy. W myśl § 13 ust. 5 projektu umowy dopuszcza się zmianę Instalacji Przetwarzania Odpadów na etapie realizacji umowy. Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w odniesieniu do zarzutu nr 2 i nr 3. Należy wskazać, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Stosownie do art. 41 ust. 2 ustawy o odpadach zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów. Z treści decyzji administracyjnych przedłożonych wraz z odpowiedzią na odwołanie, a także z dowodów złożonych przez przystępującego w postaci stosownych zaświadczeń oraz wyciągu z rejestru Baz danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tj. BDO wynika, że wszystkie decyzje administracyjne dotyczące gospodarowania odpadami pozostają ważne i funkcjonują w obrocie prawnym. Ponadto spółka Eko-Max Recykling Sp. z o.o. jest wpisana do rejestru BDO, zaś zakład zlokalizowany w Zarzeczu został wskazany jako miejsce prowadzenia działalności w zakresie gospodarowania odpadami. W odniesieniu do przedmiotowych decyzji nie stwierdzono ich uchylenia ani nieważności, jak również nie wydano wobec ww. spółki decyzji administracyjnej nakazującej wstrzymanie działalności w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów. W świetle powyższego Izba uznała za niezasadne twierdzenia odwołującego, jakoby przystępujący, składając wraz z ofertą wykaz instalacji, dopuścił się wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez wskazanie spółki Eko-Max Recykling Sp. z o.o. jako podmiotu zbierającego oraz przetwarzającego odpady. Zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza, aby wskazanie tego podmiotu stanowiło podanie informacji nieprawdziwych bądź nieaktualnych, ani aby wyczerpywało przesłanki odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 u.z.n.k. wskazano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W myśl art. 15 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uznania, że działanie przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu – w celu uzyskania zamówienia – informacji nieprawdziwych, sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, dotyczących instalacji, do których odpady miałyby być przekazywane w toku realizacji zamówienia. Skoro bowiem instalacja wskazana w ofercie funkcjonuje na podstawie ważnych i skutecznych decyzji administracyjnych, a podmiot ją prowadzący posiada wymagane wpisy i uprawnienia, brak jest podstaw do przyjęcia, że na etapie realizacji zamówienia nie istniałaby możliwość legalnego zbierania i przetwarzania odpadów w tej instalacji. W konsekwencji Izba uznała, iż zarzut nr 7 odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, a odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu. W art. 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp wskazano, że: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 u.z.n.k przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Pismem z dnia 8 października 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących przyjętej ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie odpadów o kodach wymienionych w dalszej części pisma. W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 16 października 2025 r. przystępujący przedstawił wyjaśnienia, a także zastrzegł wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości). W piśmie z dnia 31 października 2025 r. zamawiający wskazał, że: „(…) po dokonaniu analizy przedłożonych dokumentów uznał, że złożone przez Państwa wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i postanowił, że, przedmiotowe dokumenty mogą zostać udostępnione na zasadach określonych w art. 74 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych z wyłączeniem informacji dotyczących kontrahentów wykonawcy. (…) Zamawiający podziela pogląd Wykonawcy. wyrażony w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy, że „w przypadku pozyskania tej wiedzy przez konkurenta, uzyska on informacje o tym, jakie warunki współpracy i u jakich kontrahentów uzyskuje Wykonawca. Może on zatem wystąpić do tych podmiotów z propozycją współpracy, przez co Wykonawca może utracić relacje biznesowe, które pozwalają mu oferować korzystne ceny zarówno na rynku zamówień publicznych jak i poza tym rynkiem korzystne warunki cenowe. Albo relacje takie, w sposób nieuzasadniony i kosztem Wykonawcy, może uzyskać jego konkurent posługując się uzyskanymi informacjami o działalności Wykonawcy, co zmniejszy konkurencyjność Wykonawcy i utrudni mu prowadzenie działalności w przyszłości.", a tym samym uznaje, że nazwy kontrahentów złożone w wyjaśnieniach i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i jako takie nie mogą być udostępnione innym wykonawcom.” Opierając się na powyższym, zamawiający, dokonując oceny złożonych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz z załącznikami, uznał, że nie spełniają one przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji postanowił o możliwości ich udostępnienia na zasadach określonych w art. 74 ustawy Pzp, z wyłączeniem informacji identyfikujących kontrahentów przystępującego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Służy ona zapewnieniu transparentności postępowania oraz realizacji zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady – stosownie do art. 18 ust. 2 ustawy – może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach wyraźnie przewidzianych w ustawie. Skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone w wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 599/23, zgodnie z którym instytucja zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być wykorzystywana instrumentalnie, jako narzędzie uniemożliwiające konkurentom realną ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Weryfikacja zasadności zastrzeżenia nie może polegać na bezkrytycznym przyjęciu twierdzeń wykonawcy, lecz powinna być oparta na obiektywnych przesłankach pozwalających ocenić, czy rzeczywiście zachodzi ryzyko naruszenia uzasadnionych interesów gospodarczych. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że dla umożliwienia innym wykonawcom oceny rzetelności wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wystarczające jest ujawnienie treści samych wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów (umów, faktur, ofert handlowych, sprawozdań), z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów przystępującego. Jednocześnie Izba podzieliła argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z którą ujawnienie nazw kontrahentów mogłoby prowadzić do realnego zagrożenia interesów gospodarczych wykonawcy. Pozyskanie przez konkurentów wiedzy o podmiotach, z którymi przystępujący współpracuje, oraz o warunkach tej współpracy, mogłoby umożliwić im podjęcie działań zmierzających do przejęcia relacji biznesowych lub uzyskania analogicznych warunków handlowych, co w konsekwencji mogłoby osłabić pozycję konkurencyjną wykonawcy na rynku zamówień publicznych i poza nim. W tym kontekście Izba uznała, że przekazanie odwołującemu wyliczeń kalkulacyjnych, umów, faktur, ofert handlowych oraz sprawozdań – przy jednoczesnym zanonimizowaniu nazw kontrahentów – umożliwiło mu dokonanie merytorycznej oceny dokumentów oraz skuteczne wniesienie odwołania. W konsekwencji Izba uznała, że nazwy kontrahentów wskazane w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny oraz w załącznikach do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i nie podlegają udostępnieniu innym wykonawcom. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pismem z dnia 8 października 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących przyjętej ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie odpadów o kodach wymienionych w dalszej części pisma. „ (…) Wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, wywołują następujące istotne części składowe formularza oferty (załącznik nr 1.1 do SWZ), które zamawiającemu wydają się rażąco niskie: 1) Cena jednostkowa za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: a) 15 01 01 — Opakowania z papieru i tektury: 20 01 01 — Papier i tektura; 15 01 09 Opakowania z tekstyliów, b) 15 01 07- Opakowania ze szkła; 20 01 02 — Szkło. Ponadto w ocenie zamawiającego zaproponowana przez Państwa cena jednostkowa brutto za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: a) 15 01 01 — Opakowania z papieru i tektury; 20 01 01 — Papier i tektura; 15 01 09 Opakowania z tekstyliów: 135,00 z1 jest niższa o 57,19% od średniej arytmetycznej wskazanej ceny jednostkowej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawieart.226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp b) 15 01 07 - Opakowania ze szkła: 20 01 02— Szkło: 135,00 zł jest niższa o 56,37% od średniej arytmetycznej wskazanej ceny jednostkowej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Proszę o informację, w których konkretnych instalacjach zostaną zagospodarowane odpady o ww. kodach wynikających ze złożonego w ofercie wykazu instalacji zgodnie ze złożoną ofertą. Nasze wątpliwości budzą zagospodarowania poszczególnych rodzajów ww. odpadów, które są znacząco niższe niż ceny zagospodarowanie odpadów w okolicznych instalacjach oraz niższe niż ceny. które oferenci zaproponowali w okolicznych gminach uczestnicząc w przetargach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w 2025 r.” W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 16 października 2025 r. przystępujący przedstawił wyjaśnienia. Bezsporne pomiędzy stronami pozostawało, iż zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w zakresie przyjętych cen jednostkowych za zagospodarowanie określonych frakcji odpadów. Z treści wezwania jednoznacznie wynika, że wątpliwości zamawiającego dotyczyły wyłącznie części formularza ofertowego (załącznik nr 1.1 do SW Z), które – w ocenie zamawiającego – mogły nosić znamiona rażąco niskiej ceny, tj. cen jednostkowych za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: 15 01 01 – opakowania z papieru i tektury, 20 01 01 – papier i tektura, 15 01 09 – opakowania z tekstyliów, 15 01 07 – opakowania ze szkła, 20 01 02 – szkło. Jednocześnie w petitum odwołania odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że złożone przez tego przystępującego wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła, że przedmiot wezwania do wyjaśnień został przez zamawiającego jednoznacznie i precyzyjnie określony – dotyczył wyłącznie cen jednostkowych za zagospodarowanie wskazanych frakcji odpadów. Tym samym zarzuty odnoszące się do braku wyjaśnień w zakresie innych elementów kalkulacyjnych, takich jak koszty odbioru odpadów, koszty transportu do instalacji, koszty pracy pracowników, koszty sprzętu, materiałów eksploatacyjnych, przeładunku czy też ryzyk kontraktowych, pozostają irrelewantne wobec zakresu skierowanego wezwania. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, iż nieuprawnione jest rozszerzanie zakresu obowiązku złożenia wyjaśnień ponad treść wezwania. Skoro zamawiający powziął wątpliwości wyłącznie co do cen jednostkowych za zagospodarowanie określonych frakcji, to jedynie w tym zakresie przystępujący zobowiązany był do przedstawienia stosownych wyjaśnień i dowodów. Za niezasadne Izba uznała również twierdzenia, jakoby cena za zagospodarowanie odpadów objętych wezwaniem powinna obejmować koszty pracy związane z bieżącą sprawozdawczością. Należy wskazać, że koszty te pozostają związane z procesem odbioru odpadów, a nie z ich zagospodarowaniem. Izba zwróciła przy tym uwagę, iż odwołujący nie sformułował zarzutu polegającego na zaniechaniu przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w szerszym zakresie. Brak takiego zarzutu wyklucza możliwość dokonywania przez Izbę oceny prawidłowości zakresu samego wezwania, które nie zostało objęte granicami odwołania. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący wskazał, że zaoferowane ceny jednostkowe są rzetelne, a także uzasadnione, gdyż dotyczą frakcji odpadów komunalnych stanowiących surowce wtórne, generujące przychód po stronie podmiotu zagospodarowującego. Przedstawił przy tym szczegółową argumentację oraz stosowne dowody, potwierdzające możliwość osiągnięcia przychodów z dalszego obrotu surowcami wtórnymi oraz zasadność przyjętego modelu kalkulacyjnego. Izba stwierdziła, że dowody dotyczące innych postępowań, czyli formularze cenowe oraz tabele kosztowe, złożone przez przystępującego w innych postępowaniach, bądź cenniki nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odmiennie sformułował dokumenty zamówienia, w tym warunki określone w SW Z, a także zakres dokumentów wymaganych do złożenia jako oferta oraz ich treść określoną w przygotowanych wzorach. W konsekwencji w ramach niniejszego postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny wyłącznie faktów i okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu, bez odwoływania się do innych postępowań prowadzonych przez tego samego zamawiającego. W konsekwencji Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego odpowiadały zakresowi wezwania, a zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę. W normie prawnej art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut nr 6 wskazany w petitum odwołania. Jak wynika z dokumentacji postępowania, przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2025 r., złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp, dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazał instalacje, do których będą przekazywane odpady o kodach: 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 20 01 01 (papier i tektura), 15 01 07 (opakowania ze szkła) oraz 20 01 02 (szkło). Jednocześnie w treści powyższych wyjaśnień nie została wskazana instalacja prowadzona przez Z.K. jako miejsce zagospodarowania wskazanych frakcji odpadów. Podmiot ten nie został również wymieniony jako strona umowy nr 01/06/2025 z dnia 26 czerwca 2025 r., przedłożonej przez przystępującego w toku postępowania. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż przystępujący w ramach realizacji zamówienia zamierzał przekazywać wskazane frakcje odpadów do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych M.W., a tym samym zarzut sformułowany w tym zakresie nie został potwierdzony zgromadzonym materiałem dowodowym. Mając na uwadze powyższe, przystępujący nie dokonał zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia regulacji wynikających z ustawy Pzp. KIO 5397/25 W myśl § 3 SWZ: „Tryb udzielenia zamówienia oraz informacja o uprzedniej ocenie ofert, zgodnie z art. 139 ustawy Pzp 1. Trybem udzielenia zamówienia jest przetarg nieograniczony, zgodnie z art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawa będzie dalej w skrócie nazywana „ustawą Pzp”. 2. Opis postępowania zamawiającego na etapie dokonywania oceny spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia w niniejszym postępowaniu: 1) Etap I – Zamawiający mając na względzie uprawnienie nadane treścią art. 139 ust. 1 ustawy Pzp najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 2) Etap II – Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 3. Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 2 pkt 1, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 4. Zamawiający kontynuuje procedurę ponownego badania i oceny ofert, o której mowa w ust. 3, w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia”. 3. Zgodnie z § 10 ust.1 SW Z: Dla udokumentowania spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę oraz brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 57 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą aktualnego na dzień składania ofert: oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym dokumentem” załącznik nr 2 – składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Uwaga I. Jednolity dokument, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. (…)” Ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: 1) MS-EKO Sp. z o.o. z ceną ofertową brutto: 31 973 056,88 zł; 2) Konsorcjum: PARTNER D.A. Sp. z o. o. oraz PARTNER Sp. z o. o. Sp. K. z ceną ofertową brutto: 32 423 719,08 zł. Pismem z dnia 29 września 2025 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ odwołujący do terminu składania ofert nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, załącznik nr 2 do SWZ. W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 6 października 2025 r. odwołujący uzupełnił oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w wymaganym zakresie. Przy piśmie z dnia 23 października 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 126 ust.1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w dniu 3 listopada 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe. Pismem z dnia 7 listopada 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust.1 Pzp, tj.: wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na trenie gminy Legionowo obejmujący wszystkie kody odpadów objętych zamówieniem, wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny o którym mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r o odpadach, dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000 PLN; W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 12 listopada 2025 r. odwołujący przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe. W dniu 21 listopada 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, przyznając jej łączną ocenę 100 pkt. Oferta przystępującego zajęła drugie miejsce z wynikiem 99,17 pkt. Biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący skierował zarzuty wobec oferty przystępującego związane z zaniechaniem wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. W odniesieniu do legitymacji procesowej wskazał, że: (…) „Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu nie jest prawomocna. Tym samym w przypadku wniesienia przez Konsorcjum Partner odwołania kwestionującego wynik Postępowania, wybór oferty Odwołującego może zostać wzruszony. Odwołujący w takiej sytuacji może utracić pierwsze miejsce w rankingu lub status wykonawcy, w przypadku podniesienia zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty, czego konsekwencją byłaby utrata możliwości uzyskania zamówienia oraz powstanie po jego stronie szkody w postaci utraconego zysku. W interesie Odwołującego jest więc podnoszenie na tym etapie zarzutów względem oceny pozostałych ofert. Pzp przewiduje bowiem terminy prekluzyjne na wniesienie odwołania. Jeżeli złożenie odwołania nastąpi z przekroczeniem terminu określonego w art. 515 Pzp, to stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie podlega odrzuceniu. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej (w wyniku odwołania wniesionego przez Konsorcjum Partner) to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego nastąpiłoby z uchybieniem terminu. (…) Ponadto nie można odmówić Odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania, mającego na celu ochronę jego praw i interesów związanych z możliwością udziału w przyszłym postępowaniu. W sytuacji, gdyby Odwołujący został wyeliminowany z Postępowania w wyniku odwołania wniesionego przez konkurencyjnego wykonawcę (Konsorcjum Partner), oczywistym pozostaje, że w jego interesie leży unieważnienie Postępowania. W kolejnym postępowaniu ma bowiem możliwość uzyskania zamówienia. Niewniesienie odwołania może zatem spowodować szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zysku z wykonania zamówienia, które uzyskać może wykonawca podlegający odrzuceniu. Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, w ramach której interes we wniesieniu odwołania posiada każdy wykonawca sklasyfikowany w rankingu.(…)” Odwołujący również powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast, zamawiający oraz przystępujący zajęli odmienne stanowisko, stwierdzając brak legitymacji procesowej odwołującego podnosząc, że „W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania (…) w ogóle nie wykazał spełnienia którejkolwiek z przesłanek, bowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”. Ponadto podkreślali, że: „ (…) celem wnoszenia środków ochrony prawnej jest uzyskanie przez wykonawcę zamówienia, w rozpoznawanym przypadku, wykonawca został wybrany w postępowaniu. Brak wykazania choćby jednej z nich powoduje nieskuteczność złożonego dowołania. Wymaga odnotowania, że odniesienie do posiadania statusu wykonawcy - podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu - nie jest wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. (…) nie w każdym przypadku wykonawca będzie miał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, bowiem ustawodawca w sposób jednoznaczny przewidział okoliczności w jakich to uprawnienie po stronie wykonawcy się materializuje”. Powołali się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 505 ustawy Pzp środki ochrony prawnej (…) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia wynika z faktu złożenia oferty oraz z okoliczności, że postępowanie nie zostało zakończone zawarciem umowy. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia stanowi uporządkowany ciąg czynności prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty, kończący się zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania, przy czym samo zawarcie umowy nie jest czynnością w postępowaniu. W myśl art. 254 ustawy Pzp, postępowanie kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy albo jego unieważnienia. Tym samym, wybór oferty najkorzystniejszej nie jest równoznaczny z zawarciem umowy. Potwierdzają to art. 264 ust. 1 oraz art. 265 ust. 1 ustawy Pzp, które przewidują obowiązek zachowania określonych terminów przed zawarciem umowy oraz publikację ogłoszenia o udzieleniu zamówienia po zakończeniu postępowania. Dopiero zawarcie umowy przesądza o definitywnym zakończeniu postępowania. Do tego momentu interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest zaspokojony, a ewentualne naruszenia przepisów ustawy mogą prowadzić do powstania szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, przesłanka szkody, o której mowa w ww. normie prawnej, powinna być badana w kontekście całego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie w odniesieniu do konkretnego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody należy rozumieć szeroko, jako uszczerbek w dobrach prawnie chronionych, mający charakter zarówno bezpośredni, jak i ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, w drugim natomiast jego sytuacja prawna zostaje zagrożona możliwością poniesienia szkody w przyszłości, będącej następstwem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Taka możliwość zachodzi również w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została wprawdzie wybrana jako najkorzystniejsza, jednakże wybór ten jest kwestionowany przez innych wykonawców, w szczególności poprzez wniesienie odwołania zmierzającego do odrzucenia jego oferty. W orzecznictwie Izby nie odmawia się bowiem wybranemu wykonawcy posiadania interesu w takim przypadku, gdyż dokonany wybór oferty nie ma charakteru ostatecznego i może zostać podważony oraz unieważniony. W konsekwencji wykonawca ten może utracić status podmiotu, o którym mowa w art. 505 i art. 528 pkt 2 ustawy Pzp (podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania) który uprawniałby go do złożenia odwołania w terminie późniejszym. Sytuacja ta jest szczególnie widoczna w przypadku łącznego rozpoznawania wniesionych odwołań – jak w niniejszej sprawie – czego efektem może być konieczność unieważnienia wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji skład orzekający uznał, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował tzw. procedurę odwróconą, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Istotą tej procedury jest dokonanie w pierwszej kolejności oceny ofert w oparciu o kryteria oceny określone w dokumentach zamówienia, a dopiero następnie – wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona – przeprowadzenie badania podmiotowego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Należy wyraźnie odróżnić etap oceny ofert od etapu ich badania. Ocena ofert polega na porównaniu złożonych ofert według przyjętych kryteriów i ustaleniu ich rankingu. Badanie ofert obejmuje natomiast weryfikację, czy oferta podlega odrzuceniu, a w odniesieniu do wykonawcy – czy nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Negatywny wynik tej weryfikacji skutkuje czynnościami zamawiającego w postaci odrzucenia oferty albo wykluczenia wykonawcy. Celem procedury odwróconej jest usprawnienie postępowania poprzez ograniczenie czynności weryfikacyjnych wyłącznie do wykonawcy, którego oferta – na etapie oceny – uzyskała najwyższą liczbę punktów. Mając na uwadze powyższe, zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzenia badania podmiotowego pozostałych wykonawców, dopóki oferta najwyżej oceniona nie zostanie skutecznie zakwestionowana lub nie zajdą podstawy do jej odrzucenia bądź wykluczenia wykonawcy. W realiach niniejszej sprawy odwołujący kwestionuje ocenę podmiotową przystępującego, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Tymczasem z dokumentacji postępowania nie wynika, aby zamawiający – na etapie oceny ofert – dokonał badania podmiotowego przystępującego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Fakt, iż zamawiający żądał złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dalej „JEDZ”, a następnie zwracał się o wyjaśnienia do treści JEDZ – co nie było kwestionowane przez odwołującego – nie prowadzi do wniosku, że procedura z art. 139 ustawy Pzp nie może być stosowana. Należy przy tym zauważyć, że JEDZ nie stanowi podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 30 grudnia 2024 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415). Wskazane czynności nie stanowiły weryfikacji skutkującej rozstrzygnięciem w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw wykluczenia. Co istotne, wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zostało skierowane do odwołującego jako wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Natomiast, analogiczne wezwanie nie zostało skutecznie skierowane do przystępującego, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba podkreśla, że ciężar dowodu w zakresie wykazania naruszenia przepisów ustawy oraz jego wpływu – rzeczywistego lub potencjalnego – na wynik postępowania spoczywa na odwołującym. Samo powołanie się na hipotetyczną możliwość nieprawidłowości po stronie przystępującego nie jest wystarczające dla skutecznego podważenia czynności zamawiającego. Odwołujący nie wykazał – zgodnie z ciążącym na nim ciężarem dowodu – że zamawiający dokonał badania podmiotowego przystępującego w zakresie podstaw wykluczenia bądź spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani aby zaniechał czynności, do której był ustawowo zobligowany. W myśl art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo wobec zaniechania czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie przepisów Pzp. Z powyższego wynika, że warunkiem dopuszczalności rozpoznania odwołania jest istnienie w dacie jego wniesienia czynności zamawiającego albo zaniechania czynności, do której zamawiający był ustawowo zobowiązany. Innymi słowy, w chwili wniesienia środka ochrony prawnej musi istnieć tzw. substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Brak takiego substratu – rozumiany jako brak czynności podjętej w postępowaniu bądź brak ustawowego obowiązku jej dokonania – skutkuje niedopuszczalnością odwołania. Odwołanie nie może bowiem zmierzać do abstrakcyjnej kontroli działań zamawiającego ani do kwestionowania hipotetycznych, przyszłych czynności, które nie zostały jeszcze podjęte. W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał ani zaistnienia czynności sprzecznej z przepisami ustawy, ani zaniechania czynności obligatoryjnej. Co więcej, nie wykazał również, aby podnoszone zarzuty mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzuty odwołania odnoszą się do czynności, których zamawiający – przy zastosowaniu procedury odwróconej – nie był zobowiązany podejmować na tym etapie postępowania, czyli badania spełniania warunków udziału w postępowaniu ani istnienia podstaw wykluczenia wobec przystępującego, którego to oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W konsekwencji, jeżeli na moment wniesienia odwołania brak było czynności zamawiającego podlegającej zaskarżeniu albo nie zaistniało zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, odwołanie podlega oddaleniu. Ponadto, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, co skutkowało oddaleniem odwołania w całości. KIO 5390/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 5397/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). …

…Sygn. akt KIO 504/19 WYROK z dnia 8 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Olsztyński Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Lubelska 43d, 10-410 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Olsztyn, Plac Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] KOMA Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Towarowa 20A, 10-417 Olsztyn [pełnomocnik], [2] J. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą UTYL-SERVICE BIS J. S., ul. Jagiellońska 1, 87300 Brodnica zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Olsztyński Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Lubelska 43d, 10-410 Olsztyn i: 2.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Olsztyński Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Lubelska 43d, 10-410 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania; 2.2)zasądza od wykonawcy Olsztyński Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Lubelska 43d, 10-410 Olsztyn na rzecz zamawiającego Gmina Olsztyn, Plac Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 504/19 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Olsztyn, PI. Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn wszczął postępowanie na usługi w trybieprzetargu nieograniczonego pod nazwą »Utworzenie i prowadzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych na terenie Gminy Olsztyn (stacjonarnego i​ mobilnego), nr: ZP.271.1.112.2018.3«. 26.12.2018 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 15.03.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] KOMA Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Towarowa 20A, 10417 Olsztyn [pełnomocnik] i [2] UTYLSERVICE BIS J. S., ul. Jagiellońska 1, 83300 Brodnica. 25.03.2019 r. wykonawca Olsztyński Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Olsztynie, ul. Lubelska 43d, 10410 Olsztyn, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na: 1)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] KOMA Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Towarowa 20A, 10417 Olsztyn [pełnomocnik] i [2] UTYLSERVICE BIS J. S., ul. Jagiellońska 1, 83300 Brodnica [dalej wykonawca K lub przystępujący], który to wykonawca podlegał wykluczeniu, zaś złożona przez niego oferta odrzuceniu i w konsekwencji 2)zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej – a z ostrożności procesowej odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp polegających na: 3)unieważnieniu postępowania przez zamawiającego i w konsekwencji 4)zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy K z udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy K, pomimo braku wykazania przez wykonawcę K spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania usługi dotyczącej zbierania i przekazywania do miejsca zagospodarowania odpadów, obejmującej co najmniej 3 frakcje odpadów segregowanych, objętych przedmiotem zamówienia, ​ w łącznej ilości nie mniejszej niż 1000 Mg w jednym roku; 2)art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, polegające na zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy K z udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy K, pomimo braku wykazania przez wykonawcę K spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wyposażeniem niezbędnym w celu wykonania zamówienia, wobec braku przekazania przez wykonawcę K informacji o podstawie dysponowania nieruchomością; 3)art. 89 ust. 6 Pzp polegające na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy K, mimo że oferta wykonawcy K zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki VAT w wysokości 8%; 4)art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp polegające na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy K pomimo braku wniesienia wadium w sposób prawidłowy; 5)art. 93 Pzp polegające na unieważnieniu przez zamawiającego postępowania pomimo braku podstaw do dokonania tej czynności; 6)art. 91 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wybrania przez zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego jak najkorzystniejszej, w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów, spośród ofert ważnych i nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę K jako najkorzystniejszej; 2)ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert; 3)wykluczenie wykonawcy K z udziału w postępowaniu i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę K; 4)dokonania wyboru oferty złożonej odwołującego jako najkorzystniejszej, w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów, spośród ofert ważnych i nie podlegających odrzuceniu 5)obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł wraz z kosztami postępowania, w tym kosztami dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości wynikającej z rachunku, który zostanie złożony na rozprawie. Argumentacja odwołującego Interes prawny odwołującego: Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp przysługują odwołującemu środki ochrony prawnej, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp odwołujący może ponieść szkodę. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ważną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą spośród ofert ważnych i niepodlegających odrzuceniu. Mając na uwadze brak spełniania przez wykonawcę K warunków udziału w postępowaniu oraz błąd w obliczeniu przez wykonawcę K ceny, polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki VAT w wysokości 8%, oferta wykonawcy K powinna być odrzucona, zaś oferta złożona przez odwołującego wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Termin na wniesienia odwołania Zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp w przypadku, gdy wartość przedmiotu zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp – odwołanie od czynności zamawiającego wnosi się w terminie 10 dni od dnia przestania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania – jeśli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie Pzp. Tym samym mając na względzie dyspozycję art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, przedmiotowe odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10-dniowego terminu, tj. do 25.03.2019 r. Kopia odwołania, została przekazana zamawiającemu 25.03.2019 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej. W konsekwencji wypełniona została dyspozycja art. 180 ust. 5 Pzp. I. Stan faktyczny 1.Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. »Utworzenie i prowadzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych na terenie Gminy Olsztyn (stacjonarnego i mobilnego), (nr postępowania: ZP.271.1.112.2018.a)«. 2. Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), rozdz. VI pkt 5 zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 90 000,00 zł przed upływem terminu składania ofert w pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy: Bank PKO BP SA, numer konta: 81 1020 3541 0000 5602 0290 6683 (w tytule przelewu należy wpisać nazwę postępowania i NIP), poręczeniach bankowych, poręczeniach pieniężnych spółdzielczych kas oszczędnościowokredytowych, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy powinno wpłynąć, najpóźniej przed upływem terminu składania ofert, przy czym zamawiający będzie uważał za skuteczne wniesienie wadium tylko wówczas, gdy bank prowadzący rachunek zamawiającego potwierdzi, że otrzymał taki przelew przed upływem terminu składania ofert. 3.Zgodnie z rozdz. V ust. 2 pkt 3 SIW Zo udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej – wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w realizacji w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi dotyczącej zbierania i przekazywania do miejsca zagospodarowania odpadów obejmujących: –co najmniej trzy frakcje odpadów segregowanych, objętych przedmiotem zamówienia w łącznej ilości nie mniejszej niż 1000 Mg w jednym roku, –co najmniej trzy kody odpadów niebezpiecznych, spośród kodów odpadów niebezpiecznych objętych przedmiotem rozpoznawanego zamówienia, w łącznej ilości nie mniejszej niż 120 Mg w jednym roku. 4.W toku postępowania zostały złożone dwie oferty. Wykonawcy K złożyło ofertę proponując cenę w wysokości 3 219 800,00 zł brutto w tym podatek VAT według stawki 8%. Olsztyński Zakład Komunalny sp. z o.o. w Olsztynie złożył ofertę oferując cenę 4 600 200,00 zł brutto w tym VAT według stawki 23%. 5.Pismem z 6.02.2019 r. zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę K do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zastosowania obniżonej stawki należnego VAT w wysokości 8%. W odpowiedzi wykonawca K pismem z 8.02.2019 r. udzielił wyjaśnień zamawiającemu. 6.Pismem z 26.02.2019 r. zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wezwał wykonawcy K na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia m.in. następujących dokumentów: 1)wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz ​ z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, 2)dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane; 3)wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – w terminie do 11.03.2019 r. 7.W dokumentacji postępowania brak jest informacji o dacie złożenia przez wykonawcę K dokumentów i oświadczeń w terminie zakreślonym przez zamawiającego. 8.Pismem z 15.03.2019 r. zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą, w oparciu ​o kryteria oceny ofert, uznana została oferta złożona przez wykonawcę K. Nadto zamawiający wskazał, że nie odrzucił żadnej oferty i żaden wykonawca nie został wykluczony, postępowanie nie zostało unieważnione. 9.W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego została umieszczona informacja o wyniku postępowania – pismo z 15.03.2019 r. zatytułowane „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”, nr dokumentu 34871.03.2019W. Dowód: Pismo z 15.03.2019 r. „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” nr dokumentu 34871.03.2019-W. 10.Wykonawca pismem z 15.03.2019 r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o podanie podstawy prawnej, w oparciu o którą dokonano unieważnienia postępowania wraz z uzasadnieniem (art. 93 ust. 3 Pzp). Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na ten wniosek, nie wskazał podstawy prawnej ani uzasadnienia dokonanego unieważnienia. 11.19.03.2019 r. zamawiający dokonał przerobienia dokumentu umieszczonego na stronie zatytułowanego pierwotnie „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” przez usunięcie z jego treści słów: „Zawiadomienie Unieważnienie postępowania przetargowego”. Dowód: Pismo z 15.03.2019 r., nr dokumentu 34871.03.2019-W. II.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy K z udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy K, pomimo braku wykazania przez wykonawcę K spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania usługi dotyczącej zbierania i przekazywania do miejsca zagospodarowania odpadów, obejmującej co najmniej trzy frakcje odpadów segregowanych, objętych przedmiotem zamówienia ​w łącznej ilości nie mniejszej niż 1000 Mg w jednym roku. 12.Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zaś zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 13.Zamawiający w rozdz. V SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu. W zakresie spełniania warunków dotyczących: zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w realizacji w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi dotyczącej zbierania ​i przekazywania do miejsca zagospodarowania odpadów obejmujących co najmniej: –3 frakcje odpadów segregowanych, objętych przedmiotem rozpoznawanego zamówienia w łącznej ilości nie mniejszej niż 1000 Mg w jednym roku, –trzy kody odpadów niebezpiecznych, spośród kodów odpadów niebezpiecznych objętych przedmiotem rozpoznawanego zamówienia, w łącznej ilości nie mniejszej niż 120 Mg w jednym roku. 14.Odpady segregowane, o których mowa w SIWZ, to zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach odpady selektywnie zbierane, to odpady których dotyczy obowiązek selektywnej zbiórki. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności ustanawiają selektywne zbieranie odpadów komunalnych obejmujące co najmniej następujące frakcje odpadów: papieru, metalu, tworzywa sztucznego, szkła i opakowań wielomateriałowych oraz odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, w tym odpadów opakowaniowych ulegających biodegradacji. Rozporządzeniem z dnia 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów Minister Środowiska określił frakcje odpadów podlegających selektywnemu zbieraniu. Zgodnie z § 3 Rozporządzenia selektywnie zbiera się: papier, szkło, metale, tworzywa sztuczne, odpady ulegające biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów. Z przywołanych przepisów wynika, że segregowane odpady, czyli odpady które podlegają selektywnemu zbieraniu to wyłącznie odpady obejmujące następujące frakcje: papier, szkło, metale, tworzywa sztuczne i odpady ulegające biodegradacji. Jest to katalog zamknięty. W świetle ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29 grudnia 2016 r. odpady z betonu oraz gruz betonowy ​z rozbiórek i remontów oraz zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 170106 nie należą do katalogu odpadów segregowanych podlegających selektywnej zbiórce. 15.Pismem z 26.02.2019 r. zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wezwał wykonawcę K na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia m.in. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. 16.W odpowiedzi wykonawca K złożył wykaz usług oraz referencje. Dokumenty złożone przez wykonawcę K nie potwierdzają wykonania co najmniej jednej usługi dotyczącej zbierania i przekazywania do miejsca zagospodarowania odpadów, obejmujących co najmniej trzy frakcje odpadów segregowanych, objętych przedmiotem rozpoznawanego zamówienia w łącznej ilości nie mniejszej niż 1000 Mg w jednym roku. Zarówno z wykazu jak i ze złożonych referencji wynika, że wykonawca KOMA OLSZTYN sp. z o.o.w 2018 r. wykonał jedną usługę, lecz dotyczącą zbierania ​i przekazywania do miejsca zagospodarowania odpadów obejmujących jedynie dwie frakcje odpadów segregowanych tj. odpady obejmujące opakowania z papieru i tektury ​o kodzie 150101 w ilości 130,00 Mg oraz zmieszane odpady opakowaniowe o kodzie 150106 w ilości 258,50 Mg. Łączna ilość odpadów segregowanych wyniosła 388,50 Mg. Odpadami segregowanymi (selektywnie zbieranymi) nie są bowiem odpady z betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów (kod 170106) oraz zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 170106 (kod 170107) i z tego powodu ilości tych odpadów nie mogą być uwzględnione w obliczeniu wymaganej przez zamawiającego ilości odpadów segregowanych. Z dokumentów złożonych przez wykonawcę K wynika, że w 2018 r. wykonawca KOMA OLSZTYN sp. z o.o.wykonał usługę dotyczącej zbierania i przekazywania do miejsca zagospodarowania odpadów obejmujących jedynie dwie frakcje odpadów segregowanych, objętych przedmiotem rozpoznawanego zamówienia w łącznej ilości 388,50 Mg w jednym roku, co nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie wykonania usługi dotyczącej zbierania i przekazywania do miejsca zagospodarowania odpadów w obejmujących co najmniej 3 frakcje odpadów segregowanych, objętych przedmiotem rozpoznawanego zamówienia w łącznej ilości nie mniejszej niż 1000 Mg w jednym roku. 17.Wobec tego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę K z postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonać czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K. 18.Dodatkowo odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy K do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wykonania usługi dotyczącej zbierania i przekazywania do miejsca zagospodarowania odpadów obejmujących co najmniej 3 frakcje odpadów segregowanych, objętych przedmiotem rozpoznawanego zamówienia w łącznej ilości nie mniejszej niż 1000 Mg w jednym roku w sytuacji gdy złożony przez wykonawcę K wykaz usług i referencje potwierdzały jedynie wykonanie w 2018 r. usługi zbierania i przekazywania do miejsca zagospodarowania odpadów obejmujących tylko 2 frakcje odpadów segregowanych, objętych przedmiotem rozpoznawanego zamówienia ​o łącznej ilości 388,50 Mg. III.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, polegający na zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy K z udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy K, pomimo braku wykazania przez wykonawcę K spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wyposażeniem niezbędnym w celu wykonania zamówienia wobec braku przekazania przez wykonawcę K informacji o podstawie dysponowania nieruchomością 19.Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zaś zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 20.Zamawiający w rozdz. V SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu. W zakresie spełniania warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (wyposażenie niezbędne w celu wykonania zamówienia publicznego) zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że dysponuje wyposażeniem umożliwiającym odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości tj. co najmniej nieruchomością na terenie Olsztyna, na której prowadzony będzie PSZOK, o powierzchni nie mniejszej niż 500 m2 na terenie utwardzonym, zapewniającym odprowadzenie wód opadowych. 21.Zgodnie z rozdz. VII ust. 1 pkt 7 SIW Z w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego należy złożyć wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. 22.Pismem z 26.02.2019 r. zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wezwał wykonawcę K – na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp – do złożenia m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. 23.W odpowiedzi na wezwanie wykonawca K złożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy, w którym to wykazie opisano nieruchomość, jednak nie podano informacji o podstawie do dysponowania nieruchomością. Z tego powodu złożony wykaz nie spełnia wymogów określonych ​w rozdz. VII ust. 1 pkt 7 SIWZ. 24.Wobec powyższego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę K z postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonać czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K. 25.Dodatkowo odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy K do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. złożenie przez wykonawcę K informacji o podstawie do dysponowania nieruchomością. IV.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 6 Pzp polegający na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy K, mimo że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki VAT w wysokości 8%. 26.Zgodnie z art. 89 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera błędy ​w obliczeniu ceny lub kosztu. 27.Jeśli zamawiający nie określił w SIWZ stawki VAT, którą należało przyjąć do obliczenia ceny oferty, to błędne zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT skutkuje odrzuceniem oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp) – wyrok KIO ​z 21 maja 2018 r. – KIO 880/18. 28.Zastosowana przez wykonawcę K do obliczenia zaoferowanej ceny stawka VAT w wysokości 8% jest nieprawidłowa. 29.Odwołujący składając ofertę za wykonanie usług objętych postępowaniem w trybie przetargu nieograniczonego na udzielenie zamówienia publicznego na »Utworzenie ​i prowadzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych na terenie Gminy Olsztyn (stacjonarnego i mobilnego)« do obliczenia oferowanej ceny brutto zastosował stawkę VAT 23%, która jest stawką prawidłową. 30.Zgodnie z Załącznikiem do Uchwały Nr XXXVII/641/17 Rady Miasta Olsztynaz dnia 28 czerwca 2017 r. Regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Olsztyn ilekroć w „Regulaminie” jest mowa o Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK)– należy przez to rozumieć utworzone przez gminę miejsca, które zapewniają przyjmowanie takich odpadów komunalnych jak: papier, szkło, metale ​i tworzywa sztuczne, odpady wielkogabarytowe, odpady ulegające biodegradacji, odpady zielone, popiół z gospodarstw domowych, przeterminowane leki i chemikalia, zużyte baterie i akumulatory, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odzież i tekstylia, odpady wielomateriałowe, odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne. 31.Ustawodawca w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach odróżnia czynności polegające na „zbieraniu odpadów” od czynności „przyjmowania odpadów”. Każde z tych pojęć ma inne znaczenie nadane przez ustawodawcę. Postanowienia SIW Z oraz Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Olsztyn wyraźnie wskazują, że działalność PSZOK polega na przyjmowaniu odpadów komunalnych w utworzonym w tym celu miejscu. Żadne postanowienie SIW Z ani Regulaminu nie posługuje się w stosunku do działalności PSZOK pojęciem „zbieranie odpadów”. Działalność PSZOK nie polega bowiem na zbieraniu odpadów. PSZOK to punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych, to miejsce na terenie gminy, w którym mieszkańcy pozostawiać mogą odpady komunalne zebrane w sposób selektywny. Działalność PSZOK polega na utworzeniu punktu (miejsca) do którego mieszkańcy dostarczają odpady komunalne takie jak papier, szkło, metale i tworzywa sztuczne, odpady wielkogabarytowe, odpady ulegające biodegradacji, odpady zielone, popiół z gospodarstw domowych i inne, które to odpady są przyjmowane przez prowadzącego PSZOK. 32.Działalność w zakresie „zbierania odpadów” polega natomiast na wykonywaniu usługi ​o odmiennym charakterze. Ustawodawca posługuje się pojęciem zbierania odpadów ​w stosunku do odpadów komunalnych zmieszanych gromadzonych przez właścicieli nieruchomości na tych nieruchomościach. Usługa „Zbieranie odpadów” polega na odbieraniu odpadów zgromadzonych na nieruchomościach zamieszkałych lub niezamieszkałych oraz ich transporcie z miejsca zgromadzenia do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów. W ramach wykonywania usługi „zbierania odpadów”. Wykonawca tej usługi zobowiązany jest zapewnić transport odpadów z miejsca ich gromadzenia przez mieszkańców, tj. z pojemników usytuowanych na terenie nieruchomości, na której odpady są wytwarzane do miejsca ich przetwarzania. Powyższe wskazuje na odmienny charakter usługi „zbierania odpadów” oraz usługi „przyjmowania odpadów”. 33.Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów ​i usług (Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.) [zwanej dalej ustawa o VAT], opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. 34.Zgodnie z obowiązującym od 1.01.2011 r. przepisem art. 5a ustawy o VAT, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Dla prawidłowego określenia wysokości stawki podatku od towarów i usług od czynności, których przedmiotem są poszczególne towary lub usługi, ustawodawca odsyła do klasyfikacji statystycznych wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, powołując w przepisach dotyczących obniżonych stawek podatku oraz w załącznikach do ustawy symbole Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług [PKWiU]. Klasyfikacją, do której odwołują się przepisy ustawy, jest PKWiU, wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie PKWiU (Dz. U. poz. 1676 ze zm.). 35.Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Jednak, zarówno w treści ustawy o VAT, jak i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział obok zwolnień podmiotowych (dotyczących podatnika) również zwolnienia przedmiotowe odnoszące się do niektórych czynności, a także obniżone stawki podatku. W myśl art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 8% z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W myśl art. 41 ust. 13 ustawy o VAT, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5 ustawy o VAT, niewymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką w wysokości 23%, ​z wyjątkiem tych, dla których w ustawie o VAT lub przepisach wykonawczych określono inną stawkę. Oznacza to, że stawkę podatku w podstawowej wysokości należy stosować, jeżeli brak jest przepisu szczególnego określającego obniżoną stawkę podatku lub zwolnienie od podatku, przy czym przepisy takie zawiera zarówno ustawa, jak również rozporządzenia wykonawcze do ustawy. Zgodnie z obowiązującym od 1 stycznia 2011 r. art. 146a ustawy o VAT, w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f ustawy o VAT: –stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110 ustawy o VAT wynosi 23%; –stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art, 120 ust. 2 i 3 ustawy o VAT oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%; –stawka zryczałtowanego zwrotu podatku, o której mowa w art. 115 ust. 2 ustawy ​ o VAT, wynosi 7%; –stawka ryczałtu, o której mowa w art. 114 ust. 1 ustawy o VAT, wynosi 4%. 36.Posługując się klasyfikacją PKWiU odwołujący wskazuje, że usługa objętą postępowaniem na udzielenie zamówienia publicznego na »Utworzenie i prowadzenie PSZOK na terenie Gminy Olsztyn (stacjonarnego i mobilnego)« podlega klasyfikacji, na którą składają się następujące symbole i odpowiadające im grupowania: A.Dział 38 – Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nadające się do recyklingu (38.11.1) oraz Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu (38.11.2), do których stosuje się stawkę VAT 8%. Zgodnie z postanowieniami SIW Z stawka VAT 8% znajduje zastosowanie jedynie w przypadku przyjmowanie odpadów w ramach Mobilnego PSZOKi przekazywania odpadów do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych właściwej dla gminy Olsztyn (RIPOK), tj. Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. zlokalizowanego w Olsztynie przy ul. Lubelskiej 53. B.Dział 82 i 85 – Usługi wspomagające prowadzenie działalności gospodarczej, gdzie indziej nie sklasyfikowane (82.99.12; 82.99.19) oraz Usługi wspomagające edukację (85.60), do których ma zastosowanie stawka VAT 23%. Zgodnie z SIWZ zaklasyfikowaniu do tych kategorii usług podlegają pozostałe usługi związane ​ z utworzeniem i prowadzeniem PSZOK m.in. opisane w opisie przedmiotu zamówienia tj: 1)Przyjmowanie odpadów w ramach Stacjonarnego PSZOK; 2)Prowadzenie w formie elektronicznej i papierowej ewidencji podmiotów oraz nieruchomości, z których przekazywane są odpady i przedmioty, oraz ilości i rodzaju wszystkich przyjmowanych odpadów (wymóg ten nie dotyczy Mobilnego PSZOK); 3)Prowadzenie w formie elektronicznej i papierowej ewidencji odpadów przyjętych do PSZOK i przekazywanych do dalszego zagospodarowania w tym odzysku lub unieszkodliwiania, zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 12 grudnia 2014 r. w sprawie wzorów dokumentów stosowanych na potrzeby ewidencji odpadów (Dz.U. z 2014 r. poz. 1973); 4)Dokumentowanie prawidłowości postępowania z odpadami oraz ilości odpadów przyjętych i przekazanych do RIPOK; 5)Opracowanie i podanie do publicznej wiadomości na stronie internetowej wykonawcy i w siedzibie PSZOK „Regulamin PSZOK” i „Regulamin Mobilnego PSZOK”, po uprzednim zatwierdzeniu ich przez zamawiającego. 6)Opracowanie i podanie do publicznej wiadomości (w siedzibie PSZOK i na stronie internetowej wykonawcy) harmonogramu wraz z miejscami przyjmowania odpadów przez Mobilny PSZOK na co najmniej 30 dni przed planowanym odbiorem odpadów, po uprzednim zatwierdzeniu go przez zamawiającego; 7)Zapewnienie w PSZOK linii telefonicznej z niezmiennym numerem przez cały okres obowiązywania umowy; 8)Wykonywania pozostałych zobowiązań opisanych w Regulaminie PSZOK i Regulaminie Mobilnego PSZOK, a także tych, które nie są wskazane, a są konieczne do realizacji rozpoznawanej umowy. W zakresie tych czynności mieszczą się takie działania jak: a)Sporządzenie raportów oraz prowadzenie dokumentacji (ewidencja odpadów, comiesięczne raporty z wykonywania usługi itp.), ewidencja podmiotów i nieruchomości oddających odpady do PSZOK, realizacja obowiązku ochrony danych osobowych wynikającego z przepisów ​ o RODO, b)Usługi przyjmowania telefonów: przyjmowanie zgłoszeń i nowych miejsc przyjmowania odpadów przez Mobilny PSZOK, udzielanie informacji na temat zasad korzystania z PSZOK, zapewnienie niezmiennego numeru telefonu i linii telefonicznej, c)Organizowanie Mobilnego PSZOK: opracowanie harmonogramu, zaprojektowanie, wydrukowanie i kolportaż ulotek (usługa stała comiesięczna), d)Opracowanie Regulaminów Stacjonarnego i Mobilnego PSZOK, e)Prowadzenie specjalnej zakładki na stronie internetowej dedykowanej wykonywanej usłudze, f)Konsulting – pomoc przy przeprowadzaniu badań rynku, g)Doradztwo edukacyjnozawodowe w tym, reprezentowanie zamawiającego podczas spotkań branżowych dot. usługi. 37.Mając na uwadze treść przytoczonych przepisów należy zatem stwierdzić, że usługi objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na Utworzenie i prowadzenie PSZOK na terenie Gminy Olsztyn (stacjonarnego i mobilnego) podlegają opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 23%, gdyż taką stawką objęty jest przeważający zakres czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia. 38.Na prawidłowość zastosowanej przez odwołującego stawki VAT w wysokości 23% wskazuje także to, że odwołujący na podstawie uchwały nr XL/701/13 Rady Miasta Olsztyna z dnia 31 lipca 2013 r. wykonywał zadanie własne Gminy Olsztyn w zakresie utworzenia i prowadzenia PSZOK. W wykonaniu ww. uchwały wnioskodawca zawarł ​z Gminą Olsztyn umowę wykonawczą nr 42/12/2013/218 z dnia 31.12.2013 r., a następnie umowę wykonawczą nr 8/07/2015/218/02, na podstawie których w ramach wykonywania utworzenia i prowadzenia PSZOK na terenie Gminy Olsztyn odwołujący zobowiązany był do przyjmowania i zagospodarowania odpadów objętych świadczoną usługą a ponadto do: 1)odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości co najmniej 40 godzin w tygodniu. PSZOK otwarty będzie od poniedziałku do piątku w godz. 06:0018:00 i w sobotę ​ w godz. 06:0014:00, 2)prowadzenia w formie elektronicznej i papierowej ewidencji podmiotów oraz nieruchomości, z których przekazywane są odpady do PSZOK ponad założony, limit oraz ilości i rodzaju wszystkich przyjmowanych odpadów, 3)prowadzenia w formie elektronicznej lub papierowej ewidencji ilości i rodzaju odpadów przekazywanych do dalszego zagospodarowania w tym odzysku lub unieszkodliwiania, 4)prowadzenia odrębnej ewidencji przychodów i kosztów przez prowadzenie ksiąg rachunkowych i dokumentacji dotyczącej jego sytuacji prawnej oraz finansowej ​ w celu zapewnienia przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy odwołującym ​ a Gminą Olsztyn, 5)przekazywania odpadów do odzysku lub unieszkodliwiania uprawnionym podmiotom z częstotliwością zapewniającą odpowiednie utrzymanie w czystości ​ i porządku terenu PSZOK, 6)wyposażenia i utrzymywania w odpowiednim stanie technicznym i higienicznosanitarnym kontenerów, pojemników oraz terenu całego PSZOK, 7)opracowania, uzgodnienia treści i podania do zatwierdzenia powierzającemu, „Regulaminu korzystania z PSZOK” wraz ze wzorem oświadczenia o przekazaniu odpadów, 8)podania do publicznej wiadomości w prasie lokalnej i na stronie internetowej wykonawcy zatwierdzonego przez powierzającego „Regulaminu PSZOK”. 39.Zakres usług objęty rozpoznawanym postępowaniem pokrywa się z zakresem zadania własnego Gminy Olsztyn w zakresie utworzenia i prowadzenia PSZOK, powierzonego uprzednio odwołującemu na podstawie uchwał Rady Miasta Olsztyna. Zamawiający nigdy nie kwestionował stosowanej przez odwołującego stawki VAT w wysokości 23% przez okres trwania powierzenia. Przez cały okres powierzenia odwołujący rozliczał wykonywane usługi z zakresu utworzenia u prowadzania PSZOK na rzecz Gminy Olszy Olsztyn wystawiając faktury VAT według stawki 23%. Wobec tego składając ofertę ​w rozpoznawanym postępowaniu odwołujący do obliczenia ceny zastosował stawkę VAT w wysokości 23% zaaprobowaną przez zamawiającego. Prawidłowość zastosowanej stawki 23% potwierdza również raport biegłego rewidenta. Dowód: uchwały Rady Miasta Olsztyna, Umowy wykonawcze, faktury VAT za 2015 r., raport biegłego rewidenta. 40. Ponadto zamawiający nie miał wątpliwości co do prawidłowości zastosowanej przez odwołującego stawki VAT w wysokości 23%, skoro wezwał jedynie wykonawcę K do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zastosowania obniżonej stawki należnego VAT w wysokości 8% przy obliczeniu ceny oferty, nie zastosował tej procedury wobec odwołującego. 41.Wobec tego, zgodnie z art. 89 ust. 6 Pzp, zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę K. V.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp polegający na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy K, pomimo braku wniesienia przez wykonawcę K wadium w sposób prawidłowy 42.Zgodnie z treścią rozdz. VI ust. 5 SIW Zzamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 90 000,00 zł przed upływem terminu składania ofert w pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy (podając w tytule przelewu nazwę postępowania ​i NIP), poręczeniach bankowych, poręczeniach pieniężnych spółdzielczych kas oszczędnościowokredytowych, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy powinno wpłynąć, najpóźniej przed upływem terminu składania ofert, przy czym zamawiający będzie uważał za skuteczne wniesienie wadium tylko wówczas, gdy bank prowadzący rachunek zamawiającego potwierdzi, że otrzymał taki przelew przed upływem terminu składania ofert. 43.Zgodnie z art 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. 44.W dokumentacji postępowania przetargowego brak jest informacji o wniesieniu wadium zgodnie z wymogami SIWZ przez wykonawcę K. Wobec powyższego z ostrożności procesowej odwołujący ponosi zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp polegający na zaniechaniu przez zamawiającego oferty wykonawcy K, pomimo naruszenia obowiązku wniesienia wadium w sposób prawidłowy. VI.Zarzut naruszenia art. 93 Pzp polegający na unieważnieniu przez zamawiającego postępowania pomimo braku podstaw do dokonania tej czynności 45.Z ostrożności procesowej odwołujący podnosi zarzut naruszenia art. 93 Pzp. 46. Zgodnie z art. 93 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 1)nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3; 2)w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu; 3)w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta; 4)cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty; 5)w przypadkach, o których mowa w art. 91 ust. 5, zostały złożone oferty dodatkowe ​ o takiej samej cenie; 6)wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 7)postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w: 1)ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo 2)zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo 3)zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę. 47.Pismem z 15.03.2019 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” nr dokumentu 34871.03.2019-W, zamawiający dokonał unieważnienia postępowania pomimo braku podstaw prawnych do dokonania tej czynności i bez podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czym naruszył art. 93 Pzp. VII.Podsumowanie 48.Przedstawiona powyżej przez odwołującego argumentacja potwierdza słuszność podniesionych zarzutów. 49.Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi jak na wstępie. 50.Wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Dowód: potwierdzenie przelewu, 51.Stosowanie do treści art. 180 ust. 5 Pzp kopia odwołania, została przekazana zamawiającemu 25.03.2019 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej. Dowód: dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.03.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.03.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 27.03.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] KOMA Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Towarowa 20A, 10417 Olsztyn [pełnomocnik] i [2] UTYLSERVICE BIS J. S., ul. Jagiellońska 1, 83300 Brodnica złożyli Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący i zamawiający wnieśli pisma zatytułowane »Odpowiedź na odwołanie« do czasu zamknięcia rozprawy 1 i 2.04.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Przystępujący i zamawiający wnieśli o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu] nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: A)odwołującego: 1)dowód nr 1 – dokument uzyskany ze strony internetowej Ministerstwa Środowiska – dotyczący wprowadzenia wspólnego systemu segregacji odpadów na wykazanie okoliczności, że takie są wytyczne Ministerstwa w zakresie selektywnej zbiorki i dla wykazania, jakie są kategorie odpadów objętych selektywną zbiórką; B)zamawiającego: 2)dowód nr 2 (wyciąg z dokumentacji) decyzja Prezydenta Olsztyna z 16.01.2017 r. na potwierdzenie dysponowania nieruchomością przez przystępującego; Członkowie konsorcjum wykonawcy K wykazali w JEDZ rozdz. II sekcja C i D, że nie będą się posługiwali innymi podmiotami, więc wynika z tego, że konsorcjum wykonawcy K dysponuje samodzielnie PSZOK, co potwierdza również dowód nr 2, decyzja Prezydenta Olsztyna; C)przystępującego: 3)dowód nr 3 – dokument z 18.01.2016 r. interpretacja indywidualna dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 18.01.2016 r. na okoliczność, że świadczenie usług prowadzenia PSZOK jest objęte 8% stawką VAT. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, który to zarzut zdaniem odwołującego polegał na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy K z udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy K, pomimo braku wykazania przez wykonawcę K spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonaniu usługi dotyczącej zbierania i przekazywania do miejsca zagospodarowania odpadów, obejmującej co najmniej 3 frakcje odpadów segregowanych, objętych przedmiotem zamówienia, w łącznej ilości nie mniejszej niż 1000 Mg w jednym roku – nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert«, a art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Z postępowania o​ udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«. Izba ustaliła, że w rozdz. V ust. 2 pkt 3 lit. a tiret pierwsze SIWZ zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 3 Pzp, które to przepisy brzmią »1a. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności« i »1b. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć […] zdolności technicznej lub zawodowej«. Wykonawca K na wykazanie spełnienia warunku postawionego w rozdz. V ust. 2 pkt 3 lit. a tiret pierwsze SIW Z wykazał wykonanie m.in. zbierania i przekazania do miejsca zagospodarowania 816 Mg odpadów z betonu, gruzu betonowego z rozbiórek i remontów oraz zmieszane odpady z betonu itd., co odwołujący zakwestionował, że takie odpady nie mogą być uznane za odpady segregowane (zbierane selektywnie). Na poparcie zarzutu odwołujący przywołał art. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.), który to przepis brzmi »Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności […] ustanawiają selektywne zbieranie odpadów komunalnych obejmujące co najmniej następujące frakcje odpadów: papieru, metalu, tworzywa sztucznego, szkła i opakowań wielomateriałowych oraz odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, w tym odpadów opakowaniowych ulegających biodegradacji«. Użycie w przepisie wyrażeń »w szczególności« i »co najmniej«, że ustawodawca nie ustanowił zamkniętego katalogu frakcji odpadów, czego nie wziął pod uwagę odwołujący. Podobnie odwołujący nie wziął pod uwagę już samego tytułu rozporządzenia Ministra Środowiska z​ dnia 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. z 2017 r. poz. 19), gdzie zostało wyeksponowane pojęcie »wybranych frakcji odpadów«, a więc znowu nie obejmującego pełnego katalogu frakcji odpadów. Ze względu na brak pełnego katalogu frakcji odpadów w przepisach powszechnie obowiązujących nie można pójść z a odwołującym i nie można twierdzić, że nie mogą istnieć inne frakcje poza wymienionymi, konkretnie nazwanymi frakcjami w przywołanych przez odwołującego przepisach. Izba stwierdza także, że zamawiający nie wskazał w SIWZ jakichkolwiek frakcji odpadów, których wykazanie warunkuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu zamawiającego. Również w przepisach lokalnych – § 3 ust. 2 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Olsztyn stanowiącego załącznik do Uchwały Nr XXXVII/641/17 Rady Miasta Olsztyna z dnia 28 czerwca 2017 r. występuje zobowiązanie cyt. »do selektywnego gromadzenia […] odpadów budowlanych i rozbiórkowych«. Takie same wnioski – braku zamkniętego katalogu frakcji odpadów – można wysnuć z​ analizy dowodu nr 1 złożonego przez odwołującego. Dlatego Izba stwierdza, że zamawiający był obowiązany uwzględnić spełnienie warunku doświadczenia wskazanego w rozdz. V ust. 2 pkt 3 lit. a tiret pierwsze SIW Z przez wykonawcę K (o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej – wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w realizacji w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi dotyczącej zbierania i przekazywania do miejsca zagospodarowania odpadów obejmujących […] co najmniej trzy frakcje odpadów segregowanych, objętych przedmiotem zamówienia w łącznej ilości nie mniejszej niż 1000 Mg w jednym roku) przez wskazanie wykonania m.in. zbierania i przekazania do miejsca zagospodarowania 816 Mg odpadów z betonu, gruzu betonowego z rozbiórek i remontów oraz zmieszane odpady z betonu itd. oraz dwóch innych frakcji (nie kwestionowanych przez odwołującego) w sumie przekraczających ilość 1000 Mg w jednym roku. Ponadto Izba stwierdza, że zamawiający mając obowiązek zaliczyć spełnienie warunków udziału w postępowaniu wprost nie miał podstaw do żądania od wykonawcy K uzupełnienia oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. W związku z tym w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z​ art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nie może zostać uwzględniony. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, który to zarzut zdaniem odwołującego polegał na zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy K z udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy K, pomimo braku wykazania przez wykonawcę K spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie dysponowania wyposażeniem niezbędnym w celu wykonania zamówienia, wobec braku w przekazania przez wykonawcę K informacji o podstawie dysponowania nieruchomością – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający wymagał w »Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy« zał. nr 2 do »Wezwania do złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych« z​ 26.02.2019 r. w kolumnie 5 »Podstawa dysponowania wskazanym pojazdem« szczegółowego wskazania sposobu dysponowania obiektem cyt. »dysponowanie samodzielne/pojazd zostanie udostępniony przez inny podmiot*«, a przypis gwiazdkowy na końcu tabeli nakazywał cyt. »* niepotrzebne skreślić« [pisownia cytatów oryginalna – przypis Izby]. Dlatego na podstawie przytoczonego wezwania zamawiający nie miał prawa do stawiania dodatkowego wymagania podania przez wykonawcę podstawy dysponowania obiektem innym niż pojazd. Szczególnie, że zamawiający nie udostępnił żadnego innego załącznika do wypełnienia w tym zakresie przez wykonawcę, a także samodzielne dysponowanie nieruchomością wynika z decyzji zezwolenia na zbieranie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne wydanej 16.01.2017 r. przez Prezydenta Miasta Olsztyna i ważnej do 15.01.2027 r., co pokazuje dowód nr 2. W związku z tym Izba stwierdza, że odwołujący wysunął nadmierne wnioski żądania wykluczenia wykonawcy K z udziału w postępowaniu i uznania oferty wykonawcy K za odrzuconą, gdyż zamawiający posiadł wymagane informacje w wystarczającym zakresie, a​ ponadto nie występował o wskazane przez odwołującego informacje. W związku z tym w ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nie może zostać uwzględniony. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 6 Pzp, który to zarzut zdaniem odwołującego polegał na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy K, mimo że oferta wykonawcy K zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki VAT w wysokości 8% – nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 89 ust. 6 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy w ob-liczeniu ceny lub kosztu«. Izba stwierdziła, że zamawiający otrzymując dwie oferty z różnymi stawkami VAT zbadał zasadność zastosowania stawki VAT 8%, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, który brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. Zamawiający uwzględnił wyjaśnienia wykonawcy K. Zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z art. 146aa ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018 r. poz. 2174) stawka należnego VAT w wysokości 8% dotyczy towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy gdzie zostały wymienione m.in.: -usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu – (PKWiU 38.11,1), -usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu – (PKWiU 38,112), -usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne – (PKWiU 38.11.6), -usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych – (PKWiU 38.12.1), -usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów niebezpiecznych nadających się do recyklingu – (PKWiU 38.12.30.0). Zamawiający uznał, że usługa będąca przedmiotem rozpoznawanego zamówienia obejmuje wymienione wyżej symbole PKWiU. Wątpliwości odwołującego rozstrzyga art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, gdzie jest podana definicja zbierania odpadów, czyli gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nie prowadzące do zasadniczej zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów. Również – na podstawie art. 9c ust. 1a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach – podmiot prowadzący PSZOK jest posiadaczem odpadów prowadzącym zbieranie odpadów, co należy w rozumieć zgodnie z nomenklaturą ustawy o odpadach. Zgodnie z umową, która ma zostać zawarta w wyniku rozpoznawanego postępowania wykonawca będzie miał obowiązek prowadzenia PSZOK (stacjonarnego i mobilnego), będzie miał obowiązek przyjmowania odpadów do tymczasowego magazynowania do czasu uzbierania odpowiedniej ilości do ekonomicznego ich wyekspediowania do odpowiedniego zakładu przetwarzania odpadów. Ze względu na niewłaściwą interpretację pojęcia »zbierania odpadów«, odwołujący przyjął że stawka VAT 8% znajduje zastosowanie jedynie w przypadku przyjmowania odpadów przez PSZOK mobilny, który odbiera odpady od mieszkańców na terenie osiedli gminy Olsztyn. Natomiast pozostałe usługi objęte przedmiotem zamówienia, zdaniem odwołującego, to inne usługi, do których ma zastosowanie stawka VAT 23%. Jednak przedmiot zamówienia obejmuje przyjmowanie odpadów od mieszkańców i innych wytwórców w sposób stacjonarny jak i mobilny. Dlatego wykonawca K mógł Rewidenta I. N. z 1.02.2019 r., która to opinia została dołączona do wyjaśnień z​ 8.02.2019 r. złożonych na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę K. Także jest zgodna z dowodem nr 3. W zakresie opodatkowania i dokumentowania świadczenia prowadzenia PSZOKstwierdzono tam, że opisane we wniosku »Usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu«, 38.11.21 »Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu«, 38.12.13 »Usługi związane ze zbieraniem niebezpiecznych odpadów komunalnych« - zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2 załącznika nr 3 do ustawy – wnioskodawca będzie obowiązany opodatkować stawką VAT w wysokości 8%. Pozostałe usługi kwestionowane przez odwołującego, a realizowane w ramach PSZOK (prowadzenie ewidencji podmiotów oraz nieruchomości, z których przyjmowane są odpady, prowadzenie ewidencji odpadów, dokumentowanie prawidłowości postępowania z odpadami itd.) są usługami pomocniczymi w stosunku do kompleksowej usługi zbierania odpadów. Usługi te byłyby wymagane, gdyby nie usługa podstawowa. W takim razie opodatkowanie całego świadczenia następuje według stawki obowiązującej dla usługi podstawowej. Zamawiający wyjaśnił, że nie podjął czynności badania prawidłowości zastosowanej przy obliczeniu ceny oferty przez odwołującego w wysokości 23%, gdyż stawka ta jest stawką podstawową, a korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień jest uprawnieniem podatników, a nie ich obowiązkiem. Podatnik ma zawsze prawo zastosować podstawową stawkę podatkową bez negatywnych konsekwencji. Podobnie wyroki KIO 489/14, KIO 2294/12. Dlatego Izba musi uznać, że zamawiający postąpił właściwie nie wysuwając w stosunku do oferty zastrzeżeń, które sugerował odwołujący. W związku z tym w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 6 nie może zostać uwzględniony. Zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, który to zarzut zdaniem odwołującego polegał na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy K pomimo braku wniesienia wadium w sposób prawidłowy – został wycofany przez odwołującego na początku rozprawy i w związku z tym nie był przedmiotem rozpoznania. W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 93 Pzp, który to zarzut zdaniem odwołującego polegał na unieważnieniu pr z ez zamawiającego postępowania pomimo braku podstaw do dokonania tej czynności – nie zasługuje na uwzględnienie. W art. 93 Pzp ustawodawca wskazuje warunki unieważnienia postępowania. Zamawiający wyjaśnił, że 15.03.2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, o​ czym, na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp zawiadomił wykonawców. Ponadto, na podstawie art. 92 ust. 2 Pzp, zamawiający udostępnił informację o wyniku postępowania na stronie internetowej. Omyłkowo zamawiający nadał tytuł tej informacji „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”. Na wniosek odwołującego na podanie podstawy prawnej unieważnienia postępowania zamawiający 19.03.2019 r. poinformował tego wykonawcę, że omyłkowo zawarł w informacji tytuł „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” i usunął błędny tytuł z pisma i na kolejny wniosek odwołującego o podobnej treści zamawiający pisemnie 20.03.2019 r. powiadomił odwołującego, że nie dokonał zmiany treści informacji zamieszczonej na stronie internetowej, z której jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu została wybrana oferta najkorzystniejsza, a jedynie usunął błędny tytuł enuncjacji zaznaczając jednocześnie, że odwołujący nie powinien mieć wątpliwości co do rozstrzygnięcia postępowania ponieważ 15.03.2019 r. odwołujący otrzymał pocztą elektroniczną pismo zamawiającego z informacją o​ wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy K, liczbie punktów przyznanych każdej z​ ofert, nie odrzuceniu żadnej z ofert oraz nie wykluczeniu żadnego wykonawcy i terminie ​ jakim zostanie podpisana umowa z wybranym wykonawcą. Dokument zawierał również informację, że postępowanie w nie zostało unieważnione. Z tego względu, że zamawiający niezwłocznie poprawił pomyłkę zawartą w tytule pisma i​ właściwie o tej korekcie poinformował wykonawców, a w samej treści informacji nie było błędnych danych – Izba nie może przychylić się do zarzutów odwołującego. Izba stwierdza, że zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania zamówieniowego, a tylko omyłkowo zamieścił błędny nagłówek w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Następnie zamawiający skutecznie skorygował tę omyłkę. Dlatego w ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 93 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, który to zarzut zdaniem odwołującego polegał na zaniechaniu wybrania przez zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego jak najkorzystniejszej, w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów, spośród ofert ważnych i nie podlegających odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Izba stwierdza, że zamawiający prawidłowo nie wykluczył z postępowania żadnego wykonawcy ani nie odrzucił żadnej z dwóch złożonych ofert. Dlatego zamawiający zastosował w stosunku do obu ofert kryteria oceny ofert ustanowione w SIW Z. Zamawiający prawidłowo wybrał zgodnie z tymi kryteriami ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp i zamawiający nie naruszył w związku z tym przytaczanych przez odwołującego przepisów. Dlatego w ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – nie może zostać uwzględniony. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 272/21 WYROK z dnia 22 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Bielski, ul. Piastowska 40, 43-300 Bielsko Biała, przy udziale A.wykonawcy: S. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. DROGRÓD, ul. Męczenników Oświęcimskich 37, 43-200 Ćwiklice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex" Spółka z o.o., ​ ul. Cegielniana 25, 43-300 Bielsko-Białazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1,55040 Kobierzyce, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 272/21 Uzasadnienie Zamawiający: Powiat Bielski z siedzibą w Bielsku-Białej, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Realizacja zadań związanych z bieżącym utrzymaniem dróg powiatowych na terenie powiatu bielskiego w latach: 2021-2022". Zamówienie zostało podzielone na cztery części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 762874 –N-2020 w dniu 7 grudnia 2020 r. Zamawiający w dniu 19 stycznia 2021r. powiadomił wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich o odrzuceniu oferty złożonej przez tego wykonawcę w części I, II, III i IV zamówienia. Wykonawca Eurovia Polska S.A. wniósł odwołanie w dniu 25 stycznia 2021 r. na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 z późn. zm.), zwanej dalej „nPzp” wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na części nr I, II, III i IV zamówienia oraz wobec zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: -S. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. DROGRÓD; -Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MATBUD sp. z o.o.; -Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ,,Radex” sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: -art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 - 2 i załącznikiem nr 3 Ustawy o podatku od towarów i usług, poprzez niewłaściwe określenie stawki podatku VAT dla pozycji „ czyszczenie korytek ściekowych” oraz „czyszczenie studzienek ściekowych i rewizyjnych”, jak też niewłaściwe założenie, że Odwołujący przyjął niewłaściwą stawkę podatku VAT dla w/w pozycji, tj. 23%, na skutek czego jej oferta w częściach l-IV podlegała odrzuceniu; -art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 - 2 i załącznikiem nr 3 Ustawy o podatku od towarów i usług, poprzez niewłaściwe określenie stawki podatku VAT dla pozycji „czyszczenie korytek ściekowych” oraz „czyszczenie studzienek ściekowych i rewizyjnych”, jak też niewłaściwe założenie, że wykonawcy S. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. DROGRÓD (cz. IV); Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MATBUD sp. z o.o. (cz. II); Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex” sp. z o.o. (cz. I i III) przyjęli właściwą stawkę podatku VAT dla w/w pozycji, na skutek czego ich oferty nie podlegają odrzuceniu. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w częściach I-IV zamówienia; 2.przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4.odrzucenia oferty wykonawcy S. T. prowadzącego działalność pod firmą T. S. DROGRÓD w części IV;oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MATBUD sp. z o.o. w części II;oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex” sp. z o.o. w części I i III; 5.wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części od I do IV zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu został sklasyfikowany odpowiednio: -w części I zamówienia - na drugim miejscu; -w części II zamówienia - na trzecim miejscu (po odrzuceniu oferty PRB Drobud sp. z o.o. na drugim miejscu); - w części III na drugim miejscu; -w części IV na trzecim miejscu (po odrzuceniu oferty PRB Drobud sp. z o.o. na drugim miejscu). Odwołujący wskazał, że gdyby nie błędy jakie miały miejsce w postępowaniu, oferta Odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu, w przeciwieństwie do ofert złożonych przez wykonawców, których oferty na obecnym etapie poprzedzają ofertę Odwołującego. Prawidłowe określenie stawki VAT dla zakresu niniejszego zamówienia będzie skutkowało ujęciem w klasyfikacji oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 1.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 Pzp i w zw. z art. 41 ust. 1 – 2 i załącznikiem nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu na wszystkie cztery części zamówienia. Na ofertę, oprócz ustandaryzowanego formularza, składało się tabelaryczne zestawienie poszczególnych asortymentów wraz ze wskazaniem cen jednostkowych. Tabela zawierała zestawienie pozycji, dla których Odwołujący wskazał jednolitą stawkę podatku VAT, tj. 23 %. W postępowaniu pojawiła się jednak rozbieżność co do wypełniania pod względem podatkowym dwóch pozycji: „czyszczenie korytek ściekowych” i „czyszczenie studzienek ściekowych i rewizyjnych”, dla których część wykonawców przyjęło podatek VAT w wysokości 8%. Zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyjaśnienie powstałej rozbieżności. Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując na przyjętą koncepcję tzw. usługi kompleksowej. ​Z przedstawionym stanowiskiem nie zgodził się Zamawiający, przyjmując jako swoje, tłumaczenia wykonawców, którzy w formularzu zastosowali stawki VAT w wysokości 8 i 23%. W konsekwencji Zamawiający odrzucił oferty wykonawców, którzy posłużyli się jednolitą stawką VAT. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i podniósł, że kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu jest przedstawienie stanowiska organów państwowych właściwych dla kwalifikacji stawki VAT dla poszczególnych usług. Odwołujący odwołał się do orzecznictwa unijnego, krajowego, jak też interpretacji organów skarbowych, przedstawiając jego ewolucję na przestrzeni lat. Wskazał, iż tematyka tzw. usługi kompleksowej nie jest zagadnieniem nowym, nieznanym doktrynie, jak i praktykom. TSUE już w 1999r. wydał pierwszy liczący się w tej materii wyrok, który kolejno stanowił swojego rodzaju kompas dla rozstrzygnięć w naszym rodzimym reżimie prawnym (vide: wyrok TSUE z dnia 25.02.1999r. sygn. akt C-349/96). W następnej dekadzie Trybunał podejmował powyższy temat w orzeczeniach: -z dnia 03.05.2001r. C-481/98 -z dnia 27.10.2005r. C-41/04 -z dnia 29.03.2007r. C-111/05 -z dnia 21.02.2008r. C-425/06 oraz z dnia 27.09.2012r. C-392/11 (vide również orzeczenia krajowe: Wyrok SN z dnia 21.05.2002 r. sygn. akt RN 66/01 i Wyrok NSA z dnia 08.11.2010r. sygn. akt I FPS 3/10). Każde z powyższych rozstrzygnięć jest wykorzystywane przez podatników, jak i przez organy skarbowe do przedstawienia swojego stanowiska jako właściwego. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, ustalenie prawidłowej metody opodatkowania usługi utrzymania dróg może nastąpić wyłącznie w oparciu o bieżące i aktualne stanowisko Ministerstwa Finansów i podlegających mu organów kontroli skarbowej. Odwołujący wskazał, że historycznie, do roku 2014, organy kontroli skarbowej przyznawały rację podatnikom zwracającym się o interpretację w zakresie stawki podatkowej dla wielozadaniowych usług utrzymania dróg, dopuszczając fakturowanie przy zastosowaniu stawki 8% i 23%. Dowodem tego jest Interpretacja indywidualna wydana przez Izbę Skarbową w Bydgoszczy z dnia 17.02.2012r. nr ILPP2/443-1536/11-4/MN, wyrok W SA w Rzeszowie z dnia 10.09.2013r. sygn. akt I SA/Rz 497/13. Sytuacja uległa diametralnej zmianie z dniem 26.02.2014r., w którym Minister Finansów wydał zmianę interpretacji indywidualnej o sygn. akt PT8/033/1/20/PSG/14/RD19443. Minister uznał za niewłaściwe dotychczasowe postępowanie organów skarbowych i wskazał na konieczność potraktowania wielozadaniowych usług utrzymania dróg, jako usług kompleksowych o jednolitej stawce podatku VAT 23%. Minister po przytoczeniu orzeczenia TSUE C-349/96 wskazał, że: „[...] Zwrócić należy uwagę na fakt, iż użycie słowa „zwłaszcza" oznacza, iż z pojedynczym świadczeniem możemy mieć również do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna - usługa pomocnicza” oraz „[...] Aby móc wskazać, iż dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które składają się różnego rodzaju świadczenia”. Finalnie Minister stwierdził ponadto, iż: „[...] W konsekwencji uznać należy, iż w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym mamy do czynienia z usługą kompleksowego utrzymania Dróg, natomiast wszystkie czynności podejmowane przez Wnioskodawcę w ramach jej wykonywania - wymienione przez Wnioskodawcę we wniosku oraz w uzupełnieniu do wniosku - są podejmowane w ramach przedmiotowej usługi i mają charakter elementów składowych tej usługi [...]”. „[...] Reasumując stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej w zakresie pytania nr 1 - iż będzie on świadczył zbiór usług, z których każda powinna być opodatkowana właściwą dla niej stawką VAT - należało uznać za nieprawidłowe, gdyż w ocenie Ministra Finansów z podanego opisu zdarzenia przyszłego wynika, że będzie on świadczył jedną usługę kompleksową - usługę kompleksowego utrzymania Dróg w systemie "utrzymaj standard” „[...] Zatem całe świadczenie kompleksowe będzie opodatkowane z zastosowaniem stawki podatku VAT właściwej dla usługi kompleksowego utrzymania autostrad i dróg w systemie "utrzymaj standard". Dla usługi tej nie została przewidziana obniżona stawka podatku VAT, w związku z czym podlega ona opodatkowaniu z zastosowaniem podstawowej stawki podatku w wysokości 23%”. W wydanej dla analogicznego stanu faktycznego Interpretacji indywidualnej Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 26.08.2014r. znak ITPP1/443-602/14/B/L, Izba Skarbowa, powielając uzasadnienie w/w decyzji, stwierdziła, iż złożone z wielu czynności usługi utrzymania dróg stanowią jedną kompleksową usługę, dla której właściwa jest stawka 23%. Jednocześnie przedstawiona argumentacja została zaakceptowana przez sądy administracyjne, które przyjęły na potrzeb rozstrzygania problematyki podatku VAT bardzo szeroką definicje usługi kompleksowej. Doskonałym tego przykładem jest orzeczenie WSA w Bydgoszczy z dnia 17.11.2016r. sygn. akt I SA/Bd 690/16. W ocenie Odwołującego, Zamawiający podszedł do oceny kompleksowości usługi przez pryzmat fragmentu wyjaśnień złożonego przez jednego z wykonawców, stwierdzając, że „[...] Ponadto podkreślenia wymaga fakt, iż elementy rozliczeniowe wskazane w TER nie mogą być uznane za elementy usług kompleksowych, gdyż nie wykazują cech charakterystycznych dla tzw. usług kompleksowych; stanowią odrębne, niezależne od siebie zadania, nie są świadczeniami podstawowymi ani pomocniczymi w stosunku do innych elementów zamówienia, nie są uwarunkowane wykonywaniem żadnych robót usług stanowiących pozostałe elementy TER. Zatem w badanym przypadku nie zachodzi przesłanka do stosowania tych samych zasad opodatkowania, które zostały przyjęte dla innych elementów TER.” Stanowisko to zupełnie rozmija się z aktualnym podejściem do przedmiotowej kwestii. Dodatkowo, Zamawiający nie wskazał co stanowiło podstawę (np. czy było to np. jakieś nowe orzeczenie/interpretacja), która skłoniła go do wysunięcia wniosku o nieprawidłowości postępowania Odwołującego. Zamawiający w swoim uzasadnieniu zupełnie pominął stanowisko organów podatkowych, jak i analizę orzecznictwa, opierając się prawdopodobnie na fragmencie wyroku W SA w Szczecinie z dnia 10.06.2020r. sygn. akt I SA/Sz 14/20 (dotyczącego usług telekomunikacyjnych). Odwołujący podkreślił, że również powyższe orzeczenie nie wyklucza poprawności stawki VAT zaproponowanej przez Odwołującego. Istota problemu sprowadza się wyłącznie do prawidłowego określenia w niniejszym postępowaniu przetargowym, co stanowi usługę główną, a co usługę pomocniczą. Zamawiający wysuwa tezę, że takowych nie można wyróżnić, co jednak po zapoznaniu się z dotychczas zaprezentowanymi decyzjami administracyjnymi, wydaje się oczywiście błędne. Organy administracji skarbowej, wielokrotnie wskazywały, iż usługą nadrzędną (tą którą nabywa Zamawiający) jest usługa utrzymania drogi. Zamawiającemu zależy w tym wypadku na odpowiednim stanie/przejezdności odpowiedniego odcinka i do tego celu mają prowadzić poszczególne roboty/usługi składające się na przedmiot zamówienia (np. remonty cząstkowe, oczyszczanie studzienek, wymiana barier). Mając to na względzie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający pomimo przytoczenia odpowiedniego stanowiska dokonał jego błędnej reasumpcji na grunt niniejszego zamówienia publicznego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że stanowisko organów podatkowych w zakresie uznania usługi utrzymania dróg jako usługi kompleksowej opodatkowanej podatkiem VAT w stawce 23% miało swoją kontynuację po 2014 roku. Minister Finansów w roku 2015 r. wydał decyzję z dnia 08.09.2015r. zmieniającą interpretację indywidualną o nr zmiany PT8.8101.292.2015/PSG/474 i kolejno w roku 2016r. - decyzję z dnia 21.12.2016r. nr PT8.8101.254.2016.PSG.795. W każdym z tych aktów Minister podkreślił kompleksowy charakter usługi utrzymania dróg i konieczność opodatkowania ich jednolitą stawką 23%. Minister jako błędne wskazał uprzednie stanowisko organów podatkowych, które zezwalały na rozdzielenie stawek podatkowych na 8% i 23%. Organy podatkowe, opierając się na klarującej się linii orzeczniczej, wydawały kolejne interpretacje, zgodne z dotychczasowym stanowiskiem ministerstwa, gdzie jako przykład można przytoczyć Interpretację indywidualną wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (w sprawie kontraktu drogowego) z dnia 15.06.2018r. nr 0111-KDIB31.4012.292.2018.1.lCz. Na skutek powyższych zmian wiele kontraktów utrzymaniowych podlegało kontroli organów skarbowych, których efektem była konieczność korekty wszystkich faktur w których wykonawca przyjął stawkę VAT 8%. Środowisko wykonawców z branży utrzymaniowej podjęło w tym zakresie kroki, które doprowadziły do skierowania do Ministra Finansów interpelacji w zakresie zmiany stawek VAT dla usług utrzymania drogi. Rezultatem tego było przesłanie odpowiedzi na interpelację nr 18045 z dnia 22.01.2018r. nr DPP8.054.1.2018, w której Ministerstwo utrzymało dotychczasowe stanowisko i potwierdziło dotychczasową metodykę postępowania w przypadku kontraktów utrzymaniowych. Odnosząc się do faktycznego zakresu i celu zamówienia, Odwołujący wskazał, że z samej tylko nazwy niniejszego postępowania wynika, że wykonawca będzie zobligowany do podjęcia się czynności bieżącego utrzymania dróg powiatowych. Zamawiający w tym miejscu mógłby znacząco zawęzić zakres zamówienia i przykładowo na bieżąco ogłaszać postępowania przetargowe, których przedmiotem byłyby remonty cząstkowe jezdni zasadniczej. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wybrał jednak takiej ścieżki postępowania albowiem nadrzędnym celem w tym wypadku było stałe utrzymanie należytego stanu technicznego dróg powiatu bielskiego. Zamawiający nie wprowadził w tym postępowaniu również ograniczenia terytorialnego, tj. nie ogłosił postępowania, które obejmowałoby wyłącznie niektóre z gmin znajdujących się pod jego jurysdykcją. Ponadto, formularz ofertowy - Tabela elementów rozliczeniowych, która determinuje zakres prac, jakie zobligowany będzie realizować wykonawca, zawiera wszelkie elementy dróg powiatowych. Zestawienie odnosi się do szerokiej gamy remontów nawierzchni bitumicznych, ale również prac w zakresie kanalizacji, odwodnienia, poboczy i chodników. Zamawiającemu zależy zatem, aby wykonawca przez okres wskazany w umowie, na całym terytorium jego właściwości, realizował prace na wszystkich elementach drogi powiatowej, co jednoznacznie przesądza o kompleksowości niniejszego zamówienia. Odwołujący podniósł dodatkowo, że organy kontroli skarbowej nie wprowadzają rozróżnienia na kontrakty utrzymania dróg ze względu na ich rozmiar lub charakter wynagrodzenia. Kontroli w tym zakresie były poddawane zarówno wieloletnie kontrakty autostradowe z wynagrodzenie ryczałtowym, jak i roczne kontrakty o tzw. charakterze wywołaniowym (konkretna usługa/robota była realizowana na zlecenie zamawiającego po cenie kosztorysowej). Niezależnie od przyjętej metodyki realizacyjnej, organy stawały każdorazowo na identycznym stanowisku, że usługa utrzymania obejmująca swoim zakresem wszystkie/większość/kilka elementów drogi jest usługą kompleksową. Celem nadrzędnym jest zapewnienie odpowiedniego stanu danego odcinka i to ów cel nadrzędny jest brany pod uwagę dla zastosowania stawki VAT, która ze względu na treść złącznika nr 3 do Ustawy o VAT nie może być inna jak 23%. Potwierdzeniem braku rozróżnienia przez fiscusa kontraktów utrzymania dróg, stanowi fakt, iż dopiero w listopadzie 2020r., na skutek działania organizacji branżowych, Ministerstwo Finansów przygotowało wstępny projekt, który pozwalałby na ewentualne różnicowanie kontraktów o charakterze wywołaniowym/ramowym od kontraktów ryczałtowych. Jednak do czasu wypracowania wspólnego stanowiska i ewentualnych zmian legislacyjnych, aktualny jest pogląd wykazany powyżej. Odwołujący podkreślił także, że stosowanie stawki obniżonej stanowi jedynie uprawnienie podatnika. W sytuacji, w której podatnik nie ma pewności co do poprawności zastosowania stawki lub obawia się, iż wyniki przeprowadzonej kontroli nie będą podzielać jego punktu widzenia, zawsze - prewencyjnie może zastosować podstawową stawkę podatku VAT w wysokości 23%, która nawet jeżeli zastosowana „na wyrost" zawsze jest stawką poprawną. Potwierdzenie powyższego stanowiska legło u podstaw rozstrzygnięcia KIO w wyroku z dnia 24.03.2016r. sygn. akt KIO 349/16. Zatem, niezależnie od przedstawionej argumentacji i możliwości zastosowania stawki VAT 8%, Odwołujący nie popełnił błędu w obliczaniu ceny. W ocenie Odwołującego, nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który określa stawki podatku VAT dla zamawianych usług/robót na etapie badania i oceny ofert, w sytuacji, gdy stawka winna być przez niego określona na etapie przygotowania postępowania. Mimo postępowania zgodnie z literą prawa Odwołujący poniósł negatywne skutki swoich decyzji, stając przed wyborem, w którym składając ofertę może narazić się na odrzucenie oferty (stawka jednolita) lub na konieczność późniejszej korekty stawki VAT (8% i 23%), a co za tym idzie pewną szkodą finansową. Odwołujący podniósł, że powyższe działanie Zamawiającego może w sposób zasadniczy prowadzić do ograniczenia konkurencji w zakresie kontraktów utrzymaniowych, albowiem podmioty zdające sobie sprawę z konsekwencji na gruncie prawa podatkowego, nie przedstawią oferty w postępowaniu, w którym oferta zostałaby odrzucona ze względu na stosowanie jednolitej stawki VAT. Wykonawca S. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. DROGRÓD z siedzibą w Ćwiklicach oraz wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex" Spółka z o.o., z siedzibą w Bielsku-Białej zgłosili swoje przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania, jako w całości niezasadnego. Pismem z dnia 17 lutego 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone oferty w liczbie: dla części I - 5, dla części II - 3, dla części III - 3, dla części IV - 3. W opisie przedmiotu zamówienia (SIW Z) Zamawiający wskazał, iż szczegółowy zakres robót do wykonania określony został w tabelach elementów rozliczeniowych (TER) oraz Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), które stanowią integralną część SIW Z. TER zawiera asortyment przewidywanych prac objętych zamówieniem i została sporządzona w oparciu o podobne zamówienia realizowane w ubiegłych latach. Z uwagi na brak możliwości przewidzenia wszystkich potencjalnych rodzajów robót, Zamawiający dodatkowo we wzorze umowy oraz w treści SIW Z i TER zawarł informację dotyczącą postępowania w przypadku wystąpienia robót nie ujętych w TER, zakładając, że takie roboty, jeśli pojawi się konieczność ich wykonania, winny również podlegać rozliczeniu (na podstawie stawek jednostkowych pozyskanych z SEKOCENBUD). W ten sposób Zamawiający dał wyraz temu, że wszystkie elementy stanowiące przedmiot zamówienia będą zlecane indywidualnie przez osobę sprawującą nadzór ze strony Zamawiającego, a następnie rozliczane stosownie do ilości wykonanych jednostek miary na podstawie dokonanych obmiarów powykonawczych. W toku prowadzonych prac komisji przetargowej, dostrzegając rozbieżność w zakresie wypełnienia pod względem podatkowym dwóch pozycji TER widniejących w tabeli pod literą „K.czyszczenie korytek ściekowych ” i „L. czyszczenie studzienek ściekowych i rewizyjnych”, gdzie część wykonawców przyjęła podatek VAT w wysokości 8%, a część wykonawców, w tym Eurovia Polska S.A. podatek VAT 23%, Zamawiający w dniu 12.01.2021 r. zwrócił się do wykonawców o złożenie wyjaśnień odnośnie treści złożonych ofert w zakresie przyjętej stawki podatku VAT. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, wykonawcy złożyli wyjaśnienia. Wykonawca „DROGRÓD” S. T., P.W. „MATBUD” sp. z o.o. oraz P.W. „Radex” Sp. o.o. podtrzymali swoje stanowiska wyrażone w ofertach odnośnie przyjętej dla dwóch pozycji TER stawki VAT 8%, a EUROVIA Polska S.A. - stawki VAT 23%, natomiast wykonawca: PRB „DROBUD” Sp. z o.o. poinformował, że błędnie naliczył podatek VAT w ww. pozycjach TER, gdyż zgodnie z klasyfikacją GUS pozycje te opodatkowane powinny być podatkiem VAT w wysokości 8%, a nie 23%. Zamawiający nie uznał argumentów Odwołującego, zawartych w treści złożonych wyjaśnień. Rozstrzygając kwestię sporną, zdaniem Zamawiającego, należy kierować się orzecznictwem Sądu Najwyższego (dwie uchwały z dnia 20.10.2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11), które bezwzględnie uznają, iż określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie ceny brutto z uwzględnieniem tej stawki stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust, 2 pkt 3 Pzp. Na gruncie tego postępowania, kwestią zasadniczą i kluczową dla rozstrzygnięcia sporu jest ustalenie, czy przedmiotem zamówienia jest kompleksowe świadczenie usługi utrzymania dróg, jako jednej usługi złożonej z wielu czynności i opodatkowanej z zastosowaniem stawki podatku VAT właściwej dla usługi złożonej w wysokości 23%, jak przyjął Odwołujący, czy też jest zbiorem odrębnych świadczeń, które nie tworzą jednej usługi kompleksowej i są opodatkowane stawką VAT właściwą dla każdego z tych świadczeń, jak to utrzymuje Zamawiający oraz Przystępujący do postępowania. Na uzasadnienie swojego stanowiska, Zamawiający wskazał na postanowienia SIW Z zawarte w pkt 3.6.2 SIW Z Terminy wykonania robót, gdzie Zamawiający ustalił, iż „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania robót zgodnie z STWiORB oraz zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego każdorazowo w zleceniu, dotyczącymi lokalizacji, zakresu robót i terminu ich wykonania” oraz że „o ile w zleceniu nie określono inaczej wykonawca powinien przystąpić do jego realizacji nie później niż w ciągu 24 godzin od chwili otrzymania zlecenia”. Nawet odnośnie robót wykonywanych w trybie tzw. awaryjnym (opis w pkt 3.6.3 SIW Z), wykonawca zobowiązany jest do przystąpienia do robót na wyraźne wskazanie Zamawiającego „w zleceniu telefonicznym”. Powyższe postanowienia znajdują odzwierciedlenie we Wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ: - § 5 ust. 1 „Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania robót zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego każdorazowo w zleceniu, dotyczącymi lokalizacji. zakresu robót i terminu ich wykonania.” - § 3 ust. 2 „Termin wykonania robót będzie każdorazowo określany przez Zamawiającego w zleceniu.” - w § 3 ust. 3, 4 i 5 opisano szczegółowe przypadki zlecenia przez zamawiającego robót. Ww. postanowienia jednoznacznie wskazują, iż mamy do czynienia ze zbiorem odrębnych, niezależnych świadczeń, a nie z tzw. usługą kompleksową. Wykonawca wykonuje czynności na zlecenie Zamawiającego w takim zakresie, w jakim otrzyma konkretne zlecenie. Wykonawca nie przystępuje do robót z własnej inicjatywy, tylko działa na podstawie zlecenia od Zamawiającego, w którym określony jest zakres prac. Z tego wynika też, że za monitorowanie dróg w celu stwierdzenia konieczności zlecenia robót odpowiada Zamawiający, a nie wykonawca. Charakter „braku kompleksowości” robót objętych przedmiotem zamówienia znajduje również potwierdzenie w treści § 5 ust. 6 Wzoru umowy, gdzie wskazano, że: „za bezpieczeństwo na terenie robót od momentu jego przejęcia (data zlecenia) odpowiada Wykonawca”, co oznacza, że wykonawca nie jest odpowiedzialny za bieżące utrzymanie dróg w sensie całościowym, tzn. nie decyduje o potrzebie i zakresie wykonywanych robót, a jedynie na zlecenie Zamawiającego wykonuje powierzone mu czynności. Forma zapłaty za wykonanie przedmiotu umowy, określona w treści umowy, również wskazuje na to, iż przedmiotowe zamówienie nie jest usługą kompleksową, ponieważ zapłata nie ma charakteru ryczałtu. Zgodnie z § 9 ust. 1 wzoru umowy: „wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy.” W ust. 2 wskazano, że wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych zlecanych robót będzie obliczane na podstawie cen jednostkowych podanych w tabeli elementów rozliczeniowych oraz ilości rzeczywiście wykonanych i odebranych robót, co oznacza, że zapłata następuje odrębnie za zlecone i wykonane roboty i zależy od ilości i rodzaju wykonanych czynności. Zamawiający wskazał, że powyższy punkt widzenia znajduje oparcie w orzecznictwie TSUE (wyrok z 17.09.2013r. w sprawie C-224/11, pkt 44, wyrok w sprawie C-349/96 CPP, pkt 31), z którego wynika, iż oddzielne fakturowanie, jak również odrębna taryfikacja świadczeń przemawiają za istnieniem niezależnych świadczeń. Wyrok W SA w Gliwicach z 24.08.2020r., sygn. akt I SA/GI 168/20 per analogiam daje wskazówkę co do charakteru świadczenia, poprzez stwierdzenie, iż „o kompleksowym charakterze spornej usługi świadczy i to, że wynagrodzenie za jej realizację miało charakter ryczałtowy.” Specyfikacja techniczna (STWiORB), stanowiąca załącznik nr 3 do Umowy, zawiera te same co wzór umowy i SIW Z postanowienia odnośnie „każdorazowych zleceń na wykonanie robót”, a także wymagania technologicznoorganizacyjno-odbiorcze dotyczące wykonania robót objętych zamówieniem. W ostatniej części STWiORB określone zostały szczegóły techniczne dla elementów rozliczeniowych wyszczególnionych w TER — w formie Załączników A-Z, które zawierają informacje uzupełniające w stosunku do ogólnych warunków wykonywania robót, a analizując ich treść można zauważyć, że stanowią (każdy z elementów) odrębną całość, tzn. swego rodzaju „specyfikację techniczną wykonania danego elementu z TER”. Zamawiający podniósł, że w analogicznych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego (tj. dotyczących realizacji zadań związanych z bieżącym utrzymaniem dróg) Odwołujący realizował umowy dotyczące bieżącego utrzymania dróg i w dotychczas prowadzonych postępowaniach (na przestrzeni ostatnich 6 lat) Odwołujący nigdy nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego odnośnie stosowania indywidulnego opodatkowania VAT dla poszczególnych robót objętych zamówieniem, wskazanych w TER. W poprzednio prowadzonych postępowaniach Zamawiający niezmiennie utrzymywał swoje stanowisko. Niezależnie od powyższego, wykonawca mógł na podstawie art. 38 Pzp zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie SIWZ w tym zakresie, jednak nie skorzystał z tego prawa. Zamawiający nie zgodził się z opinią Odwołującego, iż w przedmiotowym zamówieniu mamy do czynienia z usługą kompleksową, która jest opodatkowana z zastosowaniem jednolitej podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%. Zamawiający wskazał, że słuszność stanowiska Zamawiającego potwierdzają najnowsze objaśnienia podatkowe Ministerstwa Finansów z dnia 26 stycznia 2021 r. dotyczące opodatkowania podatkiem VAT kontraktów drogowych, opublikowane na jego stronie internetowej, gdzie rozróżnia się dla celów podatkowych dwa typy kontraktów. Pierwszy to kontrakt „utrzymuj standard” stosowany głównie na autostradach, gdzie wykonawca jest odpowiedzialny za całokształt utrzymania drogi w danym okresie, a drugi typ to tzw. „wywołaniowy”, dotyczący konkretnej pracy na danej drodze. W przedmiotowej sprawie postanowienia umowy jednoznacznie wskazują, że jest to kontrakt tzw. „wywołaniowy”, w którym zamawiający zleca każdorazowo wykonawcy konkretne roboty na danej drodze. Dokonanie takiej kwalifikacji determinuje sposób opodatkowania danej usługi, w tym zastosowanie właściwej stawki podatku VAT, wymienionej w art. 41 ust. 1 albo ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, jak wynika ze wskazanego stanowiska Ministra Finansów. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwane dalej „nPzp”. Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 25 stycznia 2021 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszczętym przed dniem 1 stycznia 2021 r., zatem do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nPzp, natomiast do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – przepisy Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu ​ i podtrzymanych na rozprawie, stosownie do art. 555 nPzp, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron ​ i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Wykonawcy: S. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. DROGRÓD z siedzibą w Ćwiklicach oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex" Spółka z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej zgłaszający swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 3 nPzp. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest „Realizacja zadań związanych z bieżącym utrzymaniem dróg powiatowych na terenie powiatu bielskiego w latach 2021 – 2022, w tym remontów bieżących nawierzchni dróg i urządzeń znajdujących się w obrębie pasa drogowego. Zakres zamówienia obejmuje m.in.: - remonty cząstkowe ubytków nawierzchni bitumicznych – z użyciem mieszanki mineralno-asfaltowej z wytwórni mas bitumicznych, - regulacje/wymianę elementów odwodnienia drogi (wpusty uliczne, studnie ściekowe). Szczegółowy zakres robót do wykonania został określony w Tabeli Elementów Rozliczeniowych oraz w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, które stanowią integralną część SIW Z. Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania robót zgodnie z STWiORB oraz zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego każdorazowo w zleceniu, dotyczącymi: lokalizacji, zakresu robót i terminu wykonania (pkt 3.6.2 SIW Z i § 5 ust. 1 Wzoru umowy). Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy (pkt 10.1. SIWZ, § 9 ust. 1 Wzoru umowy). Zamawiający podzielił zamówienie na cztery części – odpowiadające poszczególnym gminom powiatu bielskiego. Odwołujący złożył ofertę we wszystkich częściach zamówienia. W Tabeli elementów rozliczeniowych ze wskazaniem cen jednostkowych dla wszystkich pozycji Odwołujący przyjął jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23 %. W przypadku dwóch pozycji ww. Tabeli pn. „czyszczenie korytek ściekowych” i „czyszczenie studzienek ściekowych i rewizyjnych”, wykonawcy: S. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. DROGRÓD oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex" Spółka z o.o. przyjęli podatek VAT w wysokości 8%. Zamawiający w dniu 12 stycznia 2021 r. w celu wyjaśnienia powyższych rozbieżności zwrócił się do wykonawców o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Trzej wykonawcy podtrzymali stanowisko przedstawione w ofertach, a jeden wykonawca przyznał że popełnił błąd w zastosowaniu stawki 23%, podczas gdy prawidłową stawką jest 8%. Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2021 r. swoje stanowisko, uzasadniając przyjętą koncepcję tym, że przedmiot zamówienia obejmuje tzw. usługę kompleksową. Odwołujący wskazał także, że prace związane z oczyszczaniem korytek ściekowych oraz studzienek ściekowych i rewizyjnych sklasyfikowane jest w PKWiU pod symbolem (81.29.12.0), które wchodzą w zakres Robót ogólnobudowlanych związanych z budową autostrad, dróg, ulic i innych dróg dla pojazdów i pieszych oraz budową pasów startowych symbol PKWiU 42.11.20.0) i podlegają stawce 23%. Zauważył dodatkowo, że Zamawiający wskazał jednoznacznie na charakter niniejszego zamówienia, przesądzając, że są to roboty budowlane z grupy CPV 45 000000-7. Odwołujący powołał się na orzecznictwo TSUE od 1999 r. dotyczące kwalifikowania usług jako kompleksowych i podkreślił, że do roku 2014 organy kontroli skarbowej przyznawały rację podatnikom zwracającym się o interpretację w zakresie stawki podatkowej dla wielozadaniowych usług utrzymania dróg, dopuszczając fakturowanie przy zastosowaniu stawki 8% i 23%. Wskazał, że z dniem 26.02.2014r. Minister Finansów wydał zmianę interpretacji indywidualnej o sygn. akt zmiany PT8/033/1/20/PSG/14/RD19443, uznając za niewłaściwe dotychczasowe postępowanie organów skarbowych i wskazując na konieczność potraktowania wielozadaniowych usług utrzymania dróg, jako usług kompleksowych o jednolitej stawce podatku VAT 23%. Odwołujący powołał się m.in. na interpretację indywidualną, wydaną przez Izbę Skarbową w Bydgoszczy z dnia 26.08.2014r. znak ITPP1/443-602/14/B/L. Wskazał, że Izba Skarbowa, w ślad za Ministrem Finansów, powielając uzasadnienie dla w/w decyzji, stwierdziła, iż złożone z wielu czynności usługi utrzymania dróg, stanowią jedną kompleksową usługę dla której właściwa jest stawka 23%, które to stanowisko zostało zaakceptowane przez sądy administracyjne, które przyjęły na potrzeb rozstrzygania problematyki podatku VAT, bardzo szeroką definicje usługi kompleksowej. Jako przykład podał orzeczenie WSA w Bydgoszczy z dnia 17.11.2016r. sygn. akt I SA/Bd 690/16. „[...] To właśnie zrealizowanie celu umowy (zapewnienie przejezdności autostrady zgodnie z ustalonymi standardami) stanowi o ekonomicznym aspekcie transakcji i pozwala uznać, że wszystkie czynności podejmowane przez spółką są elementami składowymi jednej usługi [...j". „[...] Podkreślić przy tym należy, że czynności wykonywane w ramach usługi utrzymania autostrady nie pozostają względem siebie w stosunku nadrzędności i podporządkowania, czy w relacji świadczenie główne -świadczenie pomocnicze. Nie wyklucza to jednak, jak wskazano wyżej, uznania danej usługi za świadczenie złożone.” W danym stanie faktycznym, Izba zważyła co następuje: Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 - 2 i załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny na skutek niewłaściwego przyjęcia przez ww. wykonawcę stawki podatku VAT dla pozycji „ czyszczenie korytek ściekowych” oraz „czyszczenie studzienek ściekowych i rewizyjnych” w wysokości 23%, w częściach nr l-IV zamówienia oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. S. DROGRÓD w części IV zamówienia, oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MATBUD sp. z o.o. w części II zamówienia oraz oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Radex” sp. z o.o. w częściach I i III zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11).W uchwale Sąd Najwyższy wskazał, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” W dalszej części Sąd Najwyższy w ww. uchwale podniósł, że „Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIW Z. Jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.” W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z wysokości stawki podatku VAT, którą wykonawcy powinni przyjąć do obliczenia ceny oferty, lecz wymagał określenia i zastosowania prawidłowej stawki VAT samodzielnie przez wykonawców. W pkt 10 SIW ZOPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY Zamawiający określił, co następuje: „1. Ze względu na przewidziane kosztorysowe wynagrodzenie wykonawcy, cena oferty (pkt 1 formularza ofertowego) musi wynikać z tabeli elementów rozliczeniowych dołączonej do oferty. 2.Prawidłowego ustalenia podatku VAT oraz podatku akcyzowego należy dokonać zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy o podatku akcyzowym.” W niniejszej sprawie mamy zatem do czynienia z przypadkiem, gdy przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, nie może być uznane za niezgodność z SIW Z, a jest równoznaczne z błędem w obliczeniu ceny zawartej w ofercie, bez względu na skalę lub matematyczny wymiar tego uchybienia. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, że w niniejszej sprawie elementy rozliczeniowe wskazane w TER należy traktować jako elementy usługi kompleksowej - usługi utrzymania dróg. W ocenie Izby, poszczególne elementy wskazane w TER, biorąc pod uwagę warunki realizacji tego zamówienia, nie wykazują cech charakterystycznych dla tzw. usługi kompleksowej. Zgodnie z warunkami zamówienia zawartymi w SIW Z i Wzorze umowy, poszczególne rodzaje robót czy usług wskazane w TER stanowią odrębne, niezależne od siebie zadania (zlecenia), nie są świadczeniami podstawowymi ani pomocniczymi w stosunku do innych elementów zamówienia, nie są też uwarunkowane wykonywaniem żadnych innych robót czy usług stanowiących pozostałe elementy TER. Zatem w niniejszym przypadku nie zachodzi przesłanka do stosowania jednolitej stawki podatkowej VAT dla wszystkich elementów tych robót. Nie można w tym przypadku wskazać usługi nadrzędnej w postaci utrzymania drogi. Zamawiający nie powierza bowiem wykonawcy do wykonania - usługi utrzymania drogi, w której zakres wchodziłyby różne elementy (inne usługi lub roboty), które rozliczane byłyby w ramach usługi zasadniczej, i o wykonaniu których, co do terminu, ilości, zakresu będzie decydował wykonawca, odpowiedzialny za utrzymanie drogi na określonym przez zamawiającego poziomie. W przedmiotowym postępowaniu to Zamawiający będzie każdorazowo oddzielnie decydował o tym, jakie usługi będą wykonywane, w związku z czym wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za przejezdność drogi na określonym poziomie. Nie mamy tu zatem do czynienia z jedną usługą, która obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń. Nie może być w tym przypadku mowy także o sztucznym podziale usługi dla celów podatkowych, co zarzucał Odwołujący, gdyż poszczególne usługi będą wykonywane i rozliczane odrębnie, według obmiaru przeprowadzonego po wykonaniu poszczególnych prac. Powyższe stanowisko nie jest sprzeczne z przedstawionym przez Odwołującego orzecznictwem i wytycznymi zawartymi w treści przytoczonych przez Odwołującego stanowisk organów podatkowych. W interpretacji z dnia 22.01.2018r. nr DPP8.054.1.2018 Ministerstwo wskazało m.in., że „Związek pomiędzy czynnościami w ramach usługi kompleksowej powstaje właśnie ze względu na cel zawarcia umowy, tj. utrzymanie określonej drogi w określonym stanie.” W tym przypadku brak jest zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i w warunkach umowy określenia celu świadczenia jako „utrzymania drogi przez wykonawcę” w określonym stanie lub na określonym wymaganym poziomie. Zastosowanie przez Odwołującego jednolitej stawki podatku VAT w niniejszym postępowaniu stanowi błąd w obliczaniu ceny. Nieuprawnione jest jednocześnie twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający określił stawki podatku VAT dla zamawianych przez siebie usług/robót na etapie badania i oceny ofert, w sytuacji, gdy stawka winna być przez niego określona na etapie przygotowania postępowania. Zamawiający postanowił w SIW Z, że to wykonawca dla celów złożenia oferty ma obowiązek zastosować właściwą stawkę podatku VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Jest jeden z kluczowych warunków porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przeciwne stanowisko Zamawiającego w tej sprawie należałoby uznać za sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z treścią złożonego przez Zamawiającego dokumentu - Objaśnienia podatkowe z dnia 26 stycznia 2021 r. (Ogólne wyjaśnienia przepisów prawa podatkowego dotyczące stosowania tych przepisów wydane na podstawie art. 14a par. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2020 r., poz., 1325, z późn. zm.) w zakresie problematyki dotyczącej stosowania właściwych podstaw opodatkowania dla usług/robót budowlanych w kontraktach drogowych, stanowiąc wytyczne do stosowania przez zamawiających i wykonawców. Powyższe najnowsze objaśnienia podatkowe Ministerstwa Finansów dotyczące opodatkowania podatkiem VAT kontraktów drogowych, rozróżniają dla celów podatkowych dwa typy kontraktów. Pierwszy to kontrakt „utrzymuj standard” stosowany głównie na autostradach, gdzie wykonawca jest odpowiedzialny za całokształt utrzymania drogi w danym okresie, a drugi typ to tzw. „wywołaniowy”, dotyczący konkretnej pracy na danej drodze. W przedmiotowej sprawie zapisy SIW Z, w tym wzoru umowy, jednoznacznie wskazują, że jest to kontrakt tzw. „wywołaniowy”, w którym zamawiający zleca każdorazowo wykonawcy konkretne roboty na konkretnej drodze. Dokonanie takiej kwalifikacji determinuje sposób opodatkowania danej usługi, w tym zastosowanie właściwej stawki podatku VAT, wymienionej w art. 41 ust. 1 albo ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług. Każde z zadań uwzględnionych w TER jest usługą odrębną, która może być realizowana niezależnie od pozostałych wymienionych w T E R , na każdą usługę objętą TER, Zamawiający udziela odrębnego, stosownego zlecenia, każda z tych usług jest rozliczana i odbierana przez Zamawiającego niezależnie od pozostałych. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług - Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8% w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 9 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1751; ost. zm.: Dz. U. z 2020 r., poz. 568) — stawka podatku VAT dla pozycji czyszczenie korytek ściekowych oraz czyszczenie studzienek ściekowych (poz.26 PKWiU ex 37: Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków i rewizyjnych) wynosi 8%. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 553 nPzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz §​ 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). w Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2137/24 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzinw postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miejska Przemyśl – Zarząd Dróg Miejskich w Przemyślu, ul. Wybickiego 1, 37-700 Przemyśl uczestnik po stronie zamawiającego – PIMIN Sp. z o.o. Sp. k., Osiedle Złotej Jesieni 6/97, 31-826 Kraków orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp. k., Osiedle Złotej Jesieni 6/97, 31-826 Kraków w trybie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.4 b) Specyfikacji Warunków Zamówienia w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m, z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. , 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2137/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont mostu im. Ryszarda Siwca w Przemyślu zlokalizowanego w ciągu drogi powiatowej nr 2162R.”, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.05.2024 r. pod nr 2024/BZP 00323486 przez: Gminę Miejską Przemyśl – Zarząd Dróg Miejskich w Przemyślu, ul. Wybickiego 1, 37700 Przemyśl zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy PZP” albo „PZP” albo „ustawy pzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 13.06.2024 r. (za pośrednictwem platformazakupowa.pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: PIMIN Sp. z o.o. Sp. k., Osiedle Złotej Jesieni 6/97, 31-826 Krakówzwanej dalej: „PIMIN Sp. z o.o. Sp. k.” albo „PIMIN” albo „Przystępującym”. Drugą pozycję w rankingu złożonych ofert zajęła firma: Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin zwana dalej: „Primost Południe Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 18.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.06.2024 r. złożył Primost Południe Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16.04.19913 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pimin pomimo faktu, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w celu uzyskania zamówienia, wbrew prawu oraz dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w złożonym w trakcie postępowania wykazie osób dot. doświadczenia Kierownika Robót Pana Ł.N.. 2. Ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutu opisanego w punkcie pierwszym odwołania - art. 128 ust.1 i 4 ustawy pzppoprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z w odniesieniu do Kierownika Robótw zakresie jego doświadczenia w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m oraz Projektanta w zakresie jego doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m 3. Art. 16 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na uwadze wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, czego skutkiem będzie odrzucenie złożonej przez Pimin oferty jako złożonej w ramach czynu nieuczciwej konkurencji, 3) względnie – wezwanie Pimin do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; Zgodnie ze sporządzoną przez Zamawiającego specyfikacją warunków zamówienia o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełnili m.in. warunki dotyczące: 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: b) wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej następującymi osobami: Projektant Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - wykonał co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m Kierownik robót Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - kierował co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. Po przeprowadzeniu procedury badania i oceny ofert Zamawiający w dniu 13.06.2024 r. dokonał wyboru oferty Pimin jako najkorzystniejszej. Jak wskazano powyżej jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykazanie, iż wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej jedną osobą projektanta posiadającego doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m oraz co najmniej osobą kierownika robót posiadającego doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. W powyższym zakresie Pimin w przedłożonym Wykazie osób wskazał 1. Pana R.S. na stanowisko Projektanta wymieniając jego następujące doświadczenie: 1. Projekt wykonawczy budowy nowego mostu drogowego MD-2 w ciągu projektowanej obwodnicy K-K w km 0+332,05 wykonywany w ramach zamierzenia budowlanego : „Zaprojektowanie i wykonanie zadania pod nazwą: Budowa północnej obwodnicy Kędzierzyna-Koźla w ciągu krajowej nr 40”. Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 90,0 m · Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030 · Data wykonania projektu: 03.2020 r. Inwestor/Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Opolu ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole 2. Projekt wykonawczy zamienny wiaduktu drogowego W D-02 wykonywany w ramach zadania: „Budowa nowego wiaduktu drogowego w km 20,860 nad linią kolejową nr 133 Dąbrowa Górnicza Ząbkowice - Kraków Główny Osobowy w miejsce likwidowanego przejazdu w ul. Ciężkowickiej w Jaworznie w km 20,712 linii nr 133 Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 70,0 m · Klasa obciążenia II wg PN-EN 1991-2 (wyższa niż klasa C) · Data wykonania projektu: 04.2022 r. Zleceniodawca: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków 3. Projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka wykonywany w ramach zadania: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 126,0 m · Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030 · Data wykonania projektu: 05.2023 r. Zleceniodawca: Intop Warszawa ul. Ł.D. 70, 02-968 Warszawa 2. Pana Ł.N. wymieniając jego następujące doświadczenie: 1. Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną. Parametry obiektu: · Przęsła długości - 42 + 58 + 42 m. · Nośność klasy „A” wg PN-85/S-10030 · Konstrukcja nośna stalowa. Zamawiający: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku 2. Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda. Parametry obiektu: · Przęsła długości - 200 + 70 + 70 m. · Nośność klasy "A" wg PN-85/S-10030 · Konstrukcja nośna stalowa. Zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie W wyniku przedłożonych przez Pimin podmiotowych środków dowodowych Zamawiającyw dniu 13.06.2024 r. dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oceniając je tym samym jako prawidłowe oraz potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 ustawy pzp Pimin w treści przedłożonego wykazu osób wskazał między innymi na doświadczenie Pana Ł.N. w kierowaniu robotami na zadaniu pn.: Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika jednak, iż powyższe nie polega na prawdzie. Pan Ł.N. nie kierował bowiem robotami przy budowie przedmiotowego obiektu- nie pełnił on obowiązków kierownika robót. Powyższe zostanie szerzej opisane w dalszej części uzasadnienia. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że ze względu na ustawowy czas na złożenie odwołania oraz w związku z możliwością zapoznania się ze zgromadzonymi w postępowaniu dokumentami dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, dopiero po ich udostępnieniu przez Zamawiającego był on w stanie rozpocząć proces gromadzenia niezbędnych dokumentów i weryfikacji informacji. Przez gromadzenie niezbędnych dokumentów Odwołujący rozumie złożenie wniosków o udostępnienie informacji publicznej. Obecnie Odwołujący oczekuje na udzielenie formalnych odpowiedzi przez Inwestorów. Z tego też względu zastrzega on sobie możliwość przedłożenia stosownych dokumentów w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie, co oczywiście nie przeczy zapisom ustawy pzp oraz zasadom postępowania odwoławczego. Na dziś jednak pozyskał on wiadomość związaną z brakiem faktycznego kierowania robotami budowlanymi na podanym zadaniu przez Pana Ł.N. tj. brakiem pełnienia obowiązków kierownika robót. Niepodważalnym jest, że z faktycznym podjęciem obowiązków kierownika robót mamy do czynienia w momencie wpisu danej osoby do dziennika budowy na przedmiotowym stanowisku. By można było mówić o kierowaniu robotami budowlanymi niezbędne jest ustalenie realnej odpowiedzialności danej osoby za proces budowlany lub odpowiednio jego część. Taka odpowiedzialność możliwa jest do ustalenia jedynie poprzez dokonanie/ dokonywanie wpisów w dzienniku budowy. Gdyż dopiero w chwili wpisu danego kierownika do dziennika budowy przejmuje on odpowiedzialność za wszelkie szkody, które będą miały miejsce z uwagi na nierzetelną kontrolę prowadzonych prac budowlanych czy niedbałą analizę dokumentacji technicznej. Powyższe potwierdza treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy (Dz. U. z 2023 r. poz. 45). W §10 ust. 2 czytamy, że przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót. Natomiast w ustępie 3 rzeczonego paragrafu wskazano: osoba, której powierza się funkcję, o której mowa w ust. 1 i 2, potwierdza wpisem przyjęcie powierzonej funkcji i wskazuje numer posiadanych uprawnień budowlanych. Odpowiedzialność kierownika robót realnie kierującego robotami w sposób nieodłączny powiązane jest z dokonaniem w tym przedmiocie wpisu do dziennika budowy, co zostało dostrzeżone przez KIO, tak przykładowo w wyroku z 27.07.2018 r. (sygn. akt: KIO 1399/18): „Zgodnie z art. 45 ust. 2 [przyp. własny – w aktualnym stanie prawnym, kierownik robót w dalszym ciągu podlega wpisowi do dziennika budowy – zgodnie przywołanym wyżej z §10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy] - Prawa budowlanego przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby przyjęcie odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem. Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją”. O powiązaniu odpowiedzialności za przeprowadzone prace z kierowaniem robotami budowlanymi czyli pełnieniem samodzielnej funkcji w budownictwie przesądziła również Izba wyrokiem z 13.08.2020 r. (sygn. akt: KIO 1644/20), potwierdzając jednocześnie, że przedstawienie w ramach kryterium oceny ofert osoby, która nie spełnia wymaganego doświadczenia stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd ergo wykonawca, który dopuścił się takiego działania podlega wykluczeniu z postępowania: „Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy przez wykluczenie Konsorcjum ERBUDz postępowania mimo braku do tego podstaw Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie wprowadził zamawiającego w błąd przy podaniu informacji o funkcji jaką sprawował p. M. S. w wykazywanym doświadczeniu - Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu, gdyż p. S. mimo braku wpisu do Dziennika Budowy pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych z ramienia podwykonawcy. W ocenie Izby jednak to zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny. Zgromadzony materiał dowodowy powoduje, że należało ustalić, że p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych, ani nie przyjął na siebie odpowiedzialności za ten odcinek robót. Dowód, któremu Izba dała wiarę czyli formularz zatwierdzenia wyrobu, świadczy tylko o tym, że p. S. złożył swój podpis jako przedstawiciel podwykonawcy na dokumencie potwierdzającym dostawę wyrobu i opieczętował się pieczęcią "kierownik robót" bez określenia w jakiej branży. Natomiast z dowodów zgromadzonych przez zamawiającego i przedstawionych przez przystępującego Warbud wynika, że inne osoby niż p. S. pełnił na tej inwestycji funkcje kierownika robót sanitarnych - co potwierdzają wyciągi z Dzienników Budowy oraz umowa na wykonanie instalacji wentylacyjnych z podwykonawcą Polonez Plus”. Zgodnie z powyższymi rozważaniami niepodważalne jest, że faktyczne nabycie doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi może nastąpić jedynie w przypadku gdy dana osoba dokonuje wpisu w dzienniku budowy i zgodnie z przepisami obowiązującego prawa pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Pimin wskazując osobę Pana Ł.N. jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do kierownika robót wprowadziła Zamawiającego w błąd posługując się nieprawdziwą informacją. Pomimo tego, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia informacja ta ma kluczowe znaczenie. Pimin jako profesjonalny uczestniczy rynku z segmentu budownictwa zapewne świadom jest jakie obowiązki oraz prawa konstytuuje wpis danej osoby do dziennika budowy jako kierownika robót, a co powoduje jego brak. Mimo tych okoliczności Wykonawca zdecydował się na posłużenie się doświadczenie osoby, która faktycznie nie pozostawała kierownikiem robót. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Zgodnie z art. 3 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. By dany czyn uznać za czyn nieuczciwej konkurencji niezbędne jest ustalenie na czym określone działanie podlegało wraz z zakwalifikowaniem go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu ujętego szczegółowo w w/w ustawie lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie przywołanego art. 3 ust. 1. W art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Jednocześnie jak doprecyzował ustawodawca w art. 14 ust. 3 pkt 1 uznk, rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników. Zdaniem Odwołującego, z taką sytuacją, o której mowa w art. 14 ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 uznk, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu Pimin w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając osobę, która nie posiadała stosownego doświadczenia. Celem tego działania było uzyskanie zamówienia publicznego. Jednocześnie jako profesjonalista jest on zobowiązany do rzetelnej weryfikacji doświadczenia kadry, którą się posługuje. Możliwe jest w tym zakresie przypisanie Pimin co najmniej rażącego niedbalstwa. Mając na uwadze, że nieprawdziwa informacja dotyczy faktycznego kierowania robotami budowlanymi przez Pana Ł.N. to można z całą pewnością stwierdzić, że Pimin rażąco nie dopełnił ciążących na nim obowiązków związanych z weryfikacją informacji składanych w oświadczeniach na poczet udziału w przetargach. Za takim potraktowaniem zachowania Wykonawcy przemawia również profesjonalny charakter jego działalności, jako podmiotu stale trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W sposób rażący odstąpiono więc od wzorca zachowania profesjonalisty. Co więcej, złożenie przez Przystępującego nieprawdziwego oświadczenia celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez Zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność wykonawcy (dłużnika) określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie weryfikacji doświadczeni osób powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego świadczy o naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów. Niewątpliwie poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia naruszony został także interes pozostałych oferentów, którzy utracili szansę na uzyskanie zamówienia wobec nieuczciwego podejścia Pimin. Zatem zgodnie z powyższym spełnione zostały przesłanki przewidziane w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym miejscu Odwołujący pragnie z ostrożności podkreślić, że z analizy przeprowadzonej przez KIO w wyroku z 21.02.2024 r., sygn. akt: KIO 353/24 wynika, że w celu stwierdzenia ziszczenia się przesłanek opisanych w art. 3 ust. 1 w/w ustawy nie jest konieczne udowodnienie celowości działania podmiotu. W tym zakresie wystarczające będzie przypisanie rażącego niedbalstwa. Posługiwanie się nieprawdziwymi informacjami w sposób opisany w niniejszym uzasadnieniu stanowi też, zdaniem Odwołującego, przykład czynu nieuczciwej konkurencji opisany w art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca rozpowszechnił bowiem nieprawdziwą informację o kwalifikacji swojego pracownika co miało doprowadzić do osiągniecia korzyści w postaci uzyskania niniejszego zamówienia. Z tego względu, w ocenie Odwołującego, spełnione zostały przesłanki niezbędne do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 jak i art. 14 ustawy uznk. Dla Odwołującego bezsprzeczne pozostaje, że oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. (Wyrok KIO z 21.02.2024 r., KIO 353/24, LEX nr 3702044). Trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie Przystępującego zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie ma bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków udziału w postępowaniu, które w tym zakresie pozostają jasne oraz skonkretyzowane lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Pimin posłużył się bowiem doświadczeniem osoby, która na podanym przez Wykonawcę zadaniu realnie nie kierowała robotami budowlanymi. W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że „Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania (…)Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia". Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.” (Wyrok KIO z 21.01.2022 r., KIO 5/22, LEX nr 3357974). Dodatkowo istotne dla niniejszej sprawy jest, że w wypadku opisanym w niniejszym punkcie uzasadnienia nie jest możliwe zastosowanie art. 128 ustawy pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Sytuacja jaka zaistniała w niniejszej sprawie nie kwalifikuje się pod dyspozycję ww. przepisu. Przekazanie w wykazie informacji nieprawdziwych nie jest równoznaczne z tym, że podmiotowy środek dowodowy zawiera błędy lub jest niekompletny. Za błędny należałoby uznać dokument, w którym np. wykonawca oświadcza, że legitymuje się określonym doświadczeniem, ale opis tego doświadczenia nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu - jednak podawane informacje są zgodne z prawdą (po prostu wykonawca podał doświadczenie o zbyt małej wartości, zakresie lub z innych względów nieodpowiadające treści warunku udziału ewentualnie nie przedstawił w opisie doświadczenia wszystkich elementów pozwalających na jego zweryfikowanie pod kątem zgodności z warunkiem). W takiej sytuacji zasadnym jest skorzystanie z dyspozycji art. 128 ustawy pzp i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. (Wyrok KIO z 21.02.2024 r., KIO 353/24, LEX nr 3702044). W przypadku jednak kiedy Zamawiający będzie posiadał wiedzę o nieprawdziwości informacji zamieszczonych w danym podmiotowym środku dowodowym nie ziszczają się przesłanki do zastosowania powołanego wyżej art. 128 ustawy pzp. Przepis ten nie dotyczy bowiem sytuacji, w których wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzającego go w błąd. III. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp Jak wynika zatem z literalnego brzmienia przywołanego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał by osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót posiadała doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi dotyczącymi mostu drogowego. W odniesieniu do Projektanta Zamawiający wymagał doświadczenia związanego z wykonaniem projektów odnoszących się również do mostu drogowego. Pimin w przedłożonym w toku postępowania przetargowego Wykazie osób wskazał natomiast, że Pan R.S. wykonał jedynie jeden projekt odnoszący się do budowy mostu drogowego, natomiast dwa pozostałe były jedynie częściowymi projektami tj. projektami wykonawczymi zamiennymi, w tym jeden z nich odnosił się do wiaduktu, a nie mostu drogowego. W odniesieniu do kierownika robót Pimin wskazał, że Pan Ł.N. kierował robotami budowlanymi dotyczącymi budowy wiaduktu a nie wymaganego mostu drogowego. W ocenie Odwołującego przedmiotowy fakt powoduje, iż nie można uznać, że takie doświadczenie kierownika i projektanta Wykonawcy jest zgodne z treścią warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, że sam Wykonawca spełnia stawiane warunki i nie podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania. Wyjaśnienia wymaga, że w tym fragmencie uzasadnienia Odwołujący odniesie się do użytego przez Zamawiającego pojęcia mostu drogowego. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący zaprezentuje argumentacje związaną z pojęciem „projektu” w odniesieniu do doświadczenia projektanta. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu. W sposób szczegółowy wskazał on bowiem rodzaj obiektu mostowego, który jest wymagany w odniesieniu do doświadczenia kierownika robót oraz projektanta. Skoro zamawiający w treści warunku wymienił most drogowy oznacza to, że wykonawcy nie mogli posłużyć się jakimkolwiek rodzajem obiektu mostowego, ale właśnie tym konkretnym. W ślad za tym wskazać należy, że wiadukt w żadnym wypadku nie pozostaje mostem drogowym. Obiekty te służą bowiem do przeprowadzania ciągów jezdnych/ pieszo-jezdnych nad różnymi (odmiennymi) przeszkodami terenowymi. Zgodnie z definicją prezentowaną na stronie Głównego Urzędu Statystycznego przez most drogowy rozumie się obiekt służący do zapewniania komunikacji drogowej nad przeszkodą wodną. Wiadukt natomiast to obiekt służący do zapewnienia komunikacji drogowej nad drogą lub linią kolejową. (Źródło- https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystyce-publicznej/3745,pojecie.html). Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający nie zamieścił w treści SW Z definicji mostu drogowego. Stąd też zrodziła się konieczność posłużenia się przede wszystkim wykładnią gramatyczną (literalną). Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu czytane muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretację i domysły. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SW Z. (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 07.10.2008 r., sygn. akt: XXII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić w tym wypadku interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego, czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu warunek udziału w zakresie zdolności zawodowej należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi. Zgodnie z treścią jaka została zawarta w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego warunek jest jednoznaczny i opisany został szczegółowo przez wskazanie konkretnych elementów jakie były istotne w ocenie Zamawiającego. Powtórzyć zatem należy, że Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu wyraźnie wskazał na most drogowy. Nie istnieją zatem żadne podstawy prawne ani faktyczne umożliwiające uznanie, że w tym wypadku spełniającym przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu będzie wykazanie doświadczenia w kierowaniu budową, przebudową czy remontem wiaduktu czy też sporządzenie projektu budowy, przebudowy, remontu wiaduktu. Co istotne w ocenie Odwołującego przyjęcie odmiennego stanowiska będzie stanowiło nieuprawnioną interpretację rozszerzającą warunku oraz w sposób bezpośredni będzie przeczyło zasadzie równego traktowania wykonawców. Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż wysoce prawdopodobnym jest, że gdyby przed terminem złożenia ofert potencjalni oferenci wiedzieli o możliwości przyjęcia takiej interpretacji, w postępowaniu przetargowym mogłoby wziąć udział więcej podmiotów. Powyższe niepodważalnie powoduje, iż nie jest możliwe uznanie obecnego działania Zamawiającego jako prawidłowego i możliwego do zaakceptowania. W tym miejscu Odwołujący pragnie odnieść się do Wyroku KIO z 05.05.2011 r. wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 809/11, jednocześnie podkreślając, że pomimo, iż został on wydany w poprzednio obowiązującym systemie prawa zamówień publicznych, to wnioski z niego płynące zachowały bezsprzecznie aktualność po dziś dzień. W opisywanym stanie faktycznym jeden z oferentów posłużył się doświadczenie w realizacji wiaduktu podczas gdy z treści SIW Z wynikał obowiązek posiadania doświadczenia w budowie mostu. Krajowa Izba Odwoławcza nie mając w tym względzie żadnych wątpliwości orzekła, iż akceptowalna jest jedynie ścisła interpretacja postanowień SIW Z. Izba zwróciła uwagę na niemożności dokonywania interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu w sposób rozszerzający jeśli taki sposób nie był wprost wyartykułowany na etapie poprzedzającym składanie ofert. Zamawiający w trakcie rzeczonej sprawy, oświadczył iż akceptowalnym byłoby dla niego rozszerzenie zarówno katalogu rodzaju robót budowlanych (w treści SIW Z wskazano jedynie na budowę) jak i rodzajów obiektów, gdyż nadal zachowałby on pewność co do możliwości należytej realizacji zadania przez wykonawców. Dodatkowo poprał on powyższe twierdzenia wyciągami z dokumentacji oraz analizą techniczną. Izba słusznie jednak uznała, że nie można na etapie składania ofert, adekwatnie do nich, przyjmować wykładnię SIW Z zmieniając post factum jej postanowienia. Zamawiający winien na etapie przygotowywania SIW Z sformułować takie jej postanowienia by gwarantowały należytą realizację zadania, nie jest jednak możliwe czynienie tego podczas badania i oceny ofert. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy- nie jest możliwe uznanie, że doszło do skutecznego potwierdzenia spełnienia przez Pimin warunków udziału w postępowaniu podczas gdy przedłożony wykaz osób nie referuje do treści warunku. Odwołujący pragnie również nadmienić, że podstawową funkcją warunków udziału w postepowaniu pozostaje ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Odnosząc powyższe do problematyki niniejszej sprawy, wskazać należy, że treść przywołanego warunku udziału w postępowaniu wprost referuje do przedmiotu zamówienia. W ramach niniejszego postępowania wykonawca będzie bowiem zobowiązany do remontu mostu drogowego tj. obiektu stanowiącego przeprawę drogową nad rzeką. Przywoływany przez Pimin wiadukt jest natomiast przeprawą umożliwiającą ruch nad linią kolejową. Niepodważalnym pozostaje, że specyfika wykonywania robót w odniesieniu do obiektu posadowionego nad rzeką w porównaniu do obiektu posadowionego nad linią kolejową pozostaje zgoła odmienna. Funkcjonalnie uzasadnionym pozostaje zatem wymaganie właśnie mostu drogowego, a nie jakiegokolwiek innego obiektu mostowego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż gdyby intencją Zamawiającego było rozszerzenie katalogu obiektów, w treści SW Z winny znaleźć się inne określenia niż są obecnie użyte. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż nawet gdyby niezbędnym było odniesienie się do definicji legalnej pojęć most oraz wiadukt to nadal nie potwierdzają one słuszności podjętych przez Zamawiającego czynności w niniejszym postępowaniu. W treści § 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. poz. 1518) czytamy bowiem, że: 1) Przez mostu rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi nad przeszkodą, w której co najmniej jedno przęsło znajduje się nad wodami powierzchniowymi. 2) Przez wiadukt natomiast rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi nad przeszkodą, w której żadne przęsło nie znajduje się nad wodami powierzchniowymi. Zatem nawet w odniesieniu do obowiązujących przepisów prawa nie sposób przyjąć odmiennego stanowiska niż uznanie, że most oraz wiadukt stanowią dwa odrębne rodzaje obiektów. W konsekwencji powyższego nie jest możliwe przyjęcie, że użycie pojęcia most drogowy daje oferentom możliwość posłużenia się doświadczeniem osób proponowanych do sprawowania funkcji kierownika robót i projektanta również na wiaduktach. Odnosząc się również do historycznej definicji zamieszczonej w nieobowiązującym już Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30.05.2000 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, a konkretnie do jego § 3 pkt 1, wskazać należy, że ustawodawca rozróżnił kilka rodzajów obiektów mostowych. W zamieszczonej w przywołanym paragrafie definicji czytamy, że przez obiekt mostowy rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzania drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo- rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę. Tym samym, przepisy prawa w sposób jednoznaczny kategoryzują obiekty mostowe oraz określają ich rodzaje. Mając to na uwadze, należy uznać że Zamawiający w treści SW Z w sposób jednoznaczny dokonał rozróżnienia rodzaju obiektu mostowego, z którym związane ma być doświadczenie posiadane przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót i projektanta. W świetle powyższego bezsprzecznie należy stwierdzić, że skoro Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu przewidział doświadczenie kierownika robót i projektanta w odniesieniu do mostu drogowego, a Wykonawca wykazał doświadczenie kierownika robót i projektanta w odniesieniu do wiaduktu, to nie można mówić w tym wypadku o potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego zaktualizowały się zatem przesłanki do zastosowania w niniejszej sprawie art. 128 ustawy pzp. Powyższe rozważania należy również odnieść w stosunku do użytego przez Zamawiającego sformułowania „projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu”. Przedmiotem niniejszego postępowania jest między innymi sporządzenie projektów technicznych remontu mostu wraz z projektem wykonawcy i kompletnymi materiałami do zgłoszenia w celu uzyskania zgody na realizację zadania w systemie remontowym (vide rozdział IV ust. 1 SW Z). Odnosząc powyższe do opisu warunku udziału w postępowaniu stwierdzić należy, że doświadczenie jakim powinien wykazać się Projektant winno obejmować sporządzenie kompletnego projektu, który był podstawą pozyskania stosownego dokumentu umożliwiającego prowadzenie robót budowlanych. Pimin w przedłożonym wykazie osób jako doświadczenie Pana R.S. wskazał m.in. realizację projektu wykonawczego zamiennego dla wiaduktu drogowego oraz realizację projektu wykonawczego zamiennego dla budowy mostu drogowego. Nie jest jednak jasne jaki pozostawał zakres tychże projektów zamiennych. Co do zasady mogły one dotyczyć jedynie nieznacznego wycinka lub jednego elementu całego obiektu. Z definicji bowiem projekt zamienny nie musi dotyczyć całego zakresu inwestycji. Projektem zamiennym będzie na przykład projekt zakładający zmianę rodzaju pali. Tym samym Zamawiający nie może być pewien czy doświadczenie Pana R.S. faktycznie może dawać rękojmię należytego wykonania niniejszego zadania. Wykonanie projektu wykonawczego zamiennego nie jest bowiem równoznaczne z wykonaniem projektu jako całości. W gestii Zamawiającego winno zatem leżeć zbadanie faktycznego zakresu projektów jakie wykonał Pan R.S.. Nie można bowiem stawiać znaku równości pomiędzy projektem a projektem zamiennym. Projekt zamienny jak sama nazwa wskazuje modyfikuje bowiem- w mniejszym lub większym zakresie, projekt (pierwotny, podstawowy). Z powyższego wynika zatem niepodważalnie, iż Pimin nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedstawiony w toku postępowania przetargowego wykaz osób nie tylko nie poświadcza ich spełnienia, a wręcz potwierdza brak posiadania przez Wykonawcę wymaganej zdolności zawodowej - nie dysponuje on bowiem osobami posiadającymi wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Tym samym Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp lub poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych na podstawie ust. 1 powyższego artykułu ustawy. Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. (Wyrok KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24, LEX nr 3702052). Tym bardziej, iż treść warunków opisanych w niniejszym postępowaniu w zasadzie nie nastręcza trudności interpretacyjnych. Zamawiający posłużył się bowiem jasnymi i konkretnymi określeniami jak most drogowym oraz projekt. Zamawiający jako gospodarz postępowania zobowiązany był zatem do rzetelnej weryfikacji przedłożonych przez Pimin dokumentów w odniesieniu do literalnej treści SW Z. Efektem tejże weryfikacji winno być zastosowanie art. 128 ustawy pzp. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez Zamawiającego w SW Z wymagań. Tym samym w sytuacji gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz osób nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie Zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Powyższy obowiązek pozostaje nieodzownym narzędziem zmierzającym do jednoznacznego ustalenia m.in. czy dany oferent daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający w dniu 19.06.2024 r. (za pośrednictwem platformazakupowa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 20.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)PIMIN Sp. z o.o. Sp. k. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 28.06.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesionego odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w części, uwzględnił natomiast jeden zarzut. Stwierdził, że uznaję za zasadny zarzut dotyczący zaniechania czynności wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp. k. w trybie artykułu 128 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.4 b) SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczeniaw kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. W tym zakresie Zamawiający unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokona ponownie badania i oceny ofert. Odnosząc się do treści pozostałych zarzutów Odwołującego, wnosił o ich oddalenie tj. w części: a) dotyczącej zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Pimin Sp. z o.o. Sp.k., złożonej zdaniem Odwołującego się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającej na podaniu przez Przystępującego niezgodnych z prawdą informacji, co do doświadczenia Kierownika Robót Pana Ł.N. tj. niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, a także przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający przez Zamawiającego równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; b) dotyczącej zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp w zakresie nie zbadania przez Zamawiającego faktycznego zakresu projektów (projektu i projektu zamiennego), jakie wykonał Pan R.S.i zaniechanie wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp.k do złożenia wyjaśnień lub poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto wnosił o: 1) przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a) Pismo z dnia 20.06.2024 r. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad znak: O/OL.D-5.1030.94.2024.AK, na wykazanie, że Pan Ł.N. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w ramach inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek „B” od km 9 + 181,7 do km 18 + 845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim; b) Pismo z dnia 25.06.2024 r. Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku znak: W PiRI.0142.11.2024, na wykazanie, iż Pan Ł.N. pełnił funkcję kierownika robót mostowych i uczestniczył w odbiorze technicznym końcowym robót, terenu i urządzeń obcych na zadaniu „Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną”; c) Pismo z dnia 26.06.2024 r. INTOP Warszawa Sp. z o.o. znak: JW/PW/007/24/Most im. R. Siwca w Przemyślu, na wykazanie, iż Pan R.S. opracował projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka, który zawierał zmiany dotyczące technologii wykonania posadowienia obiektu, dostosowania geometrii przyczółków, poszczególnych elementów konstrukcji obiektu oraz zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego oraz przekroju poprzecznego obiektu do przyjętych materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych. Uzasadnienie: I Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp (w zakresie kierownika robót) Zamawiający przyznaje, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia dla zadania pn.: „Remont mostu im. Ryszarda Siwca w Przemyślu zlokalizowanego w ciągu drogi powiatowej nr 2162R” w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wskazał w części VII pkt 2.4. SW Z opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia określając, m.in., że Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje jedną osobą, która będzie pełnić funkcję: 1) Kierownika robót, posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i kierował, co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie, lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. 2) Projektanta posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i wykonał, co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. Zamawiający określił w części IX pkt 3.2, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę powyższych warunków żąda wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacją na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, doświadczenia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją do dysponowania tymi osobami. Zamawiający uznał na etapie badania ofert, że w zakresie osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika robót Pimin Sp. z o.o. Sp.k. spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego, bowiem doświadczenie w kierowaniu robót przy budowie mostu drogowego czy wiaduktu nie ma znaczenia, biorąc planowany rodzaj robót budowlanych, gdyż oba te obiekty różni rodzaj przeszkody pod obiektem (ciek wodny w przypadku mostu, droga lub linia kolejowa w przypadku wiaduktu). Planowany zakres robót remontowych (tj.: robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę) polega na wymianie tylko niektórych elementów konstrukcyjnych (a w zasadzie bardziej odnoszących się do nawierzchni jezdni i chodników) i niektórych elementów wyposażenia (elementy odwodnienia, oświetlenia, instalacji elektrycznej, dylatacje itp.) oraz odnowienie powłok malarskich. Dla Zamawiającego nie ma większego znaczenia przeszkoda, nad którą znajduje się obiekt. Podczas wykonywania robót nie będzie ingerencji w zasadnicze elementy konstrukcyjne (podpory stałe, ustrój nośny) nie będzie też potrzeby zastosowania tymczasowych podpór pośrednich. Na istniejącym obiekcie zainstalowany jest na stałe wózek rewizyjny, który zapewnia niezbędny dostęp do wykonania robót naprawczych i konserwacyjnych. Istotnym elementem dla Zamawiającego był przede wszystkim rodzaj konstrukcji (w tym przypadku obiekt stalowy), na której wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem. W konsekwencji jednak, zapoznając się z treścią zarzutów Odwołującego, Zamawiający wziął pod uwagę literalną definicję mostu drogowego, pojęcia legalnego mostu i wiaduktu, a także ukształtowaną przez orzecznictwo zasadę, że niejasne postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Zamawiający uznaje, że zachodzi podstawa do wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp.k. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonej w rozdziale VII ust. 2.4 lit b dotyczące minimalnych kwalifikacji i doświadczenia kierownika robót, wobec tego stwierdzić należy, że zachodzi podstawa do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. II Zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 i pkt 7 ustawy Pzp Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pimin Sp. z o.o. Sp.k., którego oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji Zamawiający uznaje za niezasadny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Pimin Sp. z o.o. Sp.k. złożyła wykaz osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli chodzi o kierownika robót na zadaniu „Remont mostu im. Ryszarda Siwca w Przemyślu zlokalizowanego w ciągu drogi powiatowej nr 2162R” Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał, że Pan Ł.N. posiada stosowne uprawnienia, a ponadto pełnił funkcję kierownika robót przy wiadukcie nad torami PKP w Białymstoku, gdzie Zamawiającym był Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich, a także przy budowie obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn – Olsztynek w m. Ostróda, gdzie Zamawiającym była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie. Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że Zamawiający w SW Z w celu wykazania spełniania przez wykonawcę powyższych warunków żądał wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacją na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, doświadczenia, a także zakresu wykonywanych czynności. Jak wynika z twierdzeń Odwołującego jest on w posiadaniu informacji, że Pan Ł.N. nie kierował robotami przy budowie przedmiotowego obiektu, nie pełnił on obowiązków kierownika robót, na co Odwołujący gromadzi stosowną dokumentację. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego, przede wszystkim wskazać trzeba, że z analizy przedstawionego przez Przystępującego wykazu osób w sposób wyraźny wynika, że Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał na charakter funkcji i uprawnień w ramach poszczególnych inwestycji. Natomiast Odwołujący oparł podniesiony zarzut wyłącznie na domniemaniu. Podkreślić należy, że rolą Zamawiającego jest weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie oświadczeń lub dokumentów określonych w SWZ, co też Zamawiający uczynił. Nie ma przy tym znaczenia, że jako doświadczenie kierownika robót Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał budowę wiaduktu ze stalowym ściągiem i łukiem, bowiem to Zamawiający uznał, że oświadczenie to spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem zawodowym kierownika robót. Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostało podważone przez Odwołującego, nie wskazuje z góry, że mamy do czynienia z nieuczciwym postępowaniem. Wprawdzie Odwołujący w treści odwołania podnosi, że Pimin Sp. z o.o. Sp.k. posługuje się nieprawdziwymi informacjami celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i spełnia przesłanki art. 3. ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak cały wywód w tej materii Odwołujący opiera na domniemaniu. Przede wszystkim Zamawiający nie został wprowadzony w błąd żadną informacją, czy oświadczeniem wykonawcy. Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy po uprzednim stwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający miał świadomość i wiedzę, że podane w Wykazie osób doświadczenie Kierownika robót dotyczy kierowania robotami przy wiadukcie i obiekcie mostowym. Odrzucenie oferty w trybie powołanego przez Odwołującego przepisu jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy czynność złożenia oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zatem to sama treść oświadczenia woli wykonawcy rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 k.c. musiałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a takiej okoliczności Zamawiający nie stwierdził. Odwołujący nie umotywował natomiast, ani nie udowodnił popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, która to okoliczność w chwili składania oświadczenia woli (oferty) Przystępującego, nie miała miejsca. Tym samym nie można odrzucić oferty wykonawcy z uwagi na domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla, że odrzucenie oferty ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z 23.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane, jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Na skutek twierdzeń Odwołującego, Zamawiający zasięgnął informacji, z których wynika, że Pan Ł.N. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w ramach inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek „B” od km 9 + 181,7 do km 18 + 845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim, a także pełnił funkcję kierownika robót mostowych i uczestniczył w odbiorze technicznym końcowym robót, terenu i urządzeń obcych dla zadania pn. „Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w miejscowości Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną”. Podsumowując powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do uznania, iż złożenie oferty przez Pimin Sp. z o.o. Sp. k. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, implikujący odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie można, bowiem uznać, że oświadczenie Przystępującego odnośnie wykazu osób, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej, odbiegało od rzeczywistości i można je uznać za nieprawdziwe. Oczywiste jest, że nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których Zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Jednak w sytuacji, jeżeli Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, to niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należałoby zastosować art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma ku temu żadnych podstaw. Z tych powodów również nieuzasadniony pozostaje zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. III Zarzut zaniechania czynności wezwania Wykonawcy w trybie art. 128 ust.1 oraz 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do Projektanta. W ocenie Zamawiającego zarzut odwołania nie jest zasadny, albowiem Zamawiający dokonując oceny oferty wykonawcy – Pimin Sp. z o.o. Sp.k. zastosował się do postanowień specyfikacji w zakresie wymaganego warunku i uwzględniał te dokumenty (wykaz), który wykonawca przedłożył na jego potwierdzenie stosownie do wymagań ustalonych w SW Z. Nie ma uzasadnienia także dla twierdzenia, że Zamawiający nie ma pewności, co do dysponowania doświadczeniem wskazanego Projektanta. W tym zakresie zarzuty Odwołującego są nieuzasadnione, nie doszło do naruszenia przepisów Pzp. Zamawiający nie wykluczył możliwości potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia, wykonaniem zamiennego projektu budowlanego. Zamienny projekt budowlany jest następstwem konieczności wprowadzenia zmian w projekcie pierwotnym, co nie zmienia stopnia jego złożoności, czy konieczności posiadania określonych umiejętności i doświadczenia. Kierując się postanowieniami SW Z, wykonanie dokumentacji projektowej, w tym zamiennej dokumentacji projektowej, która posłużyła w niniejszym przypadku również do wybudowania obiektu inżynierskiego, którego dotyczy wymaganie potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunku posiadania doświadczenia projektowego opisanego w SW Z. Potwierdza to pismo INTOP Warszawa Sp. z o.o. znak: JW/PW/007/24/Most im. R. Siwca w Przemyślu, wskazujące, iż Pan R.S. opracował projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka, który zawierał zmiany dotyczące technologii wykonania posadowienia obiektu dostosowania geometrii, poszczególnych elementów konstrukcji obiektu oraz zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego oraz przekroju poprzecznego obiektu do przyjęcia materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych. Ponadto projekt budowlany zamienny, musi być opracowaniem dotyczącym całości inwestycji, a nie tylko zmian stanowiących odstępstwa. Projekt zamienny, tak samo jak projekt pierwotny, musi być zgodny z wymogami ochrony środowiska, warunkami techniczno-budowlanymi, posiadać wymagane opinie, uzgodnienia i pozwolenia. Wykonać projekt zamienny może tylko osoba posiadająca wymagane dla projektantów uprawnienia budowlane. Z powyższych względów zarzut dotyczący konieczności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających istnienie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do Projektanta w zakresie jego doświadczenia w wykonaniu, co najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min 50 m. nie zasługuje na uwzględnienie. W dniu 02.07.2024 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o oddalenie odwołana w zakresie nie uwzględnionym przez Zamawiającego. Nie wnosił zaś sprzeciwu co do uwzględnionego zarzutu. Ponadto, wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1) pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, znak: O/OL.D-5.0130.98.2024.RŁ z dnia 25 czerwca 2024 r., wrazz załączonymi do tego pisma dziennikami budowy obiektu MS-4/B (S7) – Tomy I-IV, zawierającymi m.in. wpisy dokonane przez Pana Ł.N. (jako kierownika robót mostowych) z dni: 4.07.2016 r., 14.07.2016 r., 29.07.2016 r., 22.08.2016 r., 25.08.2016 r., 19.09.2016 r., 2) umowa Nr 007/M/2D3P/2015 o wykonanie robót budowlano-monażowych/drogowych zawarta pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. z siedziba w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie z Vistal Gdynia S.A., gdziew §5 ust. 3 pkt 3 tej umowy Pan Ł.N. został wskazany jako kierownik robót mostowych, wszystkich ww. dokumentów (nr 1-2) w celu wykazania, że w ramach inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek Ostróda Północ - Ostróda Południe w ciągu drogi S7 wraz z budową obwodnicy Ostródy w ciągu drogi krajowej nr 16 (pododcinek „B”)”: a) Vistal Gdynia S.A. realizowała roboty jako zaakceptowany podwykonawca; b) Pan Ł.N. został zgłoszony przez zamawiającego do organu nadzoru budowlanego jako kierownik robót mostowych na obiekcie MS-4/B (S7); c) Pan Ł.N. pełnił rolę kierownika robót mostowych z ramienia podwykonawcy (Vistal Gdynia S.A.). Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp (w zakresie kierownika robót) Przystępujący przyłącza się do twierdzeń i wniosków, przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie oraz nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu zaniechania czynności wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy pzp do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4. b) SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości min. 50 m oraz wobec unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej praz dokonania ponownego badania i oceny ofert. Akceptując stanowisko, zgodnie z którym doświadczenie kierownika robót, polegające na kierowaniu robót w ramach zadania pn. Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną jest niewystarczające do spełnienia warunków zdolności zawodowej, o której mowa w SW Z (Rozdział VII. ust. 2 pkt 2.4 lit. b akapit drugi), Przystępujący nie kwestionuje zasadności skorzystania przez Zamawiającego ze środków przewidzianych w art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp. Przystępujący jest przy tym gotowy do wykazania w inny sposób spełnienia warunku minimalnych kwalifikacji i doświadczenia dla kierownika robót. Zarzut naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 16 ustawy pzp Twierdzenia Odwołującego przedstawione w ramach ww. zarzutów są całkowicie bezzasadne. Należy w pełni zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który nie uznał ww. zarzutów. Nie jest prawdą, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, powołując się na doświadczenie zawodowe Pana Ł.N.. W rzeczywistości informacja ta została podana przez Przystępującego zgodnie z prawdą i adekwatnie do wymogów przedstawionych w SW Z, które przewidywały dla kierownika robót następujące minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - kierował co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m (Rozdział VII. ust. 2 pkt 2.4 lit. b akapit drugi). Niewątpliwie „kierowanie robotami budowlanymi” w rozumieniu SW Z nie ogranicza się wyłącznie do sprawowania funkcji kierownika budowy. Jako osobę kierującą robotami budowlanymi należy uznać także wszystkich kierowników robót w tym kierownika robót mostowych. Dokumenty przedłożone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie potwierdzają, że: − Pan Ł.N. w ramach inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek (pododcinek „B”)” od km 9+181,7 do 18+845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim pełnił funkcję kierownika robót mostowych w okresie od 23 maja 2016 r. do 18 października 2017 r., − Pan Ł.N. w ramach inwestycji pn. „Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną” pełnił funkcję kierownika robót mostowych w okresie od 10 października 2019 r. do 23 grudnia 20220 r., w tym uczestniczył w odbiorze technicznym i końcowym robót, terenu i urządzeń obcych. Ponadto, jak wynika z dokumentów przedłożonych wraz z niniejszym pismem Przystępującego, Pan Ł.N. w ramach inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek Ostróda Północ - Ostróda Południe (pododcinek „B”)” sprawował swoją funkcję kierownika robót mostowych z ramienia z ramienia podwykonawcy spółki Vistal Gdynia S.A. Wbrew przypuszczeniom Odwołującego, Pan Ł.N. dokonywał przy tym wpisów do Dziennika Budowy. Należy mieć na uwadze, że Przystępujący w postępowaniu nie podał informacji o dokładnej funkcji jaką pełnił Pan Ł.N. w ramach wskazanych inwestycji, ponieważ warunki udziału w postępowaniu nie przewidywały takiego wymogu. Powyższe okoliczności całkowicie podważają twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi Przystępujący w trakcie postępowania miał podać nieprawdziwe informacje, dotyczące doświadczenia Pana Ł.N.. Przy ocenie sprawy pod kątem ewentualnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, należy uwzględnić także odczucia samego Zamawiającego, który stwierdził następująco: Nie ma przy tym znaczenia, że jako doświadczenie kierownika robót Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał budowę wiaduktu ze stalowym ściągiem i łukiem, bowiem to Zamawiający uznał, że oświadczenie to spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem zawodowym kierownika robót. Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostało podważone przez Odwołującego, nie wskazuje z góry, że mamy do czynienia z nieuczciwym postępowaniem. (…) Przede wszystkim Zamawiający nie został wprowadzony w błąd żadną informacją, czy oświadczeniem wykonawcy. Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy po uprzednim stwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający miał świadomość i wiedzę, że podane w Wykazie osób doświadczenie Kierownika robót dotyczy kierowania robotami przy wiadukcie i obiekcie mostowym (vide s. 5-6 odpowiedzi na odwołanie). W tej sytuacji brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że Przystępujący w postępowaniu działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami oraz wprowadził w błąd Zamawiającego. Co ciekawe Odwołujący formułując tak poważne zarzuty opierał się wyłącznie na niezweryfikowanych przypuszczeniach, co należy ocenić wysoce negatywnie. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 ustawy pzp. W okolicznościach sprawy nie ma podstaw do twierdzenia, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp (w zakresie projektanta) Przystępujący nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego i jego wątpliwościami odnośnie spełnienia warunku prawidłowego wykazania wymaganego, minimalnego doświadczenia projektanta. Przystępujący w pełni podziela stanowisko i argumenty Zamawiającego dotyczące tej kwestii, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 czerwca 2024 r. Przystępujący należycie wykazał doświadczenie projektanta. Projekty przygotowane przez Pana R.S.a spełniają warunki określone w SW Z, która przewiduje wykonanie co najmniej dwóch projektów dotyczących, budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości (Rozdział VII. ust. 2 pkt 2.4 lit. b akapit pierwszy SW Z). Okoliczność, żew ramach doświadczenia zawodowego Pana Sęka został wskazany jeden „projekt wykonawczy” i dwa „projekty wykonawcze zamienne” nie zmienia stanu rzeczy. Zamawiający w wymogach nie określił rodzaju projektu i tym samym nie wykluczył możliwości legitymowania się doświadczeniem zdobytym podczas przygotowania „projektu wykonawczego zamiennego”. Jak wskazano w orzecznictwie: „postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu zamówienia) należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną właśnie z uwagi na konieczność zapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału w przetargu. Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni wymogów zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić oferenci jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIW Z. Dlatego też Sąd Okręgowy nie aprobuje wywodu skarżącego sprowadzającego się w istocie do twierdzenia, że o wymogach doświadczenia zawodowego decyduje przedmiot zamówienia, a nieścisła redakcja tych wymogów przez Zamawiającego. Sąd Okręgowy podziela natomiast wywód KIO, że skoro Zamawiający jednoznacznie nie określił, że dokumentacja ma obejmować zarówno projekt budowlany jak i wykonawczy to brak jest takiego wymogu w zakresie doświadczenia zawodowego. W konsekwencji brak podstaw do przyjęcia, że wykonawca wybrany złożył nieprawdziwe informacje także składając oświadczenia i dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 7.10.2008 r., sygn. akt: XXIII GA446 /08). Niezależnie, jak wynika z przedłożonego przez Zamawiającego pisma „INTOP Warszawa” Sp. z o.o. z dnia 26 czerwca 2024 r. projekt zamienny autorstwa Pana R.S.a w ramach inwestycji: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” w formule „optymalizuj i buduj” zawierał istotne (znaczne) zmiany i tym samym wszelkie zgłaszane wątpliwości Odwołującego w tym zakresie należy również uznać za bezzasadne. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego, podmiotowych środków dowodowych Przystępującego, tj. Wykazu osób wraz z kopiami uprawnień budowlanych oraz zaświadczeń PIIB dla wykazanych przez Przystępującego osób oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczności tam wskazane: 1) Pismo z 20.06.2024 r. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad znak: O/OL.D-5.1030.94.2024.AK, 2) Pismo z 25.06.2024 r. Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku znak: WPiRI.0142.11.2024., 3) Pismo z 26.06.2024 r. INTOP Warszawa Sp. z o.o. znak: JW/PW/007/24/Most im. R. Siwca w Przemyśl. Nadto, Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1) Pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, znak: O/OL.D- 5.0130.98.2024.RŁ z 25.06.2024 r., wraz z załączonymi do tego pisma dziennikami budowy obiektu MS- 4/B (S7) – Tomy I-IV (Zał. 5a - DB 253d.2015 branża mostowa MS-4.B S7 tom I;Zał. 5b - DB 181d.2016 branża mostowa MS-4.B S7 tom II; Zał. 5c - DB 102d.2017 branża mostowa MS-4.B tom III; Zał. 5d cz. 1 - DB 242d.2017 branża mostowa MS-4.B tom IV, Zał. 5d cz. 2 - DB 242d.2017 branża mostowa MS-4.B tom IV), 2) Umowa Nr 007/M/2D3P/2015 z 02.11.2015 r. o wykonanie robót budowlano -monażowych/drogowych zawarta pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. z siedziba w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie z Vistal Gdynia S.A. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16.04.19913 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pimin pomimo faktu, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w celu uzyskania zamówienia, wbrew prawu oraz dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w złożonym w trakcie postępowania wykazie osób dot. doświadczenia Kierownika Robót Pana Ł.N.. 2. Ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutu opisanego w punkcie pierwszym odwołania - art. 128 ust.1 i 4 Pzp - poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m oraz Projektanta w zakresie jego doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m 3. Art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Nadto, Izba wskazuje na Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z zgodnie z którym:„(…) 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: b) wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej następującymi osobami: Projektant Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - wykonał co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m Kierownik robót Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - kierował co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m (…)”. Izba przywołuje także Rozdz. IX Podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia, ust. 3. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują, pkt 3.2 SW Z:„wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, uwzględniającego osoby, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej, wraz z informacjami na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, doświadczenia a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Dodatkowo, Izba przywołuje złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe, tj. złożony Wykaz osób, gdzie wskazano: 1. Pana R.S. na stanowisko Projektanta wymieniając jego następujące doświadczenie: 1. Projekt wykonawczy budowy nowego mostu drogowego MD-2 w ciągu projektowanej obwodnicy K-K w km 0+332,05 wykonywany w ramach zamierzenia budowlanego: „Zaprojektowanie i wykonanie zadania pod nazwą: Budowa północnej obwodnicy Kędzierzyna - Koźla w ciągu krajowej nr 40”. Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 90,0 m · Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030 · Data wykonania projektu: 03.2020 r. Inwestor/Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Opolu ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole 2. Projekt wykonawczy zamienny wiaduktu drogowego W D-02 wykonywany w ramach zadania: „Budowa nowego wiaduktu drogowego w km 20,860 nad linią kolejową nr 133 Dąbrowa Górnicza Ząbkowice - Kraków Główny Osobowy w miejsce likwidowanego przejazdu w ul. Ciężkowickiej w Jaworznie w km 20,712 linii nr 133 Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 70,0 m · Klasa obciążenia II wg PN-EN 1991-2 (wyższa niż klasa C) · Data wykonania projektu: 04.2022 r. Zleceniodawca: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków 3. Projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka wykonywany w ramach zadania: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 126,0 m · Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030 · Data wykonania projektu: 05.2023 r. Zleceniodawca: Intop Warszawa ul. Ł.D. 70, 02-968 Warszawa 2. Pana Ł.N. wymieniając jego następujące doświadczenie: 1. Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną. Parametry obiektu: · Przęsła długości - 42 + 58 + 42 m. · Nośność klasy „A” wg PN-85/S-10030 · Konstrukcja nośna stalowa. Zamawiający: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku 2. Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda. Parametry obiektu: · Przęsła długości - 200 + 70 + 70 m. · Nośność klasy "A" wg PN-85/S-10030 · Konstrukcja nośna stalowa. Zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że Zamawiający uwzględnił w odpowiedzi na odwołanie zarzut odwołania dotyczący zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.4 b) SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. Z kolei, Przystępujący w swoim piśmie procesowym złożonym przed otwarciem posiedzenia oświadczył, że nie wnosi w tym zakresie sprzeciwu. Podtrzymał to oświadczenie na posiedzeniu. W konsekwencji, w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego, z uwagi na brak sprzeciwu Przystępującego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że co do osoby Pana Ł.N. i jego doświadczenia na wykazanych zadaniach, w szczególności zadania: „Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda” Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Przystępującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zasadnie Zamawiający podnosił w swojej odpowiedzi na odwołanie, że z analizy przedstawionego przez Przystępującego wykazu osób w sposób wyraźny wynika, że Przystępujący wskazał na charakter funkcji i uprawnień w ramach poszczególnych inwestycji. Natomiast Odwołujący oparł podniesiony zarzut w odwołaniu wyłącznie na domniemaniu. Niewątpliwie też rolą Zamawiającego jest weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie oświadczeń lub dokumentów określonych w SWZ, co też Zamawiający uczynił. Nadto, Przystępujący nie ukrywał przed Zamawiającym, że jedno ze wskazanych zadań referencyjnych dotyczy budowy wiaduktu ze stalowym ściągiem i łukiem, to Zamawiający uznał, że oświadczenie to spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem zawodowym kierownika robót. Kluczową kwestią dla niniejszego zarzutu jest zadanie referencyjne Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda i to czy wskazana osoba Pana Ł.N. pełniła na tym zadaniu funkcje kierownika robót mostowych, czy też w tym zakresie wprowadziła Zamawiającego w błąd. Przy czym, Izba podziela stanowisko Zamawiającego oparte o wskazane w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo, zgodnie z którym nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Odrzucenie oferty ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w tym zakresie podkreślał w odwołaniu, że faktyczne nabycie doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi może nastąpić jedynie w przypadku gdy dana osoba dokonuje wpisu w dzienniku budowy i zgodnie z przepisami obowiązującego prawa pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Odnośnie pierwszej kwestii niewątpliwie przedłożone przez Przystępującego do jego pisma procesowego dzienniki budowy obiektu MS-4/B (S7) – Tomy I-IV, zawierają m.in. wpisy dokonane przez Pana Ł.N. (jako kierownika robót mostowych) z dni: 04.07.2016 r., 14.07.2016 r., 29.07.2016 r., 22.08.2016 r., 25.08.2016 r., 19.09.2016 r. Odnośnie drugiej kwestii, Odwołujący podważał pełnienie przez Pana Ł.N. samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie zgodnie z przepisami ówcześnie obowiązującymi. W tym zakresie, Odwołujący ignorował tak stanowisko Inwestora ( Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) uzyskane przez Zamawiającego: „(…) 1. Pan Ł.N. w ramach inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek „B” od km 9+181,7 do km 18+845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim pełnił funkcję kierownika robót mostowych, 2. Obowiązki kierownika robót mostowych przejął w dniu 23.05.2016 r., sprawował je do 18.10.2017r. (…)”, jak i Przystępującego: „(…)1. W ramach realizowanej inwestycji Zamawiający zaakceptował projekt oraz otrzymał kopię umowy podwykonawczej nr 007/M/2D3P/2015 z dnia 2 listopada 2015 r. zawartej pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. (Wykonawca), a firmą Vistal Gdynia S.A. 2. Pan Ł.N. został zgłoszony przez Zamawiającego do organu nadzoru budowlanego jako kierownik robót mostowych na obiekcie MS-4/B (S7). Zgodnie z wiedzą Zamawiającego Pan Ł.N. pełnił rolę kierownika robót z ramienia Podwykonawcy. (…)”, które jednoznacznie potwierdzały okoliczność, że Pan Ł.N. pełnił funkcje kierownika robót mostowych na wykazanym zadaniu. Podobnie, Odwołujący dezawulował znaczenie dla przedmiotu sporu schematu organizacyjnego będącego elementem umowy między Generalnym Wykonawcą a podwykonawcą załączonej przez Przystępującego do jego pisma procesowego (Umowa Nr 007/M/2D3P/2015 z 02.11.2015 r. o wykonanie robót budowlano - monażowych/drogowych zawarta pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. z siedziba w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie z Vistal Gdynia S.A.) stał na stanowisku, że osoba wskazana p. Ł.N. była odpowiedzialna za kontrakt cywilno-prawny jako kierownik robót mostowych, ale nie w rozumieniu prawa budowlanego. Odwołujący podkreślał, że decydujące znaczenie ma to czy osoba Pana Ł.N. został wpisana do Dziennika Budowy jako kierownik robót mostowych na pierwsze stronie tego dziennika powołując się w tym zakresie na obowiązujące w okresie realizacji inwestycji (początek – stan na 2015/2016) rozporządzenie (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia /Dz. U. Nr 108, poz. 953/ regulujące kwestie prowadzenia dziennika budowy i dokonywania w nim wpisów), tj. § 6 ust. 2. Przystępujący z kolei zwracał uwagę na wpis dokonany przez Pana Ł.N., tj. wpis z 04.07.2016 r. (w tomie I), z którego wynika, że Pan Ł.N. w tym dniu przejmuje obowiązki kierownika robót mostowych w zakresie tu wskazanym, podaje w tym miejscu miejsce zamieszkania, adres, nr uprawnień i że ma uprawnienia o specjalności mostowej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. W ocenie Przystępującego podanie tych danych osobowych jest wystarczające do uznania, iż w tym dniu osoba ta przejęła obowiązki kierownika robót mostowych. Uważał także, że w żadnej mierze przepisy przywołane przez Odwołującego nie nakładają żadnej sankcji na okoliczność tego rodzaju, że taki wpis miał miejsce w tej części dziennika budowy a nie na jego pierwszej stronie. Nie może, w ocenie Przystępującego, z tego wynikać sankcja bezskuteczności. Izba w tym kontekście podnosi, że w wypadku przejęcia obowiązków kierownika robót, w tym wypadku mostowych taka informacja nie musi być umiejscowiona na pierwszej stronie dziennika budowy zgodnie z ówcześnie obowiązującymi przepisami (§ 6 ust. 4 przywołanego powyżej rozporządzenia). Jednocześnie, w ocenie Izby istotna jest dla przedmiotu sporu okoliczność, że jak oświadczył Inwestor (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie)w swoim piśmie złożonym przez Przystępującego: „Pan Ł.N. został zgłoszony przez Zamawiającego do organu nadzoru budowlanego jako kierownik robót mostowych na obiekcie MS4/B (S7).”. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie zgodnie, z którym z uwagi na to, że takie zgłoszenie /przekazanie oświadczenia kierownika w tym wypadku robót o przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi)/ nie ma charakteru obligatoryjnego, ale fakultatywne, nie może ono świadczyć o tym, że Pan Ł.N. pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Inaczej mówiąc nie ustanawia jego jako osobę pełniąca samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Izba nie przeczy, że 28.06.2015 r. zmieniły się przepisy Prawa Budowlanego w tym zakresie i takie zgłoszenie nie ma takiego charakteru, jak wcześniej. Zgodnie bowiem z Ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443) zostały zlikwidowany m.in. obowiązek inwestora, polegający na zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego, o zmianie uczestnika procesu budowlanego; obowiązek istniejący od początku obowiązywania ustawy - Prawo budowlane. Od dnia 28 czerwca 2015 r. obowiązek bezzwłocznego zawiadamiania organu o zmianach podmiotowych po stronie osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie został zredukowany do sporządzenia oświadczenia o przejęciu obowiązków, dołączanego do dokumentacji budowy. /Art. 44. Prawa Budowlanego: „W przypadku zmiany: 1) kierownika budowy lub kierownika robót, 2) inspektora nadzoru inwestorskiego, 3) projektanta sprawującego nadzór autorski – inwestor dołącza do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez osoby wymienione w pkt 1–3”/. Obowiązek zawiadamiania organu nadzoru budowlanego został zniesiony w ślad za liberalizacją procedury zawiadomienia o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych (art. 41 ust. 4 p.b.). /art. 41 ust. 4 Prawa Budowlanego: „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę, zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub zgłoszenie przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b, właściwy organ oraz projektanta sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji budowy z projektem, dołączając na piśmie: 1) oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi), a także zaświadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 7”/. Jednocześnie, rzeczywiście wskazuje się według przepisów (/stan prawny na przełom 2015/2016 r./, tj. Prawa Budowlanego (t.j. Dz. U. z 09.02.2016 r., poz. 290), że obowiązek złożenia oświadczenia przez poszczególnych kierowników robót nie powstawał, jeśli na budowie jest także kierownik budowy. Skoro bowiem przedmiotowe oświadczenie po stronie kierownika budowy ma charakter obligatoryjny, to oświadczenie kierowników poszczególnych robót branżowych nie jest niezbędne (można wywieść taki wniosek z art. 42 ust. 4 w związku z art. 41 ust. 4 pkt 2 Prawa Budowlanego). Kierownik budowy odpowiada bowiem za koordynację pracy poszczególnych kierowników i to objęcie przez niego funkcji podlega zgłoszeniu organowi nadzoru budowlanego. Odwołujący podkreślał, że obowiązek składania takich oświadczeń kierowników poszczególnych robót powstawał jedynie, gdy nie był ustanawiany kierownik budowy. Przy czym, Izba wskazuje, że obowiązek w nowej postaci nadal obarczał Inwestora. Zgodnie z art. 93 pkt 4 Prawa Budowlanego (t.j. Dz. U. z 09.02.2016 r., poz. 290) karalne jest prowadzenie robót budowlanych, choćby na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę i zgodnie z projektem budowlanym, ale bez dołączenia do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez kierownika budowy lub kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego (jeżeli został nałożony obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego) i projektanta sprawującego nadzór autorski (jeżeli został nałożony obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego). /„Kto przystępuje do budowy lub prowadzi roboty budowlane bez dopełnienia wymagań określonych w art. 41 ust. 4, art. 42, art. 44, art. 45, podlega karze grzywny.”/. Zgodnie, zaś art. 41 ust. 4 Prawa Budowlanego: „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych (...) właściwy organ (…) dołączając na piśmie: 1) oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi) (…)”. W tym stanie faktycznym Inwestor (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) jednoznacznie potwierdził okoliczność dokonania takiego zgłoszenia. Należy więc uznać, że wraz ze zgłoszeniem kierownika robót mostowych organowi nadzoru budowlanego (przekazania oświadczenia kierownika w tym wypadku robót mostowych) Pan Ł.N. pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie na wykazanym zadaniu. W ocenie Izby, powyższa okoliczność ma charakter przesadzający o tym, że Przystępujący nie oświadczył nieprawdy, ani nie wprowadził w błąd Zamawiającego w zakresie wykazanego doświadczenia Pana Ł.N., a złożenie oferty przez Przystępującego nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla, że wszystkie zgromadzone dowody, tzn. oba pisma Inwestora (Generalnego Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie), tak z 20 (złożone przez Zamawiającego), jak i 25.06.2024 r. (złożone przez Przystępującego), umowa Nr 007/M/2D3P/2015 z 02.11.2015 r. (z której wynika, że Pan Ł.N. pełnił role kierownika robót mostowych z ramienia podwykonawcy /Vistal Gdynia S.A./, złożona przez Przystępującego, jak i wpis z 04.07.2016 r. (w tomie I Dzienników Budowy, w którym znajduje się wyraźne oświadczenie o przejęciu obowiązków kierownika robót mostowych) dodatkowo potwierdzają charakter doświadczenia, jakie nabył Pan Ł.N. na wykazanym zadaniu (Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda). Przy czym, w ocenie Izby wszelkie ewentualne wątpliwości należy rozstrzygnąć na korzyść Przystępującego z uwagi na formalne zgłoszenie przez Inwestora (Generalnego Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) Pana Ł.N. jako kierownika robót mostowych organowi nadzoru budowlanego (przekazania oświadczenia kierownika w tym wypadku robót mostowych). Izba w tym zakresie dodatkowo, wskazuje, że kwestia pełnienia obowiązków kierownika robót mostowych od dnia 23.05.2016 r., do 18.10.2017 r. nie była przez Odwołującego podważana w kontekście rozpoznawanego zarzutu, ani zarzutu kolejnego. Przy czym, Inwestor (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie)w piśmie załączonym przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie potwierdził wskazany czasookres. Nadto, wyraźnie stwierdził, że obowiązki kierownika robót mostowych Pan Ł.N. przejął w dniu 23.05.2016 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie, Izba po pierwsze wskazuje, że Zamawiający nie wskazał literalnie rodzaju projektu i tym samym nie wykluczył możliwości legitymowania się doświadczeniem zdobytym podczas przygotowania – projektu wykonawczego zamiennego (Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SWZ zgodnie z którym: „(…) 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: b) wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej następującymi osobami: Projektant Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - wykonał co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m). Odmienne stanowisko w tym zakresie Odwołującego przedstawione w odwołaniu oraz na rozprawie było interpretacją wymogu Zamawiającego „projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu”. Należy przy tym wskazać, iż: zastosowane ma wykładnia językowa: „(…) Zgodnie z ustalonymi na gruncie orzecznictwa zasadami wykładni opisu warunku udziału w postępowaniu pierwszeństwo ma wykładnia językowa. Niedopuszczalne jest stosowanie na etapie badania i oceny ofert wykładni rozszerzającej, prowadzącej do stawiania wobec wykonawcy wymagań, które wprost oraz jednoznacznie nie zostały przez zamawiającego zawarte w opisie warunku udziału w postępowaniu. (…)” (za wyrokiem KIO z 09.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1506/21). Jednocześnie, należy zgodzić się z argumentacją Przystępującego z rozprawy, że możliwa jest inna interpretacja wymogu Zamawiającego, zgodnie bowiem z tym wymogiem sformułowanym dla projektanta przez Zamawiającego dotyczył on wykonania projektu budowy, przebudowy lub remontu, czyli także remontu. W konsekwencji z uwagi na wskazanie owego remontu należy uznać, że wystarczający w takim zakresie był projekt wykonawczy, gdyż dla remontu nie jest potrzebny projekt budowlany. Skoro więc wystarczającym byłby projekt wykonawczy to dopuszczalny byłby również projekt wykonawczy zamienny. Nadto, Izba wskazuje, że rozstrzygające względem ewentualnych wątpliwości jest pismo z 26.06.2024 r. INTOP Warszawa Sp. z o.o. załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, z którego wynika, iż zakres prac projektowych był szeroki. Wskazujące, iż Pan R.S. opracował projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka w ramach inwestycji: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” w formule „optymalizuj i buduj”, który zawierał m.in. zmiany dotyczące technologii wykonania posadowienia obiektu, dostosowania geometrii przyczółków do przyjętej przez Wykonawcę technologii jego wznoszenia, dostosowania poszczególnych elementów konstrukcji obiektu oraz zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego oraz przekroju poprzecznego obiektu do przyjęcia materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut ma charakter wynikowy względem zarzutu pier…

…Sygn. akt: KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24 WYROK Warszawa, dnia 01 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 maja i 24 czerwca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach, przy Placu Piastów 10 (44-101 Gliwice) i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach, przy ul. Nad Bytomką 1 (44 -100 Gliwice) - sygn. akt: KIO 1506/24; B.w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Hołubcowej 123 (02-854 Warszawa) - sygn. akt: KIO 1509/24; C.w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) - sygn. akt: KIO 1534/24; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice ul. Zwycięstwa 21 (44-100 Gliwice), przy udziale wykonawców: -PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie – przystępującego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/24 i KIO 1534/24; -Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie - przystępującego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1506/24 i przystępującego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1509/24; -Mirbud spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach p r z y ul. Unii Europejskiej 19, (96-100 Skierniewice) przystępującego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 1506/24, KIO 1509/24 i KIO 1534/24; orzeka: KIO 1506/24 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicachtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 716 zł 47 gr (słownie: siedemset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego kwotę 4 316 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące trzysta szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę. KIO 1509/24 1.Uwzględnia odwołanie w części, tj. co do: zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp (zarzut nr 3 w części co do pkt i) i iii)), zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp (zarzut nr 4), zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp (zarzut nr 8 w części co do pkt i)) i nakazuje zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2 powtórzenie czynności badania i oceny ofert; w tym wezwanie wykonawcy Mirbud spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp dotyczących sposobu kalkulacji ceny w zakresie Opcji nr 1 poz. 25, w tym złożenia dowodów oraz wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wyceny Opcji od nr 2 do nr 8; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiew części 5/8 oraz zamawiającego Miasto Gliwice w części 3/8 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 716 zł 47 gr (słownie: siedemset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę; 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 4 803 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego będące różnicą pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez zamawiającego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. KIO 1534/24 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 716 zł 4 7 gr (słownie: siedemset szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę; 2.2 zasądza od wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 4 316 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące trzysta szesnaście złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 części kosztów dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1506/24, KIO 1509/24 KIO 1534/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: ”Budowa szpitala miejskiego”, na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub ustawą „Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz dnia 22 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 119-373683. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 1506/24 W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach(dalej zwanych również: „odwołującym 1” lub „Mostostal”), wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego 1, 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Mirbud S.A. ul. Unii Europejskiej 19, 96-100 Skierniewice (dalej: Wykonawca Mirbud), 3.wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę Mirbud. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący 1 zarzucił naruszenie następujących przepisów : 1.art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego i uznaniu, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, w sytuacji gdy cena oferty oraz wszystkie składniki cenotwórcze zostały skalkulowane przy uwzględnieniu prawidłowej stawki podatku VAT, 2.art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty; omyłka polegająca na przeniesieniu pozycji 27b Formularza cenowego do poz. 25 Formularza cenowego, 3.art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez przekazanie odwołującemu wadliwej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego bez wskazania pełnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, 4.art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy oferta zawiera błędy w obliczenia ceny - Wykonawca Mirbud nie określił ceny oraz składników cenotwórczych przy uwzględnieniu prawidłowej stawki podatku VAT, 5.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy Wykonawca Mirbud nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do doświadczenia w realizacji budowy obiektu szpitalnego, 6.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.b) w związku z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, iż podmiot udostępniający zasoby zrealizuje zamówienie w deklarowanym zakresie, pomimo braku doświadczenia podmiotu udostępniającego co do realizacji budowy obiektu szpitalnego, 7.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud w sytuacji, gdy Wykonawca Mirbud podlega wykluczeniu z postępowania bowiem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 8.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud pomimo, iż istotne elementy części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie z ostrożności naruszenie (zarzut nr 9): 9.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Mirbud do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do istotnych elementów części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny (zarzut ewentualny), 10.art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud pomimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 11.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej przez Wykonawcę Mirbud, w sytuacji gdy jego oferta podlega odrzuceniu; 12.art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym, odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy Mirbud, nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 1. Odwołujący 1 wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego 1 mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta Wykonawcy Mirbud powinna podlegać odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Odwołujący 1 dla uzasadnienie zarzuty nr 1 i 2 podkreślił, iż zamawiający, wskazał że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny. Ustalenia poprzedzone zostały wezwaniem do wyjaśnień oraz wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego co do przyjęcia w wyszczególnionych pozycjach formularza ofertowego stawek podatku VAT w wysokości 8% i 23%. Pomimo złożenia obszernych wyjaśnień oraz dowodów stanowiących potwierdzenie prawidłowego określenia stawek podatku VAT, zamawiający uznał, że błędy w obliczeniu ceny zostały popełnione w związku z niewłaściwymi założeniami w następujących kwestiach: 1.uznania przez odwołującego, że w zakresie części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych powstaje wyrób medyczny – dot. Formularza cenowego lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej; 2.uznania, że w zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego należy dokonać podziału świadczeń – dot. Formularza cenowego lp. II poz. 20; 3.uznania, że w zakresie obejmującym wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny należy dokonać podziału świadczeń – dot. Formularza cenowego lp. II poz. 27; 4.nieuzasadnionego wyodrębnienia usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni i zastosowania do nich 8% stawki podatku VAT – dot. Formularza cenowego lp. I poz. 5 w części podstawowej, lp. VI poz. 2 w opcji nr 5, lp. VII poz. 2 w opcji nr 6, lp. IX poz. 1, 2 i 3 w opcji nr 8. W ocenie zamawiającego założenia te nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia. W odniesieniu do instalacji gazów medycznych, zdaniem odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Odwołujący prawidłowo zidentyfikował świadczenia, dla których w sposób uprawniony przyjął właściwe stawki podatku VAT. Wykonanie czynności związanych z instalacją gazów medycznych dotyczy przede wszystkim części podstawowej zamówienia. Bez względu na to, czy docelowa instalacja (w całości lub części) będzie zrealizowana z zakresie Opcji nr 1 zamówienia, to świadczenia w części podstawowej uprawniają odwołującego do zakwalifikowania instalacji jako wyrób medyczny, a w związku z tym zaoferowanie 8% stawki podatku VAT. Odwołujący przywołał, iż jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego „cała instalacja ma zostać zrealizowana w kilku etapach – początkowo w części podstawowej w zakresie pozycji „Budynek szpitala”, „Budynek techniczny nr 1” oraz „Zagospodarowanie terenu” oraz finalnie – jako certyfikowany wyrób medyczny – w zakresie opcji nr 1 w pozycji „Instalacja gazów medycznych” . Kompletna, w pełni funkcjonująca, certyfikowana instalacja gazów medycznych powstanie dopiero w wyniku realizacji przez Wykonawcę zakresu ujętego w opcji nr 1”. Zdaniem odwołującego zamawiający przyznał zatem, iż instalacja będzie realizowana w etapach tj. w części zamówienia podstawowego, jak również może, ale nie musi, w części Opcji nr 1. Decyzja o realizacji zamówienia opcjonalnego nie ma znaczenie dla realizacji zamówienia podstawowego. Wykonawca zobowiązany był do wyceny prawa opcji, ale to nie oznacza, iż będzie ją realizował. Pewna za to jest realizacja w zakresie części podstawowej. Wymagania określone w części podstawowej dla wykonania instalacji w budynku szpitala, budynku technicznym nie pozbawia zakresu tej instalacji przymiotu wyrobu medycznego. Przede wszystkim wymagana jest realizacja w tej części zamówienia w oparciu o normy i dokumenty właściwe dla wyrobów medycznych. Z wymagań normy ISO 7396-1 w zakresie rozszerzania instalacji gazów medycznych wynika, że odrębnym wyrobem medycznym, może być zarówno źródło gazów medycznych np. źródło próżni, jak i system rozprowadzający gazów medycznych zakończony zaworem - jeśli przeznaczony jest do późniejszego rozszerzenia tej instalacji i podłączania punktów poboru gazów medycznych. W kontekście wymagań przywołanych w normie ISO 7396-1 oraz w kontekście wydawanych deklaracji zgodności, standardem jest dokonywanie indywidualnej oceny zgodności półproduktów i komponentów specjalnie produkowanych dla instalacji gazów medycznych np. źródeł zasilania, systemów alarmowych czy systemów rozprowadzających, co wiąże się z przeprowadzeniem badań, oceną zgodności oraz wydaniem deklaracji zgodności i oznakowaniem wyrobu znakiem CE. Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z definicją stosowaną w normie system rurociągowy do gazów medycznych składa się z czterech niezależnych komponentów. Norma dopuszcza możliwość zbadania każdego z nich osobno. Badania przywołane w normie takie jak D2, D3, D4.1., D4.2, D5.1, D5.2, D5.3, D6.1, D6.2, D7, D8, D15, D20 mogą zostać wykonane bez punktów poboru oraz źródeł, natomiast punkty poboru i źródła dostarczane mogą być w formie gotowych wyrobów medycznych. Norma przewiduje przypadek budowy, rozszerzania, modyfikacji już istniejących instalacji bez dostawy punktów poboru i źródeł. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, wykonanie czynności dotyczących instalacji gazów medycznych w części podstawowej zamówienia, należy kwalifikować jako wyrób medyczny i na tej podstawie możliwe, a nawet konieczne było określenie stawki podatku VAT na poziomie 8%. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, iż w dokumentacji postępowania tj. Tom I – Specyfikacje Techniczne Wykonanie i Odbioru Robót, pkt 2 Wymagania dotyczące właściwości wyrobów budowlanych oraz niezbędne wymagania związane z ich przechowywaniem, transportem, warunkiem dostawy, składowaniem i kontrolą jakości, pkt 2.1 Wymagania dotycząc materiałów wskazano, iż wymienione materiały i urządzenia muszą posiadać aprobatę CE dla wyrobu medycznego odpowiedniej klasy, deklarację zgodności wytwórcy oraz potwierdzenie złożenia wniosku zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych m. in.: • rury i kształtki do gazów medycznych i próżni; • kompletny system rurociągowy do gazów medycznych i próżni, • zawory do gazów medycznych i próżni. Wymienione elementy są ujęte w części podstawowej zamówienia. Jako, że sam zamawiający w dokumentacji przesądza, że stanowią one wyrób medyczny (poprzez wymienione powyżej wymagania) jedyną możliwą do zastosowania stawką podatku VAT jest stawka podatku VAT właściwa dla wyrobu medycznego – czyli 8%. Odwołujący wskazywał, iż potwierdzeniem tego, że zamawiający wymaga wykonania wyrobu medycznego znajduje się również w dokumentacji: Tom I – Specyfikacje Techniczne Wykonanie i Odbioru Robót, pkt 6.1. Badania i pomiary, gdzie zamieszczono następujące wymaganie „należy wykonać wszystkie badania zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 7396-1:2010 na formularzach określonych przez normę. Wymaga się atestowanych urządzeń pomiarowych, których atesty zostaną przedłożone Inwestorowi przed przystąpieniem do badań. Należy zwrócić uwagę, że niektóre z badań muszą zostać wykonane w trakcie robót zanikających”. Bez wątpienia według odwołującego, wykonanie instalacji gazów medycznych związane jest także z wykonaniem robót zanikających, dla których należy przeprowadzić proces certyfikacji właściwy dla wyrobów medycznych. Zdaniem odwołującego, zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT potwierdza przedłożona wraz z wyjaśnieniami (z 19 marca 2024 r.) Interpretacja Indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. Zamawiający jednak nie odniósł się do przedłożonej przez odwołującego Interpretacji Indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. Nie zakwestionował tej interpretacji ani też nie uznał, iż nie jest ona przydatna do oceny prawidłowości przyjętej przez odwołującego stawki podatku VAT. Zastosowanie się przez odwołującego do interpretacji indywidualnej nie może działać przeciwko niemu i nie można z tego tytułu wyciągać negatywnych dla odwołującego konsekwencji, nawet w sytuacji, gdy zamawiający nie jest związany interpretacją indywidualną. Na poparcie swojej argumentacji odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 1/23). Reasumując, odwołujący podkreśli iż według niego był uprawniany do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% zarówno w części podstawowej, jak i w zakresie Opcji nr 1 zamówienia. Odwołujący dokonał prawidłowej kwalifikacji wyrobu jako kwalifikującego do zastosowania tej stawki, a kwalifikacja ta opiera się przede wszystkim na dokumentacji postępowania, prawidłowej analizie przepisów podatkowych, oraz znajduje oparcie w interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. Prawidłowość stanowiska odwołującego potwierdza opinia doradców podatkowych, która stanowi załącznik do odwołania. W odniesieniu do wyposażenia niemedycznego i sprzętu niemedycznego odwołujący podkreślił, iż stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, iż w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego z dnia 19 marca 2024 r., przekazał Tabelę nr 1, w której określił dla wymaganych pozycji z formularza cenowego podstawę prawną przyjętej przez Wykonawcę stawki podatku od towaru i usług oraz Tabelę nr 2 – zawierającą wskazanie zakresu rzeczowego, dla którego przyjęto stawkę VAT w wysokości 8% i w wysokości 23 %. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, tak jak w przypadku podatkowej interpelacji indywidualnej, nie tylko nie odniósł się do wyjaśnień wynikających z Tabeli nr 1 i Tabeli nr 2, ale wręcz ją pominął. Zamawiający całkowicie zignorował, iż w poz. nr 27 „wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny”, odwołujący zidentyfikował wyroby medyczne, które upoważniały go do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8 %. Z Tabeli nr 2 wprost wynika, iż odwołujący złożył ofertę na wyroby medyczne, które ujął w pozycji 27 Formularza Cenowego: taborety obrotowe pneumatyczne (z oparciem i bez oparcia), stanowiska do pielęgnacji noworodków przewijakiem i umywalką, stoliki do pielęgnacji niemowląt typu „U” z wagą i szufladami, szafki przyłóżkowe (z podnoszonym blatem i bez blatu), parawany sufitowe, osprzęt sanitarny dla niepełnosprawnych. Odwołujący wskazał, iż wydzielenie nastąpiło w oparciu o wyszczególnione w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych STWiORB-plik”280-IP-00_XX-SP-A-00013-Wyposażenie niemedyczne.pdf”, zamieszczone w „dokumentacji projektowej po modyfikacji (8.12.2023)”, udostępnionej przez zamawiającego w dniu 11 grudnia 2023 r. Informacje o zakresie wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia zostały zawarte w wielu dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia i pozostałe dokumenty zamówienia. Wbrew jednak stanowisku zamawiającego – o ile jasne jest, że wyposażenie takie należało wycenić a następnie dostarczyć, to nie było nigdzie przesądzone, w której pozycji Formularza cenowego należy każdy z elementów ująć. Zamawiający opublikował m.in.: 1.TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych); 2.Zestawienia wyposażenia; 3.Specyfikacje techniczne STWiOR (odrębne dla różnych zakresów przedmiotu zamówienia), w tym w szczególności: „280-IP-00-XX-SP-A-00013 - Wyposażenie niemedyczne”. Odwołujący wskazuje, iż w żadnym z powyższych dokumentów, podział wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia nie został określony w sposób tożsamy z podziałem zgodnym ze wzorem Formularza cenowego. Formularz cenowy przewidywał trzy pozycje: poz. 25 wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych, poz. 26 pozostałe wyposażenie medyczne i sprzęt medyczny, poz. 27 wyposażenie niemedyczne i sprzęt niemedyczny. Odwołujący zatem zastosował się do zaleceń zamawiającego wynikających wprost z dokumentacji przetargowej – po pierwsze w zakresie wyodrębnienia elementów wyposażania niemedycznego i sprzętu niemedycznego, które faktycznie należy zakwalifikować jako sprzęt medyczny, po drugie – możliwości podziału poszczególnych pozycji Formularza cenowego, w przypadku stwierdzenia, że w obrębie danej pozycji mieszczą się elementy, dla których można zastosować odrębne stawki podatku VAT. Możliwość taką, zdaniem odwołującego, zagwarantował zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 2840-2841. W związku z powyższym wydzielenie w Formularzu cenowym odnoszącym się do wyposażenia niemedycznego i sprzętu niemedycznego, elementów wyposażenia, dla których można zastosować preferencyjna stawkę podatku VAT, w sytuacji gdy wydzielenie takie wynika wprost z dokumentacji przetargowej, nie może być traktowane na niekorzyść odwołującego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się na obowiązek interpretowania wszelkich nieścisłości dokumentacji postępowania na korzyść wykonawców, bowiem to zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania dokumentacji przetargowej, której brzmienie powinno być jasne. W dokumentacji postępowania, w szczególności w części SW Z dotyczącej sposobu obliczenia ceny oferty zamawiający nie przesądził, jak należy podzielić całość wyposażenia pomiędzy odpowiednie pozycje Formularza cenowego. Decyzja więc o tym, do której z pozycji przypisać poszczególne wyroby, należała do wykonawców. Odwołujący dokonał następującego podziału: 1.w poz. 25 ujęto elementy wyposażenia posiadające status wyrobu medycznego, upoważnione do preferencyjnej stawki VAT, z wyłączeniem tych elementów, które zostały wymienione w Specyfikacji technicznej „280-IP-00-XXSP-A-00013- Wyposażenie niemedyczne”, 2.w poz. 26 ujęto pozostałe wyposażenie medyczne i sprzęt medyczny, tzn. takie które nie posiadają statusu wyrobu medycznego w świetle ustawy o wyrobach medycznych, 3.w poz. 27 ujęto wyposażenie wyszczególnione w Specyfikacji technicznej „280-IP-00-XX-SP-A-00013Wyposażenie niemedyczne” W poz. 27 obok wyposażenia niemedycznego znalazły się elementy, które są wyrobami medycznymi, ale zostały wyszczególnione w Specyfikacji technicznej „280-IP-00-XX-SP-A-00013- Wyposażenie niemedyczne” . Odwołujący w załączeniu do odwołania przedłożył dokument tj. Specyfikację techniczną „280-IP-00-XX-SP-A-00013-Wyposażenie niemedyczne” z zaznaczonymi kolorem zielonym elementami wyposażenia, które stanowią wyroby medyczne. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż zaznaczone wyroby medyczne znajdowały się również w Dziale 2.13 pierwotnego (zastąpionego) TER-u „Wyposażenie niemedyczne”, ale ze wskazaniem, że są to wyroby medyczne. Natomiast w Zbiorczych zestawieniach wyposażenia, z kolei elementy te znalazły się pośród wyposażenia medycznego. Są to: taborety obrotowe pneumatyczne (z oparciem i bez oparcia), stanowiska do pielęgnacji noworodków z przewijakiem i umywalką, stoliki do pielęgnacji niemowląt typ „U” z wagą i szufladami, szafki przyłóżkowe (z podnoszonym blatem i bez blatu), parawany sufitowe, osprzęt sanitarny dla niepełnosprawnych. Składając ofertę, wycenę powyższych elementów Odwołujący ujął w poz. 27b Formularza cenowego przyporządkowując stawkę preferencyjną VAT – 8%. Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr 2840-2841 wskazał: „Zamawiający informuje, że dokona modyfikacji formularza cenowego (załącznik nr 6 do SW Z) oraz harmonogramu terminowo-rzeczowo-finansowego (załącznik nr 2 do wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 7 do SW Z). W obu dokumentach, w opcji nr 1 wydzielono odrębną pozycję o nazwie: "Wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych". Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku chęci zastosowania przez Wykonawcę dwóch różnych stawek podatku VAT dla jednej z pozycji wskazanej we wzorze formularza cenowego należy w formularzu tym wydzielić dwie pozycje dla wiersza wskazanego we wzorze dokumentu tj. jeśli np. dla pozycji „Opcja nr 1 poz. 27” Wykonawca chce zastosować dwie stawki VAT to należy wydzielić podpozycje: 27a i 27b i w obu podpozycjach wskazać stosowną stawkę VAT oraz kwoty netto, których dana stawka dotyczy. Dodatkowo w takim przypadku należy wydzielić analogiczne podpozycje w harmonogramie terminowo-rzeczowofinansowym i każdą z tych wydzielonych podpozycji stosownie uwzględnić w szczegółowym kosztorysie ofertowym. Informacja ta została zamieszczona także w Formularzu cenowym. Odwołujący w pozycjach 25-27 Formularza cenowego wycenił komplet wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia oraz podzielił wyposażenie pomiędzy pozycje 25, 26, 27, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, przyporządkowując właściwą stawkę podatku VAT: •• 8% dla pozycji 25, •23% dla pozycji 26, •8% dla pozycji 27b Formularza cenowego. Odwołujący nie przeniósł elementów wyposażenia medycznego (wyrobów medycznych), zidentyfikowanych w poz. nr 27b do poz. nr 25 Formularza cenowego, przyjmując, że odpowiedź udzielona przez zamawiającego na pytania nr 28402841, dopuszcza takie rozwiązanie. Co więcej takie wydzielenie pozycji nr 27a i 27b Formularza cenowego przez odwołującego jest irrelewantne z punktu widzenia rozliczenia umowy. Bez względu na zakwalifikowanie wskazanych elementów wyposażenia do konkretnej pozycji Formularza cenowego, obowiązująca stawka podatku VAT wynosi 8 %. Wydzielenie z pozycji nr 27 poz. 27a i 27b Formularza cenowego umożliwia ocenę oferty oraz ustalenie jej poprawności w zastosowaniu stawki VAT. Zamawiający posiada pełną informację o tym, co jest treścią oferty i w jaki sposób zastosowano stawki podatku VAT. Tym samym ujęcie części wyrobów w pozycji 27 lub 25 pozostaje bez żadnego wpływu na treść oferty i możliwość jej oceny. Zamawiający zatem po zapoznaniu się z wyjaśnieniami odwołującego co do zastosowanej stawki podatku VAT był uprawniony do uznania, iż działanie odwołującego było prawidłowe. Ewentualnie przyjmując, że zamawiający chciał wszystkie wyroby medyczne ująć w pozycji 25 (co jednak nie wynika wprost z treści dokumentów zamówienia), mógł poprawić Formularz cenowy, kwalifikując wydzielenie wyrobów medycznych w poz. 27b jako omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Brak podjęcia czynności przez zamawiającego w powyższym zakresie stanowi naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W odniesieniu do kwestii związanej z zagospodarowaniem terenów zielonych odwołujący nie zgadza się z zamawiającym, iż czynności związane z zielenią są czynnościami o charakterze świadczeń pomocniczych dla zadania głównego jakim jest budowa szpitala. To czynności nierozerwalnie ze sobą powiązane, zmierzające do kompleksowej realizacji całego zadania i nadania terenowi objętemu inwestycją wartości użytkowych. Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący kwestionuje stanowisko zamawiającego i w całości podtrzymuje wyjaśnienia z dnia 19 marca 2024 r. dotyczące świadczenia usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni i zastosowania dla tego typu usług 8% stawki podatku VAT. Odwołujący zastosował obniżoną stawkę podatku VAT dla świadczonych usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni do nasadzenia drzew i krzewów wraz z pielęgnacją oraz do wykonania trawników wraz z pielęgnacją. Działanie to jest zgodne z klasyfikacją PKWiU 81.30. Odwołujący dalej kwestionuje twierdzenie zamawiającego, iż usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni są usługami pomocniczymi dla budowy szpitala, a w związku z tym należało zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. W postępowaniu usługa związana z zagospodarowaniem zieleni nie jest usługą pomocniczą względem budowy szpitala. Usługa ta w żaden sposób nie determinuje możliwości skorzystania z rezultatu robót budowy szpitala, ani też nie jest niezbędna dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Usługę zagospodarowania zieleni można oddzielić od budowy szpitala i z tego względu może być traktowana jako odrębne świadczenie. Niezmiernie łatwo jest wyobrazić sobie, że zlecenie zagospodarowania zieleni jest osobnym zamówieniem od budowy budynku szpitala. Nie istnieje bowiem powiązanie techniczne lub technologiczne a wykonawca nie musi posiadać tych samych umiejętności, zasobów w postaci maszyn lub urządzeń oraz personelu. Zagospodarowanie zieleni może, ale nie musi być objęte postępowaniem na wykonanie robót budowlanych. Co istotne, zamawiający w Formularzu cenowym wyodrębnił zakres zagospodarowania zieleni od m. in. budynku szpitala, zagospodarowania terenu i budowy ulic: Kujawska, Pocztowa, Ceglarska. Odwołujący dla zakresu rzeczowego obejmującego zieleń w zakresie, o którym mowa w Formularzu cenowym tj. część podstawowa poz. 5b zieleń, część podstawowa poz. 6b zagospodarowanie terenu, opcja nr 5 poz. 2b zagospodarowanie terenu, opcja 6 poz. 2 zieleń, opcja 8 poz.1b działka 224 obr. Ligota Zabrska; opcja 8 poz. 2b działka 226 obr. Ligota Zabrska; opcja 8 poz. 3b działka 658/2 obr. Ligota Zabrska - przyjęto stawkę VAT w wysokości 8%. Ponadto Odwołujący dokonał rozróżnienia na zabezpieczenie drzew w związku z budową, do czego zastosował stawkę podstawową (23% VAT) oraz czynności nasadzeń i pielęgnacji drzew i krzewów oraz wykonania trawników i ich pielęgnacji, które nie są związane z wykonywaniem usług budowlanych zostały objęte stawką obniżoną. Z tego względu do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni sklasyfikowanych pod symbolem PKWiU 81.30.10.0 zastosowanie znajdzie stawka podatku VAT w wysokości 8%, a działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu m. in. zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8 % dla usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, jak również z polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Mirbud z powodu zastosowania dla tych usług stawki podatku VAT w wysokości 23 % jest nieprawidłowa. Odwołujący dla uzasadnienia zarzutu 3 wskazał, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, iż „błędy w obliczaniu ceny zostały popełnione w związku z niewłaściwymi założeniami w następujących kwestiach: 1) uznania, że w zakresie części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych powstaje wyrób medyczny – dot. lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej; 2) uznania, że w zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego należy dokonać podziału świadczeń – dot. lp. II poz. 20 (..). Ad 1 i 2) przedstawiona przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach argumentacja ni zasługuje na uznanie (….). Zamawiający z niżej opisanych powodów nie podziela stanowiska wykonawcy, że dla pozycji (…) b) lp. II 20 „Instalacja gazów medycznych” w zakresie opcji nr 1, w której powstaje wyrób medyczny, należało w części zastosować stawkę 23 %”. Zamawiający w dalszej części uzasadnienia odrzucenia na stronie 6 i 7, w ogólne nie odnosi się i nie uzasadnia, z jakich względów „nie podziela stanowiska wykonawcy, że dla pozycji (…) b) lp. II 20 „Instalacja gazów medycznych” w zakresie opcji nr 1, w której powstaje wyrób medyczny, należało w części zastosować stawkę 23 %”. Mając na uwadze, że zamawiający nie wskazał, z jakich względów uznał, że nie podziela stanowiska wykonawcy, że dla pozycji (…) b) lp. II 20 „Instalacja gazów medycznych” w zakresie Opcji nr 1, w której powstaje wyrób medyczny, należało w części zastosować stawkę 23 %”. Odwołujący tym samym nie jest w stanie szczegółowo odnieść się do ogólnej i niejasnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, iż takie działanie zamawiającego narusza art. 253 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, który nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Odwołujący w odniesieniu zarzutu 4 dotyczącego zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud ze względu na błąd w obliczeniu ceny wskazywał, iż w ofercie Wykonawcy Mirbud wystąpiły błędy w obliczaniu ceny polegające na zastosowaniu stawki podatku VAT w wysokości 23 %, zamiast 8 %, bowiem Wykonawca Mirbud uznał, że: 1.w zakresie części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych nie powstaje wyrób medyczny – dot. Formularza cenowego lp. I poz. 1, 2 i 6 w części podstawowej i w związku z tym nie wydzielił z powyższych pozycji elementów, dla których właściwa jest stawka podatku VAT w wysokości 8%, 2.zakresie prowadzącym do powstania instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego nie należy dokonać podziału świadczeń – dot. Formularza cenowego lp. II poz. 20 i w związku z tym nie wydzielił z poz. 20 elementów dotyczących instalacji gazów pozamedycznych; 3.nie zachodzi potrzeba wyodrębnienia usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni i zastosowania do nich 8% stawki podatku VAT – dot. Formularza cenowego lp. I poz. 5 w części podstawowej, lp. VI poz. 2 w opcji nr 5, lp. VII poz. 2 w opcji nr 6, lp. IX poz. 1, 2 i 3 w opcji nr 8. Odwołujący podkreślił, iż wykonawca Mirbud dla usług związanych z instalacją gazów medycznych zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy powinien zastosować stawkę preferencyjną w wysokości 8%. Zamawiający przedstawił swoją argumentację w tym zakresie powyżej. Odwołujący w zakresie kwestii związanej z zagospodarowaniem terenów zielonych podkreślił, iż wykonawca Mirbud dla usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Jak wynika z uzasadnienia zarzutu nr 1 dotyczącego usług zieleni, właściwa w tym zakresie jest stawka podatku VAT w wysokości 8%. Mirbud zaniechał określenia prawidłowej stawki podatku VAT co oznacza, iż jego oferta podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Jak twierdzi odwołujący, wbrew twierdzeniom Wykonawcy Mirbud usługi zagospodarowania zieleni nie stanowią kompleksowej usługi budowlanej w związku z wykonywaniem „świadczenia budowalnego”. Usługi zagospodarowania zieleni nie są czynnościami uzupełniającymi w stosunku do robót budowlanych, jak również ich charakter i efekt końcowy nie decyduje o tym, że wpisują się one w usługi budowlane. Nie przyczynią się też w żaden sposób do wykonania świadczenia głównego. W dalszej części odwołujący argumentował, iż przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 s. 1 z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych, stąd zastosowanie koncepcji opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracowane przez m.in. Trybunał Sprawiedliwości UE, w wydanych orzeczeniach na podstawie pierwotnie obowiązującej Szóstej Dyrektywy Rady (77/388/EW G) oraz obecnie obowiązującej Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r., w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L nr 347. str. 1, z późn. zm.). W szczególności w wyroku w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd., Trybunał uznał, że każde świadczenie usług powinno być co do zasady, traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne. Jeżeli jednak dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Bez wątpienia w przypadku wykonania robót w zakresie „zieleni”, zdaniem odwołującego nie można mówić o świadczeniu kompleksowym. Świadczenia polegające na wykonaniu trawnika i nasadzeń drzew, krzewów wraz z ich pielęgnacją przy budowie ulic Kujawskiej, Pocztowej i Ceglarskiej nie są świadczeniem kompleksowym, bądź czynnością pomocniczą względem budowy szpitala. Twierdzenia Mirbud dotyczące świadczenia kompleksowego zostały oparte na podatkowych interpretacjach indywidualnych wydanych dla podmiotów, których w żaden sposób nie można zidentyfikować, jak również w sprawach, które nie mają zastosowania do przedmiotowego zamówienia. Cytowane interpretacje przywoływane są jedynie w zakresie mającym potwierdzać błędne założenie Mirbud, że stawką podatku VAT w wysokości 23% jest prawidłowa w przypadku przedmiotowego postępowania. Wykonawca Mirbud wskazał, iż obowiązek prawidłowego zakwalifikowania świadczenia dotyczącego zieleni realizowanego wraz z robotami spoczywa na wykonawcy i w związku z tym, jak również wobec braku interpretacji indywidualnej zezwalającej na zastosowanie preferencyjnej stawki podatku, przyjął, iż właściwa jest stawka podatku VAT 23%. Podobnie błędne jest założenie co do części podstawowej w ramach wstępnego etapu realizacji instalacji gazów medycznych, iż nie powstaje wyrób medyczny, a tym samym nie ma potrzeby zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%, jak również nie wydzielenie z poz. 20 Formularza cenowego dla Opcji nr 1 elementów dotyczących instalacji gazów pozamedycznych. Odwołujący podkreślił, iż założenia te są błędne i powinny skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący dla argumentacji na poparcie zarzutu zarzut nr 5 i 6 tj. zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty Wykonawcy Mirbud ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż zgodnie z postanowieniami Rozdziału 9 ust. 4 pkt 1 SW Z:„o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 10 lata przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonaniu należycie co najmniej dwie umowy, w tym: - przedmiotem co najmniej jednej z umów była budowa obiektu szpitalnego o kubaturze min. 50.000 m³ - przedmiotem co najmniej jednej z umów była budowa obiektu ogólnodostępnego o wartości co najmniej 70.000.000, 00 zł brutto, obejmująca co najmniej branże: konstrukcyjną, elektryczną, telekomunikacyjną i sanitarną”. Wykonawca Mirbud na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie realizacji budowy obiektu szpitalnego o kubaturze min. 50.000 m³, powołał się na doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby – spółkę Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. Spółka Wodpol złożyła zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz referencje potwierdzające należyte wykonanie inwestycji pn.: „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu”. Z treści referencji wynika, iż prace zrealizowane były w terminie od 12 grudnia 2018 r. do 30 stycznia 2020 r. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty zweryfikował doświadczenie osób dedykowanych do realizacji zamówienia oraz doświadczenie Wykonawcy Mirbud co do realizacji Budowy hotelu pn. Double Tree by Hilton Warsaw Conference Center and SPA w Warszawie, kierując do zamawiających pytania, czy i w jakim zakresie osoby czy też Wykonawca Mirbud, zrealizował umowy, na które powołuje się w wykazach w celu potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał takiego działania w odniesieniu do doświadczenia spółki Wodpol w zakresie budowy szpitala w Żywcu. Odwołujący podkreślił, iż z informacji powszechnie dostępnych wynika, że spółka Wodpol nie zrealizowała w całości budowy Szpitala w Żywcu. Zamawiający postawił dwa wymagania co do doświadczenia podmiotu, który w przyszłości ma realizować umowę: pierwsze w zakresie specjalistycznym dot. budowy obiektu szpitala określonej kubaturze, drugie zaś o charakterze bardziej ogólnym potwierdzające umiejętność prowadzenia inwestycji kubaturowej o określonej wartości. Wykonawca Mirbud nie posiada własnego doświadczenia specjalistycznego, stąd zapewne podparcie się referencjami podmiotu udostępniającego zasoby. Problem jednakże polega na tym, ze również ten podmiot nie posiada wymaganego doświadczenia. Jego doświadczenie to wykonanie prac polegających na dokończeniu budowy budynku szpitalnego, który projektował i wykonał w największym zakresie inny podmiot. Doświadczenie oznacza nabycie pewnych praktycznych umiejętności, wyuczonych, ale i ugruntowanych w ramach praktycznej działalności. Zamawiający wymagał doświadczenia w budowie szpitala - nie dopuszczał doświadczenia polegającego na wykonaniu części prac. Byłoby to zresztą niecelowe – skoro podmiotem doświadczonym jest podmiot, który wykonał budowę szpitala, to nie jest takim podmiotem ten, który odpowiadał za wykonanie jedynie części prac związanych z taką budową. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykonania części prac, to dałby temu wyraz z swz, np. określając jakie prace powinny wchodzić w zakres. Spółka Wodpol nie posiada więc wymaganego doświadczenia, co za tym idzie w sposób oczywisty nie ma zasobów, które mogłaby udostępnić w zakresie doświadczenia polegającego na budowie szpitala o wymaganej kubaturze. Wykonawca Mirbud złożył wraz z oferta zobowiązanie spółki Wodpol, w którym wskazuje ona zakres prac, które wykona: roboty ogólnobudowlane, roboty wykończeniowe i instalacyjne. Zakres robót wskazanych w zobowiązaniu wskazuje, iż nie są to roboty obejmujące pełną budowę szpitala. Nawet więc gdyby kontrfaktycznie przyjąć, że spółka Wodpol posiada wymagane doświadczenie w budowie szpitala, to nie zobowiązała się do przekazania zasobów niezbędnych do wykonania tej budowy. Zakres udostępnienia jest enigmatyczny – powołano roboty ogólnobudowlane, co jest pojęciem niedoprecyzowanym, roboty wykończeniowe oraz instalacyjne. Nie wiadomo jednak, jaka jest skala prac zleconych do wykonania, na ile są to prace związane z specyfiką wykonywania szpitala (którego budynek wchodzi w całości w zakres zamówienia), w jaki sposób zasoby Wodpol zostaną wykorzystane przy wykonaniu prac specjalistycznych. Zobowiązanie ma charakter ogólny, a przez to również niepozwalający na ocenę, na ile zasoby faktycznie wymagane będą zaangażowane w realizację tak trudnego i specjalistycznego przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W przeciwnym razie powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego miałoby jedynie „papierkowy” charakter, tj. służyłoby tylko formalnemu wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez faktycznego zaangażowania udostępnionego potencjału na etapie realizacji zamówienia. W opisywanym przypadku po pierwsze podmiot udostępniający nie posiada wymaganego doświadczenia, po drugie zakres udostępnienia posiadanego doświadczenia jest określony ogólnie, co wskazuje na jego pozorność. Odwołujący reasumując wskazał: • Spółka Wodpol nie posiada doświadczenia w pełnej budowie szpitala w Żywcu, a zatem nie jest spełniony warunek udziału w postępowaniu, • Spółka Wodpol nie może skutecznie udostępnić swoich zasobów, a następnie nie może realizować zamówienia w zakresie szerszym niż wynika to z jej doświadczenia i zobowiązania do udostępnienia zasobów, • nawet gdyby kontrfaktycznie przyjąć, że Wodpol posiada wymagane doświadczenie, to przedstawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów w żaden sposób nie potwierdza, ze spółka ta będzie wykonywała prace niezbędne do wykonaniu budynku szpitala (zgodnie z warunkiem). Zasoby posiadane przez Spółkę Wodpol, zdaniem odwołującego, są zatem niewystarczające do realizacji umowy, stąd też zachodzi konieczność odrzucenia oferty z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ewentualne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie jest niedopuszczalne bowiem materializują się przesłanki związane z koniecznością wykluczenia Wykonawcy Mirbud z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W następnej kolejności odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutu nr 7 czyli, odrzucenie oferty wykonawcy Mirbud ze względu na zajście przesłanek wykluczenia wykonawcy. Wskazał, iż zamawiający w Rozdziale 11 SW Z przewidział zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1) do 8) i pkt 10) ustawy Pzp. Zarówno Wykonawca Mirbud, jak i Spółka Wodpol złożyli oświadczenia, iż nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie ww. przepisów. Tymczasem Wykonawca Mirbud powołując się na zasoby Spółki Wodpol w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału dotyczących doświadczenia w budowie szpitala oraz Spółka Wodpol składając oświadczenie o udostępnieniu zasobów i oświadczenie o spełnieniu warunku, wprowadzili zamawiającego w błąd. Wykonawca oświadczył bowiem, iż przedmiotem umowy była budowa obiektu szpitalnego w Żywcu, podczas gdy budowa ta w całości nie była realizowana przez Spółkę Wodpol, co zostało wykazane powyżej. Na poparcie swoje argumentacji przywołał wyrokiem KIO z 20.02.2023 r., sygn. akt KIO 261/23. Wykonawca Mirbud składając wykaz robót budowlanych, referencję dotyczącą budowy szpitala w Żywcu oraz zobowiązanie Spółki Wodpol do udostępnienia zasobów, wprowadził zamawiającego w błąd, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca przedstawił informacje, które są obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, a które mają znaczenie dla danego postępowania. Nie można bowiem uznać, iż budowa szpitala w Żywcu została w całości wykonana przez Spółkę Wodpol. Wykonawca też przejął budowę w momencie, gdy budynek szpitala był już wybudowany i konieczne było wykonanie stolarki okiennej, prac związanych z dachem oraz wykończenia. Na skutek wprowadzenia w błąd oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą. Odnośnie zarzut nr 8, czyli zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud z uwagi na rażąco niską cenę części składowych i zarzutu ewentualnego tj. zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień to w ocenie odwołującego części składowe wyceny wskazane w ofercie Wykonawcy Mirbud w sposób bezsporny i nie budzący wątpliwości wskazują, iż ceny te noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Dotyczy to poz. nr 25, 26, 27 – Opcja nr 1 Formularza cenowego. Zsumowana wartość tych pozycji jednoznacznie wskazuje, że wycena wyrobów medycznych, pozostałego wyposażenia medycznego i sprzętu medycznego, jak również wyposażenie niemedycznego i sprzętu niemedycznego, jest znacznie zaniżona w odniesieniu do ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowane ceny części składowych są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. Odwołujący na dowód swoich twierdzeń przedstawił zestawienie cen poz. 25, 26, 27 Opcji nr 1 Formularza cenowego, zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców. Z zestawienia wynika wprost, iż ceny składowe Wykonawcy Mirbud są znacznie niższe niż ceny pozostałych wykonawców, co jest miarodajne do stwierdzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Ceny poszczególnych wykonawców z wyjątkiem Wykonawcy Mirbud są bowiem cenami zbliżonymi do siebie, nie zawierającymi znacznych odstępstw, a nadto są cenami rynkowymi. W ocenie odwołującego poz. nr 25, 26, 27 Opcji nr 1 Formularza cenowego, stanowią istotne elementy składające się na przedmiot zamówienia, a zatem ich wycena stanowi istotną część składową oferowanej ceny z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego, mając na uwadze, iż przedmiotem zamówienia jest nie tylko budowa, ale i wyposażenie szpitala, niewątpliwie materiały i sprzęt wyszczególnione w Opcji nr 1 Formularza ofertowego (poz. 25, 26, 27) stanowią istotne elementy składowe zamówienia. Skoro tak, to kluczowy dla ich oceny winien być sposób wyceny przez Wykonawcę. Tymczasem Wykonawca Mirbud zaniżył ceny ww. elementów w sposób, który jednoznacznie wskazuje, iż zaoferowane przez niego ceny jednostkowe w powyższym zakresie noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, odwołujący wskazał, iż w przypadku nie podzielenia przez skład orzekający zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny, Odwołujący zarzuca naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Mirbud do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny co do istotnych elementów części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny (zarzut ewentualny). Odwołujący podsumował, iż wykonawca Mirbud nie skalkulował ceny w sposób prawidłowy, zaś części składowe ceny noszą znamiona ceny rażąco niskiej. Dlatego też zasadne jest zatem skierowanie do Wykonawcy Mirbud wniosku o wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Dla uzasadnienia zarzutu nr 10 dotyczącego zaniechanie odrzucenia z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, iż istnieje duże prawdopodobieństwo, iż Wykonawca Mirbud celowo zniżył ceny za materiały niezbędne do realizacji zamówienia wyłączenie w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia. Jak wskazano powyżej ceny zostały zaniżone w stosunku do cen dostępnych na rynku i oferowanych przez wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. W tym aspekcie zaniżenie ceny uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.1993 Nr 47 poz.211) ( zwana dalej: „ZNKU”). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ZNKU, wyrażającym tzw. klauzulę generalną, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 ZNKU przykładowo wymienione zostały działania, kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Są nimi w szczególności wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Odwołujący następnie podkreślił, iż w literaturze przedmiotu wskazuje się, iż jako czyn nieuczciwej konkurencji praktykę manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. "Optymalizacja" ta z reguły dokonywana jest w celu uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenia ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcom lub otrzymania części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji umowy. W ocenie odwołującego, Wykonawca Mirbud zaniżył ceny jednostkowe, o których mowa w Formularzu cenowym Opcja nr 1 poz. 25, 26 i 27 w sposób nieuprawniony, co z kolei wskazuje, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Mirbud zaoferował ceny w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia. Zaniżenie cen do poziomu wskazanego przez Wykonawcę Mirbud, jest nierealne w warunkach rynkowych i gospodarczych obecnie występujących. Pomimo takiego ukształtowania elementów składowych ceny, zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny, a nadto złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnośnie zarzutu nr 11 i 12 odwołujący wskazał, iż powyższe uchybienia stanowią także naruszenie art. 16 ustawy Pzp bowiem zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto dokonał wyboru oferty Wykonawcy Mirbud, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Sygn. akt: KIO 1509/24 W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie(dalej zwany również: „odwołującym 2” lub PORR), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego polegających na: 1.odrzucenie oferty odwołującego 2 (dalej: „oferta PORR”) pomimo, że oferta jest: (i) zgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował prawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”); 2.zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD S.A. (dalej: „oferta MIRBUD”) pomimo, że oferta MIRBUD: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia, (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych” oraz wycenił Opcje nr 2 - nr 8 na jednakowym poziomie), a także (iii) Wykonawca w rażący sposób zaniżył wartość istotnej części składowej zamówienia, tj. poz. 25 Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych (Opcja nr 1); 3.zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX (dalej: „oferta BUDIMEX”) pomimo, że oferta BUDIMEX: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych” oraz przekroczył limit wartości Opcji 4 w sposób uniemożliwiający poprawę w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp); 4.nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 19.03.2024r. oraz wyjaśnień MIRBUD z dnia 19.03.2024r. pomimo, że w sposób jednoznaczny wynika z nich, iż ww. Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”); Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący 2 zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez odrzucenie oferty PORR pomimo, że oferta: (i) jest zgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (tj. Wykonawca zastosował prawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych); 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX oraz oferty MIRBUD pomimo, że oferty: (i) są niezgodne z warunkami zamówienia oraz (ii) zawierają błąd w obliczeniu ceny, tj. (i) Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych” (8%), (ii) w ofercie BUDMIEX występuje przekroczenie limitu wartości Opcji 4, które nie kwalifikuje się do poprawienia jako inna omyłka w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz (iii) w ofercie MIRBUD w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonano wyceny Opcji nr 2 - nr 8 na jednakowym poziomie; 3.art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia (w ofercie MIRBUD w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonano wyceny Opcji nr 2- nr 8 w jednakowych kwotach), (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny (Wykonawca zastosował nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”) oraz (iii) zawiera rażąco niską wycenę poz. 25 Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych (Opcja nr 1); 4.naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień MIRBUD dotyczących sposobu kalkulacji poz. 25 dla Opcji nr 1 - Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych pomimo, że cena tej pozycji jest rażąco niska w stosunku do wartości przedmioty zamówienia i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu zamówienia za cenę wskazaną przez MIRBUD (dostawa urządzeń i sprzętu medycznego); 5.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD pomimo, że w ofercie MIRBUD cena poz. 25 dla Opcji nr 1 – „Wyroby medyczne według wskazań ustawy o wyrobach medycznych” jest rażąco niska w stosunku do wartości przedmioty zamówienia i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu zamówienia za cenę wskazaną przez MIRBUD (dostawa urządzeń i sprzętu medycznego); 6.naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez istotną zmianę treści oferty BUDIMEX wskutek poprawienia w trybie innej omyłki błędu polegającego na przekroczeniu limitu wartości Opcji nr 4 i przeniesienie kwoty w wysokości prawie 5 mln zł stanowiącej nadwyżkę ponad limit do zakresu podstawowego; 7.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 19.03.2024r. oraz wyjaśnień MIRBUD z dnia 19.03.2024r. pomimo, że w sposób jednoznaczny wynika z nich, że ww. Wykonawcy zastosowali nieprawidłową stawkę VAT w Opcji 1 poz. 20 „Instalacja gazów medycznych”; 8.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień MIRBUD i BUDIMEX w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert z warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji cen pomimo, że (i) w ofercie MIRBUD w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonano wyceny w jednakowych kwotach Opcji nr 2 - nr 8 oraz cena istotnej części składowej zamówienia jest rażąco niska (poz. 25 Wyroby medyczne według wskazań Ustawy o wyrobach medycznych) oraz (ii) w ofercie BUDIMEX występuje przekroczenie limitu wartości Opcji 4, które nie kwalifikuje się do poprawienia jako inna omyłka w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W związku z powyższym, odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego 2, unieważnienia wyboru oferty MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnego badania i oceny ofert odrzucenia oferty BUDIMEX oraz oferty MIRBUD, wybór oferty odwołującego 2 jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie o wezwania BUDIMEX oraz MIRBUD do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert z warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący 2 wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego 2 mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta wykonawcy Mirbud powinna podlegać odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący 2 poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Odwołujący ponadto wskazał, iż posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa kubaturowego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp (błąd w obliczeniu ceny). Zamawiający na podstawie ww. przepisu odrzucił również dwie inne oferty. W konsekwencji zamawiający sklasyfikował w rankingu ofert tylko dwie oferty, tj. ofertę Mirbud i ofertę Budimex pomimo, że ww. oferty podlegają odrzuceniu. Wskutek zatem działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący 2 może ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę odwołującego 2, a jednocześnie z naruszeniem podstawowych zasad i przepisów Pzp wybrał ofertę Mirbud jako ofertę najkorzystniejszą i sklasyfikował ofertę Budimex w rankingu ofert. Zaakceptowanie przez zamawiającego ofert sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SW Z oraz zaniechanie wypełnienia obowiązków w zakresie badania i oceny ofert nałożonych na zamawiającego przez przepisy Pzp, stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji wykonawców, którzy sporządzili oferty zgodnie z wymaganiami SW Z. Wskazane działania i zaniechania zamawiającego zagrażają interesom odwołującego 2, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego skalkulował cenę ofertową. W przypadku zatem ponownej i prawidłowej weryfikacji ofert przez zamawiającego, tj. zgodnie z zasadami ustalonymi w SW Z i przepisach Pzp, odwołujący 2 ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący 2 na wstępie swojego uzasadnienia przedstawił stan faktyczny, jak również sposób obliczania ceny oferty wskazany w SWZ przez zamawiającego. Następnie odwołujący 2 odniósł się do sposób wypełnienia formularza cenowego przez Budimex i wskazał, iż wykonawca ten w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) w odniesieniu do Opcji nr 1 wskazał kwotę w wysokości 12.822.800,00 zł, która znacznie przewyższa 1% całego zadania. Zamawiający zgodnie z zastrzeżeniem zamieszczonym w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) obniżył w ofercie Budimex kwotę Opcji nr 4 do maksymalnej dopuszczalnej wartości tej opcji, a nadwyżkę dodał do pozycji „Budynek szpitala” w zakresie części podstawowej (tj. kwotę 4.929.220,00 zł netto). W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy takie działanie zamawiającego było nieuprawnione. Wskazana niezgodność nie mieści się bowiem w definicji „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Zmiana w istotny sposób zmodyfikowała przy tym treść oferty Budimex, tj. treść oświadczenia woli Budimex. Zakres podstawowy stanowi gwarantowaną część zamówienia. Natomiast zlecenie Opcji (w całości lub w części) jest dyskrecjonalną decyzją zmawiającego uzależnioną przede wszystkim od wielkości środków pozyskanych na realizację inwestycji. Cena oferty Budimex za wykonanie części podstawowej (420.227.040,00 zł brutto) znacznie przekracza budżet zmawiającego na realizację tej części (350.587.026,08 zł brutto), tj. prawie o 70.000.000,00 zł brutto. Trudno zatem racjonalne założyć, że w przypadku wyboru oferty Budimex nastąpi uruchomienie jakiejkolwiek opcji. W konsekwencji przeniesienie kwoty w wysokości 4.929.220,00 zł do zakresu podstawowego, odwołujący 2 wskazał, iż sztucznie zawyża wartość tych robót. Jeżeli zatem Opcja nr 4 nie zostanie uruchomiona zamawiający, wskutek przeniesienia kwoty w wysokości ponad 4 mln złotych do części podstawowej (gwarantowanej), wydatkuje publiczne środki na roboty/prace, które w rzeczywistości nie będą realizowane. Jednocześnie, jak podkreślił odwołujący 2, zmiana dokonana przez zamawiającego spowodowała zmianę punktacji w ramach kryterium ceny (zakres obejmujący wyłącznie wszystkie opcje zadania) ustalonego w pkt 21 SW Z. Po modyfikacji, cena Opcji nr 4 w ofercie Budimex wynosi bowiem 7.893.580,00 zł. Natomiast cena za wykonanie Opcji nr 4 w ofercie Mirbud - 8.884.007,10 zł. W konsekwencji obniżenie ceny Opcji nr 4 w ofercie Budimex do ustalonego limitu (1% całego zadania) spowodowało, że Budimex otrzymał w tym kryterium oceny ofert maksymalną liczbę punktów (40 punktów), a Mirbud - 39,97 punktów. Odwołujący podkreślił, iż powyższe okoliczności w sposób jednoznaczny potwierdzają, że oferta Budimex jest niezgodna warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny nie podlegający walidacji w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezgodność treści oferty Budimex z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu przedmiotowi zamówienia co do zakresu (Opcja nr 4/zakres podstawowy) oraz warunków realizacji istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a także zasadom konstruowania ceny ofertowej ustalonymi w dokumentach postępowania. Powyższe uchybienie nie podlega zatem sanacji w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Na podstawie ww. przepisu zamawiający poprawia bowiem w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (np. SW Z), niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zamawiający może zatem poprawić inną omyłkę, gdy z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. W niniejszy przypadku przesunięcie ponad 4 mln zł do zakresu podstawowego powoduje istotną zmianę treści oferty. Przyznaje bowiem Budimex prawo do otrzymania ww. kwoty nawet w sytuacji, gdy nie zostanie uruchomiona Opcja nr 4. Zamawiający ustalił bowiem ryczałtową formę wynagrodzenia (§ 7 projektu umowy). Ponadto wybrany wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, zgodnego z formularzem cenowym i harmonogramem terminowo -rzeczowo -finansowym. Szczegółowy kosztorys ofertowy ma obejmować pełen zakres zadania z podziałem na część podstawową i poszczególne opcje (pkt 22 ppkt 10) SW Z). Kwota przeniesiona do zakresu podstawowego zostanie zatem rozbita w ramach pozycji kosztorysu ofertowego dotyczących zakresu podstawowego (gwarantowanego). Przesunięcie kwot ma charakter stały. Odwołujący dalej argumentował, iż jest to przy tym przesunięcie kwot pomiędzy dwoma odrębnymi zakresami zamówienia, które były kalkulowane rozłącznie oraz możliwa jest ich rozłączna realizacja. W sytuacji zatem gdy nie zostanie uruchomiona Opcja nr 4 zmiana nie ograniczy się modyfikacji terminu rozliczenia przeniesionej kwoty. Powoduje ona wprowadzenie na trwałe do zakresu podstawowego istotnej pozycji kosztowej, tj. kwoty za wykonanie zakresu robót nie objętego zamówieniem podstawowym. Powyższa korekta w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp byłaby uzasadniona i możliwa w przypadku niewielkiego przekroczenia limitu narzuconego przez Zamawiającego. Taka zamian byłaby zgodna z celem wprowadzenia ww. przepisu, którym jest zapobieganie odrzucaniu ofert z powodu niewielkich czy błahych omyłek. Natomiast niegodność występująca w ofercie Budimex nie mieści się w pojęciu „omyłki”. Zamawiający przenosząc zatem ww. kwotę do zakresu podstawowego przekroczył granice poprawy omyłek wyznaczone w art. 223 ust. 1 Pzp i zakreślone przez siebie (poprzez odniesienie do ww. przepisu) w formularzu cenowym. Odwołujący podkreślił, iż warunkiem sine qua non dokonania korekty oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp jest, aby inna omyłka została popełniona przez wykonawcę w sposób niecelowy czy z powodu niedochowania należytej staranności przy wypełnianiu formularza. Poprawiana omyłka nie może zatem wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. W niniejszym postępowaniu Zamawiający skonstruował formularz cenowy (Załącznik nr 6) w sposób umożliwiający jednoznaczną i natychmiastową identyfikację przekroczenia limitów poszczególnych Opcji. W pkt 6 tegoż Formularza cenowego zamawiający wskazał wprost, że sformułowanie „FAŁSZ”/”PRAWDA” znajdujące się poza obszarem wydruku tego formularza ma na celu wskazanie wykonawcy, czy podane przez niego kwoty dla poszczególnych opcji nie przekraczają wskazanych przez zamawiającego dopuszczalnych maksymalnych procentowych wartości całego zadania. W związku z tym w warunkach niniejszego postępowania przekroczenie limitu Opcji nr 4 w ofercie Budimex o prawie 5 mln złotych nie można zakwalifikować jako niezamierzonego czy omyłkowego działania. Zdaniem odwołującego 2, zamawiający był uprawiony do dookreślenia w treści dokumentów przetargowych okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Obecnie zatem zamawiający dokonując opisanych korekt nie może przekraczać ustalonych przez siebie zasad. Zamawiający stosując zasadę równego traktowania wykonawców powinien więc odrzucić ofertę Budimex na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wskazana niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy części merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia, ma charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, który nie może zostać konwalidowany na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Decyzja zamawiającego o poprawieniu omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest zatem nieprawidłowa. Zamawiający za pomocą tej czynności zmodyfikował w sposób istotny treść oferty Budimex. Budimex składając ofertę w takiej formie miał przy tym pełną świadomość skalkulowania jej części składowej niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, tj. przekroczenia ustalonego limitu Opcji nr 4 o znaczną kwotę, tj. o prawie połowę dopuszczalnej kwoty. Zamawiający wymagał od wykonawców dostosowania sposobu realizacji inwestycji oraz rozliczania wynagrodzenia wykonawcy do konkretnych limitów. Zaproponowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi wymaganiami, przesądza zatem o niezgodności oferty Budimex z warunkami zamówienia. Dlatego też zdaniem odwołującego 2, oferta Budimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Skoro bowiem ww. wykonawca zdecydował się na odstępstwo od schematu realizacji zamówienia i rozliczenia jego wartości ustalonego przez zamawiającego, uczynił to na własne ryzyko i na własną odpowiedzialność. Zamawiający wyraźnie bowiem zastrzegł obowiązek rozliczenia wynagrodzenia w ramach limitów. Brak jest bowiem usprawiedliwienia do przenoszenia kosztów zamówienia opcjonalnego w tak istotnym zakresie w koszty zamówienia podstawowego, czyli gwarantowanego przez zamawiającego, zawierającego przesłanki do potencjalnych roszczeń odszkodowawczych w stosunku do zamawiającego jako świadczenia gwarantowanego przez zamawiającego. W dalszej części uzasadnienia odwołujący 2 skupił się na zarzutach dotyczących sposobu wypełnienia formularza cenowego przez Mirbud. Wskazał, iż wykonawca ten w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) wycenił Opcje nr 2 - nr 8 na jednakowym poziome, tj. każda z tych Opcji w ofercie Wykonawcy kosztuje 8.884.007,11 zł brutto. Powyższy sposób wyceny Opcji nr 2 - nr 8 nie skłonił jednak zamawiającego do podjęcia jakichkolwiek dodatkowych działań w celu weryfikacji zgodności oferty Mirbud z warunkami zamówienia i prawidłowości kalkulacji ceny w ramach tych Opcji, czego konsekwencją był wybór przez zamawiającego oferty MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w Załączniku nr 15 „Opis podziału zadania na część podstawową i na część objętą prawem opcji” szczegółowo opisał zakres rzeczowy części podstawowej zadania i poszczególnych Opcji nr 1-8. Konsekwencją tego podziału jest konstrukcja formularza ofertowego (Załącznik nr 1) i formularza cenowego (Załącznik nr 6), w których należało rozłącznie podać ceny za wykonanie poszczególnych zakresów zamówienia. Co więcej w ramach poszczególnych pozycji formularza cenowego (Załącznik nr 6) dokonano dalszego rozbicia ww. zakresów. Z uwagi na powyższe nie było możliwe skalkulowanie ceny poszczególnych Opcji na jednakowym poziomie. Różny jest bowiem zakres i wartość robót oraz dostaw przewidzianych do wykonania w ramach tych opcji. Sposób kalkulacji kwot podanych w ofercie Mirbud za wykonanie Opcji nr 2 - nr 8, jak wskazał odwołujący 2, tylko formalnie odpowiada zatem zasadom kalkulacji ceny ofertowej ustalonym przez zamawiającego. Żadna z tych kwot nie przekracza bowiem ustalonego limitu, tj. 1% całego zadania. Jednak zachowanie ww. limitów nie świadczy o tym, że oferta Mirbud jest zgodna z postanowieniami SW Z. W celu sprostania ww. wymaganiu w ofercie Mirbud w sztuczny sposób zniżono wartości jednych Opcji i podwyższono wartości innych Opcji w celu „zmieszczenia” się w limicie cenowym. Należy bowiem wskazać, że przekroczenie limitów opcji było wprost sygnalizowane w formularzu cenowym za pomocą sformułowań „FAŁSZ”/”PRAW DA” znajdujących się poza obszarem wydruku tego formularza. Odwołujący podkreślił, że jedynie Mirbud w swojej ofercie dokonał kalkulacji Opcji nr 2 – nr 8 ww. sposób. W ofertach innych wykonawców ceny poszczególnych opcji są zróżnicowane. Dlatego też oferta MIRBUD jest niezgodna warunkami zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że niezgodność treści oferty Mirbud z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu w postanowieniach SW Z przedmiotowi zamówienia (zakres robót i dostaw w ramach poszczególnych Opcji). Ponadto z uwagi na dyskrecjonalną możliwość uruchomienia przez zamawiającego poszczególnych opcji (lub ich części), istnieje duże prawdopodobieństwo, że w przypadku zlecenia wykonania Opcji wycenionych ponad ich wartość, Mirbud otrzyma zapłatę za roboty i dostawy w rzeczywistości niewykonane. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszym przypadku niezgodność oferty Mirbud z warunkami zamówienia polega na nieprawidłowej, oderwanej od opisu przedmiotu zamówienia - wycenie Opcji nr 2 - nr 4. Wycena tych Opcji nie odpowiada bowiem przedmiotowi zamówienia opisanemu w postanowieniach SW Z (tj. zakresowi robót i dostaw w ramach poszczególnych Opcji). Prawidłowy sposób wyceny rozłącznych części zamówienia (w tym poszczególnych Opcji, których zlecenie zależy od swobodnej decyzji zamawiającego) ma kluczowe znaczenie z uwagi na odrębny sposób rozliczania tych części. W niniejszym postępowaniu zamawiający narzucił sposób podziału ceny warunkowany wysokością środków pozyskanych na realizację zamówienia – zakres podstawowy i Opcje. W związku z tym wykonawcy byli zobligowania do dostosowania sposobu wyceny do tak ukształtowanych warunków zamówienia. Przyjęcie zasad rozliczenia wynagrodzenia pomijających całkowicie te wymagania stanowi o niezgodności treści oferty warunkami zamówienia. Każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest bowiem elementem treści merytorycznej oferty. W tych okolicznościach zamawiający był zobowiązany do weryfikacji treści oferty Mirbud. Zamawiający nie podjął jednak żadnych działań w celu wyjaśnienia tej wątpliwości. W dokumentach postępowania nie ma jakiegokolwiek wezwania skierowanego do Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w odniesieniu do tego uchybienia, tj. wyceny Opcji nr 2-nr 8 w jednakowych kwotach. Wskazana niezgodność z warunkami zamówienia ma charakter nieusuwalny, ponieważ dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia. Należy przy tym zauważyć, że opis robót i dostaw podlegających wykonaniu w ramach poszczególnych części zamówienia jest precyzyjny i jednoznaczny oraz został wyartykułowany w dokumentach postępowania (w szczególności w Załączniku nr 15). Dlatego też jak odwołujący 2 podkreślił, obowiązkiem zamawiającego w niniejszej sytuacji było odrzucenie oferty Mirbud na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 5 Pzp, czego zamawiający zaniechał. Niezgodność oferty Mirbud z warunkami zamówienia nie dotyczy bowiem formalnych aspektów oferty, ale jej warstwy merytorycznej, tj. wyceny poszczególnych Opcji niezgodnie z ich opisem zwartym w opisie przedmiotu zamówienia. Mirbud zapewne w dowolny sposób przerzucił pomiędzy opcjami koszty ich wykonania celu utrzymania 1% limitów. Zamawiający w dokumentach postępowania zastrzegł możliwość skorzystania z prawa opcji w dowolnym zakresie, tj. z wszystkich opcji, z niektórych opcji lub z poszczególnych części opcji w dowolnej konfiguracji. Z uwagi na to zamawiający nie powinien akceptować przerzucania kosztów pomiędzy opcjami. Zgadzając się na takie kreowanie ceny ofertowej zamawiający zobowiązuje się bowiem do zapłaty za świadczenie, którego nie otrzymał, w przypadku nie skorzystania z zamówień opcyjnych w pełnym zakresie. Odwołujący podkreślił, iż oferta Mirbud zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny. Została bowiem skalkulowana w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami zamawiającego dotyczącymi opisu sposobu obliczania ceny oferty (podział na zakres podstawowy i Opcje, w tym na podpozycje). Z tych względów oferta Mirbud powinna zostać odrzucona. W takim przypadku powinnością zamawiającego było co najmniej zwrócenie się do ww. Wykonawcy z prośbą o przedstawienie wyjaśnień szczegółowych albo odrzucenie oferty, z uwagi na jej oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający nie wykonał takiej czynności i w konsekwencji wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Mirbud obarczaną powyższymi błędami. Odwołujący następnie skupił swą argumentację, na odrzuceniu oferty PORR i wskazał, iż w niniejszym postępowaniu przetargowym zamawiający odrzucił jego ofertę z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT w formularzu cenowym (Załącznik nr 6) w pozycji 20 „Instalacja gazów medycznych” w Opcji nr 1. Działanie zamawiającego jest nieuprawnione, ponieważ odwołujący 2 przygotował kalkulację ofertową w oparciu o postanowienia SW Z wraz z załącznikami (w tym Załącznikiem nr 1 – formularz ofertowy oraz Załącznikiem nr 6 – formularz cenowy). W szczególności odwołujący 2 zastosował i podał w formularzu ofertowym stawki podatku od towarów i usług (VAT) właściwe dla przedmiotu zamówienia zgodnie ze stanem obowiązującymi na dzień składania ofert, tj. stawki w wysokości 8% i 23%. Przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala miejskiego w Gliwicach. Postępowanie zostało podzielone na część podstawową oraz na część objętą prawem opcji. Odwołujący zastosował do części zamówienia stanowiącej roboty budowlane podstawową stawkę VAT 23% na podstawie art. 41 ust 1 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U.2024.361 ze zm., dalej jako:„ ustawa o VAT”), w tym również do prac związanych z instalacją gazów medycznych. Natomiast do części zamówienia obejmującego dostawę wyrobów medycznych przyjęto stawkę VAT 8% na podstawie art. 41 ust 2 w zw. z art. 146ef ust.1 pkt 2 oraz poz.13 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Z uwagi na charakter niniejszego zamówienia oraz sposób jego realizacji ustalony przez zamawiającego w dokumentach postępowania oraz prawne uwarunkowania stosowania preferencyjnej stawki VAT (8%) w odniesieniu do pozycji 20 „Instalacja gazów medycznych” w Opcji 1 należało zastosować stawkę podstawową VAT 23%. Odwołujący podkreślił, iż zmawiający zastrzegł bowiem możliwość skorzystania z prawa opcji w niepełnym zakresie (§ 15 ust. 3 wzoru umowy). Zgodnie z § 15 ust. 5 wzoru umowy, zamawiający może uruchomić: jedną opcję lub jej część, kilka opcji (bez względu na to czy poszczególne opcje będą uruchamiane w całości czy w części) lub wszystkie opcje. Oznacza to, to według odwołującego 2, że zamawiający może zlecić wykonanie Opcji nr 1 w części. Jednocześnie w Uwagach do Opcji 1 zawartych w Załączniku nr 15 (str. 13) zamawiający doprecyzował sposób częściowego skorzystania z Opcji nr 1. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odrębnego uruchomienia poszczególnych części opcjonalne, przy czym za część uważa się: - wykończenie docelowe jednego lub kilku działów lub oddziałów, - pojedynczą jednostkę wyposażenia. Zamawiający, zdaniem odwołującego 2, w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, pomija część ww. zapisu, tj. możliwość zlecenia w ramach Opcji nr 1 pojedynczej jednostki wyposażenia. Odwołujący 2 następnie przytoczył, iż zamawiający wskazał bowiem w ww. uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że : W świetle przytoczonych powyżej zapisów Załącznika nr 15, wbrew twierdzeniom zamawiającego, uruchomienie Opcji 1 w części w odniesieniu do instalacji gazów medycznych nie zawsze będzie równoznaczne ze zleceniem wykonania wyrobu medycznego podlegającego certyfikacji. W ramach zakresu podstawowego oraz Opcji nr 1 (zgodnie z dokumentacja postępowania) występują elementy, które dopiero w przypadku łącznego wykonania ich wszystkich mogą uzyskać status certyfikowanego wyrobu medycznego. Jedynie w odniesieniu do takich wyrobów medycznych możliwe jest zastosowanie preferencyjnej stawki VAT 8%. W świetle obowiązujących przepisów prawa, nowe instalacje niepalnych gazów medycznych uzyskują status wyrobów medycznych klasy IIB jako całość dopiero po zakończeniu procesu certyfikacji. Status wyrobu medycznego instalacja gazów medycznych może zatem uzyskać po wykonaniu robót budowlanych na etapie uzyskiwania decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu, tj. w procesie odbioru obiektu przez odpowiednie służby. Po wykonaniu certyfikacji instalacji gazów przez uprawnionego wytwórcę wyrobu medycznego można dokonać zgłoszenia jej jako wyrobu medycznego do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produkcji Biobójczych. Natomiast zamawiający zastrzegł możliwość częściowego zlecenia wszystkich Opcji, w tym dodatkowo w przypadku Opcji nr 1 wskazał na możliwość zlecenia nawet pojedynczych jednostek wyposażenia. Zamawiający niezgodnie z literalnym brzmieniem dokumentów postępowania (Załącznik nr 15) wskazuje zatem, że wykonawca w każdym przypadku zlecania prac dot. instalacji gazów medycznych ma pewność, iż zlecony zostanie pełny zakres prac, tj. od źródeł gazów medycznych do punktów poboru gazów medycznych (tj. wykonania wyrobu medycznego) w sposób umożliwiający dokonanie certyfikacji chociaż części instalacji do późniejszej rozbudowy. Twierdzenie to według odwołującego 2, nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentach postępowania. W pkt 6 Załącznika nr 15 jako odrębne pozycje wymieniono bowiem: punkty poboru gazów medycznych, sygnalizację alarmową stanu gazów medycznych i próżni czy źródła gazów medycznych. Zmawiający zgodnie zastrzeżeniem zawartym w „Uwadze” do Opcji nr 1 (str. 13 Załącznika nr 15) może zatem ograniczyć zamówienie do dowolnie wybranych elementów wyposażenia, tj. zlecić tylko wybrane jednostki zaopatrzenia medycznego (np. zlecić wykonanie tylko punktów poboru gazów medycznych bez instalacji zasilającej czy źródeł). Natomiast zamawiający opiera swoją argumentację na wybiórczo prezentowanych zapisach Załącznika nr 15 i wykreowanym na tej podstawie podziale Opcji nr 1 (np. jeden oddział). Ponadto zamawiający całkowicie pomija, że wykonanie instalacji niepalnych gazów medycznych wymaga wykonania nie tylko prac wymienionych w Opcji nr 1 (np. jednostki zaopatrzenia medycznego z punktami poboru), ale również w zakresie sieci zewnętrznych i źródeł gazów w budynku technicznym Zamawiający zatem, wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego 2, może zlecić wykonanie instalacji gazów medycznych w ramach Opcji nr 1, w zakresie który uniemożliwi certyfikację na tym etapie. W konsekwencji z uwagi na sposób opisu (podział) elementów składowych instalacji gazów medycznych w Załączniku nr 15 oraz zasady uruchamiania Opcji nr 1 przewidziane w dokumentach postępowania (projekt umowy i Załącznik nr 15), tj. w różnych Opcjach i nawet pojedynczych ich pozycjach, brak było podstaw do przyjęcia założenia, że intencją zamawiającego jest zlecenie wykonania ww. instalacji jako wyrobu medycznego klasy IIB i zastosowania prewencyjnej stawki VAT. Z uwagi na powyższe okoliczności, odwołujący 2 zastosował stawkę podstawową tj 23% VAT. W przypadku niniejszego zamówienia realizacja instalacji gazów medycznych może zostać ograniczona do dowolnie wybranego przez zamawiającego zakresu tych robót. W związku z tym na etapie składania oferty wykonawca nie miał pewności co do możliwości wykonania przedmiotowej instalacji w całości, a w konsekwencji zakwalifikowania robót budowlanych ujętych ww. pozycjami formularza ofertowego jako związanych z dostawą wyrobu medycznego klasy IIB i zastosowania preferencyjnej stawki VAT (8 %). Ponadto wykonawca wskazuje, że w ramach niniejszej inwestycji planowane jest wykonanie nowej instalacji gazów medycznych. Nie jest to rozbudowa czy modernizacja istniejącego wyrobu medycznego (instalacji) podzielona na etapy, gdzie certyfikacja etapami jest zazwyczaj wykonalna zgodnie z normą. W ramach projektu powstanie nowy wyrób medyczny klasy IIB. W celu wytworzenia tego jednego wyrobu medycznego konieczne jest wykonanie go całości w taki sposób, aby możliwe było dokonanie czynności, o których mowa w dziale nr 12. Badania i odbiór końcowy normy EN ISO 7396-1:2016 Część 1: Systemy rurociągowe do sprężonych gazów medycznych i próżni. Norma EN ISO 7396 jednoznacznie określa wymagany zakres badań, np. w pkt. 12.6.5.3 „Identyfikacja” nałożono obowiązek sprawdzenia wszystkich punktów poboru pod kątem poprawnej identyfikacji i etykietowania. Niemożliwe jest spełnienie tego warunku w sytuacji, gdy zamawiający nie zleci wykonania punktów poboru. Ponadto nawet w przypadku zlecenia ich dostaw i zainstalowania podmiotowi trzeciemu w ramach dostaw inwestorskich, wykonawca w dacie składania oferty nie miał wiedzy czy i kiedy zamawiający zdecyduje się na taki zakup, tj. przed terminem przeprowadzenia przedmiotowego badania certyfikującego zgodnie z normą. Odwołujący podkreślił, iż analogiczna sytuacja będzie miała miejsce, gdy zamawiający zleci wykonawcy wykonanie wyłącznie źródeł i rurociągów tranzytowych do budynku. W takim przypadku nie będą występowały punkty poboru, pośrednie węzły oraz strefowe zespoły zaworo-kontrolne. Nie będzie zatem możliwe wykonanie próby, o której mowa w pkt. 12.6.6 „Badania lub sprawdzenia wydajności systemu” weryfikującej, czy system dostarcza gaz o wymaganym przepływie obliczeniowym pod nominalnym ciśnieniem rozprowadzania dla wybranych punktów poboru, a także badania systemów monitorujących i systemów alarmowych w warunkach eksploatacyjnych i awaryjnych (pkt 12.6.9. ww. normy). Nie jest możliwe przeprowadzenie w sposób wiarygodny na wybiórczych częściach instalacji prób i stwierdzeń wymaganych do certyfikacji wyrobu medycznego oraz przeprowadzanie ich w zgodzie z ich instrukcjami użytkowania opracowanymi przez wytwórcę wyrobu medycznego. Następnie odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia (część podstawowa i opcje, w tym część instalacji gazów medycznych została ujęta w części podstawowej poz. 1 Budynek Szpitala) oraz etapów jego realizacji (zasady uruchomiania opcji) dokonał podziału procesu realizacji tego elementu zamówienia (jednego wyrobu medycznego) na poszczególne sekwencje, które obejmują odrębne wyprodukowanie i wybudowanie poszczególnych jego części składowych, bez gwarancji zlecenia wykonania go w całości przez wykonawcę, któremu zostanie powierzona realizacja niniejszego zamówienia. Natomiast możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT tj. 8%, warunkowana jest wykonaniem instalacji gazów medycznych w częściach jakie można poddać certyfikacji, tj. od źródła do punktów poboru. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego 2 na etapie ofertowania niezasadnym było zastosowanie stawki VAT 8% w odniesieniu do ww. pozycji formularza ofertowego. Niemożliwe było natomiast sporządzenie oferty przewidującej dwa warianty realizacyjne, tj. wariant zakładający udzielenie zamówienia na wyrób medyczny w całości oraz wariant zakładający udzielenie tylko części przedmiotowego zakresu. W konsekwencji Wykonawca kalkulując ten zakres oferty (część podstawowa poz. 1 Budynek Szpitala, poz. 2 Budynek techniczny nr 1 oraz Opcja nr 1 poz. 20 formularza cenowego) zastosował jednolicie podstawową stawkę VAT w wysokości 23%. Odwołujący dalej podkreślił, że możliwość zastosowania obniżonej stawki VAT w wysokości 8% do instalacji gazów medycznych jedynie w przypadku spełniania przez tę instalację definicji wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, znajduje potwierdzenie w interpretacjach podatkowych. Na koniec w uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący 2 wskazał, iż zamawiający w pierwotnie ogłoszonej dokumentacji postępowania z dnia 22.06.2023 SW Z z załącznikami, w tym formularzu oferty (Załącznik nr 1), dla części podstawowej i Opcji nr 1-8 jako właściwą wskazał stawkę VAT w wysokości 23 %. Formularz został następnie zmieniony w dniu 17 listopada 2023 r. poprzez usunięcie stawki VAT. Jednocześnie zamawiający pomimo wielokrotnych wniosków oferentów o wskazanie elementów zamówienia podlegających obniżonej stawce VAT - 8% (odpowiedzi z dnia 22 listopada 2023r., dnia 10 stycznia 2024r. oraz dnia 23 stycznia 2024r.), nie doprecyzował treści formularza ofertowego. Dlatego też, zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę odwołującego 2 z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Odwołujący 2 w argumentacji dotyczącej określenia błędnej stawki VAT w ofertach Budimex i Mirbud dla Instalacji gazów medycznych Opcja nr 1, wskazał, iż zamawiający sklasyfikował w rankingu ofert jedynie ofertę Mirbud i ofertę Budimex. W przypadku obydwu ww. ofert w odniesieniu do poz. 20 Instalacji w gazów medycznych w ramach Opcji nr 1 zastosowano preferencyjną stawkę VAT tj. 8%. Zamawiający zaakceptował taki sposób wyceny tej części zamówienia pomimo, że w przypadku Instalacji gazów medycznych zawartych w Opcji nr 1 i zawartych w zakresie podstawowym mamy do czynienia z taką samą sytuacją faktyczną. Zamawiający dokonał podziału elementów składowych ww. instalacji pomiędzy zakres podstawowy i Opcje w sposób, który w przypadku zlecenia tylko części tych elementów w ramach Opcji nr 1 (pewnych elementów instalacji) uniemożliwia wykonanie zarówno w ramach prawa opcji, jak i zakresu podstawowego - wyrobu medycznego klasy IIB podlegającego certyfikacji. Z uwagi na powyższe w odniesieniu do Instalacji gazów medycznych w ramach Opcji nr 1 należało zastosować podstawową stawkę VAT (23%), na argumentację w trym zakresie Odwołujący powołała się we wcześniejszej treści uzasadnienia Następnie odwołujący 2 przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Mirbud i rażąco niskiej ceny istotnej części składowej zamówienia (zakres podstawowy). Wskazał, iż w ramach pozycji 25 „Wyroby medyczne wg wskazań Ustawy o wyrobach medycznych” należało wycenić urządzenia i sprzęt medyczny wyspecyfikowane przez Zamawiającego w projekcie, część XI Technologia medyczna - Wykaz wyposażenia wraz ze szczegółową specyfikacją techniczną. Ceny ofert Mirbud i Mostostal wykazują rażącą dysproporcję w stosunku do wartości tej części zamówienia w innych ofertach. Jednocześnie tak istotnej różnicy nie można racjonalnie wytłumaczyć, z uwagi na szczegółowo opisane przez zamawiającego parametry urządzeń i sprzętu medycznego, możliwościami realizacyjnymi któregokolwiek z wykonawców. Realizacja tej części zamówienia polega bowiem na zakupie od producentów lub dystrybutorów wyrobów medycznych o określonych parametrach. Rynkowa wartość tych urządzeń wyznacza zatem poziom cen tej części zamówienia. W ofercie Mirbud zaproponowana cena nie stanowi nawet połowy wartości rynkowej tych urządzeń. Nie jest przy tym możliwe uzyskanie na rynku rabatów na poziomie, który niwelowałby tę różnicę. W konsekwencji w ofercie Mirbud dokonano wyceny innych urządzeń i sprzętu niż wymaganych przez zamawiającego, albo wykonawca nie wycenił tej części zamówienia w całości. Odwołujący 2 podkreśli, iż powyższe rozbieżności powinny skłonić zamawiającego do weryfikacji sposobu kalkulacji tej istotnej części składowej zamówienia. Wskazana różnica wyceny jest przy tym zauważalna, a także w prosty sposób sprawdzalna, tj. poprzez odniesienie do wykazu wymaganych urządzeń. Niewątpliwie przy tym rozmiar dostaw i robót objętych tą pozycją stanowi istotną część całego zakresu podstawowego zamówienia oraz z reguły jest to druga pod względem wysokości kosztów pozycja w formularzach cenowych wykonawców. Zamawiający przy tym, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się nabywaniem wyrobów medycznych ma pełne rozeznanie co do ich wartości. Ponadto wysokość kosztów tej pozycji została zapewne określona w kosztorysie inwestorskim i była dokonana na podstawie zdefiniowanych szczegółowo wymagań technicznych. Zamawiający jednak nie dokonał powyższego sprawdzenia, co spowodowało wybór oferty Mirbud jako oferty najkorzystniejszej. Natomiast w takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego było sprawdzenie realności istotnej części składowej oferty. Nie ma przy tym znaczenia, że całościowa cena oferty nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej założonych ofert ani fakt, że za robotę lub usługę w ramach zamawiający może, ale nie musi zapłacić. Na koniec swojego stanowiska odwołujący 2 wskazał, dlaczego jego zdaniem doszło do naruszenia zasad legalizmu postępowania przy wyborze najkorzystniejszej oferty tj. naruszenia art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Odwołujący powołując się na art. 17 ust. 2 Pzp wskazał, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Natomiast zamawiający zamierza powierzyć realizację niniejszego zamówienia Wykonawcy, który został wybrany z naruszeniem przepisów Pzp szczegółowo wskazanych w odwołaniu, warunków zamówienia ustalonych w dokumentach postępowania oraz podstawowych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp. Odwołujący podkreślił, iż wybrana oferta nie odpowiada warunkom zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, co oznacza, że dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w trakcie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego arbitralnie zdecydował, w jakim zakresie stosuje przepisy Pzp i postanowienia SW Z oraz w stosunku, do których ofert. Uchybienie zamawiającego stanowi zatem wprost naruszenie art. 17 ust. 2 Pzp, ponieważ jako najkorzystniejsza została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu. Takie zachowanie zamawiającego świadczy również o nierównym traktowaniu wykonawców, ponieważ przetarg wygrał wykonawca, który złożył wadliwą ofertę. Natomiast wykonawcy (w tym odwołujący 2), którzy w sposób zgodny z prawem skalkulowali swoje oferty i których oferty nie zawierały takich istotnych błędów, nie zostali wybrani. Sygn. akt: KIO 1534/24 W dniu 29 kwietnia 2024 r. wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej zwany również: „odwołującym 3” lub „Budimex”), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych przez zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej również jako „Mirbud”); 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, mimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, mimo iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Mirbud, mimo iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący 3 zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mirbud, pomimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie stanowiącym istotną część składową oferty, co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym z zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, w przypadku gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty Mirbud byłoby na tej podstawie przedwczesne: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mirbud do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie Opcji nr 4 formularza cenowego złożonego przez Mirbud; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mirbud, pomimo i…

…Sygn. akt: KIO 2572/23 KIO 2574/23 WYROK z dnia 26 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Członkowie: Marek Bienias Anna Chudzik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15 i 21 września 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2023 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2572/23), B.wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2574/23), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation,zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ​w sprawach o sygn. akt KIO 2572/23 i sygn. akt KIO 2574/23, B.wykonawców: Budimex z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, TRACK TEC Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2572/23, C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ​w sprawie o sygn. akt KIO 2574/23, orzeka: I.W sprawie KIO 2572/23 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. II.W sprawie KIO 2574/23 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 1, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. ​w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 16 ust. ​1 Pzp oraz pkt 2, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności ​w prowadzonym postępowaniu – wykluczenie, na podstawie art. 109 ust. ​1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation, a w konsekwencji odrzucenie, ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oferty wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża Przystępującego w ½ oraz Odwołującego w ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującemu kwotę 11.800 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Członkowie: ……………………………… ………………………………. Sygn. akt: KIO 2572/23 KIO 2574/23 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe, dalej: „Z amawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na 2 obszarze Śląska”, numer referencyjny postępowania: 9090/IREZA4/01185/00479/22/P, numer sprawy PZ.292.330.2022, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 15.02.2022 r. pod numerem 2022/S 032-083025. w I.KIO 2572/23: W dniu 31 sierpnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz INTOP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego, polegającą na dokonaniu w dniu 21.08.2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. oraz Stecol Corporation, dalej jako: K „ onsorcjum Intercor”, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie spełniało warunków udziału w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie doświadczenia i personelu), a​ tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, a Zamawiający nie przeprowadził szczegółowych wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń, w związku z czym zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w ramach Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp i/lub art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że przedmiotowy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.2 lp. 3 strona 16 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który zdobył doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta miała mieć zabudowanych lub wymienionych min. 50 rozjazdów, podczas gdy już z samego wykazu osób wynika, że roboty budowlane na stacji Białystok nie zostały zakończone, z uwagi na co wskazana osoba nie mogła nabyć wymaganego doświadczenia w wykonaniu referencyjnych robót i/lub Konsorcjum Intercor złożyło ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych, każda wykonana ​ ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, w przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych, podczas gdy z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia złożonego przez spółkę TRAKCJA S.A. wynikało, że udzielony zasób dotyczył tylko 1 (jednej) roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym w ramach Postępowania doszło do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że doświadczenie kierownika robót torowych Pana R.G. na stacji Białystok w dniu złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor obejmowało kierowanie co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów, podczas gdy Konsorcjum Intercor wskazało, że doświadczenie kierownika robót torowych obejmuje przebudowę stacji Białystok (mającej docelowo mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów), podczas gdy na referencyjnej stacji Białystok w dniu składania oferty ​ Postępowaniu nie wykonano zabudowy 50 rozjazdów kolejowych, a tym samym Pan R.G. nie posiadał wymaganego w przez Zamawiającego doświadczenia; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że dysponuje zasobem podmiotu trzeciego spółki TRAKCJA S.A. w postaci 2 (dwóch) referencyjnych robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy 1​ (jednej) stacji kolejowej, podczas gdy z treści zobowiązania TRAKCJA S.A. wynika jednocześnie, że udostępnia on tylko jedno doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych na stacji kolejowej; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R.G. rozpoczął nabywanie doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji Białystok, przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we wrześniu 2021 r.; 6) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1), 3) oraz 5) powyżej - naruszenie art. 128 ust. 3 i/lub ust. 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R.G. w kierowaniu przebudową stacji Białystok co do ilości faktycznie wbudowanych nowych rozjazdów w dniu składania ofert w Postępowaniu oraz okresu nabywania doświadczenia przez wskazaną osobę, i/lub uzupełnienia oferty w tym zakresie, podczas gdy z treści złożonego przez Konsorcjum Intercor Zał. nr 8 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że przedmiotowe roboty nie zostały wykonane na dzień złożenia ofert, a z treści zawnioskowanych w Odwołaniu dowodów wynika, że okres nabywania doświadczenia Pana R.G. rozpoczął się później niż wskazało to Konsorcjum Intercor; 7) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) powyżej – naruszenie art. 128 ust. 3 i/lub 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci, tj. spółkę TRAKCJA S.A. w przedmiocie udostępnienia zasobów w zakresie robót budowlanych, podczas gdy z treści Zał. nr 3 do IDW – „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor tylko 1 (jedną) robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym Konsorcjum Intercor w ramach warunku udziału w postępowaniu nie było uprawnione do legitymowania się doświadczeniem TRAKCJA S.A. w ramach 2​ (dwóch) przebudów stacji kolejowej (Łódź Widzew i Malbork jednocześnie) i/lub uzupełnienia brakującego doświadczenia, poprzez wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w związku z art. 122 i art. 123 Pzp; w 8) co w konsekwencji łącznie doprowadziło do naruszenia art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z przedstawionymi powyżej zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 21.08.2023 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Intercor jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania ponownej oceny i badania ofert; 3) dokonania wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania; 4) odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor; 5) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr–1), 3) oraz 5) - dokonania ponownej oceny i badania ofert i wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia oferty w zakresie w jakim dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który ma, czyli powinien posiadać nabyte już doświadczenie w kierowaniu co najmniej 1 (jedną) inwestycją o​ następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów (warunek z punktu 8.4.2 lp. 3 strona 16 TOM I SW Z – IDW), w związku z tym, że doświadczenie przedstawione przez Konsorcjum Intercor na potwierdzenie spełniania warunku dotyczy nabywanego obecnie doświadczenia na inwestycji będącej w toku oraz robót w toku, a nie inwestycji wykonanej o określonym zakresie robót, ani nie robót wykonanych (m.in. budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym ta stacja ma mieć min. 50 rozjazdów) jak wymagał tego Zamawiający zgodnie z zapisami IDW oraz Załącznika nr 8 do IDW; 6) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) - dokonania ponownej oceny i​ badania ofert i wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień oferty w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co najmniej 2 (dwóch) robót budowlanych, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych (warunek z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SW Z – IDW), w sytuacji gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. spółki TRAKCJA S.A. dotyczy jedynie 1 (jednej) budowy stacji kolejowej, a nie 2 (dwóch) jak Konsorcjum Intercor wskazało w Załączniku nr 11 do IDW, wykazie robót budowlanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. Stan faktyczny. Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne. Zmianą treści SW Z – część 3, Zamawiający w dniu 02.03.2022 r. w treści punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SWZ – IDW wprowadził następujący warunek udziału w postępowaniu (podkreślenia własne): „8.4.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a1) co najmniej 2 roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy. Na zakres każdej roboty budowlanej składały się: • Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z​ odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych”. Dowód: - treść pisma Zamawiającego o zmianie treści SWZ z dnia 02.03.2022 r. Zamawiający w warunku dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w treści punktu 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 TOM I SWZ – IDW wskazał (podkreślenia własne): „3. Kierownik robót torowych – 1 osoba Doświadczenie: - ma doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o​ następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.” Dowód: - treść punktu 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 TOM I SWZ – IDW Zamawiający celem wykazania w/w warunków udziału w Postępowaniu przygotował dwa załączniki. Pierwszy - załącznik nr 8 do IDW dotyczył wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia. Drugi – załącznik nr 11 do IDW dotyczył wykazu robót budowlanych. W ramach wskazanej części uzasadnienia, co będzie istotne w dalszej argumentacji zarzutów, Odwołujący zwrócił uwagę, że każdy ze wskazanych dokumentów posługuje się czasem przeszłym dokonanym, tzn. wyraża czynność zakończoną w przeszłości. Przykładem na potwierdzenie powyższego będą słowa użyte w opisanym warunku doświadczenia, tj.: „ma” oraz w pierwszej części tabeli załącznika nr 8 do IDW cyt. (podkreślenia własne): „Podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane” (strona 2); „Okres trwania – od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi lub roboty budowlanej)” (strona 2); „Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych)” (strona 2). Dowód: - treść załącznika nr 8 i 11 do IDW, zarówno wzoru z IDW jak i oryginałów dokumentów złożonych przez Konsorcjum Intercor w wyniku wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, że warunki udziału w Postępowaniu podlegają wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Zastosowanie wykładni językowej potwierdza, że Zamawiający wymagał od wykonawców spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i dysponowania osobami skierowanymi do realizacji Zamówienia. Zastosowanie tej wykładni pozwala również przyjąć, że oba te warunki były ze sobą mocno powiązane, gdyż łącznie dotyczyły podobnych robót budowanych, polegających na zrealizowanej budowie lub przebudowie stacji kolejowej z min. 50 rozjazdami. W związku z jednoznaczną treścią zapisów IDW cytowanych powyżej ​ Rozdziale I pkt. 2, 3 Odwołania oraz załącznika nr 8 do IDW, posługując się wspomnianą wykładnią językową należy w stanowczo stwierdzić, że obydwa warunki udziału w Postępowaniu dotyczyły robót budowlanych „wykonanych”, a zatem przynajmniej „technicznie” odebranych przez inwestora (choćby w toku inwestycji) w dniu złożenia ofert w Postępowaniu. W ślad za nomenklaturą odbiorową obowiązującą u Zamawiającego, przedmiotowe roboty winny zostać skwitowane protokołem odbioru technicznego lub eksploatacyjnego (podobnie KIO 298/20 i​ KIO 356/20). Uzasadniając pierwszy zarzut Odwołujący wskazał, że warunek z punktu 8.4.2 lp. 3 IDW dotyczący dysponowania kierownikiem robót torowych dotyczył co najmniej jednej inwestycji wykonanej Budowy lub przebudowy linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km i​ (alternatywa łączna) budowy lub przebudowy co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta miała mieć wybudowanych min. 50 rozjazdów. Zasady doświadczenia życiowego oraz literalna treść warunku udziału w postępowaniu i załącznika nr 8 do IDW (patrz punt 4 i 5 wyżej) dowodzą, że Zamawiający wymagał, aby kierownik robot torowych nabył doświadczenie na inwestycji z konkretną ilością wykonanych torów, stacji i rozjazdów. Takim doświadczeniem nie może być jednak referencyjna stacja Białystok, jak wykazano poniżej. Konsorcjum Intercor w zakresie warunku dotyczącego dysponowania osobami, które będą uczestniczyć ​ wykonaniu zamówienia w osobie kierownika robót torowych przedstawił Pana R.G.. Jako jego referencyjną robotę w budowlaną w punkcie 3 Załącznika nr 8 do IDW wskazał doświadczenie nabyte w ramach przebudowywanej obecnie stacji Białystok. ​Z przedstawionego przez Konsorcjum Intercor oświadczenia wynika, że budowa ta trwa cyt. – „od 02.2021 roku - nadal”. Oznacza to, że na dzień złożenia ofert (oraz dzień złożenia oświadczenia) roboty na stacji Białystok nie zostały zakończone, a tym samym nie można wykazać się doświadczeniem na co najmniej jednej stacji. Dalej w treści oświadczenia Konsorcjum Intercor podało, że na stacji Białystok docelowo zabudowanych będzie ok. 140 nowych rozjazdów. Dowód: - punkt 3 Załącznika nr 8 do IDW złożonego przez Konsorcjum Intercor w ramach podmiotowych środków dowodowych. Fakt, że referencyjna stacja Białystok jest nadal w fazie realizacji (nie została dokończona), dowodzi również pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z dnia 21.02.2023 r. Przedmiotowe pismo zostało złożone do dokumentacji Postępowania na okoliczność stwierdzenia braku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w związku z poczynionymi przez Konsorcjum Intercor wyjaśnieniami braku zajścia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Abstrahując od powodu dla jakiego pismo to znalazło się w dokumentacji Postępowania, to jednoznacznie dowodzi ono, że Konsorcjum Intercor oraz Zamawiający mieli świadomość, że referencyjna stacja Białystok jest jeszcze w trakcie realizacji, w związku z czym nie wpisuje się ona w omawiany powyżej warunek udziału ​ postępowaniu. w Dowód: - pismo PKP PLK S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z dnia 21.02.2023 r. Natomiast najistotniejszym argumentem w niniejszej sprawie jest dowód z dokumentów ​ postaci protokołów odbioru technicznego i eksploatacyjnego branży torowej za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia w oferty przez Konsorcjum Intercor, a także raportów miesięcznych składanych Zamawiającemu przez Konsorcjum Intercor (zgodnie z SubKlauzulą 4.21 umowy na wykonanie robót w ramach referencyjnej inwestycji za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor) oraz Dziennika Budowy nr 48/2/2020 prowadzonego dla Stacji Białystok. Powołane w treści Odwołania dokumenty - znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego - w tym protokoły odbioru - wykazują faktyczną ilość wbudowanych rozjazdów na stacji Białystok. Analiza przedmiotowych dokumentów (tj. wskazanych powyżej protokołów odbioru eksploatacyjnego oraz protokołów odbioru technicznego (w tym z branży torowej) dotyczących referencyjnej inwestycji za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor, wskazuje, że do dnia złożenia oferty w Postępowaniu zabudowano: 2 rozjazdy tymczasowe oraz 7 rozjazdów docelowych. Odwołujący wskazał, że gdyby nawet zsumować rozjazdy tymczasowe z docelowymi, to suma zabudowanych 9 rozjazdów nie daje referencyjnej ilości min. 50, czy jak oświadczyło Konsorcjum Intercor w treści wykazu osób - ok. 140 nowych rozjazdów. W tym miejscu można stanowczo stwierdzić, że informacje podane w treści wykazu osób dotyczące Pana R.G. są błędne. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że na powołanych powyżej protokołach odbioru nie widnieje podpis Pana R.G., który w ślad za złożonym przez Konsorcjum Intercor wykazem osób miałby w tym okresie zdobyć doświadczenie jako kierownik robót torowych. Jak wywnioskować można wprost z treści protokołów odbioru, przedmiotowe doświadczenie (wskazane w powołanych protokołach odbioru) mógł zdobyć inny kierownik robót. Próżno szukać natomiast wzmianki o Panu Robercie Gapińskim jako kierowniku robót torowych, który miałby nabyć doświadczenie w zabudowie 9 rozjazdów (lub ok. 140 jak w treści wykazu osób). Dowód: - protokoły odbioru eksploatacyjnego oraz protokoły odbioru technicznego (w tym z​ branży torowej) dotyczące referencyjnej stacji Białystok (wraz z załącznikami), znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego) za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor. W kontekście powyższego Odwołujący postawił również tezę, że doświadczenie Pana R.G. nie odpowiada treści warunku udziału w Postępowaniu postawionego w punkcie 8.4.2 lp. 3 IDW. Dowodem na to, że stacja Białystok w dniu złożenia ofert w Postępowaniu, nie mogła posłużyć za stację referencyjną jest również nagranie wideo, znajdujące się ​ internetowej sieci publicznej. Film obrazuje stan zaawansowania robót budowlanych na stacji Białystok w miesiącu w lipcu 2022 roku, a zatem miesiąc po dacie złożenia oferty Konsorcjum Intercor w Postępowaniu. Nagranie dowodzi, że te torowe roboty budowlane były w początkowej fazie realizacji. Fakt ten można łatwo rozpoznać (bez wiedzy specjalistycznej), gdyż na filmie zdecydowana większość torów jest starych (występuje szary kolor podkładów kolejowych), natomiast nowe tory położone są na kilku krótkich odcinkach niepołączonych jeszcze rozjazdami (tu widać jasny kolor podkładów kolejowych). Dowód: https://www.youtube.com/watch?v=q8VU4Op0TEA (dostęp na dzień 31.08.2023 r.). Odnosząc się do kwestii drugiego zarzutu niniejszego Odwołania, Odwołujący wskazał, że ​ ramach warunku doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych, Zamawiający zażądał aby wykonawca wykazał się w wykonaniem 2 (dwóch) robót budowlanych, wykonanych w ramach 2​ (dwóch) odrębnych umów, a w każdej z nich miała być wykonana 1 (jedna) stacja kolejowa na której wymieniono lub zabudowano 50 rozjazdów kolejowych. W zakresie tak postawionego warunku udziału w Postępowaniu, Konsorcjum Intercor wskazało na dwie referencyjne roboty budowlane – tj. na stacji Malbork oraz na stacji Łódź Widzew. Z treści Załącznika nr 11 do IDW wynika, że obydwie referencyjne stacje zostały użyczone przez podmiot, na którego zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 118 Pzp – przez spółkę TRAKCJA S.A. Na dowód dysponowania przez Konsorcjum Intercor zasobem podmiotu trzeciego jakim jest spółka TRAKCJA S.A. przedłożono zobowiązanie, przygotowane na wzorze z załącznika nr 3 do IDW. Spółka TRAKCJA S.A. w dniu 17.06.2022 r. oświadczyła, że cyt.: „udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: - robót budowlanych na: • budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; • budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; • budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich;” Dowód: - Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia złożone przez TRAKCJA S.A. w dn. 17.06.2022 r. Powyższa treść oświadczenia oznacza, że: a. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. swój zasób w zakresie wykazania w postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1 (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej, gdzie budowa lub przebudowa obejmowała co najmniej dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; b. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. swój zasób w zakresie wykazania w ww. postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1​ (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. swój zasób w zakresie wykazania w Postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1 (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i​ torów zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Na podstawie oświadczenia spółki TRAKCJA S.A. z dnia 17.06.2022 r. przedłożonego Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w wykazie robót w postępowaniu możliwe było wskazanie przez Konsorcjum Intercor tylko po 1 (jednej) budowie lub p​ o 1 (jednej) przebudowie dla poszczególnych warunków określonych w IDW postępowania, na co wskazuje wprost użycie w zobowiązaniu TRAKCJA S.A. (w oświadczeniu z dnia 17.06.2022 r.) liczby pojedynczej tj. • na budowę lub przebudowę odpowiednio 1 stacji kolejowej (pkt a) dot. robót budowlanych, tiret pierwszy oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.), • na budowę lub przebudowę odpowiednio torów szlakowych (pkt a) dot. robót budowlanych, tiret drugi oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.), • na budowę lub przebudowę odpowiednio sieci trakcyjnej (pkt a) dot. robót budowlanych, tiret trzeci oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.). Podmiot trzeci spółka TRAKCJA S.A. nie udostępniła innych zasobów dla wykazania większej ilości niż po 1 (jednej) budowie dla wykazania spełnienia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. warunków z pkt 8.4.1 a1), 8.4.1 a2), 8.4.1 c) IDW. Dowód: - Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia złożone przez TRAKCJA S.A. ​ dniu 17.06.2022 roku. w Zatem w zakresie warunku wskazanego w pkt 8.4.1 ppkt a1) IDW udostępnienie zasobów przez TRAKCJA S.A. mogło nastąpić poprzez zasób doświadczenia dla 1 (jednej) roboty budowlanej z zamówienia pn. „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i część szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew i modernizacji objazdowej Łódź Widzew-Łódź Chojny-Łódź Kaliska”, a w zakresie warunku wskazanego ​ pkt 8.4.1 ppkt a2) IDW udostępnienie mogło nastąpić poprzez zasób doświadczenia dla w 1​ (jednej) roboty budowlanej i dla warunku wskazanego w pkt 8.4.1 ppkt c) IDW udostępnienie nastąpiło poprzez zasób doświadczenia dla 1 (jednej) roboty budowlanej tj. łącznie dla pkt 8.4.1 a2) i 8.4.1 c) udostępnienie doświadczenia z zadania pn. „Wykonanie robót budowlanych modernizacji linii nr 9 na odcinku od km 236,920 do km 287,700 objętym obszarem Lokalnego Centrum Sterowania z siedzibą w Malborku w ramach projektu: POIŚ 7.1-1.3 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia – obszar LCS Iława, LCS Malbork”. Innymi słowy, referencyjne doświadczenie opisane w wykazie robót złożonym przez Konsorcjum Intercor [dla warunku 8.4.1. a1) IDW] wskazuje na 2 roboty budowlane spółki TRAKCJA S.A., podczas gdy z treści zobowiązania złożonego przez TRAKCJA S.A. wynika, że podmiot ten udostępnia Konsorcjum Intercor 1 (jedną) robotę budowlaną na stacji, ergo TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor w tym zakresie tylko jeden zasób. W ślad za otrzymanym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, Konsorcjum Intercor nie było uprawnione do polegania na dwóch zasobach stacyjnych łącznie, tj. stacji Malbork i stacji Łódź Widzew. 26. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na brak spełniania przez Konsorcjum Intercor warunków udziału w postępowaniu (określonych punktami 8.4.1. a1) IDW oraz 8.4.2 lp. 3 IDW), oferta wskazanego podmiotu winna zostać odrzucona w ślad za treścią art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp. W ocenie Odwołującego legitymowanie się przez Konsorcjum Intercor Panem Robertem Gapińskim, który nie ukończył referencyjnych robót budowlanych na stacji Białystok, pomimo że wymóg dotyczył wykonanych robót budowlanych, powinno doprowadzić Zamawiającego do wniosku o odrzuceniu oferty Konsorcjum Intercor na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp, ponieważ zgodnie z tym przepisem niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się również w sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Odnosząc się do zarzutów 6) i 7) (tzw. „ewentualnych”), w ocenie Odwołującego Zamawiający nie może bezkrytycznie podchodzić do informacji pozyskanych w trakcie prowadzonego Postępowania, nawet w przypadku, gdy referencyjne roboty budowlane były wykonywane na jego rzecz. Każda informacja powinna być przez Zamawiającego zbadana oraz zweryfikowana, aby wykluczyć ewentualne błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że często o wadliwości oferty Zamawiający dowiadują się dopiero ​ wyniku wyjaśnień treści złożonych dokumentów i oświadczeń. Skoro nadrzędnym celem jest wybór oferty zgodnej z w warunkami zamówienia, to sam Zamawiający winien podjąć wszelkie kroki celem wyjaśnienia niejasności oświadczeń składanych w toku postępowania – w tym wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień treści oferty w zakresie: kierownika robót torowych oraz udzielonego doświadczenia przez spółkę TRAKCJA S.A. Odwołujący wskazał, że należy wziąć pod uwagę, że brak podjęcia działań mających na celu sanowanie błędów Konsorcjum Intercor na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem umowy czy też już po zawarciu umowy w trakcie jej realizacji będzie naruszało zasadę uczciwej konkurencji. Zgodnie z ugruntowaną zasadą wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą spełniać warunek udziału w postępowaniu w terminie wyznaczonym na składanie ofert. Odwołujący uważa, że ewentualnych braków w tym zakresie nie można usunąć przez swego rodzaju "konwalidację" już po terminie złożenia oferty. Takie działanie byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 Pzp, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących ​ postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego w traktowania wykonawców (patrz Wyrok KIO z 18.11.2021, sygn. akt. KIO 3221/21). Przenosząc powyższe na grunt niniejszego Odwołania, należy podnieść, że Konsorcjum Intercor na tym etapie nie może złożyć poświadczeń wykonania robót na stacji Białystok z terminem późniejszym niż 21.06.2022 r. (tj. dzień złożenia ofert w Postępowaniu). Przechodząc do zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: „8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Biorąc pod uwagę powyżej wskazane okoliczności dotyczące Pana R.G. i​ zobowiązania spółki TRAKCJA S.A. nie budzi wątpliwości, że Konsorcjum Intercor w sposób bezkrytyczny, tj. bez należytej weryfikacji składanych oświadczeń i dokumentów, na potrzebę wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót torowych oraz referencyjnej stacji, posłużył się informacjami niezweryfikowanymi. Tym samym Konsorcjum Intercor można przypisać lekkomyślność oraz niedbalstwo. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Intercor w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R.G. rozpoczął nabywanie doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji Białystok przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we wrześniu 2021 r., a zatem znacznie później niż wskazało Konsorcjum Intercor, c​ o również podważa wiarygodność złożonego oświadczenia w powyższym zakresie. Przy jednoznacznie sformułowanych warunkach doświadczenia, jak i przy zachowaniu należytej staranności podczas wpisywania Pana R.G. do wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia oraz wpisania doświadczenia wynikającego z​ zobowiązania TRAKCJA S.A. jest wysoce prawdopodobne, że Konsorcjum Intercor uniknęłoby błędu. Odwołujący wskazał, że, co istotne w ramach przedmiotowego zarzutu, referencyjna stacja Białystok była wykonywana bezpośrednio przez Konsorcjum Intercor, który dysponował protokołami odbioru robót oraz Dziennikiem Budowy, zatem miał lub winien mieć świadomość, że doświadczenie Pana R.G. określone w wykazie osób nie potwierdzało spełnienia przez niego wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia, ani też że rozpoczęcie nabywania wskazanego doświadczenia nie było możliwe od lutego 2021 r. Wyżej powołana argumentacja, w szczególności dotycząca doświadczenia Pana R.G., daje uzasadnioną podstawę do przypisania Konsorcjum Intercor celowego działania, zmierzającego wprost do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Co istotne w tej sprawie, w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, który błędnie uznał, że Konsorcjum Intercor spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie kierownika robót, nie ulega wątpliwości, że zamiar się powiódł. Z powyższych względów, Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum Intercor z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1​ pkt 8 i/lub pkt 10 Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje również na art. 122 w zw. z art. 123 Pzp. W przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu numer 6) Odwołania, Konsorcjum Intercor będzie mogło uzupełnić brakujące doświadczenie poprzez wykazanie jedynie, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w wykonaniu brakującej 1 (jednej) roboty budowlanej na stacji kolejowej. Powyższe wynika z tego, że Konsorcjum Intercor na etapie złożenia ofert de facto polegało na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby tylko w ramach 1​ (jednej) roboty budowlanej na stacji kolejowej, tj. tej, którą użyczyła mu TRAKCJA S.A. ​W wyniku uwzględnienia zarzutu, Konsorcjum Intercor nie będzie mogło, po upływie terminu składania ofert powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego, gdyż na etapie składania ofert nie polegało na takiej zdolności w zakresie 2 (dwóch) robót budowlanych na stacji kolejowej. Konsorcjum Intercor będzie zatem zmuszone wykazać się własnym doświadczeniem, zdobytym przed terminem na złożenie oferty w Postępowaniu, co jak nietrudno wywnioskować - nie będzie mogło mieć miejsca z uwagi na brak takiego doświadczenia. Finalnie, w ocenie Odwołującego brak odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor lub ewentualnie brak podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie złożonych przez Konsorcjum Intercor dokumentów (tj. wykazu robót i osób) przejawia się naruszeniem partykularnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. art. 16 pkt. 1) i 2) oraz 17 ust. 2 Pzp. W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia 13 września 2023 r. wniósł o oddalenie zarzutów odwołania ​ całości jako bezpodstawnych. w W uzasadnieniu pisma Zamawiający w odniesieniu do zarzutu nr 1 i 3 Odwołania, Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia personelu, a tym samym wprowadziło w błąd Zamawiającego. Zamawiający wymagał, aby kierownik robót torowych posiadał następujące doświadczenie: „- co najmniej 3​ lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, - w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.” Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w pkt. 3 załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia wskazało Pana R.G.. Jako doświadczenie zostały wykazane 2 zadania: a) Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok. (okres 02.2021 – trwa nadal). Doświadczenie jako kierownik robót torowych na inwestycji o następującym zakresie robót: - przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 70 km, - przebudowa stacji Białystok, która docelowo ma mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200 rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.) b) „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” (okres: 08.2013 – 12.2016). Doświadczenie na stanowisku Kierownika robót torowych na robotach związanych z​ przebudową infrastruktury kolejowej. Odwołujący w Odwołaniu wskazał, że: „zasady doświadczenia życiowego oraz literalna treść warunku udziału w postępowaniu i załącznika n​ r 8 do IDW dowodzą, że Zamawiający wymagał aby kierownik robót nabył doświadczenie na inwestycji z konkretną ilością wykonanych torów, stacji i rozjazdów. Takim doświadczeniem nie może być jednak referencyjna stacja Białystok (…)”. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu opisu swoich potrzeb. Określenie warunków udziału ​w postępowaniu powinno być przy tym odpowiednie do osiągnięcia celu, jakiemu służy, t​ j. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Zamawiający wskazuje, że dokonał szczegółowej i starannej analizy treści przedmiotowych dokumentów oraz oświadczeń Konsorcjum Intercor. Wobec tego Zamawiający przyjął, że osoba skierowana do realizacji zamówienia ma legitymować się doświadczeniem z realizacji inwestycji o określonym zakresie, nie wymagał zaś by zakres ten był już zrealizowany ​ całości. Nieuprawnioną jest więc interpretacja Odwołującego, iż spełnienie warunku następuje jedynie w sytuacji w zrealizowania całego zakresu rzeczowego referencyjnej inwestycji. Wskazuje na to jednoznacznie użycie w cytowanym warunku sformułowania „doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót”. Zamawiający nie postawił zatem wymogu by było to doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją, w ramach której zrealizowano następujący zakres robót. Tym samym referencyjnym doświadczeniem może być również doświadczenie na realizowanej obecnie inwestycji, której zakres obejmuje wyspecyfikowany zakres rzeczowy. Istotną kwestią jest zatem, żeby wskazana inwestycja obejmowała swoim przedmiotem realizacji zakres wskazany przez Zamawiającego w punkcie 8.4.2 lp. 3, TOM I SW Z – IDW. Wobec powyższego niezasadne są twierdzenia Odwołującego, który wskazuje że: „Analiza przedmiotowych dokumentów (tj. wskazanych powyżej protokołów odbiorów eksploatacyjnego oraz protokołów odbioru technicznego (w tym branży torowej) dotyczących referencyjnej inwestycji za okres o​ d lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor, wskazuje, że do dnia złożenia oferty w Postępowaniu zabudowano: 2 rozjazdy tymczasowe oraz 7 rozjazdów docelowych. Gdyby nawet zsumować rozjazdy tymczasowe, z docelowymi to suma zabudowanych 9 rozjazdów nie daje referencyjnej ilości min. 50 rozjazdów czy jak oświadczyło Konsorcjum Intercor w treści wykazu osób – ok. 140 nowych rozjazdów. W tym miejscu można stanowczo stwierdzić, że informacje podane w treści wykazu osób dotyczące pana R.G. są błędne.” Również w Wykazie osób kierowanych do realizacji zamówienia Konsorcjum Intercor wskazuje, że przebudowa stacji Białystok „docelowo ma mieć zabudowanych ok.140 nowych rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200 rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.).” Powyższe sformułowania wyraźnie wskazują, że Konsorcjum Intercor nie wprowadziło w błąd Zamawiającego wskazując inwestycję, która jest obecnie realizowana. Przede wszystkim Konsorcjum Intercor w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia wprost wskazało, że przedmiotowe zadanie jest w trakcie trwania realizacji. Potwierdzeniem powyższego jest m.in. pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z​ dnia 21.02.2023 r, które zostało złożone do dokumentacji postępowania i potwierdza, że stacja Białystok nadal jest w fazie realizacji. Niezależnie od powyższego faktem jest, że kwestionowany wykaz Konsorcjum Intercor zawiera także Łódź która spełnia warunek, to zaś jest poza zakresem zarzutów! Zamawiający wskazał, że dokonał wnikliwej weryfikacji zadania pn. „Zaprojektowanie i​ wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” i potwierdza, że przedmiotowa inwestycja obejmowała swoim zakresem: - wykonanie ponad 20 km linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 20 km (6,400 km linii nr 025 (dwutorowa) 6,100 km linii nr 540 (dwutorowa) 4,950 km linii nr 17 (dwutorowa) 2,380 km linii nr 458 (jednotorowa przebudowywana na dwutorową) 0,840 km linii nr 541 (dwutorowa); - stacja obejmuje ponad 50 rozjazdów; Zamawiający wskazuje również, że zgodnie z wykazem Pan R.G. pełnił funkcję Kierownika robót torowych na ww. inwestycji w okresie od 08.2013 do 12.2016 tj. przez okres ponad 3 lat. Zamawiający podkreśla, że w sytuacji, w której Odwołujący formułuje zarzut dotyczący konieczności wykluczenia Konsorcjum Intercor ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, to na Odwołującym ciąży ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Tymczasem w niniejszej sprawie Odwołujący poprzestał wyłącznie na własnej argumentacji dotyczącej zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi oraz lakonicznym wskazaniu, że Konsorcjum Intercor podało te informacje ​ wyniku zamierzonego działania lub w wyniku rażącego niedbalstwa. w W tym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na poglądy Krajowej Izby Odwoławczej: „Tym samym, "ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, którzy wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania (...) Mając zaś na względzie, iż art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp) to przepisy o charakterze sankcyjnym, których konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego w błąd (...) ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp), spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania". (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1185/22). Powyższe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej nie tylko potwierdza, że w przedmiotowej sprawie to Odwołujący powinien wykazać spełnienie przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1​ pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp, ale również wskazuje, że zastosowanie tej podstawy wykluczenia winno mieć zastosowanie tylko w sytuacjach bezspornie wskazujących na istnienie po stronie wykonawcy zamierzonego działania lub rażące niedbalstwo (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie z całą pewnością nie można stwierdzić, że zaszły okoliczności bezspornie wskazujące na taki sposób działania Konsorcjum Intercor przy składaniu Wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Pojęcie "zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei "rażące niedbalstwo" odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o​ przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 45/19)” Istotnym dla niniejszej sprawy jest również pogląd prezentowany w doktrynie prawa, zgodnie z którym: „Wykonawca nie jest winny wprowadzenia w błąd, jeżeli oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, składa ​ dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że nie zachodzą wobec niego podstawy w wykluczenia, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Pod uwagę należy w szczególności wziąć sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że jego sytuacja oraz posiadane przez niego zdolności kwalifikują go do udziału w postępowaniu.” (Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, red. H. Nowak, M. Winiarz). Niezasadny jest również zarzut Odwołującego, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, a tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd. W zakresie tego warunku Konsorcjum Intercor dysponowało zasobem podmiotu trzeciego – Trakcja S.A., który udostępnił zobowiązanie zgodnie z poniższą treścią: „Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: - robót budowlanych na: • budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz ​z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; • budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; • budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.” W opinii Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w zakresie warunku wskazanego w pkt. 8.4.1 ppkt. a1) oraz 8.4.1 c) IDW podmiot udostępniający zasoby tj. Trakcja S.A. mógł udostępnić tylko 1 robotę budowlaną. Zamawiający wskazuje, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 65 kodeksu cywilnego: „§1.Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2.W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.” Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2021 r., sygn. akt. KIO 1777/21: „Zgodnie z regułą wykładni oświadczeń woli wyrażoną w art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Reguła ta odnosi się również do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Przy czym pojęcia "okoliczności złożenia, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje" najczęściej można sprowadzić do stwierdzenia "zwykłego", "normalnego", ewentualnie "zwykłego profesjonalnego" rozumienia.” Już w pierwszym zdaniu Trakcja S.A. wskazuje, że udostępnia zasoby konsorcjum Intercor ​ zakresie robót budowlanych na potrzeby realizacji niniejszego Postępowania. w ​W zobowiązaniu nie ma wskazanej ilości robót, a więc w opinii Zamawiającego zasadnym jest przyjęcie, że podmiot udostępniający zasoby udostępnia je w takiej ilości i zakresie aby spełniały warunki wskazane przez Zamawiającego dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W opinii Zamawiającego prawidłowe jest przyjęcie, że skoro podmiot udostępniający zasoby przekazał Konsorcjum wszystkie informacje oraz referencje dotyczące poszczególnych realizacji zadań to taki był zgodny zamiar stron. Zdaniem Zamawiającego na podstawie treści przedłożonego zobowiązania możliwym jest jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który potwierdza, że oddaje do dyspozycji Konsorcjum Intercor zasoby niezbędne do jego realizacji i w ocenie Zamawiającego nie ma podstaw, by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Z treści zobowiązania wynika bowiem, że w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega Przystępujący, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Trakcja S.A. zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych ​ następującym zakresie: na budowę lub przebudowę 1 stacji kolejowej dot. robót budowlanych, na budowę lub w przebudowę torów szlakowych oraz na budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej. Wobec powyższego należy uznać, że zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności jakie powierzone zostaną w ramach podwykonawstwa. Należy również podkreślić, że Odwołujący nie kwestionuje samego udostępnianego doświadczenia Trakcja S.A. Wobec powyższego całkowicie wręcz przeciwnie do tego co twierdzi Odwołujący, stanowisko oraz przedstawione dokumenty przez Konsorcjum Intercor wskazują na to, że był on przekonany o​ możliwości wykazania warunku udziału w Postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby tj. Trakcja S.A. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że argumentacja przywołana w pkt. 17-21 niniejszej odpowiedzi na Odwołanie w zakresie wprowadzania Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa jest również aktualna w zakresie powyższego zarzutu. Odnosząc się do ewentualnych zarzutów Odwołującego, dotyczącego braku wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R.G. oraz w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci tj. Trakcja S.A. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zgodnie z przyjętym orzecznictwem m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt. 544/23: „Wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 p.z.p., służyć mają rozwianiu wątpliwości, które wynikają zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów załączanych do oferty, jak i z samej treści oferty. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1​ p.z.p. oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o​ zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy.” Podobnie w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt. 848/23: „Zgodnie z art. 7 pkt 17 p.z.p. podmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., z czego wynika, że dany podmiotowy środek dowodowy musi być powiązany z konkretną podstawą wykluczenia, warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czy kryterium selekcji, w zakresie której ma służyć wykazaniu określonych okoliczności. Z przepisu art. 223 ust. 1 p.z.p. wynika norma uprawniająca zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W pewnych okolicznościach skorzystanie z​ tego uprawnienia staje się obowiązkiem zamawiającego. Nie sposób uznać, że rzeczone uprawnienie czy obowiązek powstaje w sytuacji, gdy treść oferty nie budzi wątpliwości.” Zamawiający wskazuje, że dokumenty złożone przez Konsorcjum Intercor nie budzą wątpliwości Zamawiającego, nie są niejasne czy wzajemnie sprzeczne ze sobą. Wobec tego zarzut dotyczący zaniechania wezwania konsorcjum Intercor należy uznać za bezzasadny. Zamawiający wskazuje, że to na Odwołującym spoczywa ciężar okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Potwierdza to orzecznictwo m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt. XXIII Zs 86/22: „Jak słusznie podkreślił skarżący formułując zarzut naruszenia art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przedstawiając argumenty na jego poparcie, zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c.” Powyższe potwierdza, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który w żadnym stopniu nie wykazał i nie udowodnił, że czynności Zamawiającego naruszały przepisy ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, w żaden sposób nie można uznać, że Odwołujący wykazał, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania personelem oraz doświadczenia, a tym samym w sposób zamierzony, dążąc do wprowadzenia Zamawiającego w błąd podało błędne informacje w Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz w Wykazie robót budowlanych. Nie ma również żadnych podstaw do stwierdzenia, że działanie Konsorcjum Intercor tak daleko odbiegało od miernika należytej staranności, że było rażąco niedbałe, a z całą pewnością nie można dojść do takiego wniosku tylko z uwagi na wnioski Odwołującego. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Zamawiający określił brzmienie punktu 8.4.2. Lp. 3 strona 16 TOM I SW Z – IDW dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w następujący sposób: „3. Kierownik robót torowych – 1 osoba. Doświadczenie: - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych. - ma doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.” dowód: TOM I SWZ – IDW, punkt 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 Wykonawcy w celu wykazania spełnienia powyższego warunków udziału w postępowaniu zobowiązani zostali do wypełnienia 2 załączników: załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz załącznika nr 11 do IDW - Wykaz robót budowlanych. Konsorcjum Intercor na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w pkt. 3 załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia wskazało Pana R.G.. Natomiast jako doświadczenie zostały wykazane 2 zadania: a) Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok. (okres 02.2021 – trwa nadal). Doświadczenie jako kierownik robót torowych na inwestycji ​o następującym zakresie robót: - przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 70 km, - przebudowa stacji Białystok, która docelowo ma mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200 rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.) oraz b) „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i​ telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” (okres: 08.2013 – 12.2016). W dniu 31 sierpnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu tj.: na czynność Zamawiającego, polegającą na dokonaniu w dniu 21.08.2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. oraz Stecol Corporation, dalej jako: „Konsorcjum Intercor”, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie spełniało warunków udziału ​ Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie doświadczenia i personelu), a tym w samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, a Zamawiający nie przeprowadził szczegółowych wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń, w związku z czym zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w ramach Postępowania. Zamawiający w dniu 02.03.2022 r. zmienił treść punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SWZ – IDW. Punkt 8.4.1 a1) otrzymał brzmienie: „8.4.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a1) co najmniej 2 roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy. Na zakres każdej roboty budowlanej składały się: • Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z​ odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych”. dowód: - pismo Zamawiającego skierowane do wykonawców o zmianie treści SWZ z dnia 02.03.2022 r. Konsorcjum Intercor wskazało, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje zasobem podmiotu trzeciego – Spółki Trakcja S.A., dalej: „Trakcja S.A.”, który udostępnił zobowiązanie zgodnie z poniższą treścią oświadczenia: „Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: - robót budowlanych na: • budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz ​z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; • budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; • budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.” dowód: zobowiązanie Trakcji S.A. do udostępnienia zasobów do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia – załącznik nr 3 do IDW Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp i/lub art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że przedmiotowy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu ​w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.2 lp. ​3 strona 16 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który zdobył doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją ​o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej ​o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta miała mieć zabudowanych lub wymienionych min. 50 rozjazdów, podczas gdy już z samego wykazu osób wynika, że roboty budowlane na stacji Białystok nie zostały zakończone, z uwagi na co wskazana osoba nie mogła nabyć wymaganego doświadczenia w wykonaniu referencyjnych robót i/lub Konsorcjum Intercor złożyło ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz ​z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych, podczas gdy z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia złożonego przez spółkę TRAKCJA S.A. wynikało, że udzielony zasób dotyczył tylko 1 (jednej) roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym w ramach Postępowania doszło do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej ​z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że doświadczenie kierownika robót torowych Pana R.G. na stacji Białystok w dniu złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor obejmowało kierowanie co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów, podczas gdy Konsorcjum Intercor wskazało, że doświadczenie kierownika robót torowych obejmuje przebudowę stacji Białystok (mającej docelowo mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów), podczas gdy na referencyjnej stacji Białystok w dniu składania oferty ​w Postępowaniu nie wykonano zabudowy 50 rozjazdów kolejowych, a tym samym Pan R.G. nie posiadał wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że dysponuje zasobem podmiotu trzeciego spółki TRAKCJA S.A. w postaci 2 (dwóch) referencyjnych robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, podczas gdy z treści zobowiązania TRAKCJA S.A. wynika jednocześnie, że udostępnia on tylko jedno doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych na stacji kolejowej; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R.G. rozpoczął nabywanie doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji Białystok, przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we wrześniu 2021 r.; 6)ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1), 3) oraz 5) powyżej - naruszenie art. 128 ust. 3 i/lub ust. 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień ​w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R.G. w kierowaniu przebudową stacji Białystok co do ilości faktycznie wbudowanych nowych rozjazdów w dniu składania ofert w Postępowaniu oraz okresu nabywania doświadczenia przez wskazaną osobę, i/lub uzupełnienia oferty w tym zakresie, podczas gdy z treści złożonego przez Konsorcjum Intercor Zał. nr 8 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że przedmiotowe roboty nie zostały wykonane na dzień złożenia ofert, a z treści zawnioskowanych w Odwołaniu dowodów wynika, że okres nabywania doświadczenia Pana R.G. rozpoczął się później niż wskazało to Konsorcjum Intercor; 7) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) powyżej – naruszenie art. 128 ust. ​3 i/lub 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci, tj. spółkę TRAKCJA S.A. w przedmiocie udostępnienia zasobów w zakresie robót budowlanych, podczas gdy z treści Zał. nr 3 do IDW – „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor tylko 1 (jedną) robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym Konsorcjum Intercor w ramach warunku udziału ​w postępowaniu nie było uprawnione do legitymowania się doświadczeniem TRAKCJA S.A. w ramach 2 (dwóch) przebudów stacji kolejowej (Łódź Widzew i Malbork jednocześnie) i/lub uzupełnienia brakującego doświadczenia, poprzez wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w związku z art. 122 i art. 123 Pzp; 8) co w konsekwencji łącznie doprowadziło do naruszenia art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili: 1.wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2.wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. z siedzibą ​w Krakowie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, TRACK TEC Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego oraz Odwołującego. Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o oraz Stecol pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2023 r. wnosili o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o wykonanie zamówienia: ZUE S.A. z​ siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, TRACK TEC Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w piśmie z dnia 12 września 2023 r. wskazali, że w pełni popierają zarzuty przedstawione w odwołaniu. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania, dowody przedłożone na posiedzeniu i rozprawie przez Odwołującego, Zamawiającego oraz Przystępującego Konsorcjum Intercor. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 128 ust. 3 ustawy Pzp, złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryterium selekcji. Stosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. II.KIO 2574/23: Wykonawca Budimex S.A., dalej: „Odwołujący” w dniu 31 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ​tj. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. oraz Stecol Corporation jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor - Stecol w sytuacji, gdy została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; 3)odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyceny branży SRK w sytuacji, w której w następstwie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych przez Odwołującego założeń lub przedłożonych dowodów. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej jako „Dyrektywa 2014/24”) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intercor- Stecol w sytuacji, gdy wobec członka Konsorcjum Intercor – Stecol, tj. spółki Stecol Corporation (dalej jako „Stecol”) zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono na Stecol kary pieniężne; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intercor- Stecol w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, tj. zataił informację, że wobec Stecol zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono na Stecol kary pieniężne, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; względnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej) 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intercor - Stecol w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia Stecol z Postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym branży SRK, jak również że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 14 grudnia 2022 r. i wyjaśnienia ​z 5 stycznia 2023 r. nie uzasadniają zaoferowanej ceny za wykonanie branży SRK i nie potwierdzają, że Odwołujący uwzględnił w swojej wycenie wszystkie koszty związane ​z wykonaniem prac tej branży, w tym kosztów związanych z powierzeniem wykonania części prac podmiotom udostępniającym zasoby, gdy tymczasem Odwołujący udzielił Zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyceny branży SRK, przedłożył Zamawiającemu dowody potwierdzające zasadność i realność zaoferowanej ceny, w tym w szczególności szczegółową kalkulację prac branży SRK, a tym samym zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. Odrzucenie oferty Odwołującego w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy tych wyjaśnień, na które składały się pisma z dnia 14 grudnia 2022 r. i z 5 stycznia 2023 r., co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. Ponadto Zamawiający nie uzasadnił w sposób należyty podstaw prawnych i faktycznych swojej decyzji; 5) ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu z pkt 4) art. 224 ust. ​1 Pzp z zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyceny branży SRK w sytuacji, w której ​w następstwie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych przez Odwołującego założeń lub przedłożonych dowodów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia wyboru oferty Intercor- Stecol jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu: 1) odrzucenia oferty Intercor- Stecol w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) ewentualnie (w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 5 z petitum odwołania) wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyceny branży SRK. W uzasadnieniu poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał: Zarzut 1 II. Naruszenie przepisów ochrony środowiska i prawa pracy przez Stecol Zgodnie z postanowieniami pkt 8.1 SW Z o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, wobec których brak było podstaw do wykluczenia z Postępowania ​ oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art. 108 ust. 2 Pzp, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. w 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust 1 pkt 1 lit. h) Pzp (obligatoryjne podstawy wykluczenia) oraz art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia). W myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Odwołujący wskazał, że przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, są spełnione w odniesieniu do Stecol, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Intercor- Stecol. Powołany przepis stanowi implementację do porządku prawnego przepisu art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014//24, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia każdego wykonawcę, gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24. Z kolei w myśl art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24: „Państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych ​ załączniku X”. w Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na motywy Dyrektywy 2014/24, które odnoszą się do kwestii związanych z ochroną środowiska. Ustawodawca unijny wskazuje na potrzebę promocji wykonawców, którzy respektują przepisy prawa dotyczące ochrony środowiska, prawa pracy i zabezpieczeń społecznych. I tak, zgodnie z motywem 37 Dyrektywy 2014/24: „​ Z myślą o odpowiednim uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych i wymogów dotyczących pracy w procedurach udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą szczególnie istotną, by państwa członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne środki w celu zapewnienia przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i które wynikają z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne z prawem unijnym. Podobnie, ​ trakcie realizacji zamówienia należy stosować się do zobowiązań wynikających z umów międzynarodowych w ratyfikowanych przez wszystkie państwa członkowskie i wymienionych ​ załączniku XI. W żaden sposób nie powinno to jednak uniemożliwiać stosowania warunków zatrudnienia w korzystniejszych dla pracowników. Stosowne środki powinny mieć zastosowanie zgodnie z podstawowymi zasadami prawa Unii, w szczególności z myślą o zapewnieniu równego traktowania. Takie stosowne środki powinny być stosowane zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 96/71/W E 11 oraz w sposób zapewniający równe traktowanie i brak dyskryminacji bezpośredniej czy pośredniej wobec wykonawców i​ pracowników z innych państw członkowskich.”. Następnie, w motywie 40 Dyrektywy 2014/24 ustawodawca unijny podkreślił, że: „monitorowanie przestrzegania tych przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy powinno się odbywać na odpowiednich etapach postępowania o udzielenie zamówienia przy stosowaniu zasad ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie zamówienia, przy stosowaniu kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów dotyczących rażąco tanich ofert. Niezbędna w tym celu weryfikacja powinna mieć miejsce zgodnie ze stosownymi przepisami niniejszej dyrektywy, w szczególności z przepisami regulującymi środki dowodowe i oświadczenia własne”. Jak wskazuje się przy tym w orzecznictwie (wydanym jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, ale zachowującym aktualność): „zauważyć należy, że ustawodawca unijny wprost wskazuje na konieczność ochrony przepisów w dziedzinie prawa ochrony środowiska i wymogów środowiskowych, odnosząc się tym samym do szerokiego rozumienia prawa ochrony środowiska, nie zaś wyłącznie do określonego aktu prawnego. Oczywistym bowiem jest, że ochrona środowiska to wielopłaszczyznowa dziedzina, co ​ konsekwencji powoduje, że obowiązki związane z jego ochroną mogą być regulowane w ​ wielu aktach prawnych. Ponadto przyjmując zasadę racjonalnego ustawodawcy, stanowiącą podstawę wykładni prawa w zauważyć należy, iż gdyby celem krajowego ustawodawcy było ograniczenie wyrażonego w ustawy Pzp pojęcia "prawo ochrony środowiska" wyłącznie do aktu prawnego - ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z​ 2017 r. poz. 2126), to wówczas ustawodawca przywołałby jego tytuł oraz miejsce publikacji, tak jak zostało to uczynione przykładowo w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, czy też w art. 24 ust. ustawy Pzp. Konkludując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem sformułowania "prawo ochrony środowiska", a zatem nie odnoszącym się jedynie do aktu prawnego jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2126), lecz do zbioru ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Za takim rozumieniem tego pojęcia opowiada się zarówno interpretacja przepisów prawa krajowego, jak i unijnego.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9​ stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2630/19, LEX nr 2911787). Członek Konsorcjum Intercor- Stecol to spółka (zapis w znakach chińskich): „中 国 电建市政建设集团有限公司 ”– której zapis fonetyczny to „Zhongguo Dianjian Shizheng Jianshe Jituan Youxian Gongsi, i której adres mieści się pod: No.2, Rongyuan Lu, Huayuan Industrial Area, Tianjin (Chiny) – adres zgodny z podanym w treści formularza ofertowego. W relacjach biznesowych spółka ta posługuje się nazwą: „Stecol Corporation”, co jest typowe dla chińskich przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku międzynarodowym. Praktyka ta wynika przede wszystkim z chęci ułatwienia zagranicznym kontrahentom wymowy i przyswajalności nazwy spółki. Poza tym zwiększa to rozpoznawalność firmy na rynku międzynarodowym, stąd wielu przedsiębiorców posługuje się anglojęzycznym nazewnictwem. Nie zmienia to jednak faktu, że w oficjalnych rejestrach handlowych firma spółki zapisana jest w znakach chińskich. ​W części dokumentów, niezależnie od firmy zapisanej w znakach chińskich, może też widnieć nazwa angielska, jednak nadal to chińska nazwa jest oficjalną nazwą spółki. dowód: dokument „pozwolenie na prowadzenia działalności gospodarczej” i dokument „podstawowe informacje o spółce z kapitałem krajowej” dotyczące Stecol (w aktach Postępowania) Celem wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości Odwołujący już na wstępie wyjaśnił, że oficjalna nazwa Stecol to: 中国 电建 市政建设集团有限公司 , czyli Zhongguo Dianjian Shizheng Jianshe Jituan Youxian Gongsi (zapis fonetyczny). W dalszej części odwołania Odwołujący będzie się już posługiwał wyłącznie nazwą Stecol. W związku z określonymi przez Zamawiającego przesłankami wykluczenia wykonawcy z​ Postępowania Odwołujący wskazał, że na Stecol w ostatnich latach został nałożony szereg ostatecznych decyzji administracyjnych w przedmiocie naruszenia przez Stecol obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono Stecol kary pieniężne. Z dokumentów uzyskanych przez Odwołującego wynika, że dotyczy to następujących zdarzeń: Lp. Decyzja administracyjna Organ wydający decyzję administracyjną Wysokość Kary (Juan Chiński – RMB) Data nałożenia/ obwieszczenia decyzji o nałożeniu kary 1 Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 69 w zw. z art. 115 Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej o zapobieganiu i kontroli zanieczyszczenia powietrza; Naruszenie: zanieczyszczenie powietrza podczas prac ziemnych, nierozpryskiwanie wody, nieograniczanie zapylenia Biuro Budownictwa Mieszkaniowego i MiejskoWiejskiego Powiatu Xiong 30000 17-04-2023 2 Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 19 ust. 1 Przepisów wykonawczych prowincji Guangdong do Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej dotyczącej kontroli zanieczyszczenia hałasem w środowisku, w zw. z art. 31 ust. 9 Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej o zapobieganiu i zwalczaniu zanieczyszczenia środowiska hałasem; Naruszenie: zanieczyszczenie środowiska hałasem Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 50 ust. 1 „Środków dot. gospodarowania odpadami budowlanymi w mieście Shenzhen; Naruszenie: składowanie odpadów budowlanych poza terenem budowy, bez zezwolenia Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 41 ust. 2, art. 43, art. 44 ust. 1 i art. 49 ust. 2 Prawa o bezpieczeństwie produkcji Chińskiej Republiki Ludowej; Naruszenie: śmiertelny wypadek na placu budowy – Stecol nie podjął środków technicznych i zarządczych w celu wyeliminowania ryzyka wypadków Biuro Rządu Ludowego Zhongshan 10000 11-08-2022 Urząd ds. Wodnych Dzielnicy Pingshan miasta Shenzhen 100000 09-09-2022 Biuro Zarządzania Kryzysowego miasta Zhongsha 475000 26-08-2022 3 4 Miasta 5 6 7 8 9 10 11 Decyzja w sprawie naruszenia przez Biuro Rządu Stecol art. 41 w zw. z art. 102 Prawa Ludowego o bezpieczeństwie produkcji Chińskiej Zhongshan Republiki Ludowej Naruszenie: Niespełnienie wymogów dot. bezpieczeństwa pracy - pracownicy pracujący na wysokości nie byli wyposażeni w pasy bezpieczeństwa do wykonywania prac na dużych wysokościach, Stecol nie usunął nieprawidłowości w wyznaczonym terminie 10000 31-08-2022 miasta Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 27 Rozporządzenia o nadzorze bezpieczeństwa pracy Prowincji Zhejiang Naruszenie: Niespełnienie wymogów dot. bezpieczeństwa pracy - Stecol nie zastosował się do nakazów Nadzoru Bezpieczeństwa Pracy w celu terminowego wykonania działań naprawczych Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 17 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 2 Przepisów wykonawczych do prawa leśnego Chińskiej Republiki Ludowej; Naruszenie: Stecol złamał przepisy dot. gospodarki leśnej – decyzją nakazano przywrócenie 2,4 mu [1600,00008 m2] gruntów leśnych na pierwotnym terenie i zalesienie dodatkowych 0,5 mu [333,33335 m2] gruntów Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 6 w zw. z art. 30 ust. 3 Rozporządzenia o nadzorze bezpieczeństwa pracy Naruszenie: Niespełnienie wymogów dot. bezpieczeństwa pracy Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 50 ust. 4 Rozporządzenia dotyczącego wyglądu miasta i zarządzania środowiskiem sanitarnym miasta Hangzhou Naruszenie: Stecol odprowadzał ścieki poza teren budowy – ścieki wydostały się do rowu deszczowego pod zbiornikiem i ostatecznie wpadały do zbiornika Xianlin Biuro Zasobów Ludzkich i Ubezpieczeń Społecznych …

…Sygn. akt: KIO 3781/21 WYROK z dnia 24 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2021 r. przez wykonawcę TRANSPRZĘT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabłtoce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lesko przy udziale wykonawcy Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Lesku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3781/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Lesku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3781/21 Uz as adnienie Zamawiający - Gmina Lesko [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko (znak postępowania: PIK.271.1.19.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00292735/01. W dniu 28 grudnia 2021 r. wykonawca TRANSPRZĘT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabłotce [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 114, 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej adekwatnego do przedmiotu zamówienia; 2. art. 114, 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie wymaganym w dokumentach zamówienia; 3. art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., którego oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji; 5. art. 226 ust. 1) pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. mimo, iż zawiera rażąco niską cenę, ewentualnie naruszenie art. 224 poprzez zaniechanie wezwania LPK Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia skutkują udzieleniem zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami Pzp, co narusza art. 17 ustawy Pzp a także art. 16 ust. 1 i 2 zgodnie z którym Zamawiający prowadzi postępowanie z zachowaniem zasady transparentności (przejrzystości) oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty LPK Sp. z o.o.; 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o.; 3) zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego wg norm przypisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na wymogi Zamawiającego dotyczące warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 pkt 6.1.2 lit. a oraz c, 6.1.4 lit. b. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wymagał żadnych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (mimo, że poprzednie postępowanie wykazało, że wykonawca LPK Sp. z o.o. złożył nieprawdziwe oświadczenie i informacje o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, co zostało dopiero zweryfikowane w postępowaniu odwoławczym KIO 2264/21- zakończonym wyrokiem nakazującym odrzucenie oferty LPK Sp. z o.o.). W związku z tym brak jest w dokumentach zamówienia odpowiednich zaświadczeń i kopii decyzji, co jest regułą w tego typu postępowaniach. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał na rodzaje odpadów objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Wskazał, że wpis do rejestru działalności regulowanej, którym legitymuje się wykonawca nie obejmuje odpadów o kodach 20 03 01, które stanowią przeważającą masę odpadów, które będą podlegać odbiorowi. Oświadczenie to zostało złożone 27 lipca 2021 r. w postępowaniu na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Lesko w 2021 r. jako jedyne, z którego miałby wynikać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z najlepszej wiedzy Odwołującego wynika, że wpis nie został nigdy uzupełniany o kody 20 03 01. Należy uznać, że Zamawiający wprowadzając tego typu warunek udziału w postępowaniach, wielokrotnie w opisie warunku nie wymieniają wprost kodów odpadów, których wpis lub zezwolenie ma dotyczyć, niemniej jednak, Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie stoi na stanowisku, iż w takim przypadku wpis/zezwolenie powinny obejmować wszystkie odpady (kody) objęte przedmiotem zamówienia (wyrok KIO sygn. akt 1525/13 oraz KIO 1456/13). W innym przypadku wymóg ten, weryfikujący możliwość wykonywania działalności objętej zamówieniem nie miałby sensu. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący podał, że zbieranie odpadów jest działalnością, która wymaga zezwolenia. Wydaje je organ właściwy dla miejsca prowadzenia działalności polegającej na zbieraniu odpadów. Zgodnie z wpisem w bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (tzw. BDO) miejscami prowadzenia działalności przez LPK Sp. z o.o. są: ul. Przemysłowa 1, Lesko ul. Przemysłowa 7, Lesko, Plac Puławskiego, Lesko. W przypadku prowadzenia działalności na terenie gminy Lesko organem właściwym jest Starosta Leski (art. 41 ust. 3 pkt. 2) ustawy o odpadach. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. nie posiada żadnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych na terenie starostwa leskiego. Powyższe zgodnie z dodatkowymi wyjaśnieniami organu wynika z okoliczności, że zaniechano procedowania uzyskania decyzji w zakresie zbierania odpadów dla spółki Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z uwagi na to, że Gmina Lesko jest zwolniona z uzyskiwania takiego zezwolenia na podstawie art. 45 ust. 1 pkt. 11) ustawy o odpadach. Prawdopodobnie przyjęto, że działalność wymagająca zezwolenia na zbieranie nie będzie prowadzona przez spółkę komunalną, ale przez Gminę we własnym zakresie. Niemniej jednak warunki postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, jednoznacznie wymagają, aby każdy wykonawca składający ofertę w przetargu posiadał aktualne zezwolenie obejmujące prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 797 z późn. zm.) lub równoważne, w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia, tj. ze wskazaniem kodu odpadów obejmującym minimum przedmiot zamówienia. Przedstawiony przez Odwołującego dowód jednoznacznie potwierdza że na dzień składania ofert LPK Sp. z o.o. nie posiadało takiego zezwolenia. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. jest odrębną od gminy osobą prawną, a w związku z tym nie jest żadnym z podmiotów określonych w art. 45 ust. 1 pkt. 11) ustawy o odpadach. W szczególności LPK Sp. z o.o. nie jest gminą, nie jest związkiem metropolitarnym, urzędem wójta, gminną jednostką budżetową ani zakładem budżetowym ani urzędem obsługującym związek metropolitarny. Po drugie, zwolnienie podmiotowe dot. samodzielnego prowadzenia przez gminę PSZOK mogłoby dotyczyć jedynie odpadów zbieranych w PSZOK-ach. Natomiast jako warunek udziału w postępowaniu jest posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów wskazującego kod odpadów obejmujący minimum przedmiot zamówienia, to jest również np. odpady 20 03 01- zmieszane odpady komunalne, które nie mogą być zbierane w punktach selektywnej zbiórki odpadów. Po trzecie, zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO posiadane zezwolenia i uprawnienia do wykonywania działalności regulowanej są nieprzenoszalne np. KIO 1456/13. Odwołujący wskazał również, że uzyskanie zezwolenia na zbieranie obejmującego wszystkie kody odpadów objęte zamówieniem to koszt około 250 000 - 500 000 złotych. Wymagane jest posiadanie tytułu prawnego do nieruchomości, zorganizowanie budynków, zabezpieczenie gruntu, zabezpieczenie ppoż ze wszystkimi wymogami formalnymi 5 (sporządzenie operatu ppoż, wdrożenie warunków ochrony przeciwpożarowej określonej operator przeciwpożarowym), założenie i utrzymywanie całodobowego monitoringu, wniesienie i utrzymywanie bardzo wysokiego zabezpieczenia - art. 48a ustawy o odpadach, przeprowadzenia czasochłonnej i kosztochłonnej procedury. Wskazujemy, że wymogi SWZ nie zostały zaskarżone przez żadnego z wykonawców, są ostateczne i wiążące wykonawców i Zamawiającego w postępowaniu. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że dla magazynowania odpadów niezbędne jest posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów. Skoro LPK Sp. z o.o. nie posiada takiego zezwolenia, to baza magazynowo-transportowa nie może spełniać wymogów Ministra Środowiska, bowiem w ogóle nie jest bazą magazynową. Jednocześnie należy zauważyć, że każdy podmiot dysponujący bazą powinien posiadać własne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów. Zezwolenie na zbieranie nie jest przypisane do miejsca ale z nim związane (np. wykonując działalność objętą zezwoleniem można zmienić miejsce wykonywania działalności, po przeprowadzeniu odpowiedniej procedury). Odwołujący wskazał, że zorganizowanie bazy magazynowotransportowej na której będzie możliwe magazynowanie odpadów to koszt około 250 000500 000 złotych. Wymagane jest posiadanie tytułu prawnego do nieruchomości, zorganizowanie budynków, zabezpieczenie gruntu, zabezpieczenie ppoż ze wszystkimi wymogami formalnymi (sporządzenie operatu ppoż, wdrożenie warunków ochrony przeciwpożarowej określonej operator przeciwpożarowym), założenie i utrzymywanie całodobowego monitoringu, wniesienie i utrzymywanie bardzo wysokiego zabezpieczenia art. 48a ustawy o odpadach. Oznacza to, że warunek postawiony w SWZ w sposób jednoznaczny zawęża grono wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia do wykonawców posiadających bazę magazynowo- transportową obejmującą upoważnienie do prowadzenia na niej magazynowania odpadów. Pomijanie tego w stosunku do jednego z wykonawców jest nierównym traktowaniem wykonawców w postępowaniu. W rezultacie nie można uznać, że LPK sp. z o.o. wykazała w sposób prawidłowy (zgodny z treścią wymagań SWZ) posiadanego doświadczenia. Zamawiający zobowiązany był do skierowania do LPK sp. z o.o. wniosku o udzielenie przez LPK sp. z o.o. wyjaśnień w powyższym zakresie - wraz z żądaniem przedłożenia stosownych referencji. Brak tego rodzaju działania stanowi naruszenie wskazanych w petitum przepisów. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w każdym z kolejnych organizowanych przez siebie przetargów faworyzuje Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Lesku, które jest spółką prawa handlowego, w której 100% udziałów posiada Zamawiający (vide wyrok KIO 849/21, wyrok KIO 2264/21). LPK Sp. z o.o. jest spółką gminną, która zajmuje się dostarczaniem wody, odbiorem ścieków istniejących kanalizacji na terenie miasta, prowadzi działalność z zakresu 6 gospodarki odpadami, usługi w zakresie wywozu nieczystości płynnych, ciśnieniowego mycia i czyszczenia kanalizacji, obsługuje 4 kotłownie centralnego ogrzewania, odpowiada za utrzymanie czystości i zieleni, oraz zimowe utrzymanie miasta, sprawuje zarząd nad lokalami mieszkalnymi i użytkowymi, dworcem PKS, szaletami miejskimi, domem pogrzebowym, cmentarzem komunalnym. LPK Sp. z o.o. prowadzi działalność gospodarczą na terenie gminy Lesko oraz gmin ościennych. Od kilku lat, na terenie gminy Lesko o usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych stara się konkurować Transprzęt Sp. z o.o. Rokrocznie warunki przetargu są sformułowane w ten sposób, aby preferować LPK Sp. z o.o. (np. Wyrok KIO 849/21). Dodatkowo, przy ustalonych przez siebie warunkach, mimo tego, że gminna spółka nie jest w stanie im sprostać, Gmina Lesko (Zamawiający) dokonuje wyboru oferty preferowanego przez siebie wykonawcy (vide Wyrok KIO 2264/21), na podstawie nieprawdziwych oświadczeń składanych w postępowaniu. Również w przedmiotowym postępowaniu LPK Sp. z o.o. złożyło nieprawdziwe oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz „że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą.” - Formularz załącznik nr 5 do SWZ. Powyższe, z uwagi na powtarzalność tej okoliczności (składania nieprawdziwych zapewnień w postępowaniach ws. udzielenia zamówienia publicznego), nie można uznać za pomyłkę, ale celowe działanie w celu uzyskania zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał art. 3 ust. 2 uznk. Uzasadniał, że jeżeli wykonawca, który jest profesjonalistą, składa notorycznie w postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nieprawdziwe informacje w postępowaniu na temat spełniania stawianych przez Zamawiających warunków udziału w postępowaniu, to taką okoliczność należy uznać za nieuczciwe zachwalanie. Stanowi bowiem przypisywanie sobie cech, których się nie posiada, celem nieuczciwej eliminacji z rynku innych przedsiębiorców. Tym samym przedsiębiorcom działającym zgodnie regułami postepowania ws. zamówienia publicznymi oraz na podstawie szeregu szczegółowych wymagań określonych Prawem Ochrony Środowiska, utrudnia się do niego dostęp. Jest to jednocześnie działanie niezgodne z prawem i sprzeczne z dobrymi obyczajami. Przywołał wyrok KIO w sprawie sygn. akt 803/19. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp wskazane jest obligatoryjne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień. Porównanie ofert złożonych w postępowaniu wskazuje, że cena oferty LPK Sp. z o.o. jest rażąco niska. Wskazał, że w sprawie mogło dojść do udostępnienia LPK Sp. z o.o. przez gminę (Zamawiającego) pewnego majątku gminy do realizacji zadania. Mogło również dojść również do finansowania działalności obejmującej gospodarkę odpadami z działalności z majątku LPK Sp. z o.o. służącemu finansowaniu innego rodzaju usług (tzw. subsydiowane skrośne). Na przykład postępowanie w sprawie KIO 2264/21 ujawniło, że miejsce mycia i dezynfekcji pojazdów znajduje się w zakładzie LPK 7 odpowiedzialnym za gospodarkę wodno-ściekową w gminie. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie brak jest możliwości wykonania z zyskiem zamówienia za kwotę zaoferowaną przez LPK Sp. z o.o. nawet mając na względzie dzisiejsze cen paliwa (trasy to 50 km w mieście Lesko i 200 km w gminie + kurs do ZUO Krosno 60 km w jedną stronę) oraz wzrost kosztów BHP z uwagi na COVID. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 listopada 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa poniesionych przez ustanowionego pełnomocnika wg przedłożonego na rozprawie spisu kosztów. Odnosząc się do zarzutów zawartych w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego są chybione. Uzasadniał, że jak wynika z SWZ podmioty składające ofertę nie były zobowiązane do przedkładania wraz z formularzem ofertowym jakichkolwiek dokumentów, które potwierdzałyby posiadanie wymaganych zezwoleń, a jedynie zobowiązani byli do wypełnienia i przedłożenia Załącznika nr 4 do SWZ — „Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia”. Każdy z Oferentów — zarówno LPK Sp. z o.o., jak również sam odwołujący przedłożyli w/w oświadczenia. Aktualne sugerowanie przez Odwołującego, iż niewymaganie przez Zamawiającego „środków dowodowych” było niewłaściwe jest formułowane wyłącznie na cele niniejszego odwołania i dąży do przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający podniósł, że z dokumentów przedłożonych przez przystępującego do postępowania - LPK Sp. z o.o. wprost wynika, iż podmiot ten spełnia wszystkie wskazane w SWZ warunki. Zgodnie z decyzją Starosty Leskiego z dnia 13 sierpnia 2013 r., znak OS.6233.3.2013 uzupełnionej dodatkowo decyzją Starosty Leskiego z dnia 14 września 2018 r., znak GN.ll.6233.1.2018 Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Lesku otrzymało zezwolenie na zbieranie i transport odpadów, w tym o kodzie 20 03 01, co wynika wprost z Tabeli nr 1. W 2018 r. decyzja ta została zmieniona poprzez rozszerzenie listy odpadów objętych zbieraniem - zatem nigdy nie miało miejsca jakiekolwiek jej ograniczenie lub uchylenie (szczególnie w zakresie Tabeli nr 1). W myśl pkt. III decyzji z dnia 13 sierpnia 2013 r. zezwolenie obowiązuje do dnia 12 sierpnia 2023 r. wobec czego uznać należy, iż obowiązuje ono przez cały okres którego dotyczy zamówienie, tj. do dnia 31 grudnia 2022 r. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 3. petitum odwołania Zamawiający podniósł, że twierdzenia odwołującego polegające na rzekomym braku po stronie LPK Sp. z o.o. w Lesku bazy magazynowo-transportowej wyposażonej w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów jest nietrafiony bowiem Zamawiający z urzędu posiada wiedzę na temat zasobów LPK Sp. z o.o. w Lesku w zakresie bazy z miejscem do mycia pojazdów. W przeszłości, LPK Sp. z o.o. uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej 8 na odbiorze i zbieraniu odpadów, gdzie we wniosku wskazano, iż mycie i dezynfekcja pojazdów będzie się odbywała na terenie oczyszczalni ścieków w Lesku, której LPK Sp. z o.o. jest właścicielem. Gmina, dokonywała kontroli z zakresu wykonywania przez LPK Sp. z o.o. zadań w ramach odbioru odpadów komunalnych i z informacji pozyskanych w trakcie kontroli potwierdzone zostało, iż wykonawca posiada prawidłowo wyposażoną bazę. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że faktem jest, iż każdego roku przez Zamawiającego przeprowadzany jest przetarg na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy, jednakże w żadnym z postępowań nie dochodziło do faworyzowania któregokolwiek z oferentów. Wprost przeciwnie, niejednokrotnie dochodziło do sytuacji, w których Transprzęt Sp. z o.o. odwołując się od postępowań o udzielenie zamówienia starała się w taki sposób wpływać na SWZ by żaden z pomniejszych (w tym lokalnych) przedsiębiorców nie był w stanie wziąć udziału w przetargu, np. poprzez postulowanie wprowadzenia wymagania posiadania przez przedsiębiorcę pojazdów niewymaganych przepisami lub posiadania doświadczenia które dla nowopowstałych przedsiębiorców lub przedsiębiorców działających na mniejszą skalę niż odwołujący nie było możliwe do wykazania. W ocenie Zamawiającego określenie warunków w SWZ, które spełniać będą mogli niemalże wszyscy, a nie tylko dominujący przedsiębiorcy jest wyrazem obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu przeprowadzania przetargu, które ma na celu uniknięcie ograniczenia liczby potencjalnych wykonawców. Sam fakt, iż jednym z oferentów jest spółka prawa handlowego, w której udziały posiada Zamawiający nie stanowi automatycznie o jej faworyzowaniu, szczególnie zważywszy na fakt, iż oferty są ogłaszane publicznie i oceniane wedle konkretnie określonych reguł co ma na celu, zgodnie z art. 7 ustawy Pzp, doprowadzenie do wyboru najkorzystniejszej oferty. Sam odwołujący w odwołaniu wskazuje, iż LPK oprócz dostarczania wody, odbioru ścieków, prowadzi także działalność z zakresu gospodarki odpadami i powyższą działalność prowadzi na terenie nie tylko Gminy Lesko, ale także gmin ościennych, co wprost wskazuje, iż posiada ona odpowiednie doświadczenie, wykwalifikowanych pracowników i niezbędny sprzęt do realizacji zamówienia, a zatem przedstawiane stanowisko Odwołującego, w którym sam fakt, iż udziały Gminy w Spółce stanowią podstawę do jej faworyzowania, jest gołosłowny i nieznajdujący odzwierciedlenia w okolicznościach sprawy. Zamawiający wskazał, iż LPK Sp. z o.o. posiada zezwolenie na zbieranie i transport odpadów na okres objęty zamówieniem, co więcej - decyzja ta obejmuje rodzaje odpadów objęte zamówieniem. Z uwagi na fakt, iż wymogiem uzyskania zezwolenia jest posiadanie bazy magazynowo-transportowej to uznać także należy, iż również ten warunek został przez Spółkę spełniony. Trudno jest zatem zrozumieć o jakim czynie nieuczciwej konkurencji stanowi Odwołujący w przypadku, gdy uprawnienia i zezwolenia posiadane przez LPK Sp. z 9 o.o. spełniały wymogi opisane w SWZ i tym samym nie mogły stanowić „zachwalania”, na które w odwołaniu powołuje się Odwołujący. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 5. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że zarzut jest chybiony. W szczególności Zamawiający wskazał, iż wykonując dyspozycję art. 224 ustawy Pzp, wystąpił do LPK Sp. z o.o. o złożenie stosownych wyjaśnień, które w jego ocenie były przekonujące i w sposób racjonalny wskazywały na koszty realizacji danego zamówienia, sposoby wygenerowania oszczędności i tym samym umożliwiające mu zaoferowania lepszych warunków od konkurencji. LPK Sp. z o.o. przedstawiło bardzo szczegółową kalkulację kosztów, która to kalkulacja dała podstawy do tego by uznać, iż przedstawione przez LPK kwoty i ceny są odpowiednie do obowiązujących cen rynkowych. Zamawiający zauważył, że katalog okoliczności wynikających z art. 224 ustawy Pzp nie ma charakteru zamkniętego. Jeśli wykonawca ma inne argumenty na obronę rynkowego charakteru swojej ceny, może ich użyć. Takim argumentem może być m.in. dostęp do stałego i wykwalifikowanego personelu. Jeżeli wykonawca dysponuje takim zespołem na stałe, jego przewaga konkurencyjna nie musi przejawiać się wyłącznie w jakości personelu, ale także kosztach jego utrzymania. Zauważył, że realizacja niektórych zamówień zmusza niejednego wykonawcę do pozyskania dodatkowych osób z rynku na potrzeby wykonania danego zlecenia. Koszt jednostkowy osoby pracującej doraźnie jest często wyższy niż w sytuacji, gdy firma zatrudnia na stałe kompetentnych ludzi i względnie stałym zespołem realizuje konkretne zamówienia, powierzając je pracownikom w ramach stałych umów o pracę. Powyższe ma o tyle znaczenie, iż LPK Sp. z o.o., jak wskazywano powyżej działa głównie w miejscowości Lesko i gminach ościennych zatem podmiot ten nie jest zmuszony do zatrudniania lub delegowania pracowników wyłącznie dla tego zamówienia, co niezaprzeczalnie zmniejsza koszty z tym związane. Zamawiający zwrócił uwagę na korzystne okoliczności związane z danym zamówieniem, np. w postaci bliskości do miejsca realizacji zamówienia, niższe koszty pracy w danej lokalizacji, znajomość organizacji zamawiającego z uwagi na wcześniejszą współpracę z nim itd. LPK Sp. z o.o. ma swoją siedzibę w Lesku, co również nie pozostaje bez znaczenia w sprawie. W ocenie Zamawiającego, przedstawione przez tego Oferenta wyjaśnienia były rzetelne, wyczerpujące, dostateczne, poparte dowodami i pozwoliły uznać iż wskazana przez LPK Sp. z o.o. cena nie była rażąco niska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Lesku [dalej „LPK” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 stycznia 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowana do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 stycznia 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj. wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 14 stycznia 2022 r. wraz z pismem Starosty Leskiego z dnia 18 stycznia 2022 r., zdjęcie działki 1391/7, jak również opinię Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r. złożoną przez Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 1 do SWZ. Projekt umowy stanowił załącznik nr 2 do SWZ. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów o następujących kodach: 20 03 01, 15 01 01, 20 01 01, 15 01 02, 20 01 39, 15 01 04, 20 01 40, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 35, 20 01 36, 20 01 23, 16 01 03, 20 03 07, 20 01 99ex. Zgodnie z rozdziałem 6 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 6.1.1. (...) 6.1.2. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: a) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.), b) (...) c) aktualne zezwolenie obejmujące prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. 4 U. z 2021 r. poz. 797 z późn. zm.) lub równoważne, w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia, tj. ze wskazaniem kodu odpadów obejmującym minimum przedmiot zamówienia. 6.1.3. (...) 6.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a) (.) c) dysponuje w celu wykonania zamówienia publicznego bazą magazynowo - transportową zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). Zgodnie z punktem 7.2 SWZ, Zamawiający nie przewiduje podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z punktem 8.3.1. SWZ, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: Zamawiający nie wymaga złożenia przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. Wykonawca LPK wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę LPK w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, z uwagi na to, że zaoferowana przez Wykonawcę cena była niższa o 33,93% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. wykonawca LPK złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie ceny oferty wraz z dowodami. W dniu 23 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 114, art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. z siedzibą w Lesku, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej adekwatnego do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, że wpis do rejestru działalności regulowanej, którym legitymuje się wykonawca LPK Sp. z o.o. nie obejmuje odpadów o kodzie 20 03 01. Ponadto Odwołujący wskazał, że zamawiający wprowadzając tego typu warunek udziału w postępowaniach wielokrotnie w opisie warunku nie wymieniają wprost kodów odpadów, których wpis lub zezwolenie ma dotyczyć, niemniej jednak w takim przypadku wpis/zezwolenie powinny obejmować wszystkie odpady (kody) objęte przedmiotem zamówienia, ponieważ w innym przypadku wymóg ten, weryfikujący możliwość wykonywania działalności objętej zamówieniem nie miałby sensu. Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać należy, że Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń Zamawiającego, iż z dostępnego na stronie internetowej Zamawiającego rejestru działalności regulowanej wynika wprost, iż LPK posiada wpis w ww. rejestrze obejmujący odpady o kodzie 20 03 01 (data wpisu 17.12.2012 nr wpisu 1/2012). Z kolei zaświadczenie o wpisie do ww. rejestru z dnia 29 czerwca 2018 r. nr 2/2018 złożone przez Odwołującego dotyczyło rozszerzenia rodzaju odbieranych odpadów. Ponadto Izba wskazuje, że nie można podzielić poglądu Odwołującego jakoby wymagany przez Zamawiającego wpis do rejestru działalności regulowanej winien obejmować już na etapie składania ofert wszystkie rodzaje odpadów objęte przedmiotem zamówienia. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, postanowienia SWZ powinny być tłumaczone z ich literalnym brzmieniem. Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyrok KIO z 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 579/18). Skoro zatem w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zamieścił w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wymogu w zakresie rodzajów odpadów objętych wpisem do rejestru działalności regulowanej, to wykonawca LPK nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty stosownymi wpisami obejmującymi wszystkie rodzaje odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Odróżnić należy etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów zdolności od etapu realizacji zamówienia wymagającego od wykonawcy dysponowania pełnym zakresem uprawnień. Wobec powyższego ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Za uzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 114, art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie wymaganym w dokumentach zamówienia. Osią sporu było to, czy wykonawca LPK posiada zezwolenie na zbieranie odpadów w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, w szczególności w zakresie odpadów komunalnych zmieszanych o kodzie 20 03 01. Izba wskazuje, iż bezspornie w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.1.2 lit. c specyfikacji Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał aktualne zezwolenie obejmujące prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 797 z późn. zm.) lub równoważne, w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia, tj. ze wskazaniem kodu odpadów obejmującym minimum przedmiot zamówienia. Poza sporem było to, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodach wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, w tym odpadów komunalnych zmieszanych o kodzie 20 03 01. Tym samym z zapisów specyfikacji wprost wynikało, iż za wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego Zamawiający uzna takiego wykonawcę, który posiada zezwolenie na zbieranie odpadów w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W konsekwencji powyższego rozważania Zamawiającego zaprezentowane w toku rozprawy jakoby dla należytego świadczenia usług objętych zamówieniem nie było konieczne posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów, ponieważ wykonawca zobowiązany będzie do odbioru odpadów z nieruchomości a następnie ich transportu we wskazane w specyfikacji miejsce (ZUO Krosno) są irrelewantne dla sprawy. Na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poza oceną Izby jest zasadność i prawidłowość skonkretyzowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż wbrew stanowisku Zamawiającego wynikającemu z odpowiedzi na odwołanie oraz stanowisku Przystępującego z decyzji Starosty Leskiego z dnia 13 sierpnia 2013 r. oraz 14 września 2018 r. nie wynika, że LPK posiada zezwolenie na zbieranie odpadów komunalnych zmieszanych o kodzie 20 03 01. Zauważyć należy, iż odpady o ww. kodzie nie zostały objęte pkt II ppkt 2 decyzji Starosty Leskiego z dnia 13 sierpnia 2013 r., znak OS.6233.3.2013 zmienionej decyzją Starosty Leskiego z dnia 14 września 2018 r., znak GN.II.6233.1.2018. Powyższe zresztą zostało przyznane przez Zamawiającego w toku rozprawy. Z kolei okoliczność, iż wykonawca LPK posiada zezwolenie na transport odpadów komunalnych zmieszanych nie oznacza, że legitymuje się stosownym - wymaganym przez Zamawiającego - uprawnieniem w zakresie odbioru ww. rodzaju odpadów. Abstrahując zatem od tego, czy ww. decyzje Starosty Leskiego wygasły z mocy prawa na podstawie art. 14 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1592) jak argumentował Odwołujący, to nie budzi wątpliwości okoliczność, że wykonawca LPK nie posiada decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów komunalnych zmieszanych o kodzie 20 03 01, czego wymagał Zamawiający. W tym stanie rzeczy wskazać należy, iż uchybienie wykonawcy LPK nie może zostać sanowane w świetle art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca na moment składania ofert nie posiadał stosownego uprawnienia w zakresie odbierania odpadów komunalnych zmieszanych. Wobec powyższego oferta wykonawcy LPK podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 6 pkt 6.1.2 lit. c SWZ. Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowotransportowej. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący wskazał, że skoro dla zmagazynowania odpadów niezbędne jest posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów, a wykonawca LPK takim zezwoleniem nie dysponuje, to baza magazynowo - transportowa nie może spełniać wymogów określonych rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). W ocenie Izby podniesiony zarzut nie został przez Odwołującego wykazany wbrew regule wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności wskazać należy, iż z dowodu przedłożonego przez Odwołującego (pismo Starosty Leskiego z dnia 20 grudnia 15 2021 r.) wynika, że LPK nie uzyskało zezwolenia na zbieranie odpadów z uwagi na zwolnienie podmiotowe, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach. Jednocześnie z przedmiotowego pisma Starosty Leskiego wynika, że LPK w dniu 5 marca 2020 r. zwróciło się do właściwego organu o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów.Z kolei jak wynika z art. 14 ust. 4 ustawy o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw wynika, że jeżeli posiadacz odpadów nie złoży wniosku spełniającego wymagania, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie, o którym mowa w ust. 1, zezwolenie na zbieranie odpadów, zezwolenie na przetwarzanie odpadów, zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów albo pozwolenie na wytwarzanie odpadów, w zakresie określenia wymagań dotyczących zbierania lub przetwarzania odpadów, wygasa. W niniejszej sprawie wniosek, o którym mowa w art. 14 ust. 4 ww. ustawy został złożony przez Przystępującego, jednak z uwagi na zwolnienie podmiotowe stosowna decyzja nie została wydana przez właściwy organ. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostało wykazane w jaki sposób ewentualny brak posiadania decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów miałby przekładać się na brak dysponowania bazą magazynowo - transportową spełniającą wymogi określone rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) w kontekście posiadanego przez Przystępującego zwolnienia podmiotowego. Mając na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw do podważenia oświadczenia Przystępującego w zakresie spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu. Tym samym ww. zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., którego oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji Izba uznała za niezasadny. Odwołujący w zakresie podniesionego zarzutu argumentował, że Zamawiający, w kolejnych organizowanych przez siebie przetargach faworyzuje Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Lesku, które jest spółką prawa handlowego, w której 100% udziałów posiada Zamawiający. Uzasadniał, że przy ustalonych przez Zamawiającego warunkach udziału w postępowaniu, mimo tego, że LPK nie jest w stanie im sprostać, Gmina Lesko dokonuje wyboru oferty preferowanego przez siebie wykonawcy na podstawie nieprawdziwych oświadczeń składanych w postępowaniu (vide wyrok KIO sygn. akt: 2264/21). Powyższe, z uwagi na powtarzalność tej okoliczności (składania nieprawdziwych zapewnień w postępowaniach ws. udzielenia zamówienia publicznego), nie można uznać za pomyłkę, ale celowe działanie w celu uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem 16 Odwołującego działanie LPK stanowi nieuczciwe zachwalanie, jest niezgodne z prawem i sprzeczne z dobrymi obyczajami. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN 271/01, w którym wskazano, iż „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.” Zgodnie natomiast z ust. 2 ww. przepisu, czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. nieuczciwe zachwalanie. Z kolei pojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, która nie posiada legalnej definicji. Dominuje pogląd, że klauzula dobrych obyczajów, podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, nakazuje dokonać oceny w świetle norm pozaprawnych, przy czym chodzi w tym wypadku o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań, na przykład w obrocie profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp. Szczególne znaczenie mają te oceny zachowań podmiotów w świetle dobrych obyczajów, które odwołują się do takich wartości jak: szacunek wobec partnera, uczciwość, szczerość, zaufanie, lojalność, rzetelność i fachowość. Dobre obyczaje należy więc ujmować jako normy obyczajowe, wyznaczające standardy uczciwych i rzetelnych zachowań stron w praktyce kontraktowej (por. wyrok SOKiK z dnia 18 października 2018 r. sygn. akt: XVII AmA 17/16). W świetle powyższego wskazać należy, iż Odwołujący w dużej mierze oparł podniesiony zarzut na dotychczasowych doświadczeniach w ubieganiu się o zamówienia publiczne ogłaszane przez Zamawiającego, których przedmiotem jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, o które rywalizują głównie Odwołujący i Przystępujący, podczas gdy Izba ocenia czynności lub zaniechania Zamawiającego w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż sam fakt, że jednym z wykonawców zainteresowanych niniejszym zamówieniem jest spółka prawa handlowego, w której udziały posiada Zamawiający nie stanowi automatycznie o jej faworyzowaniu. Również wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie świadczy per se o 17 popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji przez Przystępującego, a co najwyżej może wskazywać na ewentualne błędy Zamawiającego w zakresie weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawcy dokonywanej w oparciu o oświadczenia lub dokumenty wymagane w konkretnym postępowaniu. Wskazać jednak trzeba, iż w sytuacji gdy wykonawca uważa, że czynności zamawiającego w danym postępowaniu zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to uprawniony jest skorzystać ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Dziale IX ustawy Pzp. Zdaniem Izby okoliczność, iż wykonawca LPK złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, nie przesądza, że działanie LPK stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na nieuczciwym zachwalaniu. To, że wykonawca LPK samodzielnie ocenił, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, składając Zamawiającemu oświadczenie w rzeczonym zakresie, nie oznacza, że dokonana przez wykonawcę ocena była prawidłowa. Podkreślić należy, iż to rolą Zamawiającego jest weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie oświadczeń lub dokumentów określonych w SWZ, w tym korzystanie z instytucji, o których mowa w art. 128 ustawy Pzp. Innymi słowy, złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostanie następczo podważone przez innego wykonawcę, nie wskazuje z góry, że mamy do czynienia z nieuczciwym zachwalaniem, lecz zmaterializowaniem się sankcji określonej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 128 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie skonkretyzował w treści odwołania jakie dobre obyczaje miało naruszać działanie Przystępującego w niniejszym postępowaniu. Podsumowując powyższe w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do uznania, iż złożenie oferty przez LPK stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, implikujący odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. mimo, iż zawiera rażąco niską cenę, ewentualnie naruszenie art. 224 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania LPK Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W przedmiocie ww. zarzutu Izba wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. wezwał wykonawcę LPK do złożenia wyjaśnień ceny oferty z uwagi na to, że zaktualizowała się przesłanka, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. cena oferty Przystępującego była niższa o 33,93% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący natomiast nie zakwestionował treści wyjaśnień złożonych przez LPK, opierając przedmiotowy zarzut na przypuszczeniach, iż „mogło dojść do udostępnienia LPK Sp. z o.o. przez gminę (Zamawiającego) pewnego majątku gminy do realizacji zadania” oraz że „mogło również dojść również do finansowania działalności obejmującej gospodarkę odpadami z działalności z majątku LPK Sp. z o.o. służącemu finansowaniu innego rodzaju usług (tzw. subsydiowane skrośne)”. Odwołujący nie podważył również wysokości zysku przewidzianego przez LPK w złożonych wyjaśnieniach, jak również nie wykazał się żadną inicjatywą dowodową na poparcie prezentowanego stanowiska, w tym w zakresie kosztów transportu odpadów oraz wzrostu kosztów BHP z uwagi na COVID. Mając zatem na uwadze treść postawionego zarzutu, którym Izba jest związana, brak było podstaw do podważenia wyjaśnień poziomu ceny, popartych dowodami, złożonych przez wykonawcę LPK. Tym samym zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ustawy Pzp nie mogły zostać uznane za zasadne. Wobec powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła zarzut zawarty w punkcie 2. petitum odwołania oraz oddaliła pozostałe zarzuty odwołania. Z uwagi na rodzaj zarzutu uwzględnionego przez Izbę oraz jego wagę dla rozstrzygnięcia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 ww. rozporządzenia. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 2360/21 KIO 2374/21 WYROK z dnia 21 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 października 2021 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: 1. 6 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 2. 9 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 orzeka: IA. w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2360/21 uwzględnia zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy i nakazuje zamawiającemu doprowadzenie postanowień rozdziału IV pkt. 7 i 9 oraz w par. 4 pkt 4 i 5 do zgodności z przepisami art. 454 ustawy, w tym w szczególności art. 454 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy oraz określenie minimalnej wielkości świadczenia stron, oddala zarzut w pozostałym zakresie, oraz oddala zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy przez zaniechanie określenia przedmiotu zamówienia przez wskazanie dopuszczalnego tonażu, umarza postępowanie w pozostałym zakresie, IB. w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2374/21 uwzględnia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353(1) kc oraz w zw. z art. 5 kc na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez ustalenie kar na rażąco wysokim poziomie w zakresie kary umownej określonej w par. 14 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy i nakazuje zamawiającemu określenie kary umownej z uwzględnieniem okoliczności, które stanowią podstawę naliczenia kary, w pozostałym zakresie umarza postępowanie, 1. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 i: 1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 i wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 tytułem wpisów od odwołań, 1.2. zasądza od zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mo- stów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 na rzecz wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 kwotę 4 250zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego, 1.3. zasądza od zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 na rzecz wykonawcy ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 kwoty 18 600zł. 00 (słownie osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2360/21 KIO 2374/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwację zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30 kwietnia 2025 r. zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 146-387473 w dniu 30 lipca 2021 r. Sygn. akt KIO 2360/21 W dniu 6 sierpnia 2021 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 sierpnia 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji polegających na wadliwym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, tj. 1. niezgodnym z przepisami ustawy określeniu dopuszczalnych zmian zakresu zamówienia (zwiększających bądź zmniejszających zakres pracy) w trakcie jego realizacji wyłącznie jednostronną decyzją zamawiającego, bez żadnej gwarancji dla wykonawcy minimalnego zakresu zamówienia, który zostanie zrealizowany, pomimo wymagania, aby wykonawca pozostawał w ciągłej gotowości do realizacji zlecenia, 2. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, tj. konieczności dysponowaniem narzędziem polewaczki - w sposób wadliwy, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż sprzęt o parametrach podanych przez zamawiającego nie istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniejszego postępowania zamiatarki elewatorowe, jak również brakiem podania tonażu - dopuszczalnej masy całkowitej dla innych wymaganych pojazdów pomimo prawnych ograniczeń w poruszaniu się ciężkich pojazdów w rejonie świadczenia usług, 3. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniem warunków w zakresie bazy sprzętowo- materiałowej - w sytuacji, w której wymagania te zostały określone w sposób bardzo ogólny, co może powodować daleko idące możliwości interpretacyjne, 4. niezgodnym z przepisami ustawy uregulowaniem w zakresie określenia minimalnej wartości wskaźnika GUS na poziomie 7%, po osiągnięciu którego możliwa będzie waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na wzrost cen materiałów, co realnie w ogóle uniemożliwia wykonawcy skorzystanie z możliwości waloryzacji wynagrodzenia i przerzuca na wykonawcę całość ryzyka związanego ze zmianą sytuacji na rynku, 5. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniu warunków aukcji elektronicznej, w sposób który uniemożliwia wykonawcy weryfikację warunków w jakich przeprowadzona będzie aukcja, 6. niezgodnym z przepisami ustaleniu stawki podatku VAT na poziomie preferencyjnej stawki 8%, zamiast stawki podstawowej 23%. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 16 ust. 1 ustawy - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji, - art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględnienie wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów przez wykonawcę, w sytuacji w której wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w ramach realizacji niniejszej umowy wykona jakikolwiek zakres prac, który pokryje chociażby koszty stałe wykonawcy związane z konieczność utrzymania stałej gotowości do realizacji zlecenia, z uwagi na to, że zamawiający przyznał sobie jednostronną możliwość do zwiększenia bądź zmniejszenia zakresu prac, bez zagwarantowania chociażby minimalnego zakresu prac, które wykona wykonawca, jak również bez dookreślenia w jaki sposób wykonawca na skalkulować ofertę w zakresie „gotowości” do podjęcia zlecenia, jak również przez niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT w treści dokumentacji postępowania, - art. 433 pkt 4 ustawy - przez uregulowanie, że zamawiającemu przysługuje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, - art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisany przez zamawiającego sprzęt nie istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniejszego postępowania zamiatarki elewatorowe, a także zaniechaniem doprecyzowania wymagań co do ciężkości dla innych wymaganych pojazdów, - art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy sprzętowo-materiałowej przez brak wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowomateriałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, - art. 439 ustawy ust. 1 i ust. 2 ustawy - przez wprowadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepisu, doprowadzając do sytuacji, w której wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji nawet znacznego wzrostu materiałów, - art. 229 oraz art. 230 ustawy - przez opisanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy , w zakresie w którym zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów ofert, nie zaś w zakresie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie określił minimalnych wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji. Wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ przez: a) określenie minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia, jak również określenie maksymalnej wartości zamówienia w ramach której może dojść do zwiększenia zakresu prac wykonawcy, jak również nakazanie zamawiającemu by dookreślił przedmiot zamówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obowiązków, do których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w cenę w odniesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wymagana, b) wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej polewaczki na 4500 kg i określenie pojemności zbiornika na 2 m3 oraz dopuszczenie obok zamiatarek ssących również zamiatarek elewatorowych, c) wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowomateriałowej, a także przez ustalenie jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz wprowadzenie do SIWZ wymogu posiadania decyzji na zbieranie odpadów w bazie sprzętowo-materiałowej, d) usunięcie z § 21 wzoru umowy wymagania, że poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym roku oraz dookreślenie wskaźników które odnosiłyby się do elementów kosztotwórczych związanych z realizacją umowy w sposób konkurencyjny, tj. nie na nadmiernie wygórowanym poziomie, w praktyce uniemożliwiającym wykonawcom skorzystanie z możliwości waloryzacji wynagrodzenia, e) usunięcie z treści SWZ zapisów dotyczących aukcji elektronicznej - ewentualnie o modyfikację tych zapisów, w sposób który doprowadzi do ich zgodności z treścią ustawy, f) wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, która w ocenie odwołującego wynosi 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem z uwagi na ich kompleksowy charakter; 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest jednym z wykonawców, który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, skutecznie to uniemożliwia, narażając odwołującego na wymierną szkodę polegającą na utracie szans biznesowych w postaci pozyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym należy uznać, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów i tym samym posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ustawy to odwołujący mógłby złożyć ofertę i ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji uzyskać zamówienie będące przedmiotem postępowania. Zgodnie z rozdziałem IV pkt. 7-9 SWZ: - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włączenia bądź wyłączenia powierzchni objętych utrzymaniem) i ilości prac (zmiana obmiaru i/lub krotności) m.in. w przypadku sprzedaży, dzierżawy, użyczenia, zamiany, uwłaszczenia lub zmiany zarządcy, rozpoczęcia lub zakończenia robót budowlanych, przekazania w utrzymanie innej jednostce lub innemu podmiotowi, niż zamawiający”, - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i krotności oczyszczania poszczególnych terenów”, - „podane w SWZ i załącznikach do SWZ ilości i krotności poszczególnych prac są orientacyjne (szacunkowe), wyliczone na podstawie dotychczasowych doświadczeń zamawiającego i mają służyć jedynie do kalkulacji ceny ofertowej. Faktyczne ilości i krotności wykonywanych prac mogą różnić się od ilości zakładanych (szacowanych) w zależności od panujących warunków pogodowych w okresie wykonywania zamówienia”. W § 4 wzoru umowy zaś, zamawiający wskazał, że: - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii utrzymania poszczególnych dróg. Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony”, - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac). Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony”. Dodatkowo, zamawiający wskazał wymagania związane z realizacją zamówienia w ten sposób, że: - „sprzęt wykazany w ofercie wykonawcy - Wymagany sprzęt - wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować” u zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych zamawiających lub na innych kontraktach”, - „wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie za faktycznie wykonany zakres prac. Wynagrodzenie wykonawcy będzie stanowiło iloczyn zaoferowanych cen jednostkowych i ilości (obmiaru) oraz krotności wykonanych prac”, - „Wykonawca jest zobowiązany do utrzymania w gotowości technicznej odpowiedniej ilości sprzętu niezbędnego do terminowego, zgodnego ze standardem i zakresem wykonywanych prac”. Z powyższego wynika, że zamawiający wymaga od wykonawcy ciągłej gotowości do realizacji zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy (tj. zapewnienia gotowości sprzętu, który nie może zostać skierowany do realizacji innego zamówienia czy zatrudnienia personelu w odpowiedniej ilości), a jednocześnie nie gwarantuje wykonawcy żadnego zakresu prac, który realnie wykonawca wykona w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający wprost wskazuje, że ma prawo samodzielnie i jednostronnie (wyłącznie informując wykonawcę i nie potrzebując jego zgody) zmniejszyć zakres pracy. Biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia, tak aby wszyscy wykonawcy byli w stanie zidentyfikować zakres świadczenia i jego wyceny, powyższe zapisy specyfikacji prowadzą do sytuacji, w której wykonawca nie jest w stanie rzetelnie określić ryzyka związanych z wykonaniem zamówienia i ocenić czy w ogóle chce ubiegać się o udzielenie zamówienia, skoro opłacalność realizacji umowy i jej zakres zależą wyłącznie od decyzji zamawiającego - podejmowanych już po udzieleniu zamówienia, tj. na etapie realizacji umowy. Zakres niniejszego postępowania został opisany przez zamawiającego bardzo szczegółowo - zamawiający wymaga konkretnego czasu reakcji, zapewnienia gotowości sprzętu, płynnej realizacji zamówienia - a jednocześnie wykonawca nie wie czy realnie dojdzie czy nie dojdzie do świadczenia prac na poziomie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia i czy zapewnienie tego standardu usługi przyniesie jakikolwiek zysk dla wykonawcy. Szczególnie, że zgodnie z §7 ust. 3 umowy „Wykonawcy nie przysługuje względem zamawiającego żadne roszczenie w przypadku, gdy łączna wartość wynagrodzenia wynikająca z realizacji przedmiotu umowy będzie niższa niż określono w ust. 1”, zaś z ust. 4 wynika, że „Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowanego zakresu prac określonego ofercie”. Co prawda, wykonawca zgodnie z treścią SWZ powinien skalkulować wszelkie koszty (w tym ryzyka) w oferowanych cenach - jednakże wypłata cen obliczonych na podstawie cen jednostkowych zależy od wykonanych prac - które na żadnym, nawet minimalnym poziomie nie są dla wykonawcy pewne, ponieważ zależą od swobodnej decyzji zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca w praktyce nie wie w jaki sposób ma skalkulować dane ceny jednostkowe, ponieważ nie wie na jakie rodzaje prac i jaką liczbę jednostek powinien rozłożyć stałe koszty wynikające chociażby z konieczności zapewnienia gotowości do realizacji prac. Tym samym, wykonawca w niniejszej sprawie nie posiada żadnej gwarancji, że otrzyma w toku realizacji niniejszej umowy jakiekolwiek wynagrodzenie - a jeśli tak to w jakiej wysokości - mimo że ponosić będzie stałe koszty związane z utrzymaniem bieżącej gotowości do realizacji zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Podsumowując powyższe - zamawiający winien w treści specyfikacji określić chociażby minimalny, gwarantowany zakres usług, który zostanie zlecony wykonawcy. Brak powyższego uregulowania godzi bezpośrednio w uregulowanie art. 433 pkt 4 ustawy , zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W niniejszej sprawie zamawiający takie niedozwolone uregulowania za- warł wprost zarówno w treści specyfikacji, jak i w treści wzoru umowy (fragmenty przywołane wyżej w uzasadnieniu niniejszego odwołania). Odwołujący podniósł, że w treści umowy zamawiający wskazuje, że również zwiększenie zakresu prac (włączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac) następować będzie na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony. W świetle ustawy zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia możliwe jest przez instytucję prawa opcji (art. 441 ustawy ) lub za zgodą obu stron (art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy ). Obie instytucje dla skuteczności takich postanowień wymagają, aby określono co najmniej rodzaj i maksymalną wielkość opcji czy rodzaj i zakres zmiany umowy. Postanowienia umowy nie opowiadają jednakże tym wymaganiom - co powoduje, że zamawiający nie tylko nie gwarantuje minimalnego zakresu realizacji umowy, ale i może dowolnie zwiększać zakres prac w drodze jego jednostronnej decyzji. Jeśli zamawiający przewiduje możliwość jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia winien określić minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron umowy. W ten sposób zamawiający zapewnia realizację zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto, takie działanie stanowi wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 99 ust. 1 ustawy i umożliwia wykonawcom prawidłowe sporządzenie ofert. „Niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia” (KIO/UZP 22/07). Izba uznała ponadto w tym przypadku, że „Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz uniemożliwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada równości stron umowy”. Ze względu na powyższe, modyfikacja SWZ w tym zakresie jest konieczna i uzasadniona. Odwołujący wniósł o określenie przez zamawiającego minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający nie wskazał w jaki sposób ma być obliczona cena oferty. Jeżeli mówimy o „gotowości” to konieczne byłoby ustalenie ilości osób, które mają pozostać w gotowości, bo z tym związane są ich wynagrodzenia, rodzaju gotowości (bierna, czynna, w domu, czy na stanowisku pracy - Kodeks pracy rozróżnia te gotowości), a także rodzaju sprzętu, który ma pozostawać w gotowości, czyli w dyspozycji zamawiającego. W jakim zakresie, czasie ten sprzęt ma być dostępny, jaki to ma być sprzęt, ile godzin, dni, a także rodzaj pracy, którą ci ludzie muszą wykonać w trakcie tej gotowości. W SIWZ przewidziano m.in. wiele pozycji materialnych, które mają stanowić tzw. „gotowość”. Przykładowo zamawiający w ramach gotowości zobowiązał wykonawcę do prowadzenia dyżurów i dokumentacji, posiadania i obserwacji środków komunikacji typu telefon, email, sms. zamawiający jednak nie przedstawił obiektywnych, mierzalnych danych opisu warunków, które mogłyby w sposób prawidłowy umożliwić wycenę tej gotowości w odniesieniu do poszczególnych pozycji, gdzie jest ona wymagana. Z tego względu, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu by dookreślił przedmiot zamówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obowiązków, do których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w cenę w odniesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wymagana. Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2.4. lit. c SWZ - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje lub będzie dysponował odpowiednimi (szczegółowo wskazanymi) narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Wśród wymaganego sprzętu znajduje się: - samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5ton i pojemności zbiornika wody do 2 m3, wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu Zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni Jednakże, faktem jest, że sprzęt taki nie może z technicznego punktu widzenia być dopuszczony do ruchu po drogach publicznych. Zakładając, że 2 m3 wody waży 2000 kg, to po odjęciu masy wody w zbiorniku od zakładanej dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu wyno- szącej 2500 kg, masa konstrukcji pojazdu i pustego zbiornika na wodę musiałaby wynosić 500 kg, co jest technicznie niewykonalne, biorąc pod uwagę, że będzie to samochód (wraz z normalnym wyposażeniem, olejami, smarami, paliwem, a także urządzenia tj. zbiornik polewaczki, pompy, zraszacze, węże, zawory i inne), jak również masa własna kierowcy. Współczynnik tarry, a więc stosunek masy martwej do masy użytecznej przedmiotowego pojazdu stanowi, z technicznego punktu widzenia, fikcję. Wobec powyższego odwołujący stwierdził, że pojazd, o którym mowa po prostu nie istnieje. Odwołujący wskazał, że zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób wadliwy, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców. Z uwagi na odwołujący wnosi o wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej polewaczki na 4500 kg i określenie pojemności zbiornika na 2 m3. W dalszej kolejności wskazać należy, że zamawiający wymaga: - zamiatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni z opcją uniemożliwiającą wtórne zapylenia środowiska - szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydajności nie mniej niż 15.000 m2/h Wymaganie takie istotnie ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż na rynku istnieją również zamiatarki elewatorowe, które spełniają uzasadnione potrzeby zamawiającego i dzięki nim również osiągnie się cel niniejszego postępowania. Rezygnacja z zamiatarek elewatorowych jest całkowicie niezrozumiała, nie znajduje uzasadnienia w potrzebach zamawiającego wynikających z SOPZ, ani w wymogach prawnych, ani technicznych, ani ekologicznych przez co ogranicza istotnie konkurencję. W praktyce nie ma prawnych ograniczeń stosowania zamiatarek elewatorowych - jest to jedna z technologii maszyny. W Dziale II, pkt. 2 SOPZ zamawiający wymagał by zanieczyszczenia były usuwane, a nie zasysane. Zamiatarki dostępne na rynku różnią się rozwiązaniami technicznymi. Jednym ze sposobów podziału jest podział na zamiatarki ssące i zamiatarki elewatorowe. Elementem wyróżniającym jest zastosowany system podnoszenia odpadów z oczyszczanej nawierzchni. W przypadku zamiatarek ssących odpady są podnoszone z nawierzchni przez zassanie, ciąg powietrza - działanie takie jak w popularnych odkurzaczach. W przypadku zamiatarek elewatorowych odpady (zmiotki) są zmiatane na szuflę, z której trafiają bezpośrednio lub pośrednio przez podajnik, taśmociąg do zbiornika na odpady. Nazwa elewatorowa bierze się od tego podajnika nazywanego elewatorem tzn. windą. W obu rodzajach zamiatarek usługa jest „wykonywana” za pomocą szczotek w zestawach jednoszczotkowych, dwuszczotkowych, trzyszczotkowych. Po zebraniu zanieczyszczeń, zmieceniu są one podnoszone z nawierzchni tymi różnymi systemami. Są one zasysane lub zbierane szuflą. Na rynku są również dostępne zamiatarki, które pracują w systemach mieszanych: elewatorowo-ssących, czy też używających nadmuchu (nie zasysają a dmuchają). Każdy z tych systemów jest normalizowany w odpowiedniej normie PN-EN 15429-3:2015-05E. Norma ta ustala warunki dopuszczające do pracy zamiatarki bez względu na rozwiązania techniczne. Oceniany jest za to poziom hałasu, poziom pylenia, możliwość eliminacji wtórnego zapylenia pyłami PM10, PM2,5, PM1, czy też zanieczyszczeniami zgrubnymi. Zamawiający w poprzednich latach wymagał wręcz, by do tej usługi była wykorzystywana zamiatarka elewatorowa. Zdaniem odwołującego zamiatarki elewatorowe są lepsze w wielu parametrach od zamiatarek ssących, ponieważ: - Szerokość zamiatania zamiatarki elewatorowej w zależności od typu mieści się w granicy od 2,5 do 3 m. - Pracują one w szerszym zakresie niż zamiatarki ssące, które w przypadku wyposażenia jedynie w 2 szczotki tj. bez szczotki lewostronnej, osiągają zasięgi pracy nie przekraczające 2 metrów. - Zamiatarki elewatorowe są głównie wykorzystywane do oczyszczania ciągów ulicznych, do jezdni dwupasmowych, które mają szerokość od 14 do16 metrów. Takie ciągi dróg ciężko posprzątać zamiatarką ssącą o zasięgu pracy do 2,3 m. W przypadku zamiatarki ssącej ilość jej przejazdów w celu oczyszczenia całkowitej powierzchni jest wielokrotnie większa niż zamiatarki elewatorowej, co powoduje, że jest ona mniej efektywna i bardziej zakłóca, utrudnia ruch uliczny swoją pracą. - Zamiatarki elewatorowe są wyposażone również w drapaki - grabie mechaniczne, które w trakcie zamiatania są w stanie zedrzeć zanieczyszczenia z nawierzchni. Takie rozwiązania nie są stosowane w zamiatarkach ssących, a istotnie poprawiają efektywność oczyszczania nawierzchni mocno zabrudzonych, czy usłanych liśćmi w okresie jesiennym. Grabie ułatwiają usunięcie zanieczyszczeń twardych z nawierzchni. - Część zamiatarek elewatorowych wykorzystuje wyłącznie silnik jednostki pojazdu, z którym współpracuje, co oznacza, że sama zamiatarka nie posiada silnika, jest zero emisyjna. Są to więc zamiatarki ekologiczne, odpowiadające obecnym potrzebom i trendom. - Zamiatarki te pracują cicho, ponieważ mechaniczny system podnoszenia odpadów nie powoduje hałasu. Odpady zbierane za pomocą elewatora są wrzucane na skrzynię ładunkową lub do zbiornika, a nie wdmuchiwane. Wdmuchiwane odpadów do zbiornika powoduje, że uderzają one w ściany zbiornika co potęguje hałas pracującej zamiatarki. Wysoki poziom hałasu jest istotną wadą zamiatarek ssących. - Są to pojazdy bardzo sprawne i efektywne. W przypadku współdziałania z pojazdem holującym zamiatarka ta może „łamać się” pod dużym kątem, co umożliwia jej szerokie pole pracy - ma większą manewrowość niż zamontowana bezpośrednio na pojeździe. - W przypadku części zamiatarek zbiornikiem ładunkowym jest skrzynia pojazdu, co bez konieczności przeładowania pozwala na odwóz odpadów na składowisko. Powoduje to oszczędność czasu i kosztów zbędnego przeładunku. Skrzynia samochodu ma pojemność jednostki holującej. W przypadku długich ciągów dróg, szlaków komunikacyjnych pozwala to wydłużać pracę zamiatarki, co automatycznie skraca jej czas pracy na drogach publicznych. Zamiatarka nie przeszkadza innym uczestnikom ruchu. - Zamiatarki te potrafią zbierać kilkanaście ton odpadów na godzinę pracy. Jest to bardzo ważne, gdy są wykorzystywane w oczyszczaniu pozimowym lub oczyszczaniu nawierzchni zanieczyszczanych przemysłowo np. ul. Konstytucji w Bytomiu, gdzie samochody wyjeżdżające z kopalni nanoszą na nawierzchnię drogi błoto, żwir, kamienie. Uprzątnięcie takich zanieczyszczeń zamiatarką ssącą zajmuje wielokrotnie więcej czasu lub jest niemożliwe. - Zamiatarki elewatorowe zbierają każdy rodzaj odpadów nawet cegły, gruz, węgiel, zgubione ładunki, ponieważ podnośnik - elewator potrafi je przenieść mechanicznie, czego nie można zrobić za pomocą systemu zasysania, ponieważ jego siła ciągu jest zbyt słaba (i to niezależnie od producenta - jest to ograniczenie technologiczne). - Zamiatarki te nie niszczą nawierzchni wykonanych z bruku, kostki granitowej, cegły klinkierowej, ponieważ szuflowy system zbierania odpadów nie usuwa „fugi” (piasku czy klińca), którą kostka jest spoinowana. Zamiatarki ssące zasysają spoiwa niszcząc nawierzchnię, w nawierzchniach tworzą się szczeliny pomiędzy kostkami bruku z braku spoiwa np. piasku, bo ten jest zasysany przez ssawę. Użycie zamiatarki ssącej na klasycznym bruku prowadzi do dewastacji nawierzchni. - Zamiatarki te zbierają odpady mokre np. liście w okresie jesiennym, które nie są zbierane w 100% przez zamiatarki ssące. Zmoczonych, przyklejonych liści zamiatarka ssąca nie zasysa. - Zamiatarki te są powszechnie używane. W Polsce zamiatarki elewatorowe są popularne m.in. z uwagi na fakt, że w naszym kraju znajdują się ich producenci np. Broddson, Schmit Polska. Firmy oczyszczające wykorzystują różne typy zamiatarek. Różnią się one wielkością, zasięgiem pracy szczotek, dodatkowym wyposażeniem - ich zastosowanie uzależnione jest od konkretnych warunków miejscowych (rodzaju sprzątanej nawierzchnie, stopień i rodzaj zabrudzeń etc.). Nie jest wiadomym dlaczego zamawiający uznał, że zamiatarki elewatorowe nie mogą być wykorzystywane. Podobna praktyka zastosowana przez innego zamawiającego (Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach) została negatywnie oceniona przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie oznaczonej sygnaturą akt - KIO 898/18. Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dopuszczenie zamiatarek elewatorowych. Jednocześnie zamawiający nie określił dopuszczalnego tonażu, dopuszczalnej masy całkowitej dla innych pojazdów wymaganych w tym postępowaniu, pomimo tego że obszar świadczenia usługi posiada szereg ulic na których prawnie ogranicza się możliwość wjazdy ciężkiego sprzętu, co jest uwidocznione ustawionymi w tym rejonie odpowiednimi znakami zakazu. Zamawiający zatem jest zobowiązany do jednoocznego opisania wymagań dla wymagane sprzętu z uwzględnieniem zakazów wynikających z możliwości poruszania się po obszarze świadczonej usługi dla pojazdów wymaganych w tym postępowaniu. Brak doprecyzowania w tym zakresie naraża wykonawcę co najmniej na płacenie wysokich kar i mandatów lub konieczność zmiany taboru w trakcie realizacji usługi lub też może dojść do sytuacji, gdy nawierzchnie dróg w wyniku niewłaściwego sprzętu zostaną zdewastowane. Brak określenia dopuszczalnej masy całkowitej lub tonażu pojazdów uniemożliwia wyspecyfikowanie właści- wego sprzętu do realizacji usługi. Zamawiający w załączniku nr 8 do SWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) postawił wymóg, aby lokalizacja baz sprzętowo-materiałowych znajdowała się w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18 km licząc od granicy miasta Bytomia zapewniając dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez wykonawcę. Na stronie 13, Dział IV w pkt 7 ustalił, że materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima muszą być składowane w odpowiednich ekologicznych magazynach, niepowodujących uciążliwości dla środowiska. Wymagania te zostały określone w sposób bardzo ogólny, co może powodować daleko idące możliwości interpretacyjne i nie spełniać wymogów zamawiającego. Ponadto, co ważne przedmiotem zamówienia są usługi sprzątające. W umowie, w zakresie obowiązków w §4 ust. 2 zapisano, że wykonawca jest wytwórcą i posiadaczem odpadów i jest zobowiązany do ich unieszkodliwiania lub zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. Prace zaplanowane do wykonania będą się odbywały w okresie całorocznym w tym również w weekendy, święta, całodobowo. Odpady na składowiska odpadów mogą być przekazywane jedynie w okresie ich działania, co powoduje, że w czasie, gdy takie instalacje są nieczynne istnieje konieczność ich zbierania, rozumiana jako gromadzenie odpadów przed transportem do miejsca ich przetworzenia lub składowania. Czynności te wymagają by baza sprzętowo-materiałowa spełniała wymogi w zakresie gospodarki odpadami, co oznacza, że wykonawca powinien posiadać decyzję przynajmniej na zbieranie, których nie jest możliwe przekazanie bezpośrednio na składowisko odpadów. Baza ta w związku z tym powinna spełniać wymogi analogicznie jak ustalone w Rozporządzeniu Ministra środowiska z 11.01.2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W tych wyżej przedstawionych okolicznościach wykonawca powinien posiadać decyzję, zezwolenie co najmniej na zbieranie odpadów. Wymóg taki winien znaleźć się w SIWZ. Aktualna treść SIWZ zawiera zbyt ogólne postanowienia odnoszące się do bazy sprzętowo-materiałowej. Jedynym obiektywnym opisem jest odległość lokalizacji - 18 km. Pozostałe zaś wymagania są zbyt lakoniczne by mogły mieć charakter wymagań czy oceny spełnienia tego wymogu. Biorąc pod uwagę, że na terenie bazy sprzętowo-materiałowej mają być miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, a także będą okresowo zbierane i/lub magazynowane odpady teren powinien być zabezpieczony przed emisja zanieczyszczeń do gruntu. Podobnie przed taką emisją chloru, kwasu solnego powinien być zabezpieczony teren na którym są składowane materiały chemiczne typu sól drogowa (NaCl, CaCl2, MgCl2 lub ich związki). Na terenie bazy co również jest istotne powinna być zlokalizowana wytwornica solanki, bo zgodnie ze wskazanym rozporządzeniem - ustawa z dn. 16.04.2004r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2020r. poz. 1378), a także z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27.10.2005r. wykonawcy usług są zobowiązani do stosowania roztworów wodnych solanki, która musi być wytworzona przed użyciem. Z tego względu odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez ustalenie jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Jednocześnie, o nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ wymogu posiadania decyzji na zbieranie odpadów w bazie sprzętowomateriałowej, co w sposób ustawowy narzucałoby wymagane w zakresie takich baz wymogi. Brak takich żądanych powoduje, że zamówienie uzyskują wykonawcy, którzy swoje zaplecze zabezpieczają niezgodnie z obowiązującymi przepisami o gospodarce odpadami na parkingach osiedlowych, pod blokami. Dyskryminacji będą poddani wszyscy wykonawcy, którzy zainwestowali w należyte przegotowanie bazy do przepisów sanitarnych, pracowniczych, środowiskowych. Zgodnie z §15 ust. 1 wzoru umowy dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia brutto w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jednakże § 21 wzoru umowy uszczegóławiając niniejsze uregulowanie, wskazuje, że: a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym roku; b) początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień 1 lutego za rok poprzedni; c) podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; d) z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia z tytułu wystąpienia okoliczności wskazanych w § 15 ust. 1 pkt 4 można wystąpić nie częściej niż raz na 12 miesiące; e) maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia wynosi 20%. Zamawiający w powyższych uregulowaniach przewidział dwa - co do zasady wykluczające się wskaźniki. Z jednej strony zamawiający wskazuje, że podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, z drugiej zaś stawia ograniczenie, że wskaźnik ten musi wynieść co najmniej 7% w danym roku - w praktyce więc jest to wyłącznie pozorne dopuszczenie waloryzacji wynagrodzenia, gdyż wskaźnik na poziomie powyżej 7% ostatnio notowany był w roku 2000 - tj. 21 lat temu. Aktualnie, przykładowo ceny towarów i usług konsumpcyjnych w maju 2021 roku w porównaniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku wzrosły o 4,7 % (co wynika z komunikatu Głównego Urzędu Statystycznego). Jest to jeden z dwóch najwyższych odczytów inflacji (4,7%) po 2011 roku. W lipcu zaś inflacja w Polsce dobiła do 5 procent rocznie - po raz ostatni inflacja na podobnym poziomie notowana była 10 i 20 lat temu. Już aktualnie wskazuje się więc, że inflacja jest rekordowa. Dopuszczenie jako warunku waloryzacji wynagrodzenia dopiero na poziomie inflacji 7% powoduje, że jest to w praktyce wyłącznie pozorna waloryzacja - gdyż inflacja na takim poziomie występuje bardzo rzadko i związana musiała być z bardzo wysokim, wręcz kuriozalnym wzrostem cen. Zgodnie z art. 439 ustawy umowa, której przedmiotem są usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Niniejsze postępowanie przewiduje zawarcie umowy aż do 30.04.2025 roku, tj. na okres 4 lat. Zapisy umowy, które zastosował zamawiający powodują, że w okresie tym prawdopodobnie wykonawcy nie będzie przysługiwała waloryzacja wynagrodzenia, ponieważ już obecna inflacja na poziomie ok. 5% uważana jest za rekordowo wysoką i konieczną do obniżenia - z tego względu z wysoką dozą prawdopodobieństwa nie dojdzie do wzrostu wskaźnika aż do 7%. Oczywiście „ustawa pozwala konstruować takie klauzule, które doprowadzą do zmiany wynagrodzenia dopiero wówczas, gdy zmiana cen przekroczy określoną wielkość, przy czym wielkość tej różnicy została pozostawiona decyzji samego zamawiającego. Pozwala to na wprowadzenie mechanizmów eliminujących konieczność korekty wynagrodzenia, gdy wahania cen są tak nieistotne, że w istocie nie mają realnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. Jednocześnie wprowadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen całkowicie wypacza sens i cel tego przepisu” (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 439). Z taką właśnie sytuacją mamy jednakże do czynienia w niniejszej sprawie, tj. zamawiający stawiając tak rygorystyczne warunki do zastosowania możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, realnie w ogóle uniemożliwił wykonawcy skorzystania z tej instytucji, co godzi w uregulowanie art. 439 ustawy . Odwołujący podkreślił również, że zamawiający w ramach powyższych uregulowań powinien uregulować wskaźniki, które odnosiłyby się do elementów kosztotwórczych związanych z realizacją umowy, a więc w szczególności: wzrostu wynagrodzeń, wzrostu cen utylizacji opadów, wzrostu ceny pali czy wzrostu ceny soi drogowej, nie zaś do abstrakcyjnego - w zasadzie konsumpcyjnego - wskaźnika cen i towarów. Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o zmianę postanowień SWZ w tym zakresie. Zgodnie z rozdziałem III pkt. 4 SWZ „Zamawiający przewiduje możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej zgodnie z rozdziałem XIX SWZ”. Jednocześnie w rozdziale XIX zamawiający zawarł następujące uregulowania: - „Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny oferty”, - „aukcja elektroniczna będzie dotyczyć tylko kryterium - cena”, - „minimalna wysokość postąpienia zostanie określona w zaproszeniu do aukcji elektronicz- nej”. Z powyższego wynika, że zamawiający dopuścił możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sposób wadliwy, przez co aukcja w ogóle nie może się odbyć - jako sprzeczna z treścią ustawy. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że „zastosowanie aukcji, choć możliwe także przy cenie kosztorysowej, wymaga szczególnej precyzji w ustaleniu zasad oceny postąpień. Cena kosztorysowa dla jej obniżenia wymaga bowiem wprowadzania zmian w kosztorysie. Zamawiający musi więc określić wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi, które wskazują, o ile zostanie obniżona wartość danej pozycji wskutek obniżenia w trakcie aukcji ceny całkowitej. Wydaje się, że w przypadku kosztorysów zawierających znaczącą liczbę pozycji najwłaściwszym rozwiązaniem będzie wskazanie, że obniżenie wartości we wszystkich pozycjach będzie następować w tej samej proporcji co obniżenie ceny całkowitej” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 227). W niniejszej sprawie zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów ofert, podczas gdy „za działanie niemożliwe do zaakceptowania należy uznać przeprowadzenie aukcji na podstawie jednej wskazanej przez zamawiającego pozycji kosztorysowej przy pozostawieniu na niezmienionym poziomie pozostałych” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 227). Zamawiający takim działaniem wprost naruszył regułę z art. 229 ustawy , która wymagająca, aby kryteria w toku aukcji zostały dobrane spośród kryteriów stosowanych do pierwotnej oceny ofert - a takim samoistnym kryterium nigdy nie jest cena danej pozycji kosztorysu, lecz jest nim cena oferty rozumiana jako cena uwzględniająca wszystkie pozycje kosztorysowe. Dodatkowo odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 230 pkt 5 ustawy w przypadku przeprowadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia określa się co najmniej warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji. Zamawiający tymczasem od obowiązku takiego odstąpił wskazując, że minimalną wysokość postąpienia określi dopiero w zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jest to działanie sprzeczne z treścią ustawy. Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o całkowite wyeliminowanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej z treści SWZ, gdyż opisana w dotychczasowy sposób instytucja jest wprost sprzeczna z przepisami ustawy - zaś nawet po zmodyfikowaniu przez zamawiającego będzie niezwykle utrudniona, gdyż w niniejszym postępowaniu wykonawcy oferują w ramach kryterium cena kwoty jednostkowe w 37 pozycjach (!) - a aukcja musiałaby odnosić się do każdej z tych pozycji, aby działanie to było zgodne z przepisami ustawy. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że usługi są ze sobą powiązane, ich wykonanie pociąga za sobą następne czynności, które muszą być wykonane by usługa została uznana za zrealizowaną. Z takimi usługami mamy do czynienia w przypadku oczyszczania czystości, gdzie wykonawca został zobowiązany do pozostawania w gotowości, dyżurowania, monitorowania rejonu, analizowania warunków pogodowych, a następnie po uzyskaniu zlecenia dokonania oczyszczania zlecanych nawierzchni w wyznaczonym czasie. W skład usługi wchodzi zatem czynność oczyszczania, zbierania odpadów, segregacji odpadów, załadunku, czasowego magazynowania - odpady mają być zbierane do 24 godzin, transportu, utylizacji lub przekazania ich do instalacji. Przyjęte zasady i formuła rozliczenia powoduje, że są to usługi kompleksowe, które powinny być obciążone 23% stawka podatku VAT. Zamawiający w treści specyfikacji narzucił jednak stawkę 8% - wpisując ją do formularza ofertowego, co powoduje, że nie ma możliwości zastosowania stawki właściwej - innej niż 8%. Zamawiający ustalając wadliwie stawkę VAT zaniżył wartość podatku należnego. Zamawiający narzucając stawę podatku VAT naraża wykonawców i siebie na sankcje karnoskarbowe. Z tego względu, wniósł o nakazanie wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, która w ocenie odwołującego wynosi 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem z uwagi na ich kompleksowy charakter. W dniu 4 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nieuwzględnionych przez zamawia- jącego oraz umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji zamawiającego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający uwzględnił zarzuty w następujący sposób: Ad 3. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy przez uregulowanie, że zamawiającemu przysługuje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia. W rozdziale IV pkt 2 SWZ wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi letniego oczyszczania i utrzymania w czystości (m.in. nawierzchni pasów drogowych, obiektów drogowych, ciągów pieszych, rowerowych, placów, parkingów, chodników, przystanków, poboczy), oraz usługi zimowego utrzymania i oczyszczania (w tym: pasów drogowych, obiektów drogowych, oraz odśnieżania ciągów pieszych, rowerowych, placów, chodników, przystanków) oraz utrzymanie i konserwacja terenów zieleni w pasie drogowym. Usługa letniego oczyszczania jest w przybliżeniu możliwa do określenia - i tak w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ — załącznik nr 8 do SWZ) w Dziale II w Pkt 1.1. wskazano zakres i częstotliwość realizowania poszczególnych czynności oczyszczania jezdni, placów i parkingów, w pkt IV.I. - dla czynności oczyszczania ciągów pieszych/rowerowych i przystanków, a w pkt IX standard oczyszczania ścisłego centrum miasta. Zamawiający uznał, że minimalny zakres świadczenia został określony. Natomiast szczegółowy zakres zimowego oczyszczania, a w szczególności odśnieżania, jest trudny, jeżeli w ogóle możliwy do określenia — stąd w pkt II zamawiający określił standardy odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej jezdni, ulic, placów i parkingów, w pkt V - standardy odśnieżania ciągów pieszych i przystanków, a w pkt VI - odśnieżania miejsc postojowych strefy płatnego parkowania. W podobnym stanie faktycznym, dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy, Urząd Zamówień Publicznych odpowiedział na pytanie dotyczące sposobu dopełnienia obowiązku określonego w art. 433 ust. 4 nowego PZP (autor odpowiedzi: Nowakowski Wojciech, odpowiedź z dnia 3 września 2021 r.). W pytaniu do UZP wskazano, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający nie jest w stanie przewidzieć rzeczywistej ilości poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawca odbierze i zagospodaruje w ramach realizacji zawartej umowy, a zatem podstawą kalkulacji wynagrodzenia są ceny jednostkowe za 1 Mg odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych zaoferowane przez wykonawcę w ofercie (z odziałem na poszczególne rodzaje). W odpowiedzi UZP wskazano, że zamawiający ma obowiązek z należytą starannością szczegółowo opisać przedmiot zamówienia na realnym i przewidywalnym poziomie, należycie go wycenić i ostatecznie, bazując na doświadczeniu z poprzednich okresów lub prognozach na kolejny okres, wskazać taki poziom minimalnej realizacji zamówienia, aby wykonawcy byli w stanie uwzględnić go w kalkulacji ceny ofert i jednocześnie nie stworzyć sytuacji gdzie będzie zmuszony do zrealizowania i opłacenia usług w ilości przekraczającej jego potrzeby, także te potencjalnie zmniejszone. W praktyce sprowadza się to zazwyczaj do wskazania minimalnego poziomu wynagrodzenia lub minimalnej ilości lub zakresu dostaw, usług lub robót, które zostaną wykonane pomimo zmian zmniejszających poziom realizacji zamówienia Celem dostosowania SWZ i projektu umowy do art. 433 pkt 4 ustawy projekt umowy został zmodyfikowany w sposób następujący: 1) par. 4 ust 4 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii utrzymania poszczególnych dróg — zmiana taka nastąpi przez pisemne powiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem. 2) par. 4 ust 5 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac) - zmiana taka nastąpi przez pisemne powiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem. 3) par. 7 ust 3 otrzymuje brzmienie: Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż 80 % kwoty określonej w ust 1. Ad. 7. Zarzut naruszenia art. 229 i art. 230 ustawy przez opisanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z przepisami PZP, w zakresie w którym zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów oferty, nie zaś w zakresie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie określił minimalnych wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji. Zgodnie z art. 230 PZP w przypadku przeprowadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia określa się co najmniej: 1) elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej; 2) wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartości, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia; 3) informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej, oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia; 4) informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej; 5) warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne wartości postąpień, które będą podczas licytacji; 6) informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń. Zamawiający dokonał następującej modyfikacji SWZ: w rozdziale XIX wykreśla się pkt 2. - rozdział XIX pkt 6 otrzymuje brzmienie: „Aukcja elektroniczna będzie dotyczyć wyłącznie kryterium „CENA”, o którym mowa w Rozdziale XVIII pkt 2 lit A SWZ". - rozdział XIX pkt 9 zdanie drugie otrzymuje brzmienie: „Minimalna wysokość postąpienia wynosi 0,5 % ceny oferty z najniższą ceną, z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimalne wartości postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej są następujące: 0.01 PLN.” Ad. 6. Zarzut naruszenia art. 439 ust 1 i ust 2 ustawy przez wprowadzenie do klauzuli z art. 439 PZP postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepisu, doprowadzając do sytuacji, w której wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji nawet znacznego wzrostu cen materiałów. Zgodnie z art. 439 PZP: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Dostrzeżenia wymaga, że cytowany przepis PZP w ust. 2 określa jedynie obligatoryjne elementy, z jakich ma się składać postanowienie waloryzacyjne. W ramach zakreślonych w nim zasad Zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy PZP, wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 84). W świetle art. 439 ust. 2 PZP postanowienia umowne powinny określać sposób ustalania zmiany wynagrodzenia. Może on być określony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS. W tym przypadku zmiana wynagrodzenia następuje nie więcej niż o ogłaszany w komunikacje GUS wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów. Zamawiający zauważył, iż zgodnie z art. 439 ust 4 PZP przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost lub obniżenie cen lub kosztów, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Ustawa nie wymaga jednak, aby podstawą zmiany wynagrodzenia było obniżenie wszystkich cen lub kosztów przyjętych przez wykonawców w celu ustalenia wynagrodzenia - nie można nawet zakładać, że możliwe jest określenie wszystkich cen i kosztów, jakie wykonawcy przyjmują dla kalkulacji ceny. Tym bardziej, że każdy z wykonawców może przyjmować inne ceny bądź koszty, w zależności od swojej indywidualnej sytuacji i warunków prowadzenia działalności (np. inne koszty będzie ponosił wykonawca wynajmujący pomieszczenia i używający sprzętu leasingowanego, a inne koszty wykonawca posiadający własne nieruchomości i będący właścicielem używanego sprzętu). Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie i obiektywnie określić ani jakie ceny i koszty wykonawca uwzględnił w cenie oferty, ani nie jest w stanie określić jaka zmiana tych cen bądź kosztów ma rzeczywiste przełożenie na cenę świadczonej usługi. O ile jeszcze można taką kalkulację przeprowadzić dla cen kosztorysowych, o tyle przy cenie ryczałtowej jest to niewykonalne. W niniejszej sprawie zamawiający posłużył się powszechnie stosowanym wskaźnikiem określania wzrostu cen, przez odesłanie do wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS - precyzując postanowienia umowy Zamawiający wskazuje, że zmienił treść par. 21 ust 2 lit C projektu umowy przez nadanie mu brzmienia: podstawa ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; Ponadto wskazać należy, iż w par. 15 ust 1 pkt 3 projektu umowy zamawiający wskazał, że zmiana wysokości wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy może nastąpić w przypadku zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (szczegółowe zasady zmian określono w par. 16, 17, 18 i 19 projektu umowy). Zamawiający zauważył, iż przepisy PZP nie wyłączają możliwości zastosowania przepisu art. 357(1) par 1 k.c. zgodnie z którym jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (klauzula rebus sic stantibus). Zamawiający uznał, że treść umowy po zmianie (doprecyzowaniu wskaźnika GUS) jest właściwa i zapewnia równowagę stron - wprowadzenie ogólnego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych pozwala na waloryzację wynagrodzenia w przypadku powszechnego, ogól- nego wzrostu cen; odniesienie się do elementów kosztotwórczych, które jedynie przykładowo wskazuje odwołujący, nie jest możliwe, bowiem zamawiający nie może z góry przesądzić, czy wszyscy wykonawcy kalkulują ceny w oparciu o identyczne koszty; nadto wskaźnik ogólny GUS zawsze rośnie w przypadku wzrostu podstawowych surowców (np. cen paliwa), bowiem są to koszty, które przedsiębiorcy przenoszą na konsumentów. W pozostałym zakresie Zamawiający podtrzymał postanowienia SWZ, a to z następujących przyczyn: Ad. 4. Zarzut naruszenia art, 99 ust 1 i ust 4 ustawy przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisany przez zamawiającego sprzęt nie Istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel postępowania zamiatarki elewatorowe, a także zaniechanie doprecyzowania wymagań co do ciężkości dla Innych wymaganych pojazdów. [Polewaczka] Odnosząc się do zarzutu dotyczącego prawnych i technicznych aspektów wymań w zakresie polewaczki zamawiający wyjaśnił, że konstrukcja płyty Rynku w Bytomiu uniemożliwia poruszanie się po niej pojazdami cięższymi niż 2,5 tony. Zamawiający wskazał, że ciężkie pojazdy mogą uszkodzić nawierzchnię płyty, co w konsekwencji będzie skutkowało nie tylko jej wyłączeniem z ruchu pieszego, lecz przede wszystkim koniecznością ponoszenia znacznych kosztów naprawy. Nadto zamawiający wskazał, że polewaczka jest używana sporadycznie, tylko w przypadku znacznych i wielodniowych upałów, a w celu wykonania polewania pojazd nie musi zostać w całości zapełniony wodą, co pozwoli zredukować jego masę całkowitą. Zamawiający nie może zatem dopuścić wykonywania usługi polewaczką o masie 4,5 tony, bowiem pojazd o takiej masie nie będzie mógł pracować na płycie Rynku. [Zamiatarki] W prowadzonym uprzednio przez zamawiającego postępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziela na 4 zadania (nr DNP.260.52.2020.PN.U.) Odwołujący zgłosił identyczny zarzut, dotyczący konieczności wykonywania usług z użyciem wyłącznie zamiatarek ssących, wnioskując o dopuszczenie przez zamawiającego wykonywania usług z użyciem zamiatarek elewatorowych. W wyroku z dnia 25 marca 2021r. (sygn. akt. KIO 569/21) Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny, a zamawiający przedstawił racjonalne uzasadnienie wymogu używania wyłącznie zamiatarek ssących - Izba uznała, że Zamawiający wykazał uzasadnione potrzeby użycia zamiatarek ssących, jako że są to pojazdy zasysające brud, przy użyciu których nie pojawia się efekt pylenia, są cichsze i lepiej manewrujące. KIO wskazała, że zamawiający jako gospodarz postępowania może wymagać użycia przy realizacji zamówienia określonego rodzaju sprzętu, o ile jest to uzasadnione jego potrzebami. Ponadto zarzut naruszenia uczciwej konkurencji musi być udowodniony przez odwołującego. Odnosząc się do przywołanego przez odwołującego wyroku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt. KIO 898/18 należy zauważyć, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2018r., dotyczący odwołania wniesionego w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020” dotyczył kwestii ustalenia przez tego zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, w postaci wymogu dysponowania przez wykonawcę odpowiednim rodzajem zamiatarki — a zatem Izba orzekała w przedmiocie ustalania warunków udziału w postępowaniu (z uzasadnienia: warunek został opisany z naruszeniem art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Treść przywołanego przez odwołującego orzeczenia KIO 898/18 nie może być stosowana w niniejszej sprawie, bowiem odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 112 ustawy PZP, a jedynie naruszenie art. 99 ust 1 i 4 PZP — nadto identyczne zapisy specyfikacji zostały uznane za zgodne z przepisami PZP w postępowaniu odwoławczym zakończonym wyrokiem KIO z dnia 25 marca 2021r. (KIO 569/21). [Tonaż] Zarzut dotyczy braku podania tonażu pojazdów, mimo że w rejonie świadczenia usług funkcjonują prawne ograniczenia w poruszaniu się ciężkich pojazdów. Odwołujący w uzasadnieniu podaje, że brak doprecyzowania tonażu naraża wykonawcę na płacenie kar/mandatów lub konieczność zmiany taboru w trakcie realizacji usługi, oraz uniemożliwia wyspecyfikowa- nie sprzętu właściwego do realizacji usługi. We wnioskach odwołujący nie podał zakresu żądanej zmiany SWZ. Zamawiający potwierdził, że w SWZ określił jedynie ograniczenia masy pojazdów w stosunku do prac wykonywanych w ścisłym centrum i płyty Rynku. Pozostałe ograniczenia wynikają jedynak ze znanych wykonawcom przepisów ruchu drogowego i oznakowania poszczególnych dróg i zezwoleń. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż odwołujący wykonuje prace w zakresie oczyszczania i odśnieżania Miasta Bytom od wielu lat, a zatem zarówno jako mieszkaniec miasta, jak i przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą na terenie Bytomia, doskonale orientuje się w organizacji ruchu drogowego w mieście, w tym również w zakresie stałych, bądź czasowo wprowadzanych ograniczeń. Ponadto ograniczenia w zakresie dopuszczalnej masy pojazdów poruszających się po drogach publicznych to informacje powszechnie znane i publicznie dostępne, a dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia służy do wyspecyfikowania wymagań zamawiającego w zakresie sposobu realizacji zamówienia, a nie powtarzaniu treści bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Regulacje prawne, w tym również prawa o ruchu drogowym, powinny być znaczne wykonawcom, tym bardziej, że są to podmioty specjalistyczne, profesjonalnie świadczące usługi w danym obszarze, oraz legitymujące się stosownym doświadczeniem. Należy także uwzględnić fakt, iż ograniczenia dotyczące tonażu pojazdów mogą ulegać zmianie - a umowa będzie realizowana od dnia jej podpisania do 30 kwietnia 2025r., a zatem specyfikowanie wszystkich ograniczeń i wymogów prawnych jest zbędne — zarzut odwołującego w tym zakresie należy zatem uznać za niezasadny. Ad. 5. Zarzut naruszenia art. 99 ust 1 i ust 4 ustawy przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy sprzętowo-materiałowej poprzez brak wprowadzenia do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być zabezpieczenia przed emisję zanieczyszczeń do gruntu. Zamawiający nie określa w SWZ wymagań dotyczących posiadanej przez wykonawców bazy sprzętowo-materiałowej - jedynym wymogiem SWZ jest posiadanie bazy sprzętowej w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18 km liczonej od granicy miasta Bytomia, zapewniając dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez wykonawcę (dział IV pkt 9 SOPZ). Zamawiający wskazał także, że materiały i sprzęt używany przez wykonawcę musi być bezpieczny dla ludzi i środowiska oraz zgodny z przepisami i normami (Dział I pkt III, IV.I., IV.4., Dział IV pkt 7 sopz). Zamawiający nie narzuca wykonawcom wymogów dotyczących organizacji bazy sprzętowomateriałowej, wychodząc z założenia, że wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, prowadzącymi działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia w zgodzie z właściwymi przepisami prawa. W tym zakresie niezasadne są zarzuty odwołującego, dotyczące braku szczegółowego określenia zasad prowadzenia bazy, bowiem zamawiający nie ma podstaw do ustalania, czy wykonawcy prowadzą działalność zgodnie z przepisami prawa - Zamawiający ma zgodnie z ustawą PZP podstawy do określania szczegółowych warunków dotyczących świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione jego uzasadnionymi potrzebami, jednak wymóg posiadania odpowiednich zezwoleń lub decyzji, bądź ogólnie — wymóg prowadzenia działalności zgodnie z prawem, jest generalną zasadą prowadzenia działalności. Nadto zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do sprawdzania, czy sposób prowadzenia działalności przez wykonawcę jest zgodny z obowiązującymi przepisami — zamawiający może jedynie weryfikować szczególne, uregulowane w SWZ, zasady realizowania usług. Jedynym uzasadnionym rzeczywistymi potrzebami zamawiającego wymogiem jest zlokalizowanie bazy w bliskiej odległości od miasta Bytom, a to z uwagi na konieczność zapewnienia odpowiednio szybkiej reakcji na warunki na drogach, szczególnie w okresie zimowych opadów. Zwrócił także uwagę, iż ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach określa szczegółowo zasady gospodarki odpadami, obowiązki posiadacza odpadów, organy właściwe w sprawach dotyczących gospodarowania odpadami, a w Dziale X ustawy wskazano, że podmioty naruszające prawo w zakresie prowadzenia gospodarki odpadami ponoszą odpowiedzialność karną lub właściwy organ może wymierzyć im administracyjną karę pieniężną. Zamawiający nie ma zatem żadnych podstaw do określania zasad gospodarowania odpadami, bowiem zasady te szczegółowo określone są w przepisach bezwzględnie obowiązujących. Zarzut odwołującego uznać należy za bezpodstawny. Ad 2. Zarzut naruszenia art. 99 ust 1 ust 4 przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględnienie wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów przez wykonawcę, w sytuacji w której Wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w ramach realizacji niniejszej umowy wykona jakikolwiek zakres prac, który pokryje chociażby koszty stałe Wykonawcy związane z koniecznością utrzymania stałej gotowości do realizacji zlecenia, z uwagi na to, że zamawiający przyznał sobie jednostronną możliwość do zwiększania lub zmniejszania zakresu prac, bez zagwarantowania chociażby minimalnego zakresu prac, które wykona wykonawca, jak również bez dookreślenia w jaki sposób wykonawca ma skalkulować ofertę w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia, jak również przez niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT w treści dokumentacji postępowania. Zarzut w części pokrywa się z treścią zarzutu nr 3 — jak wyżej wskazano, zamawiający zmienił SWZ, wprowadzając do projektu umowy zapisy dotyczące minimalnego zakresu prac. [tzw. gotowość] Odnośnie kalkulacji oferty w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 44 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Wojewódzki Sąd Administracyjnyw Białymstoku w wyroku z dnia 26 sierpnia 2020 r. (sygn. akt I SA/Bk 136/20) wskazał: Pod pojęciem celowości dokonywania wydatków należy rozumieć zapewnienie zgodności działań jednostki w zakresie dokonywania wydatków z jej celami statutowymi, optymalizację zastosowanych metod i środków, ich adekwatności dla osiągnięcia założonych celów oraz przyjętych kryteriów oceny realizacji celów i zadań. Jest to wybór przez dysponenta środków publicznych takiego sposobu finansowania zadań, który prowadzi do najbardziej efek0wnego gospodarowania środkami publicznymi. Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie w uchwale z dnia 6 listopada 2013 r. (KI412/249/13) wyjaśniła: Do rangi zasad obowiązujących w toku wykonywania budżetu podniesiono zasadę efektywności wykorzystania środków publicznych. Efektywny oznacza tyle, co skuteczny, wydajny, dający pozytywne wyniki. Prawdą jest, że w poprzednio obowiązujących u zamawiającego umowach funkcjonował system opłaty za utrzymanie w gotowości zasobów wykonawcy — jednak oferowane przez Wykonawców w postępowaniu ceny wynosiły od 0,0001 za m2 na dobę, do 0,02 zł za m2 na dobę - przy tym samym zakresie prac i tym samym terenie cena za gotowość wynosiła od kilkudziesięciu złotych do kilkunastu tysięcy złotych. Zamawiający uznał zatem, że wcześniej funkcjonujący system „opłat za gotowość" jest nieracjonalny, a z punktu widzenia przepisów określających zasady gospodarowania finansami publicznymi - nieefektywny. Stąd rezygnacja z wymogu podawania odrębnej stawki za „gotowość” - tak też zamawiający przyjął w postępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania” (nr DNP.260.52.2020.PN.U.), w którym odwołujący złożył oferty w ramach dwóch zadań i w jednym z zadań został wybrany (umowa została podpisana 1 października 2021 r.). Co najmniej wątpliwe są zatem zarzuty odwołującego, który z jednej strony podnosi, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co uniemożliwia oszacowanie kosztów przez wykonawcę oraz sporządzenie oferty — a jednocześnie ten sam wykonawca, na podstawie identycznych w zasadzie zapisów SWZ w poprzednim postępowaniu, składa ofertę na 2 zadania. W ocenie zamawiającego, w cenie oferty, poza kosztami rzeczywistego wykonywania określonych w SWZ zadań wykonawca może skalkulować koszty stałego utrzymania sprzętu i pracowników w gotowości do świadczenia zamawianych usług. Konieczność pozostawania w gotowości do świadczenia usług nie jest niczym wyjątkowym na rynku — w warunkach rynkowych przedsiębiorcy nie mają zapewnionego zbytu na oferowane usługi i towary. W niniejszym postępowaniu zamawiający gwarantuje zapłatę za wszystkie wykonane rzeczywiście usługi, nadto gwarantuje, że wysokość wynagrodzenia wykonawcy nie będzie niższa niż 80 % ceny ofertowej. Brak odrębnej opłaty za gotowość do świadczenia usług nie stanowi naruszenia żadnego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, a jest konieczna z uwagi na interes finansów publicznych, przede wszystkim gospodarowanie nimi w sposób celowy i oszczędny. [podatek VAT] Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 6 listopada 2018r. (sygnatura: 0115-KDlT1-1.4012.628.2018.2.JP) wyjaśnił: W okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. dla celów podatku od towarów i usług wykorzystywana jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr207, poz. 1293, z późn. zm.). W poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy wymienione zostały usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu - sklasyfikowane pod sybmolem PKWiU 81.29.12.0. Jak wskazał Wnioskodawca, świadczone usługi związane z zimowym utrzymaniem dróg krajowych mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.29.12 - usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy ustaw o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych. Należy mieć na uwadze, że co do zasady na gruncie ustawy każde świadczenie jest traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże, zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania podatkiem VAT oraz na podstawie polskiego i europejskiego orzecznictwa można stwierdzić, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to wówczas dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną. Skutkiem powyższego, świadczenie pomocnicze, co do zasady dzieli los prawny świadczenia głównego, w szczególności w zakresie momentu powstania obowiązku podatkowego, miejsca świadczenia oraz stawki podatku od towarów i usług. Na gruncie orzecznictwa podatkowego wielokrotnie podkreślano, że nie należy sztucznie dzielić czynności złożonych. Niemniej orzecznictwo to, w tym przede wszystkim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, za zasadę przewodnią przyjmuje, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z Dyrektywą 2006/112/WE, a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U. UE L 145, z późn. zm.). Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wwodzi z art. 2 Dyrek5'VV' 2006/112/WE. W tym kontekście - zdaniem TSUE — tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. Przykładowo w wyroku z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Ministero dell’Economia e delle Finanze vs, Part Service Srl TSUE stwierdził: gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, co należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt20)”. Z ww. wyroku w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BVwynika, że jeżeli czynności dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczymjednq całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Jest tak właśnie w przypadku transakcji, w ramach której podatnik dostarcza konsumentowi standardowe oprogramowanie wcześniej opracowane i oferowane do sprzedaży zarejestrowane na nośniku, jak również zapewnia następnie przystosowanie tego oprogramowania do specyficznych potrzeb tego nabywcy, nawet jeśli następuje to za zapłatą dwóch odrębnych cen. Powyższe spostrzeżenia pozostają przy tym aktualne także wówczas, gdy wynagrodzenie za poszczególne czynności składające się na jedną usługę jest kalkulowane odrębnie. W 0'm zakresie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE m.in. w ww. sprawie C-41/04 czy C111/05. Z orzeczeń tych wynika jednoznacznie, że odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne czynności składające się na kompleksową usługę, nie uzasadnia podziału takiej usługi na potrzeby opodatkowania. Kryterium odrębności często stosowanym w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, czy poszczególne świadczenia mogą wstępować w obrocie gospodarczym niezależnie i czy mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot W przypadku odpowiedzi twierdzącej, nie następuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które po- winny być dla celów opodatkowania VA T traktowane niezależnie od siebie. Takie stanowisko wywieźć można również z orzeczenia TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie RLRE Tellmer Property sro, C-572/07, w którym TSUE stanął na stanowisku, że w przypadku usług najmu oraz usług sprzątania części wspólnych budynków następują dwa odrębne świadczenia dla celów VAT. Swoje stanowisko TSUE oparł na tym, że usługi sprzątania części wspólnych budynku mogą być świadczone na różnych zasadach, to znam na przykład przez osoby trzecie wystawiające faktury obejmujące koszt tych usług bezpośrednio lokatorom lub przez wynajmującego zatrudniającego w tym celu własnych pracowników lub posługującego się przedsiębiorstwem zajmującym się sprzątaniem. Tak więc orzecznictwo TSUE, które oparte jest na przepisach prawa UE, daje podstawę do skonstruowania zasadniczej tezy, że każde świadczenie należy traktować odrębnie. Dopiero w kolejnych punktach ww. wyroku TSUE podkreślił, że w sytuacji, gdy kilka świadczeń wykonywanych przez podatnika jest ze sobą ściśle powiązanych w ten sposób, że tworzą obiektywnie, z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, jedno świadczenie, nie należy dokonywać sztucznego podziału tego świadczenia dla celów podatkowych. Zatem TSUE przedstawia jedynie wskazówki, jak należy interpretować przepisy Dyrektywy, nie wypowiadając się co do tego, która z powyższych wykluczających się zasad powinna mieć zastosowanie w sprawie. Zgodnie z podejściem zaprezentowanym przez Trybunał m.in. w wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse, za pomocniczą należy uznać czynność, która nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej, a jej cel Jest zdeterminowany przez czynność główną. Analiza treści powołanych regulacji prawnych oraz orzecznictwa TSUE prowadzi do stwierdzenia, że tzw. świadczenie złożone bardzo wyraźnie wskazuje na pewną kompleksowość i współzależność wielu czynności, które wykonywane w sposób skoordynowany i efektywny mają doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego celu. Na świadczenie takiego rodzaju składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast za pomocniczą należy uznać taką czynność, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego, Pojedyncza czynność lub świadczenie traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia pomocniczego jest zdeterminowany przez świadczenie główne, które nie może zostać wykonane lub wykorzystane bez świadczenia pomocniczego. Zatem w przypadku usług o charakterze złożonym, o wysokości stawki podatku decyduje to, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jedną usługą złożoną, co też z szeregiem jednostkowych usług. Ocena tej okoliczności winna odbywać się więc w oparciu o to, co dokonywane czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Odnosząc się do kompleksowości należy mieć na względzie przede wszystkim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Reasumując, z treści powyższych orzeczeń wynikają następujące wnioski: Za zasadę przewodnią należy przyjąć, że każde świadczenie powinno być uznane za odrębne i niezależne i tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. W przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako Jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeżeli więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną. W przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne czynności składające się na kompleksową usługę, nie uzasadnia podziału takiej usługi na potrzeby opodatkowania. Podobnie sposób fakturowania nie ma wpływu na reżim opodatkowania usług kompleksowych. Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, co' poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i co mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot W niniejszej sprawie zamawiający zauważył, że z otrzymanej przez wnioskodawcę opinii Urzędu Statystycznego w Łodzi wynika, że usługi wykonywane na zlecenie administratora G przez wnioskodawcę obejmujące m.in.: wynajem (wraz z obsługą) samochodów ciężarowych przystosowanych do montażu pługów oraz ciężkiego sprzętu służącego do utrzymania dróg i odśnieżania; pełnienie dyżurów związanych z zimowym utrzymaniem dróg (np. nadzór nad prawidłowym przebiegiem prac, sterowanie wykonaniem odpowiednich czynności, patrolowanie i monitorowanie stanu nawierzchni dróg, monitorowanie warunków pogodowych) mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu". W konsekwencji uznać należy, iż w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym mamy do czynienia z kompleksową usługą zimowego utrzymania dróg na obszarze działania G oddziału w natomiast wszystkie czynności podejmowane przez wnioskodawcę w ramach jej wykonywania - wymienione przez Wnioskodawcę we wniosku - są podejmowane w ramach przedmiotowej usługi i mają charakter elementów składowych tej usługi. Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że w sytuacji gdy usługi, które świadczy wnioskodawca, w ramach zimowego utrzymania dróg krajowych, są wykonywane na podstawie Jednej umowy regulującej kompleksowe świadczenie i mieszczą się w grupowaniu PKW'iU 81.29.12.0, to podlegają one opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8% na podstawie art 41 ust 2 ustawy w związku z art 146a pkt 2 i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę całe wynagrodzenie za wykonanie kompleksowej usługi powinno być opodatkowane stawką 8% VAT na podstawie art 41 ust 2 ustaw o VAT w związku z art 146a pkt 2 i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, bowiem wszystkie usługi, objęte przedmiotem zamówienia, w ramach umowy dotyczącej letniego i zimowego utrzymania pasa drogowego mieszczą się w grupowaniu 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu” PKWiU 2008. Zamawiający prawidłowo wskazał zatem w SWZ stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Nadto odwołujący, wykonując dla zamawiającego usługi w zakresie oczyszczania i odśnieżania również wystawia faktury z podatkiem VAT liczonym według stawki 8%. W dniu 12 października 2021 r. odwołujący podtrzymał w całości zarzuty zawarte w treści odwołania, Zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu w dniu 6 października 2021 roku podtrzymał swoje stanowisko o pozorności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i wniósł o nieuwzględnienie wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie rzutów dotyczących: 1) naruszenia art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp - w związku z tym, że zmiana brzmienia §7 ust. 3 umowy dokonana przez Zamawiającego nie gwarantuje faktycznego uzyskania przez Wykonawcę minimalnej kwoty wynagrodzenia deklarowanego przez Zamawiającego tj. 80% kwoty określonej w §7 ust. 1 umowy - tzw. zakres pracy, 2) naruszenia art. 230 ustawy Pzp - w związku z brakiem prawidłowego określenia lub nieokreślenia zasad aukcji elektronicznej - tzw. aukcja elektroniczna, 3) naruszenia art. 439 ustawy Pzp - w związku z brakiem prawidłowych regulacji dotyczących klauzul waloryzacyjnych - tzw. waloryzacja wynagrodzenia. Ad. 1. Zakres pracy Przywołane w treści odwołania pierwotne postanowienia SWZ wskazywały na brak zagwarantowania minimalnego zakresu umowy. Podnosząc ten zarzut odwołujący wskazywał w złożonym odwołaniu na postanowienia rozdziału IV pkt. 7-9, postanowienia §4 wzoru umowy oraz wymagania dotyczące konieczności zagwarantowania przez cały okres realizacji umowy sprzętu i ludzi. Tym samym, odwołujący nie godząc się na ponoszenie kosztów bez wynagrodzenia zarzucił, że zamawiający zobowiązany jest do zagwarantowania minimalnego zakresu wykonania umowy, bowiem jest to konieczne do zagwarantowania wykonawcy względnego bezpieczeństwa kontraktowego. Przy tak dużym zaangażowaniu środków, a co za tym idzie kosztów gotowości nie jest możliwe, aby zamawiający mógł mieć prawo do jednostronnej i nieograniczonej zmiany zakresu stanowiącego przedmiot zamówienia. Po zapoznaniu się z treścią odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie i zmienia postanowienia brzmienia §7 ust. 3, który otrzymuje brzmienie: „łączna wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż 80% kwoty określonej w ust. 1”. Dodatkowo zamawiający uwzględnił kwestię związaną z określeniem dłuższych terminów pozwalających na zmianę harmonogramu wykonywania prac, kategorii i zakresów ustalając minimalny termin 7 dni. Zmiana wprowadzenia minimalnego terminu zmian co do realizacji umowy jest zmianą satysfakcjonującą wykonawcę - w związku z czym w tym wąskim zakresie Odwołujący uznaje, że zamawiający dokonał uwzględnienia odwołania i zmienił postanowienia SWZ zgodnie z jego żądaniem. Jednakże Wykonawca w treści odwołania wnosił o: „(...) określenie przez zamawiającego minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia”. Zamawiający uwzględniając ten zarzut dokonał zmiany postanowienia §7 ust. 3 wzoru umowy - jednakże wprowadzenie tego postanowienia przy istnieniu innych postanowień umownych - w tym m.in. §7 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 - oraz przy braku wprowadzenia jakiegokolwiek mechanizmu pozwalającego wykonawcy dochodzić wynagrodzenia do deklarowanej wysokości jest działaniem pozornym. Po pierwsze nie zgodził się ze stanowiskiem, że wykonawcy przysługuje roszczenie o zapłatę na drodze postępowania sądowego. Wykonawca składający odwołanie na postanowienia SWZ i wzoru umowy, ponosząc w tym zakresie koszty nie ma interesu w tym, aby w przyszłości dochodzić swoich należności na drodze sądowej. Nie jest zasadnym również twierdzenie zamawiającego, że jakiekolwiek regulacje narażają zamawiającego na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Dalej - deklaracje, że w przyszłości wynagrodzenie do deklarowanej wysokości zostanie zapłacone również nie mogą zostać przejęte jako mechanizmy chroniące interes wykonawcy. Po pierwsze oświadczenia składane na rozprawie nie muszą być respektowane przez osoby, które ewentualnie w przyszłości będą podejmowały decyzje dot. realizacji tej umowy, a po drugie to wypłacenie wynagrodzenia na podstawie postanowień §7 ust. 3 przy pozostawieniu pozostałych postanowień §7 (tj. §7 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6) stanowiłoby zdaniem wykonawcy naruszenie dyscypliny finansów publicznych wobec sprzeczności tych postanowień. Jeśli wykonawca miałby uznać, że zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie to w treści wzoru umowy musi znaleźć się mechanizm wypłaty należność do deklarowanej przez zamawiającego wysokości. Takie postanowienia nie są niczym nowym i z powodzeniem funkcjonują u innych zamawiających - i tak dla przykładu MZDiII z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg i placów na terminem miasta Zabrze z podziałem na części” (postępowanie toczące się niemalże równolegle z przedmiotowym) posiada takie postanowienia, które sprowadzają się do tego, że jeśli wykonawca nie otrzyma minimalnego, gwarantowanego wynagrodzenia to zamawiający w terminie 30 dni po podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu należnego wykonawcy wynagrodzenia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania. Do wyliczonej w ten sposób kwoty wykonawca wystawiając fakturę doliczy podatek od towarów i usług według obowiązującej stawki. Dowód nr 1: wyciąg z postępowania prowadzonego przez MZDiII Odwołujący wniósł o uwzględnienie we wzorze umowy następującego postanowienia: „W przypadku, gdy w terminie wykonania umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy, zamawiający nie zleci wykonawcy robót na łączną minimalną wartość wynoszącą 80% wynagrodzenia określonego w §7 ust. 1 umowy, strony w terminie 7 dni sporządzą protokół wyrównawczy stanowiący różnice pomiędzy wartością wynikającą z §7 ust. 1 umowy, a wartością wynikającą z §7 ust. 3 umowy. Wykonawca na kwotę wskazaną w protokole wyrównawczym wystawi fakturę VAT, przy zastrzeżeniu, że do kwoty wskazanej w protokole doliczony zostanie podatek VAT według obowiązującej stawki tj. 23%”. Zdaniem odwołującego nawet taka zmiana jedynie w minimalnym stopniu ochrania wykonawcę, bowiem czym innym jest zakres wartościowy a czym innym zakres rzeczowy i oba te pojęcia nie są równoważne - zakres rzeczowy w wysokości 80% nie pokryje się z zakresem wartościowym w wysokości 80%. Tym samym tak czy inaczej wykonawca ponosi ryzyko tzw. gotowości bez wynagrodzenia. Mając jednak na uwadze wniesione odwołanie wprowadzenie postanowień jak powyżej zostanie przez wykonawcę uznane jako uwzględnienie odwołania. Takie regulacje są konieczne, bowiem jak zostało wykazane na posiedzeniu, brak takich regulacji powoduje, że zamawiający w sposób dowolny kształtuje wynagrodzenie wykonawcy, o czym świadczy dowód nr 1 w postaci protokołu z negocjacji i korespondencji dot. zamówienia z wolnej ręki w zadaniu nr 1, jak również dowód nr 2 o zmianie wynagrodzenia po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. (obydwa dowody złożone na posiedzeniu) Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w kontekście przedstawionych dowodów informujemy, że oświadczenie o braku zapłaty wynagrodzenia za zamówienia w trybie z wolnej ręki - wbrew temu co twierdzi zamawiający - nie wynikało z przyczyn zmiany terminów przez wykonawcę, bowiem wyłącznie w dniu 17 września 2021 roku został złożony wniosek o możliwość przesunięcia o 1 dzień terminu koszenia z uwagi na opady deszczu. Takie warunki atmosferyczne uniemożliwiały koszenie ze względów bezpieczeństwa pracowników i technologię wykonania. Złożony wniosek o przesunięcie terminu z uwagi na warunki atmosferyczne nie został przez zamawiającego uwzględniony. Zlecenie wykonano terminie wynikającym z ustaleń umownych. Wnioski dotyczące uwag, które zostały ujęte w protokole z negocjacji, odnoszą się do nierealności zlecania ilość koszonej powierzchni z uwagi na zbyt krótki czas w stosunku do obszaru (70 ha w ciągu 30 dni, przy jednoczesnym założeniu, że koszenie odbywa się po 2 h w ciągu dnia - co powoduje, że zamawiający od samego początku opisuje zakres przedmiotu zamówienia w sposób zawyżony, bowiem 70/2 = 35 dni). Jednocześnie wiadomym jest, że koszenie nie może odbywać się w dni, w których kompostownia nie odbiera trawy, bowiem zgodnie z przepisami prawa skoszona trawa musi tego samego dnia być przewieziona do kompostowni. Tak więc niewykonanie planowanego (zawyżonego) zakresu nie wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a wadliwego oszacowania tego zakresu. Z uwagi na te wszystkie okoliczności interesem wykonawcy jest doprowadzenie do takiego brzemienia SWZ, która choć w minimalnym stopniu będzie pozwalała na przewidywalność usługi jaka ma zostać wyceniona w tym postępowaniu. Ad. 2. Aukcja elektroniczna Odwołujący również nie uznał, że zamawiający uwzględnił odwołanie i doprecyzował postanowienia dotyczące akcji elektronicznej. Wprowadzenie modyfikacją z dnia 4 października 2021 roku postanowień rodzaju XIX pkt. 6 przez dookreślenie, że aukcja dotyczy kryterium „cena” oraz wprowadzenie zupełnie niezrozumiałych postawień w rozdziale XIX pkt. 9 zdaniem odwołującego nie stanowi uwzględnienia odwołania. Odwołujący zgodnie ze złożonym odwołaniem wskazał, że w niniejszym postępowaniu z uwagi na sposób ukształtowania ceny ofertowej, a także z uwagi na sposób jej kalkulacji (cena ofertowa jest składową cen jednostkowych i ilości usług określonych przez zamawiającego) nie jest możliwie przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Również po dokonanej modyfikacji jest to niemożliwe. Skoro bowiem aukcja elektroniczna zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego ma dotyczyć ceny to powstaje pytanie w jaki sposób po przeprowadzaniu aukcji całościowa cena, o której mowa w kryterium (która jest wynikiem przeprowadzonych działań matematycznych - cena jednostkowa razy szacunkowy przedmiar prac) będzie następnie „podzielona”, odniesiona na ceny jednostkowe za poszczególne usługi. Odwołujący wskazał, że zamawiający wskazał, że minimalna wysokości postąpienia wynosi 0,5% ceny oferty z najniższą ceną z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimalne wartości postąpień składanych w toku aukcji to 0,01 PLN. Te dwie informacje choć mają sprawić wrażenie doprecyzowania wzajemnie się wykluczają. Z treści SWZ - również tej po modyfikacji - wynika, że aukcja odnosi się do ceny, w której w chwili obecnej mamy dwa minimalne postąpienia 0,5% i 0,01 zł. Jeśli ta druga wartość ma odnosić się do cen poszczególnych usług to nie wiadomo do których - brak wskazania. Odwołujący wskazał, że bez wątpienia w tym postępowaniu mamy do czynienia z formułą kosztorysu, co oznacza, że konieczna jest informacja w stosunku do których pozycji będzie przeprowadzona aukcja - a jeśli do wszystkich to wskazanie drugiego minimalnego postąpienia świadczy o niewiedzy zamawiającego, bowiem wartość ta przy zastosowaniu do niektórych pozycji powodowałaby, obniżenie ceny poniżej 0 zł. Ceny jednostkowe za poszczególne usługi opiewają na wartości np. 0,01300 zł.0,0200 zł, 0,0230 zł tak niskie wartości w ofertach wynikają z charakteru przedmiotu zamówienia, gdzie ceny dotyczą np. 1 m2 oczyszczania drogi, przystanku i tym podobne. Ta szacowana ilość, skala usługi, jej wielokrotność „robi” kwotę - a nie cena jednostkowa. Tym bardziej nie jest możliwe przeprowadzenie aukcji w stosunku do ceny całościowej, co do której zamawiający stwierdził, że minimalne postąpienie to 0,5% od najniższej ceny. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, że przy tak ukształtowanym postępowaniu i sposobie kalkulacji ceny aukcja elektroniczna nie jest możliwa. Ponadto pomimo oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w dokumentacji postępowania w dalszym ciągu brak jest informacji o elementach, których wartości będą przedmiotem aukcji, ilości postąpień, czasie trwania aukcji, czasie zamknięcia aukcji, informacji jakie zostaną przekazane wykonawcom podczas aukcji, terminu ich przekazania, warunków na jakich wykonawcy będą mogli licytować. Odwołujący wniósł o całkowite wyeliminowanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej z treści SWZ, gdyż opisana instytucja nie pozwala na przeprowadzenie aukcji. Ad. 3. Waloryzacja wynagrodzenia Również w odniesieniu do waloryzacji wynagrodzenia zdaniem odwołującego nie można uznać, że wprowadzenie do § 21 ust. 2 lit. c) wzoru umowy informacji, że wskaźnikiem do waloryzacji jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa GUS jest wystarczający. Zamawiający bowiem w §15 ust. 4 wzoru umowy zastrzegł, że przewiduje zmianę wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W §21 ust. 2 lit. a określił, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nastąpi na wniosek, a poziom „zmiany ceny materiałów i kosztów” (czyli innymi słowy straty) ustalił na 7%. Dopiero przy takiej stracie wykonawca może zwrócić się z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia, a zamawiający p…