Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt KIO 405/20 WYROK z dnia 10 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2020 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - M. P. i M. P. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą S.C. JAWOR M. P., M. P. w Ostróżkach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Kolbudy, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 4.422,43 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia dwa złote 43/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 405/20 Uzasadnienie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolbudy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolbudy w 2020 r.”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2019 r., pod nr 2019/S 248-614785. 17 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - M. P., M. P. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą S.C. JAWOR M. P., M. P. w Ostróżkach o odrzuceniu ich oferty w części 14 zamówienia (Leśnictwa: Babi Dół i Skrzeszewo), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) przez ww. wykonawców (dalej „Odwołujący”) w dniu 25 lutego 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez wadliwe uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego jest nieważna, gdyż w błędnej ocenie Zamawiającego została złożona przez osobę nieuprawnioną i nienależycie umocowaną, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że jest ona zgodna z Pzp; 2. art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że nie była ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 3. art. 104 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Kc”, przez uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego została podpisana przez osobę nieposiadającą umocowania do działania w jego imieniu i że czynność ta jest nieważna; 4. art. 781 § 1 Kc przez uznanie, że nie została dochowana forma elektroniczna czynności prawnej w postaci udzielenia pełnomocnictwa, podczas gdy dla jej zachowania wystarczające jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co miało miejsce w przypadku spornego pełnomocnictwa; 5. art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017, poz. 1320 ze zm.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że pełnomocnictwo sporządzone w formacie .pdf przez zeskanowanie do pliku podpisanego pełnomocnictwa, które zostało następnie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie stanowi dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, o którym mowa w art. 10a ust. 5 Pzp, podczas gdy, stosownie do § 4 Rozporządzenia, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2247 j.t.), zwanym dalej „Rozporządzeniem KRI”, które w załączniku nr 2 pn.: „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” przewiduje stosowanie m.in. dokumentów tekstowograficznych jako pliki typu .pdf oraz podpisu elektronicznego dokumentów w formacie .pdf, nie wprowadzając jednocześnie żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia pliku typu .pdf, w tym w szczególności nie wykluczając sporządzenia takiego pliku przez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu; 6. naruszenie art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 5 ust. 2 Rozporządzenia przez jego zastosowanie i uznanie, że załączone pełnomocnictwo to elektroniczna kopia dokumentu poświadczona za zgodność z oryginałem, podczas gdy pełnomocnictwo było oryginalnym dokumentem elektronicznym, podpisanym za pomocą 2 podpisów elektronicznych przez osoby udzielające upoważnienia do działania w postępowaniu, zatem oświadczenie woli pochodziło od tych samych osób i nie można mówić o kopii dokumentu; 7. art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r., poz. 700 j.t.), zwanej dalej „Ustawą”, przez wadliwe przyjęcie, że skan pełnomocnictwa podpisanego elektronicznie przez osoby podpisane na pełnomocnictwie to kopia, a nie oryginał, podczas gdy zgodnie z ww. przepisem dokumentem elektronicznym jest „stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, a także o ponowne dokonanie oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku oceny oferty złożonej przez Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, zgodnie z fakturą, którą załączył do odwołania oraz kosztu opłaty skarbowej w kwocie 17 zł. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że został wezwany przez Zamawiającego do przedstawienia pełnomocnictwa do działania w ich imieniu. W odpowiedzi Odwołujący przedstawili dokument pełnomocnictwa stanowiący zeskanowany do pliku .pdf dokument pisemny, podpisany przez obu wykonawców, który został następnie opatrzony przez nich kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego jako nieważnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Zamawiającego z dokumentu pełnomocnictwa rzekomo nie wynika upoważnienie do działania w imieniu obu wykonawców. Nieważność oferty Zamawiający wyprowadził z art. 104 zdanie pierwsze Kc, wskazując na złożenie oferty przez osobę nieumocowaną. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie pełnomocnictwo nie stanowi dokumentu elektronicznego. Zamawiający powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 498/19 i wskazał, że złożone pełnomocnictwo nie stanowi dokumentu elektronicznego, a jedynie elektroniczną kopię dokumenty pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej. W nawiązaniu do powyższego Odwołujący podał, że przedmiotowe zagadnienie, w kontekście oferty jako całości, było przedmiotem obszernej analizy Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, która znalazła odzwierciedlenie w wydanej przez niego opinii uwzględniającej stanowiska Ministerstwa Cyfryzacji i Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. Wskazano w niej, że pojęcie dokumentu elektronicznego, którym posługuje się Rozporządzenie nie zostało zdefiniowane w przepisach Pzp, dlatego konieczne jest odwołanie się do innych regulacji wyjaśniających znaczenie przedmiotowego pojęcia. Prezes UZP wskazał, że rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73), zwane dalej „Rozporządzeniem elDAS”, w art. 3 pkt 35 definiuje dokument elektroniczny jako każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Rozporządzenie elDAS nie różnicuje dokumentu ze względu na sposób jego sporządzenia, zatem każda treść w postaci elektronicznej jest w świetle tego rozporządzenia dokumentem elektronicznym. Tym samym, skan oferty (zawierający treść oferty) mieści się w definicji dokumentu elektronicznego w rozumieniu Rozporządzenia elDAS. Dokument elektroniczny został także zdefiniowany w art. 3 pkt 2 Ustawy, który wskazuje, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Definicja ta ma bezpośrednie zastosowanie w systemie zamówień publicznych, gdyż rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej wprost do niej odsyła. W § 4 Rozporządzenia na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca nałożył obowiązek sporządzania w tym postępowaniu dokumentów elektronicznych w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 Ustawy Oznacza to, że w celu zachowania spójności i uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych konieczne jest dokonywanie wykładni pojęcia dokumentu elektronicznego w sposób wskazany w Ustawie, również w systemie zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do oferty stwierdzić należy, że zostanie ona uznana za dokument elektroniczny w przypadku gdy jej treść stanowić będzie odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Zaznaczyć należy, że nie jest istotny sposób w jaki powyższe wymagania zostaną spełnione (tj. czy dokument zostanie wygenerowany wyłącznie w programie komputerowym, czy też będzie odwzorowaniem dokumentu występującego w postaci papierowej). Oznacza to, że ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej, a następnie przekształconą do postaci elektronicznej, np. przez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. Jak wskazuje Ministerstwo Cyfryzacji, skan oferty pierwotnie wytworzonej w postaci papierowej stanowi bowiem zbiór danych w postaci cyfrowej, który jest jej graficznym odwzorowaniem. Jednocześnie zbiór ten jest uporządkowanym zbiorem w określonej strukturze wewnętrznej, zgodnej ze standardem zastosowanego formatu jego zapisu. Stanowi on również odrębną całość znaczeniową przedstawiającą w formie graficznej zawarte w nim informacje. Dodać również należy, że każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. .pdf, .jpg, .docx odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 Ustawy. Podkreślić również należy, że oferta w formie dokumentu elektronicznego, niezależnie od sposobu jego wytworzenia, musi zostać opatrzona pod rygorem nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. W kontekście przedmiotowej sprawy szczególnej uwagi wymaga wywody Prezesa UZP odnoszące się do pojęć elektroniczna kopia dokumentu i dokumentu elektronicznego. Jak wskazano w opinii w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie tych pojęć. Pierwsze z nich ma charakter techniczny i zostało zdefiniowane m.in. w Ustawie. Drugie z nich, ma charakter funkcjonalny, i nabiera znaczenia dopiero w ściśle określonym kontekście. Od strony technicznej, elektroniczna kopia dokumentu spełniająca przesłanki określone w art. 3 pkt 2 Ustawy również stanowi dokument elektroniczny. Istotą dokumentów elektronicznych jest to, że stanowią one zbiory danych w postaci cyfrowej, które posiadają tę właściwość, że na skutek ich powielenia powstaje nowy zbiór identycznych danych tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej ujmując, skopiowanie pliku powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast elektroniczna kopia dokumentu papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu papierowego. Dlatego też mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego w postaci papierowej. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w .pdf), będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan) podpisem wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 Rozporządzenia, który nie określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np. skanem referencji), to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem. Odnosząc powyższe do kwestii oferty należy mieć na względzie okoliczność, że stanowi ona oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W perspektywie funkcjonalnej znaczenie będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych, to jest złożenia oferty. Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich okolicznościach bez znaczenia będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci papierowej własnoręcznym podpisem. Z perspektywy „technicznej” zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 61 § 2 Kc). We wnioskach opinii Prezes UZP stwierdził, że: 1. ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. przez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny; 2. nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w .pdf), będzie uznany za elektroniczną kopię; w każdym przypadku należy brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu; 3. w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty; 4. ofertę stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Również w powołanym przez samego Zamawiającego wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 498/19 stwierdzono wyraźnie, że „Skoro pełnomocnictwo pisemne z 15 lutego 2019 r. było nieważne, to jedynym w sprawie okazało są pełnomocnictwo udzielone panu T. elektronicznie w dniu 21 lutego 2019 r. o g. 19.43 przez pana S.M. i w dniu 22.02.2019 r. g. 7.32 przez pana P.K. - członków zarządu uprawnionych do dwuosobowej reprezentacji odwołującego. Okoliczność, że podpisy zostały złożone pod dokumentem, który stanowił skan nieważnego pełnomocnictwa pisemnego nie miała znaczenia. Przez złożenie wymaganych podpisów elektronicznych doszło do wytworzenia kolejnych oryginałów; tym razem oryginalnych dokumentów w formie elektronicznej, spełniającej wymogi wynikające z art. 781 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenia woli zostały bowiem złożone w postaci elektronicznej (pliki elektroniczne w formacie .pdf) i opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi należącymi do osób uprawnionych do reprezentacji odwołującego (podpisy w formacie XAdes - wewnętrzny). Zdaniem Izby, opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia istniejącego wcześniej jedynie w formie pisemnej spowodowało skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia o tożsamej treści w nowej formie”. W tej że sprawie KIO podzieliło także stanowisko odwołującego wskazujące na przepis art. 3 pkt 2 Ustawy. Izba stwierdziła, że „przesłane zamawiającemu dokumenty pełnomocnictwa wypełniały przywołaną definicję „dokumentu elektronicznego”. Sporne pliki niewątpliwie stanowiły ustrukturyzowany zbiór danych jak również dały się zapisać na informatycznym nośniku danych. Brak było podstaw do przyjęcia, aby tłumaczyć fakt złożenia podpisów elektronicznych inaczej jak chęć udzielenia panu T. elektronicznego pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu odwołującego. W szczególności znikąd nie wynikało, jakoby zamiarem podpisujących miało być jedynie poświadczenie za zgodność z oryginałem skanu nieważnego dokumentu pełnomocnictwa pisemnego. Zgodnie z art. 65 KC, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia społecznej i ustalone zwyczaje”. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że przedstawione zamawiającemu pełnomocnictwa należało traktować jako oryginalne dokumenty elektroniczne, spełniające wymogi z pkt 7.5. SIWZ i art. 99 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp, art. 78 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Oferta odwołującego nie podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako nieważna na podstawie art. 104 Kc. Oferta została podpisana przez pełnomocnika, który do oferty załączył wymagane elektroniczne pełnomocnictwo zgodne z przepisami prawa jak i postanowieniami SIWZ. Reasumując Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego musi zostać wyeliminowana z obrotu prawnego jako naruszająca przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 781 § 1 i art. 104 Kc. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, odrzucił ofertę odwołującego, pomimo iż oferta ta nie była nieważna, na podstawie odrębnych przepisów. Stanowisko takie dominuje powszechnie w orzecznictwie KIO i potwierdzone zostało m.in. wyrokach z 8 lutego 2019 r., KIO 119/19 i 4 marca 2019 r., KIO 277/19, w których wskazano, że sposób powstania oferty nie jest istotny. W myśl art. 60 i 65 Kc istotna jest bowiem intencja woli składającego podpis, treść oświadczenia woli oraz fakt, iż zostało ono sporządzone w wymaganej formie, to jest w postaci elektronicznej podpisanej podpisem kwalifikowanym. Należy mieć na uwadze, że ustawodawca w żadnym przepisie nie określił jakie czynności wchodzą w zakres pojęcia „sporządzenie”. Analogiczna sytuacja zachodzi w przedmiotowej sprawie. Odwołujący przedstawili bowiem Zamawiającemu pełnomocnictwo, które zostało wytworzone pierwotnie w formie papierowej, a następnie przekształcone zostało do formy elektronicznej poprzez opatrznie go kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez obu wykonawców. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w powołaniu na niżej wskazaną argumentację. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był brak wykazania istnienia umocowania M.P. do złożenia oferty na dzień jej złożenia, tj. na dzień 28 stycznia 2020 r. Odwołujący złożył ofertę do której nie załączył pełnomocnictwa do działania w imieniu wykonawców wspólnie uczestniczących w Postępowaniu. Dnia 6 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp, do złożenia ważnego na dzień składania ofert pełnomocnictwa dla M.P. udzielonego przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się o realizację zamówienia - M.P. Zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami pełnomocnictwo należało złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, podpisanego przy użyciu kwalifikowanych podpisów elektronicznych przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców uczestniczących wspólnie w Postępowaniu (w tym wypadku wspólników spółki cywilnej) lub w postaci elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Na dostarczenie ww. pełnomocnictwa Zamawiający wyznaczył odwołującym nieprzekraczalny termin do dnia 11 lutego 2020 r. W wyniku wezwania Odwołujący przedstawił skan dokumentu pełnomocnictwa (dokumentu pisemnego), który został poświadczony za zgodność z oryginałem przez obu wykonawców uczestniczących wspólnie podpisem kwalifikowanym (dokument podpisany w dniu 3 lutego 2020 r. o godzinie 16:20 i 16:22), a z której to jednak kopii pełnomocnictwa nie wynikało, ażeby istniało umocowanie do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania tj. że M.P. był uprawniony do złożenia oferty w imieniu wykonawcy - konsorcjum dwóch firm w dniu 28 stycznia 2020 r. Zatem nawet gdyby hipotetycznie uznać, że argumentacja Odwołującego jest prawidłowa i załączone pełnomocnictwo jest w rzeczywistości oryginałem sporządzonym w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (czemu Zamawiający przeczy), to - po pierwsze - należy uznać, że zostało ono udzielone M.P. dopiero w dniu 03.02.2020 r., a po drugie z dokumentu nie wynikało, aby pełnomocnik był umocowany do działania w imieniu wykonawców uczestniczących wspólnie w Postępowaniu (w tym wypadku wspólników spółki cywilnej) w dacie składania ofert. Zamawiający podkreślił, że możliwe jest złożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania, np. w chwili złożenia oferty. W przypadku, gdy pełnomocnik dokonywał czynności w postępowaniu na podstawie pisemnego pełnomocnictwa, wykonawca może je uzupełnić w formie elektronicznej, z tymże z jego treści musi wynikać, że na dzień dokonywania czynności pełnomocnik był już do tego upoważniony. W tym stanie rzeczy z treści dokumentu nie wynikało, aby pełnomocnik był umocowany do działania w imieniu konsorcjum w dacie składania ofert, a zatem ofertę odwołującego się Zamawiający słusznie odrzucił. W ocenie Zamawiającego uzupełnione przez Odwołującego pełnomocnictwo jest zatem niewystarczające do potwierdzenia wcześniej dokonanej czynności w Postępowaniu i w związku z powyższym oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 Kc. Zamawiający zaznaczył następnie, że nie mógł ponownie wezwać Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa lub stosować formy jakiegokolwiek innego „potwierdzenia”, ponieważ procedura jednokrotnego wezwania została wyczerpana. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że spór pomiędzy stronami dotyczy nie tylko kwestii wykazania faktu, że ze złożonego pełnomocnictwa nie wynikało, ażeby istniało umocowanie do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, lecz dotyczy również wadliwości kwestii formalnej pełnomocnictwa, w jakiej zostało sporządzone i złożone przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego sporne pełnomocnictwo zostało sporządzone w formie kopii (skanu) oryginalnego pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej, która została jedynie poświadczona elektronicznie za zgodność z oryginałem podpisami kwalifikowanymi przez wspólników spółki cywilnej wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający podkreślił, że dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazał także, że istotnym jest aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Pojęcie „sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty. Na takie rozumienie wskazuje również § 5 Rozporządzenia, z którego wynika, że wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, normodawca określa mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Normodawca przesądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu, że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem, Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do Pzp. W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej czytamy, że projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2 jest przede wszystkim konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 Pzp, z którego będzie jednoznacznie wynikało, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Również w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia widnieje informacja, że pojęcie „elektroniczna kopia dokumentu” występuje w polskim systemie prawa - posługuje się nim Kodeks postępowania administracyjnego w art. 220 § 3 i w takim rozumieniu posługuje się nim projektowane rozporządzenie. A zatem przez elektroniczną kopię dokumentu należy rozumieć nie tylko każde, niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści dokumentu elektronicznego (w ślad za definicją legalną z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych), ale również wykonanie elektronicznego odwzorowania dokumentu papierowego, czyli skan dokumentu papierowego. Zatem, jak wynika z powyższego, ustawodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał skan dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś złożony na tej kopii podpis - poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”. Podkreślenia wymaga ponadto, że ustawodawca w art. 10a ust. 5 Pzp przesądził o tym, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia z art. 25a, w tym jednolity dokument muszą być „sporządzone” w postaci elektronicznej. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenia wymienione w tym przepisie, a więc i oferta i pełnomocnictwo nie mogą być sporządzone w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. W sytuacji, gdy - zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp - oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać za postać oryginalną. Jak zatem wynika z powyższej analizy, pełnomocnictwo, z którego wynika umocowanie do dokonania danej czynności, musi zostać sporządzone w oryginalnej formie elektronicznej, a nie jego kopii. Nie będzie uznany za oryginał dokument zawierający np. skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią oryginalnego dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową (pisemną). W analizowanej sprawie warto również nadmienić, że Zamawiający podziela stanowisko prezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych na stronie internetowej, na której zaprezentowano przykładowe zapisy SIWZ dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. Wśród nich znalazł się m.in. następujący: „Oferta/wniosek powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal, Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Wskazać również należy, że proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie i organizacyjnie nie tylko dla instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców. Wymaga od wielu podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień publicznych nie stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i sposoby komunikacji. Również w przepisach Kc ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści protokołu Postępowania, SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania Odwołującego z 6 lutego 2020 r. m.in. do uzupełnienia pełnomocnictwa, pełnomocnictwa uzupełnionego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze najkorzystniejszej oferty w części 14 zamówienia z 17 lutego 2020 r. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 11 ppkt 11.5 lit. b i c SIWZ w terminie składania ofert wykonawca zobowiązany był złożyć Zamawiającemu ofertę zawierającą m.in. pełnomocnictwo do złożenia oferty udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, o ile oferta zostanie złożona przez pełnomocnika oraz pełnomocnictwo dla pełnomocnika ustanowionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pełnomocnictwo powinno być udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z pkt 10 ppkt 3 protokołu Postępowania termin składania ofert w Postępowaniu upłynął 28 stycznia 2020 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w dniu 27 stycznia 2020 r., złożyli na część 14 zamówienia ofertę opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jednego ze wspólników spółki cywilnej - M.P. Do oferty nie załączono pełnomocnictwa dla M.P., uprawniającego wskazaną osobę do reprezentowania Odwołującego. W konsekwencji Zamawiający, pismem z 6 lutego 2020 r., działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 3a Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia ważnego na dzień składania ofert pełnomocnictwa dla M.P., udzielonego przez drugiego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyznaczając Odwołującemu termin na uzupełnienie ww. braku do dnia 11 lutego 2020 r. Odwołujący, za pismem z 10 lutego 2020 r. przesłał Zamawiającemu uchwałę wspólników 2/2020, datowaną na dzień 27 stycznia 2020 r., do której załącznikiem nr 1 było pełnomocnictwo dla M.P., obejmujące uprawnienie m.in. do złożenia wspólnej oferty na część 14 zamówienia oraz podpisywania wszelkich dokumentów związanych z przetargiem. Dokument pełnomocnictwa, datowany na 27 stycznia 2020 r., stanowił uprzednio podpisany przez wykonawców skan dokumentu w formie pisemnej, który po jego zdigitalizowaniu (tj. przetworzeniu do postaci pliku .pdf) opatrzono kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi złożonymi przez wykonawców w dniu 3 lutego 2020 r. W konsekwencji otrzymania pełnomocnictwa w opisanym powyżej kształcie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, wskazując na dwie okoliczności: po pierwsze - na nieważność pełnomocnictwa, które nie zostało sporządzone w formie elektronicznej, po drugie na okoliczność, że z treści pełnomocnictwa nie wynikało, aby pełnomocnik był umocowany do działania w imieniu konsorcjum w dacie składania ofert. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, choć nie podziela wszystkich argumentów Zamawiającego wskazanych za podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Skład orzekający nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby w przedmiotowej sprawie nie doszło do przedstawienia pełnomocnictwa w formie elektronicznej. Do jej zachowania, zgodnie z przepisem art. 781 § 1 Kc, wystarczające jest opatrzenie oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do czego ad casum - zdaniem Izby - doszło. Przeciwne stanowisko Zamawiającego w tej kwestii można sprowadzić do stwierdzenia, jakoby nie było możliwe zachowanie formy elektronicznej dokumentu w sytuacji, w której na etapie jego sporządzania przybrał on wcześniej de facto formę pisemną. Innymi słowy, Zamawiający uznałby pełnomocnictwo przedstawione przez Odwołującego za prawidłowe co do formy jedynie w sytuacji, w której dokument stwierdzający jego udzielenie sporządzony był w całości elektronicznie, tj. miał postać dokumentu .pdf wyłącznie z podpisami kwalifikowanymi. W tej kwestii skład orzekający podziela obszerne wywody odwołania, że obostrzenie takie nie wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności ze wspomnianego powyżej przepisu art. 781 § 1 Kc, a powstały w zakwestionowany przez Zamawiającego dokument wpisuje się w definicję dokumentu elektronicznego z art. 3 pkt 35 Rozporządzenia eIDAS, czy art. 3 pkt 2 Ustawy. Do powyższego dodać należy, że w wyniku zdigitalizowania dokumentu pełnomocnictwa i opatrzenia tak przygotowanego pliku podpisami kwalifikowalnymi doszło do złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej o treści tożsamej z oświadczeniem funkcjonującym poprzednio w formie pisemnej. Ergo ta część argumentacji Zamawiającego uznana została przez Izbę za sprzeczną z przepisem art. 781 § 1 K.c., art. 3 pkt 2 Ustawy oraz § 4 i 5 Rozporządzenia, nie mogąc tym samym stanowić podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Przedstawione powyżej rozstrzygnięcie co do formy pełnomocnictwa (nota bene zgodne z wyrażoną w odwołaniu intencją) zdeterminowało jednak sposób rozstrzygnięcia drugiego z zagadnień składających się na podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Skoro bowiem, jak wskazano, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu pełnomocnictwo w formie elektronicznej, to dla ustalenia daty udzielenia tego pełnomocnictwa relewantny jest moment opatrzenia dokumentu pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przedmiotowej sprawie ponad wszelką wątpliwość (okoliczność tę Odwołujący potwierdził w toku rozprawy) miało to miejsce 3 lutego 2020 r., a zatem po upływie terminu składania ofert. Tym samym nie sposób twierdzić, że na moment dokonywania czynności objętej pełnomocnictwem (tj. złożenia oferty 27 stycznia 2020 r.) M.P. był do tego umocowany, skoro pełnomocnictwa udzielono w późniejszym czasie. Nie jest przy tym tak, że pełnomocnictwo nie może nosić daty późniejszej niż czynność, do której uprawnia, z zastrzeżeniem, że z treści pełnomocnictwa wynikać musi uprawnienie do danej czynności w chwili jej dokonania. Z treści spornego pełnomocnictwa nie wynika, jakoby M.P. był umocowany do złożenia oferty na część 14 zamówienia w dacie dokonania tej czynności. Pełnomocnictwo nie wskazuje również, jakoby mocodawca następczo potwierdził tę czynność. Tym samym ustalenie Zamawiającego, że z treści pełnomocnictwa nie wynikało, aby pełnomocnik był umocowany do działania w imieniu konsorcjum w dacie składania ofert i oparta na nim decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa, ergo nie stanowiła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze Kc. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: .............................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 1026/23 WYROK z dnia 26 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Brzesku, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 6, 32-800 Brzesko, przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o., ul. Matki Boskiej Bolesnej 87, 34600 Limanowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1026/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu: Zarządowi Dróg Powiatowych w Brzesku unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Brzesku, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 6, 32-800 Brzesko, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Brzesku, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 6, 32-800 Brzesko na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe S.A., ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Uz as adnienie Zamawiający, Zarząd Dróg Powiatowych w Brzesku, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),zwanej dalej ”Pzp” w przedmiocie: „Przebudowa drogi powiatowej nr 1437 K Jadowniki – Porąbka Uszewska w km od 0+840,00 do km 5+586,00 w miejscowości Jadowniki gmina Brzesko raz Porąbka Uszewska gmina Dębno, powiat brzeski”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 marca 2023 r. pod nr. 2023/BZP 00121377/01. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 4 kwietnia 2023 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych wniósł odwołanie wobec: zaniechania odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Drogowo - Mostowego LIMDROG Sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej (dalej zwane „LIMDROG”), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; (1) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została ta złożona przez wykonawcę LIMDROG. (2) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp, tj.: art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LIMDROG z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że: (1) - wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, a załączone kalkulacje różnią się istotnie od tych, które złożone zostały wraz z ofertą; - cena ofertowa LIMDROG nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, w szczególności, zawiera rażąco niskie (nierynkowe) wyceny istotnych elementów składowych ceny końcowej (np. w poz. 5 i 16 Tabeli Tytułów i Elementów Rozliczeniowych), co przekłada się na rażąco niską cenę końcową oferty LIMDROG; art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Limdrog w sytuacji, gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską, co uniemożliwi realizację przedmiotu Postępowania przy spełnieniu wszelkich wymagań stawianych przez Zamawiającego w sposób prawidłowy; a w konsekwencji (2) art. 16 Pzp, poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. (3) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - odrzucenia oferty wykonawcy LIMDROG; - dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w Postępowaniu z pominięciem oferty LIMDROG, a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawcy LIMDROG i wówczas pierwszą pozycję w rankingu ofert uzyskałaby oferta Odwołującego. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugiej pozycji. W postępowaniu złożonych zostało 5 ofert. Zamawiający wezwał LIMDROG do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z dnia 22 marca 2023 r. Jak wskazano w treści wezwania, zaoferowana przez wykonawcę LIMDROG cena jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający w treści wezwania stwierdził ponadto, że cena ofertowa LIMDROG wydaje się być rażąco niska oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. LIMDROG udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny które Zamawiający ocenił jako prawidłowe. W dniu 4 kwietnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez LIMDROG. Zdaniem Odwołującego, akceptując wyjaśnienia złożone przez LIMDROG, Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy Pzp. W wyjaśnieniach LIMDROG ograniczył się do lakonicznego przedstawienia oświadczeń własnych oraz zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. LIMDROG nie wywiązał się z również z obowiązków, jakie nałożył na tego wykonawcę Zamawiający w treści wezwania, przedstawił kalkulację niespełniającą oczekiwań Zamawiającego, która w dodatku zawiera w niektórych pozycjach ceny jednostkowe wyższe od tych wskazanych w kalkulacji załączonej do oferty. W dalszej części odwołania Odwołujący, poza argumentacją prawną, przedstawi również okoliczności faktyczne związane z wyjaśnieniami złożonymi przez LIMDROG w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest wykazanie jej rynkowego charakteru. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. Już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony” o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych. Konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. Wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania” minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Obowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest zatem: a) wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie, b) wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c) poparcie powyższego materiałem dowodowym. Wykonawca LIMDROG nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta LIMDROG powinna zostać odrzucona. Zdaniem Odwołującego, dokonując analizy wezwania nie sposób nie zauważyć, że Zamawiający nie ograniczył się w jego treści do zacytowania art. 224 ust. Pzp. Wezwanie składa się z dwóch punktów. Zamawiający upatrywał m.in. możliwości obalenia domniemania ceny rażąco niskiej przez LIMDROG w przedstawieniu kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych na następujące elementy składowe: a) robocizna, b) materiały, c) sprzęt, d) koszty pośrednie, e) zysk. Odwołujący wskazał, że jakkolwiek wynagrodzenie, za które wybrany wykonawca będzie realizował zamówienie stanowiące przedmiot postępowania ma charakter ryczałtowy, to Zamawiający, w sposób jednoznaczny i niekwestionowany przez któregokolwiek wykonawcę, zażądał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych (rozdział 8 pkt 10 Specyfikacji Warunków Zamówienia). Biorąc pod uwagę powyższy wymóg oraz brak innych postanowień odnoszących się do wskazanych kosztorysów, z których wynikałoby, że mają one niewiążący charakter czy też, że należy je traktować jedynie pomocniczo, bezsporne jest, że kosztorysy te stanowiły dla Zamawiającego faktyczne (i jedyne) źródło wiedzy na temat tego w jaki sposób wykonawcy zamierzają zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną cenę. W ramach wymaganych kosztorysów wykonawcy wycenić mieli łącznie kilkadziesiąt pozycji według następującego schematu: Nr Przedmiar robót, lokalizacja, technologia Jcdn. miary Ilość jednostek Cena jcdn. netto [zł] Wartość fd] (kol. 4x5) Zaprezentowanie ceny ofertowej w powyższy sposób (tj. poprzez wskazanie jedynie ceny jednostkowej) uniemożliwiało Zamawiającemu zapoznanie się ze sposobem, w jaki dany wykonawca skalkulował daną cenę jednostkową. Nie dziwi więc treść wezwania, która w istocie sprowadza się do przedstawienia szczegółowego rozbicia każdej pozycji kosztorysu poprzez wyodrębnienie wymienionych w wezwaniu składowych. Żądanie przedłożenia przez LIMDROG tak szczegółowej kalkulacji również nie może dziwić jeśli weźmie się pod uwagę z jak znacznymi dysproporcjami ceny ofertowej mamy do czynienia w przypadku wyceny LIMDROG w stosunku do wycen pozostałych wykonawców oraz wartości zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 9 mln zł brutto, a kwoty oferowane przez pozostałych wykonawców prezentują się następująco: 7 388 370,15, 7 961 302,92, 6 932 590,66, 6 981 674,92. Z powyższego wynika m.in., że: a) cena ofertowa LIMDROG jest o 38% niższa od szacunkowej wartości zamówienia; cena ofertowa LIMDROG jest o ponad 20% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert (która to średnia jest istotnie zaniżona właśnie przez cenę ofertową LIMDROG); b) cena ofertowa LIMDROG jest o prawie 20% (ponad 1,4 mln zł) niższa od drugiej najtańszej oferty złożonej w postępowaniu; c) pomiędzy drugą a piątą (ostatnią) ofertą jest różnica na poziomie ok. 1 mln zł, co dobitnie dowodzi, że wszyscy wykonawcy (poza LIMDROG) wycenili zamówienie w bardzo zbliżony sposób. d) Dostrzegając wszystkie powyższe okoliczności Zamawiający uznał, że domniemanie rażąco niskiej ceny ofertowej LIMDROG zostanie obalone jedynie wtedy, gdy wykonawca ten wytłumaczy poziom każdej ceny jednostkowej zaprezentowanej w kosztorysach ofertowych, rozbijając ją na wymienione w treści wezwania elementy. Tymczasem LIMDROG nie zastosował się do treści wezwania - złożone szczegółowe kalkulacje nie zawierają wyszczególnionych kosztów pośrednich oraz zysku. LIMDROG przedstawił zestawienia według następującego schematu: KALKULACJA SZCZEGÓŁOWA KOSZTÓW Jedn. mian' Ilość jednostek Cena jedn. netto 1*11 Wartość [dl (kol. 4x5) ROBOCIZNA MATERIAŁY SPRZĘT RAZEM 4 5. — Kalkulacja ta nie powinna zostać uznana przez Zamawiającego za prawidłową, nie spełnia bowiem oczekiwań Zamawiającego wyrażonych w treści wezwania. W opinii Odwołującego, obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jest precyzyjne odniesienie się do oczekiwań zamawiającego. Jeżeli, zdaniem wykonawcy, wezwanie to zawiera żądania nadmierne czy nieuzasadnione, powinien on zaprotestować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przeciwnym razie treść wezwania uznać należy za wiążącą a udzielone wyjaśnienia muszą być oceniane przez pryzmat wezwania. Odwołujący podkreślił, że, w szczególności, koszty pośrednie stanowią wyjątkowo istotny element kosztotwórczy. Niezależnie bowiem od standardowych (tj. występujących we wszystkich inwestycjach mających za przedmiot roboty budowlane) kosztów pośrednich, w analizowanym przypadku doliczyć należy również chociażby koszty związane z finansowaniem inwestycji w ramach Polskiego Ładu, zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani są do czasowego współfinansowania inwestycji. Za wystarczające z punktu widzenia oczekiwań Zamawiającego nie sposób uznać wskazania pod tabelą cenową załączoną do wyjaśnień, iż koszty pośrednie wynoszą 55%. Nie sposób bowiem w oparciu o tę deklarację ustalić jakiegokolwiek punktu odniesienia (np. od jakiej kwoty liczyć należy ów poziom procentowy) czy też zweryfikować czy, a jeśli tak to do których pozycji koszty te zostały wliczone. LIMDROG wprawdzie wpisał pod tabelą załączoną do wyjaśnień wartość wskaźników kosztów pośrednich równą 55 %, jednakże rozbicie cenowe we wspomnianej tabeli nie zawiera w ogóle kosztów pośrednich i oceniający nie jest w stanie wywnioskować czy takie koszty zostały gdziekolwiek w kosztorysie uwzględnione. Za przykład może posłużyć pozycja nr 1 załącznika nr 2.2, gdzie całkowita wartość pozycji w kosztorysie ofertowym wynosi 422 640,00 zł. W kalkulacji szczegółowej wyjaśniający rozbił tę wartość na koszt robocizny w kwocie 29 584,80 zł, koszt materiałów w kwocie 245 131,20 zł, koszt sprzętu w kwocie 147 924,00 zł co daje razem właśnie kwotę 422 640,00 zł netto, co wskazuje na brak ujęcia tutaj kosztów pośrednich oraz zysku. Co więcej, żadna z pozycji kalkulacji szczegółowej załączonej do wyjaśnień nie zawiera rozbicia cen jednostkowych na robociznę, materiały, sprzęt, a także koszty pośrednie i zysk. Ponadto przedstawiona kalkulacja nie nawiązuje do obowiązujących zasad kosztorysowania wg których koszty pośrednie liczy się od kosztów robocizny i sprzętu, natomiast zysk powinien być liczony od robocizny i sprzętu oraz kosztów pośrednich. W kalkulacji LIMDROG w niektórych pozycjach koszty pośrednie i zysk są ujemne, gdyż wartość robocizny, materiałów i sprzętu przekracza wartość ofertową. Zamawiający w treści wezwania podkreślił, że interesują go „wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych określone w odpowiednich katalogach”. Oczekiwanie to jest zrozumiałe, wszak gdyby LIMDROG oparł kalkulacje szczegółowe na katalogach nakładów rzeczowych Zamawiający otrzymałby kompleksową informację na temat chociażby roboczogodzin czy cen materiałów. Takich informacji nie dostarcza natomiast kalkulacja załączona do wyjaśnień, co stanowi dodatkowy argument przemawiający za uznaniem, iż LIMDROG nie wywiązał się z wymagań Zamawiającego. Odwołujący wskazał również na inne okoliczności: - szereg różnic pomiędzy kalkulacją załączoną do oferty, a tą złożoną wraz z wyjaśnieniami. Sam fakt zaniżenia sumarycznych wartości w kalkulacjach załączonych do wyjaśnień LIMDROG zapewne uzasadniałby próbę wykazania ujęcia w cenie ofertowej kosztów pośrednich i zysku. Jednak nie sposób ustalić chociażby faktycznego poziomu kosztów pośrednich czy też ich składowych. Niezależnie od tego w kalkulacji załączonej do wyjaśnień liczne pozycje wycenione są na kwoty wyższe od tych wskazywanych w kalkulacji złożonej wraz z ofertą. Dotyczy to następujących pozycji: a) w tabeli stanowiącej zał. 2.1.1) (budowa chodnika): 17, 18; b) w tabeli stanowiącej zał. 2.2) (przebudowa drogi): 2, 3, 4, 7, 10, 18, 19, 23, 25, 26. Powyższe dowodzi, że LIMDROG nie jest w stanie wykonać prac w omawianych pozycjach za cenę wynikającą z kalkulacji załączonej do oferty, co znajduje potwierdzenie w uszczegółowionych kalkulacjach przedstawianych przez samego wykonawcę. LIMDROG niezależnie od zawierającej wymienione powyżej wadliwości tabeli z rozbiciem poszczególnych kosztów, przedstawia w lakonicznych wyjaśnieniach również kilka innych argumentów mających przekonać Zamawiającego, że cena ofertowa nie jest rażąco niska: a) LIMDROG wskazuje na bliskość bazy sprzętowej - brak jednak jakiegokolwiek wykazania wpływu tej okoliczności na cenę ofertową; b) LIMDROG powołuje się na dysponowanie kadrą i sprzętem - również w tym przypadku wykonawca ten ogranicza się do gołosłownych twierdzeń o wpływie tych argumentów na cenę ofertową; c) dysponowanie wytwórnią mas bitumicznych oddaloną o ok. 50 km od placu budowy - Odwołujący informuje, że wytwórnia mieszanek mineralno-bitumicznych należąca do Odwołującego znajduje się w odległości 7 km od miejsca wykonywanych robót, wobec czego trudno zgodzić się, że to LIMDROG posiada najdogodniejsze warunki do wykonywania tego zadania; d) LIMDROG stwierdza, że za możliwością obniżenia ceny przemawia zatrudnienie pracowników w oparciu o niskie stawki – wykonawca ten pomija jednak, że jest to okoliczność wspólna dla każdego z wykonawców, którzy funkcjonują na tym samym rynku (co więcej, jeśli któryś z wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie miałby się na taki argument powoływać, to były to raczej Odwołujący, który funkcjonuje na Podkarpaciu, gdzie wynagrodzenia są niższe od tych spotykanych w Małopolsce). Niezależnie od tego Odwołujący wskazuje, że stawki, które przyjmuje LIMDROG budzą daleko idące wątpliwości, uwzględniając aktualną sytuację na rynku pracy, w tym biorąc pod uwagę problemy z dostępnością pracowników. Nie sposób zgodzić się, aby tego typu ogólne, wspólne dla wielu wykonawców (każdy z wykonawców mógłby się w równym stopniu podpierać takimi argumentami) oraz nieoddziałujące na cenę ofertową (wpływu na cenę LIMDROG nie wykazał) argumenty mogły przemawiać za uznaniem wyjaśnień za prawidłowe. W treści wyjaśnień LIMDROG odnosi się do treści wezwania, stwierdzając, że kwestionowane elementy składowe ceny powinny mieć charakter istotny. Odwołujący tego nie kwestionuje, jednak Zamawiający nie wskazywał w wezwaniu na konkretne pozycje kalkulacji załączonej do oferty, ale poddawał pod wątpliwość końcową cenę ofertową. Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek LIMDROG załączył do wyjaśnień dowody, to w żaden sposób nie powiązał ich z ceną ofertową. LIMDROG powinien wykazać wpływ posiadanego sprzętu czy wytwórni na cenę ofertową, czego jednak nie uczynił, ograniczając się do dołączenia do wyjaśnień wykazu sprzętu oraz informacji o wytwórni. Odwołujący podkreślił, że zrealizowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez LIMDROG nie jest obiektywnie możliwe. Przedstawiona kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej wskazuje bowiem stawki za roboczogodzinę czy koszty pośrednie, które znacznie odbiegają od wielkości średnich stosowanych w aktualnych publikacjach Sekocenbud. Według biuletynu Sekocenbud I kwartał 2023 (Zeszyt 4/2023-2144) stawka roboczogodziny kosztorysowej dla robót inżynieryjnych wynosi od 23,70 zł/ r-g do 33,00 zł/r-g – średnia wartość 26,16 zł/r-g, tymczasem wartość przyjęta przez LIMDROG to 20,00 zł/r-g (wartość poniżej minimum), wskaźnik narzutów kosztów pośrednich dla robót inżynieryjnych wynosi od 40% do 80% – średnia wartość 66,30%, tymczasem wartość przyjęta przez LIMDROG to 55%. Zgodnie z SWZ oraz projektem umowy, na wykonawcy spoczywa obowiązek finansowania kontraktu, co powoduje znaczny wzrost kosztów pośrednich, w których mieszczą się koszty finansowania, w związku z czym koszty pośrednie na poziomie 55% są niedoszacowane i budzą wątpliwość. Uzasadnione wątpliwości budzi również kilka pozycji kosztorysowych, gdzie wartość sumy materiałów, sprzętu oraz robocizny, bez kosztów pośrednich i zysku przewyższa wartość złożoną w ofercie. Wyliczenia dla niektórych pozycji są nierzetelne, dla przykładu dla poz. 5 załącznika 2.2. średnia arytmetyczna ceny złożonych ofert przez konkurencję dla pozycji 5 wynosi 265,00 zł/m, tymczasem wycena LIMDROG to 120,00 zł/m. Koszt materiałów niezbędnych na wykonanie pozycji 5 przekracza przedstawioną wycenę zaoferowaną przez LIMDROG, co ma znamiona rażąco niskiej ceny oraz podważa rzetelność wyceny ofertowej. W celu potwierdzenia tego stanowiska Odwołujący wskazał szczegółowe wyliczenia dla poz. 5 – poszerzenie jezdni: dla której minimalna wartość samych materiałów wynosi 140,20 zł/m, podczas gdy wartość materiałów dla poz. 5 wg kalkulacji LIMDROG to 69,60 zł/ m (263 436,00zł / 3785 m), a wartość RMS (robocizna, materiały i sprzęt) to 120,00 zł/m. Biorąc pod uwagę stopień skomplikowania i pracochłonności wykonania robót na poszerzeniu przyjęta kwota ta nie pozwala na pokrycie minimalnych kosztów określonych powyżej. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku poz. 16 (parking w Porąbce Uszewskiej). Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia oraz załączone do nich dowody, Zamawiający powinien zatem uznać, że LIMDROG nie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art. 224 ust. 6 Pzp, a zatem oferta LIMDROG powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Na marginesie Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania LIMDROG do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 21 kwietnia 2023 r. zgłaszający przystąpienie wykonawca przedstawił swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca wyjaśnił, że został wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Zamawiający zobowiązał wykonawcę do przedstawienia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych odpowiadających sumie kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, obliczonej na jednostkę przedmiarową robót podstawowych przy zastosowaniu branżowych przepisów resortowych (rozporządzenie MRiT z dnia 20 grudnia 2021r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym). Ponadto, Zamawiający wymagał wyjaśnienia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy z uwzględnieniem obowiązku stosowania ustawowej płacy minimalnej/min. stawki godzinowej, przy zastosowaniu zasad systemu ubezpieczeń społecznych mając na uwadze postawiony w SWZ (rozdz. ll. pkt.2) warunek zatrudnienia pracowniczego przy realizacji robót budowlanych opisanych STWiORB. W wyznaczonym terminie Przystępujący udzielił szczegółowych wyjaśnień, przedkładając wymagane kalkulacje cen jednostkowych obejmujące koszt bezpośredni robocizny, koszty materiałów, koszty pracy sprzętu, koszty pośrednie, zakładany zysk. Ponadto, przedstawił informacje wskazujące na przewagę konkurencyjną z uwagi na własne zasoby sprzętowe, ze szczególnym uwzględnieniem własnej wytwórni mas bitumicznych, zasobów ludzkich, bezpośrednią dostępność rzeczonych zasobów oraz miejsce ich posadowienia względem miejsca planowanych robót stanowiących przedmiot zamówienia. Zdaniem Przystępującego, ww. okoliczności mają istotne przełożenie na poziom skalkulowanej ceny, choć niewątpliwie nie wynikają wprost z treści wezwania. Zważywszy na fakt, iż to wykonawca wezwany do wyjaśnień w komentowanym trybie winien uprawdopodobnić, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp, wbrew zarzutom odwołania, Przystępujący dopełnił ram staranności i czyniąc zadość treści wezwania przedstawił czynniki kształtujące poziom ceny również w zakresie, w jakim wprost Zamawiający tego nie wymagał. Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, że winien był dodatkowo powiązać je z konkretnymi pozycjami kosztorysowymi. Niewątpliwie własna baza sprzętowa ma wpływ na skalkulowanie oferty w części odpowiadającej pracy sprzętu, co jest z kolei wprost powiązane z brakiem konieczności wprowadzania w podstawy wyceny stawek generujących koszty, które wykonawca musiałby ponieść w przypadku konieczności korzystania z usług podwykonawcy w tej mierze lub kosztów wynikających z zakontraktowanych należności czynszowych. Brak tych kosztów umożliwia utrzymanie pozycji konkurencyjnej na tle wykonawców, którzy korzystają ze wsparcia podwykonawców i są zobligowani wprowadzać sztywne warunki cenotwórcze uwzględniające warunki wynegocjowane z podmiotami trzecimi. Posiadanie własnej nowoczesnej wytwórni mas bitumicznych przekłada się na oszczędności w zakresie kosztów materiałów, co jest wynikiem stosowania przez Wykonawcę niższych stawek wytworzenia wyrobów, zważywszy na wynegocjowane większe wolumeny surowców, które pozyskuje na szereg miesięcy wprzód bez względu na rodzaj i zakres zamówień, które będą ostatecznie wykonywane. Oszczędności związane z zakupem większych wolumenów surowców są mierzalne i mają wpływ na przyjęcie innych, tj. niższych stawek kosztów materiałów niż podmiot, który wytwórni nie posiada lub nie ma zakontraktowanych zakupów surowców Ww. okoliczności stanowią wiedzę powszechną i trudno wymagać aby wykonawca miał każdorazowo wiązać ww. atuty z konkretnymi pozycjami kosztorysowymi skoro w szczegółowych kalkulacjach wyodrębnił koszty robocizny, materiałów i sprzętu (uwzględniając poziom kosztów pośrednich oraz przyjętego zysku). Biorąc pod uwagę przedstawione wyjaśnienia oraz ich zakres, w tym przedstawione kalkulacje, nie sposób przyjąć, że wykonawca nie obalił domniemania, które Odwołujący wywodzi z samego faktu wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień. Zakres informacji przedstawionych przez Przystępującego w drodze wyjaśnień nie uzasadnia również zarzutu jakoby to wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy i lakoniczny. Zdaniem Przystępującego, nie sposób zgodzić się z zarzutem jakoby w przedstawionych wyjaśnieniach wykonawca nie przedstawił informacji o planowanym zysku. Przeciwnie, informacja taka widnieje pod tabelami kosztorysowymi przedstawionymi wraz z wyjaśnieniami odrębnie dla każdego z zadań (etapów). Wbrew też zarzutom kreślonym w odwołaniu, Przystępujący uczynił zadość treści wezwania i ujął w kosztorysach koszty pośrednie. Stosownie do treści wezwania, wykonawca był zobowiązany do złożenia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych — przedstawionej jako sumę kosztów bezpośrednich robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku obliczoną na jednostkę przedmiarową robót podstawowych i w jego ocenie przedstawione w ramach wyjaśnień tabele kosztorysowe czynią zadość treści wezwania. Przystępujący przyznał, że Zamawiający oczekiwał ujęcia w kalkulacjach wartości w poszczególnych jednostkowych nakładach rzeczowych i wykonawca tak uczynił, określając odrębnie robociznę, materiały oraz sprzęt. W przedmiarach robót Zamawiający nie wskazywał norm w postaci KNR stąd nie sposób oczekiwać, aby — również mając oparcie w treści wezwania — nawiązywać do rzeczonych norm. Wartość narzutów a także wartość wyrażona procentowo kosztów pośrednich oraz zysku zostały ujęte, wobec powyższego trudno oczekiwać, iż Uczestnik miałby stosować elementy, które wywodzą się tutaj tylko i wyłącznie z subiektywnej wizji Odwołującego. Co do różnic w zakresie niektórych pozycji kalkulacji dołączonej do oferty a tą złożoną wraz z wyjaśnieniami, Przystępujący zauważył, że różnice stanowią oczywistą omyłkę Przystępującego, stąd należy przyjąć jako miarodajne w tym zakresie wartości wynikające z kosztorysu ofertowego, gdyż oczywistym jest, że treść wyjaśnień nie stanowi treści oferty, dlatego nie sposób traktować ww. omyłek jako woli nadania treści oferty nowego brzmienia. Ponadto wg. obliczeń Przystępującego, cena jego oferty wobec średniej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu generuje różnicę rzędu niespełna 21%. Zaś pomiar różnicy średniej arytmetycznej wszystkich pozostałych ofert z wyłączeniem oferty Przystępującego względem ceny jego oferty generuje proporcję rzędu 24%. Przystępujący wskazał, że rozpiętość cen ofert wszystkich wykonawców sięga sumy 2.405.747,37 zł, zaś różnica najwyższej ceny względem kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wyraża się w sumie 1.038,697,08 zł, różnica natomiast między drugą a ostatnią ofertą z rankingu ofert to 1.028.712,26 zł. Dlatego też nie sposób przyjąć, iż ww. kryteria ekonomiczne mają uzasadniać per se zarzuty odwołania. W świetle ww. argumentów, zdaniem Przystępującego, odwołanie zasługuje na oddalenie. Zamawiający nie składał odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Zamawiający nie przedstawił swojego stanowiska w sprawie – nie stawił się na posiedzenie i rozprawę. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe LIMDROG sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie zamawiającego, zgodnie z wymaganiami art. 525 ust. 1- 3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert. Oferta złożona przez wykonawcę LIMDROG została sklasyfikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert z ceną 5 555 555,55 zł. Zgodnie z protokołem postępowania, Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 7 311 290, 00 zł oraz przeznaczył kwotę 9 000 000,00 zł na sfinansowanie zamówienia. Wynagrodzenie wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, ale Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych (rozdział 8 pkt 10 Specyfikacji Warunków Zamówienia (załącznik nr 2.1.1). W ramach wymaganych kosztorysów wykonawcy mieli wycenić łącznie kilkadziesiąt pozycji według określonego przez Zamawiającego schematu ze wskazaniem ilości jednostek, ceny jednostkowej i wartości netto i brutto poszczególnych pozycji. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę LIMDROG na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny złożonej oferty z uwagi na okoliczność, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego oraz o 20,22% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający uznał ponadto, że cena zaoferowana przez wykonawcę LIMDROG wydaje się być rażąco niska oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wezwanie ma charakter szczegółowy. Zamawiający zażądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, wskazując konkretne kwestie, które wykonawca powinien przedstawić w wyjaśnieniach. Zamawiający oczekiwał przedstawienia „kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych (jako sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, obliczonej na jednostkę przedmiarową robót podstawowych) w oparciu o Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. 2021 poz. 2458) określając wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych określone w odpowiednich katalogach. Przy ustalaniu stawek i narzutów czynników produkcji należy przyjąć wielkości określone według danych rynkowych, lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji np. biuletyny cen robót drogowych i mostowych Sekocenbud. wg poziomu cen w IV - kwartale 2022 r.” Ponadto, wykonawca został zobowiązany przez Zamawiającego do wyjaśnienia w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2022r. poz. 1952) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, w kontekście wymagania określonego w Rozdziale II pkt.2 SWZ dotyczącego zatrudnienia osób na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane czynności w zakresie realizacji zamówienia. W ramach wyjaśnień wykonawca został zobowiązany do przedstawienia szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji wycenionych w ofercie. Powyższe wezwanie nie było kwestionowane przez ww. wykonawcę LIMDROG na drodze środków ochrony prawnej. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. wykonawca LIMDROG złożył wyjaśnienia. W wyjaśnieniach wykonawca przedstawił ogólne zapewnienia, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. Wskazał m.in. na bliskość bazy sprzętowej, dysponowanie wyspecjalizowaną kadrą i sprzętem, dysponowanie wytwórnią mas bitumicznych oddaloną o ok. 50 km od placu budowy oraz na fakt zatrudniania pracowników w oparciu o niskie stawki. Oświadczenia powyższe mają charakter bardzo ogólny, wskazują w sposób generalny na „niższe koszty” ponoszone przez wykonawcę w stosunku do innych wykonawców. Wykonawca LIMDROG załączył do wyjaśnień dowody w postaci wykazu sprzętu i informacji o dysponowaniu wytwórnią mas bitumicznych. Przedstawił także kalkulację kosztów, która w części pozycji zawiera ceny jednostkowe wyższe od cen wskazanych w tych pozycjach w kalkulacji załączonej do oferty, wymaganej przez Zamawiającego. W przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji wykonawca LIMDROG nie zawarł wyszczególnionych kosztów pośrednich oraz zysku. W świetle treści wezwania nie sposób uznać, że wskazanie pod tabelą cenową – wartości procentowej kosztów pośrednich i zysku bez wskazania punktu odniesienia oraz pozycji, w których koszty te zostały wliczone, czyni zadość wezwaniu Zamawiającego. Dodatkowo, podkreślenia wymaga fakt, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja jest niespójna z kalkulacją złożoną w ofercie – w kalkulacji załączonej do wyjaśnień część pozycji wycenionych zostało na kwoty wyższe od kwot wskazanych w kosztorysie złożonym w ofercie (zał. 2.1.1 budowa chodnika: poz.17, poz. 18; zał. 2.2 przebudowa drogi: poz. 2, poz. 3, poz. 4, poz.7, poz. 10, poz. 18, poz. 19, poz. 23, poz. 25, poz. 26). W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego w postępowaniu następujących przepisów ustawy Pzp, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LIMDROG jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia 2. art. 239 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez LIMDROG w sytuacji, gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską, co uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego; 2. art. 16 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Nie budzi wątpliwości fakt, że w niniejszej sprawie zostały wypełnione przesłanki do wezwania wykonawcy LIMDROG do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp. Podkreślić należy, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, które wezwany do wyjaśnień wykonawca musi obalić za pomocą złożonych wyjaśnień i dowodów. Ciężar dowodu – ciężar wykazania – że cena oferty nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp spoczywa całkowicie na wykonawcy, który może przedkładać wszelkie możliwe dowody, aby wykazać, że cena złożonej przez niego oferty jest rzetelnie skalkulowana i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. Dlatego też wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć ogólnego i lakonicznego charakteru. Muszą być szczegółowe, konkretne i wiarygodne, tak, aby usunęły wątpliwości i przekonały Zamawiającego, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, lecz jest rzeczywiście rynkowa, wynika ze szczególnych możliwości dostępnych danemu wykonawcy i zapewnia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SWZ. Podkreślenia wymaga fakt, że aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami, na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca LIMDROG wskazał w wyjaśnieniach kilka czynników, które, w ocenie wykonawcy, zapewniły mu możliwość obniżenia ceny oferty w stosunku do średnich cen na rynku, jednak nie wykazał w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek stopniu okoliczności - w jaki sposób czynniki te rzutują na poziom zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Wykonawca nie przedstawił żadnych kalkulacji ponoszonych przez niego kosztów w zakresie czynników, co do których powoływał się w wyjaśnieniach oraz nie wykazał konkretnych oszczędności, które pozwalałyby na obniżenie ceny oferty do określonego poziomu, gwarantując wykonawcy jakikolwiek zysk. Wykonawca LIMDROG wskazał w wyjaśnieniach m.in. na bliskość bazy sprzętowej, dysponowanie kadrą i sprzętem, dysponowanie wytwórnią mas bitumicznych oddaloną o ok. 50 km od placu budowy oraz zatrudnienie pracowników w oparciu o niskie stawki, nie wykazując jednocześnie jaki konkretny i mierzalny wpływ mają one na poziom ceny oferty. Załączone do wyjaśnień dowody w postaci: wykazu sprzętu i informacji o dysponowaniu wytwórnią dowodzą jedynie faktu dysponowania przez wykonawcę tymi urządzeniami, ale nie dowodzą, w jakim stopniu są to czynniki obniżające koszty (o ile) realizacji tego zamówienia. Żadnych wyliczeń w powyższym zakresie wykonawca LIMDROG nie przedstawił. Aby uwiarygodnić swoje oświadczenia w powyższym zakresie, wykonawca powinien przedstawić stosowne dowody, które w niniejszej sprawie nie zostały złożone. Wykaz sprzętu i informacja o posiadaniu wytwórni mas bitumicznych same w sobie nie stanowią dowodu uzasadniającego wysokość zaoferowanej ceny. Ponadto, wykonawca LIMDROG nie złożył pełnych wyjaśnień w stosunku do treści wezwania. W przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji wykonawca LIMDROG nie zawarł wyszczególnionych kosztów pośrednich oraz zysku, które były wymagane zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego. Nie sposób uznać, że wystarczające z punktu widzenia treści wezwania, było jedynie wskazanie pod tabelą cenową – wartości procentowej kosztów pośrednich, gdyż, jak słusznie zauważył Odwołujący, wykonawca nie wskazał punktu odniesienia ani pozycji kosztorysowych, w których koszty te zostały wliczone, np. czy w koszcie robocizny, czy też w koszcie materiałów. Jak zauważył Odwołujący, obowiązujące zasady kosztorysowania wskazują, że koszty pośrednie liczy się od kosztów robocizny i sprzętu, natomiast zysk powinien być liczony od robocizny i sprzętu oraz kosztów pośrednich. Wykonawca LIMDROG nie przedstawił w wyjaśnieniach również szczegółowych kosztów zatrudnienia osób przy realizacji zamówienia. Dodatkową okolicznością, która dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia jest niespójność kalkulacji załączonej do wyjaśnień z kalkulacją złożoną w ofercie – w kalkulacji załączonej do wyjaśnień część pozycji została wyceniona na kwoty wyższe od kwot wskazanych w kosztorysie złożonym w ofercie (zał. 2.1.1 budowa chodnika: poz.17, poz. 18; zał. 2.2 przebudowa drogi: poz. 2, poz. 3, poz. 4, poz.7, poz. 10, poz. 18, poz. 19, poz. 23, poz. 25, poz. 26 (wartość sumy materiałów, sprzętu oraz robocizny, bez kosztów pośrednich i zysku przewyższa wartość złożoną w ofercie). Powyższe dowodzi jednoznacznie, że wykonawca LIMDROG nie jest w stanie wykonać prac w omawianych pozycjach za cenę wskazaną w kosztorysie załączonym do oferty. Nie ma podstaw, aby rozbieżności powyższe usprawiedliwiać omyłką wykonawcy, jak oświadczył Przystępujący w swoim piśmie procesowym. Przedstawienie kalkulacji ceny oferty bez odniesienia do kalkulacji złożonej w ofercie dowodzi całkowitego braku rzetelności i staranności, która jest wymagana od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca LIMDROG, w ocenie Izby, przedstawił wyjaśnienia, które nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, złożone wyjaśnienia wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena nie została skalkulowana w sposób rzetelny, rynkowy, uwzględniający wszystkie konieczne do poniesienia przez wykonawcę koszty prawidłowej realizacji zamówienia, zważywszy w szczególności, że wykonawca, podając w wyjaśnieniach wyższe koszty części pozycji kosztorysowych w porównaniu do kalkulacji złożonej w ofercie, potwierdził, że oferta została wyceniona poniżej rzeczywistych możliwości wykonawcy LIMDROG. Izba stwierdziła, że wykonawca LIMDROG nie przedstawił rzetelnych wyjaśnień i dowodów, które obaliłyby domniemanie rażąco niskiej ceny złożonej przez niego oferty. W tych okolicznościach nie budzi wątpliwości fakt, że oferta wykonawcy LIMDROG podlega odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, wobec potwierdzenia się zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 i art. 554 ust.1 pkt 1 oraz ust.3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… 19 …

…Sygn. akt: KIO 590/23, KIO 594/23 WYROK z dnia 16 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Krzysztof Sroczyński Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 3 i 5 marca 2023 roku przez wykonawców: 1)AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie (Odwołujący ) – KIO 590/23 2)Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach (Odwołujący 1) – KIO 594/23 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: 1)AviTec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 590/23, KIO 594/23; 2)AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 1 w sprawie KIO 594/23 orzeka: I.KIO 590/23 Oddala odwołanie w sprawie KIO 590/23; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie, w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie tytułem wpisu od odwołania, II.KIO 594/23 uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 594/23 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym wezwanie Przystępującego AviTec do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana V.M. do składania oświadczeń w imieniu ​ podmiotu MarS a.s. z siedzibą w Czechach i poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem; w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, kosztami postępowania obciąża Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach i Zamawiającego – Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach tytułem wpisu od odwołania, zasądza od Zamawiającego – Agencji Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach - kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. Sygn. akt KIO 590/23, KIO 594/23 UZASADNIENIE sygn. akt KIO 590/23 Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą ​ Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa podstawowego spadochronu w desantowego” (AU114111X-851Z01POlDOSlZ12022). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE.: 2022/S 204-583155 z dnia 21 października 2022 r. Dnia 3 marca 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt a ustawy z dnia 1 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych Dz.U.2022.1710 t.j.) zwanej dalej „PZP”, odwołanie złożył Wykonawca AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP — poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa; 2. art. 18 PZP w zw. z art 16 pkt 2) PZP — poprzez naruszenie zasady jawności i​ transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez odmowę ujawnienia dokumentu przekazanego Zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawie ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, a który to dokument stanowił dla Zamawiającego podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.unieważnienie czynności Zamawiającego - wykluczenia Odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykluczenie Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP, tym samym uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie zamówienia, w szczególności że Odwołujący złożył ważny i​ niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie i posiada zarówno kompetencje formalne, jak i merytoryczne do wykonania dostawy będące przedmiotem zamówienia. Tym samym Odwołujący, w przypadku nie podjęcia środków ochrony prawnej, poniesie szkodę ​ postaci braku uzyskania zamówienia oraz braku możliwości osiągnięcia zakładanych korzyści tak finansowych w (zysku), jak i biznesowych (doświadczenie i referencje). Informacja o dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego została doręczona pismem z dnia 22 lutego 2023 r., przesłanym pocztą elektroniczną (email). Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu ​ a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający wszczął postępowanie poprzez publikację w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu (​ w procedurze ograniczonej przyspieszonej), określające kryteria kwalifikacji wykonawców do etapu składania i oceny ofert. W ogłoszeniu (sekcja VI.3 pkt 1 5) Zamawiający zastrzegł, że „​ W przypadku otrzymania przez Zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji ​o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych - Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Ustawy.” Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do postępowaniu z zachowaniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, wskazując, że otrzymał stosowne zawiadomienie od właściwej instytucji dotyczące Odwołującego. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o wgląd do protokołu postępowania, w tym powyższego zawiadomienia właściwej instytucji, wskazując przy tym, że z dokumentem tym zapozna się osoba posiadające stosowne poświadczenie bezpieczeństwa w rozumieniu ustawy z​ dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.). ​W odpowiedzi na wniosek, Zamawiający odmówił Odwołującemu wglądu do dokumentu, wskazując, że dokument ten ma charakter niejawny, jak również zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Odwołującemu treści przekazanej nim informacji. Zarzut nr 1 Odwołujący podkreślił, że złożył w najlepszej wierze wszelkie oświadczenia i​ dokumenty potwierdzające, że spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, w tym przede wszystkim Odwołujący wykazał poprzez podmiotowe środki dowodowe, że: a.posiada siedzibę na terytorium Unii Europejskiej; b.posiada ważną i aktualną koncesję wydaną na podstawie ustawy z 1 3 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U.2022.268 t.j. ze zm.) w zakresie wytwarzania i obrotu lub obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w części IV Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczenie wojskowym lub policyjnym załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U.2019.1888). W zakresie określonym w W T V ust.7 poz. 2. Odwołujący nie posiada również wiedzy, by w związku z koncesją Odwołującego prowadzone było przez organ właściwy jakiekolwiek postępowanie; c.Odwołujący wykazał również odpowiednimi dokumentami z banku, że posiada wymaganą zdolność finansową; d.Odwołujący przedstawił również wraz z wnioskiem wykaz wykonanych dostaw spadochronów desantowych lub ratowniczych, przy czym część pozycji wykazu chociaż nie potwierdza wymaganej przez Zamawiającego wartości dostawy, to wskazuje na bogate doświadczenie Odwołującego w realizacji dostaw tego typu na dużą skalę, również realizowanych dla Zamawiającego w poprzednich latach. Odwołujący do każdej pozycji wykazu przedstawił również stosowne listy referencyjne potwierdzające należyte wykonanie każdej z dostaw — potwierdzając tym samym spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że znana jest mu treść oraz konstrukcja przepisu art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP - tj. ograniczona możliwość weryfikacji stanowiska przedłożonego Zamawiającemu przez odpowiednie instytucje. Niemniej w ocenie Odwołującego - przepis ten został w postępowaniu wykorzystany arbitralnie do odsunięcia Odwołującego z postępowania, nie zaś (zgodnie z jego celem i przeznaczeniem) do ochrony interesów państwa. Z jakiegoś powodu ustawodawca (tak krajowy, jak i unijny) zdecydował się na objęcie zamówień w dziadzienie obronności i bezpieczeństwa reżimem PZP. Tak też, do tego rodzaju zamówień (pomimo zapewnienia zamawiającym szeregu uprawnień nieznanych zamówieniom klasycznym lub sektorowym) stosować się powinno m. in. podstawowe zasady PZP — w tym przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Natomiast w postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której wobec podmiotu posiadającego wszelkie zezwolenia na prowadzenie tak szczególnej działalności, który to podmiot jest przedmiotem stałej oceny i obserwacji odpowiednich służb (które to służby w żaden sposób nie kwestionują możliwości prowadzenia przezeń tak szczególnej działalności), z niewiadomych przyczyn ujawniają się przesłanki mające świadczyć o​ zagrożeniu bezpieczeństwa państwa w przypadku pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP wskazuje wprost na możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie, o którym mowa w PZP jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową terminu „uznać”), a zatem powinno być wyrażone w formie decyzji, wyroku czy postanowienia (i to raczej ostatecznych), a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ informacji potencjalnie mogącej stanowić podstawę do wszczęcia postępowania względem wykonawcy. Odwołujący podał, że wpłynięcie do Zamawiającego pisma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa z informacją, że „dysponuje ona informacjami”, nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP, gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw ani prawnego uznania wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że nie istnieje w obrocie prawnym żadna decyzja, wyrok czy postanowienie, ale również nie toczy się w tym zakresie żadne postępowanie, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu PZP byłby stroną czy przedmiotem, które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że od roku 2020 Odwołujący znajduje się w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym i uczestniczy ​ w planowaniu mobilizacyjnym dla Sił Zbrojnych RP. Co istotne, Odwołujący podlega bieżącej ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SKW, natomiast proces produkcji i odbiór sprzętu jest nadzorowany przez stałą obecność przedstawicieli wojska (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe). Gdyby zatem rzeczywiście Odwołujący stwarzał jakiekolwiek zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, to niewątpliwie zostałyby względem niego podjęte oficjalne działania zmierzające do ograniczenia jego działalności, nie tylko poprzez uniemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach przetargowych, ale w całym zakresie jego działalności. Odwołujący natomiast nie ma wiedzy, by jakiekolwiek służby podejmowały względem niego tego typu działania. Zarzut nr 2 Odwołujący przede wszystkim podniósł, że wyrażona w art. 18 PZP zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień i jako taka może podlegać ograniczeniom jedynie w miarę uzasadnionych potrzeb zamawiających oraz w granicach dopuszczonym w ustawie (tak PZP jak i innych ustawach) (tak KIO m. in. w: wyrok z dnia 4 kwietnia 2019 r., KIO 466/19; wyrok z dnia 15 grudnia 2014 r., KIO 2510/14). Zrozumiałym dla Odwołującego jest określenie szczególnych zasad dostępu do tego rodzaju informacji w oparciu o Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.), tj. poprzez udostępnienie takiej informacji wyłącznie osobom posiadającym odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa i gwarantującym zachowanie „niejawności” pozyskanych informacji. Tak też, Odwołujący we wniosku o umożliwienie wglądu do rzeczonego dokumentu wskazał, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa — co stanowi o możliwości wglądu do danego dokumentu z zachowaniem zasad określonych w Ustawie o ochronie informacji niejawnych, tj. w ramach dopuszczalnego ograniczenia zasady jawności postępowania. Jednakże Zamawiający wykracza poza określone w PZP ramy dopuszczalnego ograniczenia zasady jawności postępowania, odmawiając takiego dostępu i powołując się m. in. na zastrzeżenie w tym dokumencie iż, nie wyraża się zgody na przekazanie Odwołującemu treści przekazanej w nim informacji. Odwołujący nie znajduje podstawy prawnej zarówno do postawienia takiego zastrzeżenia, jak i do jego respektowania przez Zamawiającego i tym samym ograniczenia zasady jawności postępowania. Reasumując, zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z kuriozalną sytuacją, ​ której to nieznana instytucja/służba, przekazuje Zamawiającemu informację o nieznanej treści, w oparciu o którą to w informację Zamawiający dokonuje tak doniosłej w skutkach czynności w postępowaniu, jaką jest wykluczenie Odwołującego. W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego stanowi wypaczenie zasady jawności postępowania, do której przestrzegania i ochrony Zamawiający jest zobowiązany na mocy przepisów PZP. Na marginesie Odwołujący dodał, że przedmiot postępowania jest niezwykle wymagający, bowiem zgodnie z sekcją VI.3 pkt 1 Ogłoszenia, Zamawiający wymaga wykonania przedmiotowego zamówienia nie później niż do dnia 30 listopada 2023 r. Mając na uwadze przedłużające się postępowanie (od chwili złożenia wniosków przez oferentów minęły już trzy miesiące) realizacja przedmiotu zamówienia w tak określonym terminie staje się coraz bardziej utrudniona. Odwołujący, antycypując ew. dalsze działania Zamawiającego, uważa, że zmiana wymagań w tym zakresie (tj. wydłużenie dopuszczalnego terminu realizacji) wobec jednego tylko oferenta stanowić może o naruszeniu wyrażonej w art. 16 PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wynika to z tego, że składając w grudniu 2022 r. wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wszyscy zainteresowani oferenci musieli uwzględniać tak wymagający i rygorystyczny termin realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana tego wymogu w odniesieniu do jednego tylko wykonawcy (czyli pozostałego w postępowaniu wykonawcy — AVITEC sp. z o.o.) stanowić będzie nieuzasadnione i niesprawiedliwe (wobec pozostałych wykonawców) ułatwienie wobec tego wykonawcy. Tak sformułowany warunek realizacji, skutkował tym, że do postępowania przystąpiły tylko podmioty pewne możliwości jego spełnienia (tj. posiadające wolny wolumen mocy produkcyjnych lub znaczące zapasy towarowe). Natomiast zmiana tego wymogu, może powodować, że inne podmioty, które z góry zrezygnowały z udziału w tym postępowaniu (z uwagi na tak postawiony wymóg) wobec zmienionego wymogu, mogłyby z​ powodzeniem wystartować, co jednak będzie niemożliwe z uwagi na działanie Zamawiającego - tj. zmianę podstawowego i kluczowego wymogu w trakcie trwania postępowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie o uwzględnienie odwołania w całości oraz unieważnienie czynności Zmawiającego — wykluczenia Odwołującego z postępowania. sygn. akt KIO 594/23 W tym samym postepowaniu, w dniu 5 marca 2023 roku, odwołanie do Prezesa KIO złożył również wykonawca GLOMEX MS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Glomex”. Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań czynności Zamawiającego: 1.odrzucenie wniosku Glomex o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2.zaniechanie odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o. Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz 6 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa oraz że występuje zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa w sytuacji, gdy nie istnieją żadne okoliczności, które uzasadniałyby taką ocenę; 2.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego 1; 3.art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) poprzez jego niezasadne niezastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Avitec sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy Avitec sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 wnosił o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego 1 o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2.nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności odrzucenia wniosku Avitec s​ p. z o.o. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 wskazał, że miał i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Błędne decyzje Zamawiającego uniemożliwiają udzielenia zamówienia Odwołującemu 1. Uwzględnienie odwołania umożliwi Wykonawcy uzyskanie zamówienia. Ponadto, nawet częściowe uwzględnienie zarzutów prowadzące do odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o. o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu spowoduje unieważnienie postępowania, c​ o także uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia zgodnie z orzecznictwem TSUE (​ np. wyrok TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) v​ . Airgest SpA (EU:C:2016:199) oraz w orzecznictwie KIO (wyrok z 23.3.2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21). Zarzut nr 1 W ocenie Odwołującego 1 Brak jest podstaw do uznania, jakoby Odwołujący 1 nie posiadał wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa oraz że występuje zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa. Żadne organy, służby ani instytucje nigdy nie przedstawiły Odwołującemu 1 ani jego pracownikom czy członkom organów żadnych zarzutów w tym zakresie. Wobec Odwołującego 1 nigdy nie było prowadzone żadne postępowanie mające za przedmiot tego rodzaju zarzuty. W piśmie informującym o odrzuceniu wniosku Odwołującego 1 Zamawiający nie wskazał ponadto uzasadnienia podstawy wykluczenia. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał, aby zaistniała podstawa odstąpienia od uzasadnienia wskazana w art. 405 ust. 7 ustawy Pzp. Należy zatem przyjąć, że taka podstawa nie występuje, zaś Zamawiający odstąpił od uzasadnienia bez podstawy prawnej. Brak uzasadnienia uniemożliwia pełne odniesienie się do zasadności decyzji Zamawiającego o odrzuceniu wniosku. Odwołujący 1 uczestniczył i uczestniczy w licznych postępowaniach w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa. Odwołujący 1 w sposób należyty realizował i realizuje zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przykładowo w dniu 16.01.2023 r. Odwołujący 1 został dopuszczony do w udziału w postępowaniu w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę spadochronów dla jednostki specjalnej „Grom". Nie do zaakceptowania jest sytuacja, że w tym samym czasie w postępowaniach na dostawę tego samego przedmiotu(spadochronów) dla wojska udział wykonawcy w jednym z​ nich zostaje uznany za stwarzający zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa ​a w innym takie zagrożenie nie zostało stwierdzone. Dowodzi to arbitralności decyzji w tym zakresie i w rzeczywistości brak jakiekolwiek zagrożenia. Gdyby takie zagrożenie faktycznie występowało, to Odwołujący 1 nie zostałby dopuszczony do udziału w innych postępowaniach. W sytuacji, kiedy oceny dokonywane przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego są tak dalece ze sobą sprzeczne, że służba ta pozwala temu samemu wykonawcy na dostawę spadochronów dla wojska w jednym postępowaniu, a nie pozwala na to w tym samym czasie w innym postępowaniu, taka ocena nie może stanowić podstawy odrzucenia wniosku o udział w postępowaniu. Istota przesłanki wykluczenia na tej podstawie, że udział wykonawcy stwarza zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności polega na tym, aby nie dopuścić do udziału ​ postępowaniu podmiotu, który takie zagrożenie faktycznie stwarza. W sytuacji, kiedy w z​ okoliczności sprawy wynika, że takie zagrożenie nie występuje, to nie jest dopuszczalne potraktowanie tej przesłanki w sposób formalistyczny i wykluczenie wykonawcy tylko na tej podstawie, że SKW przesłało określoną informację w sytuacji, gdy w tym samym czasie wykonawca bierze udział na dostawę tego samego przedmiotu dla wojska w innym postępowaniu. Gdyby faktycznie taki wykonawca stwarzał jakiegokolwiek zagrożenie, t​ o właściwe służby nie dopuściłyby do udziału takiego wykonawcy w takim postępowaniu. Dopuszczenie zaś wykonawcy do tego postępowania oznacza, że przedmiotowe zagrożenie nie występuje, zaś przekazana informacja nie jest merytorycznie uzasadniona lecz ma wyłącznie arbitralny i pozamerytoryczny charakter. W związku z tym nie może ona stanowić podstawy wykluczenia. Zarzut nr 2. Zdaniem Odwołującego 1 Wykonawca Avitec sp. z o.o. (dalej „Avitec”) nie wykazał spełniania warunków w postępowaniu. Avitec powołuje się na zobowiązanie podmiotu trzeciego, Mars A.S, spółki prawa czeskiego. Avitec przedłożył dokument zatytułowany Zobowiązanie podmiotu trzeciego, jednak dokument ten nie może zostać uznany za zobowiązanie spółki Mars A.S. Dokument ten nie został bowiem podpisany przez osobą umocowaną do reprezentowania tej spółki. Zgodnie z treścią tego dokumentu jego autorem i​ osobą podpisaną jest pan V.M.. Osoba ta zgodnie z przedłożonym odpisem z rejestru handlowego Mars A.S. nie jest upoważniona do reprezentacji spółki Mars A.S. ​Tym samym należy uznać, że Avitec nie przedłożył ważnego i skutecznego zobowiązania spółki Mars A.S. do udostępnienia zasobów. To samo dotyczy oświadczenia z 3.02.2023 r. Ponadto, pan V.M. poświadczył za zgodność dokumenty o zrealizowanych dostawach (zaświadczenia, umowa), co nie pozwala na przyjęcie, że dokumenty te zostały poświadczone za zgodność z​ oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentacji Mars A.S. Niezależnie od nieprzedłożenia ważnego i skutecznego zobowiązania Mars A.S. do udostępnienia zasobów, z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby podmiot ten spełniał warunek określony w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu dotyczący zdolności technicznych, zgodnie z którym: „W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy, dotyczącego zdolności technicznych, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał w w sposób należyty minimum jedną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.- dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych o wartości nie mniejszej niż 8.000.000 PLN”(po zmianie ogłoszenia 6.000.000 PLN). Zgodnie z powyższym warunkiem, wykonawcy zobowiązani byli wykazać jedną dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych na kwotę co najmniej 6.000.0000 PLN. Z przedłożonych przez Avitec dokumentów nie wynika, aby Mars A.S. zrealizował taką dostawę. Avitec powołuje się na umowę między Mars A.S. z dnia 27.11.2017 r. Ponieważ Avitec nie przedłożył kompletnej umowy, a jedynie jej pierwszą stronę, ​ załączeniu Odwołujący 1 złożył całą umowę, dostępną w Internecie (wraz z tłumaczeniem wybranych fragmentów). w Przedmiot dostawy określony został w pkt II. 1 umowy. I jedynie w części były to spadochrony (400 kompletów spadochronów), w pozostałej zaś części było to 600 kompletów zasobników oraz 40+40 makiet spadochronów. Podawana przez Avitec wartość zamówienia 58.106.000,00 CZK odnosi się do całości przedmiotu tej umowy, czyli również 600 kompletów zasobników i 80 makiet spadochronów. Avitec nie wykazał, aby wartość spadochronów dostarczonych w ramach tej dostawy wynosiła 6.000.000 PLN. ​ związku z tym wniosek Avitec o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także z tego powodu podlega odrzuceniu. W Dlatego też Odwołujący 1 wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołanie wykazali interes w korzystaniu z​ e środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami, który złożyli wnioski o​ odpuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i​ są zainteresowani uzyskaniem zamówienia. Wykonawcy zostali wykluczeni z​ postępowania. Wybór wniosku innego wykonawcy, godzi w interesy ekonomiczne Odwołujących i naraża ich na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień złożyli następujący wykonawcy: - AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w obu sprawach odwoławczych po stronie Zamawiającego; - AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie w sprawie KIO 594/23 po stronie Odwołującego 1; - CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A. z siedizbą w Barcelonie, w Hiszpanii, ​ sprawie KIO 594/23 po stronie Odwołującego 1. w Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym jako Przystępujących odpowiednio w poszczególnych sprawach następujące podmioty: - wykonawcę AviTec Sp. z o.o. w obu sprawach odwoławczych - wykonawcę AIR-POL sp. z o.o. w sprawie 594/23. Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A. z uwagi na niedopełnienie obowiązków dotyczących poświadczenie sposobu reprezentacji podmiotu. W złożonym do Izby zgłoszeniu przystąpienia brakuje dokumentów, z których wynika możliwość reprezentacji Wykonawcy przez poszczególne osoby podpisujące dokumenty. Do zgłoszenia załączono jedynie dokumenty rejestrowe wraz z tłumaczeniami. W przesłanym zgłoszeniu nie ma pełnomocnictwa dla pana A.S. oraz brak jest stosownego umocowania dla radcy prawnego Ł.J., który podpisał zgłoszenie podpisem kwalifikowanym. Pełnomocnictwo złożone na posiedzeniu przez radcę prawnego datowane jest na 13 marca 2023 roku, podczas gdy zgłoszenie przystąpienia miało miejsce w dniu 9 marca 2023 roku. Tym samym w dniu zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik nie wykazał, że był uprawniony do działania w imieniu podmiotu zgłaszającego przystąpienie. Uzupełnienie tego braku zgłoszenia ma charakter niedopuszczalny bowiem regulacja art. 525 ustawy Pzp nie zawiera odesłania do art. 518 ustawy Pzp. Ponadto, choć art. 511 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia uzupełnienie braków w zakresie pełnomocnictwa albo ​ składzie właściwych organów, to by taki brak stwierdzić, konieczne jest złożenie samego dokumentu, który braki w zawiera. Tymczasem w przedmiotowej sprawie brakowało dokumentu podstawowego, czyli samego pełnomocnictwa. Nie było jednocześnie konieczności zastosowania art. 511 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ na posiedzeniu przed Izbą pełnomocnik przedstawił dokument pełnomocnictwa umożliwiający mu reprezentowanie strony, podpisany przez uprawnioną do tego osobę z ramienia Wykonawcy. Jednocześnie dokument ten nie uprawniał do działania w dniu złożenia samego przystąpienia. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożonej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że obaj Odwołujący w odwołaniach prawidłowo przytoczyli zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz pozostałych dokumentów z postępowania istotne dla rozstrzygnięcia odwołania i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, ż​ e w dniu 6 marca 2023 roku Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków i​ postanowił skierować do AviTec wezwanie o uzupełnienie wykazu dostaw. Zamawiający oświadczył, iż wykona czynność ponownego badania i oceny wniosków. Na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający wyjaśnił, że doszło do rozbieżności pomiędzy tytułem pisma „Informacja o unieważnieniu czynności oceny wniosków” a treścią samego pisma. Zamawiający rozłącznie traktuje czynność poinformowania o wynikach oceny i czynność oceny. Obecnie dokonał jedynie unieważnienia czynności informacyjnych i​ dokonał ponownej częściowej oceny wniosku AviTec uznając, że konieczne jest powtórzenie oceny jednego z wykonawców. Nie poinformował jeszcze o wynikach tej oceny. Po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego Izba uznała, że nie zaistniały ​ sprawie przesłanki określone w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i nie jest możliwe umorzenie postępowania z uwagi na w stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający bowiem podtrzymuje swoją decyzję o​ wykluczeniu Odwołujących z postępowania, zamierza ponowić ocenę tylko jednego z​ wniosków ale nie w sposób wynikający z żądań zawartych w odwołaniu KIO 594/23. Dlatego też Izba doszła do przekonania, że odwołania podlegają w całości rozpoznaniu. Izba rozpoznała łącznie zarzuty obu odwołań odnoszące się do naruszenia art. art. 405 ust. 2 pkt 3) i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 18 Pzp w zw. z art 16 pkt 2) Pzp, a także zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa ​ art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. w Według art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o​ wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że pismem z dnia 9​ grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu Wojskowego, o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 9 grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Wywiadu Wojskowego, o opinię, czy istnieją podstawy do wykluczenia podmiotów, które złożyły wnioski oraz podmiotów, na zasobach których polegać będą ci Wykonawcy. Zamawiający w dniu 12 stycznia 2023 roku uzyskał odpowiedź od Służby Wywiadu Wojskowego, że w zakresie kompetencji Służby nie posiada informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia podmiotów określonych we wniosku Zamawiającego. Zamawiający otrzymał również odpowiedź od Służby Kontrwywiadu Wojskowego, ż​ e zachodzą wobec Odwołującego i Odwołującego 1 przesłanki skutkujące wykluczeniem z​ postępowania. Jednocześnie organ sprawdzający nie wyraził zgody na udzielenie Wykonawcom informacji o treści dokumentu przekazanego Zamawiającemu, zgodnie z​ art. 405 ust. 7 ustawy Pzp. Treść pisma skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do Zamawiającego zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące Odwołujących, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający, po otrzymaniu wniosku od AIR-POL o udostępnienie pisma SKW, odpowiedział Wykonawcy, ze wniosek nie może zostać rozpoznany pozytywnie bowiem otrzymane pismo ma charakter niejawny oraz zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Wykonawcom treści informacji. Izba podkreśla, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji ​ omawianym zakresie od instytucji zewnętrznych, dokonujących weryfikacji podmiotowej Wykonawców, obliguje w zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie. Wynika to także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano: - motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe ​ przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w ​ stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco w wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”, - motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z​ części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”, - art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”. Z zapisów wynika, że przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują obowiązku weryfikowania informacji dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z​ ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą z​ chronionego źródła. Choć skarżone przesłanki przewidziane przez ustawę Pzp, które powodują wykluczenie podmiotu mają charakter fakultatywny, to swoboda Zamawiającego ogranicza się do decyzji, czy będzie je w prowadzonym postępowaniu stosował, czy też odstąpi od ich stosowania. Jeżeli jednak Zamawiający zdecydował, że korzystał będzie z możliwości wykluczenia po zaistnieniu okoliczności opisanych w przesłankach fakultatywnych, t​ o w momencie ziszczenia się tych przesłanek, Zamawiający nie ma już swobodnego wyboru. Zobowiązany jest przy zastosowaniu odpowiedniej regulacji wykonawcę wykluczyć. Jedna z takich przesłanek fakultatywnych występuje w momencie otrzymania przez zamawiającego bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i​ bezpieczeństwa. Otrzymanie pisemnego dowodu na posiadanie przez właściwe służby informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, jest dla zamawiającego wystarczającym i jedynym dowodem na zaistnienie przesłanki wykluczenia z​ postępowania odwoławczego. Zamawiający ma zatem obowiązek zbadać, czy zaistniała przesłanka wykluczenia, którą przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w tym celu zamawiający kieruje wniosek do właściwych służb i uzyskując odpowiedź bada jej treść ustalając, czy właściwa służba przekazała mu, że jest w posiadaniu informacji o wystąpieniu zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, czy takich informacji nie posiada. Natomiast zamawiający nie został wyposażony w mechanizm weryfikacji zgodności tej informacji z rzeczywistym stanem faktycznym. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez instytucję, jest właściwe. ​To właśnie wyspecjalizowane instytucje państwa uprawnione są do badania, choćby przez wykonanie czynności operacyjnych, czy mamy do czynienia z wystąpieniem przesłanki. W przedmiotowej sprawie wykluczenie Odwołujących nastąpiło po uzyskaniu przez Zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego (informacja niejawna z​ nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią informacji, jak też po uwzględnieniu przepisów określających zakres działania Zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołujących z postępowania, Zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby przedstawione Wykonawcom uzasadnienie decyzji o wykluczeniu z​ postępowania było wystarczające. Zamawiający przekazał taki zasób informacji, na jaki pozwalał mu dokument otrzymany od podmiotu zewnętrznego, z uwzględnieniem klauzuli dla informacji nałożonej na ten dokument przez jego wystawcę. Zamawiający podał, że przewidział w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia, podał, że otrzymał informacje od odpowiednich służb, po skierowaniu do nich wniosku i na podstawie przekazanych mu informacji od tych służb dokonał wykluczenia. Z tych powodów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i ust. 6 ustawy Pzp, a także art. 146 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp. Oceniając, czy w postępowaniu doszło do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, dostrzeżenia wymaga, iż zasada jawności postępowania, wyrażona w art. 18 ustawy Pzp, doznaje różnego rodzaju ograniczeń. Zasada ta nie ma prymatu wiodącego nad zasadami wyrażonymi w innych ustawach i innymi zasadami wynikającymi z ustawy Pzp. ​Już sama ustawa Pzp przewiduje wyjątki od zasady jawności, przy zastrzeżeniu, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego możliwie jest tylko w przypadkach określonych w ustawie. Sam zamawiający może zastrzec w dokumentach zamówienia, że pewne informacje wymagają zachowania poufnego charakteru informacji. Za taki wyjątek uznaje się także informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ​Ale nie tylko przywołana ustawa Pzp zawiera takie wyjątki od zasady jawności. Możliwe jest także wyłączenie zasady jawności w przypadku ochrony danych osobowych w przypadkach wskazanych w ustawie, czy danych odnoszących się do wysokości wynagrodzenia. Same zaś postanowienia ustawy Pzp w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i​ bezpieczeństwa przywołują ustawę o ochronie informacji niejawnych. Regulacja ta zawiera szereg reguł i zasad postępowania z dokumentami, którym nadano różny poziomu klauzul tajności, a informacje wynikające z dokumentów traktuje się jako niejawne. Co do udostępnienia Odwołującemu AIR-POL dokumentu, na podstawie którego Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający poinformował Odwołującego, że pismo pochodzi od instytucji właściwej w sprawie ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Instytucja ta dysponuje informacjami w tym zakresie, czyli wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa. Informacje nie mogą być udostępnione, ponieważ mają charakter niejawny, zastrzeżono, że wystawca dokumentu nie wyraża zgody na przekazanie Wykonawcy treści informacji. Jak już zaznaczono w niniejszym orzeczeniu, w ocenie Izby, w ten sposób Zamawiający wystarczająco uzasadnił odmowę udostępnienia informacji i wskazał przepisy, które odnoszą się do reguł udostępniania tego rodzaju dokumentów. Zamawiający podał, ż​ e informacje mają charakter niejawny, co zdaniem Izby jasno wskazuje na regulacje ustawy o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający wyjaśnił także, że nie będąc wystawcą owego dokumentu, a jedynie jego dysponentem, nie może ich ujawnić, ponieważ nie zgadza się na to wystawca dokumentu. Zamawiający powołał się więc na dopuszczalny wyjątek od zasady jawności a Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał. Dlatego też Izba nie uznała zasadności zarzutu. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp (KIO 594/23) częściowo zasługiwał na uwzględnienie. Izba ustaliła, że 14 grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się do Dyrektora Sekcji Uzbrojenia i Zakupów Departamentu Uzbrojenia i Logistyki Sił Powietrznych Ministerstwa Obrony Narodowej Republiki Czeskiej z prośbą o wskazanie pojedynczej dostawy o​ najwyższej wartości z podaniem tej wartości i daty realizacji dostawy w ramach złożonej przez AviTec referencji o wykonaniu przez spółkę MarS a.s. umowy nr 175210145 w latach 2017-2020 dostawa na rzecz MON Republiki Czeskiej. MON Republiki Czeskiej potwierdził, że firma MarS dostarczyła w latach 2017-2020 spadochrony wojskowe o łącznej wartości 58 106 000,00 CZK bez VAT. Wszystkie dostawy zostały zrealizowane prawidłowo i terminowo. Przystępujący AviTec złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie podmiotu trzeciego, firmy MarS a.s., z którego wynika, że podmiot ten reprezentuje dyrektor handlowy – V.M.. Dokument zawierał pieczęć i podpis wymienionej osoby. 21 grudnia 2022 roku AviTec został na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwanych do złożenia podmiotowego środka dowodowego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postaci referencji lub innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane. Zamawiający podał, że wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie złożył dokument w formie wydruku wizualizacji wersji elektronicznej. Dokument nie spełnia wymagań ogłoszenia, ponieważ nie został on uwierzytelniony. Przystępujący AviTec odpowiedział, że jest w posiadaniu wyłącznie referencji ​ postaci elektronicznej podpisanych podpisem elektronicznym więc Wykonawca przedkłada następujące dokumenty: w oryginał referencji na nośniku pendrive, kopię referencji poświadczoną za zgodność z oryginałem oraz tłumaczenie referencji na język polski. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonał Pan V.M.. Następnie AviTec został w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału ​ postępowaniu. Zamawiający podał, że złożono dokument, z którego wynika realizacja dostawy o łącznej wartości netto w 10 273 140,80 zł (przeliczenie kwoty 58 106 000,00 CZK). Złożony dokument nie pozwala na dokonanie oceny spełniania warunku, ponieważ nie można na jego podstawie ustalić, czy mamy do czynienia z pojedynczą dostawą o wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł. Zamawiający wezwał do wskazania pojedynczej dostawy zrealizowanej przez MarS a.s. w ramach umowy wykonywanej w latach 2017-2020. Wykonawca odpowiadając na wezwanie wskazał, że wykaz dostaw i list referencyjny dotyczyły jednej dostawy, która powinna być postrzegana jako jedno jednorodne zamówienie. Złożono kopie kontraktu z MON Republika Czeska. Dodatkowo Wykonawca podał, że 400 spadochronów zostało dostarczonych w ramach jednego kontraktu, poprzedzonego jedną procedurą o zawarcie umowy. Dostawa spadochronów odbywała się partiami, z których każda zawierała podobną ilość sprzętu i realizowana była na koniec roku danego roku w kilkuletnim horyzoncie czasowym. Zatem taka umowa nie może być postrzegana jako kilka umów, nie powiązanych ze sobą dostaw. MON z góry zdefiniowało konkretny zakres zamówienia. Kontrakt nie był umową ramową kilkoma odrębnymi umowami dostaw. Dlatego też Wykonawca posługuje się kwotą za całą umowę. Jednocześnie zastrzeżono, że treść kontraktu wraz z załącznikami ma charakter niejawny i nie może być udostępniona innym podmiotom. Powyższe potwierdzili także pisemnie przedstawiciele MON Republiki Czeskiej. Jednym z załączników do umowy był tabelaryczny „podział ceny wykonania”. Dodatkowo AviTec złożyło oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego w ujęciu tabelarycznym podano wartości oraz daty realizacji poszczególnych części dostawy ​ poszczególnych latach. w Przenosząc powyższe ustalenia na ocenę zasadności zarzutów, Izba uznała, że zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołania KIO 594/23 odnosząca się do braku wykazania umocowania do działania w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby przez Pana V.M.. Ze złożonych dokumentów rejestrowych nie wynika, że osoba ta może reprezentować dany podmiot. W oświadczeniach i dokumentach określono, że osoba ta pełni funkcję dyrektora handlowego. Brakuje natomiast dokumentów poświadczających zakres umocowania dla tej osoby, umożliwiających samodzielną reprezentację, w tym składanie oświadczeń i potwierdzanie dokumentów za zgodność z oryginałem. Jednocześnie Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego 1, który wnioskował o​ nakazanie odrzucenia wniosku AviTec. Izba, nie będąc związana żądaniem odwołania, podkreśla, że wniosek o odrzucenie należy uznać za zbyt daleko idący. Jak wynika z wszystkich wezwań kierowanych do Przystępującego, nigdy nie był on wzywany do wyjaśnienia kwestii odnoszących się do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego 1 wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 roku odnosiło się do formy złożonego dokumentu (to jest wizualizacji a nie dokumentu uwierzytelnionego). Zamawiający w wezwaniu nie wyartykułował żadnych wątpliwości odnoszących się do treści samego dokumentu, a kwestie związane ze sposobem reprezentacji za takie uznać należy. Zamawiający wskazywał na uchybienia co do formy dokumentu, a nie kwestie merytoryczne, związane właśnie ze sposobem reprezentacji. Skoro więc dotychczas Przystępujący nie miał możliwości uzupełnienia braku związanego z wykazaniem prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego, obowiązkiem Zamawiającego jest takie wezwanie do Wykonawcy skierować. Dopiero gdyby reakcja na to wezwania nosiła cechy błędnej, możliwe jest zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia wniosku Przystępującego. Z tych powodów Izba nakazała unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o​ dopuszczenie, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym wezwanie Przystępującego AviTec do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana V.M. do składania oświadczeń w imieniu podmiotu MarS a.s. z siedzibą ​ Czechach i poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem w Izba nie znalazła natomiast podstaw do uwzględnienia części zarzutu odwołania dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału co do wartości umowy przedstawionej w Wykazie dostaw. Całokształt złożonych przez Przystępującego dokumentów i oświadczeń pozwalał ocenić, że zamówienie referencyjne potwierdzało spełnianie warunku udziału. Przystępujący oprócz treści samego kontraktu wraz z​ załącznikami przedstawił dodatkowe dokumenty, na podstawie których można było ustalić w jaki sposób (sukcesywnie) odbywały się dostawy w ramach umowy z MON Republiki Czeskiej. Na podstawie załączników do umowy można ustalić ilości spadochronów dla poszczególnych partii, ich podział czasowo-realizacyjny oraz wartości kwotowe dla poszczególnych partii. Dodatkowo Wykonawca złożył dokumenty pochodzące wprost od wystawcy referencji, które objaśniały charakter zawartej umowy i sposób jej realizacji. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w sprawie KIO 590/23 w całości podlegało oddaleniu, co wynika z punktu I.1. sentencji, natomiast odwołanie w sprawie KIO 594/23 ​ części zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt II.1 sentencji niniejszego orzeczenia. Pozostały zarzuty w odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt II. 2 sentencji orzeczenia. W sprawach wydano orzeczenie łączne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6, a także § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Odwołującego w sprawie KIO 590/23 w całości oraz Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego 1 w częściach 2/3 w sprawie KIO 594/23 (3 zarzuty w odwołaniu, z czego jeden zarzut został uwzględniony, dwa zarzuty oddalone). Na koszty postępowania w sprawie KIO 594/23 składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego 1 w kwocie 15 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego 1 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł. Zamawiający nie wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów, nie składał rachunków do akt. Odwołujący 1 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1​ 8 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 kwoty całości kosztów postępowania odwoławczego, czyli kwoty 12 400,00 zł. Zamawiający nie poniósł kosztów, podczas gdy winien je ponieść w wysokości 6 200,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 6 200,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 1 a​ kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3148/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Michał Pawłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę EG Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Agencję Uzbrojenia w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę EG Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę EG Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3148/24 Uz as adnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na dostawę amunicji 20 mm do samolotu FA-50 (znak postępowania: AU/62/IX/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2024 r. pod numerem 259301 – 2024. W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca EG Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 405 ust. 6 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu, pomimo iż: • Odwołujący posiada wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa lub obronności państwa; • Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału określonych przez Zamawiającego, w tym posiada koncesję na obrót amunicją; • uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Wobec ww. zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w Postępowaniu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy oraz uzasadnienie zarzutów odwołania. Zamawiający w dniu 17 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego oraz pismo SKW objęte klauzulą „ZASTRZEŻONE”. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 września 2024 r. Izba ustaliła, co następuje: W sekcji 2.1.6. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. W sekcji 5.1.6. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami art. 110 ust. 1 Ustawy Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu 5 czerwca 2024 r. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył m.in. Odwołujący. Pismem z dnia 11 czerwca 2024 r. Zamawiający wystąpił o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w zakresie przesłanki wskazanej w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w ramach kompetencji Służy Kontrwywiadu Wojskowego, tj. okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. W dniu 1 sierpnia 2024 r. Zamawiający zaprosił do złożenia oferty Odwołującego. Do zaproszenia dołączono SWZ. W dniu 16 sierpnia 2024 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo SKW stanowiące dokument niejawny o klauzuli „ZASTRZEŻONE” dotyczące wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zapoznała się z treścią przedmiotowego pisma. Pismem z dnia 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. Jednocześnie na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp Zamawiający odstąpił od uzasadnienia wykluczenia z udziału w postępowaniu, ponieważ informacje, które Zamawiający otrzymał od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa mają charakter niejawny oraz ze względu na fakt, że przekazujący je nie wskazał Zamawiającemu szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu. Za bezzasadne Izba uznała zarzuty naruszenia art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 405 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutu Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa wustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa wustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (art. 405 ust. 6 ustawy Pzp). Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Analiza całokształtu okoliczności niniejszej sprawy doprowadziła Izbę do przekonania, iż czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania nie została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego zaprezentowaną w toku rozprawy oraz zawartą w odpowiedzi na odwołanie. Poza sporem było, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawców z postępowania, o której mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym już w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy posiadali wiedzę, jakie warunki muszą spełnić, aby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał również, iż wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym fakt, iż Zamawiający pismem z dnia 1 sierpnia 2024 r. zaprosił Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu nie oznacza, że wykluczenie Odwołującego z postępowania nie mogło nastąpić na jego późniejszym etapie, zgodnie z treścią art. 110 ust. 1 ustawy Pzp. Okolicznością bezsporną między Stronami było nadto, iż wykluczenie Odwołującego nastąpiło w oparciu o informacje pozyskane pismem pochodzącym od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 16 sierpnia 2024 roku. Pismo zawiera informacje niejawne, objęte klauzulą „ZASTRZEŻONE”. Tym samym decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie miała charakteru arbitralnego, dowolnego, ale została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową, która wiązała Zamawiającego. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgadza się z linią orzeczniczą prezentowaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 4 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2365/17, wyrok z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 1104/21, wyrok z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 2897/21 oraz wyrok z dnia 16 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 590/23) i w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 września 2021 roku (sygn. akt: XXIII Zs 77/21), iż ocena danego wykonawcy w kontekście zaistnienia podstaw wykluczenia z postępowania, dokonana przez właściwą służbę państwową, stanowi dla zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, której zamawiający nie może pominąć. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 września 2022 roku, sygn. akt: KIO 1925/22. Jednocześnie badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej a nie innej oceny Odwołującego przez tę Służbę nie leży w kompetencjach Zamawiającego ani Izby. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego jakoby art. 405 ust. 6 przewidywał możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jedynie w sytuacji cofnięcia świadectwa przesyłowego, o którym mowa w art. 66 ustawy o ochronie informacji niejawnych, bądź w sytuacji kiedy toczy się postępowanie w przedmiocie cofnięcia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Odwołujący pomija, iż zgodnie z art. 405 ust. 6 ustawy Pzp, wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z taką sytuacją mamy niewątpliwie do czynienia w okolicznościach sprawy. Zamawiający otrzymał bowiem bezpośrednio pisemne zawiadomienie od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa, dysponującej informacjami w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Oceny Izby nie zmieniło stanowisko Odwołującego, iż Wykonawca posiada przewidziane przez przepisy prawa zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie obrotu bronią, w tym stosowną koncesję, czy też braku postępowań, w których Odwołujący, byłby stroną czy przedmiotem, a które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Izba i w tym zakresie podzieliła stanowisko Zamawiającego uznając, iż okoliczność, że Wykonawca dysponuje aktualną koncesją umożliwiającą obrót materiałami wybuchowymi oraz określonymi rodzajami broni i amunicji nie stanowi niejako „urzędowego” potwierdzenia przez organ koncesyjny, że działalność Odwołującego nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa lub obronności państwa. Jednocześnie wskazać należy, iż procedura cofnięcia koncesji określona w ustawie z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) stanowi odrębny, niezależny od ustawy Pzp i określonej w niej przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 6 weryfikowanej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia w sytuacji jej przewidzenia w dokumentach zamówienia, tryb postępowania. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania nie naruszała zarzucanych przepisów ustawy Pzp, wobec czego odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. 7 …

…Sygn. akt: KIO 5206/25 WYROK Warszawa, 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie:Przemysław Dzierzędzki Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 16 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEWIADÓW sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Osiedle Niewiadów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 5206/25 U zasadnie nie Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Dostawa amunicji i petard w latach 2026-2029 z podziałem na części: Część I zamówienia: 73 nB A-2A28S ślepe lub równoważne, Część II zamówienia: Petardy pozorujące strzał armatni (ZL-80) lub równoważne, Część III zamówienia: Petardy pozorujące strzał armatni z zapalnikiem tarciowym ZT-1 (ZT-100) lub równoważne”, znak postępowania: AU/125/VI/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 544375-2025 (OJ S 158/2025). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy. 24 listopada 2025 r. wykonawca Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEW IADÓW sp. z o.o. z siedzibą w Ujeździe („Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 110 ust. 1 Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania wyłącznie na podstawie negatywnej opinii otrzymanej od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa; 2) art. 405 ust. 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wykluczenia jakiego naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw dopuścił się Odwołujący oraz brak wskazania terminu, w którym miałoby dojść do stwierdzenia takiego naruszenia; 3) art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp poprzez faktyczne ich zastosowanie i przywołanie dyspozycji tych przepisów ustawy w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania mimo braku wskazania tej podstawy prawnej w ogłoszeniu o zamówieniu; 4) art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób nieprzejrzysty, poprzez wskazanie Odwołującemu podstawy prawnej wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp, a jednocześnie rzeczywistego wykluczenia Odwołującego na art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Nadto Odwołujący zawnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji Postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Stwierdził, że na skutek wykluczenia został pozbawiony możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne. Naraża to Odwołującego na szkodę z powodu niemożności konkurowania i uzyskania odpłatnego zamówienia, a tym samym pozbawia zysku, jaki planował uzyskać przy realizacji umowy w latach 2026 – 2029. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 28 listopada 2025 r. wykonawca „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zieloncedo udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym wyżej wymieniony wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego 17 grudnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 20 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 544375-2025 (OJ S 158/2025); - wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; - informację o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z 14 listopada 2025 r.; 2) dowód przedłożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. kopię pisma Odwołującego o udzielenie informacji w zakresie podstawy prawnej wykluczenia z 17 listopada 2025 r.; 3) dowody przedłożone przez uczestnika postępowania 15 stycznia 2026 r., tj. w szczególności: - kopię informacji z 6 czerwca 2025 r. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (pismo Agencji Uzbrojenia o znaku AU/SU/8431/1/25); - kopię postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25; 4) dowód przedłożony przez Zamawiającego w dniu rozprawy, tj. pismo o znaku UZP-Z-1 z dnia 16 stycznia 2026 r., któremu została nadana klauzula „zastrzeżone” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2025 r. poz. 1209), dalej jako „u.o.i.n.”. Izba pominęła dowód z przedłożonej przez uczestnika postępowania kopii informacji z 23 maja 2025 r. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (pismo Agencji Uzbrojenia o znaku AU/SU/7627/1/25), gdyż uczestnik postępowania nie wykazał, w jaki sposób pismo dotyczące wykluczenia wykonawcy W ORKS 11 sp. z o.o. (tj. innego podmiotu niż Odwołujący) może mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dotyczącej wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, zaś Odwołujący złożył w przewidzianym terminie wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. W sekcji 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano, że Zamawiający wykluczy z Postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki określone w podstawach wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym i wymieniono tam m.in. art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazano art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp jako podstawy wykluczenia wykonawcy z Postępowania. 29 października 2025 r. Zamawiający złożył do instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa („Instytucja”) wniosek o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w zakresie kompetencji Instytucji, tj. w zakresie okoliczności możliwych do zweryfikowania przez Instytucję oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia wykonawców, w tym Odwołującego z Postępowania. Do Zamawiającego wpłynęło pismo Instytucji o klauzuli zastrzeżone w rozumieniu u.o.i.n. Zamawiający stwierdził, że Instytucja posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp stanowią podstawę do wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Zamawiający 14 listopada 2025 r. wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 110 ust. 1 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że wykluczenie następuje „na podstawie negatywnej opinii otrzymanej od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa.” 17 listopada 2025 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego wniosek o udzielenie informacji, czy podstawa prawna wskazana w informacji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z dnia 14 listopada 2025 r. została określona prawidłowo. 6 czerwca 2025 r. Odwołujący został wykluczony przez Zamawiającego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa 30 mm naboi z pociskiem ćwiczebnym bez smugacza TP, nr referencyjny AU/29/VI/2025, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 6 Pzp z uwagi na otrzymanie przez Zamawiającego bezpośredniego, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego o uznaniu Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Z treści postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25 wynika, że Zamawiający na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa: część I zamówienia - 5,56 mm naboi ślepych, część II zamówienia - 7,62 mm naboi ślepych wz. 43 z łuską mosiężną, część III zamówienia - 7,62 mm naboi karabinowych ślepych z łuską mosiężną, część IV zamówienia - 9 mm naboi pistoletowych wz.93 ślepych, część V zamówienia - 12,7 mm naboi ślepych, część VI zamówienia - 23 mm naboi ślepych, część VII zamówienia - 73 mm naboi A-2A28S ślepych, w latach 2025-2028, numer referencyjny: AU/152/VI/2024. 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący zaskarżył tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 29 kwietnia 2025 r. Odwołujący wycofał odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 16 maja 2025 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25. Izba zważyła, co następuje. Stan faktyczny nie był sporny między stronami i uczestnikiem postępowania. Stosownie do art. 16 pkt 1-2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Art. 405 ust. 3 Pzp przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 2, 6 i 7 Pzp, jeżeli nie upłynęło 5 lat od stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w tych przepisach. Stosownie do art. 405 ust. 6 Pzp wykluczenie, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Art. 110 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dał podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp w sposób wskazany w odwołaniu. W niniejszej sprawie czynność wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie nastąpiła na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, lecz na podstawie wskazanej przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu wykonawcy z dnia 14 listopada 2025 r., tj. art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. Dowody przedłożone przez uczestnika postępowania potwierdzały, że wykluczanie Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych przez Zamawiającego nie ma charakteru incydentalnego. Jednakże przy okazji udzielania tychże zamówień wykluczenie następowało na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, a zatem w oparciu o inną podstawę prawną niż rozpatrywaną w odwołaniu. Dowody te nie mogły zatem przesądzać o istnieniu przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania, gdyż fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie przewidziano w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miał dokument złożony przez Zamawiającego 16 stycznia 2026 r. (znak: UZP-Z-1), któremu została nadana klauzula zastrzeżone zgodnie z przepisami u.o.i.n. W toku Postępowania Zamawiający otrzymał informację od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa dotyczącą Odwołującego, której nie mógł pominąć przy badaniu podstaw do wykluczenia z Postępowania. W ocenie Izby, wykluczenie z Postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp może nastąpić również w drodze przekazania Zamawiającemu stosownych informacji przez instytucję właściwą w zakresie ochrony bezpieczeństwa państwa świadczących o spełnieniu wobec wykonawcy przesłanek wykluczenia, o których mowa w tym przepisie. Żaden przepis prawa takiej możliwości nie wyłącza. Należy także zwrócić uwagę na motyw 67 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E. Wskazano w nim, że żaden przepis dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego. W orzecznictwie Izby można odnaleźć aprobatę dla szerokiego rozumienia pojęcia bezpieczeństwa państwa jako takiego stanu faktycznego, kiedy nie występują żadne istotne zagrożenia dla bytu państwa (i jego obywateli), a tym samym zagwarantowana zostaje w miarę bezpieczna egzystencja i trwały rozwój państwa oraz całego Narodu (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/KU 2/08). Izba oceniła dowód przedłożony przez Zamawiającego 16 stycznia 2026 r. jako wiarygodny i odnoszący się do istoty sporu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego, a w konsekwencji za mogący stanowić podstawę wykluczenia Odwołującego z Postępowania na mocy art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. Decyzja Zamawiającego została bowiem oparta o ocenę właściwego podmiotu, który posiada odpowiednie zasoby i kompetencje w obszarze związanym z bezpieczeństwem państwa. W niniejszej sprawie Zamawiający nie odstąpił od uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Miało ono charakter lakoniczny, co było zasadne w świetle niejawnego charakteru informacji pozyskanych przez Zamawiającego. Brak odstąpienia przez Zamawiającego od uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie może stanowić podstawy do żądania ujawnienia wszystkich dokumentów, w tym także dokumentów niejawnych, które doprowadziły Zamawiającego do takiej konkluzji. Należy pamiętać, że u.o.i.n. – tak jak Pzp – jest ustawą, której przepisy mają moc powszechnie obowiązującą na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Przepisy Pzp nie wyłączają stosowania przepisów u.o.i.n. Zgodnie z art. 5 ust. 4 u.o.i.n. informacjom niejawnym nadaje się klauzulę "zastrzeżone", jeżeli nie nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei zgodnie z art. 4 ust. 1 u.o.i.n. informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Nie sposób oczekiwać od Zamawiającego, aby w informacji o wykluczeniu Odwołującego ujawnił informację, której nadano klauzulę zgodnie z u.o.i.n. Takie działanie mogłoby potencjalnie narazić bezpieczeństwo państwa na uszczerbek, zaś osoby działające w imieniu Zamawiającego na odpowiedzialność. W konsekwencji Odwołujący nie mógł skutecznie domagać się od Zamawiającego precyzyjnego wskazania naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw przez Odwołującego, czy wskazania terminu, w którym doszło do stwierdzenia takiego naruszenia. Należy także podkreślić, że zgodnie z art. 512 Pzp członkowie Izby zachowują poufność informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego i działają w postępowaniu odwoławczym zgodnie z interesem publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W niniejszej sprawie Izba dostrzegła potrzebę ochrony interesu publicznego związanego z niezbędnością zachowania w poufności wiedzy oraz okoliczności towarzyszących jej zgromadzeniu przez instytucję właściwą w zakresie bezpieczeństwa państwa. Konieczność objęcia tajemnicą sposobu postępowania przez uprawnione służby w oczywisty sposób przewyższa interes prywatny Odwołującego związany z dostępem do niektórych dokumentów włączonych do materiału dowodowego. Izba nie podziela także poglądu, że w takiej sytuacji Odwołujący został pozbawiony możności obrony swych praw. Dostrzec należy, że brak możliwości zapoznania się z częścią materiału dowodowego może negatywnie wpłynąć na sytuację procesową strony. Jednakże z samego faktu braku dostępu do dokumentu niejawnego nie można wyprowadzić wniosku, że Odwołującemu odebrano prawo do skutecznego wniesienia środka odwoławczego. Izba bowiem dokonała analizy całości materiału dowodowego w niniejszej sprawie i zapoznała się także z dokumentem przekazanym Zamawiającemu, opatrzonym klauzulą „zastrzeżone”. Na marginesie, należy zgodzić się ze stanowiskiem uczestnika postępowania, że kognicja Izby nie obejmuje kontroli działania instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Rolą Izby jest ocena, czy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego Zamawiający naruszył przepisy Pzp w sposób opisany w zarzutach odwołania. W świetle materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, brak było podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania. Jeśli zaś działanie Zamawiającego było uzasadnione w świetle Pzp, to nie sposób postawić skutecznie zarzutu naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości oddalone. W konsekwencji Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego (15 000 zł). Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1856/24 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Katarzyna Paprocka Katarzyna Poprawa Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę W ORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą wKatowicach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W ORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach izalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę WORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... Sygn. akt: KIO 1856/24 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia w Warszawie, zwana dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Dostawa amunicji ślepej, numer referencyjny: AU/261/VI-234/ZO/PO/DOS/ZSS/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.12.2023 r., numer: 00774560-2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 maja 2024 roku wykonawca: W ORKS 11 sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na czynność podjętą przez Zamawiającego a polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 17 maja 2024 roku został poinformowany o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie ujawnił szczegółowej przyczyny wykluczenia, a jedynie powołał się na pismo z dnia 8 maja 2024 r. złożone przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego. W ocenie Odwołującego decyzja o wykluczeniu go z postępowania została podjęta bezzasadnie i w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Dalej Odwołujący podnosił, że wskutek utajnienia uzasadnienia faktycznego jego wykluczenia, nie ma możliwości odniesienia się wprost do działań Zamawiającego ani argumentacji Służby Kontrwywiadu Wojskowego. Jednocześnie wskazał, że nie widzi żadnych podstaw, aby stwierdzić, że jest on podmiotem, który nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa Państwa. Odwołujący wyjaśnił, iż posiada wszelkie wymagane zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie obrotu bronią, w tym koncesję nr B-009/2014 umożliwiającą obrót materiałami wybuchowymi oraz określonymi rodzajami broni i amunicji. Skoro, Ministerstwo Spraw Wewnętrznych udziela Odwołującemu koncesji na prowadzenie tego rodzaju działalności, to nie sposób uznać, że naruszenie bezpieczeństwa może być związane z Odwołującym jako podmiotem (spółką). Ponadto, Odwołujący wyjaśnił, że posiada certyfikaty Wewnętrznego Systemu Kontroli w zakresie obrotu towarami o znaczeniu strategicznym, AQAP 2110:2016 potwierdzający wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w zakresie projektowania i wytwarzania broni oraz amunicji, a także ISO 9001:2015 w zakresie projektowania i wytwarzania broni i amunicji. Otrzymał również Natowski Kod Podmiotu Gospodarki Narodowej i jest zarejestrowanym dostawcą broni dla NATO. Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdza jego status jako kwalifikowanego i zaufanego dostawcy broni i amunicji, w tym dla wojsk NATO. Jednocześnie posiada wymagane uprawnienia do prowadzenia tego rodzaju działalności. Następnie Odwołujący wskazywał, że jest doświadczonym dostawcą, który wielokrotnie w systemie zamówień publicznych w sposób należyty wywiązywał się z umów dotyczących dostaw broni i amunicji zawieranych na rzecz różnych Zamawiających. Odwołujący powołał się także na realizację znaczących dostaw na rzecz samego Zamawiającego, który z tego tytułu wystawił na jego rzecz listy referencyjne, tj.: - list referencyjny z dnia 29 marca 2023 r. potwierdzający zrealizowanie dostaw amunicji na kwotę 92 646 874,98 zł, - list referencyjny z dnia 30 października 2023 r. potwierdzający zrealizowanie dostaw amunicji o wartości 44 986 916,00 zł. Odwołujący wskazał, że w czasie dokonywania tych dostaw podlegał weryfikacji, która nie wskazywała na jakiekolwiek wątpliwości dotyczące braku wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa Państwa. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, iż sam fakt zaproszenia go do złożenia oferty, w świetle art. 411 ust. 10 ustawy Pzp, stanowi potwierdzenie, iż Odwołujący spełnia wszelkie wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego, przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, został w tym postępowaniu wykorzystany arbitralnie przez Zamawiającego do odsunięcia Odwołującego z postępowania, nie zaś zgodnie z jego celem i przeznaczeniem do ochrony interesów państwa. Zwrócił też uwagę na konieczność stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniach, objętych reżimem zamówień publicznych. Tymczasem, wobec Odwołującego – podmiotu, który posiada wszelkie zezwolenia na prowadzenie tak szczególnej działalności, który jest też przedmiotem stałej oceny i obserwacji odpowiednich służb, a które to służby w żaden sposób nie kwestionują możliwości prowadzenia przezeń działalności - z niewiadomych przyczyn ujawniają się przesłanki mające świadczyć o zagrożeniu bezpieczeństwa państwa w przypadku pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący dodał przy tym, że przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazuje wprost na możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zdaniem Odwołującego, uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie, o którym mowa w Pzp jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową terminu "uznać" np. Słownik Języka Polskiego PW N sjp.pwn.pl, Wielki Słownik Języka Polskiego wsjp.pl), a zatem powinno być wyrażone w formie prawomocnej decyzji, wyroku czy postanowienia, a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ informacji potencjalnie mogącej stanowić podstawę do wszczęcia postępowania względem wykonawcy. W ocenie Odwołującego, wpłynięcie do Zamawiającego pisma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa z informacją że "dysponuje ona informacjami", nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw ani prawnego uznania wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił też, że nie istnieje w obrocie prawnym żadna decyzja, wyrok czy postanowienie, jak również nie toczy się w tym zakresie żadne postępowanie, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu Pzp, byłby stroną czy przedmiotem, a które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Jednocześnie Odwołujący cały czas posiada uprawnienia wynikające z prawomocnych i wydanych na jego rzecz decyzji umożliwiających legalne prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa amunicji ślepej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, z zastosowaniem postanowień Działu VI Pzp – Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął w dniu 22 stycznia 2024 roku. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 2.1.2.10. Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z zapisami art. 110 ust. 1 Ustawy Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei w pkt 2.1.6. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał m.in. na przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp jako na podstawę wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W dniu 23 lutego 2024 roku Zamawiający wysłał do Służby Kontrwywiadu Wojskowego (dalej jako: „SKW”) pismo z wnioskiem o weryfikację podmiotową Wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w zakresie przesłanek wskazanych w ustawie Pzp – w ramach kompetencji SKW (czyli okoliczności możliwych do zweryfikowania jedynie przez SKW) – oraz o przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia tych Wykonawców z postępowania. W dniu 8 maja 2024 roku Zamawiający otrzymał pismo z SKW, objęte klauzulą „zastrzeżone”, informujące, że SKW posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowią podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania. W dniu 17 maja 2024 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na powyższą czynność wykluczenia z postępowania Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 27 maja 2024 roku. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła oddalić odwołanie. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo, iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Stosownie do art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Bezsporne jest, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział przesłankę wykluczenia Wykonawców z postępowania, wskazaną w przepisie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jest to fakultatywna przesłanka wykluczenia z postępowania. Niemniej jednak w przypadku, gdy Zamawiający zdecyduje się na wprowadzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia, to tym samym zobowiązuje się do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego Wykonawcy. Na wstępie Izba zaznacza, że zgadza się z linią orzeczniczą prezentowaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 4 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2365/17, wyrok z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 1104/21, wyrok z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 2897/21 oraz wyrok z dnia 16 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 590/23) i w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 września 2021 roku (sygn. akt: XXIII Zs 77/21), przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, iż ocena danego Wykonawcy w kontekście zaistnienia podstaw wykluczenia z postępowania, dokonana przez właściwą służbę państwową, stanowi dla Zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, której Zamawiający nie może pominąć, a nadto, iż Zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania uzyskanych w ten sposób informacji. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 września 2022 roku, sygn. akt: KIO 1925/22. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Odwołującego się w oparciu o informacje pozyskane pismem pochodzącym od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 8 maja 2024 roku. Pismo zawiera informacje niejawne, objęte klauzulą „zastrzeżone”. Skład orzekający zapoznał się z treścią tego pisma. Izba mając na względzie treść przedmiotowego pisma oraz to, że pochodzi ono od właściwej służby państwowej (SKW) i zawiera informacje odnośnie zaistnienia podstaw wykluczenia Odwołującego w oparciu o przepis art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uznała, iż nie ma podstaw do twierdzenia, iż decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania została podjęta bezzasadnie i w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Jak słusznie wskazał Zamawiający, podjęta przez niego decyzja nie miała charakteru arbitralnego, albowiem została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową (SKW). Badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej a nie innej oceny Odwołującego przez tą Służbę nie leży w kompetencjach Zamawiającego ani Izby. Powoływana przez Odwołującego okoliczność, iż pozyskał on referencje od Zamawiającego, dotyczące innych zrealizowanych na jego rzecz zamówień, nie zmienia faktu, iż po tej dacie Zamawiający pozyskał informacje od uprawnionych służb, iż zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego, o których mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się bowiem na referencje wystawione w 2023 roku, gdy tymczasem pismo SKW, zawierające informacje stanowiące podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania jest datowane na dzień 8 maja 2024 roku. Ponadto, powoływany przez Odwołującego w odwołaniu fakt posiadania wszelkich wymaganych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie obrotu bronią, certyfikatów, czy braku postępowań, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu Pzp, byłby stroną czy przedmiotem, a które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, nie niweluje istnienia podstaw wykluczenia wynikających z przedmiotowego pisma. Należy też przywołać dyspozycję art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. Skoro ziściły się przesłanki, o których mowa w powołanym przepisie, to nie sposób czynić zarzutu Zamawiającemu odnośnie braku przedstawienia uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego. Ze względu na przywołane okoliczności Izba postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Wobec powyższego Izba zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 uiszczoną przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…sygn. akt: KIO 3364/24 WYROK Warszawa, 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2024 r. przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, ul. Garbarska 21A; 20-340 Lublin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia nr 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13, odrzucenie oferty wykonawcy M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol w częściach zamówienia nr 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13, ponowne badanie i ocenę ofert w częściach zamówienia nr 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53437 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 230 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście trzydzieści złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawcy M.-Energetyka S.K.A., Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol na rzecz wykonawcy Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław łączną kwotę 19 830 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset trzydzieści złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Olbis sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 163 lok. 405; 53-437 Wrocław, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3364/24 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Usługa modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowokontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość”. 16 września 2024 roku, wykonawca Olbis sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie zamawiającego polegającą na: 1) nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M.-Energetyka S.K.A, Teodorówka Kolonia 17B, 23-440 Frampol (dalej: M.-Energetyka), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez M.-Energetyka – mimo, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez tego wykonawcę są: a) przeznaczone dla PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów, podczas gdy przedmiotowe postępowanie dotyczy Zamościa, b) sprzeczne z treścią złożonej przez niego oferty, a to w tym zakresie, że pomimo złożenia w ofercie oświadczenia o samodzielnej realizacji zamówienia na potwierdzenie ceny podmiot ten złożył kosztorys wystawiony przez podmiot trzeci (EL-MAR s.c. M. P. M. Ł.), 3) zaniechaniu odrzucenia oferty M.-Energetyka, w sytuacji, w której wykonawca ten nie zdołał obalić domniemania, że zaoferowano rażąco niską ceną, co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez niego zadania; – które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w częściach 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13 – a o czym odwołujący dowiedział się z pisma z 6 września 2024 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p., przez wybór oferty M.-Energetyka podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co w szczególności wynika z wyjaśnień złożonych przez M.-Energetyka wobec wezwania tego wykonawcy przez zamawiającego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p. – w tym z uwagi na: a) przyjęcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny od M.-Energetyka w sytuacji, kiedy kosztorysy załączone do wyjaśnień: - przeznaczone są dla PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów, podczas gdy przedmiotowe postępowanie dotyczy Zamościa, - pochodzą od podmiotu trzeciego, tj. EL-MAR s.c. M. P. M. Ł., podczas gdy w złożonej ofercie w sekcji III.8 M. Energetyka S.K.A. oświadczyła, że zamówienie wykona własnymi siłami. W tych okolicznościach nieuprawnione jest przedstawienia kosztorysu pochodzącego od podmiotu trzeciego na uzasadnienie zaoferowanej ceny, - zawierają wyłącznie wybrane pozycje (zatem nie stanowią kompleksowego wyjaśnienia ceny oferty) - co powoduje, że zamawiający powinien uznać, że M. Energetyka w ogóle nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, b) brak przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny (a która to konieczność wynika nie tylko z przepisów i orzecznictwa, ale wskazał na nią wprost sam zamawiający w treści wezwania z 8 sierpnia 2024 r.), jak również wobec braku przedstawienia w treści wyjaśnień poszczególnych kosztów (np. transportu, koordynacji), cen i założeń oraz zaniżenia poszczególnych kosztów (np. stawki za roboczogodzinę, bez uwzględnienia obciążeń publicznoprawnych), czy też oparcie się jedynie na zapewnieniu ww. wykonawcy o rzekomym doświadczeniu, co w żaden sposób nie dowodzi o prawidłowości oferty, nadto złożone wyjaśnienia są lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają rynkowości przyjętych cen i kosztów – w konsekwencji czego wykonawca nie obalił domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę, a kosztorysy zawierają błędy merytoryczne, - wobec powyższego doszło do nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. przez brak odrzucenia oferty M. Energetyka, a podlegającej odrzuceniu z powodu niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia określonymi treścią specyfikacji warunków zamówienia z załącznikami, a co potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez M. Energetyka S.K.A., z których to wynika, że wykonawca nie uwzględnił wszystkich obowiązków mających spoczywać na wykonawcy, w szczególności w zakresie koordynacji harmonogramu wyłączeń -a przez co złożona oferta nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, co winno skutkować ich odrzuceniem; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę M. Energetyka. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Jednocześnie, odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1) wezwania do złożenia wyjaśnień wysłanego do wykonawców przez zamawiającego celem wykazania zakresu żądanych wyjaśnień i przedstawienia dowodów na ich poparcie, 2) wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez M. Energetyka celem wykazania, że podmiot ten nie złożył wystarczających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i w rezultacie nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena gwarantuje wykonanie zamówienia, a to z powodów: (1) przedstawienia kalkulacji dla innego rejonu – zamiast dla Zamościa M. Energetyka przedstawiła wyjaśnienia dla Rzeszowa, (2) kosztorys został sporządzony przez podwykonawcę EL-Mar s.c. M. P., M. Ł., podczas gdy z treści oferty wynika, że M. Energetyka zobowiązała się do zrealizowania umowy własnymi siłami, (3) nieujęcia wszystkich składowych ceny, np. kosztów transportu, kosztów koordynacji, kosztorys dotyczący stacji napowietrznej zawiera błędy merytoryczne, 3) wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej EL - MAR M. P. M. Ł. celem wykazania istnienia podmiotu gospodarczego, którego kosztorys został przedłożony na wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a który jest podwykonawcą w stosunku do składającej ofertę M. Energetyka. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami p.z.p., prawidłowo ocenił ofertę M. Energetyka, wówczas doszedłby do jednoznacznej konstatacji, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z postanowieniami SWZ, a cena tej oferty jest rażąco niska. Gdyby więc zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji tej oferty, wówczas oferta odwołującego mogłaby zostać uznana we wskazanych częściach postępowania (1-2, 4-13) za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Zamawiający zwrócił się do M. Energetyka o udzielenie wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe M. Energetyka udzieliła wyjaśnień dołączając do nich kosztorysy ofertowe, w których przedstawiono kalkulację cenową wybranych pozycji. Zdaniem odwołującego, przedmiotowe wyjaśnienia w żaden sposób nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, w szczególności z uwagi na wady formalne złożonego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz brak udowodnienia wiarygodności swojej ceny. M. Energetyka – pomimo wyraźnego obowiązku wynikającego nie tylko z ustawy, ale nawet z samego wezwania – nie przedstawił „dowodów w zakresie wyliczenia ceny”, mających potwierdzać rzekomą rynkowość zaoferowanych przez niego cen. Odwołujący wskazuje, że z treści przedstawionych wyjaśnień wynika, że zostały one sporządzone dla PGE Dystrybucja S.A. Oddział w Rzeszowie, podczas gdy w przedmiotowym postepowaniu wyjaśnienia powinny być przedstawione, a cena skalkulowana dla Oddziału w Zamościu. Po wtóre odwołujący zwraca uwagę, że kosztorys został sporządzony przez podmiot trzeci, tj. EL – MAR s.c. M. P. M. Ł., tymczasem z treści oferty sporządzonej przez M. Energetyka wynika, że umowa z zamawiającym będzie realizowana bez podwykonawców. Zamawiający pozostawił potencjalnemu wykonawcy możliwość skorzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca powinien więc na etapie ubiegania się o zamówienie znać zakres, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, bo w przeciwnym razie nie będzie mógł go im powierzyć w ogóle. Będzie więc zmuszony sam wykonać cały zakres zamówienia. Nie musi natomiast mieć wybranych podwykonawców – ich nazwy powinny być podane jedynie w przypadku, gdy są znane wykonawcy na etapie ubiegania się o zamówienie. Tymczasem M. Energetyka w formularzu oferty zapewnia zamawiającego o wykonaniu zamówienia własnymi siłami, bez podwykonawców, a wyjaśnienia rażąco niskiej ceny opiera na kosztorysie sporządzonym przez inny podmiot. Na marginesie zauważyć należy, że nie jest jasne jaki zakres prac miałaby wykonać M. Energetyka, skoro wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia zostały skalkulowane przez podwykonawcę. Wypada zauważyć, że nie jest możliwe zlecenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, co wyraźnie wynika z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Z ostrożności, poza zarzutami formalnym odwołujący wskazuje na niekompletność, lakoniczność i nieprawidłowość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wprost wskazał na konieczność udzielenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów. M. Energetyka nie dołączył jakichkolwiek faktur, ofert dostawców, którzy – zgodnie z treścią oferty złożonej przez M. Energetyka będą zapewniać dostawy o wielkości większej niż 10% użytych elementów do realizacji zamówienia (M. Energetyka podała 4 takie podmioty), czy chociażby rozliczenia transportu, którego wartość jest jednym z istotnych elementów cenotwórczych. Należy także pochylić się nad wartością roboczogodziny zawartą w złożonej przez Marczak Energetyka ofercie. Z pozoru tylko mogłoby się wydawać, że wartość ta jest skalkulowana prawidłowo, wynosi bowiem 30,95 zł. Jednak po pogłębionej analizie tej kwestii zauważyć należy, że faktyczny koszt pracodawcy za 1 godzinę pracy pracownika znacznie przewyższa tę kwotę. I tak M. Energetyka w ofercie oświadczyła, że będzie zatrudniać osoby do realizacji umowy z zamawiającym na umowę o pracę. Wskazała, że w oparciu o umowę o pracę pracują (…). Umowy te nie zostały załączone w charakterze dowodów. Nawet gdyby uznać, że osoby te (co jest mało prawdopodobne) pracują za stawkę minimalną – na dzień składania ofert 4.300 zł, to 5.180,64 zł – biorąc pod uwagę obciążenia publicznoprawne, które zobowiązany jest ponieść pracodawca. Zatem stawka godzinowa za 1 pracownika zatrudnionego na umowę o pracę za minimalne wynagrodzenie wynosi 31,58 zł przy założeniu 164 godzinnego miesiąca pracy. Już z tego wyliczenia jasno wynika, że złożona przez M. Energetyka oferta jest niedoszacowana, co oznacza, że zawiera rażąco niską cenę. Badanie rażąco niskiej ceny w aspekcie kosztów pracy nie może sprowadzać się jedynie do analizy, czy ich wycena nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Realność założeń kosztowych w przypadku kosztów pracy należy badać z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia, a w szczególności wymaganego poziomu wykształcenia i kwalifikacji osób, jakie należy zatrudnić do realizacji zamówienia. Dodatkowo, należy zauważyć, że wykonawca opiera swoje wyjaśnienia głównie na prostych zapewnieniach i rzekomym doświadczeniu, przy czym w tym zakresie również nie przedstawia żadnych dowodów oferując jedynie możliwość ich przedstawienia. W nawiązaniu do powyższego, wskazać można, że koncentrowanie wyjaśnień na gołosłownym zachwalaniu doświadczenia firmy i kadry nie jest wystarczające. Jednocześnie, udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu (zob. np. wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 220/22, LEX nr 3362673). Odwołujący zwraca także uwagę na to, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zostały przez M. Energetyka złożone na wszystkie części postępowania, tj. od 1-14, podczas gdy M. Energetyka nie składał oferty w części 3 prowadzonego postępowania. W treści kosztorysu EL-MAR s.c. M. P. M. Ł. wycenia w zakresie stacji napowietrznych przyścienny montaż rozdzielnic. Należy zauważyć, że przy stacjach napowietrznych nie ma ścian, montażu dokonuje się na słupach (często na wysokości), w żadnym razie nie można uznać, że tego rodzaju montaż jest adekwatny do faktycznego przedmiotu usługi. Podążając za orzecznictwem KIO należy wskazać, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1530/22). Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające zweryfikować się czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie (…). Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (zob. Wyrok SO w Warszawie z 31.08.2021 r., XXIII Zs 71/21, LEX nr 3301527). Zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa odpowiedź wykonawcy na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p. nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją było potraktować jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Złożenie wyjaśnień, które nie wyjaśniają wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oferty winno skutkować odrzuceniem oferty. Przykładowo, w wyroku KIO z 12 lutego 2024 r., KIO 178/24: Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, M. Energetyka powinien przedłożyć wszystkie stosowne dowody potwierdzające wyjaśnienia. Brak wykonania powyższego stanowi o tym, że wyjaśnienia są gołosłowne i – jako takie – powinny skutkować odrzuceniem oferty, której dotyczą. Potwierdza to chociażby wyrok KIO z 24.11.2017 r., KIO 2380/17. Warszawski Sąd Okręgowy podobnie podszedł do wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej w wyroku z 30 maja 2018 r. (sygn. akt XXIII Ga 255/18), w którym podkreślił, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a argumentacja co do realności zaoferowanej ceny musi opierać się na materiale dowodowym w sposób niezbity i wyczerpująco wykazującym słuszność twierdzeń oferenta co do wysokości kosztów do poniesienia. W tym kontekście Sąd wskazał, że wykonawca „odnosi się wprawdzie ogólnikowo do kosztów osobowych, zarządzania, utrzymania systemu, etc, ale po pierwsze kosztów tych szczegółowo nie wyodrębnia, pozostając jedynie przy stwierdzeniu, że cenę danego elementu wkalkulowano w inny, uwzględniając stosowną marżę”. Podobnie w orzeczeniu z 22 maja 2019 r. sygn. KIO 809/19 Krajowa Izba Odwoławcza negatywnie oceniła braki dowodowe w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Izba podkreśliła, że dowody muszą być adekwatne i przekonujące i nie mogą ograniczać się do ogólnikowego materiału. Reasumując, w świetle powyższego wyjaśnień M. Energetyka nie można uznać za wiarygodne, a tym bardziej, by obalały domniemanie co do rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są niepełne, a przede wszystkim niepotwierdzone dowodami, pomimo tego, że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wyraźnie podkreślał obowiązek przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz to, że z wyjaśnień mają wynikać wyliczenia wartości przedstawionej oferty cenowej. Wyjaśnienia potwierdzają, że oferta nie obejmuje całości zamówienia czy też poszczególne koszty i ceny są poniżej poziomu rynkowego, co winno skutkować odrzuceniem oferty. Wystarczy proste zestawienie warunków zamówienia z treścią wyjaśnień złożonych przez odwołującego i treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, aby ustalić, że oferta ta nie obejmuje poszczególnych kosztów czy też opiera się na ich zaniżeniu poniżej poziomu cen rynkowych, a w szczególności kosztów transportu czy kosztów pracy. Już fakt użycia przez wyjaśniającego sformułowania, że kalkulacja cenowa dotyczy wybranych pozycji świadczy o niekompletności – a co za tym idzie – nieprzydatności złożonych wyjaśnień. Zamawiający w projekcie umowy (i w załącznikach stanowiących jej integralną część) określił, jakiego zakresu realizacji usług oczekuje od wykonawcy zamówienia. W nawiązaniu do powyższego, w kontekście zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. wskazuje się, że – zgodnie z ustawową definicją – pod pojęciem warunków zamówienia rozumie się warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia określone w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, kryteriach oceny ofert oraz wymaganiach proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem, z treści przepisów ustawowych wynika, że na warunki zamówienia składają się wszystkie istotne elementy kształtujące prowadzone postępowanie oraz realizację świadczenia, tj. w szczególności opis przedmiotu zamówienia, a także projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonuje zatem oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia, a nie z SWZ (zob. B. Kardas, Ocena ofert na gruncie nowego PZP, LEX/el. 2020). Dokonując kompleksowej analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., przyjmuje się, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne (zob. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 226). Idąc dalej, w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ustawodawca określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest „niezgodna z warunkami zamówienia”. Mając na względzie powyższe, należy wskazać, że – w ocenie odwołującego – złożona oferta przez M. Energetyka nie koresponduje z warunkami zamówienia, w szczególności z projektowaną treścią postanowień umownych (koordynacja i harmonogram wyłączeń). Wskazane elementy nie zostały uwzględnione– co stanowi dowód na istnienie rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, jak już wskazano powyżej – podnieść należy, że złożone wyjaśnienia są lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają rynkowości ceny, kosztów, a przez co nie obaliły domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę. Odwołujący zwraca uwagę, że M. Energetyka nie przedstawił żadnych wyliczeń czy założeń co do ilości pracowników, a co za tym idzie kosztów wynagrodzeń. W sytuacji wskazania przez zamawiającego na taką konieczność – powyższe jednoznacznie potwierdza konieczność odrzucenia oferty. Odwołujący wskazuje, że zasada zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ust. 1 ustawy p.z.p. oznacza zakaz podejmowania przez zamawiającego działań, które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo rozpatrzenia oferty danej grupy wykonawców na takich samych zasadach, jak oferty innych wykonawców. Podobny cel służy zasadzie równego traktowania wykonawców, której egzemplifikację stanowi wymóg jednakowego traktowania ich w takich samych okolicznościach (i odpowiednio różnego traktowania wykonawców w różnych okolicznościach). Tymczasem w wyniku zaniechania odrzucenia oferty M. Energetyka, a co nakazują przepisy ustawy p.z.p. (na co powyżej wskazano) zamawiający uniemożliwił udzielenie zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu. W konsekwencji zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1) p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający dokonał nieobiektywnej oceny złożonych przez obu wskazanych wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i istotnych części składowych, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący do postępowania odwoławczego M.-Energetyka (uczestnik) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Odnosząc się merytorycznie do podniesionych przez odwołującego zarzutów odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych zaoferowanej ceny wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności zarządzania procesem produkcji, wybranych rozwiązań technologicznych, itp., wymieniając elementy z art. 224 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie wskazał konkretnie jakich informacji dokładnie żąda od przystępującego, więc to do przystępującego należała decyzja w tym zakresie i to on samodzielnie zadecydował o przedstawieniu szczegółowych kalkulacji cenowych. I tak w kosztorysie – montaż układów bilansujących w stacjach wewnętrznych – przystępujący szczegółowo rozpisał koszty montażu elementów układów bilansujących w stacjach wewnętrznych, uwzględniając poszczególne elementy KNR 514/10/1, rozpisując koszty robocizny, materiałów i pozostałych nakładów, wyliczając zysk w wysokości 11,20%. Przystępujący załączył do swoich wyjaśnień również drugi kosztorys, gdzie tak samo szczegółowo rozpisał koszty montażu elementów układów bilansujących w stacjach napowietrznych, uwzględniając poszczególne elementy KNR 514/10/1, rozpisując koszty robocizny, materiałów i pozostałych nakładów, wyliczając zysk w wysokości 11,20%. Zgodnie z opinią komentatorów: Okoliczności wskazane w art. 224 ust. 3 [p.z.p.] wykonawca może wziąć pod uwagę składając wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, ale nie musi. Ustawodawca wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia te "mogą dotyczyć w szczególności". Wykonawca więc może wskazać na inne okoliczności, które w jego ocenie uzasadnią realność zaoferowanej ceny. Dowolność wykonawcy co do zakresu składanych wyjaśnień może być determinowana treścią wezwania zamawiającego. W takim przypadku, wykonawca powinien zastosować się do konkretnie wskazanych wątpliwości zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny oferty. Dotyczy to także okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 4 [p.z.p.], w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi [Matusiak Agnieszka, Dowodzenie realności ceny]. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach obalił domniemanie, że zaoferowano rażąco niską cenę - poprzez przedstawienie środków dowodowych w postaci kosztorysów ofertowych, w których została przedstawiona kalkulacja cenowa wybranych pozycji – kosztorysy montażu układów bilansujących w stacjach napowietrznych oraz montażu układów bilansujących w stacjach wnętrzowych - stanowią one szczegółowe zestawienie robót, materiałów, usług oraz dostaw zachodzących przy montażu układu bilansującego. Jak wskazują komentatorzy (Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V): Jeżeli zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i tych, które sam uważa za istotne (wyrok KIO z 19.11.2018 r., KIO 2278/18, LEX nr 2620535). Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, rolą zaś zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Zgodnie bowiem z orzeczeniami KIO: - KIO 3039/23 - swoje wyjaśnienia Wykonawca powinien poprzeć dowodami. Wykonawca może powołać każdy dowód, który w jego ocenie stanowi poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. - KIO 1453/18 - Jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą cenę przedmiotu zamówienia. Wskazać też należy, że poza ogólnymi stwierdzeniami, odwołujący nie zakwestionował kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień przystępującego, co potwierdza, że cena jest rynkowa i została należycie skalkulowana. Odnosząc się dalej do argumentu odwołującego, że szczegółowe kosztorysy cenowe złożone w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są zatytułowane na Inwestora: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów, a niniejsze postępowanie dotyczy Zamościa - wskazać należy, że powyższe nie ma żadnego znaczenia dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż załączone kosztorysy dotyczą montażu układów bilansujących w stacjach napowietrznych i są uniwersalne (dotyczą zarówno Rzeszowa jak i Zamościa) a oba SWZ dotyczą usługi modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowo-kontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Kosztorys opisujący opomiarowanie jednej stacji jest więc uniwersalny i nie ma znaczenia czy dotyczy on oddziału w Zamościu czy też Rzeszowie- wszystkie stacje w PGE są takie same - dowód: fragmenty załączników Nr 1 do SWZ odpowiednio dla terenów działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów świadczące o ich zbieżności. Z załączników nr 4 do SWZ odpowiednio dla terenów działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów wynika ich zbieżność (jedyną różnicę stanowi ilość zamówienia, która w żaden sposób nie ma przełożenia na kosztorys opomiarowania jednej stacji). W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO (KIO 146/24): „Wskazać należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p., że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty Instytucja zamawiająca, która zidentyfikuje nieścisłości w wyjaśnieniach powinna w pierwszej kolejności ocenić, czy wpływają one na ogólny ich odbiór, tj. czy powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Jeśli faktycznie charakter błędów jest na tyle istotny, że poddaje w wątpliwość całość złożonych wyjaśnień, sankcja odrzucenia oferty jest uzasadniona. Nie powinny jednak prowadzić do odrzucenia oferty błędy mało istotne czy też pomyłki kalkulacyjne o marginalnym znaczeniu. Tego typu podejście jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 p.z.p. zostały wprowadzone do ustawy”. Opomiarowanie stacji, zwłaszcza stacji napowietrznych, polega na wyposażeniu jej w różne urządzenia pomiarowe i sensory, które monitorują kluczowe parametry pracy systemu. Dzięki temu możliwa jest kontrola i optymalizacja procesów, a także szybkie wykrywanie ewentualnych problemów i ich korekta. Celem opomiarowania jest zarówno zwiększenie efektywności stacji, jak i zapewnienie bezpiecznej oraz stabilnej pracy. Na opomiarowanie składa się montaż układów balansujących napowietrznych i wewnętrznych. Kosztorys opisujący opomiarowanie jednej stacji jest więc uniwersalny i nie ma znaczenia czy dotyczy on oddziału w Zamościu czy też Rzeszowie- wszystkie stacje w PGE są takie same. Idąc za orzeczeniem KIO 146/24 wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez M.- Energetyka przeznaczone dla PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów nie wpływają w żaden sposób na ogólny ich odbiór i w sposób ciągły i logiczny uzasadniają cenę podaną w ofercie w dostatecznym stopniu. Należy uznać więc wpisanie Oddziału Rzeszowa jako omyłkę pisarską: Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian (zob. wyrok z 26 listopada 2008 r., KIO/UZP 1326/08).- w tym przypadku wiadomo przecież, że chodzi o Zamość, jeżeli całe postępowanie dotyczy Zamościa wskazanie nagle Rzeszowa jest nielogiczne i wskazuje właśnie na nieświadomą pomyłkę nie wpływającą w żaden sposób na wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Również fakt, że kosztorys został sporządzony przez EL-Mar s.c. M. P., M. Ł. nie powoduje, że wyjaśnienia przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny są niewiarygodne. Tak jak zostało wskazane powyżej, taka omyłka nie ujmuje to w żaden sposób merytorycznej treści wyjaśnień przystępującego. Niezależnie od powyższego przystępujący wskazuje, że w SWZ zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę zamówienia. Zgodnie zaś z KIO: a) W wyroku z dnia 10 lutego 2022 r., KIO 215/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (por. wyrok z 12 czerwca 2018 r., KIO 1073/18 oraz z 21 listopada 2017 r., KIO 2336/17). b) Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (zob. wyrok z 22 września 2022 r., KIO 2340/22). c) Mając na uwadze przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy przyjąć, że brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (por. wyrok z 2 lipca 2019 r., KIO 1082/19). d) KIO 883/24 Oświadczenie w przedmiocie podwykonawstwa nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 p.z.p. oraz następne, w ramach, których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty przystępującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia określonymi treścią SWZ z załącznikami, co wg odwołującego potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez przystępującego z których wynika, że wykonawca nie uwzględnił wszystkich obowiązków mających spoczywać na wykonawcy, w szczególności w zakresie koordynacji harmonogramu wyłączeń - a przez co złożona oferta nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, co winno skutkować ich odrzuceniem. Odnosząc się do powyższego podnieść należy, że odwołujący nie wskazał który punkt oferty przystępującego jest niezgody z SWZ czy dokumentacją postępowania. Przystępujący oświadcza natomiast, że jego oferta została sporządzona na wzorze załączonym do SWZ i uwzględnia jej wszystkie elementy. Ponadto przystępujący w swojej ofercie złożył oświadczenie: „III OŚWIADCZENIA I INFORMACJE: My niżej podpisani niniejszym oświadczamy co następuję: Zapoznaliśmy się i w pełni akceptujemy treść SWZ wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i modyfikacji do SWZ i nie wnosimy do nich zastrzeżeń” - widać tutaj wyraźne oświadczenie woli obejmujące m.in. realizację przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją postepowania w tym umową. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego (uczestnika), złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego – w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Izbę (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający wzywając wykonawcę przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej (dla części 1-2 oraz 4-14), wskazał, że „(…) w związku z tym, że ceny całkowite Państwa ofert w Częściach 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14 postępowania są niższe o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych zaoferowanej ceny/kosztu w niżej wymienionych częściach zamówienia: (…). Zgodnie z art. 224 ust. 3 Ustawy PZP wyjaśnienia, o których mowa w wezwaniu, mogą dotyczyć w szczególności: (…). Uwaga: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na Wykonawcy. (…). Zamawiający informuje, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną/kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP”. Można więc stwierdzić, że wezwanie zamawiającego było wezwaniem tzw. ustawowym, gdyż zamawiający nie doprecyzowywał elementów ceny ofertowej, które budzą jego wątpliwości. Nie oznacza to jednak, że wykonawca wezwany do złożenia takich wyjaśnień zwolniony jest z precyzyjnego wykazania prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej, gdyż ustawodawca wyraźnie w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp podał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przystępujący (uczestnik) w ramach złożonych zamawiającemu wyjaśnień podał, cyt.: „W nawiązaniu do wezwania do złożenia wyjaśnień zakresie istotnych części składowych ceny zaoferowanej w częściach 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14, oferty przedstawiamy środki dowodowe w postaci kosztorysów ofertowych w których została przedstawiona kalkulacja cenowa wybranych pozycji. Potwierdzamy, iż w kalkulacji ceny uwzględnione zostały wymagania Zamawiającego zawarte w Załączniku nr 2 do SWZ „Projektowanych postanowień umowy” wskazujące na konieczność zatrudnienia osób wykonujących wskazane w umowie czynności na podstawie umowy o pracę. Potwierdzamy również, że łączne ceny brutto zaoferowane w poszczególnych częściach postępowania zawierają wszelkie elementy niezbędne do realizacji zamówień na warunkach określonych w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego. Zapewniamy, że oferta zawiera wszystkie opłaty, podatki i świadczenia konieczne do prawidłowego, pełnego, funkcjonalnego, terminowego wykonania przedmiotu zakupu nawet, gdy obowiązek wykonania świadczenia nie wynika wprost z dokumentów postępowania zakupowego lub innych dokumentów leżących u podstaw umowy. W załączonych kosztorysach służących do dokładniejszego zobrazowania składowych ceny jednostkowej, przyjęto średnie stawki robocizny i wskaźniki narzutów dla robót inżynieryjnych za poprzedni kwartał. Ceny materiałów podane w kosztorysie zostały przyjęte w oparciu o oferty zakupu otrzymane przed złożeniem oferty w postępowaniu, podlegają dalszej negocjacji cenowej. Stawka roboczogodziny zgodna z aktualnie obowiązującą minimalną stawką godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564). Ponadto należy podkreślić, że dla każdej inwestycji jesteśmy w stanie przestawić korzystną ofertę cenową powstałą z wielu czynników takich jak: - doświadczenie przy realizacji zadań w latach poprzednich, - nowoczesne metody zarządzania procesem budowy, - sprawdzone rozwiązania techniczne, przekładające się na skrócenie czasu potrzebnego do wykonania zadania, - wyjątkowo korzystne warunki handlowe dostaw materiałów wynikające ze współpracy ze stałymi kontrahentami, - oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez naszą firmę dostęp do stałego i wykwalifikowanego personelu, - wykorzystanie zasobów własnych (potencjał kadrowy, techniczny, sprzętowy itd.). Jeżeli Państwo powierzycie nam dane zadanie to wykonamy je staranie, zgodnie ze sztuką budowlaną, przepisami BHP i normami”. Do tak złożonych wyjaśnień przystępujący (uczestnik) załączył dwa kosztorysy, jeden dotyczący stacji napowietrznych, drugi dotyczący stacji wnętrzowych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez przystępującego (uczestnika) wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowane ceny na poszczególne części zamówienia nie są rażąco niskie, a wykonawca nie wykazał okoliczności przeciwnej. Złożone wyjaśnienia mają charakter blankietowy, ogólny, nie wyjaśniają w jaki sposób elementy wyszczególnione w wyjaśnieniach, takie jak: doświadczenie przy realizacji zadań w latach poprzednich, nowoczesne metody zarządzania procesem budowy, sprawdzone rozwiązania techniczne, przekładające się na skrócenie czasu potrzebnego do wykonania zadania, wyjątkowo korzystne warunki handlowe dostaw materiałów wynikające ze współpracy ze stałymi kontrahentami, oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez naszą firmę, dostęp do stałego i wykwalifikowanego personelu, wykorzystanie zasobów własnych (potencjał kadrowy, techniczny, sprzętowy itd.), miały wpływ na zaoferowanie ceny za realizację zamówienia we wskazanej w ofercie wysokości. Samo podanie, wymienienie tych okoliczności, nie może być uznane za wykazanie/udowodnienie, gdyż nie precyzują jaki związek przyczynowo-skutkowy między tymi elementami występuje i jaki miał wpływ na cenę ofertową. Dla przykładu, np. 1) wyjątkowo korzystne warunki handlowe dostaw materiałów wynikające ze współpracy ze stałymi kontrahentami – przystępujący nie przedstawił w ramach postępowania dowodowego jakiejkolwiek oferty czy umowy współpracy z wykonawcami oferującymi materiały niezbędne do realizacji zamówienia, wykazujące możliwość zaoferowania urządzeń i sprzętu za określoną kwotę. 2) Przystępujący podał, że wpływ na cenę miała oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez naszą firmę – w jaki sposób, w jakiej wysokości, jaka oryginalność, czym się charakteryzowała – przystępujący nie doprecyzował tego elementu wyjaśnień, nie przedstawił też żadnego dowodu potwierdzającego jego twierdzenie. Skoro bowiem, jak twierdzi przystępujący, wykonawca wezwany do wyjaśnień rnc, w trybie tzw. ustawowym, ma możliwość samodzielnego ustalenia, które z elementów wyceny ofertowej (zamówienia) są istotne dla prawidłowej jego realizacji i tylko w tym zakresie może złożyć zamawiającemu wyjaśnienia, to w jaki sposób należy ocenić wyjaśnienia przystępującego złożone w przedmiotowym postępowaniu, w których wykonawca enumeratywnie wymienia okoliczności, które w jego ocenie miały wpływ na cenę ofertową, jednakże pozostawia je bez stosownego komentarza czy też wyjaśnienia, nie mówiąc już o braku jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Również w zakresie załączonych do wyjaśnień kosztorysów nie sposób jest stwierdzić, jak podane w tym kosztorysie ceny miały wpływ na cenę ofertową i jakie okoliczności uzasadniały wysokość zaoferowanej ceny. Jednakże okolicznością determinującą uznanie, poza wyżej podaną argumentacją, że wykonawca nie wykazał realności zaoferowanej ceny jest fakt, że: - po pierwsze – załączone do wyjaśnień kosztorysy dotyczą innego zamawiającego PGE Dystrybucja Oddział Rzeszów (przedmiotowe postępowanie prowadzi PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość dla PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie), - po drugie – załączone kosztorysy, które powinny dotyczyć wykonawcy składającego ofertę w przedmiotowym postępowaniu – zostały sporządzone przez podmiot trzeci, który nie jest uczestnikiem tego postępowania przetargowego, nie był również zgłoszony przez wykonawcę, tzn. wykonawca w swojej ofercie oświadczył, że zamówienie wykona własnymi siłami bez udziału podmiotów trzecich, czyli de facto wyjaśnienia nie dotyczą ceny zaproponowanej przez wykonawcę M.-Energetyka S.K.A. Zdaniem Izby, niezasadna jest argumentacja przystępującego (uczestnika), że powyższe należy traktować jako oczywistą omyłkę pisarską, gdyż z żadnego innego dokumentu złożonego wraz z ofertą, czy też z treści złożonych wyjaśnień nie sposób ustalić i potwierdzić stanowiska wykonawcy. Okoliczność, iż w ramach działalności PGE występują zbliżone, czy tak jak twierdzi przystępujący identyczne warunki realizacji zamówienia, nie uzasadnia twierdzenia, że można uniwersalnie wykorzystać sporządzony kosztorys dla jednej inwestycji do wyjaśnień w ramach innej inwestycji. Zawsze bowiem będą występowały różnice związane np. z odległością, kosztami transportu, liczbą pracowników, itp. Na profesjonalistę, jakim z całą pewnością jest wykonawca M.-Energetyka S.K.A., nakłada się wyższy poziom staranności w działaniu uzewnętrzniający się wysoką jakością i dbałością w kontroli działania w ramach procedury uzyskania zamówienia publicznego. Zbyt pochopne czy nieuważne postępowanie wykonawcy ma bowiem wpływ na ocenę zachowania takiego wykonawcy i negatywną ocenę wyjaśnień i dokumentów składanych przez taki podmiot. Działanie takie musi spotkać się zatem z sankcją wynikającą z przepisu art. 226 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu a w konsekwencji z sankcją z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący poza stwierdzeniem wynikającym z treści uzasadnienia odwołania, że „(…) w ocenie Odwołującego – złożona oferta przez M. Energetyka S.K.A. nie koresponduje warunkami zamówienia, w szczególności z projektowaną treścią postanowień umownych (koordynacja i harmonogram wyłączeń), (…)”, nie udowodnił, konkretnie która część oferty przystępującego (uczestnika) nie jest zgodna z warunkami zamówienia, a tylko takie wskazanie i wykazanie takiej okoliczności może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie wyżej wskazanego przepisu. W tym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny, nie został udowodniony. Jednakże biorąc pod uwagę ostateczny wynik oceny zarzutów odwołania, której skutkiem jest konieczność odrzucenia oferty przystępującego (uczestnika), Izba orzekła jak w sentencji. Izba stwierdziła, że dowody składane na rozprawie przez odwołującego i przystępującego (uczestnika) nie wnoszą nic nowego do sprawy i są irrelewantne z punktu widzenia możliwości rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 20 …

…Sygn. akt: KIO 2729/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2024 r. przez wykonawcę FLOSUN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Białogardzie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białogard – Urząd Miasta Białogard przy udziale po stronie zamawiającego – wykonawcy D.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.K. P.H.U. Kompel orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), obejmującą poniesiony przez Zamawiającego koszt wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 402,00 złote (słownie: czterysta dwa złote 00 groszy) obejmującą koszt Zamawiającego związany z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz rozprawę oraz kwotę 405,00 złotych (słownie: czterysta pięć złotych 00 groszy) obejmującą koszt noclegu Zamawiającego. 3.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.407,00 złotych (słownie: cztery tysiące czterysta siedem złotych 00 groszy), stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, koszt związany z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz rozprawę oraz koszt noclegu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 2729/24 U z asadnie nie Zamawiający Miasto Białogard – Urząd Miasta Białogard, dalej: Z„ amawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Część 2: Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach jednostek organizacyjnych Miasta Białogard”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2​ 8 czerwca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00387269. W dniu 31 lipca 2024 r. wykonawca FloSun Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Białogardzie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy D.K. P.H.U KOMPEL oraz o: 1. nakazanie Zmawiającemu dokonania odrzucenia oferty firmy D.K. P.H.U. KOMPEL, która została wybrana jako oferta najkorzystniejsza pomimo tego, że jest złożona i​ przyjęta z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz złożona i przyjęta z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy D.K. P.H.U. KOMPEL na podstawie art. 226 ust. 1​ pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na zamówienie publiczne p.n. Poprawa efektywności energetycznej w jednostkach organizacyjnych Miasta Białogard” nr IZP.271.1.7.2024 „Część 2: Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach jednostek organizacyjnych Miasta Białogard” i wybór jako najkorzystniejszej naszej oferty, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że oferta firmy D.K. P.H.U. KOMPEL powinna zostać odrzucona ze względu na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia – co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Integralną częścią SW Z był Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowiący załącznik nr 11, określający przedmiot zamówienia i parametry techniczne jakie powinien spełnić oferent przy oferowaniu i wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z tym opisem przedmiot zamówienia w załączniku nr 11 powinien spełniać następujące warunki i parametry: 1. - w załączniku nr 11 punkt 2.2.4 w zakresie budowy instalacji fotowoltaicznej na dachach budynków przewiduje, iż: „2.2.4. Wymagania w zakresie konstrukcji wsporczej. Dachy płaskie, pokryty papą. Stosuje się konstrukcję klejoną”. Wykonawca D.K. P.H.U KOMPEL przyjął mocowanie do dachów paneli jako: konstrukcję kręconą (wkręcaną). Odwołujący wskazał, że ujawnione to zostało ​ wyjaśnieniach w przeprowadzonej przez Zmawiającego procedurze Rażąco Niskiej Ceny w i​ złożonym przez Wykonawcę kosztorysie ofertowym. Jest to zasadnicza zmiana w zakresie konstrukcji mocowania paneli fotowoltaicznych do dachów, w tym zakresie oferta w sposób istotny nie spełnia warunków zamówienia. W znaczący sposób zmienia to cenę 5 z 6 budynków objętych postępowaniem przetargowym w zakresie instalacji fotowoltaicznej, w szczególności, jeśli chodzi o wynagrodzenie pracowników. Montaż konstrukcji klejonych jest 3 razy dłuższy niż konstrukcji kręconych lub obciążanych balastem, sam koszt konstrukcji klejonych (i dodatkowych materiałów do zamocowania jej - takich jak lepiki, czyściki, gaz do zgrzewarek oraz dodatkowe kawałki papyłaty) jest znacząco większy. Odwołujący przykładowo wskazał, że koszt systemu mocowań inwazyjnych (wkręcone) wraz z materiałami dodatkowymi takimi jak: kołki montażowe, uszczelniacze dekarskie na instalację 40 kwp ~10000,00 zł netto, jednak koszt systemu mocowań bezinwazyjnych-zgrzewanych wraz z materiałami dodatkowymi takimi jak: lepiki, gaz- paliwo do zgrzewarek, dodatkowe arkusze papy, to około 15000,00 zł netto. Spodziewany czas montażu konstrukcji wkręcanej dla ekipy instalacyjnej 4 osobowej- 15 godzin, jednak dla systemu zgrzewanego wykonanego zgodnie ze sztuką = 45 godzin. Wykonawca zmieniając typ konstrukcji pod panele fotowoltaiczne oraz sposób ich mocowania, znacząco zaniżył wyliczenia kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Dlatego mógł zaproponować najniższą cenę. Dlatego Odwołujący stwierdził, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - ze względu na zastosowane rozwiązanie techniczne w zakresie mocowania paneli fotowoltaicznych sprzeczne z warunkami przedmiotu zamówienia określonymi ​ Programie Funkcjonalno - Użytkowym tj. załączniku nr 11 do SWZ. w - w załączniku nr 11 punkt 2.2.5. w zakresie budowy instalacji fotowoltaicznej na dachach budynków przewiduje, zastosowania do instalacji kabli elektrycznych o określonej mocy znamionowej: „Warunki okablowania strony stałoprądowej. (…) Przekrój kabli stałoprądowych powinien być dobrany według projektu z założeniem minimalizacji strat.” Następnie w tabeli podane są wartości minimalne: „Napięcie znamionowe = Min. 1500V DC” Wykonawca w wyjaśnieniach w ramach procedury Rażąco Niskiej Ceny, w kosztorysie ofertowym przyjął przewody stałoprądowe o wartości znamionowej o 1/3 niższej niż wymagana, tj. - 1000V DC. Wykonawca zmieniając parametry kabli na kable o niższej mocy znamionowej zaniżył wyliczenia kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Dlatego również z tego powodu mógł zaproponować najniższą cenę. W tym zakresie Odwołujący stwierdził, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - ze względu na zastosowane rozwiązanie sprzeczne z warunkami przedmiotu zamówienia określonymi w Programie Funkcjonalno- Użytkowym tj. załączniku nr 11 do SWZ. Zamawiający zaniechał dokonania prawidłowej oceny oferty Wykonawcy, którego wybrał ​ zakresie oceny złożonych przez niego wyjaśnień w ramach badania rażąco niskiej ceny. w Odwołujący przywołał adekwatne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - wyrok KIO 625/22 z 28.03.2022 r.: Wyjaśnienia zmieniające jasno wyrażoną treść oferty nie mają szansy się ostać także wobec wymogów art. 224 ust. 6 p. z. p., z których jasno wynika, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami mają uzasadnić podaną w ofercie cenę, nie zaś ją zmieniać i​ wprowadzać niepewność co do rzeczywistego sposobu jej obliczenia. Odwołujący wskazał, iż na etapie postępowania Zamawiający dnia 9 lipca 2024 roku udzielił wyjaśnień co do poszyć dachowych dla 2 z 5 budynków objętych postępowaniem w zakresie ewentualnej możliwości zastosowania innego mocowania paneli na wskazanych w zapytaniu dwóch budynkach. Niewątpliwie błędne jest założenie zarówno oferenta jak i Zamawiającego o możliwości zastosowania innego mocowania do pozostałych budynków nieobjętych zapytaniem. W efekcie doprowadziło to do akceptacji przez Zamawiającego zastosowania mocowań niezgodnych z przedmiotem zamówienia do wszystkich 5 poszyć dachowych co znacząco wpłynęło na cenę przedstawioną w ofercie uznanej za najkorzystniejszą. W tym zakresie Odwołujący wskazał, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - ze względu na zastosowane rozwiązanie sprzeczne z warunkami przedmiotu zamówienia określonymi w Programie Funkcjonalno- Użytkowym tj. załączniku nr 11 do SW Z. Zamawiający błędnie zweryfikował oferty w procedurze Rażąco Niskiej Ceny. Procedura ta została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa. Zamawiający nie odrzucił oferty niezgodnej z warunkami przedmiotu zamówienia określonymi w załączniku nr 11. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wniesione przez Odwołującego zastrzeżenia do wyboru oferty złożone za pomocą portalu e-zamówienia dnia 29.07.2024 roku Zamawiający stwierdził, że będzie weryfikował zgodność użytych materiałów i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w trakcie jego realizacji co stanowi naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wyboru oferty nie spełniającej warunków określonych ​ SWZ na etapie postępowania przetargowego i wyboru oferty niezgodnej z wytycznymi zamawiającego. w Wskazane powyżej, zasadnicze elementy dla realizacji przedmiotu zamówienia instalacji fotowoltaicznej – a więc sposób montażu instalacji do dachów oraz zastosowanie kabli o​ wymaganej mocy znamionowej – które to elementy zostały określone przez Wykonawcę D.K. P.H.U. KOMPEL w sposób niezgodny z warunkami zamówienia uzasadniają konieczność odrzucenia tej oferty, czego zaniechał Zamawiający. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów niniejszego postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że Odwołujący FloSun Sp. z o.o. w Białogardzie złożyła odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy D.K. P.H.U. Kompel w Białogardzie. ​W odwołaniu zarzucono naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że oferta, którą wybrał Zamawiający jako najkorzystniejszą zawiera rażąco niską cenę oraz jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego Zamawiający stwierdził, że są one bezpodstawne. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 polegające na wybraniu oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, Zamawiający wskazał, że takie naruszenie nie miało miejsca, bowiem w ocenie Zamawiającego oferta firmy D.K. P.H.U. Kompel jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący niezgodność wybranej oferty z warunkami zamówienia wywiódł, jak wskazał w odwołaniu, z treści wyjaśnień złożonych przez D.K. P.H.U. Kompel dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący twierdził, że firma D.K. P.H.U. Kompel przyjął mocowanie paneli do dachów konstrukcją kręconą (wkręcaną), mimo, iż Zamawiający wymagał zastosowania mocowania konstrukcją klejoną. Jednocześnie nie wskazał, z jakiego dokładnie stwierdzenia zawartego w treści tych wyjaśnień wyciągnął wniosek, że D.K. P.H.U. Kompel zmienił typ konstrukcji pod panele fotowoltaiczne oraz sposób ich mocowania. Dodatkowo podniósł, że D.K. P.H.U. Kompel zaoferował przewody stałoprądowe o wartości znamionowej niższej niż wymagana tj. 1000V DC. Zamawiający podkreślił, iż w części opisowej programu funkcjonalno-użytkowego (dalej: PFU) w pkt 1.1 wskazano: Niniejszy program funkcjonalno-użytkowy w sposób ogólny opisuje wymagania i oczekiwania Zamawiającego stawiane inwestycji pn.: Poprawa efektywności energetycznej w jednostkach organizacyjnych Miasta Białogard – budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach jednostek organizacyjnych Miasta Białogard. Przedmiotem prac jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych – roboty instalacyjne – uruchomienie i przeprowadzenie procedury włączenia do sieci OSD instalacji PV na terenie jednostek organizacyjnych Miasta Białogard. Panele należy zamontować na dachach budynków w sposób bezinwazyjny nie powodujący pogorszenia szczelności dachu.” Zgodnie z: pkt 2.1 PFU: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z zatwierdzonym projektem i polskimi normami oraz aktualnym stanem wiedzy technicznej, pkt. 2.2 PFU Wymagania Zamawiającego w zakresie urządzeń i komponentów: „Każdy materiał przed dostarczeniem na plac budowy powinien być zaakceptowany przez Zamawiającego na podstawie karty materiałowej z dołączonymi kartami katalogowymi, stosownymi certyfikatami, aprobatami technicznymi czy deklaracjami zgodności”. pkt. 2.2.4 Wymagania w zakresie konstrukcji wsporczej: „Dachy płaskie, pokryte papą. Stosuje się konstrukcję klejoną”. Pkt 2.5 Odbiory robót „II. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zatwierdzenia projektu technicznego oraz przyjętych w nim rozwiązań technicznych.” Pkt 2.6 Wymagania w stosunku do wykonawców „Przed wbudowaniem każdego urządzenia Wykonawca robót budowlanych jest zobowiązany złożyć wniosek materiałowy na dane urządzenia i uzyskać jego akceptację przez Zamawiającego.” Dodatkowo zgodnie z: § 1 ust. 4 umowy „Przedmiot umowy obejmuje zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych (dostawa, roboty budowlane i instalacja) oraz uruchomienie i przeprowadzenie procedury włączenia do sieci instalacji fotowoltaicznych na obiektach wymienionych w ust. 3​ pkt 1-5, zgodnie z wymaganiami programu funkcjonalno-użytkowego oraz SWZ.” § 3 ust. 1 pkt 1 i 3 umowy „Obowiązki Wykonawcy obejmują w szczególności: 1) opracowanie dokumentacji projektowej na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) stanowiącego załącznik do SW Z, wraz z uzyskaniem wszelkich decyzji administracyjnych, uzgodnień i opinii niezbędnych dla prawidłowego rozpoczęcia, realizacji i​ zakończenia przedsięwzięcia wraz z przyjęciem do użytkowania, w tym poniesienie kosztów ich uzyskania i wypełnienie zawartych w nich wymagań (o ile jest to niezbędne dla celu, któremu przedmiot umowy ma służyć), w tym wykonanie ekspertyzy/oceny stanu technicznego dachów obiektów (wymienionych w § 1 ust. 3 pkt 1-4), na których mają zostać umieszczone projektowe instalacje oraz możliwości posadowienia instalacji na gruncie przy obiekcie wymienionym w § 1 ust. 3 pkt 5, 2) wykonanie dostaw i robót budowlanych oraz montażowych wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w oparciu o dokumentację projektową wykonana przez Wykonawcę robót (…).” § 4 ust. 2, 4, 5, 6 i 7 umowy: „2. Zamawiający zobowiązany jest do wniesienia uwag do każdorazowo przedstawionej koncepcji bądź rozwiązań projektowych w ciągu 7 dni od ich otrzymania. 4. Wykonawca zobowiązany jest do systematycznego konsultowania rozwiązań koncepcyjnych, projektowych z Zamawiającym oraz zorganizowania Rad Technicznych z​ udziałem Zamawiającego w ilości wynikającej z potrzeb i specyfiki zamówienia, jak i na żądanie Zamawiającego w ilości co najmniej raz w miesiącu. 5. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w realizacji przedmiotu umowy zaleceń i​ ustaleń podjętych w trakcie narady bądź zgłoszonych w innej formie w terminie 5 dni od otrzymania. 6. Na każdym etapie wykonywania umowy przy przedstawianiu jakichkolwiek rozwiązań projektowych Zamawiającemu, Wykonawca zobowiązany jest do: 1) przedstawienia Zamawiającemu uszczegółowionych rozwiązań projektowych do akceptacji (w formie pisemnej lub innej określonej przez Zamawiającego), 2) uwzględnienia wszelkich uwag i sugestii Zamawiającego co do proponowanych rozwiązań projektowych i wprowadzenia tych uwag i sugestii do proponowanych rozwiązań projektowych. 7. Wykonawca dołączy do dokumentacji oświadczenie, że jest ona wykonana zgodnie z​ umową, obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi, normami i wytycznymi oraz, że została wykonana w stanie kompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć.” Zamawiający wskazał, że w trakcie postępowania D.K. P.H.U. Kompel zwrócił się do Zamawiającego z pytaniami czy Zamawiający wyrazi zgodę na zakotwienie konstrukcji dachu na dachach Centrum Kultury i Spotkań Europejskich oraz Szkoły Podstawowej nr 1. W odpowiedzi na pytania Zamawiający wskazał, że wymaga aby sposób mocowania instalacji na konstrukcji dachów był zgodny z obowiązującymi w tym zakresie przepisami oraz normami; w zakresie obowiązków Wykonawcy jest przeprowadzenie oceny technicznej dachów oraz wykonanie niezbędnych obliczeń dla prawidłowego montażu. Jednocześnie wskazał, że preferuje rozwiązania i systemy nieingerujące w ciągłość pokryć dachowych, a w przypadku zastosowania innych należy wykonać wszelkie prace zapewniające szczelność prawidłowe odprowadzanie wód opadowych. Dodatkowo D.K. P.H.U. Kompel wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, udzielił wyjaśnień (w aktach sprawy), które w ocenie Zamawiającego uzasadniały zaproponowaną cenę w ofercie. Do wyjaśnień załączył kosztorys, a w treści wyjaśnień wskazał, że „kosztorys jest potwierdzeniem, że zastosowana w ofercie stawka robocizny jest znacząco wyższa niż opublikowana w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. 2023 poz. 1893) i to nie wliczając narzutów oraz, że wartości procentowe kosztów pośrednich i zysku są wyższe od wartości średnich wg informatora Sekocenbud w 2 kw. 2024 r. Dodał, że powyższe okoliczności potwierdzają, że zaoferowana cena jest rynkowa i gwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami PFU. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający stwierdzał, że zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Zamawiający wskazał, że treść wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny nie może stanowić podstawy do uznania, że oferta D.K. P.H.U. Kompel jest niezgodna z warunkami zamówienia. W swoich wyjaśnieniach bowiem D.K. P.H.U. Kompel nie wskazał jakie rozwiązanie projektowe przyjął w zakresie mocowania konstrukcji paneli do dachów. Nie dołączył projektu, rysunków, szczegółowych specyfikacji wszystkich urządzeń i materiałów. Zamawiający nie oczekiwał tego od wykonawcy i nie to było celem wyjaśnień. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i takie wyjaśnienia otrzymał. Kosztorys dołączony do wyjaśnień jest w ocenie Zamawiającego wewnętrznym dokumentem Wykonawcy i nie stanowi, jak przyjmuje Odwołujący, o dokładnym opisie i​ specyfikacji wykonywanego przedmiotu umowy. Jest dokumentem wstępnym, roboczym, na podstawie którego Przystępujący wycenił swoją ofertę. Zamawiający z doświadczenia wie, że oznaczenie jakiegoś materiału czy asortymentu ​ kosztorysie nie musi wskazywać dokładnych parametrów danego materiału. Oznaczenia materiałów czy nazwy w pozycji w kosztorysach są hasłowe i skrótowe. Dopiero projekt pokaże, jakie konkretne materiały i urządzenia oraz rozwiązania zaproponował wykonawca do wykonania przedmiotu umowy. Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w chwili oceny ofert nie dysponował projektem, według którego wykonawca będzie wykonywał instalację objętą przedmiotem zamówienia. Przedmiotowe zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zamawiający nie przedstawił wykonawcom dokumentacji projektowej. Wykonanie projektu instalacji jest zadaniem Wykonawcy, częścią zobowiązania umownego i dopiero po jej wykonaniu (oraz w trakcie jej wykonywania, bo sobie takie prawo Zamawiający zapewnił) Zamawiający będzie mógł ocenić jej zgodność z wymaganiami PFU i warunkami zamówienia. Zamawiający wskazuje, że D.K. P.H.U Kompel w wyjaśnieniach podkreślił, że wykona zamówienie zgodnie z PFU. Poza tym Wykonawca zobowiązany jest zgodnie z​ postanowieniami umowy konsultować z Zamawiającym każde przyjęte rozwiązanie projektowe. Przedmiot zamówienia musi być wykonany zgodnie z przepisami i normami, co będzie podlegało kontroli Zamawiającego na etapie wykonywania umowy, w tym przygotowywania szczegółowej dokumentacji. Podobne stanowisko potwierdza szereg wyroków KIO, w tym wyrok z 13 lutego 2024 r. KIO 199/24, w myśl którego „zdaniem Izby nie można zgodzić się z Zamawiającym, że Wykonawca przyjął w ofercie niedopuszczone przez Zamawiającego rozwiązanie projektowe, ponieważ ostateczny i pełny projekt składający się nie tylko z Tabeli i rysunku, ale również szczegółowego opisu rozwiązania nie został Zamawiającemu przedstawiony i stanowi przedmiot przyszłego świadczenia Wykonawcy, każdorazowo podlegający akceptacji przez Zamawiającego(…) Jak już zostało podniesione, aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi być pewna i oczywista, tym samym nie może to być niezgodność wyinterpretowana z​ treści niestanowiących pełnych danych o planowanym rozwiązaniu projektowym. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w przypadku postępowania w formule "zaprojektuj i​ wybuduj" wykonawca przyjmuje do ofertowania wstępne założenia w takim stopniu szczegółowości, który pozwala na prawidłową wycenę oferty kalkulując na odpowiednim poziomie ryzyko i mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Zważywszy, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wymagał przedstawienia żadnych założeń projektowych czy koncepcji wraz z ofertą to stopień szczegółowości tych wstępnych założeń zależy od Wykonawcy i niekoniecznie musi odpowiadać wyobrażeniom Zamawiającego, które elementy są istotne i powinny zostać opracowane już na etapie składania ofert.” Zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy zawierała się na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego. W związku z tym, że zamówienie będzie realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj oraz za wynagrodzeniem ryczałtowym treść oferty jest prosta i zawiera w szczególności cenę ofertową. Dodać należy, że w ocenie Zamawiającego nie stanowi oferty w zakresie proponowanych przez Wykonawcę rozwiązań projektowych treść wyjaśnień złożonych przez wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny. Dlatego też Zamawiający badając wyjaśnienia D.K. P.H.U. Kompel ograniczył się do oceny, czy cena jest rynkowa, czy nie została rażąco zaniżona i czy wyjaśnienia wystarczająco uzasadniają podaną w ofercie cenę. Zamawiający podzielił stanowisko zawarte w wyroku KIO 11/24 z​ 5 lutego 2024 r., iż „wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny co do zasady nie kształtują treści oferty, lecz służą wykazaniu realności zaoferowanej ceny. Odwołujący 1 nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i nie składał w toku postępowania o udzielenie zamówienia jakichkolwiek dalszych deklaracji co do treści oferty.” W wyroku z dnia 17 października 2022 r. o sygn. akt KIO 2587/22 Izba wskazała "Program funkcjonalno-użytkowy jest jedynie wstępem do opracowania samego projektu budowlanego, który w sposób ostateczny określa wszystkie parametry techniczne obiektu budowlanego i za którego prawidłowe sporządzenie odpowiada wykonawca. Z uwagi na ogólny charakter programu funkcjonalnoużytkowego, w praktyce przy sporządzaniu samego projektu często powstaje potrzeba zmiany, doprecyzowania parametrów i rozwiązań uprzednio przyjętych ​ programie funkcjonalno-użytkowym". W związku z tym, w przypadku udzielenia zamówienia w formule "zaprojektuj i w wybuduj" dopiero wybrany wykonawca w sporządzonej dokumentacji projektowej zobowiązany będzie do określenia szczegółowych rozwiązań dotyczących realizacji zamówienia.” Utrwalone jest w orzecznictwie KIO stanowisko, według którego Zamawiający może odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 tylko w przypadku pewnej, jednoznacznej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, nie budzącej wątpliwości. W odniesieniu do oferty przystępującego Zamawiający takich przesłanek nie znalazł. Zamawiający wskazał również, że biorąc pod uwagę PFU oraz treść odpowiedzi udzielonej na pytanie w sprawie możliwości zastosowania konstrukcji kotwionej na pokryciach dachów, Zamawiający nie wykluczył zastosowania takiej konstrukcji na wszystkich dachach. W świetle treści odpowiedzi, która zmieniła w tym zakresie PFU, należy przyjąć, że zamawiający preferuje rozwiązania i systemy nieingerujące w ciągłość pokryć dachowych i dopuszcza zastosowanie innych, jednak należy przy tym wykonać wszelkie prace zapewniające szczelność i prawidłowe odprowadzenie wód opadowych. Wszelkie rozwiązania projektowe, jak wskazano wyżej, będą podlegały ocenie i​ zaakceptowaniu przez Zamawiającego. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Zamawiający stwierdził, że dokonał oceny wyjaśnień D.K. P.H.U. Kompel i uznał je za uzasadnione i wystarczające do przyjęcia, że wykonanie przedmiotu umowy za cenę ofertową jest możliwe. Zdaniem Zamawiającego, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego przedstawiały sposób kalkulacji ceny, który potwierdził jej realność. Wskazano w nich co wpływa na niższą cenę, m.in.: możliwość zakupu modułów fotowoltaicznych w ilości kontenerowej, spadek cen modułów od stycznia 2024 r. o​ 30%, lokalizacja inwestycji blisko siedziby wykonawcy oraz ceny promocyjne podzespołów zastosowanych do wyliczenia ceny. Zamawiający nie podzielił twierdzeń Odwołującego wskazujących, że oferta firmy D.K. P.H.U Kompel zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ze względu na zastosowane rozwiązania sprzeczne z warunkami przedmiotu zamówienia określonymi w PFU i wskazał, że nie może przyjąć tego stanowisko mając na uwadze swoje rozważania ujęte w zakresie zarzutu niezgodności oferty wybranej jako najkorzystniejszej z​ warunkami zamówienia, ponieważ nie zna szczegółowych rozwiązań projektowych zastosowanych przez wykonawców na etapie wykonywania zamówienia. Zamawiający wskazał, że najistotniejszą kwestią w zakresie przedmiotowego zarzutu jest fakt, że Zamawiający przewidział za wykonanie zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie to jest stałe, niezmienne i nie mają w nim znaczenia ceny jednostkowe. Wykonawcy szacują takie wynagrodzenie w sposób dosyć swobodny, mając jedynie na uwadze warunki zamówienia. Ryzyko kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego ponosi Wykonawca. Dla Zamawiającego najważniejsza jest cena całkowita i zbadanie, czy za tą cenę można wykonać zamówienie. Mniej istotne są ceny jednostkowe. Właściwie przy tak określonym rodzaju wynagrodzenia Zamawiający nie zna szczegółowej kalkulacji wykonawców, bowiem podają oni jedynie cenę całkowitą i nie dołączają kosztorysu szczegółowego. Zamawiający podzielił stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 22 grudnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21: „Na marginesie należy podkreślić jeszcze jedną rzecz, a mianowicie to, że wynagrodzenie przewidziane w ramach niniejszego zamówienia ma charakter ryczałtowy, a zatem stały. Z tych względów nie było konieczności badania jego poszczególnych elementów w kontekście rażąco niskiej ceny. Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., II Ca 928/19). Załączone do oferty kosztorysy, formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Niemniej, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia (wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., KIO 2361/17). Innymi słowy wynagrodzenie ryczałtowe jest płatne za całość przedmiotu zamówienia, choć rozkłada się na poszczególne jego elementy. Przy tak kalkulowanym wynagrodzeniu fakt, iż wykonawca jeden z elementów swojej oferty wycenił niżej niż realne koszty jego wytworzenia czy świadczenia nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia. Wykonawca nie sprzedaje tu bowiem oddzielnie poszczególnych dostaw, usług i robót składających się na dane zamówienie. Przeciwnie, oferuje kompleksowe wykonanie złożonej inwestycji za cenę ryczałtową. W związku z charakterem wynagrodzenia ryczałtowego, cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne, w rzeczywistości wykonane części. Zamawiający podkreślił także, na ewentualność gdyby Izba miała odmienne od Zamawiającego stanowisko w sprawie wynagrodzenia ryczałtowego, że Odwołujący kwestionował nie cenę całkowitą, a jedynie jej części składowe. W ocenie Zamawiającego nie są to jednak części składowe, które mają charakter istotny, bowiem stanowią niewielki koszt w całkowitej cenie za zamówienie. Zamawiający dodatkowo wskazał, że w przypadku części składowych ceny aby można było odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 musimy mieć do czynienia z rażąco niską ceną części składowych, które mają istotny charakter. Izba w wyroku KIO 129/24 z dnia 7 lutego 2024 r. wyjaśniła, że „podstawą do odrzucenia oferty może być rażąco niska cena tylko takich części składowych, które mają charakter istotny, co wynika z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiotem wyjaśnień, które podlegają ocenie pod kątem przesłanek odrzucenia oferty może być cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” Zamawiający podkreślił, że wnikliwie zbadał ofertę wybraną jako najkorzystniejszą i uznał, że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. Oferta zawierała wszystkie elementy niezbędne i​ wymagane przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto oferta wybrana, w ocenie Zamawiającego nie zawierała rażąco niskiej ceny. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca D.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.K. P.H.U. Kompel, dalej: „Przystępujący”. Przystępujący w piśmie z 2 sierpnia 2024 r. – Przystąpieniu do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz wskazał, że w programie funkcjonalno-użytkowym udostępnionym przez zamawiającego w p. 1.1 „Opis przedmiotu zamówienia” jest zapis: „Wykonanie przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności: zaprojektowanie i​ uzgodnienie instalacji fotowoltaicznej wraz ze wszystkimi niezbędnymi składnikami i​ włączeniem do instalacji elektrycznej”, zatem wynika z powyższego, że należy wykonać instalację fotowoltaiczną, ale wcześniej ją zaprojektować. Wiąże się to z wykonaniem odpowiednich obliczeń i sprawdzeń, co wykonają projektanci posiadający odpowiednie uprawnienia budowlane. Dopiero oni zaprojektują końcowy kształt instalacji, którą należy wybudować. Dowód: - załącznik nr 11 do SWZ – część 2 – PROGRAM FUNKCJONALNO – UŻYTKOWY (pkt 1.1, str. 3) – załącznik nr 1 Odwołujący myli się, twierdząc, że Przystępujący planował montaż instalacji „konstrukcją kręconą (wkręcaną).” Planowany montaż przez Przystępującego to konstrukcja klejona oraz konstrukcja balastowo-klejona. Jest to konstrukcja firmy BK Solar z systemem montażu klejonego CWL. Dowód: - Karta Katalogowa System IROC® S3 AERO / Balastowy / Zgrzewany Bezinwazyjny montaż IROC®S3 do dachów płaskich – załącznik nr 2 - Karta Katalogowa System IROC® DP AERO / Zgrzewany Bezinwazyjny system montażowy IROC® DP do dachów płaskich i skośnych – załącznik nr 3 Przystępujący wskazał, że na etapie postępowania Przystępujący zadał pytanie Zamawiającemu, czy wyraża zgodę na zakotwienie konstrukcji do dwóch dachów? ​ odpowiedzi Zamawiający odpowiedział, że preferuje rozwiązania i systemy nieingerujące W ​ ciągłość pokryć dachowych. Użyte i zastosowane materiały są więc zgodne ze specyfikacją. w Dowód: Wyjaśnienie treści SWZ (pismo IZP.271.1.7.2024) – załącznik nr 4 Przystępujący dodał, że kosztorys, na który się powołuje Odwołujący, jest kosztorysem wstępnym, w którym nie pokazano wszystkich elementów, jakie zostaną użyte podczas wykonywania zadania, bo nie takie było jego przeznaczenie. Nie widać też, że jest to konstrukcja „KOTW IONA”. Dopiero w kalkulacji szczegółowej (która nie była udostępniona Zamawiającemu) można stwierdzić, że oferta jest wyliczona zgodnie ze specyfikacją. Jednak na etapie sporządzania oferty nie było przez Zamawiającego wymagane przedstawienie kosztorysów szczegółowych i konkretnych materiałów, które zostaną użyte. Jest to jedynie dowód, że przy obliczaniu ceny, Przystępujący zastosował stawkę robocizny wyższą, niż opublikowana w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. 2023 poz. 1893) bez wliczania narzutów. Kosztorys ten miał udowodnić również, że użyte przez Przystępującego wartości procentowe kosztów pośrednich i zysku są wyższe od wartości średnich wg informatora Sekocenbud 2 kw. 2024 r. Dowód: kosztorys ofertowy wstępny, sporządzony, w odpowiedzi na wezwanie IZP.271.1.7.2024 – załącznik nr 5 Przystępujący podkreślił, że kosztorys złożony w odpowiedzi na wezwanie dotyczące wyjaśnienia niskiej ceny nie obejmował całości robót budowlanych, bo nie w takim celu był przygotowany i udostępniony Zamawiającemu. Właściwy kosztorys inwestorski, zawierający zestawienie wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, zostanie sporządzony zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. 2021, poz. 2458), czyli dopiero po wykonaniu dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (§ par. 3 ust. 1 pkt 1 ww. Rozporządzenia). Fakt ten wyraźnie wynika z § 3 ust. 4 pkt 2 i 3 Projektu umowy. Dowód: Załącznik do SWZ – projekt umowy (§ 3 ust. 4 pkt 2 i 3, str. 3) – załącznik nr 6 W odniesieniu do zarzutu Odwołującego zastosowania nieodpowiednich przewodów, Przystępujący wskazał, że w opisie w kosztorysie nie widać jaki faktycznie kabel został przez Przystępującego przyjęty do oferty (nie ma w nim zestawienia RMS). Kable, które Przystępujący wykorzystuje do wykonywania instalacji fotowoltaicznych, to k​ able SOLARFLEX-X H1Z2X2-X producenta Helukabel, spełniające parametry specyfikacji. Dowód: Karta katalogowa uwzględnionego w ofercie kabla SOLARFLEX-X H1Z2X2-X producenta Helukabel – załącznik nr 7 Przystępujący podkreślił, że przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie instalacji, konstrukcja i okablowanie, nie stanowiły, wbrew stanowisku Odwołującego, podstawy przyjętej przez Przystępującego ceny rynkowej. Dowód: Odpowiedź na wezwanie IZP.271.1.7.2024 – załącznik nr 8 Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz załączone do pisma - przystąpienia wykonawcy D.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.K. P.H.U. Kompel. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Część 2: Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach jednostek organizacyjnych Miasta Białogard”. Zgodnie z postanowieniami Programu funkcjonalno-użytkowego – pkt. 1.1., przedmiotem prac jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych – roboty instalacyjne – uruchomienie i​ przeprowadzenie procedury włączenia do sieci OSD instalacji PV na terenie jednostek organizacyjnych Miasta Białogard. Panele należy zamontować na dachach budynków ​ sposób bezinwazyjny nie powodujący pogorszenia szczelności dachu.” w Zgodnie z pkt 2.1 PFU, wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z zatwierdzonym projektem i polskimi normami oraz aktualnym stanem wiedzy technicznej, natomiast stosowanie do pkt. 2.2 PFU Wymagania Zamawiającego w zakresie urządzeń i komponentów, każdy materiał przed dostarczeniem na plac budowy powinien być zaakceptowany przez Zamawiającego na podstawie karty materiałowej z dołączonymi kartami katalogowymi, stosownymi certyfikatami, aprobatami technicznymi czy deklaracjami zgodności. Pkt. 2.2.4 Wymagania w zakresie konstrukcji wsporczej stanowił: „Dachy płaskie, pokryte papą. Stosuje się konstrukcję klejoną”. Pkt 2.5 Odbiory robót: „II. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zatwierdzenia projektu technicznego oraz przyjętych w nim rozwiązań technicznych.” Pkt 2.6 Wymagania w stosunku do wykonawców: „Przed wbudowaniem każdego urządzenia Wykonawca robót budowlanych jest zobowiązany złożyć wniosek materiałowy na dane urządzenia i uzyskać jego akceptację przez Zamawiającego.” Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych, Przystępującego – pismo z 17 lipca 2024 r. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi z 17 lipca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, załączając do nich kosztorys ofertowy, fakturę proforma na zakup modułów fotowoltaicznych, certyfikat ukończenia kursu Solaredge oraz dokument – promocja sprzedaży Solaredge. 26 lipca 2024 roku Zamawiający powiadomił o wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. W dniu 31 lipca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy D.K. P.H.U KOMPEL pomimo tego, że jest oferta została złożona i przyjęta z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz złożona i przyjęta z​ naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające ​ szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, w wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący niezgodności treści oferty Przystępującego upatrywał się ​ złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach w związku podejrzeniem rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego w oraz złożonym przez Przystępującego kosztorysie ofertowym. Izba stwierdziła, że pomimo iż istnieje związek między treścią oferty a wyjaśnieniami dotyczącymi kalkulacji ceny ofertowej, to jednak, przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z​ uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a inne rodzajowo przesłanki leżą u podstaw możliwości odrzucenia oferty na tych dwóch różnych podstawach. Ponadto Izba wskazuje, że odrzucenie oferty wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jest możliwe wówczas, gdy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, a Zamawiający może w sposób jednoznaczny stwierdzić, mając na uwadze treść złożonej oferty, że nie jest możliwa realizacja zamierzonego w postępowaniu celu. Izba aprobuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 20 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3283/2023: „aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i​ ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z​ wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i​ przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego”. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia. Ponadto, podzielając stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, Izba podkreśla, że wyjaśnienia ceny oferty nie służą wykazaniu zgodności ofert z SW Z czy ogólnie rozumianymi warunkami zamówienia. W wyjaśnieniach, które służą potwierdzeniu prawidłowości i realności ceny, dopuszczalne jest np. posłużenie się pewnego rodzaju uproszczeniami w zakresie określenia poszczególnych elementów ofert. Izba podkreśla, że Przystępujący był wzywany wyjaśnienia ceny oferty a niej jej treści. Izba miała również na względzie fakt, iż w przypadku, gdy Odwołujący jest zdania, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest niezgodna z warunkami zamówienia, to ciąży na nim obowiązek udowodnienia tej okoliczności. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił dowodów na zasadniczą i nieusuwalną niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Izba powzięła wątpliwości, której to wątpliwości Odwołujący nie usunął poprzez wskazanie dowodów na poparcie swojego stanowiska, czy na podstawie zamieszczonego w kalkulacji cenowej, przygotowanej przez Przystępującego i załączonej do wyjaśnień ceny oferty dotyczącej sposobu montażu instalacji fotowoltaicznej i opisu przyjętego przez Przystępującego rozwiązania, który brzmiał w przypadku wszystkich 5 lokalizacji: „konstrukcje wsporcze przykręcane o masie do 15 kg – do 4 mocowań konstrukcja wporcza pod moduł PV”, można bez żadnych wątpliwości przyjąć, że to rozwiązanie jest niezgodne z warunkiem Zamawiającego, który stanowi o konieczności zastosowania konstrukcji wsporczej klejonej. Izba zwraca uwagę, że z opisu przyjętego przez Przystępującego nie wynika, czy konstrukcja jest przykręcana bezpośrednio do pokrycia dachowego. Jeśli chodzi o warunki dotyczące zastosowania do instalacji kabli elektrycznych o określonej mocy znamionowej, to w ocenie Izby odwołujący nie wykazał jednoznacznej niezgodności ​ powyższym zakresie z warunkiem określonym przez Zamawiającego. w Przystępujący wskazywał w swoim piśmie, a następnie podczas rozprawy, że z dołączonego przez niego do wyjaśnień kosztorysu nie wynika wprost, jakich konkretnie kabli zamierza użyć, ponieważ nie ma w nim zestawienia RMS, wskazanie określonej nazwy kabla nie oznacza, że nie spełnia warunków odwołania. Odwołujący nie podejmując się odparcia powyższego stanowiska, wskazał, że odpowiednie oznaczenie kabla powinno znaleźć się już ​ wyjaśnieniach ceny oferty oraz że kable wskazane w załączniku do pisma Przystępującego nie odpowiadają tym w wymaganym. Mając na uwadze powyższe okoliczności, zarzut odwołania w powyższym zakresie podlegał oddaleniu. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba miała na uwadze fakt, iż Odwołujący powyższy zarzut oparł na swoim stanowisku o​ niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia wskazując, że przyjęcie przez Przystępującego rozwiązań niezgodnych z warunkami zamówienia pozwoliło mu na obniżenie cen w powyższym zakresie, a zatem cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. Izba nie zgadza się, ze stanowiskiem Odwołującego, który powołując się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 625/22, wskazał, iż wyjaśnienia, które zmieniają jasno wyrażoną treść oferty nie mają szansy się ostać także wobec wymogów art. 226 ust. 6 p.z.p., z których jasno wynika, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami mają uzasadniać podaną w ofercie cenę, nie zaś ją zmieniać i wprowadzać niepewność co do rzeczywistego sposobu jej obliczenia. Izba wskazuje, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie mogły zmienić treści oferty, ponieważ Zamawiający w chwili oceny ofert nie dysponował jeszcze projektem, tak by można stwierdzić w sposób jednoznaczny stwierdzić, że Przystępujący zaproponował rozwiązania niezgodne z warunki zamówienia. Wobec faktu, iż w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie potwierdził się, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podlegał oddaleniu. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…sygn. akt: KIO 3881/23 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, u​ l. Niechorska 27; 72-300 Gryfice, Cor-Mix P.T., ul. Spokojna 11; 72-405 Świerzno, ​ postępowaniu prowadzonym przez Szpital w Szczecinku sp. z o.o., ul. Kościuszki 38; w 7​ 8-400 Szczecinek, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (42–530), ul. Puszkina 41, REMODNIS Medison Chrzanów sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie (32-500), ul. Powstańców Styczniowych 9, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Niechorska 27; 72-300 Gryfice, Cor-Mix P.T., ul. Spokojna 11; 72-405 Świerzno i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Niechorska 27; 72-300 Gryfice, Cor-Mix P.T., ul. Spokojna 11; 72-405 Świerzno, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 851 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące osiemset pięćdziesiąt jeden złotych dwadzieścia groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Niechorska 27; 72-300 Gryfice, Cor-Mix P.T., ul. Spokojna 11; 72-405 Świerzno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3881/23 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital w Szczecinku sp. z o.o. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Usługa - odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych”. 22 grudnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 27 grudnia 2023 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, Cor-Mix P.T., Świerzno (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa KIO. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum REMONDIS Medison Sp. z o.o. ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza - Lider oraz REMONDIS Medison Chrzanów Sp. z o.o., ul. Powstańców Styczniowych 9, 3​ 2-500 Chrzanów - Konsorcjant (dalej: „konsorcjum Remondis”) i niezasadny wybór oferty złożonej przez ww. wykonawcę jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie wyboru oferty konsorcjum Remondis, jako najkorzystniejszej, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Remondis, 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ​ rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która jest ważna oraz zgodna z SW Z. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez konsorcjum Remondis, która to oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, jako że narusza zasadę bliskości. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta złożona przez konsorcjum Remondis zostanie odrzucona, co umożliwi wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym samym odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, a na skutek czynności niezgodnych z ustawą Pzp podjętych przez zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest „Usługa - odbiór, transport i​ unieszkodliwianie odpadów medycznych”. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu oraz termicznego unieszkodliwiania odpadów medycznych i​ weterynaryjnych w przypadku: planowanych przestojów instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów, nieprzewidzianych awarii instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów, braku wolnych mocy przerobowych (dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) wraz z załącznikami). Sposób świadczenia tych usług reguluje min. ustawa o odpadach i akty wykonawcze do ww. ustawy. Nie jest on swobodnie wybierany przez któregokolwiek uczestnika w procesie wytwarzania, transportu czy też unieszkodliwiania odpadów medycznych. Ustawa o odpadach reguluje m.in. w jakim miejscu muszą zostać unieszkodliwione odpady medyczne wytworzone przez wytwórcę jakim jest zamawiający. W tym zakresie kluczowy jest art. 20 ustawy o​ odpadach, statuujący tzw. zasadę bliskości jak i jedyne dopuszczalne wyjątki od jej stosowania. Zamawiający ma siedzibę w Szczecinku, a więc na terenie województwa zachodniopomorskiego i na tym też terenie będzie wytwarzał odpady medyczne. W tym miejscu należy wyraźnie zaznaczyć, że na terenie województwa zachodniopomorskiego jest zlokalizowana wyłącznie instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych należąca do odwołującego zlokalizowana w Gryficach, podczas gdy konsorcjum Remondis dysponuje instalacją w Chrzanowie. Powyższe oznacza, że odpady wytworzone przez zamawiającego muszą zostać unieszkodliwione zgodnie z zasadą bliskości na terenie województwa zachodniopomorskiego. Powyższe znalazło jednoznaczne odzwierciedlenie w treści SW Z, gdzie zamawiający jako gospodarz postępowania ustalający wiążące reguły, zgodnie z którymi zamawiający wymaga przestrzegania przez wykonawcę zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, mówiącego o unieszkodliwianiu zakazanych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych w najbliżej położonej instalacji od miejsca wytworzenia odpadu. Wskazana przez wykonawcę spalarnia musi posiadać wszelkie wymagane przepisami prawa pozwolenia oraz wolne moce przerobowe, pozwalające ​ całości unieszkodliwiać odpady medyczne przekazane przez zamawiającego, w sposób przewidziany przepisami w ustawy. Na potwierdzenie zgodności treści złożonych ofert z ww. warunkami zamówienia, zamawiający żądał od wykonawców złożenia w treści złożonych przez nich ofert oświadczenia, które de facto stanowiło niepodlegający uzupełnieniu przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, mający służyć potwierdzeniu, że oferowane usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych spełniają określone przez zamawiającego wymagania (przestrzeganie zasady bliskości i wyjątków od niej), cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania (gdyż unieszkodliwianie odpadów medycznych niezgodnie z ustawą o odpadach rodzi daleko idące konsekwencje, łącznie z odpowiedzialnością karną). Mając na uwadze powyższe, tym większe zdziwienie odwołującego wzbudziła czynność wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez konsorcjum Remondis. Jest to czynność sprzeczna zarówno z jednoznacznymi warunkami zamówienia określonymi w SW Z, przepisami prawa powszechnie obowiązującymi (ustawą o odpadach). Przywołane powyżej wymagania zamawiającego opisane w treści SWZ stanowią warunki zamówienia, z​ którymi treść każdej z ofert złożonych w postępowaniu musiała być zgodna i na potwierdzenie czego zamawiający żądał oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu ofertowym. Brak zgodności treści oferty z ww. warunkami zamówienia skutkować musi jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym miejscu odwołujący chciałby omówić przywoływaną wielokrotnie w treści odwołania zasadę bliskości, w tym wyjątki od niej. Omawiana zasada znalazła swoje odzwierciedlenie ​ normie prawnej zawartej w ustawie o odpadach. Kluczowy jest tutaj art. 20 ustawy w o​ odpadach opisujący zasadę bliskości i wyjątki od niej. Przepis ten opisuje, gdzie (w jakim miejscu, na terenie jakiego województwa należy dokonywać unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych oraz w jakiej kolejności). Stosownie do brzmienia art. 20 ustawy o odpadach: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2 Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. w przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, ​ przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące w instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Tym samym zasadę bliskości opisaną w art. 20 ustawy o odpadach należy rozumieć ​ następujący sposób: w ZASADA: zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne muszą zostać na obszarze województwa, na terenie, którego zostały wytworzone i nie mogą być przewożone na teren innego województwa w celu unieszkodliwienia. W YJĄTEK: zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne mogą zostać unieszkodliwione na obszarze innego województwa niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. W przedmiotowym stanie faktycznym, tj. w odniesieniu do odpadów wytworzonych przez zamawiającego, a więc na terenie województwa zachodniopomorskiego - nie ma innej instalacji do unieszkodliwiania odpadów niż instalacja odwołującego. Mając na uwadze istniejące w Polsce instalacje unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych oraz ich wolne moce przerobowe, najbliżej położoną względem Szczecinka (miejsce wytwarzania odpadów) instalacją jest instalacja w Gryficach (województwo zachodniopomorskie, 140 km). Z całą pewnością taką instalacją nie jest instalacja w Chrzanowie (województwo małopolskie, 578 km). Mając na uwadze powyższe, prawidłowe stosowanie zasady bliskości (oraz wyjątków do niej) przewidzianej w ustawie o odpadach (i mającej zastosowanie zarówno do badania ofert na etapie jak i realizacji umowy), polega na tym, że odpady nie będą mogły, być wywożone do instalacji zlokalizowanej dalej niż instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów przez zamawiającego, tj. od Szczecinka. Takie działanie unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych wytworzonych przez zamawiającego ​ instalacji niezlokalizowanej najbliżej (w tym stanie faktycznym w Chrzanowie, zamiast w ​ Gryficach) - naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach w ​ zakresie zasady bliskości (i wyjątków od niej, które zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów należy w interpretować w sposób zawężający). Odmienne stosownie zasady bliskości naraża zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie. Chcąc przeciwdziałać ww. ryzyku, zamawiający w postępowaniu postawił warunki zamówienia, o których mowa w SW Z, jak również weryfikował na etapie postępowania zgodność treści ofert z ww. warunkami zamówienia, żądając złożenia przez wykonawców odpowiedniego oświadczenia w treści oferty. Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w Gryficach (województwo zachodniopomorskie), w odległości 140 km od siedziby zamawiającego i​ miejsca wytwarzania odpadów, czyli Szczecinka (województwo zachodniopomorskie) zgodnie z zasadą bliskości (a dokładniej z ustawowym wyjątkiem od tej zasady), wykazując, iż dysponuje mocami przerobowymi (dowód: oferta skarżącego w aktach postępowania). Konsorcjum Remondis zaoferowało unieszkodliwianie odpadów medycznych ​ Chrzanowie (województwo małopolskie), w odległości 578 km od siedziby zamawiającego w i​ miejsca wytwarzania odpadów, czyli Szczecinka (województwo zachodniopomorskie) niezgodnie z warunkami zamówienia i wynikającą z nich zasadą bliskości z art. 20 ustawy o​ odpadach (jak również nie mieszczącą się w żadnym z ustawowych wyjątków od zasady bliskości) (dowód: oferta konsorcjum Remondis). Mając na uwadze powyższe, treść oferty konsorcjum Remondis jest niezgodna z​ warunkami zamówienia określonymi w SW Z tj. konsorcjum Remondis będzie unieszkodliwiać odpady niezgodnie z obowiązującą i weryfikowaną na etapie postępowania przez zamawiającego, zasadą bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach. Niedozwolone jest bowiem unieszkodliwianie odpadów, poza województwem wytwarzania odpadów, w instalacji zlokalizowanej dalej od miejsca wytwarzania odpadów (w Chrzanowie, w odległości 578 km, jeśli takie unieszkodliwianie jest możliwe w instalacji posiadającej wolne moce przerobowe zlokalizowanej bliżej miejsca wytwarzania odpadów (w Gryficach, ​ odległości 140 km). w Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dokonując weryfikacji czy oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia zamawiający zestawia ze sobą postanowienia SW Z - warunki zamówienia - z treścią każdej ze złożonych ofert. Po dokonaniu ww. czynności w przedmiotowym stanie faktycznym, po zbadaniu wszystkich złożonych ofert, zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości i powinien dokonać odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Remondis. Zastanawiający i zadziwiający jest sposób rozumowania zamawiającego, który do powyższych wniosków jednak nie doszedł. Warunki zamówienia - treść SW Z, oferta konsorcjum Remondis, wynik porównania treści SW Z z treścią oferty, na potwierdzenie których wykonawcy byli zobowiązani złożyć oświadczenia formularza ofertowego. Odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadą bliskości, ewentualnie zgodnie z wyjątkami od niej (ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wykonawcy musieli korzystać z wyjątku od zasady bliskości i przetwarzać odpady poza terenem województwa zachodniopomorskiego, w najbliższej zlokalizowanej do miejsca wytwarzania odpadów instalacji przetwarzania odpadów). Treść oferty konsorcjum Remondis potwierdza, że ww. wykonawca nie będzie unieszkodliwiał odpadów medycznych zgodnie z zasadą bliskości jak również, że w stosunku do niego nie zaistniał żaden z wyjątków od tej zasady z​ ustawy o odpadach. Konsorcjum Remondis zaoferowało unieszkodliwianie odpadów medycznych w Chrzanowie (587 km od miejsca wytwarzania odpadów), podczas gdy unieszkodliwianie, zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości, powinno się odbywać w najbliżej położonej do miejsca wytwarzania odpadów instalacji, tj. w Gryficach (140 km od miejsca wytwarzania odpadów). Oferta niezgodna z treścią SW Z, podlegająca odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przy czym analiza postanowień warunków zamówienia prowadzi do wniosku, że zamawiający chciał weryfikować kwestię zgodności ofert z warunkami zamówienia na etapie postępowania, a nie dopiero np. na etapie realizacji umowy. Konieczność takiego podejścia do oferty konsorcjum Remondis potwierdza najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym wyrok KIO z 9 marca 2023 r., sygn. akt KIO 503/23 oraz wyrok KIO z 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 517/23. Krajowa Izba Odwoławcza, uznając prymat zasady bliskości (oraz wyjątków od niej w tym przypadku) nakazała odrzucić - jako niezgodną z warunkami zamówienia ofertę - zakładającą przetwarzanie odpadów dalej, niż jest to w badanych okolicznościach możliwe. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w warunkach zamówienia opisanych ​ treści SW Z, żądał aby usługa będąca przedmiotem niniejszego zamówienia była realizowana zgodnie z zasadą w bliskości wynikającą z ustawy o odpadach. Jednocześnie ​ treści ofert zamawiający żądał wskazania przez wykonawców odległości w km od instalacji technicznego w unieszkodliwiania odpadów do zamawiającego, tj. miejsca wytwarzania odpadów. Tym samym zamawiający na etapie badania ofert powinien zweryfikować prawdziwość oświadczeń w treści wszystkich złożonych ofert. Natomiast zamawiający ww. weryfikacji dokonał tylko w przypadku oferty odwołującego (prowadził w tym zakresie postępowanie wyjaśniające z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), przechodząc do porządku dziennego nad treścią oferty konsorcjum Remondis (zawierającą jednoznaczną niezgodność z warunkami zamówienia, bo zakładającą unieszkodliwianie odpadów w instalacji zlokalizowanej dalej, niż to możliwe w momencie upływu terminu składania ofert). Tym samym w zaistniałym stanie faktycznym zamawiający dokonując wyboru oferty konsorcjum Remondis nie przestrzega ustanowionych przez siebie zasad. Unieszkodliwianie odpadów medycznych i weterynaryjnych odbieranych od zamawiającego ze Szczecinka w instalacji w Chrzanowie (587 km), a nie w zlokalizowanej bliżej i posiadającej wolne moce przerobowe instalacji w Gryficach (140 km) będzie naruszeniem zarówno postanowień warunków zamówienia, jak i ustawy o odpadach. Jednocześnie zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Remondis i wybór jej jako najkorzystniejszej w postępowaniu stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Odnosząc się do podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zamawiający nie zgadza się z​ poglądem zaprezentowanym w odwołaniu, jakoby oferta złożona przez przystępującego winna zostać odrzucona. Jako podstawę sformułowanych przeciwko wyborowi oferty przystępującego, odwołujący dokonał wykładni zasady bliskości uregulowanej w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w ten sposób, że unieszkodliwienie odpadów na terenie województwa miejsca położenia odpadów uznał za zasadę, natomiast unieszkodliwienie odpadów na terenie innego województwa za wyjątek, oraz wskazał, że: 1) zamawiający ​ SW Z określił i wymagał potwierdzenia przez wykonawców, że oferowane usługi unieszkodliwiania odpadów w medycznych spełnia zasadę bliskości, 2) według dokumentów przedłożonych przez wykonawców z siedziby zamawiającego jest: do spalarni odwołującego na terenie województwa zachodniopomorskiego, która jest jedyna spalarnią na terenie tego województwa - 140 km (Gryfice), a do spalarni przystępującego na terenie województwa małopolskiego - 587 km (Chrzanów). Na potwierdzenie zasadności swoich zarzutów, odwołujący przywołał dwa orzeczenia KIO. W pierwszej kolejności, zamawiający zamierza odnieść się do prezentowanej przez odwołującego wykładni art. 20 ustawy o odpadach, wskazującej na ofertę na unieszkodliwianie odpadów na terenie danego województwa - jako lepszą oraz na unieszkodliwianie odpadów poza terenem tego województwa - jako gorszą. Tymczasem, proponowanej przez odwołującego kategoryzacji ofert ze względu nie miejsce ich unieszkodliwiania, wyraźnie sprzeciwia się orzecznictwo KIO i sądów powszechnych. Jak wynika bowiem z wyroku KIO z​ 31 marca 2022 r. sygn. akt KIO 690/22 i wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 listopada 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 127/22, każda z zasad wymienionych w art. 20 ustawy o​ odpadach jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza stosowania drugiej, zarówno jedna, jak i druga zasada nie są zasadami wzajemnie się wykluczającymi, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. Pozostając przy dokonywanych przez odwołującego wykładniach, należy odnieść się także do przywoływanych przez odwołującego poglądów KIO. Przede wszystkim, te poglądy nie są najnowszą linią orzeczniczą Izby, co najprawdopodobniej w zamiarze odwołującego miałoby sugerować ich prymat nad innymi, zapadłymi wcześniej rozstrzygnięciami. Otóż bowiem, ​ wyroku z 27 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 78/23, w którym - podobnie jak w niniejszej sprawie - uczestniczył w konsorcjant Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach wykazujący, że dysponuje on jedyną na terenie województwa zachodniopomorskiego spalarnią zdolną unieszkodliwić odpady medyczne wytwarzane przez zamawiającego, a w SW Z zamawiający jedynie umieścił, że wykonawca jest obowiązany realizować zamówienie z uwzględnieniem zasady bliskości określonej w art. 20 ustawy o​ odpadach - KIO nie podzieliła zarzutów odwołującego stwierdzając, że informacja, w jaki sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny, bowiem zamawiający nie zawarł w SW Z warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości, w rezultacie stwierdzając, ż​ e zastrzeżona przez zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach. Do podobnego wniosku KIO doszła w wyroku z 20 marca 2023 r. sygn. akt KIO 640/23, również z udziałem tego samego konsorcjanta, stwierdzając, że skoro zapisy SW Z nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania wskazanych w SW Z odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów zamawiającego, ani badania takich okoliczności, to zamawiający nie ma możliwości żądania od wykonawców przedstawienia dokumentów na wykazanie spełnienia zasady bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach. Niczego istotnego do niniejszej sprawy nie wnoszą natomiast wyroki przytoczone przez odwołującego. W stanach faktycznych obu spraw spór toczył się o ustalenie czy badanie bliskości instalacji od miejsca wytwarzania odpadów powinien mieć miejsce na etapie oceny ofert czy na etapie realizacji umowy, jednakże - odmiennie jak w niniejszej sprawie - w obu sprawach zamawiający w ustalonym wzorze formularza ofertowego oraz ​ wyjaśnieniach do SW Z wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia o miejscu utylizacji odpadów medycznych w lokalizacji instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych. W niniejszym postępowaniu, poza zawartym w pkt III pn. „Przedmiot zamówienia” ppkt 1 lit „b” zapisem, że usługi winne być świadczone zgodnie z ustawą o​ odpadach, zamawiający nie zażądał od wykonawców ani w formularzach (w szczególności w pkt IX i pkt XIV ppkt III SZW) wykazania posiadania i miejsca położenia instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych, w tym zgodności z art. 20 ustawy o odpadach, ​a w odpowiedziach na pytania oferentów odmówił wprowadzenia do SW Z przepisów doprecyzowujących warunki zamówienia w tym obszarze w sposób nakładający na zamawiającego obowiązek dokonywania ocen w zakresie spełnienia przez wykonawców zasady bliskości (pytania 5 i 6). Wreszcie, nie polega na prawdzie, jakoby instalacja umożliwiająca unieszkodliwienie odpadów, którą dysponuje przystępujący znajdowała się aż na terenie województwa małopolskiego. Jak wynika bowiem z przedłożonej przez przystępującego umowy zawartej ​ dniu 21 lutego 2022 r, z Centrum Onkologii w Bydgoszczy, dysponował on instalacją w ​ odległości (licząc drogami dojazdowymi) ok. 140 km od siedziby zamawiającego, a więc w ​ odległości zbliżonej do instalacji odwołującego w Gryficach. w Przystępujący, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Remondis, pismem procesowym z 11 stycznia 2024 roku wskazał, co następuje. Przystępujący wskazuje, że zamawiający w treści SW Z określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych niebezpiecznych w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. Formułując warunki udziału ​ postępowaniu, w Rozdziale VIII SW Z, zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się w wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 p.z.p. W rozdziale VIII SW Z zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wśród których wskazano m.in posiadanie uprawnień do wykonywania działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów medycznych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym zakresie przystępujący spełnił wymagania zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający w rozdziale VIII SW Z dopuścił możliwość powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia. Przystępujący podczas składania oferty, załączył oświadczenie Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka, (85-796 Bydgoszcz, ul. Dr Izabeli Romanowskiej 2, NIP 5542217412, KRS 0000002329), zgodnie z którym wskazano, iż odpady medyczne pochodzące z działalności Szpitala w Szczecinku sp. z o.o. będą unieszkodliwiane w Centrum Onkologii w Bydgoszczy, oraz że spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe oraz wszelkie wymagane decyzje, by móc realizować zamówienie zgodnie z warunkami zawartymi w SW Z. Oświadczenie to zostało złożone zgodnie z rozdziałem VIII ust. 2 SWZ. Oferta przystępującego jest ofertą korzystniejszą i brak jest podstaw do uznania, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ponadto, wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu przystępujący, zgodnie z​ dokumentacją załączoną do oferty będzie unieszkodliwiał odpady pochodzący z działalności zamawiającego w Centrum Onkologii w Bydgoszczy, a nie tak jak zostało to wskazane ​ odwołaniu w Chrzanowie. Stanowisko odwołującego oraz jego żądanie nie znajduje uzasadnienia tak faktycznego jak i w prawnego. Poza faktem, iż przystępujący zamierza unieszkodliwiać odpady w spalarni w Bydgoszczy, a nie w Chrzanowie, jak zostało to wskazane w odwołaniu, przystępujący wskazuje także, że kwestia zasady bliskości oraz jej relacji do warunków zamówienia, była przedmiotem postępowania odwoławczego prowadzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą w tożsamym stanie faktycznym, w sprawie o​ sygn. akt KIO 78/23. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że „Zamawiający w treści SW Z nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady bliskości, co do spalarni odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia (…) Analizując powyższą treść SW Z, a także systematykę jej postanowień, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (w istocie korespondencja w tym zakresie pomiędzy zamawiającym i odwołującym oznaczała prowadzenie między zamawiającym a odwołującym niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. (…) W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny, bowiem nie zawarł on w SW Z warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości. Zdaniem Izby – z treści SWZ wynika ​ sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez Zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania w umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o​ odpadach”. Reasumując przystępujący wskazuje, że ocena spełniania lub niespełniania przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości” określonej w treści art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, nie powinny być dokonywana a priori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji zawartej z​ potencjalnym wykonawcą umowy. W tym zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym – wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. W tym zakresie wykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich unieszkodliwienia. Wskazać należy, że mając na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i dokonywania wyboru zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii dot. instalacji, które w toku realizacji umowy – będą mogły unieszkodliwić odpady zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady wytwarzane przez zamawiającego). Okoliczność związana ze spełnianiem lub niespełnianiem obowiązków w tym zakresie będzie mogła być dodatkowo weryfikowana przez zamawiającego, w toku ewentualnych postępowań kontrolnych prowadzonych przez właściwy wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. Wyrok KIO z dnia 16 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2858/23), w którym Izba wskazała, że w „ pełni podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym zasada bliskości wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiającego i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (…) i powinna być tak interpretowana aby nie wykluczać konkurencji (vide wyroki KIO z dnia 16 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1966/22) oraz z dnia 22 grudnia 2021 r., o sygn. akt KIO 3534/21”. W dalszej części wyroku Izba stwierdza „Przyjęcie stanowiska w zakresie literalnego brzmienia zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach sprowadzałoby się zatem do przyjęcia, że tylko Odwołujący mógłby zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy jednak po raz kolejny podkreślić, że podanie spalarni dalej położonej nie jest złamaniem zasady bliskości. (…) vide wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1533/22”. Przystępujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnieniem dotyczącym unieszkodliwienia odpadów poza województwem ich wytworzenia jest brak dostatecznych mocy przerobowych instalacji SP ZOZ w Gryficach, która jest jedyną spalarnia w województwie zachodniopomorskim zdolną unieszkodliwić zakaźne odpady medyczne wytwarzane przez zamawiającego. Jednak z dostępnych powszechnie informacji wynika, iż zgodnie z decyzją Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 18 sierpnia 2014 roku (W OŚ.II.7243.2.5.2014.IB) wydajność przedmiotowej instalacji wynosi maksymalnie do 1488 Mg/rok. Jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązana jest zawartymi umowami do unieszkodliwienia > 1800 Mg odpadów medycznych. Powyższa informacja znajduje potwierdzenie w dostępnych danych – przekazanych przez Ministerstwo Klimatu i Środowiska – z których wynika, że instalacja w 2022 r. przetworzyła > 1461 Mg odpadów oraz zebrała, celem ich dalszego przekazania > 966 Mg odpadów. Wobec powyższego uznać należy, ż​ e podmiot ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową, aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe uzasadnia zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym przekazanie wytworzonych przez zamawiającego odpadów do innej instalacji. W tym zakresie celem usunięcia wątpliwości przystępujący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznego do Szpitala w Gryficach, podmiot ten odmówił jej udzielenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 4 października 2023 r. (sygn. akt II SA/Sz 517/23) uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora SP ZZOZ w Gryficach. Aktualnie podmiot ten pozostaje w zwłoce z udzieleniem przedmiotowej informacji obejmującej m.in. informacje o ilości przyjętych odpadów, ilości przetworzonych odpadów oraz ilości odpadów przekazanych do unieszkodliwienia (dowody: 1)Zestawienie ilości wytworzonych, zebranych i przetworzonych przez SP ZZOZ ​ w Gryficach odpadów w 2022 r. opracowane na podstawie Bazy BDO – bazy danych ​ o produktach i opakowaniach oraz gospodarowaniu odpadami, udostępnionej w wersji elektronicznej przez Ministerstwo Środowiska i Klimatu 2)Zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach na podstawie zawartych umów o świadczenie usług, opracowane na podstawie dostępnych publicznie danych publikowanych przez Zamawiających stosujących ustawę prawo zamówień publicznych. 3)Zestawienie podmiotów wytwarzających odpady opracowane na podstawie Bazy BDO – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarowaniu odpadami, udostępnionej w wersji elektronicznej przez Ministerstwo Środowiska i Klimatu – które wykazuje, że w 2022 r. na terenie województwa zachodniopomorskiego wytworzono 2 999 Mg odpadów medycznych. 4)Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – na okoliczność odmowy udostępnienia danych przez SP ZZOZ w Gryficach. – na fakt: braku wystarczających mocy przerobowych instalacji w Gryficach, uzasadnienia dla stosowania zasady bliskości). W przypadku, gdyby Izba uznała, że pomimo innych argumentów przytoczonych ​ niniejszym piśmie Izba uznała, kwestię dostępnych mocy przerobowych za istotną dla rozstrzygnięcia, przystępujący w wnosi, na podstawie art. 536 Pzp o zobowiązanie przez Izbę odwołującego do przedstawienia dowodów i dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, w których wyłącznej dyspozycji jest odwołujący. Odwołujący wskazuje, że przedstawienie powyższych informacji ma kluczowe znaczenie dla oceny materiału dowodowego w przedmiotowym postępowaniu oraz prawidłowości oceny podjętych przez zamawiającego czynności. Wskazane powyżej informacje pozostają ​ wyłącznej dyspozycji odwołującego. Przystępujący dysponuje wyłącznie dostępem do publicznie dostępnych rejestrów w i informacji, które wskazują, że SPZZOZ Gryfice nie dysponuje wolnymi mocami przerobowymi – co uzasadnia możliwość unieszkodliwienia wytworzonych przez zamawiającego odpadów poza terenem województwa. Dodatkowo przystępujący wskazuje, że instalacja w Gryficach jako jednostka publiczna ogłosiła i przeprowadziła procedurę zamówienia publicznego na odbiór i unieszkodliwienie wytworzonych w tym podmiocie odpadów, co dodatkowo wskazuje na brak wystarczających mocy przerobowych. W przedmiotowym postępowaniu należy także przytoczyć treść wyroku KIO z 31 marca 2022 roku zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 690/22, w którym Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do relacji zasady bliskości oraz zasady konkurencyjności złożonych ofert. ​W przedmiotowym wyroku uznano, iż każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza drugiej. Zarówno jedna, jak i druga zasada nie są zasadami wzajemnie wykluczającymi się, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. W związku z powyższym zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało poparte także w wyroku KIO z dnia 16 sierpnia 2022 roku w sprawie o sygn. KIO 1966/22. Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta konsorcjum Remondis jest ofertą najkorzystniejszą, wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu odpady pochodzące z​ działalności zamawiającego, zgodnie z ofertą przystępującego unieszkodliwiane będą ​ instalacji położonej w Bydgoszczy, a ponadto zgodnie z SW Z zamawiający nie wymagał od wykonawców na etapie w składania ofert przedłożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących zasady bliskości, w związku z czym odrzucenie oferty przystępującego, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu byłoby bezpodstawne. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zdaniem Izby, kluczową dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania pozostawała okoliczność związana z literalnym brzmieniem SW Z. Wskazać należy, że zamawiający w treści dokumentacji składającej się na dokumentację postępowania, tj. SWZ wraz z załącznikami ​ sposób jasny i precyzyjny wskazał sposób oceny oferty wykonawcy uczestniczącego w ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie precyzując, iż przy takiej ocenie będzie brał w pod uwagę „zasadę bliskości” wyrażoną w art. 20 ustawy o odpadach. Powyższe ma zatem bezpośredni wpływ na ocenę zarzutów postawionych przez odwołującego, który w swojej argumentacji szczególnie akcentuje niespełnienie tej zasady przez przystępującego. Jednakże, aby można było stwierdzić niezgodność treści oferty z​ warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), konieczne jest jednoznaczne i nie budzące wątpliwości stwierdzenie, jaka część oferty, jaka treść oświadczeń i dokumentów składanych wraz z ofertą wprost jest sprzeczna z warunkami, jakie w danym zamówieniu postawił zamawiający. Skoro zatem w przedmiotowym zamówieniu zamawiający nie postawił warunku dotyczącego „zasady bliskości” to nie sposób uznać zarzutów odwołania za skuteczne. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na jego sankcyjny charakter, należy wykładać ściśle, a wszelkiego rodzaju domysły i oczekiwania w sposobie interpretacji postanowień SW Z na korzyść odwołującego, należy ocenić negatywnie, albowiem tylko ​ sytuacji, gdy wprost z treści oferty wynika jej niezgodność z warunkami zamówienia można skutecznie stawiać w zarzuty. Badania takiego należy dokonać poprzez porównanie warunków zamówienia z treścią oferty. Wynik negatywny powoduje odrzucenie oferty (oczywiście nie jest wykluczona w pewnych sytuacjach procedura wyjaśnienia treści oferty, jednakże jej wynikiem nie może być wykreowanie nowej oferty, a tylko wyjaśnienie pewnych zaistniałych wątpliwości), wynik pozytywny oznacza, że oferta może zostać uznana za prawidłową, zgodną z warunkami zamówienia. Izba zwraca również uwagę na fakt, iż przyjęcie argumentacji odwołującego, w zakresie „zasady bliskości” za prawidłową, powoduje pewien defekt postępowania polegający na ograniczeniu zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Przepis art. 20 ustawy o odpadach stanowi, iż: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Biorąc pod uwagę treść ust. 6 art. 20 ustawy o odpadach, należy podzielić stanowisko prezentowane przez Izbę w wyroku z 22 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3534/21, w którym Izba wskazała, iż „Wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku, gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia, powinna być tak interpretowana, aby nie wykluczać konkurencji”. Należy mieć bowiem na uwadze fakt, iż w przypadku, gdy w danym województwie (tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu) znajduje się tylko jedna spalarnia obsługiwana przez jeden podmiot, to zastosowanie „zasady bliskości” w sposób w jaki prezentuje to odwołujący, wykluczałoby jakąkolwiek konkurencję, stanowiłoby de facto monopol jednego wykonawcy. Natomiast zasady udzielania zamówień publicznych bazują na zasadzie konkurencyjności wykonawców, która to zasada ma za cel wyłonienie wykonawcy, który złożył najbardziej konkurencyjną ofertę, ofertę najbardziej korzystną. Nie można również pominąć aspektu związanego z wolnymi mocami przerobowymi. W sytuacji związanej z​ przedmiotem zamówienia przystępujący – powołał się na dowody (od 1 do 3 pisma procesowego przystępującego) prezentujące zestawienie ilości wytworzonych, zebranych i​ przetworzonych przez SPZOZ w Gryficach za rok 2022 odpadów, z których to danych jednoznacznie wynika, że instalacja w Gryficach ma deficyt wolnych mocy przerobowych, co jest wystarczającym argumentem do możliwości zastosowania ust. 6 art. 20 ustawy o​ odpadach względem przystępującego. Jednocześnie w ocenie Izby, interpretacja przepisów art. 20 ustawy o odpadach, w taki sposób jak chce tego odwołujący uniemożliwiłaby przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Odwołanie podlegało oddaleniu również z uwagi na fakt, iż odwołujący w treści odwołania powołuje się na inne okoliczności niż te, na które wskazywał na rozprawie. Odwołujący ​ odwołaniu powołuje się bowiem (w zakresie zasady bliskości) na fakt, iż przystępujący dysponuje spalarnią w w Chorzowie, co nie jest zgodne z prawidłowo ustalonym stanem faktycznym, albowiem przystępujący w swojej ofercie wskazał jako miejsce spalania odpadów spalarnię w Bydgoszczy, która wg. dowodu odwołującego zgłoszonego na rozprawie pozostaje w odległości niewiele większej od spalarni odwołującego (119 km vs 134 km). Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez przystępującego, o zobowiązanie odwołującego na podstawie art. 536 ustawy Pzp do przedstawienia dowodów, w tym dokumentów, które wymienia w swoim piśmie przystępujący, gdyż dowody te służyłyby jedynie wydłużeniu postępowania odwoławczego (art. 541 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów związanych z​ reprezentacją pełnomocnika zamawiającego, gdyż koszty te mogą stanowić koszty postępowania jedynie w sytuacji, gdy do zamknięcia rozprawy zostanie złożony stosowny rachunek lub spis kosztów (art. 573 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3038/21 WYROK z 5 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 3 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 października 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 3038/21 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Ożarowie Mazowieckim, drogi nr S2, S8, S17, S79”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-23.2413.29.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 129-342722. 14 października 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum Wardex lub Przystępujący Wardex), mimo że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia Specyfikacją Warunków Zamówienia (Dalej: SWZ), tj. złożył ofertę, która nie uwzględniała w swoim zakresie utrzymania systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucenie oferty Konsorcjum Wardex nie było zasadne 2. art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Wardex do uzupełnienia Wykazu Osób, podczas gdy osoby skierowane przez Konsorcjum Wardex do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg nie legitymowały się doświadczeniem zawodowym, wymaganym w pkt 8.2.4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b Instrukcji dla Wykonawców (Dalej: IDW) przedstawiającym warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, a w konsekwencji 3. art. 16 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wardex jako oferty niezgodnej z wymogami SWZ, 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert, ewentualnie, tj. w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Wardex z wymogami SWZ: 4. wezwania Konsorcjum Wardex do uzupełnienia Wykazu Osób w zakresie doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający w załączniku nr 4 do OPZ w pkt 1.4 wskazał, że wykonawcy winni stosować się do Instrukcji obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi. Z kolei w punkcie 1.5.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej, Zamawiający wskazał na obowiązek stosowania się przez wykonawcę do wszystkich wytycznych, które znajdują się w dokumentacji postępowania. Elementami dokumentacji postępowania były: a) załącznik nr 16 do OPZ - Instrukcja obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi na obiektach mostowych WG060102 oraz WG0603 producenta Boschung Mecatronic AG (dalej: Boschung), b) załącznik nr 16a do OPZ - Instrukcja obsługi i konserwacji systemu odladzania producenta RAPITFix. Do dokumentów tych wprost nawiązywał pkt 1.4 oraz pkt 1.5.SST. Kluczowy w kontekście wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej był pkt 1.5.2 (Zakres planowanych prac), gdzie wskazano, że wykonawca wszelkie czynności utrzymaniowe zobowiązany jest realizować zgodnie z wytycznymi producenta Systemu: „Wszelkie czynności utrzymaniowe oraz eksploatacyjne należy wykonywać zgodnie z wytycznymi Producenta Systemu, zawartymi w Instrukcji obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi”. Powyższe prowadziło więc do wniosku, że w celu złożenia pełnej oferty, wykonawca winien był winien był uzyskać oferty od producentów określonych w Załączniku nr 16 i 16a, aby móc w pełni wycenić zakres prac określonych w TER w D-66.02.00 (tak by na ich podstawie w dalszej kolejności zawrzeć odpowiedni umowy z producentami). Wskazał na to również Zamawiający w zestawieniu pytań i odpowiedzi z 11 sierpnia 2021 r.: Zamawiający zapytany w pytaniu 118 czy zawarł umowę z producentem systemu Rapitfix i Boschung wskazał, że za eksploatację i utrzymanie obu systemów odpowiedzialny będzie wykonawca, w tym za zawarcie stosownych umów, prowadzenie książki serwisowej oraz pozyskiwania raportów z przeprowadzonych przeglądów. Również w kontekście innych odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający jasno wskazywał, że zlecenie prac serwisowych odnoszących się do obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi leży po stronie wykonawcy. Skoro zatem Zamawiający wprost nawiązywał w treści dokumentacji postępowania do załączników OPZ stanowiących odpowiednie instrukcje systemów osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi (Załącznik 16 i 16a), a następnie wskazał wprost, że wykonawca zobowiązany jest do zawarcia umów z odpowiednimi producentami analizowanych systemów, to nie ulega wątpliwościom, że wykonawcy składający ofertę w postępowaniu winni byli doprowadzić jeszcze przed złożeniem oferty do uzyskania wycenionych dla tego zakresu ofert od producentów. Uzyskanie wycenionych ofert na utrzymanie systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi wskazanych producentów było elementem koniecznym, aby w pełni korzystać z systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi. Tylko bowiem wyceniona oferta od producentów dawała podstawę do stwierdzenia, że wykonawca uwzględnił w swojej ofercie wszystkie wymogi postawione przez Zamawiającego. Oferta producentów na analizowany zakres usług upoważniała z kolei do zawarcia umowy między wykonawcą a producentem, co gwarantowało dostęp do pełnej dokumentacji systemu, wykwalifikowanego personelu, należytego jego użytkowania, a w końcu - zachowania gwarancji przez pełny okres 5 lat. Żadne postanowienie dokumentacji postępowania nie upoważniało wykonawców do nieuwzględniania konieczności uzyskania ofert od producentów na etapie składania ofert, dopuszczając dokonanie takiego uwzględnienia dopiero na dalszych etapach postępowania (np. po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego). Taka czynność wypaczałaby sens stawiania wymogów dot. treści oferty, a jednocześnie prowadziłaby do niedopuszczalnego zaniżania całościowej, oferowanej ceny. Działanie takie byłoby również ryzykowne z perspektywy Zamawiającego oraz celu postępowania. Analiza treści oferty Konsorcjum Wardex prowadziła do wniosku, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej treści (a co za tym idzie w wycenie) systemu stanowiącego integralną część wymogów Zamawiającego. O braku wystąpienia przez Przystępującego Wardex o przygotowanie ofert do odpowiednich producentów świadczyła przede wszystkim wycena usługi dotyczącej Utrzymania systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi (Grupa prac nr 9 - Urządzenia wspomagające; nr SST - 66.02.00, TER), którą Konsorcjum wyceniło na zaledwie 1 440 000,00 zł netto. Dla porównania - Odwołujący, który uzyskał odpowiednie oferty od producentów i na ich podstawie w pełni wycenił wskazany zakres, wskazaną podkategorię w Tabeli Elementów Rozliczeniowych wycenił na wartość 11 269 368,00 zł netto. Z kolei w odniesieniu do oferty wykonawcy FBSerwis S.A. wycena analizowanego zakresu przyjęta przez Konsorcjum Wardex była czterokrotnie niższa, a w odniesieniu do oferty Konsorcjum Abramss - dwukrotnie niższa. Z powyższych względów oferta Konsorcjum Wardex powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut nr 2 W pkt. 8.2.4 ust. 2 pkt 1 lit. a IDW Zamawiający sformułował następujący wymóg w zakresie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg: „Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 100 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G na stanowisku/ stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg”. Analogicznie (lecz z odpowiednio zmniejszonymi wymogami) skonstruowany został warunek z 8.2.4 ust. 2 pkt 1 lit. a IDW (dot. osoby proponowanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymana Dróg): „Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 5 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 zadania polegającego na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min G na stanowisku /stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 7 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg”. Abstrahując od kwestii związanych z okresem doświadczenia, długością dróg czy wartością inwestycji, cechą wspólną dla obu kluczowych członków personelu był wymóg związany z piastowanym stanowiskiem. Zamawiający wymagał jednoznacznie, aby zarówno przyszły Kierownik ds. Utrzymania Dróg, jak i jego Zastępca, legitymowali się doświadczeniem w koordynacji, nadzorowaniu lub kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. W odpowiedziach na pytania opublikowanych 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający zgodził się, aby osoby proponowane do sprawowania obu powyższych funkcji, wykazały się doświadczeniem zdobytym podczas pracy w jednostce budżetowej. Konsorcjum Wardex nie wykazało spełnienia powyższego warunku. W Wykazie Osób, złożonym w celu wykazania spełnienia warunków udziału, Konsorcjum Wardex wskazało następujące osoby do pełnienia powyższych funkcji: 1. Kierownik ds. Utrzymania Dróg - pan W.D. Kwalifikacje zawodowe: „Bezpośrednia koordynacja bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie - Dyrektor Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie od 01.01.2004 do 01.01.2009 r”. 2. Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - pan A.P. Kwalifikacje zawodowe: „Bezpośrednia koordynacja bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach Rejon w Opatowie - Kierownik Rejonu w Opatowie GDDKiA O/Kielce Oddział w Warszawie od 01.01.2010 do 01.01.2019 r”. Konsorcjum Wardex wskazało zatem osoby, które doświadczenie nabyły w ramach pełnienia funkcji w strukturze Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Odwołujący wskazał, że ww. osoby nie spełniły podstawowego wymogu, tj. nie nabyły doświadczenia w koordynacji, nadzorowaniu lub kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Obaj panowie piastowali w strukturze GDDKiA funkcje zarządcze (w odniesieniu do całych jednostek), nie było to jednak równoznaczne z pełnieniem kierowniczych funkcji w zakresie ściśle wymaganym przez Zamawiającego (utrzymanie dróg). W rozumieniu Konsorcjum Wardex, dla nabycia doświadczenia w ramach utrzymania dróg, wystarczające było sprawowanie nadzorczej czy też zarządczej funkcji w strukturze podmiotu będącego stroną umowy. Przyjmując taką wykładnię, należałoby uznać, że np. Prezes Odwołującego również nabył doświadczenie w tym zakresie (odpowiadał za działalność wykonawcy będącego stroną umowy). W ocenie Odwołującego taka interpretacja była błędna. Obowiązkiem wykonawców było wykazanie, że zarówno Kierownik ds. Utrzymania Dróg, jak i Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg dysponowali doświadczeniem, w ramach którego odpowiadali za faktycznie realizowane czynności związane z utrzymaniem dróg. Wskazał na to sam Zamawiający w treści analizowanego warunku: „na stanowisku/ stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg”. Tylko takie rozumienie warunku pozwalało uznać, że wymogi były proporcjonalne i powiązane z udzielanym zamówieniem. Wśród obowiązków sprawowanych przez Dyrektora Oddziału GDDKiA czy też Kierownika Rejonu GDDKiA próżno było szukać zadań związanych z koordynacją/nadzorowaniem/ kierowaniem pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Niemożliwe było, aby osoba sprawująca kierownicze funkcje w ramach kontraktu utrzymaniowego nie widniała w żadnych dokumentach związanych z realizacją umowy, w których zajmowanie stanowisko odnoszące się do kierowania utrzymaniem dróg zostałoby wskazane. Jeśli zatem panowie W.D. i A.P. rzeczywiście odpowiadali za bieżące i zimowe utrzymanie dróg, zgodnie z zakresem przywołanym w Wykazie Osób, to powinni zostać wpisani do umowy lub zgłoszeni zamawiającym w odpowiedni sposób. Tymczasem Konsorcjum Wardex, odpowiadając na pytania Zamawiającego, nie posłużyło się tego typu dokumentami. Konsorcjum Wardex oparło przekonanie o spełnieniu warunków udziału na okoliczności związanej z pełnieniem przez obu ww. panów funkcji Dyrektora Oddziału i Kierownika Rejonu. W żadnym z dokumentów Konsorcjum Wardex nie wykazało natomiast, że zajmowali się oni koordynacją, nadzorowaniem lub kierowaniem pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Uwzględniając powyższe Zamawiający powinien zastosować względem Konsorcjum Wardex procedurę, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp. 2 listopada 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Taka niezgodność ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty wymaga zatem jednoznacznego wykazania na czym polegała niezgodność oferty - przez klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność wystąpiła, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SWZ. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Konsorcjum Wardex z warunkami SWZ, w zakresie Utrzymania systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi, oparty został na różnicy w oszacowaniu ceny tej pozycji przez Konsorcjum. Odwołujący w żaden sposób nie skonfrontował merytorycznej treści oferty Konsorcjum Wardex, z treścią warunków zamówienia. Odwołujący nie wskazał więc, które elementy oferty Konsorcjum Wardex były sprzeczne z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SWZ. W konsekwencji zarzut Odwołującego opierał się wyłącznie na jego subiektywnym przeświadczeniu, że skoro przedmiotowa usługa została oszacowana na kwotę 10-krotnie niższą niż tożsama usługa Odwołującego, 4-krotnie niższą niż usługa FBSerwis S.A. i 2-krotnie niższą niż usługa konsorcjum Abramss, to nie obejmowała ona systemu osłony meteorologicznej zapobiegania gołoledzi, a w konsekwencji nie obejmowała wszystkich elementów wymaganych SWZ. Były to zatem wyłącznie przypuszczenia Odwołującego. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał: Doświadczenie osób wskazanych w wykazie konsorcjum Wardex Odwołujący odniósł do aktualnego charakteru i standardu utrzymywania dróg, pomijając przy tym warunki w jakich utrzymanie dróg krajowych realizowane było przed 2012 r., tj. przed wprowadzeniem do powszechnego stosowania kompleksowej całorocznej umowy utrzymaniowej, określanej mianem „utrzymaj standard”. Do tego czasu zawierane były umowy o zupełnie odmiennym charakterze. Przede wszystkim były to umowy o charakterze kosztorysowym, a przy tym zawierane odrębnie na zimowe utrzymanie dróg, bieżące utrzymanie dróg, utrzymanie chodników. Rzeczone umowy realizowane były na podstawie zleceń Zamawiającego, w uzależnieniu od potrzeb i wymogów utrzymania dróg, które określał każdorazowo Zamawiający. W odróżnieniu zatem od kształtu aktualnych umów tzw. „utrzymaj standard”, to Zamawiający odpowiadał za utrzymanie dróg we właściwym standardzie, zlecając wykonanie określonych prac wykonawcy. W aktualnych warunkach rola Zamawiającego sprowadza się więc jedynie do kontroli stanu utrzymania dróg przez wykonawcę (w odniesieniu do umówionego standardu). Nie było więc podstaw by kwestionować obowiązki kierownika jednostki organizacyjnej Zamawiającego w zakresie koordynowania i kierowania realizacji ówczesnych umów utrzymaniowych. Pan W.D. został ponadto zaakceptowany przez Zamawiającego jako koordynator umowy nr 405/2018 z 6 listopada 2018 r. oraz umowy 282/2018 r. z 16 sierpnia 2018 r., tj. umów na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie odpowiednio dla Rejonu w Zwoleniu i dla Rejonu w Radomiu. W warunkach przedmiotowych umów Zamawiający czynił analogiczne wymagania dla kompetencji koordynatora ds. utrzymania i zaakceptował uprzednio Pana W.D. na to stanowisko. Poza sporem więc było, że posiadał on kompetencje umożliwiające właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia. W podobny sposób Zamawiający odniósł się do Pana A.P., który realizował obowiązki Kierownika Rejonu GDDKiA w warunkach ówczesnych umów na utrzymanie dróg krajowych. Zgodnie z regulaminem organizacyjnym obowiązującym w GDDKiA, do obowiązków Rejonu należał m.in. nadzór nad realizacją zlecanych w drodze przetargów robót utrzymaniowych i prowadzenie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg (§ 21 pkt 13 i 14 Regulaminu Organizacyjnego Oddziału GDDKiA). W konsekwencji w zakresie umów dotyczących utrzymania dróg krajowych będących we właściwości Rejonu w Opatowie, to Kierownik Rejonu upoważniany był do nadzoru nad realizacją poszczególnych usług związanych z utrzymaniem dróg, W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że zarzut ten, jako wynikowy wobec zarzutów nr 1 i 2 również podlegał oddaleniu. 2 listopada 2021 r. Przystępujący Wardex w odpowiedzi na odwołanie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o jego oddalenie. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, a ponadto wskazał, że wbrew twierdzeniu Odwołującego nie było obowiązku uzyskania odpowiednich ofert od producentów systemów Rapitfix i Boschung. Przystępujący Wardex wskazał ponadto, że we właściwy sposób wycenił swoją ofertę i ujął w niej wszelkie, niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia koszty. W zakresie zarzutu nr 2 Przystępujący Wardex poparł Zamawiającego i podkreślił odpowiednie doświadczenie panów W.D. i A.P. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1 Izba uznała za niesporny między stronami i oczywisty fakt, iż obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu było stosowanie się do postanowień SWZ wraz z załącznikami do niej. W treści Specyfikacji brak jest jakichkolwiek postanowień czy odniesień do będących przedmiotami zarzutu systemów, poza wskazaniem jako Załącznika nr 16 do SWZ Instrukcji obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi (Instrukcja systemu Boschung) a także wymienieniem w Wykazie Specyfikacji Technicznych całorocznego utrzymania dróg krajowych (punkt 4.2 SWZ) wymieniona została specyfikacja D-66.02.00 Utrzymanie systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi (Grupa 9). W punkcie 10.1 Instrukcji systemu Boschung wskazano: „Ze względu na wysoce specjalistyczne przeznaczenie urządzeń opisanych w tej instrukcji zalecane jest by wszelkie czynności serwisowo-naprawcze wykonywał wyłącznie personel autoryzowany przez Boschung. Boschung Mecatronic A.G. nie będzie ponosić odpowiedzialności za konsekwencje niestosowania się do ostrzeżeń zawartych w tym dokumencie”. Załącznikiem do OPZ była również Instrukcja obsługi i konserwacji systemu odladzania Rapitfix (Załącznik nr 16a). W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia wskazać należy następujące postanowienia Instrukcji systemu Rapitfix: „3. Definicje (...) Właściciel, Użytkownik - podmiot, który zakupił oraz użytkuje system odladzania, bądź podmiot zajmujący się obsługą systemu w imieniu nabywcy. ■ Autoryzowany Serwis - osoby fizyczne (lub osoba prawna zatrudniająca takie osoby fizyczne) posiadające odpowiednie przeszkolenie oraz ważne świadectwo autoryzacji producenta systemu Rapitfix oraz oprogramowanie ICE Control Pro (.). ■ 5. Konserwacja systemu Rapitfix: Właściciel nie może samodzielnie naprawiać, konfigurować, urządzeń systemu Rapitfix. W przypadku wykrycia nieprawidłowości w działaniu powinien bezzwłocznie skontaktować się z Autoryzowanym Serwisem. ■ Wszelkie modyfikacje i naprawy instalacji muszą być przeprowadzone przez Autoryzowany Serwis, legitymujący się stosownym ważnym świadectwem autoryzacji producenta systemu Rapitfix oraz systemu Ice Control Pro. Każda modyfikacja lub naprawa powinna odbywać się pod nadzorem Autoryzowanego Serwisu. ■ Konserwacja i naprawy elementów systemu oraz powiązanych z nim komponentów muszą być wykonywane przez Autoryzowany Serwis (.)”. ■ Szczegółowe obowiązki wykonawcy przedmiotu zamówienia związane z obsługą i eksploatacją systemu Boschung wskazane zostały w SST D-66.02.00, w punkcie 1.5.2: „Utrzymanie niniejszego systemu polega na wykonywaniu przez Wykonawcę następujących działań serwisowych: - konserwacji bieżącej, - przeglądów okresowych stacji meteorologicznych minimum raz na kwartał, - przeglądów okresowych pozostałej instalacji systemu minimum dwa razy w roku tj. po okresie zimowym i przed kolejnym okresem zimowym, - sprawdzenia kalibracji czujników, - zapewnienia bezpieczeństwa teleinformatycznego, - wymiany urządzeń, - aktualizacji oprogramowania, - utrzymania i konserwacji serwera, - innych kosztów związanych z bezawaryjnym i prawidłowym działaniem systemu (koszty części zamiennych i ich wymiany), - stałego nadzoru oraz serwisu pozostałych dostarczonych i zainstalowanych urządzeń w tym: stacji meteorologicznych, stacji pomp, instalacji zraszającej, wytwornic solanki chlorku wapnia, kamer monitoringu wizyjnego oraz witryny internetowej. Eksploatacja niniejszego systemu należy do bieżących zadań Wykonawcy. Poszczególne zadania eksploatacyjne powinny być zaplanowane w taki sposób, aby z odpowiednim zapasem czasu zabezpieczyć odpowiednie siły i środki niezbędne do ich wykonania. Warunkiem niezbędnym dla osób prowadzących eksploatację systemu jest zapoznanie się z instrukcją obsługi systemu oraz zapewnienie odpowiednio przeszkolenie personelu obsługującego (...). Wszelkie czynności utrzymaniowe oraz eksploatacyjne należy wykonywać zgodnie z wytycznymi Producenta Systemu, zawartymi w Instrukcji obsługi systemu osłony meteorologicznej i zapobiegania gołoledzi”. Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej przykładowe postanowienia obu instrukcji, a także stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego za niesporne należy uznać, że niedopuszczalna jest obsługa systemów Boschung i Rapitfix przez nieautoryzowany serwis. Mimo tego ustalenia Izba uznała, że zarzut nr 1 jest niezasadny. Oferta Przystępującego Wardex została skonstruowana w sposób odmienny niż według interpretacji Specyfikacji przedstawionej przez Odwołującego. Odwołujący przedstawił i uzasadnił swój pogląd na temat sposobu rozumienia postanowień SWZ, nie wykazał jednak w żaden sposób, by oferta Przystępującego Wardex była niezgodna z konkretnymi postanowieniami SWZ i jednoznacznie wyrażonymi wymogami Zamawiającego. Z tego powodu Izba uznała, że nie zostały wypełnione przesłanki określonych w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający nie określił w SWZ (ani załącznikach do niej) żadnych obowiązków, na które - jako niewypełnione przez Przystępującego Wardex - wskazał Odwołujący. Zamawiający nie nakazał przede wszystkim, by wykonawcy weszli w jakąkolwiek formę współpracy z producentami systemów Boschung i Rapitfix. Brak jest zatem w SWZ oparcia dla twierdzenia, że obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu było pozyskanie od tych podmiotów ofert na stosowną obsługę obu systemów. Zamawiający nie wskazał też w jaki sposób wykonawcy winni uwzględnić ewentualne koszty zlecania obsługi systemów w swoich ofertach. Podkreślenia wymaga, że Odwołujacy nie wykazał, by wyłącznie producenci systemu Boschung oraz Rapitfix byli uprawnieni do wykonywania wszelkich czynności związanych z obsługą systemów. Przytoczona wyżej definicja autoryzowanego serwisu zaczerpnięta z instrukcji systemu Rapitfix wskazuje, że autoryzowanego serwisu systemu może dokonywać każdy podmiot, spełniający określone w instrukcji wymogi. W konsekwencji uznać należy, że nie było konieczne uzyskanie oferty od producenta systemu Rapitfix. Do analogicznych wniosków prowadzi lektura instrukcji systemu Boschung. W punkcie 10.3 wskazano m. in.: „Tylko wykwalifikowany personel powinien wykonywać jakąkolwiek pracę na częściach systemu. Wykwalifikowany personel to osoby, które poprzez szkolenie, mają doświadczenie i wiedzę o odpowiednich standardach, instrukcjach, zapobieganiu wypadkom i właściwościach systemu, zostały upoważnione przez osobę(y) odpowiedzialną za działanie i system bezpieczeństwa przy wykonywaniu tych czynności tj. przez personel Boschung. Niezbędne jest, aby te osoby były w stanie na czas rozpoznać i uniknąć niebezpieczeństw; Tylko technicy serwisu firmy Boschung Mecatronic A.G. lub wyszkolony personel zatrudniony przez klienta (wykwalifikowani technicy/ inżynierowie zaznajomieni z produktem) mogą dokonywać konserwacji lub prac naprawczych stacji pomiarowej GFS 3000”. Nie ulega zatem wątpliwości, że czynności autoryzowanego serwisu nie zostały zastrzeżone do wyłącznych kompetencji Boschung, a powierzenie ich wykonania innemu, uprawnionemu podmiotowi nie spowoduje utraty gwarancji na system, nie będzie również automatycznie uznane za naruszenie zasad jego obsługi i eksploatacji. Izba przeprowadziła dowód z dokumentów złożonych przez Odwołującego na poparcie zasadności zarzutu nr 1 i uznała, że oświadczenia pochodzące od Boschung potwierdzają jedynie okoliczności, co do których nie było sporu - tj. że Przystępujący Wardex nie uzyskał żadnej oferty od Boschung oraz, że Boschung jest jedynym autoryzowanym serwisem systemów produkowanych przez ten podmiot. Fakt ten nie wyłącza możliwości posłużenia się personelem w odpowiedni sposób przeszkolonych przez Boschung. W konsekwencji Izba uznała, że - wbrew twierdzeniu Odwołującego - żaden z wykonawców na obecnym etapie postępowania nie miał obowiązku uzyskania ofert od producentów systemów Boschung i Rapitfix. Obowiązek taki nie został również wprowadzony przez Zamawiającego w wyniku udzielenia odpowiedzi na wskazane przez Odwołującego pytania. W konsekwencji powyższego zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w punkcie 8 SWZ. Zgodnie z punktem 8.2.4 ust. 2 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się doświadczeniem zawodowym i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie im powierzona. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: 1. Osoby stanowiące obsadę Zespołu ds. Utrzymania Dróg: a. osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownik ds. Utrzymania Dróg Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 100 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg, lub Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G na stanowisku/ stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 60 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/ nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uzna doświadczenie trwające w okresie od 15 października danego roku do 31 marca roku następnego. b. osoba proponowana do pełnienia funkcji: Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 5 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 zadania polegającego na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min. G na stanowisku/ stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz minimum 7 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 40 km dróg klasy min. G na stanowisku/stanowiskach ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg. Za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uzna doświadczenie trwające 5 pełnych miesięcy w okresie od 15 października danego roku do 31 marca roku następnego (.)”. W Wykazie Osób, złożonym przez Przystępującego Wardex wskazani zostali: 1. Pan W.D. - Kierownik ds. Utrzymania Dróg. Kwalifikacje zawodowe pana W.D. określone zostało następująco: „Bezpośrednia koordynacja bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie - Dyrektor Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie od 01.01.2004 do 01.01.2009 roku”, 2. Pan A.P. - Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Kwalifikacje zawodowe pana A.P. określone zostało następująco: „Bezpośrednia koordynacja bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach Rejon w Opatowie - Kierownik Rejonu w Opatowie GDDKiA O/Kielce Oddział w Warszawie od 01.01.2010 do 01.01.2019 roku”. 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytanie do treści SWZ. Na pytanie 21 Zamawiający odpowiedział: „Czy Zamawiający uzna doświadczenie zawodowe zdobyte przez osobę zgłoszoną na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, podczas pracy przy utrzymaniu dróg krajowych w jednostce budżetowej? Tak, Zamawiający uzna doświadczenie zdobyte podczas pracy w jednostce budżetowej w przypadku kiedy osoba ta bezpośrednio zajmowała się koordynacją/nadzorowaniem/ kierowaniem prac związanymi z utrzymaniem dróg o zakresie zgodnym z warunkiem”. Zarzut nr 2 oparty był na twierdzeniu Odwołującego, że panowie W.D. i A.P. nie spełnili wymogu bezpośredniego zajmowania się koordynacją/nadzorowaniem/kierowaniem prac związanymi z utrzymaniem dróg. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie potwierdziło się. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia Wykazu Osób. Zamawiający nie wymagał od wykonawców żadnych dodatkowych dokumentów potwierdzających, że wskazane w wykazie osoby określone czynności wykonywały w sposób bezpośredni. Tym samym sposób, w jaki Przystępujący Wardex wykazał spełnienie spornego warunku w pełni odpowiadał wymogom określonym w SWZ. Co za tym idzie - jeśli Odwołujący był przekonany, że panowie W.D. i A.P. nie wykonywali określonych czynności w sposób bezpośredni to obowiązany był fakt ten udowodnić. Stanowisko Odwołującego opierało się jednak na twierdzeniu, że ponieważ obie te osoby pełniły funkcje kierownicze w określonych jednostkach terenowych Zamawiającego, to nie mogli wykonywać koordynacji/nadzorowania/kierowania prac związanymi z utrzymaniem dróg w sposób bezpośredni. Twierdzenie to w ocenie Izby było jednak całkowicie gołosłowne. Powołanie się przez Przystępującego Wardex na doświadczenie zawodowe osób zdobyte podczas pracy w jednostkach terenowych Zamawiającego w pełni odpowiadało zarówno treści SWZ, jak i odpowiedzi na przytoczone wyżej pytanie nr 21. W toku rozprawy Zamawiający złożył dowód (Zarządzenie nr 61 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 20 października 2009 r.) wykazując, że zgodnie z ramowym Regulaminem Organizacyjnym oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad do kompetencji Rejonu należy m. in. nadzór nad realizacją zlecanych w drodze przetargów robót utrzymaniowych oraz prowadzenie i koordynacja prac w zakresie zimowego utrzymania dróg. Z kolei złożone przez Odwołującego jako dowód pismo O.Ki.D-3.240.13.2021.mj Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach z 27 października 2021 r. w ocenie Izby potwierdzało, a nie przeczyło stanowisku Zamawiającego. W piśmie tym wskazano m. in.: „W okresie od 01.01.2010 r. do dnia 01.01.2019 r. Pan A.P. sprawował nadzór nad w/w umowami w ramach obowiązków służbowych wynikających z zajmowanego stanowiska Z-cy Kierownika Rejonu GDDKiA w Opatowie do 30.09.2010 r. oraz p.o. Kierownika Rejonu GDDKiA w Opatowie od 01.10.2010 r. Ponadto wyjaśniamy, że w naszej strukturze organizacyjnej nie było wyodrębnionego stanowiska ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg, aczkolwiek stanowiska zajmowane przez Pana A.P. obejmowały wszystkie te czynności”. W ocenie Izby z powyższego pisma nie wynika, by Pan A.P. nie realizował zadań koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg w sposób bezpośredni. Z dowodu Odwołującego wynika, że w zakresie obowiązków Pana A.P. znajdowały się te zadania. Dowód ten tym samym w żaden sposób nie wskazuje, by Pan A.P. nie realizował swoich obowiązków w sposób bezpośredni. Brak jest z kolei podstaw by domniemać, że pełnienie funkcji kierowniczej Rejonu bądź Oddziału GDDKiA uniemożliwiało bezpośrednie zajmowanie się koordynacją/nadzorowaniem/kierowaniem prac związanymi z utrzymaniem dróg. W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący Wardex wykazał spełnianie spornego warunku udziału w postępowaniu w sposób zgodny z wymogami Zamawiającego wyrażonymi w SWZ i wyjaśnieniach do treści SWZ. Ponadto Odwołujący nie udowodnił zasadności postawionego zarzutu, a w konsekwencji zarzut ten podlegał oddaleniu. W konsekwencji powyższego oddaleniu podlegał również zarzut nr 3, postawiony przez Odwołującego jako wynikowy wobec uznanych przez Izbę za bezpodstawne i oddalonych zarzutów nr 1 i 2. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: a) SWZ wraz z załącznikami, b) Pytań do treści SWZ wraz z udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami, c) oferty Przystępującego Wardex oraz wszelkich dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na etapie oceny ofert. 2. dokumentów złożonych przez strony i Przystępującego Wardex na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem stron, w toku rozprawy oraz wraz z pismami procesowymi. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:........................................................... 19 …

…Sygn. akt KIO 4362/24 WYROK Warszawa, dnia 5 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2024 roku przez wykonawcę SUNTAR SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kamienica przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MKM Market M.M. orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę SUNTAR SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawcy SUNTAR SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnowie na rzecz zamawiającego Gminy Kamienica kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 4282/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Kamienica w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Cyberbezpieczny Samorząd w Gminie Kamienica”, nr referencyjny: ZP.271.10.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie jest równa i nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych wdniu 17 października 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00551115. W postępowaniu tym wykonawca SUNTAR SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 20 listopada 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty MKM Market M.M. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „MKM”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MKM, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych b)dokonania ponownego badania i oceny oferty, w tym odrzucenia oferty MKM. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący wskazał, że w treści SW Z Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Serwerowy system operacyjny musi posiadać określone, wbudowane cechy. W ramach postawionych wymagań Zamawiający wskazał m.in., że system musi posiadać: • Możliwość budowania klastrów składających się z 64 węzłów, z możliwością uruchamiania 7000 maszyn wirtualnych; • Możliwość implementacji następujących funkcjonalności bez potrzeby instalowania dodatkowych produktów (oprogramowania) innych producentów wymagających dodatkowych licencji(...); • Wbudowane mechanizmy wirtualizacji (Hypervisor) pozwalające na uruchamianie do 1000 aktywnych środowisk wirtualnych systemów operacyjnych. Wirtualne maszyny w trakcie pracy i bez zauważalnego zmniejszenia ich dostępności mogą być przenoszone pomiędzy serwerami klastra typu failover z jednoczesnym zachowaniem pozostałej funkcjonalności; • Nielimitowanej liczby jednocześnie przenoszonych maszyn wirtualnych pomiędzy węzłami klastra. W ramach złożonej oferty wykonawca MKM zaoferował system Windows Server 2022 Standard, który nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego. W oficjalnych materiałach producenta, w szczególności w ramach oferowanych parametrów na stronie internetowej Microsoft jest podana informacja w tabeli, z której jednoznacznie wynika, że Windows Server 2022 Standard obsługuje jedynie 2 wirtualne maszyny, co nie spełnia wymagań Zamawiającego. Wykonawca MKM miał możliwość zaoferowania systemu Windows Server 2022 Datacenter spełniającego wymagania Zamawiającego, jednakże zmierzając prawdopodobnie do uzyskania nieuczciwej konkurencji i obniżenia swojej ceny ofertowej nie zaoferował systemu zgodnego z warunkami zamówienia. Pismem z dnia 3 grudnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (zał. Nr 6) w pozycji System operacyjny/dodatkowe oprogramowanie wskazał jakich konkretnie licencji oczekuje (na jaką ilość maszyn, z jaką ilością licencji dostępowych) tj.: ·Licencja na serwerowy system operacyjny musi uprawniać do zainstalowania serwerowego systemu operacyjnego w środowisku fizycznym lub umożliwiać zainstalowanie dwóch instancji wirtualnych tego serwerowego systemu operacyjnego. ·Licencja musi zostać tak dobrana aby była zgodna z zasadami licencjonowania producenta oraz pozwalała na legalne używanie na zaoferowanym serwerze. Wymaga się aby oferowane licencje umożliwiały korzystanie 25 użytkownikom. Następnie Zamawiający opisał jakich cech wbudowanych oczekuje od systemu operacyjnego. Zawarł tam wymagania, które w przyszłości Zamawiający może potrzebować i oczekiwał możliwości rozbudowy funkcjonalności dostarczonego systemu operacyjnego. Z informacji Zamawiającego uzyskanych od producenta wynika że wszystkie postawione wymogi określone jako możliwość są spełnione przez zaoferowane licencje w postępowaniu (Windows Server Standard, Windows Server DataCenter) bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów przez Zamawiającego. Odwołujący jako główny zarzut wniesionego odwołania powołuje się na brak możliwości uruchomienia nielimitowanej ilości maszyn wirtualnych. Biorąc pod uwagę fakt że, po pierwsze Zamawiający jasno określił jaką ilość maszyn wirtualnych chce uruchomić (co wskazano powyżej) oraz nie określił w wymaganiach co do rodzajów systemów operacyjnych, które mogą być wirtualizowane w oparciu o wbudowane mechanizmy wirtualizacji (Hyper-V) nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, który we własnym interesie interpretuje zapisy SW Z w sposób uzasadniający wniesienie odwołania. Reasumując Zamawiający wskazał, że: ·Wymagał możliwości uruchomienia 2 maszyn wirtualnych w ramach dostarczonych licencji ·Wymagał 25 licencji dostępowych ·Wymagał możliwości uruchomienia nielimitowanej ilości maszyn wirtualnych w odniesieniu do możliwości technicznych usługi wirtualizacji systemu operacyjnego. ·Zaoferowana w postępowaniu przez większość oferentów licencja Windows Server Standard 2022, pozwala na uruchomienie 2 maszyn wirtualnych posiada 25 licencji dostępowych (zgodnie z treścią złożonych ofert), ma możliwość uruchomienia nielimitowanej ilości maszyn wirtualnych(czyt. nie posiada ograniczeń w tym zakresie). Wykonawca M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MKM Market M.M.zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 3 grudnia 2024 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba pominęła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego i Uczestnika postępowania na posiedzeniu, jako mające wykazać fakt bezsporny. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa do Urzędu Gminy Kamienica następującego sprzętu: 1) Serwer urząd - 1 szt. 2) UPS- 1 szt. 3) Agregat prądotwórczy - 1 szt. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 31 października 2024 r. w postepowaniu złożono pięć ofert: Lp. 1. 2. 3. 4. 5. Nazwa i adres wykonawcy NetCom Sp. z o.o. Ul. Jarzębinowa 22/1 53 – 120 Wrocław VIRTUALSTOR Robert Solarski ul. Kościuszki 19/6 78 – 400 Szczecinek MKM Market M.M. ul. Zdziarska 83Z/8 lok. 2 03-289 Warszawa Singum Edward Kuś Ul. Kłodnicka 72/12 40 – 704 Katowice Suntar Sp. z o.o. Ul. Marii Drozd 12 33 – 100 Tarnów Cena netto 240 980,00 Cena brutto 296 405,40 175 000,00 215 250,00 170 000,00 209 100,00 202 000,00 248 460,00 186 237,56 229 072,19 W Załączniku nr 6 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia zmodyfikowany dla Serwer Zamawiający w tabeli w pozycji Serwer Urzędu dla System operacyjny/dodatkowe oprogramowanie wskazał następujące wymagania: Licencja na serwerowy system operacyjny musi uprawniać do zainstalowania serwerowego systemu operacyjnego w środowisku fizycznym lub umożliwiać zainstalowanie dwóch instancji wirtualnych tego serwerowego systemu operacyjnego. Licencja musi zostać tak dobrana, aby była zgodna z zasadami licencjonowania producenta oraz pozwalała na legalne używanie na zaoferowanym serwerze. Wymaga się aby oferowane licencje umożliwiały korzystanie 25 użytkownikom. Serwerowy system operacyjny musi posiadać następujące, wbudowane cechy. (…) Możliwość budowania klastrów składających się z 64 węzłów, z możliwością uruchamiania 7000 maszyn wirtualnych. (…) Możliwość implementacji następujących funkcjonalności bez potrzeby instalowania dodatkowych produktów (oprogramowania) innych producentów wymagających dodatkowych licencji: (…) Wbudowane mechanizmy wirtualizacji (Hypervisor) pozwalające na uruchamianie do 1000 aktywnych środowisk wirtualnych systemów operacyjnych. Wirtualne maszyny w trakcie pracy i bez zauważalnego zmniejszenia ich dostępności mogą być przenoszone pomiędzy serwerami klastra typu failover z jednoczesnym zachowaniem pozostałej funkcjonalności. (…) Nielimitowanej liczby jednocześnie przenoszonych maszyn wirtualnych pomiędzy węzłami klastra (…) Poza sporem było to, że każdy ze wskazanych wykonawców zaoferował system operacyjny Windows Server 2022. Uczestnik postępowania (jak również pozostali wykonawcy - poza Odwołującym) zaoferował licencję Windows Server 2022 Standard. Zdaniem Odwołującego ww. system nie spełnia wymagań Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Kluczową rolę w interpretacji meritum przedmiotowej sprawy stanowiła treść opisu przedmiotu zamówienia. Poza sporem było to, że zaoferowany przez Uczestnika postępowania (jak również pozostałych wykonawców) system operacyjny, tj. Windows Server 2022 posiada funkcję nieograniczonej liczby maszyn wirtualnych. I poza sporem było również, że aby ze wskazanej funkcji korzystać potrzebna jest licencja. Istotą sporu było to czy wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązani byli zaoferować licencję, która taką możliwość daje. Zdaniem Izby z przywołanych przez Odwołującego zapisów opisu przedmiotu zamówienia powyższe nie wynika. Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że wymaga licencji na dwie instancje wirtualne. I to wymaganie, co również było poza sporem, licencja w wersji Standard – zaoferowana przez Uczestnika postępowania - spełnia. Rację miał Zamawiający oraz Uczestnik postępowania, że należy odróżnić wymagania co do licencji od wymagań systemu operacyjnego. Opis przedmiotu zamówienia, zdaniem Izby w sposób jednoznaczny, podzielony jest na licencję i na elementy, które ma zawierać system operacyjny. W żadnym z przywołanych przez Odwołującego zapisów nie wynika aby licencja uprawniała do nieograniczonej liczby maszyn wirtualnych. Niejako na marginesie, licencja nie ma wbudowanego elementu. Licencja to metoda aktywacji czegoś co jest już w systemie. Inaczej rzecz ujmując, licencja ma umożliwiać korzystanie z jakiegoś elementu/funkcji. Zatem wbrew logice byłoby uznanie, że licencja musi posiadać określone, wbudowane cechy. Powyższe doprowadziło Izbę do przekonania, że nie potwierdziły się zarzuty odwołania. Co za tym idzie brak jest podstawy faktycznej i prawnej do odrzucenia oferty Uczestnika postępowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…sygn. akt: KIO 1696/24 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2024 r. przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Borkowice, ul. ks. Jana Wiśniewskiego 42; 26-422 Borkowice, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w taki sposób, aby opis przedmiotu zamówienia nie ograniczał konkurencji z uwzględnieniem zachowania zasady proporcjonalności. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Borkowice, ul. ks. Jana Wiśniewskiego 42; 26-422 Borkowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Borkowice, ul. ks. Jana Wiśniewskiego 42; 26-422 Borkowice na rzecz wykonawcy Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piłakwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1696/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Borkowice - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w gminie Borkowice”. 14 maja 2024 roku, wykonawca Signify Poland sp. z o.o., ul. Kossaka 150; 64-320 Piła(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia (w szczególności specyfikacji warunków zamówienia wraz z​ załącznikami). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ​ sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także poprzez w stawianie względem przedmiotu zamówienia wymagań nieproporcjonalnych do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty konkretnego producenta, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu innych wykonawców, w tym odwołującego i jego produktów oraz w sposób, który nie prowadzi do zachowania zasady przejrzystości postępowania. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia w sposób określony ​ uzasadnieniu odwołania. w Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego w gminie Borkowice. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 10 do SW Z będącym Dokumentacją Techniczną, na którą składa się m.in.: - Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (dalej jako SST) - Projekty techniczne, - zestawienia i obliczenia fotometryczne. Powyższe dokumenty zawierają wymagania i parametry techniczne dotyczące opraw i systemu sterowania, które mają zostać dostarczone, zamontowane i uruchomione przez wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia. Signify to światowy lider na rynku oświetlenia dla profesjonalistów, klientów detalicznych i oświetlenia IoT. Oferuje zaawansowane energooszczędne produkty, systemy i usługi oświetlenia. Odwołujący, oferując na szeroką skalę rozwiązania Signify z oczywistych względów jest naturalnym adresatem tego rodzaju postępowań, jak wszczęte przez Zamawiającego. Niestety po zapoznaniu się z dokumentami zamówienia Odwołujący stwierdza, że przedmiot Postępowania został opisany w sposób ograniczający konkurencję, uniemożliwiający złożenie oferty przez Odwołującego. Sposób opisania przedmiotu zamówienia w stosunku do wymaganych opraw nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty. Wymagania są nieproporcjonalne do celu zamówienia i utrudniają uczciwą konkurencję. Zamawiający dokonał doboru parametrów technicznych w taki sposób, iż charakteryzują produkty konkretnego producenta, a zastosowane opisy „równoważne” mają jedynie charakter pozorny. Dokumentacja techniczna zawiera bardzo obszerny i szczegółowy materiał dotyczących obliczeń referencyjnych. Obliczenia te zawierają precyzyjne parametry dla poszczególnych opraw objętych zakresem zamówienia, które stanowią wynik obliczeń referencyjnych w zadanych przedziałach. W tym miejscu należy podkreślić, że owe obliczenia referencyjne są wykonywane na konkretnych rodzajach opraw, konkretnego producenta. W SW Z Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne, jednakże zawarł zastrzeżenia, które i tak nie pozwalają na zaoferowanie innych opraw, niż te, na podstawie których dokonywał obliczeń referencyjnych. W szczególności w Załączniku nr 10 do SW Z – „SST - oświetlenie drogowe 2023 - modernizacja.pdf”, w pkt. 2.2 Materiały Budowlane podpunkt „Oprawy i źródła światła” zamawiający zawarł następujące wymaganie dotyczące rozwiązań równoważnych: „Parametry projektowanych opraw LED oświetlenia drogowego nie mogą być gorsze od obliczeń referencyjnych dołączonych do dokumentacji przetargowej oraz powinny spełniać wymagania Normy PN-EN 13201”. Odwołujący podnosi, że powyższe zapisy nie pozwalają na wykazanie i zaoferowanie przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Ze względu na indywidualną konstrukcję opraw, charakterystykę rozsyłów światłości oraz pozostałych cech fotometrycznych, niemożliwym jest spełnienie powyższych warunków przy zastosowaniu innych opraw niż użyte w obliczeniach fotometrycznych, niezależnie od tego, jakie oprawy zostały użyte. Kluczowe jest jednak to, że żaden produkt, z wyjątkiem referencyjnego (opraw zastosowanych do dokonania obliczeń), nie ma możliwości spełnienia tak postawionego warunku w odniesieniu do wszystkich opraw. Owszem, są dostępne rozwiązania spełniające niektóre sytuacje obliczeniowe, ale według najlepszej wiedzy Odwołującego nie istnieją oprawy, które w 100% odpowiadałyby obliczeniom wzorcowym wykonanym na innych oprawach. W obliczeniach fotometrycznych potwierdzeniem poprawności doboru opraw wzorcowych jest spełnienie lub przewyższenie parametrów określonych Normą PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”. Oferenci, którzy użyją opraw innych niż wzorcowe, muszą spełnić/przekroczyć nie tylko wymagania ww. normy, ale również parametry opraw wzorcowych. Tym samym, rozwiązaniom równoważnym stawiane są wyższe wymagania niż wzorcowym, a w ślad za tym Zamawiający faworyzuje jednego wykonawcę (oferującego produkty, na których dokonano obliczeń referencyjnych). W interesie zamawiającego jako dysponenta środków publicznych, jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu różnych producentów oświetlenia i systemów sterowania oświetleniem. Na potrzeby dowodowe, na rozprawie zostaną przedstawione symulacje z innymi rodzajami opraw (producentów o istotnym udziale w rynku), które jednoznacznie wskażą, że żadna z nich nie spełnia SW Z (różnice niektórych wyników przekraczają wskazane poziomy). Natomiast już ogólna znajomość właściwości oferowanych opraw pozwala postawić tezę o braku alternatywnych produktów (w stosunku do tych, które zostały użyte do obliczeń) spełniających omawiane postanowienia SWZ. W ocenie odwołującego słusznym i całkowicie wystarczalnym wymaganiem jest, aby oprawa spełniała wymagania normatywne normy oświetlenia ulicznego PN-EN 13201:2016, na które zamawiający powołuje się w dalszej części opisu. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia przywołanych zapisów w całości i pozostawienie wyłącznie zastrzeżenia, że wartości poszczególnych parametrów muszą być zgodne z normą PN-EN 13201:2016. Warto w tym miejscu nadmienić, iż analogiczna sytuacja była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w niedawno wydanym wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 833/23, w którym Izba uwzględniła zarzuty odwołania odnoszący się do obliczeń referencyjnych. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 Pzp Zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Są to wymagania, które zasadniczo nie zmieniły się wraz z wejściem w życie nowego Pzp. Ustawodawca utrzymał naczelne zasady odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny. W szczególności Zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Ustawodawca wprowadził także przykładowy katalog naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie bądź wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów, tj. opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Oznacza to, że specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (co niewątpliwie ma miejsce ​ niniejszej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez w wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania i​ posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia. W tym względzie nadal aktualne pozostaje orzecznictwo wypracowane na bazie art. 29 uchylonej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., w którym utrwalił się pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi sposobami). W uchwale z dnia 31 sierpnia 2016 r. o sygn. KIO/KD 58/16 Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że „Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.” (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 10 sierpnia 2016 r. o sygn. KIO/KD 48/16). Jak wskazuje się w doktrynie: „zgodnie z motywem 74 dyrektywy 2014/24/UE specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. Podobne przepisy zawarte były także w dotychczasowej ustawie, tyle że w części dotyczącej kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 2c p.z.p.2004). W nowym Prawie zamówień publicznych dodano wymaganie, aby określone przez zamawiającego cechy czy też parametry były proporcjonalne do wartości i celów danego zamówienia” (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.) W ocenie odwołującego, mając na uwadze postawione zarzuty odwołania stwierdzić należy, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu naruszył ww. standardy. Jak widać, tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania różnorodności rozwiązań na rynku, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia. Zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i​ umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SWZ w niniejszym postępowaniu. Ustawodawca w art. 16 pkt 1 Pzp utrzymał także jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Bez wątpienia również i ta zasada została naruszona przez zamawiającego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób tendencyjny. Ponadto w art. 16 pkt 3 Pzp ustalono zasadę proporcjonalności. Przez ową proporcjonalność rozumie się podejmowanie tylko takich czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego i stawianie tylko takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu zamówienia. Oznacza to konieczność korzystania przez zamawiającego z takich środków, które muszą być odpowiednie i niezbędne do zamierzonego celu, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców (vide Kontrola UZP z 29 listopada 2017 r. o sygn. KND/10/17/DKD). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania w całości. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał, co następuje. Projektant opracowujący „Projekty techniczne” wyraźnie opisał, że projektowane oprawy muszą być zgodne z wymogami normy (PN-EN 13201:2016 Oświetlenie Dróg). Projektant mając na uwadze Regulamin Programu Inwestycji Strategicznych - „Rozświetlamy Polskę” oraz w uzgodnieniu z zamawiającym określił parametry techniczne jakie powinny spełniać projektowane oprawy dokonując następujące zapisy w projektach odnośnie opraw: - klasa ochronności II (izolacji), - oprawa winna posiadać uchwyt montażowy na słup lub wysięgnik Ø 48-60, - stopień szczelności opraw nie może być mniejszy niż IP 66, a IK min 09 – potwierdzenie odpowiednim raportem z akredytowanego laboratorium, - możliwość regulacji kąta położenia oprawy w zakresie od -15˚ do +15˚, - źródło światła - panel LED powinien być osłonięty płaską szybą ze szkła hartowanego, - korpus oprawy z odlewu aluminiowego malowanego proszkowo, - oprawa wyposażona w złącze Zhaga - współczynnik mocy cos fi przy mocy nominalnej większy od 0,9 - skuteczność świetlna oprawy (stosunek strumienia świetlnego wychodzącego z oprawy do mocy całkowitej oprawy) nie mniejsza niż 140lm/W - zakres temperatur pracy min. od -35 do + 45˚, - oprawa musi spełniać wymogi bezpieczeństwa fotobiologicznego lamp oraz systemów lampowych IEC 62471, - oprawa powinna posiadać certyfikat niezależnej, międzynarodowej instytucji certyfikującej: ENEC, ENEC+, Zhaga D4i, potwierdzający deklarowane parametry techniczne, - muszą posiadać deklarację CE, Panel LED projektowanych Oprawy powinien spełniać następujące kryteriach: - temperatura barwowa około 4000K +/- 5%, - wskaźnik oddawania barw Ra > 70, - każda dioda w panelu LED musi być wyposażona w indywidualną soczewkę pozwalającą emitować światło równomiernie na całą oświetlaną przez oprawę powierzchnię (w przypadku przepalenia się którejś z diod może zmienić się jedynie strumień świetlny, ale nie może zmienić się rozsył światła), - optyki wykonane z wytrzymałych na UV materiałów (PMMA) Układ zasilający oprawy powinien być spełniać następujące kryteria: - układ zasilający ma posiadać trwałość nie gorszą niż zasilany z niego panel LED, na poziomie co najmniej L90 dla 100 000 godzin - układ zasilający ma zabezpieczać źródło światła przed przepięciami o napięciu na poziomie 10kV - zasilacz elektroniczny zapewniający w standardzie funkcjonalność DALI - układ zasilający ma mieć możliwość zaprogramowania co najmniej 3-stopniowej autonomicznej redukcji mocy. Projektant opisał również, że parametry zaproponowanych opraw przez wykonawcę robót nie mogą być gorsze niż powyżej nie wskazując żadnego producenta: „Parametry projektowanych opraw LED oświetlenia drogowego nie mogą być gorsze od obliczeń referencyjnych zawartych w szczegółowej specyfikacji technicznej i dokumentacji przetargowej oraz powinny spełniać wymagania Normy PN-EN 13201. Ze względu na duże odległości między istniejącymi żerdziami niskiego napięcia preferowane są oprawy o szerokim rozsyle strumienia świetlnego. Wykonawca dokona doboru opraw na podstawie danych zawartych w obliczeniach bazowych. Obliczenia muszą być wykonane w sposób umożliwiający porównanie ich z obliczeniami referencyjnymi. Gwarancja producenta minimum 5 lat. Dokonując doboru parametrów oświetlenia brano pod uwagę równomierność oświetlenia, potrzeby inwestora oraz wyeliminowanie zjawiska olśnienia”. Informuje się również, że celem przeprowadzenia modernizacji jest nie tylko osiągnięcie efektów minimalnych zalecanych przez normę PN-EN 13201:2016 oraz efektów ekonomicznych, ale i poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz innych użytkowników dróg publicznych na terenie Gminy Borkowice. Zamawiający nie wymaga, aby przedstawione rozwiązania były tożsame w zakresie bryły fotometrycznej, nie narzuca w żadnym z​ przypadków konkretnego rozsyłu lub układu soczewkowego. Wprowadzony zapis dotyczy uzyskanych wyników fotometrycznych, potwierdzających spełnienie założeń projektowych oraz spełnienie minimalnych wymagań normy PNEN 13201. Realizację odpowiedniego poziomu luminancji, natężenia, równomierności, olśnienia, współczynnika SR można uzyskać poprzez zastosowanie wielu układów soczewkowych, czy też brył fotometrycznych, a​ zamawiający w tym zakresie nie narzucił żadnych wymagań. Zaznaczyć należy, ż​ e zamawiający wskazał poprzez obliczenia referencyjne najniższe parametry dla danej kategorii dróg publicznych. Tym samym każde równoważne lub lepsze rozwiązanie jest dopuszczone do realizacji zadania. Ponadto podniesione zapisy były już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej i zostały uznane jako zgodne z ustawą PZP - sygn. akt KIO 405/19. Wskazać należy również, że Izba stwierdziła - cyt.: „Należy również podkreślić, ż​ e Zamawiający określa swoje wymagania według własnych potrzeb, do czego jest uprawiony. Jeśli powyższe postanowienia nie naruszają zasady uczciwej konkurencji, co w tym postępowaniu odwoławczym nie zostało wykazane, Zamawiający uprawniony jest do określenia swoich wymagań według własnego uznania. Niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia nie może ograniczać uczciwej konkurencji, zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, niemniej to zamawiający jako gospodarz postępowania decyduje co ma być przedmiotem zamówienia, z zastrzeżeniem, że opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Nie można zasady uczciwej konkurencji pojmować tak, że zamawiający winien zaakceptować każde świadczenie, nawet niezgodne z jego potrzebami, jedynie dlatego, że może je zrealizować większy krąg podmiotów. Taki tok rozumowania sprowadziłby zamówienia publiczne do roli instrumentu pozyskiwania dóbr o przeciętnej, niczym niewyróżniającej się jakości, a nadto o cechach nieuwzględniających usprawiedliwionych potrzeb zamawiających (vide: wyrok KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 445/17)”. Mając na uwadze powyższe zamawiający nie widzi podstaw do zaniżenia swoich wymagań względem oczekiwanych wyników fotometrycznych znajdujących się w załączniku do SWZ i​ podtrzymuje zapisy jako zgodne z ustawą PZP. Jednocześnie zamawiający informuje, iż dopuszcza oprawy o niższym niż referencyjny strumień świetlny pod warunkiem zachowania mocy nie wyższej niż wskazana w dokumentacji w celu uzyskania 50% redukcji mocy – zgodnie z regulaminem „Rozświetlamy Polskę”. W załączniku nr 11 swz (Umowa) w § 2 Wymogi materiałowe w ust.3.2 podano: „3.2.Obliczenia oświetleniowe nie gorsze od obliczeń przedstawionych w niniejszej dokumentacji. Zamawiający ma świadomość, że różne produkty dają różne kombinacje parametrów, dlatego dopuszcza różnicę w stosunku do referencyjnych wyników fotometrycznych do +/- 10% dla wartości określonych w obliczeniach referencyjnych pod warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201. Maksymalny kąt wychylenia oprawy możliwy do stosowania w obliczeniach, to wartość z obliczeń referencyjnych”. Ponadto zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia w dziale nr III Opis przedmiotu zamówienia informuje o możliwości zastosowania opraw równoważnych. W punkcie 3.2 - 3.6 określono zasady oceny równoważności.: „3.2. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę i mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów – należy przyjąć, że w odniesieniu do niej użyto sformułowania „lub równoważna”. Zamawiający podał taki opis w celu ustalenia standardu i określenia minimalnych parametrów, jakim muszą odpowiadać produkty, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią one wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający dopuszcza produkty równoważne pod warunkiem, że przedmiot oferty jest identyczny funkcjonalnie i posiada parametry techniczne (w szczególności: konstrukcja, obudowa, zastosowane materiały, itp.) i eksploatacyjno-użytkowe nie gorsze niż określone w SW Z, a także jest zgodny z obowiązującymi wymaganiami prawnymi. Zamawiający do oceny równoważności będzie brał pod uwagę parametry wskazane w opisie przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji technicznej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (Dział 2 MATERIAŁY, Rozdział: Oprawy i źródła światła) - zał. nr 10 swz oraz złożone do oferty przedmiotowe środki dowodowe. 3.3. Jeżeli Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, należy je rozumieć jako przykładowe. Zamawiający zgodnie z art. 101 ust. 4 Pzp dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym w treści SW Z. Każdorazowo, gdy wskazana jest w niniejszej SWZ lub załącznikach do SWZ norma, należy przyjąć, ż​ e w odniesieniu do niej użyto sformułowania „lub równoważna”. 3.4. W przypadku oferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań określonych w dokumentacji projektowej, Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wymogu wynikającego z art. 101 ust. 5 ustawy Pzp oraz załączenia aktualnych dokumentów potwierdzających ich równoważność takich jak: certyfikaty, karty katalogowe z podaniem nazwy podmiotu wydającego. 3.5. W Projektach Technicznych załączono Kartę katalogową przykładowej oprawy LED jako oprawę spełniającą minimalne wymagania dotyczące standardu oraz parametrów, jakim muszą odpowiadać oprawy, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowi ona wyłącznie wzorzec jakościowy. Ponadto ten typ oprawy został wykorzystany do obliczeń referencyjnych doboru opraw oświetlenia drogowego zawartych w szczegółowej specyfikacji technicznej. Wykonawca ma prawo zastosować inną oprawę równoważną o parametrach nie gorszych niż określone w dokumentacji technicznej oraz STWiOR. Zamawiający do oceny równoważności będzie brał pod uwagę parametry wskazane ​w opisie przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji technicznej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót ( Dział 2 MATERIAŁY, Rozdział: Oprawy i źródła światła) - zał. nr 10 swz. W tym: a/ klasa ochronności – wymagana min. II b/ uchwyt montażowy - wymagany z odlewu aluminiowego malowanego proszkowo; c/ stopień ochrony - wymagany IP 66, stopień odporności IK min. 09; d/ regulacja kąta położenia oprawy – wymagany od -15% do +15%; e/ korpus oprawy - wymagany z odlewu aluminiowego malowanego proszkowo; f/ wymagane -wyposażenie w złącze umożliwiające zdalne sterowanie; g/ współczynnik mocy cos.fi wymagany - większy od 0,9; h/ skuteczność świetlna oprawy wymagana- nie mniejsza niż 140 lm/W; i/ zakres temperatur pracy wymagany - od -35 do 45 oC; j/ certyfikaty- wymagane posiadanie łącznie: ENEC, ENEC+, ZDI4i; k/ źródło światła – panel LED – rodzaj klosza – wymagany z płaskiego szkła hartowanego; l/ trwałość układu zasilania – wymagane min. 100 000 h; m/ zabezpieczenie źródła światła przed przepięciami (ogranicznik przepięć) - wymagane min. 10 kV oraz informacje i parametry zawarte w złożonych przez Wykonawcę do oferty ​ przedmiotowych środkach dowodowych wymienionych w punkcie 3.6. w 3.6. Wykonawca załączy do oferty aktualne dokumenty potwierdzające spełnianie minimalnych wymagań dotyczących parametrów oraz standardu opraw: a) dokumenty potwierdzające posiadanie łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i. b) aktualną kartę katalogową opraw zawierającą wymagane, podstawowe parametry techniczne z podaniem nazwy podmiotu wydającego”. Określone w SWZ zasady oceny równoważności ofert oraz dopuszczalne odstępstwa ​ stosunku do referencyjnych wyników fotometrycznych dają możliwość zastosowania opraw spełniających wymagane w parametry innych producentów, których wyroby są dostępne na rynku. Przedstawiony w SW Z opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisami art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając w wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (1). Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów (2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (4). Zgodnie z przepisem art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający ​ treści dokumentacji opisał przedmiot zamówienia powołując się na rozwiązanie referencyjne, wynikające z w dokumentacji projektowej, dopuszczając jednocześnie rozwiązania równoważne wskazując dopuszczalną tolerancję parametrów. Izba stwierdziła, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie uwzględnił, jednakże istotnych okoliczności, które mają decydujący wpływ na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Izba zdaje sobie sprawę, iż każdy zamawiający organizując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego chciałby nabyć produkty czy usługi, które byłyby najlepsze z dostępnych na rynku, odpowiadające zapotrzebowaniu zamawiającego w jak najwyższym stopniu. Trzeba jednak pamiętać, że wysoki poziom dostaw, usług, robót budowlanych, ponosi za sobą ryzyko związane z wysoką ceną. Zamawiający zatem zmuszony jest do wyważenia opisu przedmiotu zamówienia pomiędzy jakością a ceną. Oczywistym jest, że istnieje możliwość premiowania rozwiązań najlepszych, chociażby poprzez kryteria oceny ofert, niemniej konieczne jest w tym względzie zachowanie odpowiedniej proporcjonalności, która uwzględni korzystny bilans dla zamawiającego. Zachowanie powyższych zasad musi również uwzględniać zachowanie uczciwej konkurencji, tzn. nie może w sposób nieuzasadniony dyskryminować wykonawców z​ możliwości udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonują opisu przedmiotu zamówienia musi mieć na uwadze różnorodność produktów dostępnych na rynku. Tym samym, aby zachować ww. zasady, konieczne jest dokonanie takiego opisu, który umożliwi złożenie oferty przez przynajmniej dwóch wykonawców, reprezentujących dwóch różnych producentów. W okolicznościach przedmiotowego postępowania, w ocenie Izby, zamawiający nie wykazał, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia pozwala na złożenie oferty przez wykonawców oferujących produkty inne niż referencyjne, tj. produkty równoważne. Dowody złożone przez zamawiającego polegające na oświadczeniu projektanta wraz z​ załączeniem wydrukowanych z Internetu kart katalogowych trzech producentów nie były wystarczające do przyjęcia twierdzenia, że dokumentacja zamawiającego dopuszcza rozwiązania równoważne. Dlatego też Izba, dowody złożone przez zamawiającego uznała za niewystarczające, niepotwierdzające okoliczności, na które zostały złożone. Odwołujący, w kontrze do dowodów zamawiającego, złożył trzy bloki dokumentów wraz z​ podsumowaniem, które stanowiły wyliczenia parametrów świetlnych oferowanych przez trzech różnych producentów opraw (co istotne tożsamych trzech producentów, na które wskazywał w swoim dowodzie zamawiający), z których w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że opisany przez zamawiającego sposób równoważności uniemożliwia złożenia oferty przez wykonawcę chcącego zaoferować rozwiązanie równoważne. Izba uznała ten dowód odwołującego za miarodajny i przesądzający zasadność podniesionych zarzutów odwołania. Co istotne zamawiający na rozprawie nie był w stanie zaprzeczyć wynikom analiz przedstawionych przez odwołującego, co jednoznacznie wskazuje na wadliwość dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. W wyniku powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający dokonując takiego opisu naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt:KIO 814/24 KIO 843/24 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. w Oleszycach oraz VIK-BUD Sp. z o.o. w Oleszycach (KIO 814/24), B.w dniu 14 marca 2024 r. przez wykonawcę Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach (KIO 843/24), w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 814/24: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. B.wykonawcy Renewal Art. sp. z o.o. w Daleszycach we Wrocławiu, 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 843/24: A.wykonawcy Renewal Art. Sp. z o.o. w Daleszycach, orzeka: KIO 814/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania. KIO 843/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 814/24 KIO 843/24 Uzasadnienie Zamawiający, Kancelaria Sejmu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont attyk i elewacji budynków zabytkowych Kancelarii Sejmu w latach 2022-2027”, nr postępowania: BIT.ZP.3021.16.2022.AGW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2022 r., pod nr: 2022/S 153-436154. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 814/24 W dniu 12 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. A.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” w Oleszycach oraz VIK-BUD Sp. z o.o. w Oleszycach od czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego oraz zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisowego od odwołania, a także kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturami przedstawionymi przez pełnomocnika na rozprawie. Jak uzasadnił w odwołaniu, podejmując czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający niezasadnie zrównał kosztorys podwykonawcy z kosztorysem ofertowym Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, kosztorys podwykonawcy może stanowić jedną z podstaw do rozliczeń pomiędzy podwykonawcą i Odwołującym, ale na pewno nie pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. Wskazał, że: „Na wartość kosztorysu ofertowego Odwołującego i tym samym na cenę oferty Odwołującego decydujący wpływ miała właśnie oferta Podwykonawcy, bowiem, w przypadku uzyskania zamówienia, Podwykonawca wykona dla Odwołującego roboty na ok. 78% wartości zamówienia. Natomiast, kosztorys Podwykonawcy sporządzony w dniu 12 lipca 2023 r. nie miał najmniejszego wpływu na cenę oferty Odwołującego oraz na oferowany Zamawiającemu przedmiot zamówienia.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). Podniósł również, że nieprawdą jest, że cena oferty Odwołującego została ustalona w oparciu o kosztorys podwykonawcy z dnia 12 lipca 2023 r., bo Odwołujący ustalając tą cenę żadnego kosztorysu podwykonawcy nie posiadał, gdyż nie żądał od podwykonawcy załączenia kosztorysu do jego oferty, a to ze względu na wynagrodzenie ryczałtowe, jakie przyjęli do rozliczeń. Dowodzi tego również fakt, iż kosztorys podwykonawcy został sporządzony w dniu 12 lipca 2023 r., zaś jego oferta była złożona Odwołującemu w dniu 14 września 2022 r., natomiast oferta przetargowa Odwołującego była złożona Zamawiającemu w dniu 16 września 2022 r. Odwołujący podniósł ponadto, że błędne jest stanowisko Zamawiającego, jakoby musiał zapłacić za roboty, które nie będą wykonane, skoro kosztorys podwykonawcy zawiera zakres robót wyłączonych z zamówienia (remont attyk w budynku „J”), zaś wynagrodzenie jest ryczałtowe (str. 8 uzasadnienia odwołania). Odwołujący, wykorzystując ofertę Podwykonawcy do obliczenia ceny swojej oferty, w cenie tej oferty nie mógł i nie zawarł kosztów wykonania remontu attyk w budynku „J”, i – jak uzasadnił – tego faktu nie zmieniły późniejsze błędy podwykonawcy zawarte w kosztorysie z dnia 12 lipca 2023 r. W istocie, podwykonawca sporządził kosztorys na prośbę Odwołującego w celu udzielenia Zamawiającemu wyjaśnień uzupełniających na wezwanie z dnia 26 czerwca 2023 r. w zakresie sposobu skalkulowania ceny dla robót. Odwołujący nie zgadza się również z uznaniem przez Zamawiającego, że Odwołujący odpowiada za błędy, które popełnił podwykonawca w swoim kosztorysie, tj. wskazany niewłaściwy środek do czyszczenia powierzchni attyk. Odwołujący argumentuje, że zaoferował Zamawiającemu czyszczenie powierzchni attyk zgodnie z dokumentacją projektową, tj. w sposób opisany w Programie prac konserwatorskich attyki z piaskowca „Ś…”, z wykorzystaniem podwykonawcy, który wykona te roboty zgodnie ze swoją ofertą z dnia 14 września 2022 r. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezzasadnie pominął skalę wartości błędów podwykonawcy popełnionych przy opracowaniu kosztorysu z dnia 12 lipca 2023 r. w stosunku do wartości oferty podwykonawcy, czy też do ceny oferty Odwołującego oraz nie wziął pod uwagę zawartego w ofercie z dnia 14 września 2022 r. zobowiązania podwykonawcy do wykonania attyk zgodnie z dokumentacją projektową – bowiem, jak wynika z kosztorysu podwykonawcy z dnia 12 lipca 2023 r., łączna wartość robót których dotyczy błąd wynosi 6.376,98 zł (pozycja kosztorysu nr 1155 o wartości 3.157,55 zł; pozycja nr 1230 o wartości 3.219,43 zł). Tym samym, błąd podwykonawcy należy uznać jako nieistotny. Zdaniem Odwołującego, błąd ten nie mógł mieć nawet najmniejszego wpływu na treść oferty przetargowej – bo popełniony był już po złożeniu oferty w postępowaniu przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż za zgodne z dokumentacją projektową wykonanie przez podwykonawcę zleconych mu części zamówienia odpowiadać będzie Odwołujący względem Zamawiającego, do czego zresztą Odwołujący zobowiązał się w pkt 1 Formularza ofertowego. Odwołujący wykonawcy ponadto wskazali, iż nie wypełnili załącznika nr 4 do SW Z, bowiem nie zamierzali proponować Zamawiającemu innych materiałów niż opisane w dokumentacji projektowej. Zamierzają wykonać zamówienie z zastosowaniem materiałów wynikających z dokumentacji projektowej. Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. Odwołujący podniósł, że zaskarżył odrzucenie oferty Odwołującego w całości, włączając w to trzeci powód odrzucenia oferty polegający na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym remontu elewacji. Podkreślił również, iż jego zdaniem dokument złożony przez podwykonawcę, w tym wypadku kosztorys, nie może stanowić treści oferty. W odpowiedzi z dnia 25 marca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, podnosząc, iż przede wszystkim – z racji nieodniesienia się w odwołaniu do dwóch z trzech powodów odrzucenia oferty Odwołującego – w ocenie Zamawiającego, Odwołujący uznał powód odrzucenia jego oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia polegającej na wskazaniu przez Odwołującego wykonania robót budowlanych niezgodnie z SW Z w zakresie remontu elewacji. Nadmienił, iż konieczność odrzucenia oferty na podstawie ww. przesłanki wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3290/22, wydanego w przedmiotowym postępowaniu na jego wcześniejszym etapie oraz z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 22/23 wydanego w przedmiotowym postępowaniu na skutek skargi Zamawiającego w związku z ww. orzeczeniem Izby. W zakresie zarzutów dotyczących kosztorysu podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o., Zamawiający wskazał, iż sam Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 26 czerwca 2023 r., przy piśmie z 13 lipca 2023 r., przedstawił ten kosztorys, stwierdzając, że „załączamy kosztorys podwykonawcy aktualny w swej treści na dzień przedłożenia nam oferty przez podwykonawcę, tj. na dzień 14 września 2022 r. Przygotowany przez podwykonawcę kosztorys, prezentuje sposób skalkulowania ceny jego oferty i uzasadnia przyjętą przez nas wycenę tej części przedmiotu zamówienia.” (str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający zwrócił uwagę, iż kosztorys podwykonawcy jest dowodem w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, a z kolei wyjaśnienia te są integralną częścią oferty. Nadto, Zamawiający wskazał, iż z treści Specyfikacji Warunków Zamówienia jasno wynika, że wykonawca przekaże Zamawiającemu kosztorys, na podstawie którego obliczył cenę oferty, a ceny jednostkowe ujęte w kosztorysie stanowić będą podstawę do obliczania zapłaty za roboty dodatkowe (Rozdział I pkt XX ust. 5 lit. e) SW Z). Przy czym, w niniejszej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy w wyżej powołanym wyroku wskazując, iż złożony kosztorys podlegał ocenie na etapie oceny ofert, w sytuacji gdy wykonawca zdecydował o jego złożeniu na tym etapie, jako dowodu potwierdzającego prawdziwość wyjaśnień odnośnie ceny – kosztorys jest podstawą do obliczenia ceny oferty, która zostaje wskazana przy samym złożeniu oferty, a nie dopiero przy zawarciu umowy. Tym samym, również uwzględnienie w kosztorysie podwykonawcy remontu budynku „J”, co nie było przedmiotem zamówienia, jak też wskazanie na inne materiały do czyszczenia powierzchni attyk, niż wynikające w dokumentacji przetargowej – odnosi skutek w postaci stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym, w tym ostatnim przypadku, zdaniem Zamawiającego, w ślad za stanowiskiem przedstawionym w przywołanym orzeczeniu Izby, wydanym w niniejszej sprawie, wykonawca winien był złożyć wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 4 do SW Z. Dodatkowo, Zamawiający podniósł, iż dla przesądzenia, czy Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego nie ma znaczenia wartość błędów wycenionych przez Odwołującego prac w odniesieniu do całkowitej wartości złożonej przez niego oferty, tak też zastrzegł Sąd Okręgowy w przywołanym wyżej wyroku. Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., Zamawiający zwrócił uwagę, że w wezwaniu do Odwołującego nie zwracał się o kosztorys, lecz o jakiekolwiek dokumenty na wyjaśnienie ceny oferty. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Przedsiębiorstwo BudowlanoKonserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach, wnosząc o oddalenie odwołania. KIO 843/24 W dniu 14 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, zaniechania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, jako najkorzystniejszej. Ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił dwa zarzuty, tj. naruszenie: 1.art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego; 2.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Renewal Art Sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 3) dokonał ponownego badania i oceny ofert, 4) dokonał poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, ewentualnie – przed dokonaniem poprawienia innej omyłki wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, 5) dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego jest błędna, niezasadna i stanowi przejaw skrajnego formalizmu postępowania. Wskazał, że przesłanka odrzucenia złożonej przez niego oferty została wywiedziona z treści kosztorysu, złożonego przez Odwołującego w dniu 30 września 2022 r. w ramach udzielanych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień ceny oferty, zaś w kosztorysie tym Odwołujący, „w dwóch pozycjach tj. poz. 348 d.1.13 str. 26 oraz w poz. 766 d.1.25 str. 50, użył do opisu czynności czyszczenia kamienia standardowych opisów z treści katalogów TZKNC N-K-VI (Tymczasowe Zakładowe Katalogi Norm Czasowych na prace konserwatorskie), którymi posługiwał się do oszacowania wielkości kosztów prac, omyłkowo nie dokonując ich edycji (…).” (str. 7 odwołania). W ocenie Odwołującego znaczenie ma fakt, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy oraz, że kosztorys ofertowy nie był dokumentem wymaganym wraz z ofertą przetargową, lecz dopiero po wyborze oferty jako najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nadto, istotne jest, że w okolicznościach sprawy, wobec zakwestionowania przez Zamawiającego jedynie dwóch względem 1358 pozycji składających się na kosztorys, przedmiot tych pozycji oraz ich niska wartość – zasadne i racjonalne było zastosowanie procedury, o której mowa w art. 223 ust. 1 PZP, tj. wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia, celem ustalenia, dlaczego w dwóch zakwestionowanych pozycjach kosztorysowych, tj. w ich opisie, znalazła się informacja o „roztworach detergentów”. Nadto, jak argumentuje Renewal Art Sp. z o.o., „Wspomniany dokument kosztorysowy nie miał na celu szczegółowego opisania zakresu prac i ich technologii, a jedynie zwartościowanie poszczególnych jego etapów na potrzeby wykazania braku rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego.” (str. 9 odwołania). Co więcej, tego rodzaju błąd powinien, zdaniem Odwołującego, zostać potraktowany jak inna omyłka, polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty (wielkość powierzchni do umycia jak i cena pozostaną na niezmienionym poziomie). Podkreślił, że wraz z ofertą świadomie nie złożył załącznika nr 4 do SW Z, co oznacza, że nie zaoferował rozwiązań równoważnych w postaci innych materiałów niż opisane w dokumentacji projektowej, gdyż jego zamiarem była realizacja zamówienia wyłącznie z zastosowaniem materiałów określonych w dokumentacji projektowej. W toku rozprawy Renewal Art sp. z o.o. podniósł, iż fakt, że zaoferował zgodny z warunkami zamówienia materiał wynika z całokształtu dokumentacji, błąd polegał wyłącznie na braku edycji dwóch pozycji formularza kosztorysu sformułowanego na podstawie przedmiarów Zamawiającego. Podkreślił, iż kosztorysant nie dostał od Odwołującego polecenia zmiany sposobu wykonania robót na czyszczenie roztworem detergentów. Jego zdaniem, Zamawiający – wbrew twierdzeniom – nie jest związany wydanymi w niniejszej sprawie wyrokami, jedyne wytyczne jakie z nich wynikają to wyłącznie nakaz odrzucenia oferty Monument Service. Podkreślił, iż w poprzednich sprawach nie rozważano kwestii wezwania do wyjaśnień i poprawienia omyłki, zaś Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku uznał to za uchybienie. Podkreślił, iż w kosztorysie znalazł się opis i wycena nakładów na robociznę, a nie nakładów na materiały, zwrócił przy tym uwagę na treść dowodu nr 3, tj. opinii p. E.K.. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający – Kancelaria Sejmu – wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując, iż podtrzymuje argumenty dotyczące powodów odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i nie zgadza się z przedstawionymi przez Odwołującego zarzutami oraz argumentami przytoczonymi na ich poparcie. Zdaniem Zamawiającego, skoro Odwołujący w kosztorysie uzasadniającym cenę oferty wskazał inne niż wymagane przez dokumentację przetargową materiały/technologie i je wycenił, to oznacza, że zaoferował Zamawiającemu właśnie te wskazane w tym kosztorysie materiały/technologie i za wskazaną w kosztorysie cenę, a skoro tak, to powinien złożyć wraz z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”. W ocenie Kancelarii, stan faktyczny będący podstawą wydania przez KIO wyroku z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22 jest analogiczny ze stanem faktycznym będącym przedmiotem niniejszego postępowania, zaś w wyroku tym Izba stwierdziła, że wykonawca Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. zaoferował zamiast ścierniwa wskazanego w opisie technicznym projektu wykonawczego inny rodzaj ścierniwa, a powód takiego stanu rzeczy (pomyłka) nie ma znaczenia dla przesądzenia, że doszło do zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia przy użyciu innego niż wskazany w treści dokumentacji zamówienia materiału. Stanowisko KIO zostało zaś potwierdzone przez Sąd Okręgowy w wyroku z 30 marca 2023 r., sygn. XXIII Zs 22/23. Nadto, jak podniósł Zamawiający, dla przesądzenia, czy poprawnie odrzucono ofertę Odwołującego nie ma znaczenia liczba zakwestionowanych pozycji, ani też ich wartość procentowa w odniesieniu do całkowitej wartości oferty Odwołującego, a także fakt, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Wskazał również, iż nie było uzasadnienia dla wszczęcia procedury wyjaśniającej. Co więcej, nie mogła być również wszczęta procedura poprawy innej omyłki, bowiem błąd ten ma charakter istotny, skutkujący zaoferowaniem przez Odwołującego innego środka czyszczącego, niezgodnego z warunkami zamówienia, a jego poprawienie skutkowałoby istotną zmianą w treści oferty. Dodatkowo, na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający wyjaśnił, iż uznał, że nie będzie wzywał Odwołującego do wyjaśnień ani dokonywał poprawy omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP – bowiem błąd w ofercie Odwołującego jest istotny i wpływa na wykonanie zamówienia, nadto treść oferty była dla Zamawiającego jednoznaczna co do zaoferowanego materiału. Co więcej, podkreślił iż poprawienie omyłki jest możliwe tylko wówczas, gdy sposób w jaki należy tego dokonać wynika z innych elementów oferty, a w tym wypadku tak nie było. Do niniejszego postępowania odwoławczego, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że obaj Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący złożyli oferty w postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem 1 – Instrukcja dla wykonawców, pkt XVIII Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: cena (waga – 80%, tj. 80 pkt) oraz przedłużenie okresu gwarancji (waga – 20%, tj. 20 pkt). W świetle zaś pkt VIII.1 – Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Na gruncie niniejszego postępowania, Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. postanowił najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 17 listopada 2022 r., oferta Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. otrzymała wówczas 100 pkt, oferta Odwołujących wykonawców w sprawie o sygn. KIO 814/24 – została oceniona na 95,13 pkt (druga w kolejności w rankingu ofert), zaś Oferta Odwołującego wykonawcy w sprawie o sygn. KIO 843/24 – na 90,63 pkt (trzecia w kolejności w rankingu ofert), zaś kolejno – 77,21 pkt otrzymała oferta ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. Sp.k. i 76,12 pkt oferta wykonawcy uznana obecnie za najkorzystniejszą – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Z kolei, jak wynika z informacji Zamawiającego z dnia 4 marca 2024 r., oferty Monument Service Sp. z o.o. Sp.k., Renewal Art Sp. z o.o., ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. Sp.k. oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum ANPOL”) – zostały odrzucone. Jak wskazali Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 814/24 – złożyli ofertę, która, po odrzuceniu oferty wykonawcy Monument Service sp. z o.o. Sp.k., zgodnie z kryterium oceny ofert powinna zostać uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Podobnie, Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 843/24 wskazał, że jego oferta obejmuje trzecią co do wysokości cenę, jednocześnie dwie oferty z ceną niższa, tj. oferta Monument Service Sp. z o.o. Sp. k. oraz oferta konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. zostały przez Zamawiającego odrzucone zawiadomieniem z dnia 4 marca 2024 r. Zatem, w ocenie tego Odwołującego, po przywróceniu jego oferty do postępowania, oferta ta będzie uznana jako najkorzystniejsza. Ponadto, jak wynika z powyższego, Odwołujący mogą ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu ich zysku wynikającego z możliwości uzyskania przez nich przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: 1.w sprawie o sygn. akt KIO 814/24 – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach; 2.w sprawie o sygn. akt KIO 843/24 – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu. Przedmiot zamówienia polega na remoncie attyk i elewacji budynków zabytkowych Kancelarii Sejmu w latach 2022-2027 (Rozdział II – Opis przedmiotu zamówienia, pkt I.1 i I.2 SWZ), w tym zakres robót obejmuje w szczególności: 1) wykonanie remontu kamiennej elewacji budynków A, B, C, D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 2) wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewacje budynków B, C i D Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 3) wykonanie remontu instalacji odgromowej na dachach budynków B, C-D, J, instalacji oświetleniowej patio i naświetlaczy wieżyc na budynku C-D Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 4) wykonanie remontu sufitów podcieni budynków „B” oraz „C-D” znajdujących się na terenie Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8. Zamawiający zastrzegł, że przedmiot zamówienia należy wykonać na podstawie: dokumentacji projektowej pn. „Wykonanie remontu kamiennej elewacji budynków A, B, C, D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez firmę Nazbud Sp. z o.o., dokumentacji projektowej pn. „Remont attyk na budynkach: B, C-D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez Pracownię Rewaloryzacji Architektury „Nowy Zamek”; dokumentacji projektowej pn.: „Remont instalacji odgromowej na dachach budynków: B, C-D, J, instalacji oświetleniowej patio i naświetlaczy wieżyc na budynku C-D Kancelarii Sejmu w związku z remontem attyk” wykonanej przez jednostkę projektową: ELDER Jarosław Derlacki; dokumentacji projektowej pn. „Wykonanie remontu sufitów podcieni budynku: „B” oraz „C-D” znajdujących się na terenie Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez jednostkę projektową: BIURO OBSŁUGI INW ESTYCJI Michał Machnikowski, uzgodnień ze służbami technicznymi Zamawiającego oraz obowiązujących aktów prawnych i przepisów. Wyżej wymieniona dokumentacja projektowa została zastrzeżona jako poufna i z tych względów, Zamawiający nie udostępnił jej na stronie internetowej prowadzonego postępowania, lecz dokumentacja ta jest przekazywana wykonawcom na ich wniosek złożony za pośrednictwem poczty elektronicznej drogą elektroniczną, jednocześnie Zamawiający wymaga od wykonawców zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w związku z zapoznaniem się z tą dokumentacją (informacje na stronie tytułowej SWZ). W Rozdziale 1 – Instrukcja dla wykonawców, pkt IX SW Z – Zamawiający zastrzegł, że w celu potwierdzenia spełniania zgodności oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia wymaga od wykonawcy złożenia wraz z ofertą tabeli wybranych materiałów, urządzeń i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez wykonawcę – załącznik nr 4 do SW Z (jeżeli dotyczy) i nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 4 do SW Z pn. Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę obejmował tabelę składającą się z pozycji „Wyszczególnienie w dokumentacji” oraz „Oferowane materiały i wyroby budowlane, producent, typ, nr katalogowy”, oświadczenie, że „Wyspecyfikowane w Tabeli wybrane materiały i wyroby budowlane muszą posiadać parametry nie gorsze niż przewidziane dla nich w Rozdziale II Opis przedmiotu zamówienia.”, a nadto wyjaśnienie, że: „Wykonawca będzie zobowiązany, w przypadku wątpliwości Zamawiającego, do przedłożenia niezbędnych dokumentów, pozwalających na weryfikację proponowanych materiałów i wyrobów budowlanych, i stwierdzenie równoważności z rozwiązaniami zawartymi w dokumentacji. W przypadku nie wskazania materiałów w ww. tabeli, uznaje się, że Wykonawca zastosuje materiały przywołane w dokumentacji.” W świetle Rozdziału IV – Projektowane postanowienia umowy, pkt I.3 SW Z, przedmiot umowy zostanie wykonany przez Wykonawcę zgodnie ze złożoną ofertą, Opisem przedmiotu zamówienia określonym w Rozdziale II SW Z, dokumentacją projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych. W pkt II.9 zastrzeżono zaś, że przedmiot Umowy wykonany zostanie z materiałów i urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę, odpowiadających co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonymi przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1213), wymaganiom dokumentacji projektowej oraz STWiOR. Z dokumentacji projektowej – zastrzeżonej jako poufna, stąd Izba będzie ostrożnie i tylko w zakresie niezbędnym przytaczać jej treść – wynika, że: 1)elewacja na budynkach C, D, J oraz część elewacji budynków A i B (z wyłączeniem części cokołowej) jest wykonana z wapienia wskazanego w pkt II.1 ppkt 1.1 na str. 25 dokumentu pt. „Opis techniczny do projektu wykonawczego remontu elewacji budynków A, B, C, D i J Kancelarii Sejmu RP przy ul. Wiejskiej 4/6/8 w Warszawie”; 2)marmur „S…” występuje tylko w części cokołowej budynków A i B co wynika z pkt II.1 ppkt 1.2 na str. 25 dokumentu pt. „Opis techniczny do projektu wykonawczego remontu elewacji budynków A, B, C, D i J Kancelarii Sejmu RP przy ul. Wiejskiej 4/6/8 w Warszawie”; 3)wykonanie odwiertów przy ponownym kotwieniu wszystkich płyt w obrębie elewacji – ma być wykonane przy zastosowaniu metody nieudarowej – wynika z pkt II.3.2. ww. Opisu (str. 27); 4)„Konserwowane elementy delikatne należy oczyścić z przemalowań i zabrudzeń za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Zalecane ciśnienie 1,5÷2 at. Prace nie mogą uszkodzić warstwy licowej (patyny) kamienia. Zabieg przeprowadzić w dobrych warunkach, przy ciepłej i bezwietrznej pogodzie.” (pkt 3 Programu konserwacji elementów kamiennych na str. 64, tj. pkt 12 Projektu budowlanego remontu attyk na budynkach: B, C-D, J; zob. też pkt 2 Programu prac konserwatorskich attyki z piaskowca Ś…); Dnia 16 września 2022 r. Zamawiający poinformował o tym, że w postępowaniu wpłynęło 6 ofert, w tym oferty: 1) Monument Service Sp. z o.o. sp.k. z ceną brutto 45.509.383,91 zł, 2) Renewal Art Sp. z o.o. z ceną brutto 51.545.610,00 zł, 3) Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. z ceną brutto 64.870.200,00 zł, 4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. z ceną brutto 48.462.000,00 zł oraz 5) ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. sp.k. z ceną brutto 63.636.976,76 zł. Pismami z dnia 22 września 2022 r., Kancelaria Sejmu wezwała, wykonawców Monument Service Sp. z o.o. sp.k., Renewal Art Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny brutto, mającego na celu ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę. W odpowiedzi, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o., pismem z dnia 30 września 2022 r. wskazali, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska i obejmuje wykonanie całego przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych w SW Z – rozdział I (instrukcje dla wykonawców), SW Z – rozdział II (OPZ), dokumentacji projektowej oraz SW Z – rozdział IV (projektowane postanowienia umowy), a nadto jest ceną rynkową. Wskazali, że „To, że mogliśmy zaoferować cenę niższą od wartości szacunkowej zamówienia i od średniej ceny złożonych ofert, mogło mieć miejsce ze względu na bardzo korzystne uwarunkowania, w szczególności ze względu na bardzo konkurencyjną ofertę jedynego naszego podwykonawcy.” (str. 1 pisma) oraz, że „(…) w cenie oferty ujęte zostały koszty, które wystąpią w związku z wypełnianiem obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, w tym wynagrodzenie dla podwykonawcy.” (str. 2). Oświadczyli, że zasadniczą część przedmiotu zamówienia wykonają z wykorzystaniem podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o., co obejmuje również wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewacje budynków B, C i D Kancelarii Sejmu. Wynagrodzenie podwykonawcy ustalone w oparciu o cenę zaoferowaną przez podwykonawcę, zostało ujęte w cenie oferty. W dowód powyższego złożyli dowody, w tym ofertę podwykonawcy. Z kolei Renewal Art Sp. z o.o., pismem z dnia 30 września 2022 r., wskazał, że szczegółowy sposób kalkulacji ceny został przedstawiony w załączonych dokumentach – w tym kosztorysie ofertowym, w którym jako datę opracowania wskazano „wrzesień 2022”. W kosztorysie tym Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 843/24, w dwóch pozycjach tj. poz. 348 d.1.13 str. 26 (Remont attyki na budynku B - pkt 10.2., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich) oraz w poz. 766 d.1.25 str. 50 (Remont attyki na budynku C i D - pkt 10.2., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich), w ramach Robót budowlanych, renowacyjnych i konserwatorskich, opisał czynności czyszczenia kamienia w następujący sposób: „Mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń - kamień porowaty - wapień miękki narzut”, zaś jako podstawę wyceny wskazał: „TZKNC N-K/VI 1/2-a”. Poz. 348 d.1.13 (str. 26) została wyceniona w kosztorysie na cenę 7,30 zł w ilości 894,490, zaś poz. 766 d.1.25 (str. 50) na cenę 7,30 zł w ilości 912,020. Do kosztorysu zostało dołączone zestawienie materiałów, w ramach którego wskazano w poz. 17 na detergent w ilości 3950,8814 o wartości 168228,50 po cenie jednostkowej 42,58 oraz w poz. 114 na wodę przemysłową z rurociągu w ilości 123,6456, za cenę jednostkową 5,20 o łącznej wartości 644,11. Następnie, pismem z dnia 17 listopada 2022 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Monument Service sp. z o.o. sp.k. W efekcie – od ww. czynności odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” oraz VIK-BUD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością domagając się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wykonawcy Monument Service., m.in. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia ze względu na zaoferowanie sposobu wykonania zamówienia i istotnych materiałów niezgodnie z dokumentami zamówienia. Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22, Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu ww. odwołania, przy udziale wykonawcy Monument Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Michałowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako: „Monument Service”) – uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Monument Service jako najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Monument Service. W ww. wyroku Izba stwierdziła, że oferta Monument Service powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SW Z, gdyż Monument Service w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyceniając inny niż wskazany w dokumentacji zamówienia materiał zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z treścią SW Z. „Dodatkowo, na etapie składania ofert zaniechał wypełnienia załącznika nr 4 do SW Z mimo, że zamierzał zaoferować przy realizacji przedmiotu zamówienia materiał inny niż wskazany w treści dokumentacji zamówienia w opisie technicznym (projekcie wykonawczym), a według Zamawiającego jest to materiał równoważny.” (str. 31 uzasadnienia wyroku). Następnie, wskutek skargi Zamawiającego od ww. wyroku, wyrokiem z dnia 30 marca 2023 r., Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oddalił skargę, stwierdzając że zarzuty skargi okazały się w całości chybione. Sąd uznał ocenę prawną dokonaną przez Izbę za trafną. Zamawiający, w efekcie unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowił czynności oceny i badania ofert, w tym wezwał Konsorcjum ANPOL, pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. do wyjaśnień uzupełniających, tj. sposobu skalkulowania ceny dla zakresu robót wykonywanych przez podwykonawcę. W odpowiedzi pismem z dnia 13 lipca 2023 r. Konsorcjum ANPOL wskazało, że „na wykazanie sposobu skalkulowania ceny oferty w części dotyczącej zakresu przedmiotu zamówienia, który wykona podwykonawca M.P. Mosaicon Sp. z o.o., załączamy kosztorys podwykonawcy aktualny w swej treści na dzień przedłożenia nam oferty przez podwykonawcę, tj. na dzień 14.09.2022 r. Przygotowany przez podwykonawcę kosztorys, prezentuje sposób skalkulowania ceny jego oferty i uzasadnia przyjętą przez nas wycenę tej części przedmiotu zamówienia”. W kosztorysie tym, opracowanym 12 lipca 2023 r., w pkt 30 (str. 54) pn. Remont attyki na budynku J - pkt 10.1., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich – wskazano na wycenę remontu attyki na budynku J. Z kolei, w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 podwykonawca wskazał na: „Mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń - kamień porowaty - wapień miękki narzut.” Dalej, w poz. 89 d.3.2 str. 5 – 2897 szt., poz. 143 d.4.2 str. 8 – 2.932 szt., poz. 196 d.5.2 str. 10 – 3.745 szt., poz. 249 d.6.2 str. 12 – 806 szt., poz. 303 d.7.2. str. 14 – 775 szt., poz. 357 d.8.2. str. 17 – 8.327 szt., poz. 405 d.9.2 str. 19 – 3.894 szt., poz. 436 d.10.2 str. 20 – 815 szt., poz. 485 d.11.2 str. 22 – 637 szt., poz. 531 d.12.2 str. 24 – 200 szt., poz. 587 d.14.2 str. 27 – 453 szt., poz. 621 d.15.2 str. 28 – 455 szt., poz. 652 d.16.2 str. 30 – 144 szt., poz. 678 d.17.2 str. 31 – 2.745 szt., poz. 712 d.18.2 str. 32 – 2.064 szt., poz. 746 d.19.2 str. 34 – 4.251 szt., poz. 782 d.20.2 str. 35 – 3.375 szt., poz. 813 d.31.2 str. 37 – 309 szt., poz. 844 d.22.2 str. 38 – 5.835 szt., poz. 878 d.23.3 str. 39 – 4.027 szt., poz. 914 d.24.2 str. 41 – 812 szt., poz. 950 d.25.d str. 43 – 831 szt., poz. 986 d.26.2 str. 44 – 639 szt., poz. 1017 d.27.2 str. 46 – 630 szt., poz. 1051 d.28.2 str. 48 – 1.408 szt., poz. 1091 d.29.2 str. 50 – 1.416 szt. – wykonawca przyjął do wyceny „wykonanie otworów okrągłych o głębokości do 5 cm i śr. do 4 cm w marmurze (…)” "S…" Pismem z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy Monument Service oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty: Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Nadto, Zamawiający, ww. pismem poinformował o odrzuceniu ofert Renewal Art Sp. z o.o. oraz Konsorcjum ANPOL, wskazując na następujące powody: 1.w odniesieniu do oferty Konsorcjum ANPOL – została ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem: a) wykonawca wskazał na roboty budowlane nieobjęte przedmiotem zamówienia. Jak stwierdził Zamawiający, „Wykonawca do pisma z dnia 13.07.2023 r. załączył kosztorys podwykonawcy M.P. Mosaicon sp. z o.o., który uwzględnia wykonanie attyk na budynku „J” (kosztorys – strony 54-55, od poz. 1167 d.30 do poz. 1199 d. 30), co jest niezgodne z zakresem koniecznych do wykonania prac, opisanym w Rozdziale II oraz Rozdziale IV SW Z. Przedmiot umowy obejmuje wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewację wyłącznie dla budynków B, C i D Kancelarii Sejmu. (…) Biorąc pod uwagę, że cena oferty ma charakter ryczałtowy, to na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, w przypadku wyboru oferty Konsorcjum, Zamawiający zapłaciłby za roboty budowlane, które nie stanowią przedmiotu zamówienia.”; b) wykonawca wskazał na wadliwe technologie czyszczenia powierzchni attyk, tj. inne materiały niż wskazane w dokumentacji wynikają z przedstawionego przez podwykonawcę kosztorysu. „Kosztorys podwykonawcy w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 zawiera mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń – kamień porowaty – wapień miękki narzut. Zastosowanie roztworów detergentu do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, który został uzgodniony przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i stanowi element „Projektu budowlanego remontu attyk na budynkach: B, C-D, J”, który w pkt 12 pn. „Program konserwacji elementów kamiennych”, na str. 64 wskazuje wytyczne dotyczące konserwacji i wykonania elementów attyki na budynkach Sejmu, tj. czyszczenie za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Tym samym, jak wskazał Zamawiający, wykonawca przyjmując inny niż wskazany w dokumentacji zamówienia materiał do czyszczenia, zaoferował realizacje przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z warunkami SW Z. Dodał, że „W przypadku gdyby Wykonawca pomimo ww. wymagań zamierzał zastosować inne materiały (inne rozwiązanie techniczne) w zakresie czyszczenia powierzchni, uważając że są równoważne, to powinien złożyć razem z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”.”, czego zaniechał, mimo że zamierzał zaoferować do realizacji przedmiotu zamówienia materiał inny niż wymagany (materiał zamienny). Nadmienił, że Zamawiający nie przewidywał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o czym uprzedził w SW Z; c) wykonawca wskazał na wykonanie robót budowlanych niezgodnie z SW Z w zakresie remontu elewacji. Wykonawca przyjął wadliwie do wyceny: „wykonanie otworów okrągłych o głębokości do 5 cm i śr. do 4 cm w marmurze „S…”, łącznie 54.422 szt., na wszystkich elewacjach budynków A, B, C, D, J”, zaś zgodnie z dokumentacją projektową marmur ten występuje tylko w części cokołowej budynków A i B, natomiast pozostałe części elewacji tych budynków i całe elewacje budynków C, D, J są wykonane z innego materiału, co wynika z dokumentacji projektowej. Co więcej, niezależnie od faktu wskazania niewłaściwego rodzaju kamienia, wykonawca w ww. pozycjach kosztorysowych pominął wykonanie otworów metodą nieudarową, co jest wymagane i wyraźnie opisane w dokumentacji projektowej; 2.w odniesieniu do oferty Renewal Art sp. z o.o. – została ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako że jej treść, w ocenie Zamawiającego, jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem kosztorys złożony przez tego wykonawcę zawiera inny materiał niż wskazany w dokumentacji zamówienia – mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń (poz. 348 d.1.13 str. 26 i poz. 766 d.1.25 str. 50), podczas gdy zastosowanie tych roztworów do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, przekazany wykonawcom w dokumentacji projektowej, według którego elementy konserwowane powinny by czyszczone za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia, bez uszkodzenia warstwy licowej. Zamawiający wskazał, iż: „W przypadku gdyby Wykonawca pomimo ww. wymagań zamierzał zastosować inne materiały (inne rozwiązanie techniczne) w zakresie czyszczenia powierzchni, uważając że są równoważne, to powinien złożyć razem z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”, zaś wykonawca na etapie składania ofert zaniechał wypełnienia tego załącznika, przy czym Zamawiający uprzedzał, że nie przewiduje możliwości jego uzupełnienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na pendrive, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 21 marca 2024 r., w tym w szczególności: -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty wykonawców, -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 listopada 2022 r.; -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 marca 2024 r.; -Pisma i wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym Renewal Art Sp. z o.o. oraz Konsorcjum ANPOL; -Korespondencję z Odwołującym dotyczącą podmiotowych środków dowodowych, -Protokół postępowania, -Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 30 marca 2023 r., sygn. XXIII Zs 22/23; -korespondencję z wykonawcami na etapie badania i oceny ofert, 2)dokumenty złożone przez Odwołującego Renewal Art. sp. z o.o. w sprawie o sygn. KIO 843/24 na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., tj.: -oświadczenie p. J.K. z dnia 25 marca 2024 r., -opinia dotycząca pozycji kosztorysowych z dnia 2 kwietnia 2024 r. sporządzona przez mgr inż. T.P., -opinia rzeczoznawcy kosztorysowego p. E.K. z dnia 2 kwietnia 2024 r. -oferta cenowa z 7 września 2022 r., wydruk ze strony internetowej oraz broszura reklamowa Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego AlphaBud. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że żadne z odwołań nie zasługiwało na uwzględnienie. KIO 814/24 Odwołujący wykonawcy zarzucili Zamawiającemu, że niezasadnie odrzucił ich ofertę, błędnie przyjmując – w oparciu o kosztorys podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o. – że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie sposób jednak podzielić argumentacji Odwołujących, jakoby przedstawiony przez nich kosztorys podwykonawcy nie miał żadnego znaczenia dla ceny oferty oraz jej treści. Wprost przeciwnie, Konsorcjum ANPOL samo wskazało, że „Na wartość kosztorysu ofertowego Odwołującego i tym samym na cenę oferty Odwołującego decydujący wpływ miała właśnie oferta Podwykonawcy, bowiem, w przypadku uzyskania zamówienia, Podwykonawca wykona dla Odwołującego roboty na ok. 78% wartości zamówienia.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). Skoro zdecydowanie na cenę oferty Odwołujących wpływ miała oferta podwykonawcy – a została ona skalkulowana w oparciu o kosztorys podwykonawcy, to nie ulega wątpliwości, że zarówno cenę, jak też treść oferty Odwołujących determinował ten właśnie kosztorys. W tym kontekście, argument Odwołującego, jakoby kosztorys nie miał znaczenia dla treści oferty, skoro został sporządzony później niż oferta, nie ma racji bytu. Sami Odwołujący posłużyli się tym kosztorysem na wykazanie ceny ofertowej. Słusznie podnosił Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, że wykonawca powinien dołożyć należytej staranności i jeśli posługuje się kosztorysem sporządzonym przez inny podmiot na jego zlecenie, powinien go zweryfikować. Nadto, sami Odwołujący wskazali w wyjaśnieniach z dnia 13 lipca 2023 r., że kosztorys podwykonawcy jest aktualny na dzień przedłożenia Odwołującemu oferty podwykonawcy, tj. na dzień 14 września 2022 r. – czyli przed upływem terminu składania ofert oraz, że uzasadnia przyjętą przez nich wycenę tej części przedmiotu zamówienia (str. 2 pisma). Odpowiadając na argumentację Odwołującego, jakoby treść kosztorysu nie miała znaczenia dla treści oferty Odwołującego, należy wskazać, że cena ofertowa nie może być kalkulowana w oderwaniu od warunków zamówienia, w tym jego przedmiotu. Tym samym, skoro Odwołujący – w toku wyjaśniania ceny oferty na wezwanie Zamawiającego – wykazali, że zawiera się w niej m.in. remont attyk w budynku „J” – to znaczy, że Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferują oni wykonanie tych robót. Skoro, roboty te nie były objęte przedmiotem zamówienia, to znaczy, że treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia. Jak słusznie argumentował Zamawiający – w razie przyjęcia oferty Konsorcjum ANPOL w zakwestionowanym brzmieniu zobowiązany byłby zapłacić za roboty, które nie będą wykonane, skoro kosztorys podwykonawcy – w oparciu o który została skalkulowana cena oferty – zawiera zakres robót wyłączonych z zamówienia (remont attyk w budynku „J”), zaś wynagrodzenie jest ryczałtowe. Nadto, Odwołujący zaoferował Zamawiającemu czyszczenie powierzchni attyk niezgodnie z dokumentacją projektową, tj. przy zastosowaniu innej technologii niż opisana w dokumentach zamówienia. Zamawiający, w treści informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum ANPOL, zasadnie wskazał, iż skoro kosztorys podwykonawcy w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 zawierał mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń, zaś zastosowanie roztworów detergentu do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, oznacza to, że Odwołujący przyjął inny niż wskazany w dokumentacji sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Przy czym, Odwołujący nie wypełnił Załącznika nr 4 do SW Z, co oznacza, że nie dał Zamawiającemu możliwości oceny, czy zaoferowane inne materiały są równoważne. Istotne jest również, iż przedmiotowa kalkulacja podwykonawcy została złożona przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień elementów składających się na cenę oferty – wyjaśnienie ceny powinno być zaś sporządzone w taki sposób, by wykazać że dany wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak już wskazano, ani ceny ani kosztu, ani ich istotnych części składowych nie da się kalkulować w oderwaniu od warunków zamówienia. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne niż rażąco niska cena przepisy PZP, w tym również zastosowany w niniejszej sprawie – art. 226 ust. 1 pkt 5 (zob. wyr. z 17 maja 2022 r., sygn. KIO 936/22). Tym samym, Zamawiający w oparciu o złożone przez Odwołujących dowody, w tym kosztorys podwykonawcy, miał podstawy by przyjąć, że treścią oferty Odwołującego jest wykonanie zamówienia w sposób i za ceny wskazane w kosztorysie. Jak słusznie wskazał Zamawiający, Odwołujący nie był zobowiązany – w odpowiedzi na wezwanie – do złożenia kosztorysu, jeśli jednak zdecydował się go złożyć, to powinien brać pod uwagę wszelkie konsekwencje złożenia takiego dowodu w zakresie wyliczenia ceny oferty. Wszak Odwołujący mógł złożyć własny kosztorys, miał również wszelkie możliwości, by dogłębnie zweryfikować kosztorys podwykonawcy, na który się powołał. W orzecznictwie Izby podnosi się, że dla odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, konieczne jest stwierdzenie jej jednoznacznej niezgodności, tj. nie może być wątpliwości, który element oferty jest niezgodny i z którym wymaganiem Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający wprost, jednoznacznie, w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 4 marca 2024 r., wskazał na zakwestionowaną część treści oferty Odwołujących i jej umiejscowienie w dokumentach złożonych przez Odwołującego oraz na znajdujące się w dokumentacji zamówienia źródło warunków zamówienia, z którymi oferta ta jest niezgodna. Warto przy tym zauważyć, iż Odwołujący nie kwestionowali samej niezgodności treści kalkulacji podwykonawcy z warunkami zamówienia, lecz jedynie możliwość uznania, że kalkulacja ta może być brana pod uwagę przy badaniu treści oferty. Nie sposób przyjąć wyjaśnień Odwołujących z dnia 13 lipca 2023 r. obejmujących przedmiotową kalkulację i uznać ich za wystarczające na gruncie badania rażąco niskiej ceny oraz jednocześnie pominąć ich znaczenie w kwestii badania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący argumentowali nadto, iż błąd w wyjaśnieniach ceny z dnia 13 lipca 2023 r. leży po stronie podwykonawcy, za którego działania nie mogą ponosić konsekwencji. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę składa wykonawca. Jeżeli planuje wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców – to przed Zamawiającym odpowiada za ich działania i zaniechania (art. 462 ust. 8 PZP). W tym wypadku jednak, odpowiedzialność ta dotyczy własnej oferty Konsorcjum ANPOL. Jeśli wykonawca kalkuluje ofertę w oparciu o ofertę podwykonawcy to składając następnie własną ofertę w postępowaniu, jak też jej wyjaśnienia – odpowiada za należyte wykonanie zamówienia za wskazaną w niej cenę, na którą składają się elementy wycenione przez podwykonawcę. Nietrafnie przy tym podnosił Odwołujący na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., iż wnioskując z art. 122 PZP nie można przyjąć, że kosztorys podwykonawcy stanowi treść oferty, skoro na etapie oceny oferty nie wiadomo jeszcze, czy podwykonawca spełnia warunki udziału w postepowaniu. Jak już wskazano – wykonawca, wyjaśniając cenę oferty, posłużył się kosztorysem podwykonawcy, jak własnym kosztorysem. Oznacza to, iż nawet w razie zmiany podwykonawcy – wykonawcę będą obowiązywać zaoferowane Zamawiającemu przez wykonawcę ceny. Zdaniem Izby, nieprawidłowości w treści oferty, wytkniętych Odwołującemu przez Zamawiającego, nie można uznać za nieistotne – również biorąc pod uwagę ich wartość w stosunku do całej wartości oferty podwykonawcy, czy też do ceny oferty – przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie pozwala na wartościowanie skali niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Badając zgodność treści oferty z warunkami zamówienia, zamawiający bada zawartość (treść) merytoryczną oferty, a zatem zgodność oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym – jak w przedmiotowej sprawie – co do zakresu realizacji przedmiotu zamówienia oraz co do sposobu realizacji zamówienia, w tym wykorzystanych materiałów. W świetle tej regulacji, każda niezgodność jest powodem odrzucenia oferty z wyjątkiem, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, tj. omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W przypadku zamówień publicznych, to zamawiający opisuje przedmiot zamówienia i określa postanowienia umowy. Jeżeli oferta wykonawcy nie jest zgodna z tymi warunkami – to nie może być przyjęta, tzn. nie może prowadzić do zawarcia umowy. W przedmiotowym przypadku – treść oferty obejmuje zmiany w zakresie warunków zamówienia, bowiem zawiera zobowiązanie do wykonania oprócz określonego przez Zamawiającego zakresu zamówienia, również remont attyk w budynku „J” oraz zobowiązanie do konserwacji attyki innym niż wymagany środkiem. Zamawiający nie ma obowiązku przyjąć takiej oferty – skoro nie spełnia ona jego oczekiwań. Wprost przeciwnie – zobowiązany jest przez ustawę do jej odrzucenia. Ewentualne sprzeczności treści oferty mogą podlegać poprawieniu wyłącznie w trybie art. 223 ust. 2 PZP. Zamawiający poprawia w ofercie tylko: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Mowa o „omyłkach”, a więc o niezamierzonym działaniu. Przyjmuje się nadto, iż zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę (zob. wyr. KIO z 30 marca 2023 r., sygn. KIO 738/23). Przy czym należy nadmienić, iż Odwołujący nie powołał się w swoich zarzutach na ww. regulację i nie zarzucił Zamawiającemu zaniechania w zakresie wezwania do wyjaśnień treści oferty lub poprawienia innej omyłki – tak jak to uczynił Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 843/24 – toteż Izba nie analizowała, czy zachodziły przesłanki do zastosowania ww. trybów. Poza ww. przypadkami, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1 PZP). W przepisie tym, ustawodawca jasno wskazał na zakaz jakichkolwiek zmian w treści oferty, a tym samym nawet argument o niskiej wartości błędów w skali całej oferty nie może stanowić uzasadnienia dla ich pominięcia. Izba stwierdziła – tak jak to słusznie podnosili Zamawiający oraz Przystępujący po stronie Zamawiającego – że Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym powodu wskazanego w kolejności trzeciej, jakim było przyjęcie do wyceny wykonania otworów okrągłych w marmurze S… na wszystkich elewacjach budynków A, B, C, D, J, mimo, że marmur ten występuje tylko w części cokołowej A i B i pominięcie wiercenia metodą nieudarową. Tym samym powoływanie się na te okoliczności dopiero na rozprawie jest czynnością spóźnioną i jako takie sprawiło, że czynność odrzucenia oferty Odwołujących z tego powodu – stała się ostateczna (nie została zaskarżona). W świetle art. 555 PZP Izba związana jest zarzutami odwołania również w zakresie podnoszonej podstawy faktycznej odwołania. W orzecznictwie Izby zgodnie przyjmuje się, iż „Okoliczności, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych (wyr. KIO z 22 marca 2023 r., sygn. KIO 651/23). Innymi słowy, „Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.” (wyr. z 29 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 1027/22). W świetle powyższego, Izba pominęła argumentację Odwołującego dotyczącą ww. kwestii, a podniesioną dopiero na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. Podkreślenia wymaga, iż w przedmiotowym postępowaniu, na wcześniejszym jego etapie – wyrokiem z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22 z odwołania Konsorcjum ANPOL, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż – przy okazji badania ceny oferty Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. – odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP było uzasadnione, „bowiem w toku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępujący przyznał, że w zakresie czyszczenia elewacji zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą innego rodzajowo materiału niż wskazany w treści pkt 4.4. str. 20 i pkt 5 (5.1 i 5.2 tabeli na str. 31 i 32) pliku „OPIS TECHNICZNY (…)”. Izba w obecnym składzie, podziela to zapatrywanie również na gruncie aktualnego stanu faktycznego sprawy – z uwagi na jego analogię. Jakkolwiek, w niniejszej sprawie Odwołujący nie przyznali wprost, że zamierzają wykonać zamówienie niezgodnie z warunkami zamówienia, to jednak taki wniosek wynika ze złożonych przez nich w toku postępowania dokumentów. Jak już wskazano, nie ma znaczenia, że dokumenty nie zostały sporządzone przez Odwołujących – skoro powołali się oni przed Zamawiającym na ich treść, jak na treść własnego oświadczenia. W świetle powyższego, Izba nie miała wątpliwości, iż odwołanie jest nieuzasadnione, gdyż Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający odrzucając jego ofertę naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, tj. Odwołujący nie wykazał, że treść jego oferty nie była sprzeczna z warunkami zamówienia. KIO 843/24 Izba nie podzieliła również zarzutów i argumentacji odwołania Renewal Art sp. z o.o. Nie ulega wątpliwości – iż dwie pozycje w kosztorysie złożonym Zamawiającemu w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – nie odpowiadały w treści ich opisu warunkom zamówienia. Przy czym, zasadniczym argumentem Odwołującego była niedopuszczalność uznania, że treść oferty jest przez to niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem doszło do omyłki i dotyczy to nieistotnych pozycji kosztorysowych. W tym kontekście, wg Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Renewal Art. sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 PZP lub poprawić te błędy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Pamiętać w tym kontekście należy, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak już wskazano na gruncie uzasadnienia do sprawy o sygn. KIO 814/24, w przepisie tym, ustawodawca jasno wskazał na zakaz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, nawet tych o niskiej wartości w skali całej oferty. W szczególności, do zmian w treści oferty nie może dojść wskutek wezwania wykonawcy do wyjaśnień dotyczących treści oferty. Wyjaśnienia mogą posłużyć jedynie zrozumieniu treści oferty – lecz nie mogą prowadzić do zmian w zakresie wyrażonego w ofercie zobowiązania. W ofercie Renewal Art Sp. z o.o., na którą składał się kosztorys złożony w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca ten zobowiązał się do mycia powierzchni elewacji roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń (poz. 348 d.1.13 str. 26 i poz. 766 d.1.25 str. 50) zamiast wymaganego przez Zamawiającego czyszczenia elementów konserwowanych za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Rację ma Zamawiający twierdząc, iż treść kosztorysu była dla niego jednoznaczna w kwestii zastosowanej technologii i materiału, toteż uznał, że nie zachodzi podstawa do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Zdaniem Izby, nie było w tym kontekście wątpliwości co do treści zobowiązania Renewal Art sp. z o.o., tym bardziej, że z żadnego innego fragmentu oferty, wyjaśnień czy też kosztorysu nie wynikało, by była to omyłka – nigdzie nie ma bowiem mowy o zaoferowaniu właściwego sposobu konserwacji, wymaganego przez Zamawiającego, jakim było czyszczenie strumieniem pary wodnej. Zamawiający nie miał zatem podstaw do nabrania wątpliwości co do jednoznaczności zobowiązań zawartych w ofercie. Rację ma również Zamawiający twierdząc, iż w tym wypadku nie mógł zastosować regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. W tym kontekście należy podkreślić, iż wyjątkiem od zakazu dokonywania zmian w treści oferty, są przypadki wskazane w art. 223 ust. 2 PZP, zgodnie z którym, zamawiający poprawia w ofercie jedynie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W przepisie tym, przez „omyłki” należy rozumieć niezamierzone działanie. W tym ostatnim przypadku, tj. zidentyfikowania innej niż pisarska lub rachunkowa omyłka, przyjmuje się, iż zamawiający jest zobowiązany poprawić ją tylko wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę (zob. wyr. KIO z 30 marca 2023 r., sygn. KIO 738/23). Co prawda, w niektórych przypadkach, w orzecznictwie Izby dopuszcza się skorzystanie z trybu wyjaśnień treści oferty celem ustalenia właściwego sposobu poprawienia oferty – lecz jak już wskazano, wezwanie do złożenia wyjaśnień jest uzasadnione dopiero wtedy, gdy Zamawiający ma wątpliwości co do treści oferty. Poza tymi przypadkami przyjmuje się, iż sposób, w jaki należałoby dokonać poprawy nie może wynikać wyłącznie z SW Z – wówczas bowiem nie można z pełnym przekonaniem stwierdzić, ze doszło do omyłki. Zamawiający nie może domyślać się, w którym miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób ją poprawić. Dla zastosowania ww. regulacji – sytuacja musi być jednoznaczna, tj. omyłka musi być obiektywnie dostrzegalna, zaś sposób w jaki należy ją poprawić nie może być konsekwencją innych działań, jak tylko porównania treści całej oferty i ustalenia jej spójności. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający miał podstawy, by dostrzec tę rozbieżność i potraktować ją jako omyłkę. W kosztorysie Odwołującego, w dwóch pozycjach użyto do opisu czynności czyszczenia elewacji – materiałów w postaci roztworów detergentów, których zastosowanie w świetle SWZ jest niedopuszczalne. Przy czym, w ocenie Izby, chybiony jest argument Odwołującego, iż w kosztorysie ujęto tylko nakłady na robociznę, lecz nie ujęto nakładów na materiały, toteż użyty w opisie ww. dwóch pozycji kosztorysowych materiał nie jest wiążący i nie może być podstawą uznania, ze właśnie taki materiał Odwołujący zamierzał zastosować. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wraz z kosztorysem, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zestawienie materiałów, w ramach którego wskazano w poz. 17 na detergent, zaś w poz. 114 na wodę przemysłową z rurociągu – tym samym, Odwołujący wskazał, że do wykonania zamówienia użyje zarówno detergentów, jak też wody. Zatem, jak trafnie podniósł Zamawiający, z żadnej części oferty, w tym z kosztorysu nie wynika, że wykonawca na gruncie konserwacji attyk zamierzał użyć środków wymaganych w SW Z lub równoważnych, w szczególności bowiem wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę.” Chybiony był również argument o braku istotności poczynionych w kosztorysie błędów w skali całej oferty Odwołującego. Zdaniem Izby – jak już wskazano na gruncie uzasadnienia niniejszego wyroku do sprawy o sygn. KIO 814/24 – przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie pozwala na wartościowanie skali niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Badając zgodność treści oferty z warunkami zamówienia, zamawiający bada zawartość (treść) merytoryczną oferty, a zatem zgodność oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym – jak w przedmiotowej sprawie – co do sposobu realizacji zamówienia, w tym zaoferowanych technologii i materiałów. W świetle tej regulacji, każda niezgodność jest powodem odrzucenia oferty, z wyjątkiem, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, tj. omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Jak już wskazano, na gruncie niniejszej sprawy nie mamy jednak do czynienia z omyłką w rozumieniu tej regulacji. Błąd Renewal Art sp. z o.o. był na tyle istotny, że wskutek jego poprawienia zmieniłaby się treść zobowiązania wykonawcy w zakresie dotyczącym remontu attyk, co uznać należy za istotną zmianę. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż w ww. trybie może dojść do poprawienia omyłek nawet wówczas, gdy doszłoby do zmiany ceny lub istotnych elementów umowy, w konsekwencji poprawienia omyłek nie może jednak dojść do zmiany treści zobowiązania wykonawcy. W niniejszej sprawie, Zamawiający wymagał bowiem, by wykonawca wykonał konserwację attyk w konkretny sposób, co miało znaczenie z uwagi na objęcie budynków Kancelarii programem konserwatorskim. Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał również, że wskutek poprawienia omyłki nie zaszłaby konieczność zmiany ceny – jakkolwiek przedłożył dowody w postaci cenników innych wykonawców dotyczących czyszczenia strumieniem pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia, to jednak nie wskazywały one na cenę zbieżną z przedstawioną w kosztorysie (w ofercie cenowej z 7 września 2022 r. wskazano na cenę 6,70 zł/m2 netto, zaś w pozostałych cennikach były to kwoty bliżej nieokreślone, od 4-5 zł w górę), Odwołujący nie wykazał również jaka jest cena czyszczeniem roztworami detergentów, tj. że cena ta jest inna niż wskazana w kosztorysie, skąd Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do tego czy nie ma do czynienia z omyłką. Tym samym, Zamawiający miał podstawy, by odrzucić ofertę Renewal Art Sp. z o.o., jako że wykonawca ten zaoferował wykonanie robót – w pewnym zakresie – niezgodnie z warunkami zamówienia. Niezgodność ta dotyczyła sposobu konserwowania (czyszczenia) attyk, tj. technologii i zastosowanych materiałów. Podnoszone przez Odwołującego fakty, że opis pozycji podpowiada się z automatu po wpisaniu pozycji katalogowej z przedmiaru narzuconego przez Zamawiającego, zaś kosztorysant nie dostał od Odwołującego polecenia zmiany materiału na roztwór detergentów, nie wystarczają do uznania, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia lub że zawiera jedynie nieistotne omyłki, podlegające poprawieniu. Istotne jest, że zaoferowane przez Odwołującego roboty – wynikające z przedstawionego przez niego kosztorysu – nie odpowiadały w całości warunkom zamówienia, zaś sprzeczności te nie mogły być usunięte w żadnym, dopuszczalnym na gruncie przepisów PZP trybie. Jakkolwiek, rację ma Odwołujący, iż wydany w niniejszej sprawie wyrok Izby (sygn. akt 3290/22) wiąże wyłącznie co do nakazu odrzucenia oferty Monument Service, to jednak Izba w obecnym składzie podziela poglądy tam wskazane co do zasadności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jeżeli w toku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca oświadczy (przedłoży dokumenty zawierające takie oświadczenia), że zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą innego rodzajowo materiału niż wymagany przez Zamawiającego. W efekcie, również zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawny wybór najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, jako konsekwencja zarzuconych naruszeń dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego – okazał się bezzasadny. Skoro, Zamawiający miał podstawy, by odrzucić ofertę Odwołującego, to w pełni legalna była jego decyzja o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. Nie było bowiem oferty, która byłaby korzystniejsza i nie podlegała odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, w obu sprawach, na podstawie art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 494/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Wojtyła Construction Sp. z o.o. w Bielsko-Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencja Komunalna Spółka z o.o. w Brzeszcze,przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą I.Ś. w Rudzie Śląskiej orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 7 500 000 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz poniesione przez odwołującego koszty opłaty skarbowej w kwocie 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), dojazdu w kwocie 201 zł 73 gr (słownie: dwieście jeden złotych siedemdziesiąt trzy grosze); 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie Agencja Komunalna Spółka z o.o. w Brzeszcze (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego postępowania na „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Dostawa i montaż linii technologicznej wraz budową hali sortowni i infrastruktury towarzyszącej w ramach projektu pn. „Budowa sortowni odpadów komunalnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie ZGO w Brzeszczach” , nr sprawy: 01/ZP/2024 (dalej również: Zamawiający) (dalej również: Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również: SWZ). W dniu 14 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Wojtyła Construction sp. z o.o. w Bielsko-Białej (dalej Odwołujący) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Po udostępnieniu w dniu 16 lutego 2024 r. przez Zamawiającego kopii odwołania w dniu 19 lutego 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą I.Ś. w Rudzie Śląskiej, którego oferta była najkorzystniejsza spośród złożonych ofert i została wybrana przez Zamawiającego (dalej Przystępujący lub Wybrany Wykonawca). Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie od dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i zaniechania odrzucenia tej oferty, mimo że Przystępujący wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wbrew treści art. 224 ust. 5 Pzp nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zatem zaistniała przesłanka odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 Pzp, a na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp Zamawiający powinien odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp - przez ich niezastosowanie, mimo że Przystępujący wezwany w trybie art. 224 Pzp, wbrew treści art. 224 ust. 5 Pzp nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zatem zaistniała przesłanka odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 Pzp, a na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp Zamawiający powinien odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i -w konsekwencji art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że jego oferta nie może być uznana za najkorzystniejszą, zanim nie została prawidłowo zweryfikowana przedmiotowo pod względem ceny rażąco niskiej, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów Ustawy. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty Przystępującego, ponowne badanie i ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu, wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Strony powoływały się na dokumenty postępowania, w szczególności SW Z, oferty, wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego. Odwołujący przedłożył dowody dokumentowe w postaci: 1. stanowiska Odwołującego zawierające wyciąg z przepisów regulujących wysokość minimalnego wynagrodzenia potwierdzający wysokość minimalnego wynagrodzenia na okres realizacji przedmiotu zamówienia, wyliczenie wynagrodzenia minimalnego z rozbiciem na składowe dokonane z wykorzystaniem dostępnego internetowo kalkulatora wynagrodzenia minimalnego, wyciągu z dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Przystępującego statusu czynnego podatnika podatku VAT oraz informacji o średnich zarobkach inspektorów nadzoru na okoliczność, że cena Przystępującego nie jest realna – Izba uznała dokument za stanowisko procesowe strony, 2. Pismo z 20 kwietnia 2023 r. Przystępującego do Muzeum Zamkowego w Pszczynie na okoliczność tego, że Przystępujący w innych postępowaniach w roku ubiegłym wykazywał inne wyższe stawki dla inspektorów, niż w niniejszym postępowaniu, 3. Pismo z 20 kwietnia 2023r. Przystępującego do Muzeum Zamkowego w Pszczynie dotyczące tego samego zamówienia co w pkt. 2 na te same okoliczności co w pkt. 2 oraz dodatkowo, że stawki dotyczyły tych samych osób, co w niniejszym postępowaniu. Zamawiający przedłożył dowody dokumentowe w postaci: 1. Potwierdzenia średnich cen paliw; 2. Wyciągu z KRS oraz potwierdzenia KRS dla 5 podmiotów powiązanych z Odwołującym na okoliczność kosztów prowadzonej działalności gospodarczej przez Odwołującego; 3. Zapytania z 15 lutego 2024 r wraz ze złożoną w odpowiedzi ofertą z 16 lutego 2024 r. inspektora nadzoru na okoliczność tego, że obecnie zatrudniony przez Zamawiającego dla wykonywania obsługi w ramach nadzoru inwestycyjnego inwestycji (której nadzór objęty jest Postępowaniem) na czas do udzielenia zamówienia w ramach Postępowania inspektor nadzoru uzyskuje wynagrodzenie 300 zł brutto za pobyt a więc, że realnymi kosztami są koszty Przystępującego; 4. ofertę wykonawcy z dnia 16 stycznia 2024 r. na kwotę 151 290 zł brutto wraz z korespondencją email złożoną w Postępowaniu w niezgodnej z ustawą formie, która została odrzucona wraz z potwierdzeniem zwrotu wadium oferenta na okoliczność realności ceny ofertowej Przystępującego – że na rynku są podmioty oferujące wykonanie zamówienia za cenę jeszcze mniejszą niż oferta wybrana do realizacji zamówienia. Przystępujący przedłożył zrzut ze strony internetowej zawierający zestawienie zarobków inspektora nadzoru wraz z medianą tych zarobków na okoliczność tego, że zarobki inspektora nadzoru w Katowicach są inne niż te wskazywane przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła odwołanie wobec nie wykazania przez Odwołującego, że cena ofertowa jest ceną rażąco niska ani, że wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika, oparła się na dokumentacji Postępowania, w szczególności SW Z, ofertach, wezwaniach do wyjaśnień oraz wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępującego. Oceniła dowody w postaci zestawień zarobków inspektorów nadzoru wykazują zróżnicowanie tychże na rynku. Są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia istoty sporu, w tym znaczeniu, że stanowią dowód tego, że na rynku mogą zostać zaoferowane różne ceny różnym podmiotom, usługi podobne świadczone są za wynagrodzeniem w różnej wysokości, w tym także wyższej , niżej lub analogicznej do kosztu Przystępującego. Izba uwzględniała stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie był nie sporny. Spór dotyczył uznania za prawidłowe i wystarczające w świetle przepisów Ustawy i wezwań do wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący założył, że: - kalkulacja cenowa nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia wynikającego z SW Z (wg treści SW Z pkt 1.2.; Zakres rzeczowy zadania - specyfikuje szczegółowy zakres obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, tj. 49 obowiązków a będąca podstawą wyliczenia przez Przystępującego kosztów zatrudnienia inspektorów nadzoru w tym koordynatora stawka za „pobyt” inspektora lub koordynatora obejmuje jedynie uczestnictwo w spotkaniach opisane w Informacjach dodatkowych pkt 1.3. SW Z; Stąd kalkulacja jest wybiórcza, niekompletna, nie uwzględnia całego zakresu przedmiotu zamówienia, którego ma dotyczyć; - kalkulacja cenowa nie obejmuje wyceny wszystkich wymaganych SW Z 5 branż nadzoru inwestorskiego lecz tylko 4; jedną stawkę (300 zł) przypisuje za pełnienie obowiązków Koordynatora Zespołu i nadzór 2 branż (IN branży sanitarnej i IN branży konstrukcyjno-budowlanej), a pozostały nadzór w pozostałych branżach za jedną stawkę jedna branża, co według Odwołującego stanowi o nieuwzględnieniu w wycenie wszystkich 5 przewidzianych SW Z branż podlegających nadzorowi i ogranicza wycenę do 4 branż (w zakresie Koordynacji Zespołu, - wycenione jako jedna pozycja i jedna stawka zamiast dwóch - skoro są to osobne branże), podczas gdy zgodnie z treścią wzoru umowy (§ 9 pkt 4) przewidziane do wykonywania usługi są osoby odpowiedzialne za realizacje przedmiotu umowy w zakresie 5 branż: 1) branży budowlanej 2) branży sanitarnej 3) branży elektrycznej 4) branży telekomunikacyjnej 5) branży drogowej. Odwołujący podnosił, że: - wyjaśnienia nie są dostateczne w zakresie podstawowego czynnika kosztotwórczego tj. kosztów pracy inspektorów nadzoru wobec określenia jedynie ryczałtowo stawki za „pobyt” inspektora nadzoru bez szczegółowego wyjaśnienia (i udowodnienia), że koszty te są realne i zgodne z przepisami prawa (nie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie) - nierealne jest założenie kalkulacji ceny ofertowej Przystępującego, że wszyscy Inspektorzy będą dojeżdżać razem jednym samochodem, co powoduje nieadekwatność kosztów dojazdów uwzględnionych w kalkulacji - kalkulacja powinna zawierać rezerwę na koszt przedłużenia trwania kontraktu przewidziany SW Z (z17 do 24 miesięcy), czego zabrakło, a wzrost kosztu pobytu jest wprost proporcjonalny do czasu trwania kontraktu, co powoduje wprost proporcjonalny wzrost kosztów realizacji zamówienia, co nie zostało uwzględnione w rezerwie („Gdyby przyjąć proporcjonalne wydłużenie usługi, to cena ofertowa oczywiście nie pokryje tych kosztów, szczególnie w świetle zapisów SW Z, że Inspektor ma być obecny na budowie minimum 3 w tygodniu (zatem, tylko przykładowo, przyjęta stawka za wizytę koordynatora to 300 zł brutto x 7 miesięcy x 4,33 tyg./m-c = 27 279 zł. - taka rezerwa również nie została założona w kalkulacji)”. - kalkulacja pomija „zobowiązanie podatkowe VAT, polegające na obowiązku zapłaty do Urzędu Skarbowego kwoty podatku VAT 23% tj. 37 214,00 zł w ramach kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca do swojej kalkulacji ceny przyjął cenę ofertową brutto: 199 014 zł, czyli kwotę zawierającą kwotę podatku VAT - wliczoną do ceny ofertowej. (...) Zgodnie ze złożoną ofertą w przypadku realizacji usług za łączną cenę brutto 199 014,00 zł - w tym uwzględniono podatek VAT w wysokości 37 214,00 zł (23,00 %), cena netto to 161 800,00 zł. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, jak rozlicza ww. kwotę VAT. W kalkulacji ceny (zawierającej wydatki brutto) wśród kalkulowanych do zapłaty zobowiązań Wykonawca nie uwzględnił w ogóle pozycji dotyczącej zobowiązania podatkowego VAT. Po dodaniu do ww. kalkulacji, dodatkowej pozycji do zapłaty, tj. kwoty podatku VAT (37 214,00 zł) - pozostaje do „rozdysponowania” na pozostałe elementy wyceny oferty kwota 161 800 zł, co też automatycznie generuje stratę a nie zakładany zysk.” Odwołujący wskazał również, że do wyjaśnień nie załączono dowodów w zakresie wyliczenia kosztów pracy, których wartość została przyjęta w cenie, pomimo takiego obowiązku. Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia, w tym „kalkulacja ceny”: są ogólnikowe, nie uzasadniają zaoferowania niskiej ceny ofertowej za przedmiotową usługę, nie wskazano oszczędności, które pozwoliły wycenić tak tanio usługę, nie wykazały, że cena oferty pokrywa koszty realizacji przedmiotu zamówienia, zatem nie obala istniejącego domniemania rażąco niskiej ceny oferty. W zarzutach: - poddano pod wątpliwość wyliczenia Przystępującego w zakresie części elementów składowych kosztów (dotyczących wynagrodzenia personelu wykonawcy - inspektorów nadzoru w tym również ich koordynatora) jako nierynkowych i nieadekwatnych dla inspektorów nadzoru, w tym również nieobejmujących całości zakresu obowiązków tego personelu opisanych SW Z, i bez wyspecyfikowania czasochłonności i bez zdefiniowania jednostki rozliczeniowej z Zamawiającym (za jeden pobyt inspektora nadzoru) stanowiącej podważany odwołaniem element kosztów, co w ocenie Odwołującego nie pozwala na ustalenie, że wynagrodzenie inspektorów przewyższa minimalne wynagrodzenie a w zestawieniu ze stawkami wskazuje na to, że jest niższe od minimalnego wynagrodzenia, - wskazano nieuwzględnienie i niewykazanie w kosztach przewidzianej SW Z możliwości wydłużenia okresu świadczenia przedmiotu zamówienia z 17 do 24 miesięcy - wskazano na nieprawidłowość przyjęcia do kalkulacji ceny wynagrodzenia za nadzory w okresie gwarancji i rękojmi (min. 5 lat) wobec przyjęcia ryczałtowej kwoty 4 500,00 zł - bez wyjaśnienia co dokładnie wchodzi w skład ww. kwoty ryczałtowej, jak została wyliczona, - nieudowodnienie kosztów inspektorów nadzoru w tym koordynatora. Na udowodnienie zarzutów Odwołujący przedstawił opracowane w oparciu o stawki Przystępującego i własne założenia wyliczenia kosztu zatrudnienia inspektorów nadzoru/koordynatora, wyciągi ze stron internetowych wskazujące na wynagrodzenia inspektorów nadzoru na rynku oraz dokument potwierdzający, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał jako stawkę rozliczeniową inspektora nadzoru branży elektrycznej oraz drogowej (dla osób, które mają realizować te funkcje również w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w Postępowaniu) za jeden pobyt wyższą niż w tym Postępowaniu kwotę 370 zł brutto. Odwołanie nie kwestionowało a Zamawiający uznał za wystarczające opisane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny koszty: 1.Koszty paliwa – jako skalkulowane w oparciu o wyższe niż obowiązująca obecnie cena rynkowa - nie wymagają zatem dodatkowego dowodu (tutaj kwestionowano wyłącznie założenie wspólnych dojazdów jako nierealne) 2.Koszty materiałów biurowych 3.Wynagrodzenie spec. ds. administracyjno- technicznych 4.Wycena doradztwa technicznego i technologicznego 5.Koszty ubezpieczenia. Izba w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że cena ofertowa Przystępującego jest ceną rażąco niską ani, że wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie obejmują zakresem przedmiotu zamówienia lub skalkulowane zostały z naruszeniem przepisów regulujących wysokość minimalnego zatrudnienia. Izba ustaliła bezsporne okoliczności, w oparciu o dokumenty Postępowania w szczególności SW Z, oferty, wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej, że: 1.W Postępowaniu zostały złożone 3 oferty z następującymi cenami ofertowymi: Przystępujący - 265 000,00 zł brutto, HTS Sp. z o.o. - 405 900,00 zł brutto, Odwołujący - 199 014, 00 zł brutto; 2.Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 407 000,00 zł brutto; 3.Zamawiający pismem z dnia 22 stycznia 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, tj. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych elementów; Zamawiający zauważył w wezwaniu, że zaoferowana cena oferty jest niższa: o 59,3 % od wartości ustalonej z należytą starannością przez Zamawiającego przed wszczęciem przedmiotowego postępowania oraz o 31,37 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu; 4.Zamawiający w wezwaniu: -przytoczył treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, czego w szczególności dotyczyć mogą wyjaśnienia, - wskazał, że „wymaga, by w wyjaśnieniach wskazano szczegółowy sposób kalkulacji ceny ofertowej uwzględniający m.in. poszczególne elementy OPZ składające się na przedmiot zamówienia wraz z ich opisem i cenami jednostkowymi (kalkulacja szczegółowa)”, zaznaczył, że w uzasadnionym przypadku „może wymagać, aby wykonawca w ramach dowodu przedłożył tzw. Kosztorys/wyliczenie szczegółowe - nawet, jeśli zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający nie wymagał jego złożenia wraz z ofertą.” - wskazał, że „Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w szczególności: ilość osób sprawujących nadzór inwestorski, -zasadność i sposób wyceny poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia (sposób kalkulacji ceny i możliwość wykonania przedmiotu zamówienia za wskazaną cenę), - dowody wskazujące, iż za zaproponowane wartości cenowe wykonawca jest w stanie wykonać poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, sposób wykonania usługi wskazany przez Wykonawcę, koszty Wykonawcy związane z realizacją zamówienia, w szczególności związane z koniecznością współpracy z podmiotem trzecim, informację, czy w cenie uwzględniono wszystkie wymagania określone w niniejszej swz oraz wszelkie koszty i obciążenia, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa realizacji przedmiotu zamówienia, - uwzględnienie wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia wynikających z zakresu świadczonych usług, niezbędnych do realizacji zamówienia, - wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Państwa,- kosztów prac, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3.5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. nr 2015, poz. 2008 oraz 2016 poz. 1265 z późn. zm.), lub pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. „ - poinformował o rozkładzie ciężaru dowodowego oraz - przytoczył szereg uzasadnień orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu zamówień publicznych; W kolejnych wezwaniach Zamawiający żądał doprecyzowania lub wyjaśnienia udzielonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 5.W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący pismem z dnia 24 stycznia 2024 r., złożył wyjaśnienia, uzupełnione następnie (na wezwanie Zamawiającego) dodatkowo pismami z dnia 25 stycznia 2024 r. i z dnia 7 lutego 2024 r. Przystępujący odniósł się do wymaganych przez Zamawiającego i znajdujących zastosowanie wobec Przystępującego okoliczności wpływających na cenę ofertową. Wykonawca zawarł w wyjaśnieniach kalkulację kosztów obejmującą koszty realizacji przedmiotu zamówienia oraz opisał i wykazał czynniki korzystne mające wpływ na skalkulowanie ceny na niskim poziomie. Wykonawca przedstawił szereg dowodów lub danych pozwalających Zamawiającemu na zweryfikowanie podnoszonych okoliczności, w tym w szczególności rynkowości założonych stawek za jeden pobyt 6.Dnia 9 lutego 2024 r. Zamawiający uznając wyjaśnienia za wystarczające poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. oferty Przystępującego. Izba we oparciu o dokumenty postępowania, w tym SWZ ustaliła również bezsporne okoliczności, że: 7.Postępowanie poprzedzone zostało postępowaniem znak: 01/ZP/2023 (z dialogiem dialogiem technicznym) obejmującym jako przedmiot główny - dostawę linii technologicznej (wraz z jej zaprojektowaniem, skompletowaniem, dostosowaniem do podsiadanej dokumentacji budowlanej hali sortowni, dostawą, montażem i rozruchem) wraz z wybudowaniem hali sortowni wg opracowanego przez Zamawiającego projektu budowlanego. Niniejsze Postępowanie obejmuje usługę nadzoru inwestorskiego części budowlanej wyżej opisanego już realizowanego. Zamawiający wskazał w SW Z w rozdz. 4.1 OPZ, iż: „Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Dostawa i montaż linii technologicznej wraz budową hali sortowni i infrastruktury towarzyszącej w ramach projektu pn. „Budowa sortowni odpadów komunalnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie ZGO w Brzeszczach”. 8.Przedmiot zadania inwestycyjnego obejmuje w szczególności: zaprojektowanie i wykonanie linii technologicznej sortowni odpadów komunalnych pochodzących z selektywnej zbiórki wraz z montażem i dostawą technologii, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej jako OPZ), budowę hali z zapleczem socjalnym wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z wytycznymi dokumentacji technicznej i pozwoleniem na budowę. 9.Inwestycja realizowana będzie w Brzeszczach 10.W rozdz. 15 SW Z Zamawiający wskazał, że „Zamawiający szacuje wartość robót budowlanych na około 38.762.034,77 zł brutto, a wraz z dostawą i montażem instalacji 67 956 084,77 zł brutto”. 11.SW Z przewiduje, że cena ofertowa jest łączna cena brutto i ma charakter ryczałtowy i Zamawiający nie wymagał podziału ceny ofertowej w formularzu ofertowym na jakiekolwiek stawki, przedziały, cenniki czy szczegółowe elementy wyceny; 12.SW Z warunki płatności przewiduje, że rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy dokonane zostanie w oparciu o treść przedłożonego w ofercie formularza ofertowego zawierającego ryczałtową kwotę wynagrodzenia (cenę ofertową); Faktury VAT winny być wystawione nie częściej niż kilka razy w ciągu realizacji umowy, tj. nie częściej niż 1 x na miesiąc kalendarzowy -wynagrodzenie będzie płatne w miesięcznych ratach, których wartość będzie ustalana stosownie do wynagrodzenia ofertowego, z zastrzeżeniem, że: łączna wartość wszystkich faktur wystawionych przez Wykonawcę z tytułu rat wynagrodzenia nie może przekroczyć 90 % wartości brutto umowy [ 17 m-cy obowiązywania umowy po 1/17 z 90% kwoty ofertowej netto plus VAT], ostatnie pozostałe 10 % wartości wynagrodzenia zostanie zapłacone Wykonawcy na podstawie faktury wystawionej w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanie się ostateczna”. 13.Zgodnie z SW Z Zamawiający nie będzie rozliczał wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o stawki godzinowe, dniówki czy inne przedziały czasowe, nie wymagał podania w ofercie stawek jednostkowych za godziny czy dniówki pracy inspektora nadzoru inwestorskiego, 14.SW Z nie wymaga inspektora nadzoru inwestorskiego „na wyłączność”, tj. zezwolił na wykonywanie przez inspektorów nadzoru wykonujących usługę dla Zamawiającego także innych usług, 15.SW Z nie wymagał stałej codziennej 8-godzinnej obecności inspektorów nadzoru na terenie prowadzenia prac ani zaplecza organizacyjnego typu biuro, gdyż wyraźnie zawarł wymóg odbywania się narad, zebrań, rad budowy na terenie inwestycji czy w siedzibie Zamawiającego (ta sama miejscowość - Brzeszcze), 16.SW Z dopuszcza koncentrację więcej niż jednej funkcji budowlanej (inspektora nadzoru różnych branż ) oraz koordynatora w rękach jednej osoby, jednak nie mniej niż przed dwie („Warunek uznaje się za spełniony jeżeli Wykonawca przedstawi co najmniej dwie osoby posiadające kilka wymienionych uprawnień lub kilka osób posiadających jedno lub kilka z wymienionych uprawnień, osoby te łącznie powinny dysponować wszystkimi wymaganymi uprawnieniami wymienionymi powyżej. Nie dopuszcza się realizacji przedmiotu zamówienia jedynie przez jedną osobę posiadającą wszystkie wymagane uprawnienia i doświadczenie”. „Zamawiający dopuszcza łączenie nie więcej niż 3 funkcji wymienionych powyżej, pod warunkiem wykazania się przez taką osobę niezbędnymi uprawnieniami i doświadczeniem łącznie dla każdej z tych funkcji”. „Poza osobą Kierownika budowy w podanych wyżej specjalnościach, Wykonawca zapewni udział w realizacji niniejszego zamówienia niezbędnej ilości osób, posiadających wymagane kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, jeżeli w trakcie realizacji niniejszego zamówienia, z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia, wystąpi taka konieczność”. 17.Zamawiający nie wskazał w wymaganiach konieczności pełnienia przez dodatkową osobę ww. funkcji koordynatora. W wymaganiach SW Z Zamawiający wskazał, że - rozdz. 4.1.2 swz: „4.1.2. W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są wykazać się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj.: dysponują wykwalifikowanymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia, kierować robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia a także zakresu wykonywania przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, dla następujących stanowisk według zał. nr 1.4 do swz: Wykonawca winien dysponować osobami legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem niezbędnym do wykonania zamówienia: a) na stanowisku Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, osobą która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do nadzorowania robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno budowlanej (...)” 18.SWZ nie wprowadza wymogu zatrudnienia inspektorów nadzoru/ koordynatora na podstawie umowy o pracę, 19.SW Z (pkt 1.2., str. 6-8) w Opisie przedmiotu zamówienia - w ramach obowiązków inspektorów wymienia 49 pozycji, których zakres odpowiada standardowemu, przewidzianemu ustawą prawo budowlane (t.j.: Dz.U. z 2023r., poz. 682 ze zm.) art. 25 i art. 10 (co potwierdziły również zgodne oświadczenia stron), Dając wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego w świetle SW Z i doświadczenia życiowego Izba ustaliła również, że podstawowe obowiązki realizowane są przez inspektorów nadzoru inwestorskiego bezpośrednio w trakcie pobytów, pozostałe mają charakter pomocniczy i porządkujący względem realizowanych na terenie budowy, 20.SWZ (pkt. 1.3) w opisie przedmiotu zamówienia przewiduje obowiązek: - uczestniczenia wykonawcy w spotkaniach, naradach itp. organizowanych przez Zamawiającego, a dotyczących m. in. bieżącego postępu prac, zamykania etapów realizacji prac, innych okoliczności związanych z realizacja umowy według potrzeb Zamawiającego, nie częściej niż 1 x w tygodniu na powiadomienie z co najmniej 24 h wyprzedzeniem przed planowanym spotkaniem. - sporządzania zestawień i rozliczeń, które będą wymagane przez NFOSiGW w związku z rozliczeniem dotacji na realizację przedmiotu zamówienia. - minimum do 3 wizyt w ciągu jednego tygodnia na terenie objętym nadzorem przez cały okres realizacji robót budowalnych. W wyjątkowych przypadkach, gdy będzie to podyktowane tempem robót budowlanych, może być wymagana zwiększona ilość wizyt. ” (str. 8-9 SWZ) 21.Dając wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego zgodnym z treścią SW Z Izba ustaliła również, że usługa nadzoru inwestorskiego w ramach Postępowania realizowana jest w powiązaniu z inwestycją w zakresie budowlanym i intensyfikacja prac inspektorów zależy od aktualnego poziomu zrealizowania inwestycji, zaś przedłużenie realizacji inwestycji nie wpływa wprost proporcjonalnie na wzrost liczby wymaganych pobytów; w przypadku przedłużenia inwestycji do o 7 miesięcy intensywność i liczba pobytów, z dużym prawdopodobieństwem spadnie a wywołane przestojami przedłużenie realizacji inwestycji spowoduje w okresie przestojów brak uzasadnienia dla pobytów; w rozdz. 6 SW Z Zamawiający sprecyzował także sposób wynagrodzenia w przypadku wydłużenia okresu realizacji przedmiotu umowy przewidujący, że: „ Wykonawca będzie realizował przedmiot zamówienia podstawowego od dnia podpisania niniejszej umowy do dnia zakończenia realizacji robót budowlanych: Zamawiający przyjmuje, iż w ramach wynagrodzenia umownego możliwe będzie wydłużenie terminu realizacji nadzorów przy wydłużeniu terminu realizacji zamierzenia inwestycyjnego do 7 miesięcy. Cały przedmiot zamówienia w zakresie realizacji robót budowlanych i dostaw (roboty budowlane + dostawy + montaż + rozruch) musi zostać zrealizowany w terminie do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy o wykonanie inwestycji, najprawdopodobniej do końca maja 2025 roku. Szczegółowy planowany termin realizacji zamówienia na roboty budowlane objęte nadzorem: luty 2024r. - maj 2025r. (realizacja przedmiotu umowy w trakcie trwania robót budowlanych - 16 miesięcy jak wyżej [02.2024r. do 05.2025r.] z zastrzeżeniem, że okres ten może ulegać przedłużeniu do 7 m-cy bez prawa Inspektora do renegocjacji warunków ustalonych w umowie (+ ewentualne możliwe przedłużenie robót budowlanych o 7 m-cy); + 1 miesiąc konieczny na weryfikację rozliczenia Inwestycji przez Wykonawcę robót, co daje maksymalnie do 24 miesięcy realizacji przedmiotu umowy. Inspektor przystąpi do realizacji przedmiotu zlecenia niezwłocznie po zawarciu umowy i będzie ją realizował do czasu przekazania do eksploatacji i rozliczenia Inwestycji. Szacunkowy termin obowiązywania Umowy: Rozpoczęcie realizacji usługi: data podpisania umowy na nadzór inwestorski. Zakończenie realizacji usługi: maksymalnie do końca czerwca 2025 roku (zakończenie robót budowlanych + 1 m-c na rozliczenie inwestycji). Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia robót budowlanych o maksymalnie 7 m-cy, stąd w wyliczeniu przyjęto okres realizacji przedmiotu umowy o roboty budowlane: 16 +1 + 7 m-cy = 24 m-ce. W razie wydłużenia okresu realizacji Zadania rozumianego jako realizacja robót budowlanych o okres nie dłuższy niż 7 miesięcy Wykonawca nie jest uprawniony do odmowy realizacji Przedmiotu umowy i żądania podwyższenia wynagrodzenia umownego. Wykonawca zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w terminach określonych w OPZ i wzorze umowy, a obowiązki dla których nie ustalono terminu ich wykonania Wykonawca zobowiązuje się wykonywać w terminach uzgodnionych z Zamawiającym i nie powodujących opóźnień w realizacji prac wykonywanych podczas realizacji Zadania w stosunku do obowiązującego Harmonogramu realizacji robót budowlanych. Zamawiający dopuszcza możliwość przedłużenia lub zmiany terminu wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia w przypadku wystąpienia konieczności zmiany terminów realizacji rzeczowej inwestycji. Zamawiający przedłuży termin wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia jedynie w przypadkach wskazanych w projekcie umowy ”. Dalej, w rozdziale 15 SWZ - sposób obliczenia ceny ofertowej, Zamawiający dookreślił sposób wzajemnych rozliczeń Stron: „Warunki płatności: Rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy dokonane zostanie w oparciu o treść przedłożonego w ofercie formularza ofertowego zawierającego ryczałtową kwotę wynagrodzenia (cenę ofertową). Kwota wynagrodzenia zostanie transponowana do treści umowy i jest wartością stałą. Faktury VAT winny być wystawione nie częściej niż kilka razy w ciągu realizacji umowy, tj. nie częściej niż 1 x na miesiąc kalendarzowy wynagrodzenie będzie płatne w miesięcznych ratach, których wartość będzie ustalana stosownie do wynagrodzenia ofertowego, z zastrzeżeniem, że: łączna wartość wszystkich faktur wystawionych przez Wykonawcę z tytułu rat wynagrodzenia nie może przekroczyć 90 % wartości brutto umowy [ 17 m-cy obowiązywania umowy po 1/17 z 90% kwoty ofertowej netto plus VAT], ostatnie pozostałe 10 % wartości wynagrodzenia zostanie zapłacone Wykonawcy na podstawie faktury wystawionej w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanie się ostateczna, W przypadku wydłużenia robót budowanych do 7 m-cy wynagrodzenie całkowite za wykonanie umowy pozostanie bez zmian, Zamawiający zwraca uwagę, iż w przypadku wydłużenia konieczności realizacji przedmiotu umowy do 7 m-cy wynagrodzenie Wykonawcy nie ulegnie zmianie tj. fv za „wydłużony” okres prac zostaną proporcjonalnie zmniejszone w taki sposób, by łączne wynagrodzenie Wykonawcy za usługę nadzoru inwestorskiego za nadzorowanie robót budowlanych odpowiadało wynagrodzeniu wskazanemu w umowie (kwota 90% wynagrodzenia Wykonawcy za bieżące miesięczne usługi nadzoru pozostała do zapłaty zostanie podzielona przez ilość miesięcy pozostałych do pełnienia nadzoru inwestorskiego; kwota pozostała w wys. 10% wynagrodzenia pozostanie niezmiennie rozliczone po zakończeniu realizacji umowy zgodnie z lit. b)). Faktura VAT za końcowy odbiór prac budowlanych (10% wg lit. b) zostanie wystawiona wyłącznie po zakończeniu całości robót budowlanych i po przeprowadzeniu prób technicznych i uzyskaniu w nich pozytywnego rezultatu oraz po podpisaniu protokołu końcowego odbioru prac”. Zatem w SW Z Zamawiający podał, iż wydłużony czas realizacji będzie realizowany w ramach oferowanego wynagrodzenia, precyzując dodatkowo jego proporcjonalne pomniejszenie w miesiącach pozostałych do wykonania usługi i w miesiącach wydłużonej realizacji. Zasada ta zatem obowiązuje każdego Wykonawcę. 22.SWZ nie zawiera wytycznych dotyczących sposobu kalkulacji ceny ofertowej; 23.SWZ nie zawiera definicji, ani oczekiwanego wymiaru czasowego tzw. pobytu inspektora nadzoru; Izba w oparciu o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, znajdujące oparcie w stanowiskach Zamawiającego i Przystępującego a nadto zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustaliła, że: 24.Więcej niż jedna funkcja nadzoru oraz lub koordynatora zespołu inspektorów nadzoru mogą być i są w praktyce realizowane kilka łącznie przez jedną osobę; 25.Przystępujący wycenił i zamierza powierzyć więcej niż jedną funkcje w ramach nadzoru budowlanego jednej osobie, co wskazał jako argument za niższą wyceną ceny ofertowej (Przystępujący zamierza przypisać jednej osobie funkcje koordynatora zespołu i inspektora branży konstrukcyjno-budowlanej oraz sanitarnej) i osoba, której powierzone maja być te funkcje posiada uprawnienia budowlane wskazanych branż, co wynika z wykazu personelu załączonego do oferty, umów na realizacje innych inwestycji oraz listy realizowanych inwestycji i zaangażowania inspektorów wraz ze stawkami;, 26.Dojazdy na inwestycje realizowane będą przez inspektorów, co do zasady wspólnie, jednym pojazdem, i z biura Przystępującego znajdującego się w bliskiej odległości od terenu budowy lub pobliskiej innej inwestycji, w której realizację zaangażowany jest ten sam personel, co stanowi o argument za niższą cena, co wynika z wykazu personelu załączonego do oferty, umów na realizacje innych inwestycji oraz listy realizowanych inwestycji i zaangażowania inspektorów wraz ze stawkami; 27.Ilości i natężenie wizyt/spotkań na terenie budowy inspektorów nadzoru (tzw. Pobytów) uzależniona jest do aktualnego zaawansowania robót i tego jakie roboty są wykonywane (przy wznoszeniu hali nie ma potrzeby udziału inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej itd.) oraz zmniejsza się w przypadku przestojów, które mogą mieć wpływ na przedłużenie okresu realizacji zamówienia; przedłużenie realizacji robót budowlanych nie wpływa wprost proporcjonalnie na zwiększenie liczby pobytów, pobyty mogą trwać kilka – kilkadziesiąt minut w zależności od potrzeby i angażować jednego lub więcej inspektorów Reasumując Izba ustaliła, opierając się na wyjaśnieniach stron, zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia, że podstawowym elementem kosztotwórczym zamówienia jest wynagrodzenie personelu. Dając zaś wiarę spójnym wyjaśnieniom Zamawiającego i Przystępującego Izba ustaliła, że: Przystępujący zaangażowany był w szereg zamówień realizowanych na rzecz zamawiających, których przedmiot zamówienia odpowiadał lub był podobny do objętego Postępowaniem, w tym również aktualnie; Zamówienia na rzecz zamawiających były realizowane prawidłowo z zaangażowaniem stałego, wykwalifikowanego, doświadczonego i tożsamego do dedykowanego realizacji niniejszego Postępowania personelu; Ceny ofertowe na rynku lokalnym są niższe lub wyższe od ceny ofertowej Odwołującego i jednocześnie zbliżone do siebie - analogicznie odnosi się to do kosztów zatrudnienia inspektorów nadzoru (co potwierdziły również oferty odrzucone w niniejszym Postępowaniu oraz oferty składane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego); określając cenę ofertową Przystępujący skalkulował wymagany i przewidziany SWZ stopień zaangażowania wykonawcy (jego personelu) w realizację zadania; Przystępujący świadczy zamówienia na usługi nadzoru inwestorskiego i zatrudnia osoby z dużym doświadczeniem zawodowym; cena ofertowa przewidywała zysk i dodatkowo rezerwę, która przeznaczona może zostać na ewentualne pokrycie kosztów przedłużenie się robót; kalkulując zaangażowanie personelu brał pod uwagę niewielka odległość od biura i realizowanych na rzecz innego podmiotu analogicznych usług przez te same osoby oraz, wiarygodna w ocenie Izby, okoliczność możliwości wspólnych dojazdów na teren budowy. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że któryś z elementów ceny nie był adekwatny lub nierynkowy w stopniu zagrażającym realizacji zamówienia w sposób zgodny z warunkami zamówienia lub przepisami prawa. Mając zaś na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdza, że rezerwa oraz zysk wskazują na racjonalne oszacowanie ryzyk i tym samym ceny ofertowej przez Przystępującego i potwierdzają prawidłowość decyzji Zamawiającego. Izba, w oparciu o wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz udzielonych odpowiedzi stwierdziła, że Przystępujący odniósł się do zakwestionowanych odwołaniem a objętych wezwaniem kwestii i skalkulował zakwestionowane elementy robót. W tym zakresie Izba dała również wiarę wyjaśnieniom Przystępującego i Zamawiającego a Odwołujący nie wskazał ani wykazał , że Przystępujący pomimo obowiązku nie odniósł się do jakiegoś elementu kosztotwórczego ceny żądanego do wyjaśnienia przez Zamawiającego. Odwołujący zakwestionował kilka elementów wyceny Przystępującego, nie wykazując, że cena ofertowa ani jej część składowa będąca istotnym elementem ceny jest rażąco niska, w tym wobec zarzutu zaniechania odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust 1 pkt 8 nie wykazał, że cena ofertowa nie jest ceną realną nie dająca Przystępującemu możliwości wykonania zamówienia zgodnie z SW Z ani, że wyjaśnienia są nieprawidłowe i nieodpowiadające wezwaniu Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający ocenił wyjaśnienia jako dające podstawę do uznania ceny ofertowej za realną i dającą rękojmie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z. Przystępujący i Zamawiający przedstawili wiarygodne w ocenie Izby dowody na to, że podobne zamówienia realizowane są za podobne stawki i jednocześnie, że istnieją okoliczności umożliwiające Przystępującemu w Postepowaniu zaoferowanie ceny ofertowej w określonej ofertą wysokości. Na warunki te wskazał i przedłożył dowody w ramach wyjaśnień i dodatkowo w toku postępowania odwoławczego. Izba dała także wiarę wyjaśnieniom rażąco niskiej ceny w świetle składanych wyjaśnień w toku postępowania odwoławczego. Odwołanie opierało się na błędnym i nie mającym oparcia w treści wyjaśnień i sprzecznym ze stanowiskiem Przystępującego (znajdującym odzwierciedlenie w sposobie kalkulacji ceny) ani SWZ założeniu, że: 1.Kalkulacja ceny ofertowej Przystępującego oparta jest na nierynkowych stawkach za pobyt, 2.Pojęcie pobytu winno zostać przez Przystępującego w wyjaśnieniach określone np. poprzez wymiar godzinowy, podczas gdy wymogu takiego nie przewidział zamawiający w SWZ 3.Powyższe stanowiło podstawę przedstawienia przez Odwołującego własnej kalkulacji ceny ofertowej Przystępującego, która zdaniem Odwołującego uwzględniać winna zatrudnienie personelu w oparciu o umowy o prace oraz 8 godzinny wymiar czasu pracy na jeden pobyt z wyliczeniem na cały przedłużony okres obowiązywania umowy z taką sama intensyfikacją pobytów przez cały okres Odwołujący nie wykazał też sprzeczności kalkulacji i zastosowanych stawek Przystępującego z przepisami prawa pracy. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wobec celu jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając Zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp. Izba stwierdza, że zarzut sprowadzał się twierdzenia o nieobaleniu domniemanie rażąco niskiej ceny oferty przez Przystępującego oraz sprzeczności stawek personelu z przepisami prawa pracy (nie wykazania, że „cena jego oferty nie jest rażąco niska, a jedynie przedstawił ogólną „kalkulację cenową” - nieobejmującą zresztą całości przedmiotu zamówienia wynikającego z SW Z (wg treści SW Z pkt 1.2. Zakres rzeczowy zadania - specyfikuje szczegółowy zakres obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, tj. 49 obowiązków - a nie tylko „pobyty” na budowie ujęte enigmatycznie w kalkulacji).” Nie wykazania „zasadniczej część ceny ofertowej usługi, tj. kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny - Wykonawca określił jedynie ryczałtowo stawki za „pobyt” inspektorów nadzoru (wg kalkulacji: 300 zł dla Koordynatora lub 240 zł dla innych Inspektorów Nadzoru - za jeden „pobyt”) - bez szczegółowego wyjaśnienia (i udowodnienia), że koszty te są realne i zgodne z przepisami prawa - w szczególności że: - wartość kosztów pracy, przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący podkreśla, że Wybrany Wykonawca do ww. pisma (kalkulacja ceny) - nie załączył żadnych dowodów w zakresie wyliczenia kosztów pracy, których wartość została przyjęta w cenie, choć Zamawiający w wezwaniu żądał przedstawienia dowodów, a koszty pracy stanowią przeważającą część ceny oferty Wykonawcy. Przedstawione wyjaśnienia, w tym „kalkulacja ceny”, są ogólnikowe, nie uzasadniają zaoferowania tak niskiej ceny ofertowej za przedmiotową usługę, Wykonawca nie wskazał na oszczędności, które pozwoliły wycenić tak tanio usługę (ponad 50% taniej od szacowanej wartości zamówienia i ponad 30 % taniej od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert), nie wykazał, że cena oferty pokrywa koszty realizacji przedmiotu zamówienia, zatem nie obala istniejącego domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej lub jej istotnego elementu i udzielonych na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odpowiedzi również w kontekście zakresu wezwania a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego. Odwołanie w zasadzie sprowadziło się do kwestionowania okoliczności podniesionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i wskazywało na możliwość innej od dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny. Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za cenę ofertową, wyjaśnienia nie obejmują całości przedmiotu zamówienia i że nie mogły stanowić podstawy dla Zamawiającego do oceny ich jako prawidłowe, zgodne z Ustawą i uzasadniające przyjęcie, że cena ani jej istotny element nie jest ceną rażąco niską. Wskazać należy, że z art. 537 Ustawy wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał okoliczności przemawiających za zasadnością sformułowanego przez niego zarzutu. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników i obciążyła nimi Odwołującego. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 379/24; KIO 398/24; KIO 405/24 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Michał Pawłowski Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 379/24); B. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie (sygn. akt KIO 398/24); C. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie (sygn. akt KIO 405/24) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu przy udziale: 1. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 379/24: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie B. wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie 2. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 398/24: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie B. wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie 3. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 405/24: A. wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie B. wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie orzeka: KIO 379/24 1. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 2-4 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wezwanie odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień Publicznych do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu na rzecz wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, KIO 398/24 4. oddala odwołanie, 5. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 5.2. zasądza od wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, KIO 405/24 6. oddala odwołanie, 7. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie i: 7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 7.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 379/24; KIO 398/24; KIO 405/24 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Południowe – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 lipca 2022 r., nr 2022/S 125-356936. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a) wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym TPF” lub „odwołującym I”, b) wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie, zwany dalej „odwołującym MGGP” lub „odwołującym II”, c) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie, zwani dalej „odwołującym Ayesa” lub „odwołującym III”. Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 379/24, sygn. akt KIO 398/24 i sygn. akt KIO 405/24 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania. KIO 379/24 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp w związku z art. 16 pkt 2 Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia jego oferty, pomimo iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu z zamówienia, zaś złożył on odpowiednie wyjaśnienia, które potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a które to odrzucenie nastąpiło na skutek badania ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 1), 2) art. 253 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 Pzp i art. 18 ust. 1 Pzp przez sporządzenie Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie zawierającej pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego oceny wyjaśnień w zakresie ceny (zarzut nr 2 - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1), 3) art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania go do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu (zarzut nr 3 - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1), 4) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, pomimo iż jego oferta nie podlega odrzuceniu. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; 3) wezwania go do złożenia wyjaśnień ceny w zakresie okresu wydłużonego; 4) ponownej oceny jego oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I wskazał, że 29.08.2022 r. nastąpiło otwarcie ofert w ramach przedmiotowego postępowania. Do upływu terminu otwarcia ofert wpłynęło 6 ofert: Nazwa wykonawcy cena netto cena brutto % budżetu zamawiająceg o 1 Konsorcjum firm: Ayesa polska Sp. z o.o., Inko 13 917 17 119 30,44% Consulting Sp. z o.o. 904,00 021,92 15 472 19 031 2 Safege S.A.S. 940,00 716,20 33,84% 3 16 837 20 710 36,82% ECM Group Polska S.A. 744,00 425,12 19 465 23 942 4 TPF Sp. z o.o. 600,00 688,00 42,57% 5 21 668 26 652 47,39% Konsorcjum firm: BBF Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. 882,50 725,48 23 591 29 017 6 MGGP S.A 805,13 920,31 51,59% % średniej wszystkich ofert 75,26% 83,67% 91,05% 105,26% 117,18% 127,58% Średnia cena ofert BUDŻET 18 492 479,27 22 745 749,50 45 725 000,00 56 241 750,00 ZAMAWIAJĄCEGO Odwołujący I podniósł, że 8 września 2022 r. Zamawiający wystosował do niego wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Treść wezwania obejmowała wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp i nie obejmowała wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie okresu wydłużonego. Odwołujący I wskazał, że w dniu 21 września 2022 r., udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie wynikającym z wezwania, zaś w dniu 23 stycznia 2023 r. został zaproszony do udziału w aukcji, która odbyła się 26 stycznia 2023 r. W ramach aukcji nie zmienił swojej ceny ofertowej i nie dokonywał postąpienia. Odwołujący I wskazał, że w dniu 30 stycznia 2023 roku w „bliźniaczym” postępowaniu (według terminologii Zamawiającego z pisma o unieważnieniu postępowania) na sąsiedni odcinek przedmiotowej linii kolejowej tj. „Pełnienie nadzoru nad „Realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin – Katowice Szopienice Południowe” w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin – Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice” nr postępowania: 9090/IREZA4/00855/00668/22/P (dalej „Postępowanie Będzin-Katowice”) wniósł on odwołanie (sygn. KIO 259/23), w którym podniósł między innymi zarzut: a. niezgodnej z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty Safege, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Safege nie złożył w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący I podniósł, że przedmiotowy zarzut został uwzględniony przez Zamawiającego. Safege wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia - w związku z czym zarzut był rozpoznawany. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut. Następnie Safege wniósł skargę na wyrok KIO 259/23 –Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 04 lipca 2023r., sygn. XXIII Zs 33/23 uznał za zasadne odrzucenie oferty Safege i skargę w tym zakresie oddalił. Kolejno odwołujący I wskazał, że w Postępowaniu Będzin – Katowice Zamawiający (ten sam Wrocławski oddział PKP PLK S.A) wystosował w dniu 16.02.2023r. do niego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w aspekcie elementów poruszanych w odwołaniu. Wątpliwości Zamawiającego miały wynikać z wyroku KIO 259/23 i dotyczyły: „Wobec powyższego Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień w poniższym zakresie: - W jaki sposób Wykonawca, w ramach zaoferowanej całkowitej ceny ofertowej, zamierza sfinansować realizację przedmiotowego zamówienia w okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony” Odwołujący I wskazał, że w dniu 27 lutego 2023 udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie i złożył wyjaśnienia w zakresie ceny. W dniu 29 czerwca 2023r jego oferta została w Postępowaniu Będzin – Katowice uznana za najkorzystniejszą i w dniu 11 października 2023 została zawarta umowa. Odwołujący I argumentował, że tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający zgodnie z zapisami Protokołu nr 3 komisji przetargowej w dniu 14 września 2023 roku stwierdził, iż w świetle wyroku KIO 259/23 TPF Sp. z o.o „nie wykazał prawidłowości wyliczenia kosztów dotyczących wynagrodzenia personelu stałego przez wymagany okres realizacji zamówienia i należy uznać, że wyjaśnienia ww. Wykonawców w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie są prawidłowo skalkulowane”. Kolejno odwołujący I wskazał, że w dniu 25 stycznia 2024r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp uzasadniając „Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowości kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym”. W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i nr 2 odwołujący I podniósł, że wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie, które powołuje się Zamawiający, a które według Zamawiającego stały się podstawą odrzucenia oferty TPF, to wyroki zapadłe w wyniku odwołania TPF złożonego w Postępowaniu Będzin Katowice – postępowaniu prowadzonym przez ten sam oddział Zamawiającego, dla sąsiedniego odcinka przedmiotowej linii. Odwołujący I podniósł, że w odwołaniu wskazał, w jaki sposób należy kalkulować oferty w zakresie okresu wydłużonego i wykraczającego poza wydłużony. Najpierw KIO, a następnie Sąd Okręgowy uznały za prawidłową zarówno sam sposób wyliczenia kosztów okresu wydłużonego jak i argumentację TPF w tym zakresie. Zdaniem odwołującego I stan faktyczny istniejący w stosunku do oferty Safege w Postępowaniu Będzin Katowice nie zachodzi wobec jego oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący I wskazał, że w Postępowaniu Będzin Katowice Zamawiający po wyroku KIO 259/23 wystosował do wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii objętych wyrokiem KIO 259/23. Odwołujący I wskazał, że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający wystosował takie dodatkowe wezwanie tylko do wykonawcy MGGP i wykonawcy ECM – przy czym ECM pytał dwukrotnie, przed aukcją i po przeprowadzeniu aukcji. W stosunku do pozostałych wykonawców Zamawiający nie wystąpił o dodatkowe wyjaśnienia i dokonał samodzielnej analizy. Przy czym w przypadku jego oferty - analiza została wykonana wadliwe. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie odrzucenia jego oferty: „Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowości kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym”. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający w ogóle nie wzywał go o złożenie wyjaśnień w zakresie, w jakim następnie uznał wyjaśnienia za niewystarczające. A zatem taka podstawa faktyczna odrzucenia oferty nie koresponduje z zachowaniem Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie wskazał, że wymaga przedstawienia szczegółowych wyjaśnień co do okresu wydłużonego – to nie może następnie uznawać, że jest to brak wyjaśnień. Odwołujący I wskazał także, że to treść zapytania wystosowanego przez Zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących tego, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, determinuje zakres udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający zobowiązany jest do analizy treści jego wyjaśnień wyłącznie w zgodzie z treścią wezwania. Jeżeli więc Zamawiający nie sprecyzował konkretnych oczekiwań – tj. nie wskazał, że należy przedstawić szczegółowe wyjaśnienia w zakresie okresu wydłużonego - to obecne odrzucenie jego oferty ;na podstawie tego, że nie przedstawił on swoich wyjaśnień w jakimś zakresie, co do którego oczekiwania nie zostały nigdy przez Zamawiającego przedstawione, pozbawione jest jakiejkolwiek logiki oraz stanowi rażące naruszenie prawa. Zdaniem odwołującego I Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec niego w sytuacji, gdy zaniechał wyjaśnienia składników ceny w jakiś konkretny określony sposób, w sytuacji gdy on treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Według odwołującego I nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Zdaniem odwołującego I z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszego postępowania. Po drugie odwołujący I podniósł, że Zamawiający nie przedstawił owej „analizy”, jakiej dokonał i z której ma wynikać, że cena oferty nie pokrywa kosztów okresu wydłużonego. A zatem nie przedstawił uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty w tym zakresie. Już sam ten brak wskazuje, że odwołanie jest zasadne. Niemniej jednak odwołujący I przedstawił poniżej, w jaki sposób oszacował cenę oferty w zakresie okresu wydłużonego. Odwołujący I podniósł, że swe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oparł na przyjętej przez Zamawiającego formie „Załącznika 1B” będącą kalkulacją oferty dla okresu podstawowego, a więc w tym przypadku 48 miesięcy. Zdaniem odwołującego I aby zaprezentować sposób realizacji zamówienia w okresie wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony należało odnieść się nie tylko do wskazanego okresu, ale do całości kalkulacji ceny ofertowej. Wynika to bezpośrednio ze sposobu przygotowywania formularzy cenowych opartych na kalkulacji załącznika 1B stanowiącego podstawę wyliczenia zakresu podstawowego, a następnie według przyjętych i narzuconych wzorów kalkulację okresu wydłużonego i wykraczającego poza wydłużony. Wkroczenie realizacji usługi w okres wydłużony oraz wykraczający poza wydłużony powoduje zwiększenie kosztów realizacji usługi (poprzez dłuższe zaangażowanie personelu), przy jednoczesnej zmianie rozkładu wynagrodzenia w części zmiennej rozłożonej na dłuższy okres czasu. Odwołujący I argumentował, że aby wypełnić wymagania SWZ w zakresie okresu wydłużonego, kwotę przeznaczoną na ten element umieścił w pozycji „Ryzyko” narzuconego formularza 1B. Wynika to bezpośrednio z treści wyjaśnień i załączonego do niej zał. 1 stanowiącego harmonogram realizacji projektu. Na stronie 2 wyjaśnień sprecyzował „Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy.” W harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajduje się natomiast pozycja „Ryzyka” z wyszczególnienie informacji, iż jest to kwota przeznaczona na wydłużenie. Wobec powyższego odwołujący I wywodził, że wycena dla okresu podstawowego składającego się na 48 miesięcy wynosi 17 600 000 PLN netto, w tym znajduje się kwotą przeznaczona na wydłużenie kontraktu o 15 miesięcy w kwocie 2 620 682,48 PLN netto oraz zysk wykonawcy w kwocie 1 999 217,41 PLN netto skalkulowany dla całości realizacji inwestycji. Odwołujący I podniósł, że w załączniku nr 1 rozpisał bardzo szczegółowo wszystkie koszty jakie będą ponoszone w okresie podstawowym. Miesięczny koszt w okresie podstawowym z uwzględnieniem rezerwy na okres wydłużony i zysku założonego dla całości inwestycji wynosi 369 199,95 PLN netto. Bez dodawania do kosztów zysku i rezerwy, miesięczny koszt realizacji inwestycji wynosi: 275 114,38 PLN netto. (369 199,95 PLN netto – 41 671,92 PLN netto – 52 413, 65 PLN netto) Odwołujący I podniósł, że zgodnie z zapisami OPZ, pkt. 3.1 ppkt. 6) OPZ eksperci będący personelem stały “będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU”. Przedmiotowy zapis nie tyczy się w zakresie personelu zmiennego, jednakże na potrzeby kalkulacji, przyjęto że również jego zaangażowanie będzie niezmienne przez cały okres realizacji usługi. Zdaniem odwołującego I dokonując uproszczonej kalkulacji z uwzględnieniem kwoty przyjętej na ryzyka oraz zysk jaki wykonawca przyjął dla całości realizacji zamówienia, koszty realizacji usługi wyglądają następująco: jednostka Ilość Koszt jednostkowy łącznie Koszt dla okresu podstawowego miesiąc 48 275 114,38 13 205 490,24 Koszt dla okresu wydłużonego miesiąc 15 275 114,38 4 126 715,70 Zysk przyjęty ryczałt 1 999 217,41 Suma (koszty + zysk) 19 331 423,35 Odwołujący I podniósł, że uwzględniając wydłużenie realizacji kontraktu, z zachowaniem takiego samego zaangażowania personelu jak na etapie podstawowym, łączny koszt realizacji inwestycji z uwzględnieniem przyjętego zysku wynosi 19 331 423,35 PLN netto. Argumentował, że jego cena ofertowa w przedmiotowym postępowaniu wynosi 19 465 600,00 PLN netto. (na która składa się 17 600 000 PLN netto okres podstawowy (określony w załączniki 1B) plus wyliczony zgodnie z wzorem zamawiającego okres wydłużony w wysokości 1 665 600,00 PLN netto ) A więc nawet po zakończeniu realizacji usługi w maksymalnym okresie, uwzględniając przyjęty zysk posiada on jeszcze 134 176,65 PLN netto rezerwy. Zdaniem odwołującego I, przedmiotowa kalkulacja jasno świadczy, iż cena ofertowa została sporządzona z uwzględnieniem wszystkich zapisów SWZ, jak również wymaganego zaangażowania personelu łącznie z okresem wydłużenia kontraktu. Odwołujący I podniósł, że aby zobrazować całość kalkulacji usługi, w załączeniu odwołujący przekazuje dokładnie taki sam załącznik jaki został przekazany wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, wydłużony o 15 miesięcy bez zmiany ponoszonych w toku realizacji inwestycji kosztów. Zdaniem odwołującego I z przedmiotowej kalkulacji w sposób jednoznaczny wynika, że pozycja „Ryzyko w tym ryzyko wydłużenia projektu – ekwiwalent” zamieszczona w kosztorysie stanowiącym załącznik nr 1 do wyjaśnień RNC obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia w okresie wydłużonym. Według odwołującego I analiza tej pozycji wskazuje, że ujął on w przedmiotowej pozycji koszty dla całego okresu realizacji kontraktu, a więc 48 miesięcy okresu podstawowego oraz 15 miesięcy okresu wydłużonego, przy czym są to koszty pełne - nie dokonano zmniejszenia miesięcznego kosztu świadczenia usługi. Tymczasem w sprawie KIO 259/23 wykonawca Safege nie ujął pełnych kosztów w rezerwie i właśnie to było podstawa odrzucenia oferty zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i przez Sąd Okręgowy. Zdaniem odwołującego I, ujął on wszelkie koszty osobowe, na cały okres realizacji usługi (w tym okres wydłużony) w niezmiennym wymiarze. Doliczył do okresu wydłużenia koszty okołokontraktowe, nie zmieniając ich przyjętego zaangażowania, tj. koszty związane z utrzymaniem biura, zapewnienia laboratorium, środki transportu dla zespołu Inżyniera. Odwołujący zabezpieczył również wystąpienie ryzyk losowych nie sprecyzowanych w SWZ, oraz zapewnia zysk w wysokości 2 mln netto. Wobec powyższego twierdzenie Zamawiającego „Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym” nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Co ważne – Zamawiający nie przedstawił żadnych wyliczeń w tym zakresie, ograniczył się do gołosłownego i ogólnikowego stwierdzenia. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący I podniósł, że Zamawiający wezwał o dodatkowe wyjaśnienia dwóch wykonawców: ECM i MGGP. Tym samym jest zupełnie niezrozumiałe, dlaczego Zamawiający nie wezwał go o takie dodatkowe wyjaśnienia. Według odwołującego I wezwanie takie jest dopuszczalne, gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego nie obejmowało w ogóle pytań o okres wydłużony i sposób jego kalkulacji. Treść wezwania obejmowała wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp – w tym zakresie wyjaśnienia zostały złożone, zaś Zamawiający nie miał zastrzeżeń co ich treści. W uzasadnieniu zarzut 4 odwołujący I podniósł, że wobec faktu, że jego oferta nie powinna zostać odrzucona – także unieważnienie postępowania jest niezasadne. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 379/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 379/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 379/24 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 398/24 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez jego zastosowanie i nieuprawnione odrzucenie jego oferty pomimo, że spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu w tym warunek określony w pkt. 8.6.1 a) oraz j) IDW, co wykazał w trakcie Postępowania, 2) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, przez podjęcie decyzji o unieważnieniu Postępowania, pomimo że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie powinna ulec odrzuceniu, a więc w Postępowaniu pozostaje jedna ważna oferta, stąd brak jest przesłanek do unieważnienia Postępowania, 3) art. 16 ustawy Pzp - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, przez naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp, 4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. jego oferty. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 25 stycznia 2024 r. polegającej odrzuceniu oferty złożonej przez niego i unieważnieniu Postępowania, 2) dokonania ponownej oceny i badania ofert, 3) wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 239 ust. 1, art. 16, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący II wskazał, że Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej określonego w pkt. 8.6.1 a) IDW (W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji, w zakresie budowy lub przebudowy: a) linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15 km, przy czym co najmniej 5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich (….)) oraz pkt. 8.6.1 j) IDW (8.6.1 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad realizacja robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji, w zakresie budowy lub przebudowy: (…) j) nadzorowanie wykonania jednej lub kilku dokumentacji projektowych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej. Przedmiotem projektowania winna być branża srk w zakresie min. 1 stacji z 30 rozjazdami, branża telekomunikacyjna, centralny system informacji dynamicznej podróżnych w zakresie min. stacja z dwoma peronami lub przystanku osobowego z dwoma peronami, system monitoringu wizyjnego.) Odwołujący II wskazał, że w dniu 26.10.2023 r., odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, złożył on wymagane w Postępowaniu dokumenty podmiotowe, w tym dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powziął wątpliwości czy inwestycje, nad którymi sprawował on nadzór, przedstawione w załączniku nr 6 Wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę, potwierdzają spełnianie warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. a), b), f), h), j) – w zakresie systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. W dniu 29.11.2023 r. Zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia doświadczenia w ww. zakresie zgodnie z warunkami określonymi w pkt. 8.6.1 IDW. Odwołujący II wskazał, że w dniu 6.12.2023 r. (pismo L.Dz. W/OIIŚ/7/12/2023/SR/22063) odpowiedział na powyższe wezwanie Zamawiającego, odpowiednio składając wyjaśnienia i uzupełniając doświadczenie. W oparciu o przedmiotowe wyjaśnienia Zamawiający potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1. b), f), h) IDW, uznając jednak błędnie, że dalej nie wykazał on doświadczenia potwierdzającego wymagania określone w pkt. 8.6.1. a) i j). Odwołujący II wskazał, że dalsza część odwołania odnosi się do tych dwóch elementów składających się na wymaganie w zakresie warunku zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący II podniósł, że w zakresie warunku z pkt. 8.6.1 a) oraz j) IDW powołał się na doświadczenie nabyte podczas realizacji usługi pn.: Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim (dalej Usługa) dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do warunku z pkt. 8.6.1 a) Zamawiający zakwestionował podaną przez Wykonawcę sumę długości przebudowywanych lub budowanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, objętych nadzorem w ramach Usługi, stwierdzając że wynosiła ona około 13 km zamiast wymaganych 15 km. Odwołujący II podniósł, że w wezwanie wykazał on jednoznacznie, że całkowita suma torów, które były objęte przedmiotową inwestycją wynosiła 41,178 km, przy czym istotną część torów przebudowywano nie w oparciu o pierwotny kontrakt na realizację inwestycji (suma torów: 13,214 km), ale późniejsze, następcze polecenia zmian (suma torów: 27,964 km). Pomimo, że przekazane informacje wynikają z dokumentów kontraktowych PKP PLK S.A., Zamawiający podtrzymał negatywną ocenę spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 a) IDW, co było jedną z dwóch przesłanek odrzucenia jego oferty. Odwołujący II podniósł, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zgodnie z treścią warunku opisanego w pkt 8.6.1 a) IDW Zamawiający wymagał, aby Wykonawca legitymował się pozyskanym w okresie siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 usług polegających na nadzorowaniu i sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji w zakresie budowy lub przebudowy: linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowalnych lub przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15 km, przy czym co najmniej 5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Odwołujący II podniósł, że na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku Odwołujący wskazał nadzór nad inwestycją obejmującą przebudowę istniejących torów, stąd dalsza argumentacja odnosi się wyłącznie do prac mających charakter przebudowy. Odwołujący II argumentował, że zgodnie z prawem budowlanym przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. W przypadku inwestycji wskazanej na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zmiana sposobu połączenia szyn (poprzez wymianę wstawek szyn oraz likwidację styków) z klasycznej na bezstykową przy zachowaniu tych samych parametrów toru zgodnie ze standardami technicznymi zwiększyła parametry techniczne nawierzchni torowej w związku z czym wg odwołującego II nie podlega wątpliwości, że prace objęte poleceniami zmian dotyczyły przebudowy. Odwołujący II podniósł, że zgodnie z brzmieniem warunku, suma długości torów szlakowych/torów głównych zasadniczych objętych przebudową winna wynosić co najmniej 15 km. W ramach inwestycji objętej nadzorem, zrealizowano przebudowę odcinka ponad 13 km oraz w drodze poszczególnych poleceń zmiany, Zamawiający zlecał przebudowę kolejnych odcinków torów linii nr 94 o łącznej długości ponad 40 km. Polecenia obejmowały kilometraż wskazany w danym poleceniu (np.: od km 3-700 do km 14-367 – Polecenie zmiany nr 7), z tym że w części prace polegały na likwidacji złączy klejono- sprężonych. Roboty – likwidacja złączy – dotyczyły w oczywisty sposób miejsc występowania owych złączy na odcinkach objętych przebudową zgodnie z Poleceniami zmiany. Odwołujący II podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty (pismo z dnia 25.01.2023 r. nr IREZA4.292.13.2022.a.70) Zamawiający wskazał: Dodatkowo w ramach wyjaśnień Wykonawca przedstawił, iż w trakcie realizacji zadania zwiększył się zakres robót torowych polegający na wymianie styków klejono – sprężonych na linii kolejowej nr 94. W trakcie weryfikacji ustalono, iż w zwiększonym zakresie robót torowych były wymieniane jedynie wstawki szynowe o dł. ok. 15 m (1 szt.) na szlaku Kraków Bonarka – Skawina i na szlaku Skawina – Podbory Skawińskie. Zdaniem odwołującego II, z powyższego wynika, iż Zamawiający omyłkowo odniósł się tylko do wskazanego zakresu prac budowlanych zamiast do wskazanej długości torowisk objętych przebudową. Według odwołującego II przedmiotem kryterium nie jest bowiem ocena w jakim zakresie torowisko zostało przebudowane lecz długość torowiska objętego przebudową (przekazanego wykonawcy celem wykonania prac nadzorowanych) a ta została wskazana w sposób wiążący w łącznej ilości ponad 40 km. To odcinki o takiej łącznej długości zostały objęte przebudową i były objęte pracami wykonawcy i były nadzorowane przez niego, a nie jedynie wskazywane przez Zamawiającego odcinki 15 metrowe, które nota bene po zsumowaniu i tak dają ponad 2 km co wraz z bezspornymi 13 km trasy przekracza wymóg 15 km. Na marginesie, celem i skutkiem przebudowy była modernizacja całej remontowanej trasy poprzez zamianę jej parametrów technicznych a nie jedynie odcinków punktowych. Odwołujący II nie zgadzał się z przedstawioną przez Zamawiającego interpretacją treści warunku pkt. 8.6.1 IDW. Według odwołującego interpretacja taka nie znajduje uzasadnienia w literalnym brzmieniu zapisu warunku i w rzeczywistości stanowi nieuprawnioną modyfikację warunku polegającą na dodaniu na etapie oceny ofert dodatkowych zasad/wytycznych co do obliczania sumy torów, w sytuacji gdy doświadczenie wykonawcy zostało nabyte w ramach nadzoru nad przebudową torów. Modyfikacja taka – dokonywana po otwarciu ofert – jest niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp i stanowi naruszenie art. 137 ust. 1 tej ustawy. Choć odwołujący II nie zgadzał się z podejściem Zamawiającego, to dla usunięcia wszelkich wątpliwości wskazał, że nawet z jego uwzględnieniem spełnia warunek udziału w postępowaniu. Przykładowo: zgodnie tylko z poleceniem zmiany nr 7 zwiększeniu zakresu robót torowych polegających na likwidacji złączy klejonosprężonych poprzez zabudowę wstawek z szyn 60E1 podlegał szlak o łącznej długości 10,667 km (od km 3+700 do km 14+367). Na ww. odcinku zabudowanych zostało łącznie 39 wstawek, a więc przebudowane zostały tory szlakowe o łącznej długości 21,334 km (tor nr 1 i tor nr 2, każdy o długości 10,667 km). Nawet więc uznając interpretację Zamawiającego, zgodnie z którą zaliczyć do doświadczenia można jedynie fragmenty faktycznie przebudowane, to łączna długość zabudowanych wstawek samym tylko poleceniem zmiany nr 7 wynosiła prawie 0,5 km (dokładnie 493,5m). Odwołujący II przedstawiał tabelę z wyszczególnieniem części dodatkowych prac objętych przedmiotem zamówienia, które w jego potwierdzają legitymowanie się przez niego wymaganym doświadczeniem. Polecenie Zakres zmiany Odcinek długość długość przebudowanych zabudowanych torów elementów Polecenie Branża torowa – wymiana wstawek szyn P.odg. Kraków Opatkowice km 9,310 0,480 km 0,150 km (8 wstawek zmiany nr między rozjazdami 1-2 i 34 oraz – 9,550 – Szlak Kraków Bonarka o długościach od 153 likwidacja Skawina 20,5m) istniejących styków izolowanych klejonosprężonych w rozjazdach 1, 2, 3, 4 na p. odg. Kraków Opatkowice Polecenie Zwiększenie zakresu zmiany nr 6 torowych w obrębie robót a) od km 1,862 do 1,925 b) od km 1,862 do 1,925 (wg km linii nr 94) stacji Kraków Bonarka: a) tor nr 1 linii nr 94 a) a) 0,063 0,063 km b) km 0,063 km b) c) 0,157 0,063 km d) km 0,128 km c) od km 1,768 do 1,925 (wg km c) 0,157 km linii nr 94) d) 0,128 km d) od km 1,797 do 1,925 (wg km linii nr 94) b) tor nr 1 linii nr 603 c) tor nr 1 linii nr 624 d) tor nr 2 linii nr 624 Polecenie Branża torowa – Likwidacja złączy klejonosprężonych poprzez zmiany nr zabudowę wstawek z szyn 60E1 na odcinku Kraków Bonarka 7 Skawina Polecenie Branża drogowa – Zwiększenie zakresu zmiany nr 15 torowych i robót od km 3+700 do km 14+367 (tor nr 1 i 2) km 3+538 w stacji Kraków Bonarka 21,334 km 0,060 km 0,4935 km (39 wstawek o długości od 12,5 15,5m każda) 0,060 km drogowych na przejeździe kolejowo-drogowym w ciągu ul. Fredry w km Polecenie zmiany nr 16 3+538. Branża torowa– Likwidacja styków klejono sprężonych na szlaku Skawina – Podbory Skawińskie. polegająca na zabudowie w lokalizacjach w/w złączy w torze nr 1 i nr 2 od km 15+910 do km18+832 (tor nr 1 i 2) 5,844 0,1035km (8 wstawek o długości od km 12,5 - 15,5m każda) Polecenie zmiany nr 34 Branża torowa– od km 19+892 do Likwidacja styków klejono sprężonych w km 20+0,44 Polecenie zmiany nr 37 torze nr 2 w stacji Podbory Skawińskie. Branża torowa– km 20+019 0,152 0,0375 km (3 km wstawki o długości 12,5 m) 0,026 0,026 km km Likwidacja styków klejono sprężonych w Polecenie zmiany nr 45 torze nr 1 w km 20+019 w stacji Podbory Skawińskie. Branża torowa – rozliczenie przekroczenia pozycji obmiarowych w stacja Kraków 0,431 0,431 km km Bonarka stacji Polecenie zmiany nr 48 Kraków Bonarka, zwiekszenie zakresu prac Branża torowa– stacja Kraków rozbiórka Swoszowice 0,310 0,310 km km istniejących torów nr 5 i 7 oraz rozjazdów 7 i 8 w stacji Kraków Swoszowice ze względu na kolizję z wykonywaną przebudową linii kolejowej LK 94 Łącznie: 29,048 km 29,048 km Odwołujący II podniósł, że zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024r. – Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz zawiadomienie o odrzuceniu ofert, bezspornym jest odcinek objęty pierwotnym zakresem robót torowych, a więc odcinek o długości jak wskazał Zamawiający około 13 km (dokładnie 13,214 km). Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty w zakresie pkt. 8.6.1 a) IDW opiera się na różnicy pomiędzy sumą torów bezsporną a minimalną, wymaganą długością torów, która wynosi 1,786 km. Zamawiający w wezwaniu skierowanym do niego dnia 29.11.2023 r. do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 a) napisał jedynie, że nie wykazał on spełnienia wymaganego doświadczenia w odniesieniu do parametrów opisanych w warunku. Odwołujący II wskazał, że dla niego oczywistym było spełnianie warunku udziału w postępowaniu w ramach inwestycji wskazanej wykazie usług w powyższym zakresie, stąd uznał za konieczne jedynie doprecyzowanie kilometraży linii torów objętych przebudową. Ze względu na uściślenie stanowiska Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołujący II wskazał, że przywołał w powyższej tabelce także inne niż w wyjaśnieniach Polecenia zmiany wydane dla inwestycji. Zdaniem odwołującego II, powyższa tabela pokazuje, że nawet w przypadku rozumienia treści warunku zgodnie z interpretacją Zamawiającego, spełnia on wskazany w pkt. 8.6 1 a) IDW warunek udziału w Postępowaniu. W ramach zadania podstawowego inwestycja obejmowała łącznie przebudowę 13,214 km torów. Następnie częścią poleceń zmian wskazanych powyżej, suma długości przebudowywanych torów zwiększyła się o co najmniej 29,048 km (łącznie 42,262 km) zgodnie z brzmieniem treści warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego oraz o co najmniej 2,0225 km (łącznie 15,2365 km) liczone w odniesieniu do obszaru rzeczywistych prac – przebudowy w ramach właściwych Poleceń Zmian (Polecenie zmiany nr 3, 7, 16, 34, 37,48). Kolejno odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do warunku z pkt. 8.6.1 j) wątpliwość Zamawiającego dotyczyła systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. Także na potwierdzenie spełniania tego warunku wskazał on doświadczenie nabyte w trakcie realizacji 20 usługi pn.: Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim (dalej Usługa) dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Odwołujący II wskazał, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania oraz zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w tym zakresie Zamawiający stwierdził, że ze względu na wyłączenie dokonane przez PKP PLK S.A. na etapie przygotowania postępowania przetargowego, przedmiotem Usługi nie była objęta budowa systemu monitoringu wizyjnego, systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu rozgłaszania i systemu sygnalizacji czasu. Zamawiający wskazał, że w efekcie powyższego przedmiotem nadzoru inwestorskiego Wykonawcy MGGP S.A. na potrzeby przyszłościowej zabudowy systemu SDIP było zaprojektowanie i wybudowanie kanalizacji teletechnicznej, zapewnienie zasilania elektrycznego elementów systemów, uwzględniając odpowiedni zapas mocy. Wykonawca MGGP S.A. sprawował również nadzór nad robotami polegającymi na odtworzeniu dotychczasowego nagłośnienia na stacjach Kraków Bonarka, Skawina i Podbory Skawińskie. W ramach zadania nie była projektowana infrastruktura sieciowa dla pełnego systemu SDIP, a jedynie dla systemu rozgłaszania. Zdaniem odwołującego II, stanowisko Zamawiającego nie znajduje oparcia w rzeczywistym zakresie prac realizowanym przez niego. Argumentował, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał jedynie, że Wykonawca powinien legitymować się doświadczeniem w nadzorowaniu dokumentacji projektowej systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. Zamawiający nie wskazał, jakich komponentów systemu dynamicznej informacji pasażerskiej oczekuje, ani nie wskazał, że system ten ma być kompletny. Odwołujący II wskazał, że w ramach zadania wskazanego w wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 j) nadzorował on sporządzenie koniecznej dokumentacji projektowej i realizacji prac polegających na budowie kanalizacji teletechnicznej dla potrzeb SDIP, zasilania elektrycznego elementów systemów, w tym SDIP z uwzględnianiem odpowiedniego zapasu mocy, wzmocnienia konstrukcji wsporczych wyświetlaczy pod system dynamicznej informacji pasażerskiej i ich lokalizacji docelowej w terenie, a także zaprojektował lokalizację urządzeń SDIP w pomieszczeniu dyspozytora. Powyższe projekty obejmowały więc całość systemu SDIP jedynie bez urządzeń wykonawczych, które stanowiły elementy osobnego postępowania. Dodatkowo, zgodnie z poleceniem zmiany nr 58 Wykonawca w ramach ww. zadania sporządził dokumentację projektową i wykonał prace polegające na budowie systemów rozgłaszania w stacjach Kraków Bonarka, Skawina i Podbory Skawińskie. Systemy rozgłaszania na przystankach osobowych i stacjach są częścią systemu SDIP i jako takie w przypadku docelowego uruchomienia systemu SDIP zostają do niego włączone. Wobec powyższego, w ramach niniejszego zadania była zaprojektowana infrastruktura dla pełnego systemu SDIP co wyczerpuje spełnienie warunku z pkt 8.6.1 j). Zdaniem odwołującego II, Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu nie określił precyzyjnie czy w ramach spełnienia wymagań Wykonawca ma wykazać się doświadczeniem w pełnieniu nadzoru w ramach przygotowania dokumentacji dla pełnego zakresu SDIP czy też dla infrastruktury sieciowej obejmującej kanalizację teletechniczną, warstwę zasilania, lokalizację elementów aktywnych systemu, ciągów kablowych, lokalizację głośników, wyświetlaczy etc. W tym kontekście twierdzenie Zamawiającego, że „w ramach zadania nie była projektowana infrastruktura sieciowa dla pełnego systemu SDIP, a jedynie dla systemu rozgłaszania” nie może być podstawą do odrzucenia oferty Wykonawcy. Podkreślał, że dopiero w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający posłużył się sformułowaniem „dla pełnego systemu SDIP”. Sformułowanie to nie znajduje odzwierciedlenia w opisie warunku udziału w postępowaniu, w związku z czym nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Zdaniem odwołującego II warto też zwrócić uwagę na nieścisłości w samym uzasadnieniu odrzucenia oferty co do systemu SDIP. Zamawiający z jednej strony wskazuje, że z inwestycji wyłączono m. in.: system rozgłaszania, a następnie wskazuje, na jego wykonanie. Odwołujący II podkreślał, iż jest doświadczonym podmiotem, który z powodzeniem od lat nadzoruje duże inwestycje infrastrukturalne i posiada bogate doświadczenie również w nadzorowaniu kompletnych systemów dynamicznej informacji pasażerskiej. Chociażby w ramach zadania pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru oraz pełnienie funkcji inżyniera nad realizacją Projektu POIiŚ 5.2-12„Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych etap I”, w ramach którego realizowany jest projekt pn. „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim”. Odwołujący II wskazał, że nadzorował wykonanie dokumentacji projektowej i realizacji robót budowlanych kompletnego systemu dynamicznej informacji pasażerskiej obejmującego wszystkie jego komponenty. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę, że zgodnie z wymogiem Zamawiającego każda wykazana na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu usługa powinna dotyczyć robót budowlanych, których łączna wartość wynosiła co najmniej 200 000 000,00 PLN brutto nie mógł on wskazać powyższego zadania na potwierdzenie legitymowania się wymaganym doświadczeniem, gdyż łączna wartość robót budowlanych wynosiła na tym zadaniu 127 495 234,94 zł brutto. Nie zmienia to jednak faktu, że posiada on wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zarówno w ramach wskazanego w wykazie usług zadania, jak i w ramach innych nadzorowanych zadań. Odwołujący II podkreślał także, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego sformułowania zapisów SWZ, także w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z powszechnie przyjmowanym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów, czy oczekiwań Zamawiającego odmiennych od brzmienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący II podniósł także, że w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia jego oferty Zamawiający stwierdził, że w postępowaniu wszystkie oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający w oparciu o art. 255 pkt 2) ustawy Pzp unieważnił postępowanie. Zdaniem odwołującego II odrzucenie jego oferty nie miało podstaw, gdyż posiada on wiedzę i doświadczenie potwierdzające spełnianie przez niego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, włączając warunki określone w pkt.8.6.1 a) i j). W związku z powyższym nie została spełniona dyspozycja art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (…). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 398/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/24 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 405/24 Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez wykluczenie go z postępowania pomimo, iż upłynął okres 2 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp co z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo tego, że nie podlega on wykluczeniu; 2) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania oceny złożonego w dniu 27.01.2023 r. przez niego „Oświadczenia o Samooczyszczeniu” pomimo spełniania przesłanek dokonania przez niego skutecznego samooczyszczenia co z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo tego, że nie podlega on wykluczeniu; 3) art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w z związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 r.) poprzez traktowanie go jak wykonawcę wykluczonego pomimo niedokonania skutecznej względem niego czynności wykluczenia; 4) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia go do udziału w aukcji pomimo tego, że jego oferta nie podlegała odrzuceniu w związku z faktem, że nie podlega on wykluczeniu; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, że wszystkie oferty w postępowaniu podlegały odrzuceniu pomimo tego, że jego oferta nie podlegała, gdyż nie podlega on wykluczeniu. Odwołujący III wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania, 2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, 3) unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, 4) unieważnienia czynności unieważniania postępowania, 5) dokonania ponownego badania i oceny jego oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący III wskazał, że Zamawiający w dniu 25 stycznia 2024 r. poinformował go o czynności unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 2 Pzp, wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Zdaniem odwołującego III podstawą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania były następujące okoliczności zaistniałe w kolejnych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 2 grudnia 2019 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 LOT A na odcinku Chorzów Batory km 5,900 – Nakło Śląskie km 29,000 W dniu 4 czerwca 2020 r. za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta nr 5 złożona przez Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (12) W dniu 15 czerwca2020 r. zostało wniesione odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. W dniu 27 lipca 2020 r. KIO wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie oraz Drogowa Trasa Średnicowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach wskazując, że wobec przedstawienia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt 4 IDW, dotyczącego doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, dwukrotnie, informacji dotyczących doświadczenia pana W. K., co do których - w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - nie ma wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym. Następnie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 28 stycznia 2021 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 lipca 2021 r. Nr 2021/S 144-384153. W dniu 08 września 2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert a w dniu 17 marca 2022 r. zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu jako konsorcjum firm: INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o.o., jako najkorzystniejszą. W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca Safege S.A.A. z siedzibą w Nanterre, Francja wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu podlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu. Wykonawca ten zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej również: Konsorcjum INKO/MP) w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom 1 - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w wyroku KIO 1320/20; - art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z postępowania w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzeniu w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. 2004 r. na skutek wyroku KIO 1320/20; - art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO/MP w sytuacji, w której Konsorcjum INKO/MP w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. na skutek wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu do sprawy o sygn. akt KIO 868/22 wskazując, że unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz na podstawie art. 255 pkt 3 unieważnił postępowanie. Pismem z dnia 7 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował INKO Consulting sp. z o.o. o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p.. W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, że: Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, przy przedstawieniu informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w części III w Sekcji C, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła ww. postępowanie odwoławcze w oparciu o art. 522 ust. 2 p.z.p. W uzasadnieniu ww. postanowienia Izba wskazała, że „Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego”. Wobec czynności zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2022 r., polegającej na odrzuceniu oferty z związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania konsorcjum z udziałem INKO Consulting sp. z o.o. wniosło odwołanie. Postanowieniem dnia 27 kwietnia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1049/22 KIO uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 p.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 527 p.z.p., na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Następnie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszczęła w dniu 06 lipca 2022 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: ,,Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych etap II (nr postępowania 9090/1 REZA3/12950/03520/22/P, ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu pod nr 2022/S 128-366118) W dniu 22 listopada 2022 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: SAFEGE S.A.S. i poinformował o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: 1) INKO CONSULTING Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) MP CONSULTING Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum); W ramach informacji wskazał: ,,(. . .)Zamawiający we wcześniej przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu: pn.: ,,Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap lI'') pismem nr IREZA3.292.13.2021.e.34 z dnia 7 kwietnia 2022r. wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o. podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p. i odrzucił ich ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy p.z.p., unieważniając jednocześnie postępowanie. W dniu 1 grudnia 2022 r. odwołanie względem wykluczenia złożył w ramach konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o. Wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3180/22 KIO stwierdziła, że na skutek braku sprzeciwu Odwołującego (a Przystępującego w uprzednim postępowaniu) o sygn. akt KIO 868/22 czynność wykluczenia w szczególności Wykonawcy z poprzedniego postępowania uprawomocniła się, i w rezultacie zaistniało nowe zdarzenie i od daty 08 września 2021 r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Izba wskazała, że droga Wykonawcy do udzielenia zamówienia publicznego nie jest jednakże zamknięta, przy czym z uwagi na art. 111 pkt 5 Pzp, konieczne byłoby przyznanie się w kolejnym postępowaniu w JEDZ-u oraz zastosowanie self-cleaning ze wszystkimi niezbędnymi elementami wynikającymi z art. 110 ust. 2 Pzp. Informacja zawarta w wyjaśnieniach do JEDZ w aktualnym postępowaniu nie odpowiada przesłankom skutecznego self-cleaningu i jest w rzeczywistości polemiką a nie próbą samooczyszczenia. W świetle powyższych okoliczności Zamawiający w decyzji z dnia 25 stycznia 2024 roku wskazał, że Izba w wyroku sygn. KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022 r., stanęła na stanowisku, że zakaz ubiegania się o zamówienie biegnie od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, czyli zdarzenia pierwotnego, które miało miejsce w poprzednim postępowaniu w dniu 08 września 2021r. i od daty 08 września 2021 r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Skutkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp sankcja wykluczenia na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wobec powyższego sankcja ta w dalszym ciągu obowiązuje i na gruncie niniejszego postępowania należy ją zastosować. Zgodnie z treścią przepisu art. 111 ust. 5 ustawy Pzp Wykluczenie wykonawcy następuje: w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym Zamawiający przyjął, że Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o podlega wykluczeniu z związku z opisywanym wyżej wykluczeniem w sprawie o sygn. akt: 868/22 przez okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Podstawą wykluczenia jest zatajenie w JEDZ-u okoliczności, które mogły stanowić podstawę do wykluczenia, dotyczących wprowadzenia w błąd z uwagi na niepodanie informacji, iż może podlegać wykluczeniu, z uwagi na wcześniejsze wykluczenie. Zamawiający skonkludował swoje rozważania uznaniem, że podlega on wykluczeniu w oparciu o treść art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 ust 5 a jego oferta odrzuceniu w oparciu o treść art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy p.z.p., ponieważ nie przedstawił skutecznego „self-cleaningu" oraz w oświadczeniu JEDZ na str. 14-15 (Część III lit C) udzielił odpowiedzi przeczącej na pytanie „poważne wprowadzenie w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji". Odwołujący III podniósł, że z powyższą decyzją i stanowiskiem Zamawiającego zapoznał się w dniu 25 stycznia 2024 r., tj. w dniu doręczenia pisma Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Odwołujący III wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wykluczenia jego oferty powołał się na przepis art. 111 pkt 5 Pzp określający sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na okres 2 lat w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zdaniem odwołującego III Zamawiający prawidłowo stwierdził, że wykluczenie INKO Consulting sp. z o.o. rozpoczęło swój bieg od dnia 8 września 2021 r. natomiast zupełnie pominął okoliczność, że zgodnie z przepisem art. 111 pkt 5 Pzp sankcja wykluczenia zakończyła się z dniem 8 września 2023 r., tym samym przed dokonaniem przez Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Odwołujący III podniósł, że mając na względzie regulację przepisu art. 111 pkt 5 ustawy Pzp podkreślenia wymaga, że sankcja wykluczenia względem INKO Consulting sp. z o.o. ustała z dniem 8 września 2023 r., tym samym niezależnie od wcześniejszych okoliczności w dacie dokonania czynności przez Zamawiającego nie podlegał on wykluczeniu, tym samym podjęta względem niego czynność wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty była sprzeczna z przepisami ustawy. Odwołujący III wskazywał, że od momentu złożenia oferty do dnia otrzymania w dniu 25 stycznia 2024 r. informacji o unieważnieniu postępowania nie miał on wiedzy o tym, że Zamawiający traktuje go jak wykonawcę wykluczonego z postępowania. Na traktowanie go jak wykonawcy wykluczonego z postępowania wskazuje Protokół nr 1 Komisji Przetargowej z dnia 17 stycznia 2023 r., brak oceny złożonego przez niego w dniu 27 stycznia 2023 roku oświadczenia o Samooczyszczeniu oraz zaniechanie zaproszenia go do udziału w aukcji, która miała miejsce w dniu 26 stycznia 2023 r. Odwołujący III argumentował, że o powyższych zaniechaniach dowiedział się dopiero po uzyskaniu protokołu z postępowania wraz z załącznikami. Zdaniem odwołującego III powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego nie mogły wywołać jakiegokolwiek skutku względem niego w związku z brakiem ich notyfikacji mu do dnia 25 stycznia 2024 r. Odwołujący III wskazał, że przepis art. 110 ust. 1 Pzp stanowi wszakże, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast w jego ocenie czynność Zamawiającego może odnieść skutek wyłącznie, jeżeli zostanie ona zakomunikowana wykluczonemu wykonawcy oraz stanie się względem takiego wykonawcy prawomocna. Zdaniem odwołującego III nie sposób przyjąć, że czynność Zamawiającego miałaby wywołać jakikolwiek skutek względem wykonawcy, jeżeli nie zostanie mu ona notyfikowana zgodnie z przepisami Pzp oraz SWZ. Zdaniem odwołującego III w myśl zasady wyrażonej w art. 61 k.c. oświadczenie woli Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy wymaga zakomunikowania go wykonawcy przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający do dnia 25 stycznia 2024 r. nie poinformował go o podjętej przez siebie decyzji o wykluczeniu go z postępowania decyzja ta nie mogła wywołać jakichkolwiek skutków względem niego, a w świetle zakończenia okresu wykluczenia INKO Consulting sp. z o.o. w dniu 8 września 2023 r. czynność z dnia 25 stycznia 2024 r. została podjęta z naruszeniem przepisów Pzp a tym samym powinna zostać uchylona w ramach kontroli prowadzonej przez Izbę. Odwołujący III niezależnie od powyższego wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2024 r. nie odniósł się w jakikolwiek sposób do złożonego przez niego w dniu 27 stycznia 2023 r. Oświadczenia o Samooczyszczeniu. Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2024 r. nie poświęcił mu ani jednego zdania, chociażby poprzez oceny złożonego samooczyszczenia jako spóźnionego czy też niewypełniającego przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący III uważał, że Zamawiający w swojej decyzji z dnia 25 stycznia 2024 r. na temat złożonego przez niego Oświadczenia o Samooczyszczeniu konsekwentnie milczy. Odwołujący III wskazał, że brak jakiejkolwiek oceny złożonego „Oświadczenia o Samooczyszczeniu” w sposób zasadniczy uniemożliwia mu uzasadnienie zarzutu dotyczącego czynności zaniechania oceny złożonego „Oświadczenia o samooczyszczeniu”, gdyż nie zostały mu zakomunikowane przyczyny, dla których Zamawiający uznał, że Oświadczenie z dnia 27 stycznia 2023 r. nie podlega jakiejkolwiek ocenie Zamawiającego. Zdaniem odwołującego III jest to o tyle istotne, że niezależnie od wniosków Protokołu nr 1 z dnia 17 stycznia 2023 r. uznających odwołującego za wykonawcę wykluczonego, złożenie Oświadczenia o Samooczyszczeniu nie było spóźnione w związku z brakiem zakomunikowania przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu go z postępowania. Odwołujący III wskazywał, że żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie nakłada na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia obowiązku złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu w dacie złożenia oferty, a w świetle aktualnych obowiązków judykatury i orzecznictwa czynność ta powinna zostać dokonana najpóźniej do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu z postępowania, tym samym Oświadczenie o Samooczyszczeniu zostało złożone skutecznie a ograniczenie wykonawcom czasu na przedstawienie dowodów potwierdzających dokonanie self-cleaning musi wynikać wprost z przepisów prawa krajowego lub dokumentacji postępowania. Podkreślał, że na gruncie przepisów krajowych brak wiążącej normy prawnej wskazującej moment, w którym wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu lub tez określającej moment graniczny złożenia takiego oświadczenia. Zdaniem odwołującego III, termin graniczny złożenia oświadczenia o samooczyszczenia wskazuje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA. Zdaniem odwołującego III, ani z treści art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, ani z motywu 102 tej dyrektywy nie wynika, w jaki sposób lub na jakim etapie postępowania o udzielenie zamówienia można przedstawić dowód podjęcia środków naprawczych. W tych okolicznościach należy zauważyć, że w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. Zdaniem odwołującego III wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C- 472/19, EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy. Zdaniem odwołującego III z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia. Zdaniem odwołującego III, wypełnił on przesłanki wymagane dla uznania Oświadczenia o Samooczyszczeniu za skuteczne, gdyż podjął wszystkie wymagane przepisem art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp działania naprawcze i zapobiegawcze oraz złożył Oświadczenie o Samooczyszczeniu zanim Zamawiający dokonał skutecznego wykluczenia go z postępowania lub chociażby podjął próbę zakomunikowania mu takowej decyzji. W świetle powyższych działań Zamawiającego zarówno zaniechanie wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji dla niego jak i unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art. 255 ust. 2 Pzp uznać należy za przedwczesne a tym samym zaskarżone czynności powinny podlegać unieważnieniu, a jego oferta jako skutecznie złożona w postępowaniu powinna podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 405/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 405/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 405/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zaproszenia do aukcji elektronicznej, protokoły z posiedzeń komisji przetargowej, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu ofert odwołujących, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 379/24 Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 223 ust. 1 Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 255 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Południowe – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice. Kolejno ustalono, że w § 3 ust. 2 warunków umowy (TOM II SWZ) zamawiający przewidział: Czas realizacji Umowy obejmuje świadczenie Usług dla Kontraktu budowlanego odpowiednio w terminie: 63 miesięcy, w tym: a) 48 miesiące – Okres podstawowy; b) Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na 12 miesięcy c) Okres wykraczający poza Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na 3 miesiące. W pkt 3.1. ppkt 6 OPZ (tom III SWZ) zamawiający przewidział: 6 ) Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera. Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 29 sierpnia 2022 r. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nazwa wykonawcy cena netto cena brutto 1 Konsorcjum firm: Ayesa Polska Sp. z o.o., Inko Consulting Sp. z o.o. 13 917 904,00 17 119 021,92 2 Safege S.A.S. 15 472 940,00 19 031 716,20 3 ECM Group Polska S.A. 16 837 744,00 20 710 425,12 4 TPF Sp. z o.o. 19 410 300,00 23 874 669,00 5 Konsorcjum firm: BBF Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. 21 668 882,50 26 652 725,48 6 MGGP S.A 23 591 805,13 29 017 920,31 (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę 56.241.750,00 zł brutto. (por. informacja o kwocie, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że 8 września 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego I do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny (np. zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty związane z uzyskaniem gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), w celu ustalenia, czy cena złożonej oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W wezwaniu zamawiający wskazał, że żąda, aby złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (w oparciu o art. 224 ust. 3) dotyczyły co najmniej zakresu określonego w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6, tj.: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienie winno wykazać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny. (por. ww. wezwanie zamawiającego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia z dnia 21 września 2022 r. W wyjaśnieniach swych odwołujący wskazał, co następuje: Na str. 2 wyjaśnień odwołujący I wskazał, m.in.: Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy. W harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajduje się natomiast pozycja IX „Ryzyko – Ryzyko (w tym ryzyko wydłużenia Projektu – ekwiwalent – 2.620.682,48 zł oraz pozycja X – zysk – w kwocie 1.999.217,41 zł. (por. ww. wyjaśnienia odwołującego I, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego I o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego I zamawiający wskazał: W bliźniaczym postępowaniu pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap i: linia E 65 na odcinku Będzin Katowice Szopienice Płd. Katowice Katowice Piotrowice nr postępowania: 9090/1REZA4/00855/00668/22/P został wydany wyrok KIO z dnia 13 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) odnoszący się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Safege S.A.S. Zarówno w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jak i w wyroku Sądu Okręgowego wskazano, że wyjaśnienia Safege S.A.S dot. wyliczenia kosztów w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie zostały prawidłowo skalkulowane. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 13.02.2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy SAFEGE S.A.S. wskazała jak poniżej. (...) Tym samym, wykonawca, aby należycie skalkulować cenę oferty powinien założyć, że dokładnie taki sam koszt personelu stałego będzie musiał ponosić w okresie podstawowym i w okresach wydłużonych. Wynika to z faktu, że wymiar zatrudnienia w okresach wydłużonych nie ulega i nie może ulec swobodnej zmianie, co oznacza, że automatycznemu zmniejszeniu nie mogą ulec także koszty wynagrodzenia personelu stałego.(... ) W świetle ww. orzeczeń, tj. wyroku KIO z dnia 13.02.2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) i wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.07.2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) Komisja przetargowa powzięła wątpliwość co do treści wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny przedstawionych przez Wykonawców i ponownie przeanalizowała przedłożone wyjaśnienia pod kątem wskazanego w orzeczeniach sposobu kalkulacji ceny personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu. W dniu 21.09.2022 r. Wykonawca TPF Sp. z o. o. przedstawił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na pismo Zamawiającego nr IREZA4.292.13.2022.a.14 z dnia 08.09.2022 r. oraz pismo nr IREZA4.292.13.2022.a.25 z dnia 13.09.2022 r. Komisja Przetargowa uznała za wystarczające złożone wyjaśnienia i dowody, uwiarygadniające wywody w zakresie sposobu kształtowania ceny oferty i ww. Wykonawca został zaproszony do aukcji elektronicznej. Mając na względzie treść przytoczonych powyżej orzeczeń (wyrok KIO z dnia 13.02.2023 r. sygn. akt KIO 259/23 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.07.2023 r. sygn. akt XXIII Zs 33/23) Komisja ponownie zbadała i oceniła przedstawione przez Wykonawcę TPF Sp. z o. o. wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie kalkulacji kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu stałego przez cały wymagany okres realizacji zamówienia i ustaliła, że Wykonawca TPF Sp. z o. o. nie wykazał prawidłowości wyliczenia kosztów dotyczących wynagrodzenia personelu stałego przez cały wymagany okres realizacji zamówienia i wobec tego należy uznać, że ww. wyjaśnienia w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie są prawidłowo skalkulowane. Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i w okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. W związku z powyższym oferta Wykonawcy TPF Sp. z o. o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp., bowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (por. ww. zawiadomienie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W sprawie o sygn. akt KIO 379/24 Izba zważyła, co następuje. Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt 379/24 zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zdaniem Izby zasadne okazały się zarzuty nr 2-4 odwołania. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest poinformowanie wykonawców, których oferty zostały odrzucone o tym fakcie wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. W ocenie Izby sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego I nie zawierało pełnego, wyczerpującego i przekonującego uzasadnienia faktycznego oceny wyjaśnień odwołującego I w zakresie ceny. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I zamawiający w pierwszej kolejności powołał się na argument, że w bliźniaczym postępowaniu pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap i: linia E 65 na odcinku Będzin Katowice Szopienice Płd. Katowice Katowice Piotrowice nr postępowania: 9090/1REZA4/00855/00668/22/P został wydany wyrok KIO z dnia 13 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) odnoszący się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Safege S.A.S. Wskazał, że zarówno w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jak i w wyroku Sądu Okręgowego uznano, iż wyjaśnienia wykonawcy Safege S.A.S dot. wyliczenia kosztów w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie zostały prawidłowo skalkulowane. Odnosząc się do ww. argumentu podkreślenia wymagało, że mógłby on zostać uznany za przekonujący, gdyby zostało wykazane, że: a) identyczne okazały się dokumenty zamówienia w obecnym postepowaniu i postępowaniu określanym wyżej jako bliźniacze, b) identyczne okazało się wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy Safege w postępowaniu „bliźniaczym” i wezwanie skierowane do odwołującego I w obecnym postępowaniu, c) identyczny był sposób kalkulowania ceny przez wykonawcę Safage w postępowaniu określanym jako bliźniacze i odwołującego I w ramach obecnego postępowania, d) wyjaśnienia ceny i dowody złożone wraz z nimi przez wykonawcę Safege w postępowaniu określanym jako „bliźniacze” okazałyby się identyczne z wyjaśnieniami złożonymi w obecnym postępowaniu przez odwołującego I. W analizowanej sprawie brak było możliwości poczynienia przez Izbę takich ustaleń, gdyż nie złożono jej w charakterze dowodów treści SWZ, wezwań do wyjaśnień ceny skierowanych do wykonawcy Safege, wyjaśnień Safege wraz dowodami złożonymi w postępowaniu określanym jako „bliźniacze”. Wobec powyższego taki argument porównawczy, jako nieudowodniony, nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego I w analizowanej sprawie. Kolejno zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I ograniczył się do stwierdzenia, że Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. W ocenie Izby tak sporządzone uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego I okazało się nad wyraz lakoniczne, ogólnikowe i nie poddające się weryfikacji. Odwołujący I w odwołaniu słusznie zarzucił, że zamawiający w uzasadnieniu skarżonej czynności nie przedstawił owej „analizy”, z której miałoby wynikać, że cena oferty odwołującego I nie pokrywa kosztów okresu wydłużonego. W oparciu o tak sporządzone lakoniczne i ogólne uzasadnienie, odwołujący I nie mógł odtworzyć toku rozumowania zamawiającego i powziąć wiedzy, dlaczego zamawiający uważa, że zaoferowana przez niego cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. Podkreślenia wymagało, że wyjaśnienia odwołującego I w zakresie ceny były obszerne, poparte dowodami, zawierały także nawiązanie do kosztów okresu wydłużonego, o czym szerzej będzie mowa dalej. Zdaniem Izby przedstawienie tej analizy dopiero w odpowiedzi na odwołanie nie mogło sanować wadliwości uzasadnienia zaskarżonej w odwołaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I. Odpowiedź na odwołanie nie jest etapem, na którym zamawiający uprawniony jest do ujawniania wykonawcy rzeczywistych motywów swoich czynności. W ocenie Izby nieprzedstawianie wykonawcy rzeczywistych motywów odrzucenia jego oferty oznaczało, że zamawiający naruszył przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji także, jak słusznie zarzucił odwołujący I, zamawiający naruszył wynikającą z art. 16 Pzp zasadę przejrzystości postępowania. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył także art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego I do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu. Zaniechanie takiego wezwania, w okolicznościach danej sprawy, stanowiło także naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 16 Pzp. Faktem jest, że 8 września 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego I do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny. W reakcji na to wezwanie odwołujący I złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w dniu 21 września 2022 r. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że wezwanie, jakie zamawiający skierował do odwołującego I w dniu 8 września 2022 r. miało charakter standardowy, ogólny. W wezwaniu zamawiający wskazał, że żąda, aby złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (w oparciu o art. 224 ust. 3) dotyczyły co najmniej zakresu określonego w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6, tj.: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Analiza treści żądania prowadziła do wniosku, że wezwanie nie wskazywało na żadne konkretne wątpliwości zamawiającego. W szczególności z treści wezwania zamawiającego nie wynikało, że jego wątpliwości budzi wycena kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. Pomimo tak ogólnego wezwania, z treści wyjaśnień odwołującego I wynikało, że nie pominął on w cenie wyceny spornych kosztów. Wykonawca, kalkulując cenę oferty miał na uwadze również koszty dodatkowe i koszty zapewnienia zespołu zmiennego, w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. Świadczyły o tym niektóre fragmenty złożonych wyjaśnień. W szczególności na str. 2 wyjaśnień odwołujący I wskazał, m.in.: Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy. Ponadto, w harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajdowała się pozycja IX „Ryzyko – Ryzyko (w tym ryzyko wydłużenia Projektu – ekwiwalent – 2.620.682,48 zł oraz dodatkowa pozycja X – zysk – w kwocie 1.999.217,41 zł. Jak wynikało z przywołanych fragmentów wyjaśnień i załącznika do nich, wykonawca kalkulując cenę oferty z pewnością w pozycji ryzyko deponował znaczącą, w świetle całej ceny oferty, kwotę 2.620.682,48 zł. Przewidział także w cenie oferty znaczący zysk. W tej sytuacji, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający, jeżeli pomimo lektury wyjaśnień miał dalsze wątpliwości, czy cena oferty odwołującego I pokrywa koszty dla zespołu zmiennego i koszty dodatkowe w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym, powinien wezwać go do uszczegółowienia wyjaśnień w tym zakresie. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy wezwanie do doszczegółowienia wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca nie pominie milczeniem treści pierwotnego wezwania. Gdyby odwołujący I w treści wyjaśnień i w odpowiedzi na wyraźne wezwanie zamawiającego nigdzie nie wskazał, że w cenie oferty nie zamierzał ująć kosztów zapewnienia zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym, zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp już na tym etapie. Z taką sytuacją nie mieliśmy jednak do czynienia w analizowanej sprawie. Zdaniem Izby, zaniechanie wezwania odwołującego I do uszczegółowienia wyjaśnień, w okolicznościach danej sprawy, naruszało także zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało bowiem, że w ramach niniejszego postępowania zamawiający wystosował takie dodatkowe wezwania zarówno do wykonawcy MGGP jak i wykonawcy ECM, których przedmiotem były wątpliwości co do kosztów dla okresu wydłużonego. Skoro zamawiający zdecydował się na wystosowania dodatkowego wezwania do ww. wykonawców, to wezwanie takie powinno zostać skierowane także do odwołującego I. Konieczność wezwania odwołującego I do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w okolicznościach danej sprawy, wynikała także z faktu, że na treść wyjaśnień ceny wykonawców w tym postępowaniu wpływ miała treść przygotowanych przez zamawiającego wzorów formularzy do kalkulacji ceny. Podkreślenia wymagało, że we wzorze narzuconego przez zamawiającego załącznika nr 1B do SWZ, zamawiający w kolumnie 5 uwzględnił jedynie 48 miesięczny okres realizacji usługi. Dodatkowo zamawiający przewidział w tym wzorze pozycję „ryzyko”. Wzór formularza nie referował zatem precyzyjnie do kosztów okresu wydłużonego. Na pytanie członka składu orzekającego skierowane do zamawiającego w trakcie rozprawy, gdzie w takiej sytuacji w ww. formularzu wykonawcy zobowiązani byli zaprezentowa…

…Sygn. akt: KIO 1503/23 WYROK z dnia 19 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawcę ​SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1503/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w pkt 2 i 3 zarzutów odwołania i nakazuje zamawiającemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie unieważnić czynność wyboru oferty SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, odrzucić ofertę SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i unieważnić postępowanie w części dotyczącej pakietu nr 50, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie (pkt 1 zarzutów odwołania), 3.kosztami postępowania obciąża stosunkowo co do poszczególnych zarzutów, odwołującego SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź)na rzecz wykonawcy SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach (ul. Graniczna 32B, 44-178 Przyszowice)kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wpisu od odwołania; 3.3.zasądza od wykonawcy SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach (ul. Graniczna 32B, 44-178 Przyszowice) na rzecz wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź) kwotę 1.200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych 00 groszy), stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1 odwołania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 1503/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostarczanie wyrobów medycznych wg. 64 pakietów” (numer postępowania: 40/ZP/2023), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.02.2023 r. pod nr Dz.U./S 028-080964przez Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Dnia 29.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył wykonawca: SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, zwana dalej także „Odwołującym”, od czynności podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty w zakresie pakietu 50, czym Zamawiający naruszył: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 2​ ) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skamex s​ p. z o. o., która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób n​ ie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ o nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienia odwołania w całości; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty Skamex sp. z o. o.; 3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Postępowanie dotyczy dostarczania wyrobów medycznych według 64 pakietów. Odwołanie odnosi się do Pakietu nr 50. W dniu 18.05.2023 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp twierdząc, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podał, iż „Zamawiający wymagał, W a​ by zaoferowana w poz. 1 szczoteczka posiadała otwór centralny i otwory dodatkowe, a​ Wykonawca zaoferował szczoteczkę z tylko dwoma otworami. Zamawiający w poz. 2 wymagał szczoteczki z trzema otworami ssącymi podczas gdy Wykonawca zaproponował produkt z dwoma otworami ssącymi. Zamawiający wymagał, aby w zestawie z gąbką znajdowała się saszetka z płynem 0,05% roztworem chlorku cetylpirydyny, natomiast Wykonawca zaproponował gąbkę w zestawie z saszetką z roztworem chlorheksydyny. Zamawiający wymagał, aby produkt zarejestrowany był jako wyrób medyczny klasy IIa, natomiast zaoferowany przez Wykonawcę wyrób zarejestrowany jest jako zestaw zabiegowy”. W zakresie pakietu 50 Zamawiający dokonał opisu przedmiotu, w następujący sposób: „Pozycja 1: Szczoteczka jednorazowa do higieny jamy ustnej, bezlateksowa, z odsysaniem, kompatybilna z łącznikiem prostym posiadającym zastawkę manualną do regulacji procesu odsysania. Szczoteczka musi posiadać otwór centralny i otwory dodatkowe zabezpieczające przed przyssaniem śluzówki oraz gąbkę na górnej powierzchni. Pakowana pojedynczo. Dopuszcza się szczoteczkę wysyconą środkiem do higieny jamy ustnej. Pozycja 2: Zestaw d​ o całodobowej toalety jamy ustnej (3 procedury ponumerowane w kolejności użycia): Szczoteczka do zębów z odsysaniem, z 3 otworami ssącymi i zastawką do regulacji siły ssania oraz gąbką na górnej powierzchni, z zapakowaną saszetką zawierającą płyn z 0,12% roztworem chlorheksydyny - 2 szt. Gąbka pokryta dwuwęglanem sodu z odsysaniem, z​ zastawką do regulacji siły ssania oraz zagiętą końcówką, z zapakowaną saszetką zawierająca płyn z 0,05% roztworem chlorku cetylpirydyny oraz saszetką z preparatem nawilżającym na bazie wody, z cetylpirydyną i witaminą E - 1szt. Opakowanie pełniące jednocześnie fukcję zamkniętego zbiornika do przygotowania. Zamawiający wymaga aby produkt był zarejestrowany jako wyrób medyczny klasy IIa.”. Jednocześnie zgodnie z punktem: XXII. INFORMACJE DODATKOW E SW Z, Zamawiający wskazał możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do produktów wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia, to jest: „Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane s​ ą normy lub nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło l​ ub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne.”. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wskazał na szczególny proces, charakteryzujący zastosowanie przedmiotu zamówienia, to jest higiena jamy ustnej (pozycja 1), całodobowa toaleta jamy ustnej (pozycja 2). Ponadto część elementów opisu przedmiotu zamówienia wskazuje n​ a pochodzenie produktu od jednego producenta, to jest produkty firmy Sage, co zgodnie z​ zapisem Zamawiającego w części XXII SW Z uprawnia wykonawców do złożenia rozwiązań równoważnych. Odwołujący potwierdził, iż równoważność zaoferowanych produktów została należycie wykazana w złożonej ofercie. Odwołujący dołączył do oferty uzasadnienie równoważności (dowód nr 1), gdzie szczegółowo odniósł się do zaproponowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, wykazując tym samym, że zaoferowany produkt spełnia wymogi Zamawiającego, a przede wszystkim zapewnia ten sam proces, t​ o jest dokładna higiena jamy ustnej w przypadku pozycji 1 i całodobowa toaleta jamy ustnej w przypadku pozycji 2, jak wskazano w SW Z. W uzasadnieniu równoważności Odwołujący odniósł się między innymi do parametrów takich jak: otwory ssące w szczoteczce, roztwór płynu do płukania jamy ustnej, rejestracja wyrobu medycznego. Ponadto w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalone są poglądy w zakresie istoty równoważności, g​ dzie sama Izba wskazuje, że rozwiązanie równoważne nie musi być identyczne z​ rozwiązaniem opisanym w przedmiocie zamówienia. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 2638/18, z dnia 10.01.2019 r.: „rozwiązanie równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym z rozwiązaniem referencyjnym. Dostrzec należy, że co do zasady urządzenia referencyjne składają się z całego konglomeratu cech technicznych, z których niektóre mają charakter kluczowy, inne zaś są pozbawione większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez wyjątku parametry techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na Wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności pozornym.”, czy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 2644/13, z dnia 20.12.2013 r.: „ Równoważność to rozwiązania funkcjonalne, które nie są tożsame z opisem przedmiot zamówienia, ale które powodują, ż​ e Zamawiający uzyska urządzenie w pełni odpowiadające jego potrzebom i celowi zamówienia”. Zatem jeśli Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktów równoważnych, oczywistym jest fakt, iż nie oznacza to konieczności zaoferowania produktów charakteryzujących się parametrami 1:1 z wyrobami określonymi w SW Z. Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż w dniu 23.02.2023 r. wykonawca zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem ​ zakresie miedzy innymi do pakietu 50, to jest: „Pakiet 50 poz. 1. Czy Zamawiający dopuści szczoteczkę kompatybilną w z łącznikiem prostym, posiadającą zastawkę manualną do regulacji procesu odsysania oraz dwa otwory do odsysania (jeden po stronie z włosiem, drugi na górze szczoteczki)?” Odpowiedź (z dnia 06.03.2023 r.): „Zgodnie z SWZ”. „Pakiet 50 poz. 2. ​ zy Zamawiający dopuści równoważny Zestaw do całodobowej toalety jamy ustnej C (​ 3 procedury z opisem wskazującym kolejność użycia): • Szczoteczka do zębów z odsysaniem, z 2 otworami ssącymi i zastawką do regulacji siły ssania oraz gąbką na górnej powierzchni, z​ zapakowaną saszetką zawierającą płyn z 0,12% roztworem chlorheksydyny, saszetką z​ żelem nawilżającym jamę ustną na bazie wodnej z cetylopirydyną i aloesem oraz aplikatorem gąbkowym, • Gąbka pokryta dwuwęglanem sodu z odsysaniem, z zastawką do regu zapakowaną saszetką zawierającą płyn z 0,12% roztworem chlorheksydyny, saszetką z żelem nawilżającym jamę ustną na bazie wodnej z cetylopirydyną i aloesem oraz aplikatorem gąbkowym, • Opakowanie ze specjalnymi wytłoczeniami, pełniące funkcję zbiornika, pozwalające na przygotowanie roztworu roboczego po otwarciu opakowania, • Elementy wchodzące w skład zestawu, które są podłączane do ssaka, zarejestrowane jako wyrób medyczny klasy IIa?” Odpowiedź (z dnia 06.03.2023 r.): „Zgodnie z SW Z.”. W ocenie Odwołującego jak również w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 505/20) Zamawiający oświadczając „Zgodnie z SW Z”, nie udzielił odpowiedzi na te pytania. Oświadczenie takie nie stanowi rzeczywistego wyjaśnienia, gdyż odsyła jedynie do SW Z. W związku z czym Wykonawca złożył ofertę zgodnie z zapisami SWZ powołując się na rozwiązanie równoważne, w tym n​ a szczególny proces i pochodzenie produktu na co wskazują elementy w opisie przedmiotu zamówienia charakteryzujące produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę. ​W pozycji 1 na opis konkretnego produktu wskazuje zapis : „szczoteczka musi posiadać otwór centralny i otwory dodatkowe (w rozumieniu minimum 3 otwory)”, a taką szczoteczką dysponuje wyłącznie firma Skamex oferująca produkty producenta Sage. W pozycji 2 charakterystyczny dla produktu firmy Sage jest zapis: „szczoteczka z 3 otworami ssącymi, gąbka z zapakowaną saszetką zawierającą płyn z 0,05% roztworem chlorku cetylopirydyny”. Zgodnie z załączonym do oferty uzasadnieniem równoważności wykonawca Sinmed ​S p. z o.o. wyjaśnił, iż otwory umieszczone na główce szczoteczki mają za zadanie odsysać wydzielinę oraz płyn podczas wykonywania toalety jamy ustnej. Ilość otworów ssących ​ żaden sposób nie wpływa na właściwości użytkowe produktu. Istotne jest rozmieszczenie otworów oraz ich wielkość. w Najistotniejszy jest otwór od strony włosia, ponieważ za jego pomocą jest aplikowany płyn do płukania jamy ustnej oraz wykonywane szczotkowanie. Większość płynu będzie więc odessana za pomocą tego otworu. W oferowanym przez Odwołującego produkcie łączna powierzchnia otworów odsysających jest większa od produktu firmy Sage (pomimo posiadania mniejszej liczby otworów). Zaoferowana szczoteczka posiada 2 otwory odsysające, które w pełni pozwalają na skuteczne odsysanie wydzieliny i płynów podczas toalety jamy ustnej, a jednocześnie zabezpieczają przed przyssaniem śluzówki. ​W przypadku zastosowanego roztworu w zaoferowanych zestawach wykonawca wyjaśnił następująco, iż płyn do płukania jamy ustnej zawierający 0,12% roztworu chlorheksydyny jest powszechnym i skutecznym płynem, jakiego używa się w procedurze toalety jamy ustnej, czego dowodzą liczne opracowania naukowe i badania kliniczne. Zamawiający jako podmiot profesjonalny niewątpliwie powinien bazować na aktualnych wytycznych i zalecaniach towarzystw naukowych analizujących dostępne badania oraz doniesienia naukowe. Na ich podstawie są tworzone wytyczne działań i procedur dla konkretnych działań. I tak w obszarze toalety jamy ustnej w Polsce są dostępne 2 rekomendacje i zalecenia: ZALECENIE ​W SPRAW IE W YTYCZNYCH PIELĘGNACJI JAMY USTNEJ U PACJENTÓW DOROSŁYCH. W YDANIE 2018 wydane przez Polskie Towarzystwo Pielęgniarek Anestezjologicznych i​ Intensywnej Opieki, Strategia zapobiegania lekooporności w oddziałach intensywnej terapii. Rekomendacje profilaktyki zakażeń w oddziałach intensywnej terapii” wydanych przez Narodowy Program Ochrony Antybiotyków. Zgodnie z nimi: „Chlorheksydyna (CHG) jest najlepiej poznanym preparatem do toalety jamy ustnej. Badania nad skutecznością CHG ​ dezynfekcji jamy ustnej oraz w usuwaniu płytki nazębnej wykazały jej wyższość nad innymi preparatami, przy czym w należy dodać, że większość badań porównawczych dotyczy stężeń chlorheksydyny. Efektywność chlorheksydyny w obniżeniu częstości występowania VAP jest bezsprzeczna. Niezbędne jest mechaniczne usunięcie nalotu z dziąseł z wykorzystaniem szczoteczki i płukanki dezynfekcyjnej przez pełne dwie minuty. Technika szczotkowania zębów zgodna z wytycznymi towarzystw stomatologicznych powinna opierać się na ruchach wymiatających lub obrotowych, rozpoczynając od linii dziąseł.”, „Środkami zalecanymi u​ pacjentów hospitalizowanych na oddziale intensywnej terapii są preparaty zawierające chlorheksydynę lub oktenidynę.”, „Brak jest badań potwierdzających skuteczność innych środków antyseptycznych stosowanych jako profilaktyka respiratorowego zapalenia płuc”. Sugerowane jest zatem stosowanie jedynie preparatów z chlorheksydyną, gdyż jako jedyna wykazuje w powtarzających się i wiarygodnych badaniach skuteczność w usuwaniu płytki nazębnej, a tym samym obniżenia częstotliwości występowania VAP. Mając na uwadze powyższe, Sinmed Sp. z o.o. złożyła ofertę zgodnie z SW Z powołując się na zapis dotyczący rozwiązań równoważnych i dołożyła wszelkich starań, aby tą równoważność uzasadnić. Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający odrzucając ofertę Sinmed Sp. z o.o. w żaden sposób nie odniósł się do uzasadnienia zaoferowanego produktu równoważnego. W odrzuceniu Zamawiający wskazał również, iż odrzuca ofertę Sinmed Sp. z o.o., gdyż Zamawiający wymagał, aby produkt zarejestrowany był jako wyrób medyczny klasy IIa, natomiast zaoferowany przez wykonawcę wyrób zarejestrowany jest jako zestaw zabiegowy. Powyższe również zostało wyjaśnione w uzasadnieniu równoważności w następujący sposób: Zestaw d​ o toalety jamy ustnej jest zarejestrowany zgodnie z wszelkimi wytycznymi, to jest jako zestaw zabiegowy, który zawiera elementy służące do podłączenia do źródła ssania (szczoteczka z​ odsysaniem, gąbka rz odsysaniem) zarejestrowane jako wyroby medyczne klasy IIa, zgodnie z ich przeznaczeniem. Elementy w zestawie, które zgodnie z prawem mogą być zarejestrowane jako wyroby medyczne klasy IIa, są tak zarejestrowane co dowodzą również załączone do oferty dokumenty dopuszczające. Natomiast niemożliwością jest rejestracja pozostałych elementów w tym płynów jako produkty klasy IIa, gdyż nie spełniają definicji i​ wymogów wyrobu medycznego, a produktu kosmetycznego. Podobnie wygląda rejestracja produktu zaoferowanego przez Skamex Sp. z o.o., co potwierdza dołączony do oferty certyfikat produktu producenta Sage (dowód nr 2). W tym miejscu Zamawiający naruszył a​ rt. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ​ sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż oferta w Skamex Sp. z o.o. została wybrana, a jednocześnie oferta Sinmed Sp. z o.o. została odrzucona, pomimo takiej samej rejestracji zaoferowanych produktów. Istotnym jest również wskazanie, iż Zamawiający dokonał zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż w dniu 14.04.2023 r. ogłosił wynik między innymi dla pakietu 50 dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty Sinmed Sp. z o.o. Oznacza to, iż podczas badania i oceny oferty uznał, iż złożona oferta jest zgodna z wymogami Zamawiającego, po czym 21.04.2023 r. unieważnił czynność wyboru w wyżej wymienionym pakiecie, za przyczynę podając jedynie, iż „w wyniku powzięcia informacji o dokonaniu błędnej oceny ofert w zakresie niniejszego postępowania Zamawiający powtórzy czynność badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 50”. Od dnia 21.04.2023 r. do dnia 18.05.2023 r., to jest dnia powtórnego wyniku, Zamawiający nie wezwał Sinmed Sp. z o.o. do żadnych wyjaśnień złożonej oferty, jeżeli miał jakiekolwiek wątpliwości co do zaproponowanego rozwiązania równoważnego. Nie jest znana przyczyna unieważnienia czynności wyboru oferty Sinmed Sp. z o.o. Ponadto Zamawiający dysponował próbką proponowanego produktu i miał możliwość dokładnego zbadania asortymentu, a wynik z dnia 14.04.2023 r. wskazuje, że produkt został pozytywnie oceniony przez użytkownika. Zatem niezrozumiałe jest dalsze postępowanie Zamawiającego. Zważywszy na powyższe jak i dołączone do oferty uzasadnienie Odwołującego do zaproponowanego rozwiązania równoważnego, należy stwierdzić, iż złożona oferta Sinmed Sp. z o. o. jest zgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu w zakresie pakietu nr 50. Do odwołania Odwołujący załączył dowody: uzasadnienie – produkty równoważne i certyfikat deklaracji zgodności. Zamawiający w dniu 29.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego, na stronie internetowej Zamawiającego i mailowo) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 01.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawca: SKAMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy SKAMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi. W dniu 07.06.2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający. W związku ​z podniesionymi zarzutami, Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania uwzględnił ​ całości odwołanie Odwołującego. w W dniu 07.06.2023 r. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł ooddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność i bezpodstawność jego zarzutów. Wskazał, i​ ż podstawy i powody odrzucenia oferty Sinmed Sp. z o.o. podane przez Zamawiającego ​ piśmie z dnia 18 maja 2023 r. stanowiącym informację o odrzuceniu oferty są właściwie bezsporne co do faktów w nim w przytoczonych, natomiast ich kwalifikacja prawna jako przypadku niezgodności oferowanego przedmiotu dostawy z opisem przedmiotu zamówienia sankcjonowanego przez art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest oczywista, a stosowanie ​ rozpatrywanym przypadku instytucji równoważności postulowane przez Odwołującego jest błędne i nieuprawnione. w Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia ​ wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Ponadto, w zgodnie z ust. 6 tego przepisu, jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W pierwszej kolejności należy podkreślić i podnieść, że zastosowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia jest klasycznym opisem technicznym, wskazującym na konstrukcję zamawianych szczoteczek i​ skład zestawów do higieny jamy ustnej, które Zamawiający chce zakupić i wymaga ich dostawy. W żadnym razie Zamawiający nie użył w swoim opisie i nie odwołał się do znaków towarowych, patentów, szczególnych procesów, źródła lub pochodzenia, przypisanych do konkretnego produktu, i które obligowałyby go do dopuszczenia w rozpatrywanym zakresie produktów równoważnych oraz określenia kryteriów równoważności. Kwestia znaków towarowych i patentów nie wymaga w tym przypadku żadnego dodatkowego komentarza. Natomiast w zakresie pozostałych, generalnie zakazanych przepisem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp sposobów opisu przedmiotu zamówienia, a tylko wyjątkowo dopuszczonych w przepisie art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, należy podnieść, co następuje. Odwołujący zdaje się mieszać proces jakim jest całodobowa higiena jamy ustnej, która jest po prostu celem jaki będzie realizowany przy pomocy zakupionych zestawów, ze szczególnym procesem wytwarzania czy działania danego urządzenia/asortymentu, który jest wykorzystywany w opisach przedmiotów zamówień i jest właściwy tylko konkretnym produktom, przez co ogranicza konkurencję i z tego względu jest rozpoznawany i adresowany przez dyspozycję art. 99 ust. 5 i 6 Pzp, aby takiemu ograniczeniu przeciwdziałać. Odwołujący nie wyjaśnia w treści odwołania w jaki sposób fakt, że zamawiany produkt ma służyć do procesu całodobowej toalety jamy ustnej ma wskazywać na konkretny produkt. Odwołujący nie wykazuje również, a nawet nie wyjaśnia, gdzie ​ odnośnym opisie przedmiotu zamówienia dla obu pozycji pakietu 50, wskazano na kraj, region lub inne źródło czy w miejsce pochodzenia zamawianego produktu. Wymagana ilość otworów ssących lub skład chemiczny płynu do płukania jamy ustnej nie są źródłem l​ ub pochodzeniem produktu, ale stanowią – jak już wskazano – normalny, powszechnie stosowanych w zamówieniach publicznych, precyzyjny, techniczno-parametrowy opis przedmiotu zamówienia, który nie tylko nie wymaga, a nawet wyklucza rozpatrywanie równoważności. Dla przykładu, wskazany w opisie przedmiotu zamówienia chlorek cetylpirydyny jest powszechnie znaną i stosowną substancją chemiczną, która tylko n​ a zasadzie logicznej ekwiwokacji i przesunięcia kategorialnego może zostać określona jako źródło lub pochodzenie produktu. Substancja ta może zostać zastosowana przez każdego producenta/podmiot zestawiający zestawy do higieny jamy ustnej i nie jest przypisana tyko d​ o jednego produktu. Natomiast bez uprzedniego określenia i podania kryteriów równoważności – czego w odniesieniu do pakietu nr 50 Zamawiający nie uczynił – zidentyfikowanie i zdefiniowanie substancji równoważnej jest po prostu niemożliwe ze względu na zbyt wielkie spektrum okoliczności i aspektów związanych z porównaniem dwóch związków chemicznych, które powinny być rozpatrzone, a odnoszących się nie tylko do składu, celu i​ skuteczności działania, ale również zasad stosowania, sposobu działania i aplikowania, skutków ubocznych… etc. Przy czym należy podkreślić, iż Zamawiający nie miał w tym przypadku, to jest w odniesieniu do opisu pakietu nr 50, potrzeby stosowania instytucji przewidzianych w art. 99 ust. 5 i 6 Pzp – opisał przedmiot zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób za pomocą parametrów technicznych/chemicznych. Natomiast w przypadku, jeśli – według Sinmed Sp. z o.o. – tego typu opis przedmiotu zamówienia, np. przez wymaganie konkretnej substancji chemicznej, nadmiernie ogranicza konkurencję uniemożliwiając mu zaaferowanie jego produktów, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a Zamawiający mógł i powinien ograniczyć się w tym zakresie np. jedynie do opisu funkcjonalnego lub zastosowany opis techniczny zmienić dopuszczając produkty o innej konstrukcji i składzie chemicznym – to Odwołujący mógł i powinien kwestionować adekwatne postanowienia SW Z w stosownym terminie. Powyższe bardzo celnie objaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 21.09.2022 r., sygn. akt KIO 2347/22, odnosząc się do analogicznych zarzutów i argumentacji odwołującego, który usiłował wywodzić, iż oferuje produkty równoważne w stosunku do precyzyjnego technicznego opisu przedmiotu zamówienia, skoro opis ten ogranicza możliwość dostawy do tylko jednego produktu: „Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że zarówno z​ uzasadnienia zarzutu przedstawionego w odwołaniu, jak i stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika, iż Odwołujący nie kwestionował, że oferowane przez niego pompy nie spełniają wszystkich parametrów technicznych, o których mowa w pkt V.3 SW Z. Odwołujący podnosił, że Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego nie uwzględnił, że pompy przez niego oferowane są co najmniej równoważne do pomp opisanych poprzez wskazanie parametrów technicznych, a nawet lepsze, efektywniejsze pod względem funkcjonalnym i użytkowym. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie określił zakresów równoważności do czego był zobowiązany. Ponadto, w ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, gdyż poza ofertą Wykonawcy SIGMA POMPY PL brak jest na rynku pomp, które w pełni spełniłyby parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższych twierdzeń złożył dowody, w tym oferty innych firm, a także opinię w zakresie równoważności. Odnosząc się d​ o powyższej argumentacji podkreślić należy, że na obecnym etapie postępowania po otwarciu ofert, twierdzenia Odwołującego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia są spóźnione. Odwołujący był uprawniony kwestionować warunki zamówienia, i​ ch niekonkurencyjność, czy też brak wskazania kryteriów równoważności na etapie ogłoszonego postępowania, w tym w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący tego nie uczynił, a więc składając ofertę powinien zastosować się do wymagań opisanych w SW Z. Uprawnienia do złożenia oferty niezgodnej z wymaganiami pkt V 3. niewątpliwie nie można wywodzić, jak argumentował Odwołujący, z treści odpowiedzi na pytanie zadane ​ postępowaniu w dniu 16 sierpnia 2022 r. Zamawiający wyjaśnił bowiem jednoznacznie, w ż​ e "określił warunki techniczne przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia.", a więc do tych wymagań powinien się zastosować oferent.”. Podobnie ​ rozpatrywanym przypadku, Odwołujący zamiast zaoferować produkt spełniający precyzyjnie i jasno opisane w wymagania Zamawiającego, co do ilości otworów odsysających lub składu chemicznego, usiłuje zaoferować i zmusić Zamawiającego do zakupu produktu innego, rzekomo równoważnego według wymyślonych przez Odwołującego kryteriów równoważności. Ponadto, podobnie jak w stanie faktycznym sprawy KIO 2347/22, Odwołujący również usiłuje się odwoływać się do odpowiedzi na pytania dotyczące treści SW Z (z dnia 6 marca 2023 r.), w których w odpowiedzi na pytania o dopuszczenie opisanych w nich rozwiązań (innych niż opisane w SW Z), Zamawiający pozostawił SW Z w niezmienionej postaci. Przy czym rzeczone pytania nie były wcale pytaniami o wyjaśnienie czy o doprecyzowanie postanowień SWZ ​ rozumieniu art. 135 ust. 1 Pzp, na które Zamawiający byłby zobligowany odpowiedzieć, w a​ le wnioskiem o zmianę jasnej treści SW Z (rozszerzenie charakterystyk dopuszczalnych produktów). Na tak sformułowane wnioski Zamawiający odpowiedział w sposób jasny –​ w kontekście przyjętej na rynku zamówień publicznych konwencji odpowiedź „Zgodnie z​ SWZ” oznacza, iż pozostawił opis swoich wymagań bez zmian i odmówił modyfikacji SWZ ​ tym zakresie. Natomiast Sinmed Sp. z o.o., zamiast wnieść odwołanie na postanowienia SW Z, skoro je kwestionuje w jako ograniczające konkurencję do tylko jednego produktu, zupełnie bezpodstawne usiłuje zaoferować produkty inne, rzekomo równoważne. W związku z opisaną powyżej bezprzedmiotowością rozpatrywania kwestii równoważności produktów, które są w sposób oczywisty niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, Przystępujący jedynie z ostrożności procesowej poniżej odniesie się do materialnej oceny równoważności oferowanych przez Sinmed szczoteczek i zestawów. Odwołujący usiłuje sprowadzić równoważność oferowanych produktów do kwestii generalnej możliwości realizacji tego samego celu profilaktyczno-higienicznego i dokonywania wystarczających procedur czyszczenia jamy ustnej nieprzytomnych pacjentów. Zupełnie natomiast pomija okoliczność, że czynności te mają wiele wymiarów i aspektów, związanych np. ze skutecznością, szybkością, dokładnością, a nawet wygodą prowadzonego odsysania, którym jedne rozwiązania konstrukcyjne odpowiadają lepiej, a inne gorzej. Właśnie w przypadku otworów ssących istotna jest nie tylko wielkość otworów i przepływ płynów, ale również ich ilość. Ilość otworów w szczoteczce z odsysaniem wpływa bezpośrednio na szybkość i dokładność usuwania płynu z jamy ustnej po przeprowadzonym szczotkowaniu, co jest kluczowe, gdyż płyn ten zawiera liczne bakterie uwolnione z biofilmu nazębnego w trakcie szczotkowania. Przestrzenie jamy ustnej ograniczone z jednej strony zębami, a z drugiej powierzchnią wewnętrzną warg dolnej i górnej oraz języka stanowią skomplikowany trójwymiarowy układ pokryty relatywnie luźną błoną śluzową, która łatwo może przyssać się i zatykać nawet dwa otwory. Zwiększenie liczby otworów zapobiega zablokowaniu wszystkich dostępnych faktycznie i funkcjonujących w danym momencie i miejscu otworów. Ponadto dwa otwory zbierają płyny z powierzchni ograniczonej w porównaniu do trzech otworów, gdyż oczywiste jest, że nie mogą odsysać z 3 płaszczyzn jednocześnie. Stąd obecność 3 otworów (zgodnie z​ wymaganiem Zamawiającego) gwarantuje większą skuteczność odsysania. Pozostawienie w jamie ustnej płynu bez odessania, zawierającego liczne bakterie, stanowiłoby dodatkowe zagrożenie dla pacjenta. Reasumując, należy jeszcze raz podkreślić, iż w przypadku, gdy Odwołujący nie zgadzał się z wymaganiem dotyczącym ilości otworów ssących sformułowanym przez Zamawiającego w poz. 1 i 2 pakietu nr 50, winien to wymaganie zakwestionować w stosownym terminie w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej, a nie wykazywać obecnie, że „2 = 3”. Skoro Zamawiający oczekiwał i wymagał określonej ilości otworów ssących, a wymaganie tego typu nie zostało we właściwym czasie zakwestionowane, to SWZ stała się prawem w tym zakresie pomiędzy stronami a​ Zamawiający jest obecnie uprawniony, a nawet zobligowany, aby tylko taki produkt przyjąć i​ zakupić, jaki opisał w SW Z. Jeszcze bardziej ewidentną jawi się kwestia braku równoważności chlorku cetylpirydyny i chlorheksydyny. Umyka uwadze Odwołującego, i​ ż w ramach opisu przedmiotu zamówienia dla poz. 2 w pakiecie nr 50 Zamawiający jak najbardziej wymagał obu tych substancji, i obie te substancje będą stosowane w trakcie wykonywanych przez personel medyczny Szpitala procedur higienicznych, ale w nieco innym kontekście aplikacyjnym – jedna w trakcie szczotkowania (bez następczego nawilżania), a​ druga gąbkowania (z nawilżaniem). Zamawiający zupełnie świadomie dywersyfikuje więc substancje odkażające, które będzie kolejno stosował, a dopuszczenie stosowania tej samej substancji (jak postuluje Odwołujący) będzie negatywnie wpływać na bezpieczeństwo i​ zdrowie pacjentów. Po pierwsze pomimo tego samego celu i generalnej skuteczności działania obie substancje nieco różnią się spektrum działania – daje do dodatkowe bezpieczeństwo pacjentów przez niejako szersze odkażanie jamy ustnej. Po drugie Odwołujący postuluje dopuszczenie możliwość zaoferowania roztworu chlorheksydyny ​ połączeniu z preparatem nawilżającym. Tymczasem badania wskazują na niekorzystną reakcję pomiędzy w chlorheksydyną stosowaną powszechnie jako środek antyseptyczny, a​ preparatami do nawilżania ust i jamy ustnej, które to połączenie w rezultacie prowadzi d​ o obniżenia biobójczej aktywności chlorheksydyny. Popularny składnik żelowych preparatów nawilżających i lubrykantów, który inhibuje aktywność chlorheksydyny to karbomer. Aktywność chloroheksydyny pod wpływem działania karbomeru drastycznie spada (aktywność wobec Serratia marcescens log10 = 3,73 +/- 0,86 dla chlorheksydyny, log10 = -0,20 +/-0,32 w próbie zawierającej karbomer wykazuje spadek aktywności poniżej próby kontrolnej). Z kolei popularny stabilizator wyrobów kosmetycznych – EDTA w reakcji z chlorheksydyną tworzy sole o różowym zabarwieniu, tym samym obniża jej dostępność i inhibuje działania biobójcze preparatu. Wobec powyższego połączenie roztworu chlorheksydyny z substancjami nawilżającymi (jak proponuje Odwołujący) zawierającymi takie substancję jak karbomer c​ zy EDTA może powodować znaczne obniżenie biobójczej aktywności chlorheksydyny i​ w rezultacie może prowadzić do wzrostu liczby zakażeń, kosztów leczenia oraz śmiertelności pacjentów. Reasumując stosowanie chlorheksydyny ma największy sens bez następczego nawilżania jamy ustnej. Środek ten ma długie działanie i jego skuteczność jest rozłożona ​ czasie, a jego zmywanie czy rozcieńczanie na powłokach jamy ustnej, które byłoby dokonywane przez środek w nawilżający, skuteczność tą by obniżyło. Natomiast chlorek cetylpirydyny ma natychmiastowe działanie biobójcze, którego nie niweczą nakładane następnie substancje nawilżające. W tym kontekście nie można więc mówić o równoważności dwóch produktów odkażających, które charakteryzują się inną zasadą i sposobem działania, tym bardziej, iż Zamawiający zamierza stosować oba te preparaty i chce zamówić zestawy wyposażone w oba preparaty. Ponadto o ich nierównoważności świadczą różnice w spektrum skutków ubocznych powstających w związku z ekspozycją na te substancje – chlorheksydyna może wywoływać szereg reakcji alergicznych w przeciwieństwie do chlorku cetylpirydyny. ​W opisanym powyżej kontekście nie sposób uznać równoważności oferty Sinmed Sp. z o.o. do opisu przedmiotu zamówienia zastosowanego przez Zamawiającego. W dniu 12.06.2023 r. Zamawiający złożył Izbie mailowo uzupełniająco do dokumentacji zamówienia oświadczenia Wykonawców (Odwołującego oraz Przystępującego) o​ przedłużeniu terminu związania ofertą i wadium. W dniu 13.06.2023 r. Odwołujący złożył Izbie mailowo uzupełnienie dokumentów odwołania, a także pismo procesowe Odwołującego, w którym odniósł się do treści stanowiska Przystępującego w odpowiedzi na odwołanie i wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Przystępującego. Dalej w uzasadnieniu wskazał, że Zamawiający na żadnym etapie n​ ie podważył interpretacji zapisu równoważności przez Odwołującego, a uwzględnienie odwołania w całości przez Zamawiającego w dniu 07.06.2023 r. dowodzi, iż oferta Wykonawcy i zaproponowane rozwiązanie równoważne jest zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający w rozdziale: XXII. INFORMACJE DODATKOW E opisał instytucję równoważności w następujący sposób: „Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy lub nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne.” Każdy zapis SW Z jest wiążący i upoważnia Wykonawców do zastosowania treści dokumentu. Jednocześnie nie doprecyzował w żaden sposób parametrów granicznych/minimalnych, które dany wyrób powinien spełniać. Odwołujący zwrócił się zatem do Zamawiającego z prośbą o​ doprecyzowanie czy uzna oferowane przez Odwołującego produkty za równoważne d​ o opisanych w SW Z (pytanie 92, 93). Zamawiający nie udzielił żadnej odpowiedzi na to pytanie odsyłając Odwołującego do zapisów SIW Z. Opis przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny charakteryzuje produkty jednego producenta, tj. firmy Sage. Na dowód powyższego w załączeniu przekładamy materiały marketingowe firmy Sage z innych postępowań przetargowych (Załącznik 1). Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 1322/23. W związku z tym wymogi odnośnie produktów do toalety jamy ustnej w zakresie pakietu 50 należy potraktować jako źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, a także należy przyjąć, że nie ma innego produktu posiadającego takie same cechy jak produkt firmy Sage. Zwrócił uwagę, iż analogiczna sytuacja została oceniona przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 11 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2772/21): „Jednakże decydujące znaczenie dla oceny zasadności czynności zamawiającego miały także postanowienie zawarte w rozdziale XX ust. 1 SW Z oraz pośrednio odpowiedzi na pytania 2 i 15 udzielone w dniu 13 września 2021 r. Jeśli chodzi o treść postanowienia określonego w rozdziale XX ust. 1 SW Z Izba zwróciła uwagę, że zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne także w zakresie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę. W tym kontekście skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący wykazał przez dowody złożone na posiedzeniu niejawnym, iż dopuszczenie rozwiązania równoważnego w zakresie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę odnosiło się do wymogu dotyczącego dwustronnie zakręcanej próbówki ekstrakcyjnej.”, „Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytania wskazał Zgodnie z zapisami SWZ lub Zgodnie z SWZ, przez co de facto nie udzielił na nie odpowiedzi. Skoro zamawiający, wobec konkretnych pytań, które nasunęły się wykonawcom po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, w odpowiedzi odsyła wyłącznie do treści tej dokumentacji, to należy przyjąć, że wykonawcy mogli pozostawać w przeświadczeniu, że sposób sporządzenia przez nich oferty był prawidłowy tj. zgodny z SW Z. Z podobnego założenia mógł wyjść także odwołujący.” Udowadniając równoważność wskazał, i​ ż Odwołujący na etapie składania ofert udowodnił równoważność swoich produktów względem pierwotnego opisu SW Z składając uzasadnienie równoważności. Pod pojęciem rozwiązanie równoważne nie należy rozumieć produktu o identycznej specyfikacji jak stanowi opis przedmiotu zamówienia, a takie rozwiązanie, które umożliwi Zamawiającemu prawidłowe wykonanie procesu, do którego produkt jest przeznaczony, w tym przypadku higiena i​ całodobowa toaleta jamy ustnej. Rozwiązania równoważne mogą różnić się od siebie pod różnym aspektem, np. metodą produkcji, konstrukcją samego produktu, procesem wytwarzania, materiałem bądź sposobem działania. Istotny jest efekt, który Zamawiający otrzyma podczas użycia zaproponowanego produktu. W zaproponowanym przez Wykonawcę ​ inmed Sp. z o.o. rozwiązaniu sama konstrukcja i sposób działania produktu, nie różni się S ​ znaczący sposób od produktu opisanego przez Zamawiającego. W efekcie Zamawiający użytkując produkt firmy w Sinmed Sp. z o.o. otrzyma ten sam efekt co przy zastosowaniu produktu producenta Sage. Pragniemy zaznaczyć, iż ocena zastosowanych rozwiązań równoważnych należy do Zamawiającego. Zamawiający uznając powyższe odwołanie ​ całości uznał oferowany wyrób za równoważny i spełniający jego oczekiwania. W tym stanie rzeczy odwołanie jest w zasadne i w pełni usprawiedliwione i Odwołujący wniósł o uwzględnienie go w całości. Do pisma Odwołujący załączył materiały marketingowe firmy Sage. W dniu 13.06.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron (stawił się jedynie Przystępujący) Przystępujący ustnie do protokołu złożył sprzeciw na uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego w zakresie składu chemicznego i budowy szczoteczki, natomiast nie złożył sprzeciwu w zakresie sposobu rejestracji produktu. ​ a rozprawie w dniu 13.06.2023 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie N z​ wyłączeniem zarzutu dotyczącego rejestracji produktu i złożył dowody na potwierdzenie twierdzeń zawartych w stanowisku z dnia 07.06.2023 r.: Zalecenie PTPAiIO w sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych, wydanie 2018; Charakterystykę produktu leczniczego, Tłumaczenie fragmentu badania dotyczącego CHG z EDTA; Publikację Chlorheksydyna – mechanizm działania i zastosowanie w stomatologii, M. Łukomska-Szymańska, Jerzy Solkołowski, Barbara Łapińska, J Stoma 2017, 4: 405-417; opis saszetki z​ zestawu zaproponowanego przez Odwołującego w ofercie dotyczący chlorheksydyny z​ e wskazaniem na EDTA. Przystępujący podtrzymał stanowisko przedstawione w piśmie z 07.06.2023 r. ​W szczególności to, że Odwołujący mógł na etapie przed złożeniem oferty podważać opis przedmiotu zamówienia, natomiast obecnie nie może w odwołaniu wskazywać na możliwość złożenia oferty równoważnej skoro opis przedmiotu zamówienia nie dopuszcza złożenia oferty równoważnej w zakresie ilości i rozstawu otworów szczoteczki oraz substancji chlorheksydyny i cetylpirydyny. Zamawiający wymagał obu substancji. Odwołujący nie odniósł się do pisma Przystępującego w zakresie, w jakim wskazał na wymaganie dwóch substancji w OPZ, a​ proponował jedynie jedną substancję w ofercie. Odwołujący miał możliwość zaoferowania obu substancji, co wynika z karty katalogowej załączonej do oferty na str. 4 i 6. Zamawiający nie określił kryteriów równoważności. Oczywiste jest, że celem stosowania zestawów jest profilaktyka w uniknięciu odrespiratorowego zapalenia płuc. Dowód - Zalecenia ​ sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych wydanie 2018; na str. 16 zaleceń wskazano te w odnośnie chlorheksydyny i innych substancji, zatem zalecenia nie ograniczają się do rekomendacji stosowania jedynie chlorheksydyny. Dowód - charakterystyka produktu leczniczego potwierdza działania niepożądane preparatu zawierającego chlorheksydynę. Jego zdaniem wymaganie Zamawiającego co do uwzględnienia w ofercie dwóch substancji uzasadnione było ich ryzykiem wystąpienia działań niepożądanych, przy czym substancja o nazwie chlorheksydyna ma większe ryzyko wystąpienia działań niepożądanych. Substancje te stosuje się naprzemiennie podczas opieki nad pacjentem. Stosowanie jedynie chlorheksydyny nie jest korzystne z punktu widzenia pacjenta ze względu na te działania niepożądane. Stosowanie żelu po użyciu chlorheksydyny jak proponuje Odwołujący w ofercie niweczy skuteczność działania chlorheksydyny, ponieważ zostaje ona rozcieńczona. Różnica jest taka w stosowaniu tych substancji, że chlorheksydyna działa długo i​ nie powinna być rozcieńczona żelem nawilżającym, natomiast chlorek cetylpirydyny działa szybko i można zastosować żel nawilżający w celu nawilżenia wysuszonych ust pacjenta. Dowód - opis saszetki z zestawu zaproponowanego przez Odwołującego w ofercie dotyczący chlorheksydyny ze wskazaniem na EDTA oraz tłumaczenie fragmentu badania potwierdzają zmniejszenie skuteczności dezynfekcji w wyniku zastosowania żelu nawilżającego po chlorheksydynie. Wskazał, że nie można zatem uznawać za równoważne stosowanie jednej substancji zamiast drugiej. Produkty stanowiące zestawy zaproponowane przez Odwołującego nie są równoważne wymaganym zestawom przez Zamawiającego w OPZ. Również na potwierdzenie powyższego złożył dowód - publikację o chlorheksydynie zakładu stomatologii ogólnej z 2017. Stosowanie dwóch substancji jest istotne również ze względu n​ a oporność bakterii. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, utrzymanie odrzucenia oferty Odwołującego i​ zasądzenie kosztów w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika. Złożył fakturę kosztową n​ a kwotę 3 600 zł. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, g​ dy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. ​W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie, natomiast uczestnik postępowania odwoławczego, którzy przystąpił do postępowania p​ o stronie Zamawiającego zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w zakresie wyżej wymienionych zarzutów w zakresie składu chemicznego i budowy szczoteczki, z wyłączeniem dotyczącym sposobu rejestracji produktu (wymóg rejestracji wyrobu medycznego klasy IIa ​ pakiecie 50). Odwołujący nie wycofał odwołania, więc Izba obowiązana była rozpoznać odwołanie. Na posiedzeniu w niejawnym z udziałem stron i rozprawie w dniu 13.06.2023 r. stawił się jedynie Przystępujący, nie stawili się Zamawiający i Odwołujący. Dodać należy, że zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Zauważyć należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 07.12.2016 r., sygn. akt: 2214/16). Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, jak również dowody złożone jako załączniki d​ o odwołania, uzupełnienia odwołania, jak również pozostałe dokumenty złożone w dniu 13.06.2023 r. na rozprawie przez Przystępującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma uczestnika postępowania – Przystępującego, uzupełnienia odwołania oraz stanowisko i oświadczenia Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie częściowo zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skamex ​sp. z o. o., która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący mógł zaoferować równoważne rozwiązania na podstawie SWZ i​ art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, w szczególności o ile przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (w części zamówienia, dotyczącej oferowanego pakietu nr 50 poz. 1 i 2 zamiast szczoteczki z 3 otworami Odwołujący zaproponował w ofercie szczoteczkę z 2, za to większymi otworami, a także zamiast substancji chlorheksydyna – zaproponował w ofercie substancję - chlorek cetylpirydyny). Poza sporem natomiast pozostała kwestia, że w obu ofertach i Odwołującego i Przystępującego zaproponowano produkty kosmetyczne, które nie spełniają definicji i wymogów wyrobu medycznego i nie są rejestrowane jako wyroby medyczne klasy IIa (Zamawiający w OPZ na str. 21 – pakiet nr 50 poz. 1 i 2 wymagał odpowiedniej rejestracji produktu). Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne w zakresie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Sinmed Sp. z o.o., wyboru oferty Skamex Sp. z o. o., p​ rzeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z danymi zasadami, określonymi w ustawie Pzp, w szczególności podnosi jak niżej. Zamawiający, jak wynika z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, w SW Z, na stronie 21 Załącznika nr 1 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia, w tabeli pod poz. 1 opisał przedmiot zamówienia: „Szczoteczka jednorazowa do higieny jamy ustnej, bezlateksowa, z odsysaniem, kompatybilna z łącznikiem prostym posiadającym zastawkę manualną do regulacji procesu odsysania. Szczoteczka musi posiadac otwór centralny i​ otwory dodatkowe zabezpieczające przed przyssaniem śluzówki oraz gąbkę na górnej powierzchni. Pakowana pojedynczo. Dopuszcza się szczoteczkę wysyconą środkiem d​ o higieny jamy ustnej.”, zaś pod poz. 2 opisał przedmiot zamówienia: „Zestaw do całodobowej toalety jamy ustnej (3 procedury ponumerowane w kolejności użycia): Szczoteczka do zębów z odsysaniem, z 3 otworami ssącymi i zastawką do regulacji siły ssania oraz gąbką na górnej powierzchni, z zapakowaną saszetką zawierającą płyn z 0,12% roztworem chlorheksydyny - 2 szt. Gąbka pokryta dwuwęglanem sodu z odsysaniem, z zastawką do regulacji siły ssania oraz zagiętą końcówką, z zapakowaną saszetką zawierająca płyn z 0,05% roztworem chlorku cetylpirydyny oraz saszetką z preparatem nawilżającym na bazie wody, z cetylpirydyną i witaminą E - 1szt. Opakowanie pełniące jednocześnie fukcję zamkniętego zbiornika do przygotowania. Zamawiający wymaga aby produkt był zarejestrowany jako wyrób medyczny klasy IIa.”. Przy oznaczeniu pakietu nr 50 Zamawiający dodał przypis, żewymaga dostarczenia próbki wyrobu medycznego, celem potwierdzenia zgodności z SWZ - pozycja nr 1 i nr 2. Dalej w SWZ Zamawiający wskazał w pkt XXII. 1. Informacje dodatkowe: „Gdziekolwiek ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy lub nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub w pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne.”. Na podstawie art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i​ zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny", zaś dalej na podstawie ust. 6 jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W wyroku z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 504/21, Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia kiedy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wystąpi instytucja równoważności: „O równoważności jest mowa jedynie w zakresie użytych znaków towarowych (patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę) albo norm polskich i europejskich (europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych), nie zaś wymaganych parametrów technicznych, wydajności, funkcjonalności itd., którymi posługuje się Zamawiający (określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie używając powyższych znaków towarowych itd. oraz norm polskich i europejskich itd. - i które muszą być w ofercie dotrzymane.”. W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej cz. 5 z dnia 18 maja 2023 r. (co wynika z dokumentacji zamówienia przekazanej przez Zamawiającego) Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru oferty Skamex Sp. z o.o. jako jedynej oferty złożonej w ramach przedmiotowego pakietu, niepodlegającej odrzuceniu. W wyniku określonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert: cena 100%, niniejsza oferta uzyskała maksymalną liczbę punktów, to jest 100 pkt. Dalej Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę w zakresie pakietu 50 wykonawcy Sinmed Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia – Zamawiający wymagał, aby zaoferowana w poz. 1 szczoteczka posiadała otwór centralny i otwory dodatkowe, a Wykonawca zaoferował szczoteczkę z tylko dwoma otworami; Zamawiający w poz. 2 wymagał szczoteczki z trzema otworami ssącymi podczas gdy wykonawca zaproponował produkt z dwoma otworami ssącymi; Zamawiający wymagał, aby w zestawie z gąbką znajdowała się saszetka z płynem 0,05% roztworem chlorku cetylpirydyny, natomiast wykonawca zaproponował gąbkę w zestawie z saszetką z roztworem chlorheksydyny; Zamawiający wymagał, aby produkt zarejestrowany był jako wyrób medyczny klasy IIa, natomiast zaoferowany przez wykonawcę wyrób zarejestrowany jest jako zestaw zabiegowy. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania: Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia określa SW Z. Z literalnego brzmienia powyżej przywołanych postanowień SWZ, opisujących przedmiot zamówienia ​ pakiecie 50 poz. 1 i 2 wynika w ocenie Izby, że Zamawiający nie dopuścił składania ofert równoważnych w zakresie w pakietu 50, bowiem sformułował tam opis techniczny i chemiczny przedmiotu zamówienia - Izba podziela stanowisko zaprezentowane w tym zakresie przez Przystępującego, poparte stosownymi dowodami, również w zakresie zasadności wymagania określonych substancji. Nie ma w tym opisie znaków towarowych itd. oraz norm polskich i europejskich itd. oraz towarzyszących mu wyrazów „lub równoważne”, co powodowałoby, i​ ż konkretne produkty byłyby wskazane przykładowo. Zamawiający w SW Z nie wskazał również kryteriów równoważności, które wymagane są na podstawie art. 99 ust. 6 ustawy Pzp. ​Jak wynika wprost z odwołania sam Odwołujący miał wątpliwość co do dopuszczenia ofert równoważnych w danym zakresie zarówno przed zapytaniem Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z, jak i po lakonicznym wyjaśnieniu Zamawiającego. W przypadku, gdy Odwołujący miał wątpliwości co do prawidłowości tak sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, to powinien był złożyć odwołanie na treść SW Z w odpowiednim terminie, czego jednak nie uczynił. Nietrafiona w ocenie Izby była argumentacja Odwołującego, że skoro część elementów opisu przedmiotu zamówienia wskazuje na pochodzenie produktu o​ d jednego producenta, to jest produkty Sage, co zgodnie z zapisem Zamawiającego w części XXII SW Z uprawnia wykonawców do złożenia rozwiązań równoważnych, to Odwołujący zgodnie z SW Z potwierdził, iż równoważność zaoferowanych produktów została należycie wykazana w złożonej ofercie. Należy zauważyć, że wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w OPZ nie wskazał pochodzenia zamawianego produktu. To Odwołujący dopowiedział sobie pochodzenie tego produktu od Sage. W konsekwencji powyższego nie miało znaczenia wykazanie, że produkt zaoferowany przez Odwołującego jest równoważny produktowi wymaganemu w SW Z. Sam Odwołujący przyznał w odwołaniu, iż zaproponował produkt o parametrach technicznych innych niż wymagane w OPZ – z 2 zamiast 3 otworami ​ szczoteczce, a także z uwzględnieniem innej niż wymagana substancji (chlorheksydynę zamiast cetylpirydynę). w Odwołujący w ocenie Izby nie podołał udowodnieniu w zakresie zarzutu 1, że Zamawiający niezgodnie z obowiązującymi przepisami odrzucił ofertę Sinmed Sp. z o.o. W ocenie Izby Odwołujący składając ofertę niespełniającą warunków, określonych w SWZ, nie mógł złożyć oferty na produkt równoważny, skoro Zamawiający takiego n​ ie dopuścił w SW Z, a Odwołujący nie skorzystał ze środka ochrony prawnej celem odpowiedniego zaskarżenia treści SW Z. Ponadto, co w istocie przyznał sam Odwołujący, oferta Odwołującego nie spełniła warunków zamówienia w zakresie rejestracji produktu, a​ z tego również powodu Zamawiający odrzucił ofertę Sinmed Sp. z o.o. Odwołujący n​ ie wykazał, że zaproponowany w ofercie produkt całościowo (w pakiecie nr 50 pod poz. 1 i 2) spełnia warunki zamówienia w zakresie rejestracji produktu jako wyrób medyczny klasy IIa, z​ a to wskazał, że jedynie szczoteczka z odsysaniem i gąbka z odsysaniem są zarejestrowane jako wyrób medyczny klasy IIa i niemożliwa jest rejestracja pewnych elementów ​ zaoferowanym zestawie zabiegowym, w szczególności płynów, gdyż nie spełniają one definicji i wymogów wyrobu w medycznego, a produktu kosmetycznego. Wskazał, że podobnie jest w przypadku rejestracji produktu zaoferowanego przez Skamex Sp. z o.o., co potwierdza załączony do oferty certyfikat produktu producenta Sage (dowód 2 do odwołania). Również ​ odniesieniu do wymogu Zamawiającego co do rejestracji produktu Odwołujący nie skorzystał ze środka ochrony w prawnej celem odpowiedniego zaskarżenia treści SW Z i w konsekwencji powinien był złożyć ofertę zgodną z odpowiednimi postanowieniami SWZ. Z tych względów zarzut 1 został uznany przez Izbę za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania: Na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. ​W ocenie Izby Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skamex sp. z o. o., która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną ​ postępowaniu, bowiem nie spełniła warunków zamówienia w zakresie rejestracji produktu (pakiet nr 50). Sam w Przystępujący nie wniósł sprzeciwu na uwzględnienie odwołania ​ zakresie dotyczącym sposobu rejestracji produktu i nie zaprzeczył w toku postępowania odwoławczego twierdzeniom w Odwołującego w odwołaniu co do tego, że również w ofercie Skamex Sp. z o.o. zaproponowany produkt całościowo nie spełnia warunków zamówienia ​ zakresie rejestracji produktu (pakiet nr 50) - produkt zaoferowany przez Przystępującego składa się zarówno z w wyrobów medycznych klasy IIa, jak i elementów niespełniających definicji i wymogów wyrobu medycznego, a produktu kosmetycznego, co potwierdza załączony d​ o oferty certyfikat produktu producenta Sage (dowód 2 do odwołania). Na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy Pzp, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Zamawiający, a także Przystępujący nie wypowiedzieli się co do twierdzeń Odwołującego w zakresie dotyczącym rejestracji produktu. Zatem Izba uznała fakt niespełniania również przez ofertę Skamex Sp. z o.o. warunku zamówienia w zakresie rejestracji produktu (w rozumieniu całościowym wszystkich elementów, zaproponowanych w poz. 1 i poz. 2 w pakiecie nr 50) z​ a przyznany. Z tych względów zarzut 2 został uznany przez Izbę za zasadny. Odnosząc się do zarzutu 3 odwołania: Na podstawie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odnosząc się w pierwszej kolejności ​do powyższych twierdzeń Odwołującego, wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w związku z wyborem oferty Przystępującego pomimo tego, że podobnie jak oferta Odwołującego ​ ocenie Izby nie spełniała warunku rejestracji produktu, określonego w OPZ na str. 21 – pakiet nr 50. Odwołujący w wskazał, że niemożliwa jest rejestracja pewnych elementów produktu, ​ szczególności płynów, gdyż nie spełniają one definicji i wymogów wyrobu medycznego, w a​ produktu kosmetycznego, tak też w przypadku rejestracji produktu zaoferowanego przez Skamex Sp. z o.o., co potwierdza załączony do oferty certyfikat produktu producenta Sage (dowód 2 do odwołania). W toku postępowania odwoławczego Przystępujący nie kwestionował że zaoferował produkt z uwzględnieniem produktów kosmetycznych. Wręcz przeciwnie – Przystępujący w zakresie sposobu rejestracji produktu nie wniósł sprzeciwu na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego. Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie niespełniania warunków zamówienia w zakresie rejestracji produktu, natomiast dokonał wyboru oferty Przystępującego pomimo niespełniania warunków zamówienia w zakresie rejestracji produktu. Produkt zaoferowany przez Przystępującego, podobnie jak Odwołującego, składa się zarówno z wyrobów medycznych klasy IIa, jak i elementów niespełniających definicji i wymogów wyrobu medycznego, a​ produktu kosmetycznego, co potwierdza załączony do oferty certyfikat produktu producenta Sage (dowód 2 do odwołania), a czemu Zamawiający i Przystępujący nie zaprzeczyli w toku postępowania odwoławczego. Na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy Pzp, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Z tych względów zarzut 3 został uznany przez Izbę z​ a zasadny. Na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba jest związana zarzutami odwołania, jednak nie jest związana żądaniem odwołania. W związku z tym Izba orzekła co do zarzutów zawartych w odwołaniu jak wyżej i zobowiązała Zamawiającego częściowo jak w żądaniu odwołania ​ zakresie odpowiadającym części uwzględnionej odwołania, a również szerszym ponad żądanie odwołania – co do w odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie rejestracji produktu i unieważnienia postępowania z uwagi na to, że w postępowaniu w części pakietu nr 50 złożyły oferty jedynie Sinmed Sp. z o.o. i Skamex Sp. z o.o. (co wynika z dokumentacji zamówienia przekazanej przez Zamawiającego), a oferty obu tych wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż ich treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia w pakiecie nr 50 w zakresie rejestracji produktu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie w części na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba rozdziela w takim przypadku wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w sposób określony w ust. 3 pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Wobec uwzględnienia dwóch z trzech zarzutów odwołania Izba rozdzieliła wpis stosunkowo, zasądzając o​ d Przystępującego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł, a także zasądzając od Odwołującego na rzecz Przystępującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 1 200,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Przystępującego na rozprawie. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 365/22, KIO 405/22 WYROK z dnia 1 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Anna Kuszel-Kowalczyk Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 11 lutego 2022 r. przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 365/22) B. w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 405/22) w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 365/22 oraz KIO 405/22 po stronie zamawiającego B. wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 365/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 365/22), 2.3. zasądza od Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 405/22). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 365/22, KIO 405/22 Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup bibliotek wirtualnych dla platformy mainframe wraz z usługami serwisowymi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 158-417693. Sprawa o sygn. akt KIO 365/22 W dniu 11 lutego 2022 r. wykonawca Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Fujitsu”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu: I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego Fujitsu z powodu nie wniesienia wadium w sposób prawidłowy; II. naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp (w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp) poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji pominięcie oferty Odwołującego Fujitsu wśród ofert podlegających ocenie, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie powinna zostać za taką uznana. Odwołujący Fujitsu wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Fujitsu; 3. dokonanie ponownej oceny ofert, 4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych z uwzględnieniem oferty Odwołującego Fujitsu. Uzasadniając stawiane zarzuty Odwołujący Fujitsu podał, że zgodnie z pkt 6.2.1. SWZ Zamawiający wyznaczył pierwotny termin składania ofert na dzień 22 września 2021 r. oraz termin związania ofertą zgodnie z pkt. 6.3.1. na okres 90 dni od terminu składania ofert wskazując, że upływa on z dniem 20 grudnia 2021 r. W toku postępowania Zamawiający kilkukrotnie zmieniał termin składania ofert oraz informował o odpowiednim przesunięciu terminu związania ofertą. Ostatecznie w dniu 28 października 2021 r. termin składania ofert wyznaczono na dzień 12 listopada 2021 r., a termin związania ofertą zgodnie z informacją od Zamawiającego upływał w dniu 9 lutego 2022 r. 4. Zamawiający zgodnie z rozdziałem 3 SWZ wymagał wniesienia wadium w formach wskazanych jako dopuszczalne w ustawie Pzp. Odwołujący Fujitsu oświadczył, że przygotowywał się do złożenia oferty od dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, w tym miedzy innymi poczynił starania w celu uzyskania dokumentu gwarancji bankowej jako wadium. Odwołujący Fujitsu argumentował, że nie mógł przewidzieć, czy będą zachodziły przesunięcia terminu składania ofert i terminu związania ofertą i w związku z tym pozyskał gwarancję bankową już w dniu 15 września 2021 r. (Gwarancja Bankowa nr GK21-2580010), która w swej treści wskazywała, że jest ważna w okresie od dnia wystawienia do dnia 3 stycznia 2022 r. (termin odpowiadający pierwotnemu terminowi związania ofertą). Następnie w związku ze zmianami terminu składania ofert Odwołujący Fujitsu występował do gwaranta o odpowiednie przedłużenia ważności gwarancji. Ostatecznie do dnia składania ofert, tj. do 12 listopada 2021 r. ważność gwarancji została przedłużona przez Gwaranta dwukrotnie. Odwołujący Fujitsu złożył Zamawiającemu następujące dokumenty, które zabezpieczały ofertę przez czas dłuższy niż określony przez Zamawiającego okres związania ofertą: • Dokument gwarancji nr GK21-2580010 z dnia 15 września 2021 r. zawierający wszystkie warunki gwarancji i wskazujący na jego ważność do dnia 3 stycznia 2022 r. • Dokument „Zmiana nr 1 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” z dnia 7 października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. Gwarancji do dnia 31 stycznia 2022 r.” • Dokument „Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” z dnia 28 października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. Gwarancji do dnia 18 lutego 2022 r.” W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający w trybie art. 220 ust. 3 PZP wystosował do Odwołującego Fujitsu wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący Fujitsu przekazał Zamawiającemu odpowiedź na ww. wezwanie, w treści którego wskazano, że Odwołujący Fujitsu wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Ponadto, do pisma załączono ponownie dokument gwarancji oraz zmiany nr 1 i nr 2 (uprzednio złożone przed terminem składania ofert) oraz dokument nowy - Zmianę nr 3 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010, gdzie wskazano, że okres ważności wadium ulega przedłużeniu na okres związania ofertą, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Odwołujący Fujitsu nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący Fujitsu, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że pod treścią dokumentu „Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” przekazanego Zamawiającemu widnieją jedynie znaki graficzne podpisów przedstawicieli Gwaranta bez opatrzenia treści podpisami kwalifikowanymi. Z powyższego Zamawiający wywiódł, w ocenie Odwołującego, w sposób nieuprawniony, że Odwołujący nie wniósł wadium w wymaganej formie i na wymagany okres. Odwołujący Fujitsu wyjaśnił, że w przypadku Zmiany nr 2 do Gwarancji otrzymał od gwaranta dokument w formie elektronicznej, tj. z kwalifikowanymi podpisami. Pracownik Odwołującego w sposób niezamierzony i nieświadomy zapisał ten dokument na dysku komputera używając funkcji „wydrukuj do PDF”. W ten sposób przed terminem składania ofert Zamawiający otrzymał oryginały dokumentu gwarancji (zawierający jej wszystkie postanowienia) oraz Zmiany nr 1 do Gwarancji oraz nie podpisany plik PDF Zmiany nr 2 do Gwarancji. Odwołujący Fujitsu zaznaczył, że nie może być żadnych wątpliwości, że Zmiana nr 2 do Gwarancji została wystawiona przez gwaranta w formie elektronicznej i istniała i była ważna w dniu składania ofert. Powyższe potwierdza korespondencja mailowa z dnia 28 października 2021 r. (a zatem sprzed daty składania ofert), do której załączono dokument Zmiany nr 2 do Gwarancji prawidłowo podpisany. Odwołujący Fujitsu podkreślił, że przez cały okres trwania postępowania (aż do otrzymania decyzji o odrzuceniu oferty) nie był świadomy, że Zmiana nr 2 do Gwarancji nie została przekazana w oryginale. Odwołujący Fujitsu wskazał ponadto, że okoliczności faktyczne sprawy są na tyle specyficzne, że nie można uznać, iż w świetle przepisów ustawy Pzp oferta Odwołującego Fujitsu podlega odrzuceniu. Odwołujący Fujitsu zwrócił uwagę na ratio legis przepisów o wadium, które, jak zauważył, ma służyć zabezpieczeniu Zamawiającego przed składaniem ofert nierzetelnych, wpływać dyscyplinująco na wykonawców w czasie procesu ubiegania się o udzielenie zamówienia powodując, że oferty złożą jedynie podmioty, które swój udział w postępowaniu traktują w sposób poważny i przemyślany. W przypadku gdy jednak tak nie jest, Zamawiający może w okolicznościach ustawowych zatrzymać wadium i w pewnym sensie ukarać takiego wykonawcę. W ten sposób roszczenia Zamawiającego są zaspokajane natychmiast, bez konieczności wchodzenia na drogę długotrwałego sporu sądowego lub innego o podobnym charakterze. Odwołujący Fujitsu wskazał, że w praktyce powoduje to, iż przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp nie może być stosowana bezrefleksyjnie, ale z uwzględnieniem wyżej opisanego kontekstu i celu, w jakim wnosi się wadium, co potwierdzają komentarz do ustawy Pzp i orzecznictwo. W ocenie Odwołującego Fujitsu, Zamawiający oceniając okoliczności sprawy doszedł do zdecydowanie zbyt daleko idącej konkluzji i stracił z oczu podstawowy cel, jakiemu wadium służy, tj. czy Zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Odwołujący Fujitsu stoi na stanowisku, że odpowiedź na wyżej postawione pytanie może być tylko i wyłącznie pozytywna. Zamawiający przez cały okres związania ofertą, a nawet okres znacznie dłuższy, bo ostatecznie do dnia 10 kwietnia 2022 r., mógł zaspokoić swe ewentualne roszczenia z gwarancji wadialnej. Odwołujący Fujitsu podkreślił, że w żadnym momencie postępowania nie było takiego okresu, w którym interesy Zamawiającego byłyby zagrożone. Jak wskazał Odwołujący Fujitsu, pomimo omyłkowego przekazania Zamawiającemu Zmiany nr 2 do Gwarancji w postaci pliku PDF, w żaden sposób nie wpływało to na możliwość zaspokojenia roszczeń Zamawiającego. Zmiana nr 2 do Gwarancji została wystawiona przez Gwaranta, była dla Gwaranta wiążąca i istniała w dniu składania ofert w prawidłowej formie. Dla Gwaranta - na dzień składania ofert - istniała gwarancja ważna do dnia 18 lutego 2022 r., którą miał obowiązek zrealizować na żądanie Zamawiającego. Odwołujący Fujitsu podkreślił, że w treści gwarancji nie znajduje się żaden zapis, który uzależniałby jej skuteczność od przekazania Gwarantowi przez Zamawiającego wraz z żądaniem „oryginału” gwarancji. Gwarancja nie zawiera żadnych tego rodzaju ograniczeń. Dokument nie wiąże z formą gwarancji żadnych skutków prawnych, w szczególności nie wymaga dla skuteczności roszczenia o wypłatę sumy wadialnej przez beneficjenta gwarancji - Zamawiającego - konieczności okazania jego oryginału czy nawet dysponowania takim dokumentem w tej formie. Stosunek gwarancji jest zobowiązaniem własnym gwaranta wobec beneficjenta. Stosunek podstawowy - w tym przypadku zlecenia udzielenia gwarancji łączył gwaranta ze zleceniodawcą (Odwołujący) wyłącznie w fazie zlecenia udzielania gwarancji. Dla Gwaranta i jego zobowiązania sposób wniesienia wadium do Zamawiającego był bez znaczenia. Zamawiający miał zatem pełną możliwość skorzystania z gwarancji wadialnej w terminie związania ofertą (określonym w dniu składania ofert na dzień 9 lutego 2022 r.). Odwołujący Fujitsu powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 531/17, oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2020 r., sygn. akt KIO 2417/20. Odwołujący Fujitsu zaznaczył, że Zamawiający przed dniem składania ofert (12 listopada 2021 r.) otrzymał dokument gwarancji oraz Zmianę nr 1 do Gwarancji w prawidłowej formie elektronicznej. Na skutek powyższego, jak wskazał Odwołujący Fujitsu, niezależnie zupełnie od treści Zmiany nr 2 do Gwarancji, Zamawiający dysponował dokumentem wadium wniesionym w prawidłowej formie ważnym do 31 stycznia 2022 r., a w zw. ze Zmianą nr 2 z gwarancji mógł skorzystać do 18 lutego 2022 r., gdyż fakt jej przekazania Zamawiającemu w pliku PDF nie wpływał na możliwość realizacji uprawnień przez beneficjenta. W ocenie Odwołującego Fujitsu, odrzucenie oferty Odwołującego oznaczałoby stosowanie przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności art. 97 ust. 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp w sposób sprzeczny z celem ustanowienia tych przepisów i ze zdecydowanie nadmiernym formalizmem. Odwołujący Fujitsu wskazał ponadto, że omyłkowe przekazanie Zamawiającemu Zmiany nr 2 do Gwarancji w postaci pliku PDF bez podpisów w żaden sposób nie wpłynęło na możliwość zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z gwarancji również z innego powodu. Odwołujący Fujitsu zauważył, że nawet pomijając dokument Zmiany nr 2 do Gwarancji, w dniu składania ofert Zamawiający dysponował dokumentem głównym gwarancji (zawierającym jej treść) oraz Zmianą nr 1 do Gwarancji. Oba dokumenty zostały przekazane w prawidłowej formie, przy czym zgodnie ze Zmianą nr 1, termin ważności ww. Gwarancji był przedłużony do dnia 31 stycznia 2022 r. W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający w trybie art. 220 ust. 3 ustawy Pzp wystosował do Odwołującego wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu odpowiedź na ww. wezwanie, w treści której wskazano, że Odwołujący wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Do pisma załączono Zmianę nr 3 do Gwarancji Bankowej nr GK21 -2580010, gdzie wskazano, że okres ważności wadium ulega przedłużeniu na okres związania ofertą, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Zmiana nr 3 do Gwarancji została przekazana Zamawiającemu w oryginale w formie elektronicznej (podpisy kwalifikowane) w dniu 28 stycznia 2022 r., a zatem jeszcze przed upływem ważności Zmiany nr 1. Wyraźnie przy tym w treści dokumentu gwarant stwierdza, że „pozostałe warunki ww. Gwarancji nie ulegają zmianie”. Odwołujący Fujitsu, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdził, że dokument Zmiany nr 2 (przekazany omyłkowo w kopii) w okolicznościach sprawy nie miał żadnego realnego znaczenia i wpływu na sytuację uprawnienia Zamawiającego, de facto nie wszedł on nigdy „w życie”. Jak zauważył Odwołujący Fujitsu, Zmiana nr 3, która przedłużyła ważność wadium do 10 kwietnia 2022 r., została przekazana już 28 stycznia 2022 r., czyli w momencie, gdy przez trzy kolejne dni obowiązywała jeszcze zmiana nr 1 do Gwarancji. Odwołujący Fujitsu stwierdził, że dokument Zmiany nr 3 do Gwarancji od momentu jego złożenia zastąpił Zmianę nr 2 do Gwarancji. Zdaniem Odwołującego Fujitsu, opisane powyżej okoliczności sprawiają, że na przedmiotową sprawę należy spojrzeć z uwzględnieniem jej specyfiki. W przeciwnym razie w przypadku potwierdzenia przez Izbę słuszności odrzucenia oferty Odwołującego - dojdzie, w ocenie Odwołującego Fujitsu, do kuriozalnej sytuacji, w której Odwołujący przez cały okres ubiegania się o zamówienie wykonuje swe czynności w sposób nie budzący wątpliwości co do tego, że rzetelnie i w sposób przemyślany przygotował ofertę, przedstawia Zamawiającemu dokument wadium, co do którego nie ma żadnych wątpliwości, iż Zamawiający przez cały okres związania ofertą mógł z niego skorzystać bez żadnych problemów, a pomimo tego jego oferta zostaje odrzucona. W przekonaniu Odwołującego Fujitsu, odrzucenie jego oferty z powodów, na które powołał się Zamawiający, oznaczałoby stosowanie przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności art. 97 ust. 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w sposób sprzeczny z celem ustanowienia tych przepisów i ze zdecydowanie nadmiernym formalizmem, oznaczałoby to bowiem odrzucenie oferty, pomimo tego, że złożone wadium zabezpieczało interesy Zamawiającego i Zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Sprawa o sygn. akt KIO 405/22 W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Computex”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wybory jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Advatech Sp. z o.o., pomimo że jej treść pozostaje niezgodna z dokumentami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Advatech Sp. z o.o., pomimo, że wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem bibliotek niezgodnych z wymaganiami SWZ, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu przy odrzuceniu oferty Advatech Sp. z o.o., co powoduje bezpośredni wpływ na wybór oferty Odwołującego Computex jako najkorzystniejszej. Odwołujący Computex wskazał, że z postanowień SWZ - Załącznika 3 Rozdział 3 Tabela 1 pkt 16 oraz Tabela 2 pkt 16 wynika, że Zamawiający jednoznacznie określił wymagany mechanizm replikacji danych w przypadku każdej z trzech bibliotek wirtualnych, specyfikując tryby replikacji oraz jej sposób wymuszający, aby podczas replikacji transmitowane były „tylko te fragmenty danych (bloki) które nie znajdują się na docelowym urządzeniu”. Jak zauważył Odwołujący Computex, taki sposób replikacji stosowany jest w celu redukcji czasu replikacji oraz redukcji wymaganej przepustowości łącza dedykowanego do replikacji, co potwierdza, że wymaganie było w pełni uzasadnione i racjonalne jak również dostępne rynkowo. Odwołujący Computex podał, że zgodnie z ofertą Advatech Sp. z o.o., dokonał jednoznacznej identyfikacji zaoferowanych macierzy wskazując w treści Formularza ofertowego na fakt zaoferowania bibliotek IBM model TS7700. Oferta potwierdza przy tym, że zaoferowane rozwiązanie nie posiada mechanizmu deduplikacji danych. Ponadto zgodnie z ofertą Advatech Sp. z o.o., w zakresie zaoferowanego oprogramowania dla bibliotek, wykonawca zaoferował niezbędne oprogramowanie do obsługi bibliotek - IBM TS7700 Software. Odwołujący Computex podniósł, że zaoferowane przez Advatech Sp. z o.o. biblioteki firmy IBM TS7700 wraz z oprogramowaniem nie spełniają przytoczonego powyżej wymagania SWZ dotyczącego sposobu replikacji polegającego na transmitowaniu jedynie fragmentów danych (bloków) nie znajdujących się na docelowym urządzeniu. Jak wskazał Odwołujący Computex, w przypadku rozwiązań firmy IBM można znaleźć inne niż zaoferowana biblioteki wirtualne dedykowane dla środowisk zOS umożliwiające realizację replikacji w wymagany w SWZ sposób, np. model TS7680: (): Zgodnie z powołaną dokumentacją producenta dla biblioteki TS7680: The TS7680 also supports asynchronous replication to another TS7680. This allows another copy of the logical volume to exist at a disaster recovery (DR) locationfbnly unigue data that does not already exist in the repository at the remote location is transmittedj Unlike the TS7700 Virtuatization Tłumaczenie własne Odwołującego Computex: „Urządzenie TS7680 obsługuje również replikację asynchroniczną do innego urządzenia TS7680. Taki mechanizm umożliwia skopiowanie danych do lokalizacji disaster recovery (DR). Transmitowane są jedynie unikalne dane, które jeszcze nie znajdują się w repozytorium w zdalnej lokalizacji." Odwołujący Computex zauważył, że biblioteki zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu przez Advatech Sp. z o.o., tj. TS7700 nie posiadają opisanej funkcjonalności. Odwołujący Computex wskazał, że w przypadku replikacji danych dla zaoferowanych bibliotek TS7700 transmitowane są zarówno bloki, które już znajdują się oraz te, które nie znajdują się na urządzeniu docelowym. Jak podał Odwołujący Computex, w oficjalnej dokumentacji technicznej producent IBM wskazuje: źródło: IBM TS7700 Release 5.1 Guide str. 756 Important: When the system attempts to give the network morę data than it can handle, it discard packets that it cannot handle. This process causes TCP to stop, resynchronize, and resend amounts of data, which results in a less efficient use of the network. Tłumaczenie własne Odwołującego Computex: „w przypadku „gdy urządzenie wysyłające dane próbuje przekazać do sieci sieci więcej danych, niż ta może obsłużyć odrzucane zostają pakiety których sieć nie może obsłużyć. Ten proces powoduje zatrzymanie TCP, ponowną synchronizację oraz ponownie wysyłanie danych, co dodatkowo skutkuje mniej efektywnym wykorzystaniem sieci.”. Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego Computex, że w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Advatech Sp. z o.o. niespełnienie wymagań SWZ może prowadzić do wskazanych powyżej konsekwencji. Odwołujący Computex zaznaczył przy ty, że na rynku dostępne są biblioteki dedykowane dla środowisk z OS, które w podstawowej konfiguracji nie oferują deduplikacji, jak TS 7700 (np.: Fujitsu ETERNUS CS8400), jednak umożliwiają podłączenie modułu deduplikującego (w przypadku Fujitsu ETERNUS CS8400 - moduł CS800) umożliwiającego spełnienie postawionych w SWZ wymagań replikacyjnych. Podsumowując, Odwołujący Computex stwierdził, że zaoferowane przez Advatech Sp. z o.o. w postępowaniu biblioteki IBM TS7700 nie posiadają modułu deduplikującego, który można byłoby wykorzystać podczas replikacji, oferowane oprogramowanie również nie spełnia tego wymagania. W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego Computex, wymagania SWZ dotyczące sposobu replikacji danych polegające na transmitowaniu jedynie fragmentów danych (bloków) nie znajdujących się na docelowym urządzeniu należy uznać za niespełnione w przypadku oferty Advatech Sp. z o.o., a w konsekwencji oferta ta pozostaje niezgodna z dokumentami zamówienia, co obliguje do odrzucenia jej na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Advatech Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołania na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. O braku interesu we wniesieniu odwołania nie może stanowić okoliczność, że cena oferty Odwołującego Computex przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O zaistnieniu podstaw do unieważnienia postępowania można mówić w sytuacji, w której oferta z ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający nie znajdzie środków na zwiększenie tej kwoty do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, że do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak jest pewności czy Zamawiający nie podjąłby decyzji o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności. Sprawa o sygn. akt KIO 365/22 Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 350 000,00 zł w jednej lub kilku następujących formach: - pieniądzu, - gwarancjach bankowych, - gwarancjach ubezpieczeniowych, - poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pomoc finansowa udzielana przez Agencję ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572) (pkt 3.1. i 3.2. SWZ). Zamawiający wymagał, aby w sytuacji, w której wadium będzie wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazał Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej (pkt 3.3.5. SWZ). Z dokumentu wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub poręczenia powinno wynikać jednoznacznie gwarantowanie wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, stanowiące podstawę do żądania wypłaty należności. Wadium takie powinno obejmować cały okres związania ofertą, poczynając od daty składania ofert (pkt 3.3.6. SWZ). Niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, miało skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy (pkt 3.3.8. SWZ). Termin składania ofert został ostatecznie ustalony przez Zamawiającego na dzień 12 listopada 2022 r., zaś termin związania ofertą upływał w dniu 9 lutego 2022 r. (Sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 29 października 2021 r., pozycja 2021/S 211-552965, Sekcja VII, pkt VII.1.2). Odwołujący Fujitsu w celu zabezpieczenia oferty wadium przed upływem terminu składania ofert złożył Zamawiającemu: • Dokument Gwarancja Bankowa nr GK21-2580010 z dnia 15 września 2021 r. wystawionej przez Bank Handlowy w Warszawie S.A. zawierający wszystkie warunki gwarancji i wskazujący na jego ważność do dnia 3 stycznia 2022 r. • Dokument „Zmiana nr 1 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” z dnia 7 października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. Gwarancji do dnia 31 stycznia 2022 r.” • Dokument „Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” z dnia 28 października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. Gwarancji do dnia 18 lutego 2022 r.” W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący Fujitsu, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r., wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Do pisma Odwołujący załączył Zmianę nr 3 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010, a także złożone już wcześniej Gwarancję Bankową nr GK21-2580010 i Zmiany do Gwarancji nr 1 i 2. W dniu 3 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego Fujitsu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Advatech Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Uzasadniając przedmiotową decyzję Zamawiający wskazał: „Zgodnie z art. 97 ust. 5 Ustawy oraz pkt 3.3.1 SWZ Wykonawca zobowiązany był do wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, tj. przed godz. 12.00 w dniu 12.11.2021 r. Poprzez wniesienie wadium rozumieć należy oddanie go do dyspozycji Zamawiającego w taki sposób, że może on zaspokoić swoje roszczenia z kwoty wadium. Ponadto, zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp oraz pkt 3.3.5 SWZ, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 3.2.2 i 3.2.4 SWZ, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Zgodnie z pkt 3.3.8 SWZ niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy. Wykonawca do oferty załączył niżej wymienione dokumenty, mające stanowić wadium w niniejszym postępowaniu: 1) Gwarancja Bankowa z dnia 15 września 2021 r. (nr GK21-2580010) podpisana podpisem kwalifikowanym przez Panie: M.B.* i A.S.* [nazwa pliku: Zalacznik_1a_-_Gwarancja_bankowa_12-11-2021_10.59.22] 2) Zmiana nr 1 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010 z dnia 07 października 2021 r. podpisana podpisem kwalifikowanym przez Panie: K.J.* i M.B.*; [nazwa pliku: Zalacznik_1b_-_Gwarancja_bankowa_zmiana_nr_1_12-11-2021_10.59.22] 3) Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010 z dnia 28 października 2021 r. [nazwa pliku: Zalacznik_1c_-_Gwarancja_bankowa__zmiana_nr_2_12-11-2021_10.59.22] Pod treścią tego załącznika widnieją jedynie znaki graficzne „Podpisano przez A.S*. oraz Podpisano przez I. K.*” bez opatrzenia treści podpisem lub podpisami kwalifikowanymi, co nie pozwala uznać wskazanego załącznika za dokument złożony w oryginale. *imię i nazwisko zanonimizowane przez Zamawiającego Wobec powyższego należy stwierdzić, że Wykonawca nie wniósł wadium w wymaganej formie i na wymagany okres, tj. do dnia 09 lutego 2022 r., w sposób prawidłowy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający obowiązany był odrzucić ofertę Wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.”. W przedmiotowej sprawie niesporny jest fakt, że Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010 z dnia 28 października 2021 r. nie została przekazana Zamawiającemu w oryginale, Zamawiający przed terminem składania ofert otrzymał niepodpisany plik PDF. Odwołujący Fujitsu wyjaśnił, że otrzymał od gwaranta dokument w formie elektronicznej, tj. z kwalifikowanymi podpisami. Pracownik Odwołującego Fujitsu w sposób niezamierzony i nieświadomy zapisał ten dokument na dysku komputera używając funkcji „wydrukuj do PDF”. W ten sposób, jak stwierdza Odwołujący Fujitsu w odwołaniu, przed terminem składania ofert Zamawiający otrzymał oryginały dokumentu Gwarancji oraz Zmiany nr 1 do Gwarancji oraz nie podpisany plik PDF Zmiany nr 2 do Gwarancji. Odwołujący Fujitsu zaznaczył, że przez cały okres trwania postępowania nie był świadomy, że Zmiana nr 2 do Gwarancji nie została przekazana w oryginale. Izba zważyła, że wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania. Mając na względzie ww. zabezpieczenie interesów zamawiającego, w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, ustawodawca zobowiązał wykonawcę do przekazania zamawiającemu oryginału gwarancji w postaci elektronicznej, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji. Ustawowy wymóg pokrywa się z wymaganiem Zamawiającego sformułowanym w pkt 3.3.5. SWZ. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy Pzp). Co za tym idzie, skuteczność zabezpieczenia oferty wadium należy badać na dzień składania ofert. Badaniu przez zamawiającego powinny podlegać prawidłowość formy wadium, jeżeli wadium zostało wniesione w postaci elektronicznej - czy zostało przekazane w oryginale, wysokość wadium, treść (jeżeli zostało wniesione w formach przewidzianych w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp), moment wniesienia, oraz okres zabezpieczenia oferty wadium. Uchybienie w zakresie któregokolwiek z ww. elementów podlegających weryfikacji przez zamawiającego, stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium, jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji. W przedmiotowym stanie faktycznym na skutek przekazania Zamawiającemu Zmiany nr 2 do Gwarancji bankowej bez podpisów, na dzień składania ofert Zamawiający nie dysponował wymaganym przez art. 97 ust. 10 ustawy Pzp dokumentem świadczącym o wniesieniu wadium na cały wymagany okres. Gwarancja nr GK21-2580010 z dnia 15 września 2021 r. wraz ze Zmianą nr 1 do Gwarancji z dnia 7 października 2021 r. zabezpieczały ofertę Odwołującego Fujitsu do dnia 31 stycznia 2022 r., podczas gdy Zamawiający wyznaczył termin związania ofertą na dzień 9 lutego 2022 r. Izba stwierdziła, że przedmiotowe uchybienie nie może być konwalidowane okolicznością, że na skutek przekazania Zamawiającemu w dniu 28 stycznia 2022 r. Zmiany nr 3 do Gwarancji w oryginale, ciąg wadium nie został przerwany. Zamawiający wszedł w posiadanie przedmiotowego dokumentu po terminie składania ofert, a zatem nie dysponował przed upływem terminu składania ofert wadium zabezpieczającym ofertę na cały okres związania ofertą. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Sprawa o sygn. akt KIO 405/22 Izba ustaliła, że jednym z kryteriów oceny ofert Zamawiający uczynił mechanizmy zmniejszające wielkość zapisanych danych, mechanizm deduplikacji danych z wagą 10% (pkt 7.2 SWZ). W Załączniku nr 1 do Umowy Rozdział 3 Tabela 1 pkt 16 Zamawiający w stosunku do bibliotek produkcyjnych i zapasowych zawarł wymaganie: „Oferowane urządzenia muszą umożliwiać bezpośrednią replikację danych do drugiego urządzenia takiego samego typu. Konfiguracja replikacji musi być możliwa w każdym z trybów: * jeden do jednego * wiele do jednego * jeden do wielu Replikacja musi się odbywać w trybie synchronicznym i/lub asynchronicznym. Transmitowane mogą być tylko te fragmenty danych (bloki) które nie znajdują się na docelowym urządzeniu. Ewentualna licencja na replikację musi być dostarczona w ramach postępowania.”. Analogiczny wymóg Zamawiający postawił wobec bibliotek dark site. Argumentacja zaprezentowana przez Odwołującego Computex w złożonych pismach oraz na rozprawie prowadzi do wniosku, że Odwołujący Computex przyjął założenie, że dla replikacji danych w zakresie wskazanym w dokumentacji zamówienia, potrzebny jest mechanizm deduplikacji. Tymczasem taka interpretacja wymagań Zamawiającego prowadziłaby do konieczności uznania za zbędne kryterium oceny ofert sformułowanego w pkt 7.2 SWZ dotyczącego mechanizmu deduplikacji, bowiem przy założeniach poczynionych przez Odwołującego Computex, każda z oferowanych bibliotek spełniałaby to wymaganie. Izba stwierdziła, że treść SWZ wskazuje, że funkcjonalność deduplikacji mogła zostać zaoferowana (była dodatkowo punktowana przez Zamawiającego), jednak nie była konieczna do uznania, że oferta jest zgodna z treścią SWZ - Zamawiający nie postawił wymagania posiadania przez biblioteki mechanizmu deduplikacji jako wymagania minimalnego w opisie przedmiotu zamówienia. Izba wzięła pod uwagę złożony przez Advatech Sp. z o.o. dowód w postaci pisma producenta oferowanych bibliotek IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 25 lutego 2022 r., które w sposób jednoznaczny potwierdza spełnianie przez zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu biblioteki spornego wymagania. W ww. piśmie IBM Polska Sp. z o.o. stwierdziła m.in., że „Urządzenia IBM TS7700 zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu to biblioteki wirtualne, które umożliwiają bezpośrednią replikację danych do drugiego urządzenia tego samego typu w trybach: jeden do jednego, wiele do jednego, jeden do wielu. Replikacja może odbywać się w trybie synchronicznym i/lub asynchronicznym. Podczas replikacji transmitowane są tylko te fragmenty danych (bloki), które nie znajdują się na docelowym urządzeniu.”. Odwołujący Computex, na którym spoczywał ciężar wykazania zasadności postawionego zarzutu, nie złożył dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Ze stanowisk zaprezentowanych przez strony i Advatech Sp. z o.o. na rozprawie wynika, że brak jest zgody co do interpretacji pojęcia „fragment danych/blok” użytego w pkt 16 Tabel w Rozdziale 3 Załącznika nr 1 do Umowy. Wobec takiego sporu oraz braku definicji sformułowanej przez Zamawiającego, Izba uznała, w ślad za ugruntowanym orzecznictwem w tym przedmiocie, że niezbędne jest przyjęcie interpretacji ww. pojęcia na korzyść wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała zapłatę od każdego z Odwołujących, tj. Odwołującego Fujitsu oraz Odwołującego Computex na rzecz Zamawiającego po 3 600 zł z tytułu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 1646/20 WYROK z dnia 27 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 24 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1646/20 UZASADNIENIE Dnia 16 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) dalej „ustawa” lub „pzp” odwołanie złożył wykonawca ZAMET-GŁOWNO Sp. z o.o., Sp.k. (dawniej: „Zamet-Głowno” A. P., Z. Ł. Spółka Jawna) z siedzibą w Głownie, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest: „Dostawa łaźni polowej w kontenerze KŁP-60” prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, z siedzibą w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem regulacji właściwych dla zamówień o wartości większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana. Zamawiający błędnie uznał, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - dalej: „Celtech". W przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż Zamawiający niezasadnie uznał, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Celtech, choć zgodnie z prawem jego oferta winna być odrzucona. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zakładanego zysku i nie zdobędzie dodatkowego doświadczenia oraz zdolności technicznych i zawodowych co może mieć negatywny wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne w przyszłości. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. Art. 7 ust. 1 pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości poprzez uznanie, iż oferta Celtech spełnia wszystkie wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), nie zawiera rażąco niskiej ceny i spełnia wymagania równoważności, 2. Art. 30 ust. 5 pzp poprzez przyjęcie, że Celtech wykazał, iż oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego pomimo tego, iż wymóg ten nie został spełniony, 3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Celtech pomimo, iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Celtech, pomimo iż Celtech nie wykazał spełnienia wymagań w zakresie równoważności a treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, 5. Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Celtech, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6. Art. 90 ust. 2 i 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Celtech i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta Celtech nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Celtech, pomimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 -3 pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. 3. Odrzucenia oferty złożonej przez Celtech. 4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 187 ust. 1 pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, gdyż wpis od odwołania został uiszczony a odwołanie nie zawiera braków formalnych. Zamawiający przekazał informację o wynikach postępowania 6 lipca 2020r., a zatem termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp został dochowany. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 pzp. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale III określił, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna (aż do 30 listopada 2026r.) dostawa 26 sztuk Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 z opcją do 5 sztuk na warunkach zawartych w projekcie umowy stanowiącej załącznik nr 1 do umowy. Łaźnie mają być zgodne z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku a w szczególności z warunkami technicznymi (WT). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XII SIWZ Zamawiający oceniał oferty w dwóch kryteriach: a. Cena - o wadze: 94% b. Gwarancja - o wadze: 6%, W terminie wyznaczonym na złożenie ofert, czyli 26 maja 2020r. wpłynęły trzy oferty. Podczas otwarcia ofert Zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 73.036.000,- zł. Ceny ofert i zaoferowane gwarancje przedstawiały się następująco: a. Celtech: 53.671.050,- zł, gwarancją 48 miesięcy, b. Odwołujący: 61.421.990,56 zł, gwarancja 60 miesięcy, c. Wojskowe Zakłady Uzbrojenia S.A. - dalej: „WZU”: 128.847.348,94 zł; gwarancja 36 miesięcy. Zamawiający w dniu 2 czerwca 2020r. wezwał Celtech do wyjaśnienia ceny. Zamawiający wskazał, iż cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do tego, czy jest adekwatna do wskazanego zakresu zamówienia. Zmawiający wezwał Celtech do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia i dowody miały być złożone w terminie do 10 czerwca br. Celtech złożył wyjaśnienia w dniu 9 czerwca br. Celtech nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień. Zamawiający w dniu 1 czerwca 2020r. wezwał Celtech do złożenia oświadczenia o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcom. Celtech tego samego dnia oświadczył, iż zamówienie wykona samodzielnie. Za najkorzystniejszą uznał ofertę Celtech i która uzyskała 97 punktów. Odwołujący uzyskał 88,14 punktów. Zdaniem Odwołującego oferta Celtech winna być odrzucona. Charakter wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16). Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Istota tej ustawowej regulacji polega na tym, że brak wyjaśnień - na równi ze złożeniem pozornych lub nieudokumentowanych - obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty (por. art. 90 ust. 3 pzp). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich wyliczenia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Co więcej, skoro art. 90 ust. 3 nakazuje Zamawiającemu badanie wyjaśnień - czyli oświadczenia własnego wykonawcy - i dowodów, to brak dowodów skutkuje koniecznością negatywnej oceny złożonych wyjaśnień i odrzucenia oferty. Zamawiający powinien ocenić na ile przedstawione argumenty potwierdzają rynkowy charakter oferty i czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Art. 90 ust. 3 pzp kreuje obowiązek aktywnego i krytycznego badania złożonych wyjaśnień. Zamawiający ma nie tylko wezwać do udzielenie wyjaśnień, ale też ma te wyjaśnienia ocenić. Nie chodzi bowiem o zaakceptowanie jakichkolwiek wyjaśnień, ale o zaakceptowanie jedynie takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości obalają domniemanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Rzetelne badanie wyjaśnień, jest gwarancją zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym, a także jego proporcjonalności i przejrzystości - zasady te są wprost wymienione w art. 7 ust. 1 pzp. Dokonywana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz okoliczności, na które nie mogą powołać się inni wykonawcy. Element unikalności jest o tyle istotny, iż przedmiot zamówienia (co oczywiste) jest taki sam dla wszystkich i będzie realizowany w tych samych realiach rynkowych. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że każdy z wykonawców użyje podobnych maszyn i urządzeń, zastosuje podobne materiały oraz zatrudni przy produkcji podobną ilość pracowników (pośrednio wynika to z zaoferowanego okresu realizacji). Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (tak wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Wyjaśnienia muszą wskazywać obiektywne czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu - okoliczność ta jest powszechnie akceptowana przez doktrynę i orzecznictwo, przykładowo: • wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, • wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, • wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13. Wyjaśnienia Celtech są na tyle ogólne, że także Odwołujący mógłby się pod nimi podpisać. Nie może zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIWZ - co ma miejsce w odniesieniu do oferty Celtech. W takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 pzp ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Celtech winien zatem wykazać w jaki sposób wykona zamówienie za kwotę niższą o ~20 milionów od kwoty ustalonej przez Zamawiającego i osiągnie zysk, czego nie uczynił. Zamawiający błędnie uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające. Celtech nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Złożone wyjaśnienia nie są udowodnione i wręcz potwierdzają istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie Celtech. Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do wykazania równoważności oferty. Ustawodawca w art. 30 ust. 5 nałożył ten obowiązek na wykonawcę, który korzysta z tego uprawnienia i musi to zrobić na etapie złożenia oferty a nie później (tak KIO w wyroku z 7 czerwca 2019r. oraz wyrok KIO z 30 marca 2018r. sygn. akt KIO 524/18). Także wspomniany ciężar dowodu nie jest sporny w orzecznictwie - to nie Zamawiający ma wykazywać braku równoważności ale to Celtech miał obowiązek wykazać ten fakt, na co wskazało KIO w wyroku z 11 maja 2016r. sygn. akt 637/16. Celtech w żaden sposób nie wykazał, iż oferowany produkt jest równoważny. Wypełnienie opracowanej przez Zamawiającego tabeli (w formularzu oferty) jest oświadczeniem o cechach produktu ale nie jest wykazaniem równoważności. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Celtech. Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Celtech potwierdza, że oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę. Odpowiedź udzielona przez Celtech jest - mimo swej obszerności - ogólnikowa i w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat wysokości wykonawca określił poszczególne koszty, brak dowodów uzasadniających realność zakładanych szacunków). Nie przedstawiono żadnych dowodów potwierdzających prawidłowość kosztów podanych w treści wyjaśnień. Celtech opisuje „sposób dojścia” do ceny oferty za całe zamówienie, czyli cenę za 26 sztuk gwarantowanych i 5 sztuk w opcji. W wyjaśnieniach nie uwzględniono sytuacji, w której Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji. Jeżeli zatem Zamawiający kupi jedynie 26 sztuk łaźni, to Celtech poniesie stratę - jego wyjaśnienia dotyczą bowiem 31 sztuk. Celtech nie przewidział mniejszego zamówienia w szacowanych ryzykach. Mniejsza ilość produktu zawsze uniemożliwia, a co najmniej utrudnia skorzystanie z efektu skali. W konsekwencji wyjaśnienia są niewiarygodne. Zgodnie z obowiązującymi w Postępowaniu Warunkami Technicznymi WT.KŁP60 wyrób - czyli łaźnie - podlega trzem rodzajom badań. Zakres badań typu, okresowych i zdawczo-odbiorczych określony jest tabelą stanowiącą Złącznik 4 do WT.KŁP 60, są to: a. Badania Typu - badania określone przez Zamawiającego w SIWZ i zgodnie z treścią punktu 3.1.1 WT.KŁP60, • projekt Umowy § 5 pkt 8 stanowi, że w przypadku, gdy po wyprodukowaniu i przekazaniu do Odbiorcy/Użytkownika pierwszego egzemplarza Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 w czasie dalszej realizacji Umowy wymagane będzie wprowadzenie zmian do DT, które mogą wpływać na charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub ich eksploatację, Wykonawca przeprowadzi badania typu łaźni na podstawie uzgodnionego z RPW i Gestorem oraz zaakceptowanego przez Zamawiającego Programu badań typu na zasadach określonych w ust. 10. Jeżeli Zamawiający uzna, że wprowadzane zmiany nie wpływają na charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub ich eksploatację badania typu nie będą konieczne. • w konsekwencji wybranie którejkolwiek pozycji „Wymaganie równoważne” w deklaracji znajdującej się w ofercie powoduje konieczność zmian w Dokumentacji Technicznej, - każda z dopuszczonych przez Zmawiającego zmian to zmiana charakterystyki taktyczno - techniczne łaźni i/lub zmiana charakterystyki eksploatacyjnej, — skoro następuje zmiana charakterystyk, to zachodzi konieczność przeprowadzenia badań typu - CELTECH o tym wiedział i wycenił to jako dwie pozycje program badań typu i badania typu ale jednak nie wykazał istnienia równoważności. b. Badania Okresowe - zgodnie z treścią punktu 3.1.2 WT.KŁP60 „Badania okresowe (O) wykonuje się na jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej do 10 kpl, a mając na uwadze harmonogram dostaw Łaźni Polowych w latach 2021 - 2026 z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia. c. Badania zdawczo - odbiorcze - zgodnie z treścią punktu 3.1.3 WT.KŁP60 „Badania zdawczo-odbiorcze (Z) wykonuje się dla każdego wyprodukowanego egzemplarza łaźni". Badanie okresowe należy przeprowadzić na jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej. a. Z uwzględnieniem obowiązującego harmonogramu dostaw oznacza to konieczność przeprowadzenia tych badań raz na rok. • zgodnie z treścią punktu 3.1.2 WT.KŁP60 „Badania okresowe (O) wykonuje się na jednym wyrobie z każdej partii produkcyjnej do 10 kpl”., • harmonogram dostaw wynikający z SIWZ i powtórzony w ofercie stanowi, że dostarczonych będzie: rok 2021 - 1 szuka, rok 2022 - 6 sztuk (4+2), rok 2023 - 6 sztuk (5+1), rok 2024 - 5 sztuk (4+1), rok 2025 - 5 sztuk (5+1), rok 2026 - 7 sztuk (7+0). • projekt Umowy § 5 pkt 2 „ Dostarczone Wyroby powinny być nowe, w I kategorii, wyprodukowane w roku dostawy”. • projekt Umowy § 5 pkt 7 stanowi: Wyroby będą podlegać badaniom w oparciu o aktualne Warunki Techniczne WT Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60 stanowiące element składowy Dokumentacji Technicznej do Produkcji Seryjnej. Do przeprowadzenia badań okresowych pierwszego egzemplarza łaźni (pierwszy egzemplarz opisany w Zał. nr 2) Zamawiający, w ramach wartości brutto Umowy, spowoduje wydzielenie z zasobów Sił Zbrojnych RP pojazdów niezbędnych do przeprowadzenia badań. Całość kosztów organizacji i przeprowadzenia badań (w tym ubezpieczenie pojazdów na okres badań) ponosi Wykonawca łaźni, z wyjątkiem kosztów eksploatacji wydzielonych pojazdów. • Skoro łaźnie polowe mają być dostarczane w w/w latach i wyprodukowane w roku dostawy, to dana ilość w danym roku powinna być produkowana jako partia produkcyjna, a zapisy WT mówią o konieczności przeprowadzanie badań okresowych dla każdej partii produkcyjnej do 10 kpl - oczywiście można wytwarzać łaźnie w krótszych partiach produkcyjnych ale zwiększy to ilość wymaganych badań i w konsekwencji podniesie koszty realizacji umowy. b. Badanie okresowe składa się z siedemdziesięciu trzech różnych badań cząstkowych. Badania te są kosztowne, mają wpływ na cenę oferty. Koszt tych badań nie został uwzględniony w wyjaśnieniach Celtech. Szacunkowy koszt badań okresowych, w tym badań w niezależnych laboratoriach, to koszt w przedziale 350.000,- zł - 400.000,- zł netto (a zatem trzeba dodać jeszcze kwoty podatku VAT) na każdą partie dostaw. Uwzględniając dane dot. szacowania ryzyka (Tabela 5) zaprezentowanego w piśmie firmy Celtech wiązałoby się z następującymi kosztami sumarycznymi (symulacja dla wartości 350 i 400 tyś): Koszt badań okresowych 2021 Ryzyko 5% 5% 350 000.00 zł 400 000,00 zł Koszt badań okresowych 2022 Ryzyko 5% 5% 367 500,00 zł 420 000,00 zł Koszt badań okresowych 2023 Ryzyko 5% 5% 385 875,00 zł 441 000,00 zł Koszt badań okresowych 2024 Ryzyko 5% 5% 405 168,75 zł 463 050,00 zł Koszt badań okresowych 2025 Ryzyko 5% 5% 425 427,19 zł 486 202,50 zł Koszt badań okresowych 2026 446 698,55 zł 510 512,63 zł Razem netto : 2.380.669,48 zł 2.720.765,13 zł Przeprowadzenie badań „Typu” nie jest równoznaczne z przeprowadzeniem „Badań okresowych” - koszt badań Typu został zasygnalizowany w wyjaśnieniach. Kolejnym kosztem pominiętym przez Celtech są koszty badań zdawczo- odbiorczych. Wprawdzie w Tabeli nr 2 w pozycji „odbiory” wskazano koszt 10.000,- zł; jednak jest to raczej sam koszt dostarczenia łaźni do miejsca odbioru, koszty osobowe i inne koszty związane bezpośrednio z odbiorem. Nie jest to z całą pewnością koszt badań zdawczo-odbiorczych w rozumieniu SIWZ. Załącznik 4 do WT.KŁP60 stanowi, iż na tym etapie należy przeprowadzić aż 60 z 74 badań zgodnych z metodykami opisanymi treścią Warunków Technicznych. Szacunkowe koszty badań okresowych zostały zaniżone o przynajmniej 30 tyś netto na każdą sztukę wyrobu, co dla szacowania ryzyka (Tabela nr 5) zaprezentowanego w piśmie firmy Celtech wiązałyby się z kosztami w ostatecznej wysokości na poziomie 1.077.904,00 zł. Podsumowując Celtech nie uwzględnił w ofercie wykonania i związanych z tym kosztów badań okresowych, co jest niezgodnie z treścią Warunków Technicznych WT.KŁP60, skutkuje zaniżeniem ceny oferty o co najmniej 3.798.669,13 zł netto i niezgodnością oferty z SIWZ. Ocena wyjaśnień złożonych przez Celtech powinna być negatywna i oferta powinna być odrzucona. Wyjaśnienia złożone przez Celtech nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 90 pzp, więc zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (tak wyrok KIO z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16 oraz wyrok KIO z dnia 19 maja 2016r. KIO 722/16). Ogólnikowość złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 pzp (tak wyrok KIO z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17 oraz wyrok KIO z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17). Niezależnie wcześniejszej argumentacji oferta winna być odrzucona ze względu na to, iż zaoferowany wyrób jest niezgodny z SIWZ i nie jest równoważny produktowi opisanemu w warunkach technicznych. Załącznik nr 1 do Wzoru Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt o. stanowi: „łaźnia polowa w kontenerze powinna być przystosowana do przeładunku i przewożenia środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP, (w szczególności pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862) i dopuszczona do [...]” Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz oferty wskazywał, iż dopuszczalne jest wykonanie łaźni zgodnie z WT.KŁP.60 albo zastosowanie rozwiązań równoważnych decyzja wykonawcy miała być przedstawiona w kolumnie 3 poprzez wstawienie cyfry 1 lub 2 — przy czym 2 oznaczało rozwiązanie równoważne i takie rozwiązanie wskazał Celtech. Stosowny fragment prezentuje się następująco: a. Kolumna 1: Treść wymagania zgodna z WT.KŁP.60 (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 tabela) • Wymagania dotyczące wymiarów gabarytowych i masy, • Numer wymagania w WT.KŁP60 - 2.2.3 • Masa całkowita brutto kontenera sanitarnego - 9520 [kg] ± 2% • Masa całkowita brutto kontenera przebieralni - 6450 [kg] ± 2% b. Kolumna 2: Wymaganie równoważne (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 tabela): • Wymagania dotyczące wymiarów gabarytowych i masy Oferuję wykonanie Treść wymagania zgodna z Wymaganie równoważne przedmiotu zamówienia w oparciu WT.KŁP.60 p. (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 o WT.KŁP.60 (kolumna 7jlub tabela) wymaganie równoważne (kolumna (Załącznik nr 1 do projektu umowy pkt 5 tabela) 2) wpisać 1 lub 2 (1) (2) Zabudowa łaźni (3) Łaźnia powinna być zabudowana w dwóch Zabudowa łaźni kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C Numer wymagania w WT.KŁP60 (dopuszcza się zastosowanie jednego lub - 1.1. obu kontenerów rozkładanych -2.2.1 /rozsuwanych) lub w jednym -2.5.1 rozkładanym/rozsuwanym kontenerze 20 Łaźnię wykonamy w jednym kontenerze rozkładanym (podać ilość i rodzaj) kontenerze / kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C Łaźnia zabudowana jest w dwóch stopowym ISO serii 1C. Wysokość kontenerach 20 stopowych serii 1C wewnętrzna kontenerów powinna wynosić minimum: - 200 cm w rozbieralni/ubieralni i • masa całkowita brutto kapżrzdeejśgcoiackhornotbeoncezyrcahł,aźni (jeśli występują dwa) - nie większa niż 11 000 [kg](...). - 191 cm w kabinach Przywołane wyżej ograniczenie „nie większa niż 11 000 [kg]'' wynikające z pkt. 10 tabeli powyżej powiązane jest bezpośrednio z parametrami technicznymi pojazdu JELCZ typ 662, którego maksymalna dopuszczalna ładowność wynosi 11 000 [kg]. - to właśnie ten samochód jest dedykowany do transport łaźni. Oczywiście nie jest to równoznaczne z tym, że masa całkowita brutto każdego kontenera łaźni może wynosić 11 000 [kg]. Dla dopuszczenie wyrobu do użytkowania konieczne jest uzyskanie pozytywnej opinii firmy JELCZ - producenta samochodów bazowych - związanej m.in. z położeniem środka masy łaźni (przypomnieć należy, że wynika ona ze sposobu zabudowania kontenera). Parametr ten bezpośrednio wpływa na wielkość masy przypadającej na poszczególne osie pojazdu, które to osie posiadają ograniczenia nośności wynikające z DT podwozia pojazdu. Standardowo pozyskanie takiej opinii odbywa się w dwóch etapach: a. Na etapie tworzenia oferty / analiz technicznych projektu, uzgodnienia z producentem podwozia pojazdu opierają się na wyznaczeniu położeniu środka masy określonego za pomocą metody MES (Metoda Elementu Skończonego). b. Na etapie wdrożenia, po wykonaniu prototypu Wyrobu, weryfikacja położenia środka masy odbywa się metodą laboratoryjną w akredytowanych laboratoriach badawczych. Praktyka Odwołującego wskazuje, że kontener o masie brutto nie przekraczającej 8000,00 [kg] z uwagi na położenie środka masy, nie spełnia wymogu dowolności transportu na podwoziu JELCZ, wynikającym z ograniczeń masy przypadające na poszczególne osie pojazdu - w konsekwencji zadeklarowany przez Celtech kontener (łaźnia) nie będzie mogła być przewożona, a zatem nie uzyskany będzie wymóg mobilności. Odwołujący jest wiodącym producentem kontenerów rozsuwanych (PATENT 214607), na etapie analizy możliwości technicznych realizacji zamówienia, wykonał analizy MES związane z budową Łaźni Polowej na pojedynczym kontenerze rozsuwanym. Wykonane symulacje w sposób jednoznaczny wskazywały, że wyrób nie będzie mógł być transportowany na pojazdach będących w posiadaniu Resortu Obrony Narodowej (RON). Ze względu na wynik tych analiz Odwołujący przedstawił rozwiązanie opisane w ofercie jako: „Łaźnie wykonam w dwóch kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C, w tym jeden kontener rozsuwany i jeden kontener nierozsuwany (podać ilość i rodzaj) kontenerze/kontenerach 20 stopowych ISO serii 1C”, co pozwala na bezpieczny transport obiektu na dowolnym środku transportu przystosowanym do przewożenia kontenerów 20 dwudziestostopowych. Zgodnie z postanowieniami SIWZ wyrób ma być przystosowany do przewożenia środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP, w szczególności pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862. Załącznik nr 1 do projektu Umowy „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” punkt „o” stanowi jednoznacznie: „Łaźnia połowa w kontenerze powinna być przystosowana do przeładunku i przewożenia środkami transportu będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP (w szczególności pojazdami typoszeregu Jelcz 662, Jelcz 862) i dopuszczona do przewożenia: — na ramach podkontenerowych podwozi samochodowych; — na skrzyniach ładunkowych samochodów ciężarowo - terenowych, ciężarowa szosowych i szosowych lub przyczepach; — samolotami transportowymi (w ładowniach hermetyzowanych); — koleją, bezpośrednio na platformie; — statkami; — możliwość piętrzenia kontenerów> (3+ 1 ); — możliwość przemieszczania z użyciem pojazdu: wyposażonego w widły (wózki widłowe), MULTILIFT, urządzenie dźwigowe HIAB ''. Wykonanie łaźni w jednym kontenerze rozkładanym - tak jak to zdeklarował Celtech i jednoczesne utrzymanie wymagań dotyczących mobilności wyrobu jest w tym przypadku niemożliwe. Można przypuszczać, iż Celtech ma świadomość ułomności swej oferty i dlatego zaniechał dowiedzenia równoważności oferowanych łaźni w stosunku do rozwiązań opisanych przez Zamawiającego. Podsumowując, Celtech nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, nie wykazał iż oferowany wyrób jest równoważny w stosunku do wymagań Zamawiającego, zaoferował łaźnie polowe niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, co winno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący wnosił o przyjęcie przedstawionych argumentów za zasadne i uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie oferty konkurencyjnego wykonawcy za najkorzystniejszą, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Celtech” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, Izba ustaliła, że Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał Celtech do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia oferowanej ceny. Zamawiający odwołał się do treści przywołanego przepisu ustawy Pzp, dodatkowo wskazując, że wyjaśnienia powinny odnosić się do wszystkich aspektów mających wpływ na cenę, zawierać szczegółowe kalkulacje kosztów realizacji, zgodne z postanowieniami SIWZ. Podkreślono, że wyjaśnienia odnoszące się do wielkiego doświadczenia, znakomitej organizacji pracy, optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych technologii, czy korzystnego położenia siedziby Wykonawcy uznane zostaną za niewystarczające. Ponadto zwrócono uwagę, że Wykonawca chcąc uzasadnić korzystność ceny oferty posługuje się zniżkami, powinien w wyjaśnieniach przedstawić dowody co do wysokości i zakresu rabatów. Powinien także przedstawić wyjaśnienia i dowody na okoliczności sprzyjające i dostępne tylko jemu warunki wykonania zamówienia, które nie są dostępne pozostałym wykonawcom na rynku. Zamawiający wymagał przedstawienia rzetelnych wyjaśnień w zakresie dwóch składników rzeczowego i kosztowo/rachunkowego. Przystępujący złożył wyjaśnienia, obejmując ich treść klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał analizy zastrzeżonej treści i uznał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mogą być w całości uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał za zasługujące na zastrzeżenie informacje ujęte w tabelach nr 1 (budżet kosztów bezpośrednich) oraz nr 3 (kalkulacja kosztów roboczogodziny). W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał na następujące aspekty wpływające na cenę oferty: a) koncepcja wykonania łaźni polowej w jednym rozkładanym kontenerze, co powoduje: - uproszczenie konstrukcji poprzez eliminację kontenera przebieralni i przejść międzykontenerowych, - zmniejszenie liczby urządzeń do ogrzewania wnętrza i liczby rozkładanych części kontenerów, - uproszczenie instalacji dystrybucji wody czystej poprzez zintegrowanie dwóch bloków technicznych w jeden wykorzystujący systemem odzysku ciepła, - poprawę funkcjonalności (eliminacja czynności związanych z pozycjonowaniem kontenerów), - zmniejszenie nakładów na ogrzewanie, - zmniejszanie całkowitej masy zestawu. b) wpływ przyjętej koncepcji wykonania łaźni na obniżenie kosztów: - doświadczenie Wykonawcy w budowie kontenerów z instalacjami hydraulicznymi użytkowanymi w ujemnych temperaturach; - realizacja dla SZ RP prac rozwojowych na pralnię polową w kontenerze oraz kontenerową piekarnię polową. Ponadto bazę do zabudowy łaźni polowej KŁP-60 stanowił będzie kontener rozkładany wykorzystywany do zabudowy piekarni polowej, już zaprojektowany i przebadany w ramach realizowanej na zamówienie MON pracy rozwojowej; - eliminacja pozycji kosztowych, tj. opracowania dokumentacji prototypu kontenera rozkładanego, prowadzenia testów prototypu kontenera, prowadzenia badań i zatwierdzania typu konstrukcji kontenera, a także mniejsza pracochłonność wytworzenia łaźni ze względu na eliminację jednego kontenera. Kalkulację ceny oferty Wykonawca uzasadnił przedstawiając: budżet kosztów bezpośrednich, kalkulację roboczogodziny, kalkulację kosztów dodatkowych związanych z wykonaniem pierwszego egzemplarza KŁP-60, kalkulację ryzyk związanych z rozłożeniem projektu na lata 2020 — 2026. Analizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in. następujące pozycje: inflacja, ryzyko kursowe; wzrost wynagrodzeń powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów materiałowych powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów pozyskania kapitału; pozostałe ryzyko obejmujące zdarzenia nagłe. Dla analizy kosztów w roku 2021 przyjęto wskaźnik 2%, w latach następnych 5%. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia podkreślił, że Komisja dokonała analizy przedstawionych danych, w szczególności tabeli nr 1 - Budżet kosztów bezpośrednich, poprzez porównanie cen wybranych części, zespołów i podzespołów wyszczególnionych w niniejszej tabeli z cenami producentów i dystrybutorów na ich stronach internetowych. Ceny ofertowe powyższych komponentów przedstawione przez producentów i dystrybutorów były porównywalne lub niższe niż ceny przedstawione przez Celtech w tabeli 1. W opinii Komisji przetargowej koncepcja wykonania łaźni polowej KŁP-60 przyjęta do kalkulacji ceny oferty (pkt 5 lit a i b) ma znaczny wpływ na obniżenie ceny oferty w stosunku do wartości szacowanej przez Zamawiającego. Podczas określania wartości szacunkowej zamówienia na etapie przygotowania postępowania, Komisja brała pod uwagę dostawę wyrobu wykonanego w oparciu o Dokumentację Techniczną do Produkcji Seryjnej „Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60”, zatwierdzoną przez Szefa Inspektoratu Uzbrojenia na podstawie Orzeczenia Nr IU-136/15/STLąd z dnia 12.06.2015 r., który składał się z dwóch rozkładanych kontenerów. Jednocześnie cena całkowita oferty złożonej przez WZU, znacząco odbiega od cen ofert ZAMET i CELTECH (jest wyższa o 224 % od średniej arytmetycznej tych ofert), co zaburzyło wartość średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i potwierdziło konieczność zastosowania kolejnej przesłanki ustawowej do uznania oferty Celtech za zawierającą rażąco niską cenę. Reasumując, w ocenie Zamawiającego oferta Celtech nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający złożył obszerną odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, których część stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i odnosi się do elementów niejawnych oferty i wyjaśnień Przystępującego. W odpowiedzi przedstawiono argumentację przemawiającą za oddaleniem odwołania. Przystępujący Celtech złożył pisemne stanowisko procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania. Po wysłuchaniu Stron i Uczestnika postępowania, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania oraz stanowiskami pisemnymi, Skład Orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Przechodząc do analizy zarzutów odwołania zwrócić uwagę należy, iż postępowanie prowadzone było w trybie dwustopniowym, najpierw wykonawcy składali oferty wstępne, następnie prowadzono negocjacje, Zamawiający dookreślił przedmiot zamówienia i zaprosił wykonawców do złożenia ofert ostatecznych. Jest to istotna uwaga z punktu budowy zarzutów odwołania, w szczególności odnoszących się do zagadnienia równoważności i zgodności treści oferty Przystępującego z zapisami SIWZ. To po zapoznaniu się z treścią ofert wstępnych, poznaniu rozwiązań proponowanych przez poszczególnych wykonawców w ramach prowadzonych negocjacji, Zamawiający uznał, że możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż wynikający z opisu warunków technicznych. To w treści ofert wstępnych poprzedzających negocjacje wykonawcy mogli przedstawić własne rozwiązania konstrukcyjne, które funkcjonalnie będą spełniały wymagania i potrzeby Zamawiającego ale różnić będą się od pierwotnych założeń Zamawiającego. Po przeprowadzonych negocjacjach opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wynegocjowanych zmian przyjął kształt ostateczny. Zamawiający tak właśnie wyraził zgodę za zmianę sposobu spełnienia świadczenia, opisując które rozwiązania konstrukcyjne zaakceptuje. Dostrzeżenia wymaga, iż to w trakcie prowadzonych negocjacji doprecyzowano szereg zapisów SIWZ oraz warunków technicznych związanych z przedmiotem zamówienia. To w trakcie negocjacji dokonano modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia i przede wszystkim określono zakres możliwych do zastosowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych dla rozwiązań konstrukcyjnych i materiałowych opisanych w Dokumentacji Technicznej Łaźni polowej w kontenerze KŁP-60. Tym samym to Zamawiający określił w jakich elementach, ściśle wyspecyfikowanych w ujęciu tabelarycznym i opisowym, wykonawcy mogą zastosować rozwiązania odmienne od opisanych w dokumentacji technicznej dotyczącej przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał je w Załączniku nr 1 do projektu umowy, pkt 4 i 5. Obowiązkiem wykonawców było wskazanie w tabeli składanego formularza ofertowego, które elementy wykona jako równoważne, przy czym lista możliwych do wykonania elementów została ograniczona przez samego Zamawiającego. W tabeli należało wpisać cyfrę 1 w przypadku korzystania z rozwiązań wynikających z dokumentacji technicznej oraz cyfrę 2 w przypadku korzystania z rozwiązań równoważnych zaakceptowanych przez Zamawiającego. Izba przy takim ukształtowaniu wymogów SIWZ i warunków technicznych podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że żaden z wykonawców nie musiał dodatkowo udowadniać, że oferowane przez niego wyroby spełniają wymagania Zamawiającego, ponieważ zaoferowano produkt równoważny. Wynikało to z faktu, iż rozwiązania równoważne dla łaźni, spełniające wymagania Zamawiającego, zostały określone przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) będącym załącznikiem nr 2 do projektu umowy i omówionym w trakcie negocjacji. Z treści art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, na który powoływał się w zarzutach odwołania Odwołujący, wynika, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu opis dopuszczalnych rozwiązań równoważnych był częścią opisu przedmiotu zamówienia i został szczegółowo określony przez samego Zamawiającego. Zatem w postępowaniu nie mieliśmy do czynienia z rozwiązaniami równoważnymi w klasycznym ujęciu art. 30 ust. 5 Pzp, choć niewątpliwie zamienne stosowanie tego pojęcia mogło spowodować przekonanie u niektórych wykonawców, że konieczne jest dopełnienie obowiązków określonych dyspozycją art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Nie można jednak pominąć okoliczności, iż przepis stanowi o rozwiązaniu równoważnym do opisanego przez zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu natomiast Zamawiający opisał rozwiązanie o charakterze podstawowym i wskazał w jakich jego elementach można skorzystać z rozwiązań odmiennych konstrukcyjnie, nazywając je równoważnymi ale również te rozwiązania opisał. Nie mieliśmy zatem do czynienia sytuacją, w której to dany wykonawca samodzielnie określał, że jakaś cześć dostawy może być zrealizowana w sposób inny, niż określił to zamawiający. Jak zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający „Po negocjacjach Zamawiający w OPZ określił kryteria równoważności dla wymagań zapisanych w WT, dopuszczając inne niż w WT rozwiązania techniczne, spełniające jednak jego wymagania i tylko takie ujął w OPZ”. Z drugiej strony jednak zauważyć należy, że choć Odwołujący sformułował w tym zakresie zarzuty w stosunku do oferty Przystępującego, to z jego własnej oferty wynika, iż w kilku jej elementach skorzystał z możliwości zastosowania rozwiązania odmiennego niż opisane w dokumentacji technicznej, a nie składał na tę okoliczność wraz z ofertą żadnych dodatkowych dokumentów. Dodatkowo Odwołujący ani w odwołaniu, ani w piśmie procesowym, ani też na rozprawie nie umiał wskazać z jakich zapisów czy to dokumentacji technicznej, opisu przedmiotu zamówienia, czy też ogólnych warunków SIWZ wynikał obowiązek udowodnienia Zamawiającemu równoważności do wymagań opisanych. Nie wskazano również jakiego rodzaju dokumentem, czy oświadczeniem taki obowiązek należało wykonać. Przypisy nr 4, 5, 6 znajdujące się pod tabelą w pkt 5 OPZ dla wymagania zawartego w WT.KŁP60 nr 2.2.1., na treść których powoływał się Odwołujący, wbrew jego twierdzeniom nie są zapisami sugerującymi obowiązek wykazania równoważności. Przypisy te zawierają właśnie opis przedmiotu zamówienia w przypadku zastosowania rozwiązania innego niż to wprost wynikające z warunków technicznych (WT). Wymogu, by „W przypadku zabudowy łaźni w jednym kontenerze rozkładanym wyposażenie to należy umieścić w wydzielonej części/częściach sanitarnych kontenera” nie można potraktować inaczej niż jako opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający wyjaśnia i podaje jak ma zostać zachowana funkcjonalność przedmiotu dostawy w przypadku zastosowania przez dostawcę jednego kontenera. W tym opisie Izba nie dopatrzyła się wymogu udowodnienia, że zastosowanie takiego rozwiązania wymaga dodatkowego dowodzenia i wykazywania zgodności z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego. Reasumując, w tym zakresie zarzuty odwołania i towarzyszące im żądania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego, niezależnie od niepotwierdzenia jej równoważności w stosunku do wymagań, jest niezgodna w treści z treścią SIWZ, co wiązał z wymogami odnoszącymi się do transportu kontenera i jego masy całkowitej oraz zapewnienia mobilności przedmiotu dostawy. Przechodząc do analizy tej części zarzutów odwołania, Izba uważa, że ich zasadność nie została przez Odwołującego wykazana. Dostrzeżenia wymaga, iż zarzuty odwołania zbudowane zostały przy uwzględnieniu doświadczenia zawodowego Odwołującego i opierały się na założeniach technicznych oferowanego przez Odwołującego produktu. Słusznie w odpowiedzi na odwołanie zauważył Zamawiający, że Odwołującemu nie jest znana treść oferty wstępnej Przystępującego, która przywołuje główne założenia techniczne, wskazuje na poszczególne parametry oferowanego rozwiązania. Tymczasem Odwołujący bazuje jedynie na znajomości zasad działania własnego oferowanego przedmiotu dostawy i w stosunku do tego rozwiązania prowadzi wyliczenia związane z położeniem środka masy łaźni. Na okoliczność zasadności sformułowanych zarzutów Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek materiału dowodowego. W opozycji do takiej postawy, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający poddał to zagadnienie szczegółowej analizie, dodatkowo uzyskując potwierdzenie firmy JECZ, której to pojazdy wskazanego typu będą używane do transportu, a która to firma potwierdziła, że „Każdy pojazd JELCZ 662 z ramą kontenerową 20 st. przystosowany jest do przewozu kontenera IC wg ISO 668”, czyli do kontenera wskazanego w ofercie Przystępującego. Firma JELCZ potwierdziła także, że „W przypadku montażu na podwoziu kontenera IC wg ISO 668 nie ma konieczności akceptacji zabudowy przez JELCZ”, co zdaje się pomijać Odwołujący w swoich wywodach na rozprawie. Jak słusznie zauważył Przystępujący w pisemnym stanowisku procesowym, Zamawiający nie wymagał podania dokładnej masy oferowanego kontenera poza określeniem jego maksymalnej dopuszczalnej masy, zatem Odwołujący prowadzi rozważania w oparciu o bliżej niezidentyfikowane założenia, które mają dotyczyć oferowanego przez Przystępującego kontenera, a których to Odwołujący nie zna. Nie polegają również na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący złożył ofertę nie „mając żadnej dokumentacji i wyliczeń mas oraz bez analizy rozkładu mas - położenie i wysokość środka ciężkości - co jest niezbędne dla ustalenia stateczności pojazdu”. Przystępujący bazował na wiedzy wyniesionej z wcześniej realizowanych na rzecz Zamawiającego dostaw o zbliżonych założeniach technicznych oraz w oparciu o dokumentację pojazdów wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego. Konkludując, zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a Przystępujący złożył ofertę wykonania przedmiotu dostawy z takim rozkładem masy kontenera, aby nie zostały przekroczone dopuszczalne naciski na osie pojazdów wskazanych przez Zamawiającego do ich transportu, zapewniając tym samym pełną mobilność oferowanej łaźni kontenerowej. Kolejną grupę zarzutów odwołania stanowiły twierdzenia Odwołującego odnoszące się do rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, zwłaszcza w aspekcie nieprawidłowej wyceny badań do wykonania dla przedmiotu dostawy. Odwołujący zarzucał, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, które miały potwierdzać, że cena oferty nie jest rażąco niska i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że mimo swej obszerności złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat wysokości wykonawca określił poszczególne koszty, brak dowodów uzasadniających realność zakładanych szacunków). Jak już Izba zauważyła w ustaleniach faktycznych niniejszego orzeczenia wyjaśnienia odnosiły się szczegółowo do czynników, które w ocenie Przystępującego przełożyły się na możliwość obniżenia ceny oferty. Co ciekawe, do żadnego z tych czynników Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu, choć wyjaśnienia zostały w tej części udostępnione. Jedynie ogólnikowo stwierdzono, że budowa łaźni w jednym kontenerze nie może znacząco obniżyć ceny oferty. Dlaczego zdaniem Odwołującego zachodzi taka zbieżność czynników, Izbie nie wyjaśniono. Jeżeli uznać, czego Izba nie potwierdza, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego były ogólnikowe, to uzasadnienie zarzutów tej części odwołania należałoby wręcz uznać za szczątkowe. W żaden bowiem sposób w zarzutach nie odniesiono się do aspektów podniesionych w złożonych wyjaśnieniach a odnoszących się do odmiennych założeń konstrukcyjnych wykonania przedmiotu zamówienia, które to aspekty w ocenie składu orzekającego Izby niewątpliwie przełożyć mogły się na obniżenie ceny oferty Przystępującego. Następnie Izba podkreśla, że Przystępujący złożył szczegółową kalkulację ceny oferty. Wykonawca uzasadnił przedstawiając: budżet kosztów bezpośrednich, kalkulację roboczogodzin, kalkulację kosztów dodatkowych związanych z wykonaniem pierwszego egzemplarza KŁP-60, kalkulację ryzyk związanych z rozłożeniem projektu na lata 2020 — 2026. Analizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in. następujące pozycje: inflacja, ryzyko kursowe; wzrost wynagrodzeń powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów materiałowych powyżej wartości inflacji; wzrost kosztów pozyskania kapitału; pozostałe ryzyko obejmujące zdarzenia nagłe. Dla analizy kosztów w roku 2021 przyjęto wskaźnik 2%, w latach następnych 5%. Do tych elementów wyjaśnień także Odwołujący się nie ustosunkował. Tymczasem złożone wyjaśnienia w ocenie Izby bardzo szczegółowo rozpisują owo dojście do ceny ostatecznej, wskazują na zysk, zakładają wystąpienie możliwych ryzyk gospodarczych oraz szacują wpływ tych ryzyk na cenę oferty. Analizując wyjaśnienia Zamawiający prześledził wykaz materiałów proponowanych do wykonania łaźni, co pozwoliło mu stwierdzić, że zawarty w nich wykaz w tabeli nr 1 - wykaz materiałów podstawowych, pomocniczych, pozostałych i kooperacyjnych wraz z oszacowaniem pracochłonności (tajemnica przedsiębiorstwa) zawiera wymagane wyposażenie łaźni i planowane/szacowane ilości materiałów koniecznych do jej wykonania. Dodatkowo Zamawiający dokonał analizy rynku w zakresie cen materiałów ujętych w wyjaśnieniach a dostępnych na rynku, co tylko utwierdza Izbę w przekonaniu, że Zamawiający nie tylko bardzo szczegółowo analizował otrzymane wyjaśnienia, ale również że dokonana ich ocena była właściwa. Co do kosztów roboczogodzin, to ich kalkulacja przedstawiona została w tabeli nr 3 do wyjaśnień, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ich analiza nie budzi wątpliwości Izby. Gołosłowne są także twierdzenia Odwołującego, że kalkulacji kosztów dokonano tylko z jeżeli prawo opcji będzie przez Zamawiającego zrealizowane, ponieważ jak wynika z wyjaśnień zysk został przez Przystępującego przewidziany i wyliczony już tylko w przypadku realizacji zamówienia w warstwie podstawowej. W przypadku realizacji dodatkowych egzemplarzy z tytułu opcji, zysk będzie więc odpowiednio wyższy. Ponadto Przystępujący przewidział w kalkulacji wysokie procentowo ryzyko (5%) braku realizacji prawa opcji. Głównym zarzutem odwołania była okoliczność zaniżenia przez Przystępującego kosztów badań do przeprowadzenia, co zdaniem Odwołującego znacząco mogło wpłynąć na cenę oferty Przystępującego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż na okoliczność ponoszenia kosztów badań w wysokości wskazanej w odwołaniu (to jest około 300.000,00 - 400.000,00 zł) Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów. Nawet jeżeli prawdą jest, że Odwołujący koszty w takiej wysokości ponosi, nie oznacza to, że nie jest możliwe przeprowadzenie badań za cenę niższą. Bazując na złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach taką właśnie okoliczność wykazał Zamawiający, składają wyciąg z umowy z jednostką badawczą, w której określono koszt badań na znacząco niższym poziomie (kilkukrotnie niższym) niż wskazywał Odwołujący. Zamawiający przyznał, iż pierwszy egzemplarz podlegał będzie badaniom typu i badaniom okresowym. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że jeżeli w przypadku pierwszego egzemplarza zostaną zbadane wymagania określone w pkt 2 uaktualnionych Warunków Technicznych WT.KŁP60 nr ewid. 32684/5/14 w ramach badań typu, których zakres obejmie co najmniej wszystkie sprawdzenia z badań okresowych (wynika to z projektu umowy, która nakazuje przeprowadzić obowiązkową modyfikację łaźni KŁP-60 poszerzoną o badania zastosowanych rozwiązań równoważnych), to w ramach badań okresowych nie będą one ponownie weryfikowane, gdyż zostały już przeprowadzone. Ponadto w ramach badań okresowych wykonywane są wszystkie badania wchodzące w zakres badań zdawczo-odbiorczych. Z pozostałych egzemplarzy przebadane być muszą (zgodnie z warunkami technicznymi) 3 łaźnie z zamówienia dotyczącego 25-34 komplety, co łącznie daje dla badań typu, w ramach których zostaną wykonane badania okresowe pierwszego egzemplarza łaźni KŁP-60 — 1 egz., dla badań okresowych — następne 2 egz. (wg Odwołującego 6 egz.), dla badań zdawczo - odbiorczych 28 egz. (wg Odwołującego 31 egz.). Zauważyć należy, iż Przystępujący w wyjaśnieniach przyjął do badań wyższą ilość egzemplarzy niż wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie zakładając, że możliwe jest przyjęcie założenia, że elementy badań powielają się i można uznać, że w ramach badan okresowych przeprowadzone zostały badania zdawczo - odbiorcze. Przystępujący uwzględnił również w wyjaśnieniach, a tym samym w cenie oferty, że inne podmioty wykonują poszczególne badania, inny jest nakład pracy dla wykonania poszczególnych kategorii badań, nie jest więc uprawniona teza, że każde badanie osiąga taki sam poziom cenowy. Zatem analiza tego elementu kosztu oferty przeprowadzona przez Odwołującego w odwołaniu nie uwzględnia tak zapisów WT, jak również znacząco zawyża ilość badań do przeprowadzenia oraz koszt pojedynczego badania. Tym samym zarzutów, w tym wyliczeń, w warstwie merytorycznej, nie można uznać za wiarygodne. Odpowiadając na pytanie, czy w postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stwierdzić należy, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba podnosi, iż sformułowany w odwołaniu zarzut miał ogólny charakter, nie odnosił się do przesłanek stanowiących o wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji, nie wskazano jaki czyn popełniono. W ocenie składu odwołanie w tym elemencie nie zawierało uzasadnienia dla zaniechań zarzucanych Zamawiającemu. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający interes innego przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców, utrudniał uczciwą konkurencję. W uzasadnieniu odwołania nie przedstawiono jakiejkolwiek argumentacji, że działania Przystępującego wypełniają przesłanki czynów nieuczciwej konkurencji ujętych w art. 3 ust. 1 lub art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie jest rolą Izby antycypować co Odwołujący miał na myśli wskazując na naruszenie konkretnych regulacji prawa. To na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania w postępowaniu odwoławczym zasadności zarzutów. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 22 …

…Sygn. akt: KIO 1597/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 kwietnia 2025 r. prz ez wykonawcę: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia w postępowaniu prowadzonym przez GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz uczestnik po stronie zamawiającego – Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o., ul. Świerkowa 48, 62-020 Rabowice orzeka: 1. Odrzuca na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wezwania niezawierającego sprecyzowanego zakresu oczekiwanych przez Zamawiającego: GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędzinformacji i niepozwalającego Odwołującemu: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62405 Jaroszyn Kolonia odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego: GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz, jak i udzielenie Zamawiającemu: GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz satysfakcjonujących wyjaśnień. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOSTBUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 3.2. zasądza od wykonawcy P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia na rzecz GMINY SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1597/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Przebudowa / rozbudowa ul. Nowowiejskiego w Gruszczynie oraz przebudowa ul. Rumiankowej i Mirtowej w Gruszczynie” oznaczenie postępowania nadane przez Zamawiającego: W RPZP.271-7/2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00132220/01 z dnia 05.03.2025 r. przez: GMINA SWARZĘDZ , ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 18.04.2025 r. (przez Platformę e-Zamówienia) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o., ul. Świerkowa 48, 62-020 Rabowice zwany dalej:„Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” oraz odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oferty P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI , Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia zwany dalej: „KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „Zamawiający pismem z 01.04.2025 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia. Należy jednak wskazać, że z treści załączonych dokumentów jednoznacznie nie wynika, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąca niska przez to, że nie przedstawia sposobu wyliczenia tej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są pełne ogólnikówi deklaracji. Brakuje w nich wyjaśnienia, jak wskazywane okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty i kwoty tych kosztów. Brak również założeń pozwalających na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości oraz wyniku tej kalkulacji dającej wartość równą cenie oferty. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem Wykonawca nie przedstawił żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot. Odnosząc się do poszczególnych argumentów określonych w treści wyjaśnień Wykonawca ten poprzestał jedynie na własnych twierdzeniach nie przedstawiając, jakiego rzędu oszczędności z tych okoliczności wynikają, a zatem jaki ma o wpływ na cenę oferty, a w szczególności na możliwość jej obniżenia. Dotyczy to w szczególności stałego zatrudniania pracowników i metody delegowania opisanej w pkt 2 Wyjaśnień, posiadania własnego sprzęt oraz długoterminowych umów najmu opisanych w pkt 4 Wyjaśnień. Ponadto Wykonawca wskazał, że posiada zmagazynowane materiały budowlane, które zakupił na preferencyjnych warunkach w IV kwartale 2024 r. Jednak wraz z wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, iż materiały zostały zakupione na preferencyjnych warunkach w stosunku do cen, które obecnie obowiązują na rynku, co pozwala mu na poczynienie konkretnych oszczędności w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Przedstawione zestawienie obrazuje jedynie stan magazynowy Wykonawcy, ale nie potwierdza w żaden sposób, że ceny nabycia byty faktycznie takie a nie inne jak wskazane ww. dowodzie, gdyż Wykonawca nie zaoferował żadnych dowodów, które obrazowałyby cenę nabycia tych materiałów w okresie ich zakupu w stosunku do cen nabycia obecnie obowiązujących w momencie składania oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO „W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak podnoszono już w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od charakteru przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk, jak też powinien wyjaśnić, dlaczego te koszty przyjął w takiej a nie innej wysokości i jaki ma to wpływ na cenę jego oferty. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, dowody rejestracyjne posiadanych pojazdów, dowody zakupu własnych maszyn, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.” (por. wyrok KIO z dnia 29 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 493/24). Należy także stwierdzić, że wyjaśnienia wwWykonawcy są pełne ogólników i deklaracji, natomiast brakuje w nich jasnego i jednoznacznego wyjaśnienia tego, jak wskazywane w nich okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty, konkretne kwoty tych kosztów, założenia pozwalające na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości i wynik tej kalkulacji dający wartość równą cenie oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji, tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem ww. Wykonawca nie przedstawił w żadnej formie żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot, co czyni wyjaśnienia za bardzo ogólnikowe i nieudowadniające zaoferowanej ceny w niniejszym postępowaniu. Powyższe potwierdza Wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3464/22, w którym określono, że „[...] Za słuszne należy przyjąć stanowisko, że nie można przyjąć wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia badanie ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej oferty […]” W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust 6 ustawy Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu, gdyż Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał w sposób prawidłowy zaoferowanej przez siebie ceny.”. D n i a 23.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.04.2025 r. złożyła KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI. Dotyczy: 1) Wadliwego wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w ramach postępowania, 2) Zaniechaniu wezwania Wykonawcy do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny tej oferty i nieuprawnione odrzucenie oferty Wykonawcy pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących ceny, 3) Wadliwego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, 4) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rabowicach i przyznania w jejkryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, a przez to uznania jej za najkorzystniejszą, 5) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy IVESTON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Obornikach i przyznania jej w kryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, 6) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy INFRADROG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Chodzieży i przyznania jej w kryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, 7) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie i przyznania jej w kryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Odwołujący zaskarżonej czynności zarzucił naruszenie: 1)Art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wezwania niezawierającego sprecyzowanego zakresu oczekiwanych przez Zamawiającego informacji i niepozwalającego KOSTBUD odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego jak i udzielenie Zamawiającemu satysfakcjonujących wyjaśnień, 2)Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KOST-BUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego dalszych wątpliwości związanych z istnieniem potencjalnego ryzyka rażąco niskiej ceny oferty, 3)Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, 4)Art. 253 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego, rzeczywistego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty KOST-BUD, 5)Art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę pozostałych złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zamiast wyboru oferty KOST-BUD jako najkorzystniejszej. Jednocześnie wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności wyboru oferty BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, 2)Unieważnienia czynności odrzucenia oferty KOST-BUD, 3)Sprecyzowania dokumentów i informacji jakich Zamawiający oczekuje w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 PZP KOST- BUD do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 4)Dokonanie ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 5)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Stan faktyczny sprawy W dniu 05.03.2025 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o chęci realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane i wybór wykonawcy zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa / rozbudowa ul. Nowowiejskiego w Gruszczynie oraz przebudowa ul. Rumiankowej i Mirtowej w Gruszczynie" oznaczenie postępowania nadane przez Zamawiającego: W RPZP.271-07/2025. W odpowiedzi na opublikowane ogłoszenieo zamówieniu Zamawiający otrzymał 7 ofert. Wraz z czynnością otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 9.600.000,00 zł brutto. Wynagrodzenie Wykonawcy zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe. W ramach złożonej oferty wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia oferty w ujęciu ceny ryczałtowej bez obowiązku przedłożenia kosztorysu prac czy rozbicia ceny ofertowej na poszczególne zakresy robót. Jednocześnie oferenci oprócz oferty cenowej zobligowani zostali do wskazania proponowanego czasu realizacji zamówienia i okresu udzielanej gwarancji na wykonany przedmiot umowy. Zamawiający zgodnie z SW Z przewidział, że z tytułu skrócenia terminu realizacji robót budowlanych przewiduje dodatkowe punkty w pozacenowym kryterium oceny ofert. Zgodnie z nim „Wykonawca, który zadeklaruje termin wykonania umowy krótszy niż 390 dni otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 30. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin zakończenia przedmiotu umowy dłuższy niż 450 dni. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania umowy Zamawiający uzna, że został zaproponowany najdłuższy termin wykonania umowy wymagany przez Zamawiającego tj. 450 dni (Wykonawca uzyska 0 pkt)." Dodatkowo Zamawiający w SW Z przewidział dodatkowe punkty w kryterium okres gwarancji. Zgodnie z nim „Wykonawca, który zadeklaruje okres gwarancji dłuższy niż 60 miesięcy otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 10. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje okres gwarancji krótszy niż 36 miesięcy. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje okresu gwarancji Zamawiający uzna, że został zaproponowany najkrótszy okres gwarancji wymagany przez Zamawiającego, tj. 36 miesięcy (Wykonawca uzyska 0 pkt)." RAŻĄCO NISKA CENA Wykonawca dla ułatwienia poniżej przedstawia tabelaryczne zestawienie ofert cenowych poszczególnych oferentów. Lp. Oferent Wartość oferty brutto 1 2 3 4 5 6 KOMA MARIUSZ KOWALSKI Kost-Bud P.D. IIWESTON Sp. z o.o. INFRADROG Sp. z o.o. STRABAG Sp. z o.o. (STRABAG) 10 690 000,00 zł 8 767 000,76 zł 9 679 362,00 zł 11 189 537,94 zł 11 543 396,56 zł Budownictwo drogowe KRUG Sp. z o.o. 9 339 006,20 zł M.K. STELLA K.M. (MK STELLA KONRAD 8 191 576,50 zł MAREK) Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 9.914.268,57 zł brutto, natomiast średnia arytmetyczna wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu (tj. z wyłączeniem oferty M.K. STELLA K.M.) wynosi 10.201.383,91 zł brutto. Wartość o 30 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert wynosi 6.939.988,00 zł brutto, zaś wszystkich ofert z wyłączeniem oferty M.K. STELLA K.M. wynosi 7.140.968,74 zł brutto. Złożona oferta KOST-BUD na przedmiotowe roboty została wyceniona na poziomie 8.767.000,76 zł brutto i jest niższa od średniej arytmetycznej pozostałych ofert jedynie ok 14 %. W związku z czym w odniesieniu do pozostałych ofert, cena wykonawcy KOST-BUD nie jest rażąco niska. Oferta KOST- BUD jest ceną rynkową, mieści się w granicach cen oferowanych przez pozostałych wykonawców.Tym samym Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości w zakresie istnienia ryzyka rażąco niskiej ceny oferowanej przez KOST-BUD, jednakże Wykonawca nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie na podstawie art. 224 PZP. Zamawiający winien jednak mieć na względzie precyzyjność i jasność formułowanych żądań w procesie wyjaśniania ceny. W praktyce często się zdarza, że zamawiający wzywa wykonawcę, stosując formułę zawartą w treści przepisu art. 224 ust. 1 PZP, pozostawiając w ten sposób wykonawcy swobodę co do zakresu składanych wyjaśnień. W takim przypadku zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z powodu zakresu złożonych wyjaśnień, tj. np. z powodu braku uszczegółowienia pewnych konkretnych kwestii, co do których zamawiający nie postawił szczegółowych pytań bądź wymagań w treści wezwania skierowanego do tego wykonawcy. Inaczej należy oceniać wyjaśnienia w przypadku, gdy zamawiający postawił konkretne wymagania w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, dotyczące aspektów sposobu wyceny oferty lub jej konkretnych elementów. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą wówczas stanowić odpowiedź na konkretnie postawione przez zamawiającego pytania. Należy mieć na uwadze również to, że celem wyjaśnień jest zawsze rozwianie wątpliwości zamawiającego powstałych wobec ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę, w kontekście ceny rażąco niskiej. Zatem to zamawiający jest uprawniony do sformułowania w wezwaniu zakresu i treści żądanych wyjaśnień. W skierowanym do Wykonawcy żądaniu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający poprzestał na zacytowaniu przepisów ustawy PZP, bez precyzyjnego określenia jakie elementy oferty budzą wątpliwości, jakiego rodzaju wątpliwości istnieją, jakiego zakresu informacji i dokumentów oczekuje, a także w jaki sposób Wykonawca ma rozwiać wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie określił stopnia szczegółowości dokumentów i nie wskazał jakich konkretnie informacji Zamawiający oczekuje w złożonych wyjaśnieniach. Zaznaczenia również wymaga, że w treści przedmiotowego wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wskazał nawet, że oczekuje przedstawienia przez Wykonawcę kosztorysu czy kalkulacji kosztów, nie mówiąc już o tym, że określił stopień ich szczegółowości. Natomiast brak tych dokumentów stanowił bezpośrednią podstawę do odrzucenia oferty KOST-BUD. 7 „Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są pełne ogólników i deklaracji. Brakuje w nich wyjaśnienia, jak wskazywane okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty i kwoty tych kosztów. Brak również założeń pozwalających na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości oraz wyniku tej kalkulacji dającej wartość równą cenie oferty.” (Str. 2 zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 18.04.2025 r.). Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako niezawierającego sprecyzowania ich zakresu niepozwalającego KOST-BUD odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego jak i udzielenie Zamawiającemu satysfakcjonujących wyjaśnień. Wykonawca wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP (Wyrok z 17.04.2023 r. sygn. akt: KIO 880/23). Przepisy PZP nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też, zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, powtarzający treść przepisu (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, art. 224, Legalis). Zgodnie z jednolitym stanowiskiem KIO wzorzec prawidłowego postępowania polega na ustaleniu czy zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę, w szczególności, że art. 224 ust. 1 i 2 PZP nie zawiera wskazania liczby czynności poodejmowanych w ramach wyjaśnienia sposób kalkulacji ceny. Dopiero po ustaleniu, że postępowania wyjaśniające było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco niska. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, czy nie. Nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Ergo wezwanie powinno determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób jasny i jednoznaczny, bądź nie pytał w ogóle (Wyrok KIO z 30.01.2020 r. sygn. akt: KIO 82/20, gdzie zaznaczono, że"Izba wskazuje, że Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty Zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności, gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną".). W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ skierowane zapytanie było ogólne i nie pozwalało Wykonawcy domyślić się jakich informacji, dokumentów i wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny ofertowej Zamawiający oczekuje. Tym bardziej z treści przesłanego wezwania Wykonawca nie miał możliwości zinterpretować, że Zamawiający oczekuje przedstawienia kosztorysu ofertowego albo kalkulacji ceny mającej na celu zobrazowanie zaoferowanej ceny. Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KOST- BUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego dalszych wątpliwości związanych z istnieniem potencjalnego ryzyka rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na otrzymane wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 01.04.2025 r. KOST-BUD przedłożył informacje i dokumenty, które w jego ocenie wykazują realność zaproponowanej ceny ofertowej i brak zaoferowania rażąco niskiej ceny. Złożone w toku postępowania wyjaśnienia wraz z dowodami odpowiadają ogólnemu żądaniu Zamawiającego z wezwania z dnia 01.04.2025 r. Prawidłowo postępujący Zamawiający uprawniony był do stwierdzenia, że skoro nie otrzymał dokumentów i informacji jakich oczekiwał to zapoczątkował proces wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej lub jako ceny realnej. Wobec otrzymanej niesatysfakcjonującej treści wyjaśnień, Zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposób obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony Zamawiającego umożliwiłoby KOST-BUD odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami PZP czego w postępowaniu zabrakło. Tym samym wyjaśnienia złożone przez KOST-BUD w jego ocenie były wystarczające do uznania, że w sposób należyty i pełny wykazał fakt zatrudniania pracowników na umowę o pracę, co samo przez się obliguje Wykonawcę do wypłaty minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nadto Wykonawca udowodnił, że posiada sprzęt i materiał niezbędny do wykonania zamówienia przez co miał możliwość zaoferowania ceny niższej niż konkurencja. Ewentualne dalsze wątpliwości Zamawiającego obligowały go do sformułowania kolejnego wezwania i sprecyzowania żądania w zakresie dokumentów i informacji, które pozwoliłby Zamawiającemu na stwierdzenie faktu zaoferowania rażąco niskiej ceny czy też nie. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje, że niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie - przykładowo wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium - i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. wyrok SO. w Katowicach z 21.06.2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Stwierdzono w nim, że"dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame." (np. wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., C-103/88). Arytmetyczne porównanie przedstawione przez Zamawiającego nie może jednoznacznie przesądzać o konieczności odrzucenia oferty KOST-BUD, w szczególności, że zarówno wyjaśnienia, jak i złożone wraz z nimi dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny, żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny, jak też żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające, to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego ofertę (np. wyrok KIO 25.09.2018 r., KIO 1827/18; wyrok KIO z 23.05.2019 r., KIO 815/19). Podobnie w wyroku KIO z 28.06.2021 r., KIO 1197/21, uznano, że wyjaśnienia złożone w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SW Z. Wskazano, że jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie, tj. składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie. KIO w wyroku z 15.05.2023 r., KIO 1191/23 wskazała, „że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych". Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. W realiach niniejszego postępowania KOST-BUD w ramach udzielonych wyjaśnień z 02.04.2025 r. wykazał, że dysponuje 25 wykwalifikowanymi pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę, zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia. Samym faktem wykazania przez Wykonawcę zatrudniania na umowę o pracę KOST-BUD udowodnił, że oferta jest zgodna z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a przyjęte wynagrodzenia za pracę osób faktycznie wykonujących roboty budowlane nie będą niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wykonawca wykazał również, że dysponuje rabatami producentów materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia na poziomie mniejszym o 15% od cen rynkowych jak również bazą sprzętową i materiałową niezbędną do wykonania przedmiotu umowy. Z uwagi na brak definicji "dowodu", oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 PZP w zakresie konieczności "udowodnienia", jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę (wyrok KIO z 22.11.2021 r. KIO 3201/21). Zgodnie z wyrokiem KIO z 13.08.2021 r., KIO 2301/21, wyjaśnienia mogą być dowodem jeśli tylko są sporządzone w odpowiednim stopu szczegółowości. Ostatecznie w swoich wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że w jego ocenie jako profesjonalnego podmiotu świadczącego usługi w zakresie robót budowlanych przedstawione dowody i oświadczenia są wystarczające dla uznania, że w zaoferowanej cenie jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. KOST-BUD jednocześnie podniósł, że gdyby przedstawione dowody i twierdzenia byłyby niewystarczające dla Zamawiającego i potrzebował on dodatkowych wyjaśnień to Odwołujący na stosowne wezwanie zobowiązuje się przedstawić konkretne informacje i dokumenty. Art. 253 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego, szczegółowegoi konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty KOST-BUD. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 555 PZP od czynności odrzucenia oferty zakres kognicji KIO nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawia dodatkowe podstawy faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu w tym sensie, że nie mogą one rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 555 PZP chroni wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji, które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, czyli powodów odrzucenia oferty. W ramach przedstawionego uzasadnienia odrzucenia oferty KOST-BUD Zamawiający wskazał, że przyczyną odrzucenia oferty był brak przedstawienia sposobu wyliczenia tej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. „Należy jednak wskazać, że z treści załączonych dokumentów jednoznacznie nie wynika, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąca niska przez to, że nie przedstawia sposobu wyliczenia tej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są pełne ogólników i deklaracji. Brakuje w nich wyjaśnienia, jak wskazywane okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty i kwoty tych kosztów. Brak również założeń pozwalających na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości oraz wyniku tej kalkulacji dającej wartość równą cenie oferty. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem Wykonawca nie przedstawił żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot.” (Str. 2 pisma Zamawiającego z 18.04.2025 r.). „konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty, konkretne kwoty tych kosztów, założenia pozwalające na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości i wynik tej kalkulacji dający wartość równą cenie oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji, tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem ww. Wykonawca nie przedstawił w żadnej formie żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot, co czyni wyjaśnienia za bardzo ogólnikowe i nieudowadniające zaoferowanej ceny w niniejszym postępowaniu.” (Str. 4 pisma Zamawiającego z 18.04.2025 r.) Zamawiający konsekwentnie obstawia przy tym, że to obowiązkiem Wykonawcy było przedstawienie kosztorysu albo kalkulacji poszczególnych kategorii kosztów składających się na całkowitą cenę ofertową. Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy, który PZP nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w PZP. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów, w tym kosztorysu czy kalkulacji na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak zaoferowania rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Tym samym oparcie decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy tylko na tej podstawie, że KOSTBUD nie przedstawił kosztorysu albo kalkulacji mającej uzasadniać przyjętą ryczałtową cenę ofertową, do których de facto nie był wzywany, należy uznać za niedostatecznie uzasadniony powód odrzucenia oferty Wykonawcy. Art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Ostatecznie KOST-BUD wskazuje, że dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych ofert BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rabowicach, IVESTON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Obornikach, INFRADROG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Chodzieży, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie jest wadliwa. Zgodnie z określonymi w SW Z pozacenowymi kryteriami oceny ofert w zakresie skrócenia terminu realizacji zamówienia Zamawiający przewidział, że Wykonawca, który zadeklaruje termin wykonania umowy krótszy niż 390 dni otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 30. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin zakończenia przedmiotu umowy dłuższy niż 450 dni. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania umowy Zamawiający uzna, że został zaproponowany najdłuższy termin wykonania umowy wymagany przez Zamawiającego tj. 450 dni (Wykonawca uzyska 0 pkt). Dokonując literalnej wykładni tego warunku, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym kryterium - 30 pkt wykonawca musiał zadeklarować krótszy niż 390 dni termin realizacji zamówienia, tj. nie więcej niż 389 dni. Wyżej wskazani wykonawcy zadeklarowali termin wykonania zamówienia wynoszący 390 dni i pomimo tego Zamawiający, wbrew SW Z, przyznał ww. wykonawcom maksymalną liczbę punktów w tym kryterium. Taką samą, maksymalną, liczbę punktów przyznał Zamawiający wykonawcy KOMA M.K., który zadeklarował skrócenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia do 389 dni. Zachowaniem swoim Zamawiający naruszył art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Podsumowanie. W ocenie Wykonawcy działania Zamawiającego podjęte w toku postępowania, stoją wprost w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów PZP, w tym w szczególności art. 239 PZP. W pierwszej kolejności za zupełnie bezpodstawną należy uznać czynność odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Dokładna analiza złożonej przez KOST-BUD oferty winna skutkować stwierdzeniem przez Zamawiającego braku postaw do uznania występowania sytuacji rażąco niskiej ceny ofertowej a przez to wybór oferty KOST-BUD jako najkorzystniejszej. Jednakże w przypadku istnienia wątpliwości Zamawiającego, winien on precyzyjnie i jednoznacznie wyznaczyć zakres niezbędnych wyjaśnień jakich oczekuje od Wykonawcy. Jeśli Zamawiający oczekiwał kosztorysu bądź kalkulacji dla przedstawionej ceny ryczałtowej, winien wyraźnie wskazać to w swoim wezwaniu. Brakiem wyartykułowania swoich oczekiwań czy wątpliwości nie może obciążać Wykonawcy i doprowadzać do odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niski koszt wykonania zamówienia. Zamawiający wyraźnie w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wskazał natomiast, że posiada on wątpliwości co do istnienia bądź braku istnienia rażąco niskiej ceny ofertowej KOST-BUD. Jednakże te wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do automatycznego odrzucenia oferty Wykonawcy, a do dalszych wyjaśnień i wezwań kierowanych do Wykonawcy. Mając to na uwadze należy uznać, że odrzucenie oferty KOST-BUD było co najmniej przedwczesne i niedostatecznie umotywowane. Ostatecznie Wykonawca wskazuje, że dokonanie sprzecznej z treścią SW Z oceny ofert ww. wykonawców stanowi naruszenie art. 16 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 24.04.2025 r. (przez Platformę e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 28.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o. W dniu 12.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił: 1)odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp; 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie ze względu na jego bezzasadność; 3)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z dokumentami przedłożonymi na rozprawie; 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, które znajdują się w aktach postępowania odwoławczego. Zamawiający w stosunku do Odwołującego zastosował procedurę, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wobec faktu, że cena wynikającą z jego oferty była niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Odwołującego nie spełniają wymagań ustawowych, gdyż mają one charakter ogólny oraz w żaden sposób nie potwierdzają prawidłowości zaoferowanej ceny. W związku z tym Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W dniu 18.04.2025 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W postępowaniu została wybrana oferta Przystępującego z uwagi na najkorzystniejszy bilans punktowy w kryteriach oceny ofert, natomiast oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na znamiona rażąco niskiej ceny. W dniu 23.04.2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie do KIO wobec odrzucenia jego oferty. W treści zarzutów Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania KOSTBUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego, rzeczywistego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty KOST-BUD oraz art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę pozostałych złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zamiast wyboru oferty KOST-BUD jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp W zakresie przedmiotowego zarzutu na wstępie należy stwierdzić, że nie jest trafnym podniesienie przez Odwołującego, iż treść wezwania Zamawiającego miała charakter ogólny i nie wskazywała elementów zamówienia, których wycena budziła wątpliwości Zamawiającego. W przedmiotowej sytuacji wątpliwości Zamawiającego budziła cena za całe zamówienie, zatem bezpodstawnym jest zarzucanie nieskonkretyzowania elementów podlegających wyjaśnieniu. Przedmiotowe zamówienie stanowi wykonanie robót budowlanych na podstawie wynagrodzenia ryczałtowego i w treści oferty wykonawcy nie określali wynagrodzenia dla poszczególnych części składowych. Oczywistym jest zatem, że Odwołujący winien wykazać, iż cena obejmująca całe zamówienie nie jest rażąco niska. W przypadku zamówienia na roboty budowlane nie jest to wysoce skomplikowane, w przeciwieństwie do przypadku, w którym przedmiotem zamówienia byłyby np. usługi niematerialne. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w orzecznictwie KIO. I takw wyroku z 21.03.2023 r. Izba wskazała: „W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty.” A więc Odwołujący na takie wezwanie powinien zareagować w sposób prawidłowy i złożyć wyjaśnienia rzetelne, pełne i wyczerpującego. Co najistotniejsze, zarzut ten w ocenie Zamawiającego jest spóźniony. Ewentualne wątpliwości co do treści wezwania Odwołujący powinien był podnosić na etapie otrzymania tego wezwania. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował treści wezwania. Nie zwrócił się do Zamawiającego z pytaniami czy też prośbą o uszczegółowienie treści wezwania. Przede wszystkim Odwołujący, jak już zostało wcześniej wskazane, nie wniósł odwołania na czynność wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Skoro więc Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność wezwania w terminie 5 dni od dnia jego otrzymania przez Zamawiającego, tj. do dnia 07.04.2025 r., to na obecnym etapie postępowania nie ma już możliwości kwestionowania jego treści i jego weryfikacji przez Izbę. Zatem odwołanie w zakresie powyższego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W tym aspekcie Zamawiający po pierwsze nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że złożone przez niego wyjaśnienia wykazały realność zaproponowanej ceny ofertowej. Procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego formy wynagrodzenia za roboty budowlane i nie zwalnia wykonawcy z zachowania należytej staranności przy udzielaniu wyjaśnień w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego /Wyrok KIO z 23.09.2024 r., KIO 3226/24/. Nawet ogólne wezwanie nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny jego oferty Wykonawca nie ma w takim wypadku podstaw do tego, by domyślać się, jakie konkretne czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego i dlatego jego wyjaśnienia mogą się do tych akurat czynników nie odnosić, skoro zamawiający ich nie sprecyzował. Niemniej jednak, w przypadku takiego ogólnego wezwania wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki sam uznaje za istotny dla wyliczenia ceny oferty i w tym zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie posiadają jednak przymiotów, o których mowa powyżej. W związku z tym faktem, Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do składania dalszych wyjaśnień w ramach procedury badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Stanowisko przyjęte przez Zamawiającego potwierdza jednolite orzecznictwo KIO w tym zakresie, w którym bezpośrednio stwierdza się, że: 1)„Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego” /Wyrok KIO z 19.06.2024 r., KIO 1817/23/ 2)„Zamawiający może ponownie zwrócić się o wyjaśnienia zaoferowanej ceny wtedy, gdy wyjaśnienia, które wykonawca złożył za pierwszym razem są rzetelne i merytoryczne, lecz rodzą nowe wątpliwości, w szczególności gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania poszczególnych zagadnień wskazanych w złożonych wyjaśnieniach. „ / Wyrok KIO z 13.11.2024 r., KIO 3159/23/ 3)„Ograniczeniem prawa do otrzymania ponownego wezwania jest ogólnikowość, lakoniczność złożonych wyjaśnień. Ponowne wezwanie powinno służyć jedynie doprecyzowaniu wyjaśnień, które już w pierwotnej wersji były szczegółowe, spójne, logiczne i poparte stosownymi dowodami.” / Wyrok KIO z 30.10.2023 r., KIO 3033/23/ Powyższe orzecznictwo w sposób jednoznaczny potwierdza prawidłowość działania Zamawiającego związanego z brakiem wystosowania kolejnego wezwania do Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego na pierwsze wezwanie zawierały jedynie ogólniki i deklaracje, bez wskazania jak te okoliczności konretnie wpływają na możliwość takiego obniżenia kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego Zamawiający powinien przyjąć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 02.04.2025 r. złożone przez Odwołującego. Co istotne w Odwołaniu Odwołujący nie podejmuje, żadnej próby wykazania, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby złożone przez niego wyjaśnienia były rzeczowe, pełne i nie pozostawiały wątpliwości, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego są ogólnikowe, niepodparte żadną kalkulacją, czy odpowiednimi dokumentami. Orzecznictwo Izby w zakresie problematyki rażąco niskiej ceny jest niezwykle bogate, a wypracowane tam stanowiska nie podlegały znaczącym zmianom. Zamawiający zdając sobie z tego sprawę, jedynie w celu wskazania kierunku swojej argumentacji i przygotowania wstępu do dalszych rozważań, w oparciu o wybrane wyroki, pragnie przypomnieć elementarne zasady rządzące procesem składania wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp. Po pierwsze, w przypadku ziszczenia się przesłanek z art. 224 ust. 2 lit. a ustawy Pzp powstaje domniemanie, iż cena wykonawcy ma charakter ceny rażąco niskiej. Domniemanie to może zostać obalone wyłącznie w toku prowadzonego przez wykonawcę procesu wyjaśniania i udowadniania, iż ten znajduje się w sytuacji gospodarczej pozwalającej na realizację danego zamówienia za przedstawioną w ofercie kwotę wynagrodzenia. Wykonawca składający odwołanie nie może w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego formułować dalszych okoliczności i przedstawiać dowodów, które miałyby wykazać realność zaoferowanej przez niego ceny. Ocenie podlegać mogą więc tylko wyjaśnienia złożone w ramach procedury wyjaśnień na etapie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poniżej Zamawiający przedstawia istotne orzecznictwo w zakresie wyjaśnień RNC: KIO 824/23 „[...] Zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. to właśnie szczegółowe, konkretne, merytoryczne wyjaśnienia ceny wykonawcy poparte dowodami powinny obalić domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny [...]”. Po drugie, wyjaśnienia powinny zawierać konkretne dane i informacje obrazujące wpływ indywidualnych możliwości/warunków realizacji przez konkretnego wykonawcę na możliwość obniżenia ceny. Zawarte w wyjaśnieniach twierdzenia nie mogą mieć charakteru abstrakcyjnego. Każdorazowo muszą odnosić się do konkretnych punktów sporządzonej kalkulacji. ” KIO 780/23 „[...] Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia [...]. Po trzecie, ciężar dowodzenia w tym zakresie spoczywa na wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień. To on jako podmiot najlepiej znający swoją sytuację i podstawy, które przyjął do kalkulacji ceny ofertowej jest w stanie w sposób precyzyjny przedstawić je zamawiającemu.” KIO 3506/22 „[...] Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów [...]”. Po czwarte, wykonawca obowiązany jest do postępowania zgodnie z treścią wezwania, jednak nawet jego ogólny charakter nie wyłącza obowiązku dostatecznego wyjaśnienia przez wykonawcę ceny ofertowej. Przy lakonicznym wezwaniu do złożenia wyjaśnienia, wykonawca nabywa większą swobodę co do metody przedstawienia poszczególnych danych, jednak wciąż związany jest rygorem posługiwania się konkretnymi i precyzyjnymi danymi. ” KIO 820/23 „[...] Ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wezwanemu wykonawcy w przedstawianiu wyjaśnień. Nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako wystarczające, ponieważ swobodę, o której mowa powyżej, należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości oraz środków dowodowych [...]”. Po piąte, Zamawiający w oparciu o złożone wyjaśnienia musi dysponować pełną wiedzą co do faktycznych składowych ceny ofertowej, które to dane pozwolą mu dokonać obiektywnej oceny w odniesieniu do możliwości realizacji zadania przez konkretnego wykonawcę. Co ważne, zamawiający nie powinien poszukiwać poszczególnych danych, czy też się ich domyślać, a bazować wyłącznie na tym co w sposób kompleksowy zostało przedstawione przez wykonawcę w toku procedury z art. 224 pzp.” KIO 3464/22 „[...] Za słuszne należy przyjąć stanowisko, że nie można przyjąć wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia badanie ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej oferty [...]” Kończąc niniejszy wstęp i argumentację, Zamawiający zdaje sobie sprawę, że wyjaśnienia ceny nie mają ustalonego schematu czy też wzorca, jednak niezależnie do tego muszą spełniać przymioty precyzji, rzetelności i konkretności. Wobec powyższych tez, Zamawiający przejdzie do omówienia konkretnych błędów, które dotknęły wyjaśnienia Odwołującego. Odwołujący w swych wyjaśnieniach operuje pojęciami nieostrymi jak to, że „cena została skalkulowana rzetelnie w oparciu o warunki rynkowe oraz koszt podobnych robót budowlanych", „optymalne wykorzystanie ich możliwości i wpływa korzystnie na wysokość kosztów personalnych", „niska fluktuacja", „najwyższym poziomie rabatów", „obniżyć koszt realizacji prac". Tymczasem wyjaśnienia powinny być bardzo konkretne, zindywidualizowane pod konkretne postępowanie i nie budzić wątpliwości po stronie Zamawiającego. Ogólnikowe wyjaśnienia Odwołującego, niepodparte żadnymi stosownymi dowodami wraz z przełożeniem na cenę ofertową, niewątpliwie nie mogły zostać uznane za wystarczające. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. Przykładowo, jak wskazała Izba w wyroku z 21.03.2023 r.: „Na stosowne wezwanie Zamawiającego, wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i rzeczowe pełne - winny opisywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Dodatkowo, składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być poparte dowodami. . Potwierdzenie powyższego znaleźć można w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w wyroku z dnia 21.03.2023 r. Izba wskazała: „W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty. czego jednak nie można odnaleźć w wyjaśnieniach Odwołującego. Dla zachowania przejrzystości, Zamawiający będzie odnosił się do konkretnych fragmentów wyjaśnień Odwołującego, wskazując na brak prawidłowego wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Podniósł, że pierwszy punkt wyjaśnień nie zawiera żadnych informacji, które w jakikolwiek sposób mogłyby przyczynić się do wyjaśnienia ceny ofertowej. Odwołujący w jego treści oświadczył, że oferta jego „uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia i zawiera marże na poziomie 10%, a także rezerwę na nadzwyczajne koszty realizacji zamówienia w wysokości 2% ceny zadeklarowanej w ofercie”. Twierdzenia Odwołującego w tym aspekcie nie zostały poparte żadnymi dowodami czy wyliczeniami. Odwołujący na etapie składania wyjaśnień mógł to poprzeć odpowiednimi kalkulacjami, które ukazałyby sposób dojścia do tych wartości. Fragment ten zatem nie wnosi nic do kwestii sposobu wyliczenia ceny. W następnym punkcie Odwołujący powołuje się, że obniżenie ceny umożliwia mu stałe zatrudnienie 25 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy. Wykonawca w tym zakresie bazuje więc na własnym oświadczeniu bez podania jakie konkretnie wymierne korzyści niesie za sobą ta okoliczność. Odwołujący w treści wyjaśnień z 02.04.2025 r. nie podjął nawet próby wykazania jakie konkretnie oszczędności generuje fakt stałego zatrudnienia pracowników. Brak takiego odniesienia się czyni ten aspekt bezużytecznym dla ustalenia realności ceny określonej w ofercie. W punkcie 3 Wyjaśnień Odwołujący powołuje się na korzystne warunki zakupu i najwyższe poziomy rabatu dla materiałów koniecznych do realizacji zamówienia. Twierdzenia jednak te nie są poparte żadnymi dowodami, które obrazowałyby koszt zakup materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia czy także posiadane rabaty, na które powołuje się Odwołujący. Choć Odwołujący do Wyjaśnień załączył umowę ramową ze spółką POZ BRUK sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Sobocie, to z jej treści nie wynika, aby Odwołujący posiadał rabaty, na które się powołuje czy chociażby posiadał preferencyjne ceny zakup materiałów. Dowód ten zatem należało uznać za nieprzydatny na etapie wyjaśnień składanych przez Odwołującego, gdyż nie potwierdza on żadnych okoliczności, na które powołuje się Odwołujący. Tym samym twierdzenia w tym aspekcie należy uznać za gołosłowne w obliczu zaoferowanego materiału dowodowego i w żaden sposób nie wyjaśniające zaoferowanej ceny. W kolejnym punkcie Odwołujący powołuje się na posiadanie własnego sprzętu oraz sprzętu będącego w długoterminowym najmie, jednakże w treści Wyjaśnień nie wskazuje jaki wpływ na zaoferowaną cenę ma ta okoliczność. Odwołujący jako dowód złożył faktury zakupu walca Hamm oraz naczepy ciężarowej Bodex, Dokumenty te nie mają jednak żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości Wyjaśnień, gdyż potwierdzają jedynie ceny zakupu tych sprzętów, a nie odnoszą się do oszczędności, dzięki którym Odwołujący jest w stanie obniżyć zaoferowaną cenę. Wiadomym jest, że każdy z wykonawców działający na rynku budowlanym posiada odpowiednie własne zaplecze maszynowo czy sprzętowe, co nie jest okolicznością nadzwyczajną, która znacząco wpływa na obniżenie kosztów w stosunku do innych wykonawców. W punkcie 5 Wyjaśnień Odwołujący podał, że posiada zaplecze materiałów budowlanych, które zostały zakupione na preferencyjnych warunkach w IV kwartale 2024 r. Jednak wraz z wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, iż materiały faktycznie zostały zakupione na preferencyjnych warunkach w stosunku do cen, które obecnie obowiązują na rynku, co pozwala mu na poczynienie konkretnych oszczędności w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Przedstawione zestawienie obrazuje jedynie stan magazynowy Odwołującego, ale nie potwierdza w żaden sposób, że ceny nabycia były faktycznie takie a nie inne jak wskazane ww. dowodzie. Odwołujący także nie zaoferował żadnych dowodów, które obrazowałyby i potwierdzałyby cenę nabycia tych materiałów w okresie ich zakupu w stosunku do cen nabycia obecnie obowiązujących w momencie składania oferty. Twierdzenia te nie zostały więc poparte żadnymi dowodami, co nie pozwala w żaden sposób na ocenę wpływu tej okoliczności na zaoferowaną cenę i poczynienie oszczędności, na które powołuje się Odwołujący. Ponadto Odwołujący oświadczył, że pomiędzy jego ofertą a ofertą plasującą się na drugim miejscu, rozbieżność cenowa jest niewielka i nie przekracza 1%. Stanowisko to jest jedna nieprawidłowe, gdyż zgodnie z informacją z otwarcia oferta z dnia 28 marca 2025 r., to oferta Odwołującego w zakresie ceny znajdowała się na drugiej, a różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą Wykonawcy KRUG wynosi ok. 6,5 %. Zamawiający jednak wskazuje, że okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Podsumowując, należy uznać, że wyjaśnienia Odwołującego pełne są ogólników, twierdzeń i deklaracji. W ich treści brakuje wyjaśnienia jak poszczególne okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnych wyliczeń czy kalkulacji, które pokażą przewidziane przez Odwołującego koszty, konkretne kwoty tych kosztów i ich faktyczny wpływ na obniżenie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Powoduje to, że Zamawiający nie mógł uznać tych wyjaśnień za miarodajne i rzetelne. Na marginesie Zamawiający pragnie zwrócić uwagę na treść art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.” Odwołujący w treści Odwołania nie podjął żadnej próby udowodnienia, że jego oferta nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny, co powoduje, iż w tym zakresie nie udźwignął ciężaru dowodowego, który na nim spoczywał. Rozszerzanie okoliczności faktycznych na dalszym etapie postępowania odwoławczego, jeżeli będzie miało miejsce, będzie niedopuszczalne w świetle art. 555 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, w którym wskazuje się, że„W pierwszej kolejności Izba przypomina, że stosownie do treści art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składają się, obok podstawy prawnej, również wszystkie okoliczności faktyczne, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne. Zaniechanie wskazania tych okoliczności powołuje następujące skutki, po pierwsze, istnieje ryzyko że zarzut zostanie oceniony jako podniesiony w oparciu tylko o wybiórcze okoliczności faktyczne, po drugie, powołanie się na nowe okoliczności faktyczne na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, tj. po terminie na wniesienie odwołania, nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Podobnie jak nie mogą być brane pod uwagę wszelkie inne okoliczności faktyczne zmierzające do uszczegółowienia zbyt ogólnego zarzutu odwołania. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. Z tego też względu argumentacja Odwołującego przedstawiona na rozprawie, a wykraczająca poza ramy odwołania, nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę.” Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt ustawy Pzp „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.04.2025 r. podał szczegółowo okoliczności prawne oraz faktyczne dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego odnosząc się w sposób adekwatny do prawidłowości wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający odniósł się do poszczególnych aspektów wyjaśnień oraz braku możliwości ich przyjęcia z uwagi na ich ogólny charakter. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty wyczerpująco obrazuje, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, a Odwołujący bez żadnych przeszkód mógł się do niego ustosunkować, skoro złożył odwołanie na tą czynność Zamawiającego. Sam Odwołującyw treści Odwołania wskazuje, na fragmenty uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, które potwierdzają ich lakoniczny i niepoparty żadnymi wyliczeniami charakter. Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty wyraźnie wskazał, iż „Należy także stwierdzić, że wyjaśnienia ww. Wykonawcy są pełne ogólników i deklaracji, natomiast brakuje w nich jasnego i jednoznacznego wyjaśnienia tego, jak wskazywane w nich okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty, konkretne kwoty tych kosztów, założenia pozwalające na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości i wynik tej kalkulacji dający wartość równą cenie oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji, tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. (...) W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu, gdyż Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał w sposób prawidłowy zaoferowanej przez siebie ceny.” Odrzucenie oferty nastąpiło więc z uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, iż uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego spełnia wymogi określone w przepisie ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 239 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający w zakresie powyższego zarzut zauważa, iż zgodnie z treścią SW Z zmienioną w dniu 20.03.2025 r w ramach wyjaśnień treści SW Z: „2) Kryterium 2 - Termin wykonania umowy (dni) Kryterium „Termin wykonania umowy” będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez Wykonawcę w Interaktywnym Formularzu Ofertowym terminu zakończenia przedmiotu umowy w pełnych dniach. Zamawiający zastrzega, iż minimalny termin zakończenia przedmiotu umowy wynosi 390 dni natomiast najdłuższy termin zakończenia przedmiotu umowy wynosi 450 dni.” Zamawiający ofercie o najkrótszym terminie zakończenia przedmiotu umowy (tj. 390 dni) przyzna 30 punktów, a każdej następnej zostanie przyporządkowana liczba punktów proporcjonalnie mniejsza, według wzoru:” Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny w dalszym opisie kryterium oceny ofert wskazał jak będzie traktował w tym kryterium ofertę Wykonawcy, który zaoferuje termin krótszy niż 390 dni oraz ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin wykonania zamówienia dłuższy niż 450 dni. Z treści SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że „Wykonawca, który zadeklaruje termin wykonania umowy krótszy niż 390 dni otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 30. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin zakończenia przedmiotu umowy dłuższy niż 450 dni. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania umowy Zamawiający uzna, że został zaproponowany najdłuższy termin wykonania umowy wymagany przez Zamawiającego tj. 450 dni (Wykonawca uzyska 0 pkt).” Analiza i interpretacja powyższych zapisów SW Z prowadzi więc do jednoznacznego wniosku, że w sytuacji, gdy Wykonawca zaoferuje Zamawiającego termin realizacji zamówienia, krótszy niż 390 dni, to i tak otrzyma w tym kryterium maksymalną liczbę punktów tj. 30. Przyznana punktacja Odwołującemu za zaoferowanie wykonania zamówienia w terminie 389 dni i innym Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w zakresie kryterium „Termin wykonania umowy” była prawidłowa - i zgodna z zasadami opisanymi w SW Z. Nadto w przedmiotowej sprawie nie doszło, wbrew twierdzeniom Odwołującego, do udzielenia zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że ten nie zdołał sprostać obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego, jak już zostało wyżej wskazane były ogólnikowe i niepodparte żadną kalkulacją, wyliczeniami, czy dokumentami. W takiej sytuacji Zamawiający, chcąc działać zgodnie z przepisami ustawy Pzp, zobowiązany był wręcz odrzucić ofertę Odwołującego. Jak już zostało wcześniej wykazane, to Zamawiający ma uprawnienie do wezwania danego wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W związku z tym, że cena zaoferowana przez Odwołującego wzbudziła wątpliwości, Zamawiającego, to po jego stronie zaktualizował się obowiązek wezwania do wyjaśnień, co też Zamawiający uczynił. Jak słusznie wskazano w komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Wykonawca składający wyjaśnienia musi udowodnić, że cena lub koszt jego oferty nie są rażąco niskie, jeśli jednak tego nie uczyni, jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt i podlega odrzuceniu m.in. na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Ustawodawca zakłada, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie. Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień - przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych - lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.” /Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza. Urząd Zamówień Publicznych. Warszawa. 2021./. Podsumowując, Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, a także nie wykazał jakoby Zamawiający udzielił zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji. W dniu 13.05.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o: odrzucenie Odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 1 (tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp); oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako niezawierającego sprecyzowania ich zakresu niepozwalającego KOST-BUD odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego jak i udzielenie Zamawiającemu satysfakcjonujących wyjaśnień. 1.W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że ww. zarzut Odwołania (dotyczący treści wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny) należy uznać na spóźniony. Wobec tego zachodzą przesłanki do częściowego odrzucenia Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp (Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie). 2.Należy zauważyć, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny pismem datowanym na 01.04.2025 r. 3.Jak wynika natomiast z treści art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 4.Wobec tego, jeżeli Odwołujący zamierzał zakwestionować treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powinien wnieść odwołanie w terminie 5 dni, liczonym od daty otrzymania ww. wezwania (a nie od daty otrzymania informacji o odrzuceniu oferty z uwagi na rażąco niską cenę). Zatem termin na złożenie odwołania ostatecznie upłynął w dniu 07.04.2025 r. (natomiast niniejsze Odwołanie zostało wniesione dopiero 23.04.2025 r.). 5.Powyższe potwierdza jednolite stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO oraz literaturze przedmiotu. 6.Należy zwrócić uwagę m.in. na wyrok KIO z dnia 09.08.2024 r. (KIO 2522/24): Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wartości szacunkowej zamówienia Zamawiający wskazał, że przedmiotowe twierdzenie stanowi w istocie ukryty zarzut naruszenia przez Zamawiającego normy art. 224 ust. 1 i 2 PZP, a to poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy nie było to w świetle przepisów konieczne i zasadne. Taki zarzut nie może stanowić przedmiotu rozpoznania w niniejszej sprawie z dwóch względów. Po pierwsze dlatego, że w ogóle nie został on formalnie postawiony w treści Odwołania. Po drugie, nawet gdyby został postawiony lub uznano by, iż możliwe jest jego wydedukowanie z treści Odwołania jako całości, to zarzut taki byłby złożony po terminie, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 PZP, albowiem Odwołujący miał prawo złożyć ewentualne odwołanie od wezwania go do złożenia wyjaśnień w terminie 10 dni, licząc od daty otrzymania wezwania od Zamawiającego, czego nie uczynił. Przeciwnie we wskazanym terminie wniósł on do Zamawiającego o wydłużenie mu czasu do złożenia wyjaśnień, aby móc lepiej je opracować. Samo to przeczy rzekomej nadmierności działania Zamawiającego. 7.Podobny wniosek wynika z wyroku Izby z dnia 14.06.2013 r. (KIO 1240/13): Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że jeżeli w ocenie któregokolwiek z wykonawców brak było podstaw do skierowania do niego wezwania o złożenie wyjaśnień powinien był wnieść wówczas, w przepisanym terminie odwołanie inaczej traci możliwość podnoszenia zarzutów dotyczących danej czynności (tak: wyroki Izby wydane w sprawach KIO/UZP 262/09; KIO 1270/11; KIO 1115/11; KIO 117/11, dostępne na stronieinternetowej Urzędu Zamówień Publicznych ). Jeżeli wykonawca tego nie uczynił to obowiązkiem jego było złożenie wyczerpujących wyjaśnień ze wszystkimi związanymi z tym konsekwencjami (...). 8.Na uwagę zasługuje także wyrok KIO z 10.09.2024 r. (KIO 3041/24): Od czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak od każdej czynność zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przysługuje odwołanie do Prezesa Izby. Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny we właściwym terminie w związku z tym Izba nie miała podstaw do oceny prawidłowości samego wezwania. Tym samym stanowisko Izby sprowadzało się do rozstrzygnięcia czy odwołujący wyjaśnił wątpliwości zamawiającego w zakresie realności zaoferowanej ceny. Dokładniej rzecz ujmując Izba w przedmiotowej sprawie rozstrzygała czy odwołujący przez złożone wyjaśnienia obalił domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny co do jego oferty. W tym miejscu skład orzekający zwrócił uwagę, że w sytuacji, w której wykonawca zostaje wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej ceny w ofercie tego wykonawcy. 9.Jak wskazano również w doktrynie: Pierwsza grupa odwołań, których terminy są określone w art. 515 p.z.p., to odwołania na czynności zamawiającego, o których informacja została przekazana. Jest to najliczniejsza grupa odwołań. Należą do nich np. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych czy wreszcie informacji o unieważnieniu postępowania (P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 515). 10.Ponadto, z daleko idącej ostrożności, Przystępujący wskazuje, że wbrew twierdzeniom i zarzutom Odwołującego, z treści wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 01.04.2025 r. w sposób jasny oraz jednoznaczny wynika, jakich wyjaśnień oczekiwał Zamawiający. 11.W szczególności należy zwrócić uwagę na następujące punkty wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny: „Wobec powyższego, zamawiający zwraca się do wykonawcy z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; d) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz, 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia winny zawierać wszystkie okoliczności, czynniki i elementy mające wpływ na zaoferowaną cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, w szczególności: koszty pracy - wymaganych osób do realizacji przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem podstaw zatrudnienia, koszty dojazdu, koszty administracyjne, zysk Wykonawcy. Wykonawcy wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny zobowiązani są przedstawić dowody, które potwierdzą ich twierdzenia”. 12.Z treści ww. punktów wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny można bez trudu wywnioskować, jakich wyjaśnień oczekiwał Zamawiający od Odwołującego. Zamawiający wprost wymienił zakres wyjaśnień (m.in. metody budowy, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robót budowlanych, zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego) oraz elementy wyceny wymagające wyjaśnienia (m.in. koszty pracy, koszty dojazdu, koszty administracyjne, zysk Wykonawcy). Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KOST-BUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego dalszych wątpliwości związanych z istnieniem potencjalnego ryzyka rażąco niskiej ceny. 1.W odpowiedzi na ww. zarzut Odwołania należy wyraźnie podkreślić, że w niniejszej sprawie nie zachodziły jakiekolwiek przesłanki do wzywania Odwołującego do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 2.Jak wskazuje w swoich orzeczeniach KIO, ponowne wezwanie tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp jest co do zasady dopuszczalne, jednak tylko w określonym przypadku - kiedy treść pierwotnych wyjaśnień wykonawcy odpowiada na wątpliwości/pytania sformułowane w wezwaniu przez zamawiającego, natomiast po zapoznaniu się z nimi zamawiający widzi konieczność wyjaśnienia dodatkowych kwestii, które zostały poruszone w pierwotnych wyjaśnieniach. Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w szeregu orzeczeń KIO, m.in. w: - wyroku z dnia 10.09.2024 r. (KIO 3041/24): Zgodnie z dorobkiem doktryny i utrwalonym orzecznictwem kierowanie kolejnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającemu prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców, poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które mogą być uznane za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne - jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. - wyroku z dnia 16.01.2020 r. (KIO 2664/19): Przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść pierwotnie udzielonych przez niego wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp - przyp. aut.), ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 16 pkt 1) Pzp - przyp. aut.), który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd taka, a nie inna cena oferty. - wyroku z dnia 11.01.2019 r. (KIO 2637/18): Czynność ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia dostarczyły informacji powodujących nowe, wymagające do rozstrzygnięcia wątpliwości. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjnej i gołosłowne. 3.W świetle powyższego bezspornym jest, że Zamawiający mógłby wyłącznie wówczas wezwać wykonawcę KOST-BUD do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, gdyby pierwsze wyjaśnienia zostały złożone w sposób należyty (tj. wyjaśniały w sposób konkretny, w jaki sposób została wyliczona cena ofertowa), a po zapoznaniu się z nimi po stronie Zamawiającego pojawiły się nowe wątpliwości/zagadnienia do wyjaśnienia. Biorąc jednak pod uwagę, jak ogólnikowe, lakoniczne oraz nieprecyzyjne były wyjaśnienia wykonawcy KOST-BUD, nie mogły one wyjaśnić żadnych, wskazanych w wezwaniu, wątpliwości Zamawiającego. W konsekwencji, Zamawiający mógłby wezwać wykonawcę KOST-BUD jedynie do ponownego wyjaśnienia tych samych okoliczności, co należałoby uznać za niedopuszczalne. Skoro wykonawca KOST-BUD nie dołożył należytej starannościw przygotowywaniu pierwotnych wyjaśnień ceny ofertowej, Zamawiający nie miał (i nadal nie ma) obowiązku dalszego dopytywania go. 4.Podsumowując, nie jest rolą Zamawiającego naprowadzanie wykonawcy KOST- BUD na prawidłowy sposób formułowania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu w tym zakresie leżał tylko i wyłącznie po stronie Odwołującego, co wynika wprost z przepisu art. 224 ust. 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Rażąco niska cena - uwagi ogólne 1.W ocenie Przystępującego Zamawiający w pełni zasadnie odrzucił ofertę wykonawcy KOST-BUD ze względu na rażąco niską cenę. 2.Wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 01.04.2025 r. nastąpiło w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Pzp, co oznacza, że Odwołujący zobowiązany był do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Istotnym jest przy tym również, że zgodnie z treścią wezwania Odwołujący miał obowiązek przedstawienia dowodów na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. 3.Na potrzeby niniejszego odwołania należy wskazać, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie określonego zamówienia za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (tak m.in.: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opub. LEX 2020). 4.Natomiast zastosowanie procedury z art. 224 Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca (KOST-BUD) wezwany do złożenia wyjaśnień, jeżeli zamierza je obalić, powinien wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. 5.W tym miejscu warto odwołać się do następujących wyroków KIO: - wyroku z dnia 20.08.2021 r. (KIO 2249/21): W sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 p.z.p., wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 p.z.p. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.). - wyroku z dnia 7.07.2021 r. (KIO 1462/21, KIO 1481/21):Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8w. zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. 6.W tym zakresie należy odwołać się również do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7.10.2020 r. (XXIII Ga 1131/20): W związku z czym, obowiązek wykazania okoliczności przeciwnej spoczywa natomiast na wykonawcy, który został wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia przedmiotowych wątpliwości zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp (obecnie art. 224 ust. 5 Pzp - przyp. aut.). To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Szczegółowa analiza wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy KOST-BUD 1.Na podstawie szczegółowej analizy należy stwierdzić, że wyjaśnienia wykonawcy KoSt-BUD zostały sporządzone w sposób nadwyraz ogólnikowy, lakoniczny oraz nieprecyzyjny, wobec czego w żadnym stopniu nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. 2.Raz jeszcze trzeba podkreślić, że wyjaśnienia składane w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp mają na celu jednoznaczne wykazanie, że zaoferowana cena lub koszt zostały skalkulowane na rzeczywistym poziomie, tj. uwzględniającym wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia. Natomiast wyjaśnienia wykonawcy KOST-BUD ograniczają się wyłącznie do przedstawienia ogólnych okoliczności, które w żadnym stopniu nie wyjaśniają, w jaki sposób została wyliczona cena ofertowa. Koszty pracy 1.Na potwierdzenie przyjętych do wyceny kosztów pracy KOST-BUD przedstawił ogólnikowe oświadczenie, z którego wynika, że: (...) stawka roboczogodziny nie jest niższa niż minimalna stawka kalkulacyjna w Polsce w II połowie 2025 r. i wynosi od 35 do 40 zł w zależności od stanowiska pracy. Odwołujący załączył również deklarację rozliczeniową ZUS P DRA. 2.Należy zauważyć, że z treści ww. dokumentów w żaden sposób nie wynikają dokładne (szczegółowe) koszty pracy przyjęte przez Odwołującego. Brak jest również możliwości ustalenia, czy stawki wynagrodzenia zastosowane przez KOST-BUD są zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Co więcej, Odwołujący nie wyjaśnił, czy podana stawka wynagrodzenia jest stawką netto, czy stawką brutto (tj. czy uwzględnia całkowity koszt pracodawcy związany z zatrudnieniem). 3.W treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący powołuje się również na następujące okoliczności (wpływające rzekomo na obniżenie kosztów pracy): Osoby te są przez Wykonawcę kierowane do pracy na kilku prowadzonych równolegle robotach budowlanych, co pozwala na optymalne wykorzystanie ich możliwości i wpływa korzystnie na wysokość kosztów personalnych. Wykonawca nie musi w ofercie uwzględniać wynagrodzenia za czas, w którym pracownicy nie będą świadczyć pracy na inwestycji będącej przedmiotem Postępowania, ponieważ w okresie tym kierował będzie swój personel do pracy przy innych nieodległych robotach budowlanych. Wykonawca nie musi również uwzględniać koniecznych kosztów związanych z rekrutacją i przeszkoleniem pracowników, ponieważ są to osoby, z którymi współpracuje od dawna. 4.Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych szczegółowych wyliczeń (kalkulacji), z których wynikałyby konkretne koszty pracy przyjęte do realizacji niniejszego zamówienia. Z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika m.in. zakres czasowy zaangażowania pracowników Odwołującego w realizację niniejszego zamówienia. 5.Podobnie, argumenty dotyczące niskiej fluktuacji pracowników (Niska fluktuacja pracowników - wynikająca z uczciwości Wykonawcy i przestrzegania przepisów prawa pracy - pozwala mu obecnie na oferowanie realizacji robót budowlanych w korzystnych cenach, ponieważ dysponuje on wykwalifikowaną kadrą i nie musi mierzyć się z trudnościami w pozyskaniu rzetelnych pracowników budowlanych, jakie występują obecnie na rynku) nie zostały w żadnym stopniu udowodnione (wykazane). Na podstawie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie można ustalić, w jaki sposób rzekoma niska fluktuacja pracowników wpływa na obniżenie kosztów pracy. Wieloletnia współpraca z dostawcami 1.W ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący powołał się także na możliwość obniżenia ceny z uwagi na wieloletnią współpracę z hurtowniami, dostawcami oraz fabryką, która zaowocowała korzystnymi warunkami zakupu i najwyższym poziomem rabatów. 2.Na potwierdzenie ww. okoliczności KOST-BUD przedłożył wyłącznie kopię umowy ramowej z dostawcą POZ-BRUK. Należy przy tym zauważyć, że ww. dostawca odpowiada tylko za dostawę wyrobów betonowych. Odwołujący nie załączył natomiast ofert (umów) na dostawę pozostałych kluczowych materiałów, takich jak: piasek, cement, czy kruszywo. 3.Ponadto, z treści umowy ramowej z dostawcą POZ-BRUK nie wynikają żadne konkretne rabaty, które rzekomo posiada Odwołujący. Dysponowanie sprzętem 1.KOST-BUD, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powołał się również na fakt posiadaniasprzętu wymaganego do wykonania inwestycji, który stanowi własność wykonawcy lub jest mu na stałe oddany w wynajem. 2.Przy czym Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki dokładnie sposób ww. okoliczności wpłyną na koszty realizacji niniejszego zamówienia. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie zawarto żadnych (chociażby przybliżonych) wyliczeń dotyczących godzin oraz kosztów pracy sprzętu. 3.Co więcej, wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny nie przedłożono umowy najmu sprzętu, na którą powołuje się Odwołujący. Zatem fakt posiadania takiej umowy nie został w żaden sposób wykazany (udowodniony). Stan magazynowy 1.Przedstawiając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny KOST-BUD wskazał, że:w swoim magazynie dysponuje materiałami budowlanymi, zakupionymi w IV kwartale 2024 roku, na preferencyjnych warunkach z przeznaczeniem na realizację robót budowlanych w roku 2024/2025. W efekcie powyższego Wykonawca dysponuje materiałami zakupionymi szczególnie korzystnie, które mogą zostać wykorzystane przy realizacji każdej wygranej inwestycji. 2.Należy jednak zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby preferencyjne warunki zakupu materiałów. Wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny został przedłożony załącznik nr 4 - stan magazynowy, który prezentuje wyłącznie listę materiałów oraz ceny jednostkowe, bez odwołania się do jakichkolwiek rabatów (upustów). 3.Ponadto, Odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów, tj. deklaracji właściwości użytkowych, atestów czy aprobat technicznych, które umożliwiłby Zmawiającemu zweryfikowanie, czy posiadane (rzekomo posiadane) przez Odwołującego materiały spełniają wymagania SWZ i mogą być użyte przy realizacji niniejszego zamówienia. Dodatkowe uwagi Poza powyżej wskazanymi uwagami, należy również zauważyć, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego nie zawierają żadnych wyliczeń, które składałyby się na cenę zadeklarowaną w oferci…

…Sygn. akt: KIO 2286/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę PORR S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka” postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy PORR S.A. w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2286/24 Uzasadnienie Zamawiający, Instytut „Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację i doposażenie infrastruktury strategicznej w IPCZD - Rozbudowa, przebudowa i modernizacja apteki szpitalnej w budynkach F oraz G Instytutu „Pomnik Centrum Zdrowia Dziecka” w Warszawie w trybie „zaprojektuj i wybuduj” realizowanych w ramach Funduszu Medycznego. Wewnętrzny identyfikator: ZP/CZD/023/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2024 r., pod nr: 2024/S 44-129533. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 1 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PORR S.A. w Warszawie od czynności Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, 2)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Medim Sp. z o.o. oraz NAFIBUD S.A., 3)ewentualnie – zaniechaniu wezwania PORR S.A. do uzupełnienia niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty PORR S.A. (dalej: „PORR”), z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, polegającą na zaoferowaniu Zamawiającemu asortymentu, który nie spełnia wymagań określonych w zał. nr 4 do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, w zakresie spełnienia parametru określonego w pkt 405 rzeczonego załącznika, podczas gdy oferta PORR jest w pełni zgodna z wymaganiami Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w dokumentach złożonych wraz z ofertą; 2.art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez wybór w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Lider konsorcjum Medim Sp. z o.o., Członek konsorcjum NAFIBUD S.A. w sytuacji, gdy oferta złożona przez PORR nie powinna podlegać odrzuceniu, 3.ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że ze złożonych przez PORR dokumentów nie wynika zgodność z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego (a więc że przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny) – art. 107 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania PORR do uzupełnienia niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego; 4.a w konsekwencji powyższych – art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że ze złożonych przez PORR dokumentów nie wynika zgodność z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego (a więc że przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny) – wezwania PORR do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Jak uzasadnił w odwołaniu, Odwołujący w wyjaśnieniach oraz punktach karty katalogowej (przedmiotowego środka dowodowego) wskazał, że zaoferowany przez niego asortyment spełnia opisane ww. parametry ISO, przez które należy rozumieć wymiary 60x40 cm, zaś Zamawiający w żadnej mierze nie udowodnił lub choćby uprawdopodobnił, że złożona przez Odwołującego oferta zawiera wady, które pozwalają na stwierdzenie, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP). Nie zastosował również obowiązkowej w tym wypadku procedury uzupełniającej, o której mowa w art. 107 ust. 2 PZP. W odpowiedzi z dnia 8 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że uwzględnia wniesione przez PORR S.A. dnia 1 lipca 2024 r. odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MEDIM Sp. z o.o. oraz NAFIBUD S.A. – po stronie Zamawiającego. W dniu 9 lipca 2024 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe Przystępujących, zawierające oświadczenie, że nie wnoszą oni sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Z racji tego, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, zaś do uczestnik zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, zrezygnował z możliwości wniesienia sprzeciwu – postępowanie podlega umorzeniu w oparciu o art. 522 ust. 2 PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do przepisów § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie, jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to koszty znosi się wzajemnie, zaś Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 4405/24 WYROK Warszawa, dnia 10 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TMB MAAT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie i TMB MAAT Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TMB MAAT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie i TMB MAAT Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 1​ 0 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TMB MAAT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Warszawie i TMB MAAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr w (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TMB MAAT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie i TMB MAAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 4405/24 Uzasadnie nie Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi ​w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa i remont budynku zlokalizowanego na terenie obiektu sportowego przy ul. Rudzkiej 37 w Łodzi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 12 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00454709/01. W dniu 25 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TMB MAAT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie i TMB MAAT Sp. z o.o. ​z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: ·w przypadku czynności odrzucenia oferty Odwołującego: - art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i niedokonanie przez Zamawiającego poprawy omyłek zawartych w ofercie Odwołującego – w formularzu cenowym – Tabeli Elementów Scalonych polegających na wypełnieniu pozycji (wiersza) nr 1.2 Tabeli Elementów Scalonych w ten sposób, że wynagrodzenie za nadzór autorski zostało określone na kwotę 50.000,00 zł netto, tj. 61.500,00 zł brutto, zamiast na kwotę 45.000,00 zł netto, tj. 55.350,00 zł brutto oraz wypełnieniu pozycji (wiersza) nr 1.1 Tabeli Elementów Scalonych ​ ten sposób, że wynagrodzenie za sporządzenie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem zamiennej decyzji o w pozwoleniu na budowę (ostatecznej) lub skutecznym zgłoszeniem robót oraz sporządzenie projektu wykonawczego, zostało określone na kwotę 400.000,00 zł netto, tj. 492.000,00 zł brutto, zamiast na kwotę 405.000,00 zł netto, tj. 498.150,00 zł brutto, które to omyłki wynikają z błędu popełnionego przez pracownika Odwołującego, który niesłusznie pominął wymogi określone w pozycji (wierszu) nr 1.2 w kolumnie nr 3 Tabeli Elementów Scalonych i błędnie dobrał propozycję wynagrodzenia określonego w pozycji (wierszu) nr 1.2 do wynagrodzenia określonego w pozycjach (wierszach) nr 1 i 1.1 Tabeli Elementów Scalonych, - art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i niezwrócenie się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie ww. omyłek, a w konsekwencji - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie polegające na jego zastosowaniu i odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo że Zamawiający powinien był poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co prowadziłoby do tego, że ofertę należałoby uznać za zgodną z warunkami zamówienia, a tym samym brak byłoby podstaw do jej odrzucenia ·w przypadku czynności unieważnienia postepowania: - art. 255 pkt 3 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie polegające na jego zastosowaniu i unieważnieniu postępowania, mimo że w sprawie nie zaistniały przesłanki uzasadniające takie unieważnienie, tj. cena lub koszt najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, albowiem nie podlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego opiewała na kwotę 11.328.915,00 zł brutto, zaś Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 12.504.932,76 zł brutto, co oznacza, że cena zaoferowana przez Odwołującego mieściła się w kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a tym samym brak było podstaw do unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, - poprawienia omyłek zawartych w formularzu cenowym – Tabeli Elementów Scalonych w ten sposób, że w pozycji nr 1.2 Tabeli Elementów Scalonych wynagrodzenie za nadzór autorski zostanie określone na kwotę 45.000,00 zł netto, tj. 55.350,00 zł brutto, zaś w pozycji nr 1.1 Tabeli Elementów Scalonych wynagrodzenie za sporządzenie projektu budowlanego wraz z​ uzyskaniem zamiennej decyzji o pozwoleniu na budowę (ostatecznej) lub skutecznym zgłoszeniem robót oraz sporządzenie projektu wykonawczego, zostanie określone na kwotę 405.000,00 zł netto, tj. 498.150,00 zł brutto. Odwołujący podał, że w dniu 17 września 2024 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Zamawiający udostępnił informację, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosi 12.504.932,76 zł. W postępowaniu oferty złożyło 2 wykonawców: Odwołujący oraz WarBud Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim. W kwocie przeznaczonej na finansowanie zamówienia mieściła się wyłącznie oferta Odwołującego z​ ceną 11.328.915,00 zł brutto. Oferta złożona przez wykonawcę WarBud była wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego o 3 mln zł i o ok. 1.800.000 zł przekraczała kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący poinformował, że w dniu 19 listopada 2024 r. Odwołujący otrzymał informację, że złożona przez niego oferta została odrzucona, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnione. Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia polega na tym, że wypełniając Tabelę Elementów Scalonych (załącznik nr 4 do SW Z) Odwołujący przekroczył maksymalną wartość wynagrodzenia za sprawowanie nadzoru autorskiego (1.2 Tabeli Elementów Scalonych). Jako podstawę unieważnienia postępowania Zamawiający powołał art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że skoro jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu jest oferta WarBud, która przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny określonej przez WarBud, to zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania. Odwołujący stwierdził, że poza sporem jest okoliczność, że Odwołujący omyłkowo wypełnił pozycję nr 1.2 Tabeli Elementów Scalonych w ten sposób, że określił wynagrodzenie za nadzór autorski na kwotę 50.000,00 zł netto, tj. 61.500,00 zł brutto zamiast na kwotę 45.000,00 zł netto, tj. 55.350 zł brutto. Jednocześnie, jak wskazał Odwołujący, Odwołujący omyłkowo określił wartość prac związanych ze sporządzeniem projektu budowlanego wraz z uzyskaniem zamiennej decyzji o pozwoleniu na budowę (ostatecznej) lub skutecznym zgłoszeniem robót oraz sporządzeniem projektu wykonawczego (pozycja 1.1 Tabeli Elementów Scalonych) na kwotę 400.000,00 zł netto, tj. 492.000,00 zł brutto, zamiast na kwotę 405.000,00 zł netto, tj. 498.150,00 zł brutto. Odwołujący wyjaśnił, że omyłki te wynikają z błędu popełnionego przez pracownika Odwołującego, który niesłusznie pominął wymogi określone w pozycji nr 1.2 w kolumnie nr 3 Tabeli Elementów Scalonych i błędnie dobrał proporcję wynagrodzenia określonego w pozycji 1.2 do wynagrodzenia określonego w pozycjach numer 1 i 1.1 Tabeli Elementów Scalonych. Odwołujący stwierdził, że prawidłowo oraz zgodnie ze swoją wolą i zamierzeniem, Odwołujący określił wynagrodzenie za prace projektowe (pozycja nr 1 Tabeli Elementów Scalonych), które obejmuje zarówno pozycję nr 1.1, jak i pozycję nr 1.2 na łączną kwotę 450.000,00 zł netto, tj. 553.500,00 zł brutto. W konsekwencji powyższych omyłek, wyrażony w procentach stosunek wynagrodzenia za nadzór autorski (pozycja nr 1.2) do wynagrodzenia za prace projektowe (pozycja nr 1) przekracza maksymalny udział procentowy kosztów związanych z nadzorem autorskim ​ ogólnych kosztach prac projektowych określony przez Zamawiającego. Stosunek ten wynosi bowiem 11,11111%, w podczas gdy Zamawiający wymagał, aby wynosił on maksymalnie 10%. Odwołujący zauważył, że sam Zamawiający wskazuje, że przy takiej kwocie wynagrodzenia za prace projektowe, jaka została zaoferowana przez Odwołującego, wartość wynagrodzenia za nadzór autorski powinna mieścić się w przedziale 44.280,00 zł brutto – 55.350,00 zł brutto (36.000,00 zł netto – 45.000,00 zł netto). W ocenie Odwołującego, mimo że oferowana przez Odwołującego wartość wynagrodzenia za nadzór autorski przekracza maksymalny dopuszczalny poziom wynagrodzenia za ten element scalony, to jednak okoliczność ta nie powinna prowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że omyłki Odwołującego podlegają poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, poprawienie popełnionych przez Odwołującego omyłek nie prowadziłoby do istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący podkreślił, że poprawienie omyłek nie prowadziłoby do zmiany ceny zaoferowanej przez Odwołującego w kwocie 9.210.500,00 zł netto, tj. 11.328.915,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że wystarczające byłoby przesunięcie kwoty 5.000,00 zł netto, tj. 6.150,00 zł brutto z pozycji nr 1.2 do pozycji nr 1.1 Tabeli Elementów Scalonych, przy pozostawieniu niezmienionych pozostałych wartości ujętych w Tabeli Elementów Scalonych. W ocenie Odwołującego, tego rodzaju poprawki stanowiłyby jedynie zmianę wewnętrzną, która nie ma wpływu na cenę oferowaną przez Odwołującego, a tym samym jest nieistotna. W opinii Odwołującego, o braku istotności powyższej zmiany świadczy również to, że dotyczy ona kwoty stanowiącej 0,0005% ceny zaoferowanej przez Odwołującego, oraz to, że dotyczy ona kwestii, które nie są uregulowane bezpośrednio w SWZ, a jedynie w załączniku do SWZ - jest to więc zmiana całkowicie marginalna. Odwołujący podniósł, że ww. zmiana polegająca na przesunięciu kwoty 5.000,00 zł netto, tj. 6.150,00 zł brutto z pozycji nr 1.2 do pozycji nr 1.1 Tabeli Elementów Scalonych jest samonarzucająca się i w rzeczywistości jedyna możliwa do przeprowadzenia. Odwołujący stwierdził, że oczywistym jest że skoro Odwołujący określił wynagrodzenie za nadzór autorski na poziomie przekraczającym progi procentowe określone przez Zamawiającego, to wolą Odwołującego było określenie tego wynagrodzenia w maksymalnej możliwej wysokości. Logicznym jest zatem, zdaniem Odwołującego, że redukcja wynagrodzenia wskazanego ​ pozycji nr 1.2 Tabeli Elementów Scalonych powinna nastąpić do maksymalnej dopuszczalnej wysokości, tj. do 10% w wynagrodzenia za prace projektowe. Jednocześnie, jak wskazał Odwołujący, kwota powstała w wyniku redukcji powinna zostać przeniesiona do pozycji nr 1.1 Tabeli Elementów Scalonych, co również, zdaniem Odwołującego, jest oczywiste biorąc pod uwagę, ze oferowana przez Odwołującego cena jest ceną ryczałtową. ​W ocenie Odwołującego, z uwagi na charakter wynagrodzenia, kluczowa jest łączna cena za pakiet. Tym samym, jedynym możliwym sposobem poprawienia omyłki, który nie prowadzi do zmiany ceny pakietu, jest zmiana polegająca na przeniesieniu kwoty powstałej w wyniku redukcji 5.000,00 zł netto (6.150,00 zł brutto) do pozycji nr 1.1 Tabeli Elementów Scalonych. Jak zaznaczył Odwołujący, każdy inny sposób poprawienia omyłki stanowiłby zmianę ceny za pakiet, a w konsekwencji byłby sprzeczny z wolą Odwołującego. W ocenie Odwołującego, rozbicie ceny na poszczególne elementy scalone ma charakter sztuczny i nie pełni żadnej istotnej roli ani z perspektywy postępowania, ani z​ perspektywy przyszłej umowy z wybranym wykonawcą, co dodatkowo potwierdza brak istotności zmiany. Odwołujący dodał, że wątpliwa jest celowość i dopuszczalność określenia przez Zamawiającego limitów w zakresie procentowego stosunku poszczególnych elementów scalonych. W ten sposób bowiem Zamawiający ingeruje w treść ofert wykonawców wykluczając dokonanie przez nich rzetelnej i zgodnej z ich własną oceną wyceny poszczególnych świadczeń. Odwołujący podniósł, że jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej przez Odwołującego oferty, a w szczególności jego intencji wyrażonych w jej treści, mógł zwrócić się do Odwołującego z żądaniem ich wyjaśnienia na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku uznania, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, niejako automatycznie odpadnie podstawa do unieważnienia postępowania. Oferta Odwołującego mieści się bowiem w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Pismem z dnia 5 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła że w załączniku numer 4 do SW Z pozycji nr 1.2Tabeli Elementów Scalonych Zamawiający wymagał określenia wartości netto, podatku VAT oraz wartości brutto prac obejmujących nadzór autorski. Zamawiający zaznaczył przy tym w tabeli, że wartość ta musi mieścić się w przedziale od 8% do 10% wartości prac projektowych z pozycji nr 1. Pod Tabelą Elementów Scalonych Zamawiający zamieścił uwagi, w których wskazał, że obowiązuje bezwzględny wymóg nieprzekraczania dopuszczalnego poziomu wynagrodzenia należnego za wykonanie danego elementu scalonego w granicach podanych w pozycji 1 i 1.2 w kolumnie 3 w Tabeli Elementów Scalonych. Zamawiający zaznaczył również, że w przypadku niedotrzymania wysokości udziału procentowego określonego ​ pozycji nr 1.2 w kolumnie 3, oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Zamawiający zastrzegł, że będzie badał w rzeczywisty udział procentowy kosztu realizacji danego elementu nie stosując zaokrąglenia wyniku, zatem jeżeli np. wartość procentowa będzie wynosiła 7,99999% lub 10,00001% oferta zostanie odrzucona. Izba ustaliła ponadto, że w piśmie z dnia 19 listopada 2024 r. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego przypomniał zasady ustanowione w załączniku nr 4 do SW Z. Zamawiający stwierdził ponadto, że w ofercie Odwołującego w pozycji nr 1.2 Tabeli Elementów Scalonych wykonawca przekroczył dopuszczalny poziom wynagrodzenia należnego za wykonanie danego elementu scalonego. Udział procentowy tego elementu (pozycja nr 1.2) w stosunku do wartości prac projektowych z pozycji nr 1 wynosi 11,111(1)%, podczas gdy Zamawiający określił w tej pozycji limit od 8% do 10% wartości pozycji nr 1. Zamawiający wskazał, że wartość brutto nadzoru autorskiego wynosząca między 8% a 10% pozycji nr 1 z oferty Odwołującego powinna mieścić się w przedziale 44.280,00 zł brutto – 55.350,00 zł brutto. Tymczasem Odwołujący wycenił tę pozycję Tabeli Elementów Scalonych na kwotę 61.500,00 zł brutto a więc powyżej dopuszczalnego limitu określonego przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że przekroczenie nominalnych wartości poszczególnych pozycji formularza cenowego nie podlega poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zauważył, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty, a ponadto zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić. Co więcej, musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty, co w tej sytuacji nie miało miejsca. Zamawiający stwierdził, że ewentualne poprawienie formularza cenowego w ofercie Odwołującego nie może polegać na pomniejszeniu elementu scalonego w pozycji, w której limit został przekroczony, albowiem prowadziłoby to do pomniejszenia wartości w pozycji nr 1 (stanowiącej sumę pozycji 1.1 i 1.2), co ponownie spowodowałoby przekroczenie limitu określonego dla pozycji nr 1.2 w stosunku do pozycji nr 1 Tabeli Elementów Scalonych. Z kolei przesunięcie kwoty różnicy do innych pozycji formularza cenowego nie jest możliwe do przeprowadzenia samodzielnie przez Zamawiającego. W konsekwencji, jak podał Zamawiający, oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia. W tym samym piśmie Zamawiający poinformował, że postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zaistniały przesłanki do poprawienia omyłki popełnionej przez Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość poprawienia oferty w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienności treści oferty po jej złożeniu wynikającej z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Umożliwienie przez ustawodawcę poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z tego względu ​ orzecznictwie Izby wskazuje się, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinno być w dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o dane dające się wyinterpretować z oferty (tak w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3458/22). Rozpoznając przedmiotową sprawę za istotną Izba uznała okoliczność, że zastrzeżony przez Zamawiającego udział procentowy kosztów nadzoru autorskiego w odniesieniu do prac projektowych nie został określony sztywno, a w przedziale od 8% do 10% wartości prac projektowych z pozycji nr 1. Do wykonawcy należała zatem wycena owych prac oraz określenie, na jakim poziomie procentowym będą one ustanowione w stosunku do prac projektowych. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy dane do poprawy oferty Zamawiający mógłby otrzymać wyłącznie w drodze wyjaśnień treści oferty. Tylko tą drogą Zamawiający mógł się dowiedzieć, że wolą wykonawcy było zaoferowanie możliwie najwyższego wynagrodzenia za nadzór autorski, nie zaś wynagrodzenia na poziomie np. 9% czy 8,5% wartości prac projektowych. Okoliczność ta w żaden sposób nie wynikała z treści złożonej oferty. Z oferty nie wynikała również okoliczność, że wolą Odwołującego było pozostawienie niezmienionej ceny za cały przedmiot zamówienia. Powyższych okoliczności Zamawiający nie mógł samodzielnie wywieść z treści oferty Odwołującego. Izba stwierdziła, że umożliwienie Odwołującemu określenia wartości nadzoru autorskiego na etapie po otwarciu ofert stanowiłoby niedozwolone negocjacje pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Przypomnieć w tym miejscu należy, że instytucja poprawy omyłki może znaleźć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, w jaki sposób omyłkę poprawić, przy czym chodzi o jeden możliwy sposób poprawy, a nie jeden z wielu sposobów (wyrok KIO z 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO 950/21, wyrok KIO z 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 839/23, KIO 864/23). Bez znaczenia pozostaje na obecnym etapie postępowania celowość wymogu sformułowanego przez Zamawiającego. Wymóg określenia procentowego udziału pozycji nr 1.2 w przedziale 8-10% wartości prac projektowych z pozycji nr 1 został jednoznacznie sformułowany przez Zamawiającego, jego treść nie budzi wątpliwości. Dodatkowo, wymóg ten nie został zakwestionowany przez Odwołującego na odpowiednim etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Izba miała na uwadze, że Zamawiający w treści wzoru formularza cenowego (Załącznik nr 4 do SW Z) wyraźnie zaznaczył, że ustanawia bezwzględny wymóg nieprzekraczania dopuszczalnego poziomu wynagrodzenia należnego za nadzór autorski, a także w sposób nie budzący wątpliwości zastrzegł, że w przypadku niedotrzymania wysokości udziału procentowego oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Zamawiający przywiązywał zatem szczególną wagę do kalkulacji ceny zgodnie z wytycznymi zawartymi w dokumentach zamówienia. Mając świadomość tak podkreślonego przez Zamawiającego wymagania, wykonawcy powinni dochować należytej staranności przy określaniu wartości poszczególnych elementów zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że błąd Odwołującego, jakkolwiek marginalny, jeśli chodzi o udział w cenie za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, to jednak nie może zostać poprawiony w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co za tym idzie, nie potwierdził się również zarzut dotyczący unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Oferta wykonawcy WarBud, która pozostała w postępowaniu, przekracza kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez niezwrócenie się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty ​ zakresie popełnionych omyłek. Jak wskazano powyżej, umożliwienie Odwołującemu określenia wartości nadzoru w autorskiego na obecnym etapie postępowania prowadziłoby do niedozwolonych negocjacji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym i stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (art. 16 ustawy Pzp). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 3767/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP – OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 2​ 6. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu uczestnik po stronie Odwołującego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „DERSŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawadzie, 7 MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, AGENCJA OCHRONY DES DOBROGOSZCZ Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz AGENCJA OCHRONY MIENIA I​ USŁUG DETEKTYWISTYCZNYCH „TOP-SEKRET” Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz„STEKOP – OCHRONA” Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3767/24 Uzasadnie nie Zamawiający – 26. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu (znak postępowania: ZP/87/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. pod numerem 487815-2024. W dniu 14 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP – OCHRONA” ​S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części 1 - 16 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 405 ust. 4 Pzp w zw. z art. 411 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które nie zostały złożone wraz z​ wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia z postępowania, ​ następującym zakresie: w a) oświadczeń na temat liczebności personelu (Załącznik nr 3 do Zaproszenia), dotyczących części 1, części 4, części 5, części 8, części 10 i części 11, z uwagi na fakt, że oświadczenia złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenia do udziału w postępowaniu nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż wskazują, że Konsorcjum Ekspert dysponuje niższą niż wymagana przez Zamawiającego liczbą osób skierowanych do realizacji zamówienia, b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, z uwagi na jego niezłożenie wraz z wnioskiem w o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, c) dowodów opłacenia składek, których termin płatności upłynął zgodnie ze złożonymi polisami OC Członków Konsorcjum Ekspert, tj. Ekspert Security Duo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ekotrade spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, z uwagi na ich niezłożenie wraz z wnioskiem o​ dopuszczenia do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji uznanie, że Konsorcjum Ekspert spełnia warunki udziału w postępowaniu i​ nie podlega wykluczeniu w zakresie wszystkich części zamówienia oraz zaproszenie Konsorcjum Ekspert do złożenia oferty, 2) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 128 ust. 3 Pzp poprzez: a) zaproszenie Konsorcjum Silezjan do złożenia oferty w części 5 pomimo, że Konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu broni dotyczącego części 5, co oznacza, że nie spełnia określonych przez Zamawiającego kryteriów selekcji, a liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert przekracza maksymalną liczbę określoną przez Zamawiającego, b) przyznanie Konsorcjum Silejzan 6 pkt w zakresie kryteriów selekcji w części 8 i zaproszenie Konsorcjum Silzejan do złożenia oferty w części 8, pomimo, że Konsorcjum Silezjan nie złożyło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu broni dla części 8, co oznacza, że nie spełnia określonych przez Zamawiającego kryteriów selekcji, nie powinno otrzymać punktów w zakresie kryteriów selekcji (w oparciu o uzupełniony, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu, wykaz broni), a liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert przekracza maksymalną liczbę określoną przez Zamawiającego, 3) art. 411 ust. 10 Pzp poprzez zaproszenie do składania ofert w zakresie części 5 i części 8 Konsorcjum BASMA, pomimo, że Konsorcjum Basma otrzymało 0 pkt w zakresie kryteriów selekcji w części 6 i części 8, a liczba wykonawców, którzy otrzymali punkty w zakresie kryteriów selekcji przekracza trzech, co oznacza, że Konsorcjum BASMA nie spełnia określonych przez Zamawiającego kryteriów selekcji i nie powinno zostać zaproszone do składania ofert. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym powtórzenia oceny w zakresie kryteriów selekcji, 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekspert do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: a) oświadczeń na temat liczebności personelu (Załącznik nr 3 do Zaproszenia), dotyczących części 1, części 4, części 5, części 8, części 10 i części 11, b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Członka Konsorcjum Ekspert – Ekspert Security spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, c) dowodów opłacenia składek, których termin płatności upłynął zgodnie z złożonymi polisami OC Członków Konsorcjum Ekspert, tj. Ekspert Security Duo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ekotrade spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, - potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu, w 5) nakazanie Zamawiającemu zaniechania zaproszenia do składania ofert Konsorcjum Silezjan w części 5 i części 8 zamówienia i uznania wniosku złożonego przez tego Wykonawcę za odrzucony w części 5 i części 8, 6) nakazania Zamawiającemu zaniechania zaproszenia do składania ofert Konsorcjum BASMA w części 5 i części 8 zamówienia i uznania wniosku złożonego przez tego Wykonawcę za odrzucony w części 5 i części 8, 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ​ GP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „DERSŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą D ​ Zawadzie, 7 MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, AGENCJA OCHRONY DES DOBROGOSZCZ Sp. z o.o. z siedzibą w w Płocku oraz AGENCJA OCHRONY MIENIA I USŁUG DETEKTYW ISTYCZNYCH „TOP-SEKRET” Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących. W dniu 22 października 2024 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. Jednocześnie pismem z dnia 23 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekotrade Sp. z o.o. w z​ siedzibą w Warszawie oświadczyli, że cofają w całości przystąpienie z dnia 1​ 6 października 2024 r. zgłoszone w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia po stronie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołujących zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2629/24 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2024 r. przez wykonawcę Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stary Zamość, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy PASSIVE INSTAL SP. Z O.O. Z SIEDZIBĄ W CZĘSTOCHOWIE, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 pośrednictwem Prezesa Krajowej dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …………..................... Sygn. akt: KIO 2629/24 Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Stary Zamość – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odnawialne źródła energii w Gminie Stary Zamość – dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych” prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zmianami), numer sprawy IT.2710.04.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2024-OJS05000144818. W dniu 25 lipca 2024 r. wykonawca Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wadliwym odrzuceniu oferty Odwołującego Eco – Team sp. z o.o. sp.k. jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametrów oferowanych urządzeń, a w konsekwencji niezgodnym z przepisami ustawy wyborze oferty Wykonawcy Passive Instal sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i w konsekwencji wadliwy wybór Wykonawcy, naruszając jednocześnie przepisy: - Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty wykonawcy Eco – Team sp. z o.o. sp.k. jako niezgodnej z wymaganiami programu funkcjonalno – użytkowego wobec zaoferowania inwertera (falownika) o nieprawidłowej mocy dla zestawów 5 i 6, w sytuacji gdy oferta złożona została prawidłowo, a inwertery dobrane zostały do oferowanych zestawów fotowoltaicznych z prawidłową mocą; - art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – poprzez wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Passive Instal sp. z o.o. z błędnym zastosowaniem kryteriów oceny ofert, gdzie Zamawiający - w konsekwencji nierzetelnego badania treści złożonych ofert - w sposób nieprawidłowy przydzielił punkty temu Wykonawcy, mimo iż w badaniu ofert jako prawidłowa winna być brana pod uwagę oferta odwołującego, a przez to oferta Eco -Team sp. z o.o. sp.k. powinna otrzymać najwyższą liczbę punktów w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert; - art. 137 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie nieuprawnionej interpretacji SWZ, a zatem zmiany zawartych w niej wymagań po upływie terminu składania ofert. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Passive Instal sp. z o.o.; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Eco-Team sp. z o.o. sp.k. 3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Eco-Team sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 sierpnia 2024 r. (pismo z dnia 23 sierpnia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca PASSIVE INSTAL SP. Z O.O. Z SIEDZIBĄ W CZĘSTOCHOWIE. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 r. (pismo z dnia 22 sierpnia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy PZP, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty wykonawcy Eco – Team sp. z o.o. sp.k. jako niezgodnej z wymaganiami programu funkcjonalno – użytkowego wobec zaoferowania inwertera (falownika) o nieprawidłowej mocy dla zestawów 5 i 6, w sytuacji gdy oferta złożona została prawidłowo, a inwertery dobrane zostały do oferowanych zestawów fotowoltaicznych z prawidłową mocą, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy PZP, zgodnie z którym poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega więc na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. Tym samym, niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Izba chciałaby w tym miejscu również podkreślić, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy dokonywaniu wykładni postanowień SWZ, a w szczególności przy ocenie i badaniu zgodności oferty z wymogami określonymi w SWZ, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Nie jest zatem właściwe stosowanie innej wykładni wymogów Zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić oferenci jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SWZ, w tym PFU. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż Zamawiający w rozdziale 4 SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) w pkt 4.2 wskazał: „Zadanie polega na zaprojektowaniu i zrealizowaniu dostawy, montażu i uruchomieniu 220 sztuk instalacji fotowoltaicznych o mocy od 3 do 9 kW o parametrach technicznych wskazanych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ [dalej PFU]. Zaprojektowane, dostarczone i zamontowane instalacje będą produkować energię elektryczną na potrzeby własne budynków mieszkalnych”. Z kolei zgodnie z pkt 12.2 SWZ, Zamawiający jednoznacznie skonkretyzował zapis, iż: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”, co też ma swoje odzwierciedlenie w PFU w myśl, którego (część I -opisowa PFU): „Oferta powinna być zgodna z niniejszym Programem funkcjonalno-użytkowym”. Izba zważa, że istota sporu w przedmiotowej sprawie dotyczy tego, czy Odwołujący zaoferował 10 paneli fotowoltaicznych o mocy 420 Wp (AVIA Solar 120-HC(N)-420), czy 11 paneli fotowoltaicznych o mocy 420 Wp (AVIA Solar 120-HC(N)-420) – tak, jak to wskazał Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Tym samym poza sporem pozostaje moc zaoferowanych przez Odwołującego paneli fotowoltaicznych, jak i moc inwertera. Izba zważa, że Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował dla zestawów nr 5 i 6 (poz. 5 i 6 formularza cenowego – załącznik nr 4a do SWZ) , tj. dla instalacji o mocach 4 kWp: inwertery 4 kW (SOLIS S6-EH3P-4-H-EU) oraz panele fotowoltaiczne o mocy 420 Wp (AVIA Solar 120-HC(N)-420). Warto w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z PFU, Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na VII typów instalacji odpowiednio od 3 kWp do 9 kWp, określając przy tym ilość instalacji, które mają być zamontowane w poszczególnych typach, w którym to punkcie 6.1.2.2 PFU (Wymagania dla paneli fotowoltaicznych) Zamawiający wskazał, iż: „Moc podaną w zestawieniu obiektów należy przyporządkować do odpowiedniej mocy podanej wyżej i danego typu, każdorazowo moce są podawane jako minimalne i mogą być większe wynikające z zastosowania paneli fotowoltaicznych w zakresie przedziału mocy 400-430 Wp każdy”. Jednocześnie w tym samym punkcie Zamawiający dla II typu instalacji opisał wymagania w poniższy sposób: „II typ – 4 kWp należy zastosować 11 szt. paneli, inwerter hybrydowy o mocy nominalnej 4 lub 5 kW, Dla sumarycznej mocy paneli fotowoltaicznych (instalacja DC) powyżej 4,5 kWp należy zastosować inwerter 5 kWp”. W ocenie Izby, z powyższego wynika, iż Zamawiający de facto wymagał konkretną liczbę sztuk paneli fotowoltaicznych, tj. 11 sztuk paneli dla typu II instalacji oraz że w przypadku sumarycznej mocy paneli fotowoltaicznych (instalacja DC) powyżej 4,5 kWp należało zaoferować inwerter 5 kWp, o czym świadczą słowa: „należy zastosować”, nie pozostawiając w tym zakresie wykonawcom miejsca na jakąkolwiek uznaniowość, na co słusznie zwrócił także uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również Przystępujący w piśmie procesowym oraz na rozprawie. Oznacza to zdaniem Izby, iż w przypadku sumarycznej mocy paneli mniejszej lub równej 4,5 kWp należało zaoferować inwerter o mocy nominalnej 4 kW, a w przypadku sumarycznej mocy paneli powyżej 4.5 kWp inwerter o mocy 5 kW. Tym samym, Zamawiający w realiach niniejszej sprawy postawił Wykonawcom swobodę jedynie co do doboru mocy poszczególnych paneli z ograniczeniem przedziału od 400 Wp do 430 Wp każdy panel. W związku z powyższym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, jakoby liczba sztuk paneli fotowoltaicznych określona przez Zamawiającego w PFU, miała wyłącznie „charakter poglądowy”, zwłaszcza że liczba ta nie była kwestionowana przez Odwołującego w ramach postanowień opisanych przez Zamawiającego w PFU, a dopiero na etapie niniejszego odwołania. Zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego na rozprawie, iż liczba paneli ujęta została tylko w jednym miejscu, tj. na stronie 15 PFU, a w pozostałym miejscach w PFU Zamawiający odnosi się do mocy instalacji, nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W ocenie Izby, wymóg zastosowania 11 sztuk paneli fotowoltaicznych dla II typu instalacji (a nie 10 paneli fotowoltaicznych, jak sugeruje Odwołujący), jest wymogiem precyzyjnym i jednoznacznym. Potwierdził to zresztą sam Zamawiający w udzielonej w dniu 4 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na pytanie nr 79, które to pytanie w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego na rozprawie, odnosi się do „ilości paneli fotowoltaicznych”: „79. Czy Zamawiający wyrazi zgodę na użycie mniejszej ilości paneli fotowoltaicznych o większej mocy od zakładanej w specyfikacji? Pytanie wynika z faktu, że projekty tworzone na kilka lat przed ogłoszeniem przetargu, w większości zawierają dla beneficjentów moce dopasowane tak, aby nie przekroczyć 10 kW, w celu rozliczeń z OSD na korzystniejszych warunkach. Coraz częściej spotykamy się z przypadkami, gdzie projektowana moc modułu jest niedostępna, tym samym wyższa moc modułu i zachowanie ilości paneli jak założono w projekcie, może powodować przekroczenie mocy 10 kW, co staje się niekorzystne dla uczestników projektu. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody.” Jednocześnie należy podkreślić, że przyjęte przez Odwołującego założenie, iż jedyną intencją Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest osiągnięcie mocy instalacji, bez względu na liczbę sztuk paneli, jest w ocenie Izby założeniem nieuzasadnionym w realiach niniejszej sprawy. Zgodnie bowiem z wymaganiami Zamawiającego w zakresie typu II instalacji, w programie funkcjonalno-użytkowym (PFU) dokonano wyraźnego podziału na instalacje o sumarycznej mocy paneli równej i mniejszej niż 4,5 kW oraz o sumarycznej mocy paneli powyżej 4,5 kW. Oznacza to, iż w zależności od wyliczonej mocy Wykonawca miał obowiązek zastosowania inwertera 4 lub 5 kW. Nadto Izba zważa, iż Zamawiający dając swobodę wyłącznie w doborze paneli w zakresie mocy panela w przedziale 400-430 kWp, to przy braku narzucenia zastosowania ściśle określonej liczby sztuk paneli (tak jak to chciałby widzieć Odwołujący), sprowadzałoby się to zawsze do konfiguracji instalacji, w której należałoby zastosować inwerter 4kW (nawet przy panelu o najwyższej mocy 430 kWp), na co słusznie zwrócił także uwagę Przystępujący na rozprawie. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający wymagając zastosowania 11 sztuk paneli fotowoltaicznych, przewidywał możliwość skonfigurowania przez wykonawcę zestawów, w których sumaryczna moc paneli (w zależności od mocy panela) będzie wymagała zastosowania inwertera 4 lub 5 kW. I tak, przy zastosowaniu panela o mocy 400 kWp lub 405 kWp - należało zastosować inwerter 4 kW (sumaryczna moc paneli wynosi wówczas odpowiednio 4 400 kWp lub 4 455 kWp), zaś przy panelu o mocach 410 kWp, 415 kWp , 420kWp , 425kWp, 430 kWp (sumaryczna moc paneli wynosi wówczas odpowiednio 4 510 kWp, 4565 kWp, 4620 kWp, 4675 kWp, 4 730 kWp) – należało zastosować inwerter 5 kW. Konkludując, Odwołujący, jak już Izba wskazała powyżej, zaoferował inwertery 4 kW (SOLIS S6-EH3P-4-H-EU) oraz panele fotowoltaiczne o mocy 420 Wp (AVIA Solar 120-HC(N)-420), co skutkuje tym, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przy zaoferowaniu przez Odwołującego panelu fotowoltaicznego o mocy 420 Wp (AVIA Solar 120-HC(N)-420) i jednoznacznego wymogu zastosowania 11 sztuk paneli fotowoltaicznych, należało w tym przypadku zastosować inwerter 5 kW. Należy w tym miejscu również zauważyć, iż to na Odwołującym będącym profesjonalistą wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Należyta staranność profesjonalisty nakłada więc na wykonawcę, w tym na Odwołującego, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Na marginesie Izba zważa, że w złożonej ofercie przez Odwołującego brak jest jakiejkolwiek informacji, która potwierdzałaby, iż w ramach typu II instalacji (zestaw 5 i 6) Odwołujący zaoferował 10, a nie 11 paneli fotowoltaicznych, zwłaszcza, że ani w formularzu oferty (załącznik nr 4 do SWZ), ani w formularzu cenowym (załącznik nr 4a do SWZ) takiej informacji Izba nie znajduje, co zresztą Odwołujący na rozprawie nie kwestionował. W takim przypadku uwzględnienie przez Zamawiającego na obecnym etapie postępowania 10 sztuk paneli fotowoltaicznych, byłoby zdaniem Izby niedopuszczalną modyfikacją jednoznacznych i precyzyjnych wymagań opisanych przez Zamawiającego w PFU, co w konsekwencji doprowadziłoby w ocenie Izby do działania sprzecznego z podstawowymi zasadami o udzielenie zamówienia publicznego, tj. równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP. W związku powyższym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Przechodząc do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 137 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie nieuprawnionej interpretacji SWZ, a zatem zmiany zawartych w niej wymagań po upływie terminu składania ofert, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, ze zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy PZP, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Oznacza to, że norma prawna ujęta w powyższym przepisie dotyczy wyłącznie sytuacji, w której to przed upływem terminu składania ofert Zamawiający może zmienić treść SWZ jedynie w uzasadnionych przypadkach. Tym samym przepis ten mówi wyłącznie o możliwości zmiany „treści SWZ” a nie, jak sugeruje Odwołujący „interpretacji SWZ”. Poza tym, Odwołujący, domagając się na obecnym etapie odstąpienia od literalnej i jednoznacznej treści PFU, doprowadziłby do niedozwolonej zmiany treści wymagania opisanego w PFU na etapie badania ofert. Z tego też względu w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Konkludując, Izba nie znalazła również podstaw naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP ani art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 11 …

…Sygn. akt: KIO 1728/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Aleksandra Patyk Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PROKOM Consulting sp. z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec oraz Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85085 Bydgoszcz, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: B-Act S.A., ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz oraz Transprojekt Gdański sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 1728/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Kamienia Krajeńskiego w ciągu drogi krajowej nr 25 na odcinku od km 81+100 do km 84+405” oraz „Projekt i budowa obwodnicy Sępólna Krajeńskiego w ciągu drogi krajowej nr 25 na odcinku od km 90+540 do km 96+317””, numer: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.2.2023.64. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.12.2023 r., nr 238/2023 00749811-2023. W dniu 17.05.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: PROKOM Consulting sp. z o.o.,ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec oraz Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o., ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z błędnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „2. Zamawiający wymagał w pkt 16.1.1 oraz pkt 17.1 SW Z dołączenia do oferty Formularza Cenowego uzupełnionego przez wykonawcę zgodnie z przygotowanym przez Zamawiającego wzorem dokumentu ("Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty Formularz cenowy (Tom IV SW Z)."; "Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV." 3. Przedmiotem wyceny w Formularzu Cenowym miał być m.in. miesięczny koszt zatrudnienia Personelu Biurowego (pkt 1.5), a także koszty zapewnienia udziału osoby na stanowiskach Inżyniera Kontraktu (pkt 2.2.1) i Inspektora nadzoru w branży drogowej (pkt 2.1.5) w podziale na jeden roboczodzień ("Dniówka"). W Formularzu Cenowym wykonawcy nie byli zobowiązani do wskazywania zakładanego zysku. 4. W Postępowaniu wzięło udział dwunastu (12) wykonawców, w tym Odwołujący. Rozkład cen i ich stosunek do średniej oraz budżetu Zamawiającego prezentuje się następująco: Wykonawca: Cena brutto [PLN]: Stosunek do Stosunek do budżetu średniej: Zamawiającego: SGS Polska Sp. z o.o. 8,894,572.80 108% 115% ECM Group Polska S.A. 7,578,829.50 92% 98% BBF Sp. z o.o. 8,607,884.40 105% 111% NBQ Sp. z o.o. 6,810,915.90 83% 88% Odwołujący 6,497,007.60 79% 84% PHU BAUMARK 7,736,454.00 94% 100% Lafrentz Polska Sp. z o.o. 9,431,689.20 115% 122% TPF Sp. z o.o. 10,117,299.55 123% 131% ZBM S.A. 9,391,451.63 114% 121% MGGP S.A. 8,494,995.00 103% 110% Konsorcjum B-Act 7,256,218.95 88% 94% SCALA.CE Sp. z o.o. 7,934,945.25 96% 103% Średnia: 8.229.355,32 Budżet Zamawiającego: 7.738.446,60 6. Zamawiający w dniu 2 lutego 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (…) 8. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 15 lutego 2024 r. (dalej jako: "Wyjaśnienia") udzielił odpowiedzi na powyższe pytania Zamawiającego wskazując, że: a)zatrudni osoby niepełnosprawne, co – dzięki dofinansowaniu z PFRON – pozwoli obniżyć koszty zatrudnienia. Odwołujący poinformował, że „przewiduje skorzystanie z dofinansowania do zatrudnienia pracownika z lekkim stopniem niepełnosprawności w wysokości 500 zł/miesiąc z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób niepełnosprawnych”; oraz b)"Pozycja ta [2.2.1 Inżynier Kontraktu – przyp. wł.] została wyceniona na podstawie uzgodnionej stawki za przepracowaną dniówkę/półdniówkę. Uzgodnienia udokumentowana oświadczeniem kandydata na to stanowisko spełniającego wymagania SW Z, również w zadeklarowanym kryterium pozacenowym [18]. Cena obejmuje całkowity koszt wykonania danej pozycji w jednostce czasu zgodnej z Formularzem Cenowym, tj. jedną dniówką według dyspozycji pkt 17.3 IDW. Wycena tej pozycji zapewnia całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia Eksperta, a jego zatrudnienie zapewnia prawidłowe wykonanie usługi zgodnie z uwagą nr 2 w Formularzu Cenowym (…)." 9. Do wyjaśnień jako załącznik nr 16 i 17 dołączono oświadczenie p. A.B.. (…) oraz p. A.C.. (…) wskazanych na stanowisko Personelu Biurowego/Personel Pomocniczego, w którym wskazano: (…) 10. Do wyjaśnień jako załącznik nr 18 dołączono oświadczenie p. G.M.. (…) wskazanego na stanowisko Inżyniera Kontraktu, w którym wskazano: (…) 11. Podobny dowód został również przedstawiony w stosunku do p. Ł.S.. (…) (załącznik nr 19 do Wyjaśnień): (…) 16. Zaoferowana przez Odwołującego cena nie odbiega o 30% ani od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych w Postępowaniu cen ofert ani od szacunkowej wartości zamówienia. Zaoferowana przez Odwołującego cena jest zatem ceną rynkową, o czym świadczy fakt, że oscyluje ona na poziomie podobnym, jak ceny zaoferowane przez pozostałych uczestników Postępowania. 17. Po drugie, kwestionowane przez Odwołującego części składowe ceny nie mają charakteru istotnych części. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dokonywanie przez zamawiającego pojedynczych pozycji formularza cenowego z pominięciem wysokości zaoferowanej ceny globalnej jest działaniem niewłaściwym: (…) 19. Kwestionowane przez Zamawiającego pozycje stanowią kilka procent całej ceny globalnej. Nawet jeśli doszło ze strony Odwołującego do niedoszacowania kosztów w tym zakresie (z czym Odwołujący się oczywiście nie zgadza) to będą one mogły zostać pokryte z założonej rezerwy lub zysku. 20. Po trzecie, dokonując porównania wszystkich złożonych w Postępowaniu ofert można wywieść stanowisko, że w przypadku usługi nadzoru inwestorskiego nie istnieje jeden wspólny dla wszystkich wykonawców "klucz" wyceny poszczególnych elementów kosztotwórczych. Wskazuje na to sam Zamawiający, który w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podkreśla, że jeden roboczodzień pracy Inżyniera Kontraktu został wyceniony przez wykonawców w przedziale od 350 do 750 złotych (różnica wynosi nawet do 100%).(…) II.2 Personel Biurowy – koszty zatrudnienia 23. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że: „Zamawiający oczekiwał na przedstawienie kalkulacji szczegółowej i wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy w przedmiotowym zakresie uwzględnia wszystkie koszty wynikające z wymagań zawartych w SW Z, w tym również wymagane przepisami prawa koszty podatkowe, składkowe, koszty zastępstwa podczas nieobecności pracownika lub jego urlopu, koszty pozapłacowe itp. oraz wskazania, czy wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnić usługę w przyjętych stawkach." 24. Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazuje, że jako załącznik nr 28 do Wyjaśnień przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, w której uwzględniono również koszty Personelu Biurowego. W Wyjaśnieniach przedstawiono informacje dotyczące struktury kosztów składających się na zatrudnienia pracownika (vide strona 11 Wyjaśnień): (…) 25. Odwołujący odniósł się także do kosztów ewentualnych zastępstw Personelu biurowego w przypadku jego absencji: "W kalkulacji nie uwzględniono kosztów zastępstw na czas urlopu, gdyż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wydanym na kanwie postępowań prowadzonych przez Zamawiającego Wykonawca nie jest zobowiązany do wliczania w cenę oferty dodatkowych kosztów z tego tytułu. Czasowo obowiązki w trakcie trwania usługi będą wykonywane przez pozostały Personel w ramach swojego podstawowego wynagrodzenia." (vide strona 11 Wyjaśnień) 26. Personel biurowy nie jest, jak próbuje to przedstawić Zamawiający, wysoko wyspecjalizowanym personelem. Osoby zatrudnione na stanowisku Personelu biurowego są odpowiedzialne za prowadzenie biura, w tym zapewnienie jego dostępności w zakresie określonym w OPZ. Osoby na tym stanowisku wykonują proste prace administracyjne. 27. Wyjaśnienia Odwołującego zawierają wszystkie informacje, których oczekiwał Zamawiający. W konsekwencji zarzuty Zamawiającego wydają się być całkowicie bezzasadne. 28. Dalej Zamawiający wskazuje, że: "Kwota dofinansowania w wysokości 500 zł na osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności jest kwotą maksymalnego dofinansowania, jakie pracodawca może otrzymać na pracownika zatrudnionego na pełen etat. Brak informacji na jakiej podstawie Wykonawca stwierdza, że przysługuje mu prawo do otrzymania maksymalnej kwoty dofinansowania. Ostateczne wyliczenie kwoty miesięcznego dofinansowania (formularz INF-D-P — poz. 55) odbywa się zgodnie z objaśnieniem do formularza INF-D-P. Warunki ubiegania się o dofinansowanie są szczegółowo określone na stronie informacyjnej PFRON. Cała procedura ubiegania się o dofinansowanie do wynagrodzeń jest szczegółowo rozpisana włącznie z procedurą rejestracji pracodawcy. Wykonawca nie przedstawił decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Na wykonawcy ciążył obowiązek dowodowy, choćby w zakresie podnoszonej okoliczności umożliwiającej mu obniżenie ceny oferty związanej z uzyskaniem stosownego dofinansowania z PFRON z uwagi na zatrudnianie pracowników ze stopniem niepełnosprawności. Wskazać należy, iż jeżeli wykonawca w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby ze stopniem niepełnosprawności, to brak było jakichkolwiek przeszkód, aby taka okoliczność została udowodniona." 29. Odwołujący całkowicie nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. 30. Po pierwsze, nie jest prawdą, że kwota 500 zł jest kwotą maksymalną dofinansowania z PFRON, jaką może uzyskać pracodawca. Zamawiający buduje narrację, że kwota dofinansowania jest rzekomo ustalana na podstawie wytycznych określonych na stronie informacyjnej PFRON i nie jest ostatecznie przesądzone, jaka będzie jej ostateczna wysokość. 31. Podstawą przyjętej kalkulacji Odwołującego był przepis art. 26a ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U.2024.44 t.j.; dalej jako: "ustawa PFRON"), zgodnie z którym: "Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej "miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie: (…) 500 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności." 32. W ustawie PFRON brak jest jakichkolwiek regulacji, które kształtowałyby uprawnienie organów administracyjnych do indywidualnego ustalania wysokości przyznanej dotacji. 33. W formularzu INF-D-P, na którego treść powołuje się Zamawiający, wskazano, że kwota dotacji może zostać pomniejszona w przypadku, gdy pracodawca korzysta jednocześnie z dofinansowania z PFRON oraz pomocy publicznej w związku z zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej (zbieg przepisów). Odwołujący nie wskazał w wyjaśnieniach, że korzysta z dodatkowego wsparcia od Państwa. Wysokość otrzymanego dofinansowania będzie zatem wynosić 500 zł (gdyż ustawa PFRON nie określa innej możliwości). 34. Po drugie, Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że ten nie przedstawił dowodu w postaci uzyskania decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. 35. Odwołujący pragnie wskazać, że taka decyzja zostanie wydana po zatrudnieniu danej osoby na stanowisko członka Personelu biurowego. Wniosek o przyznanie dofinansowania składa się do PFRON po zatrudnieniu osoby niepełnosprawnej. 36. Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca składając ofertę w postępowaniu posiadał już zawarte umowy o pracę z pracownikami. Taki wymóg prowadziłby do konieczności ponoszenia nieuzasadnionych kosztów utrzymywania personelu w okresie trwania postępowania, które może nie zakończyć się udzieleniem zamówienia wykonawcy. Umowy o prace zostaną zawarte po uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zamawiający na etapie realizacji zamówienia zgodnie z § 13 ust. 6 wzoru umowy będzie posiadał uprawnienie do kontrolowania czy dana osoba jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę oraz na jakich zasadach. 37. Żądanie przedstawienia tego rodzaju decyzji wiąże się z koniecznością ujawnienia danych wrażliwych pracownika. Informacje dotyczące stanu zdrowia danej osoby stanowią informacje chronione prawem. Żądanie przedstawienia przez Odwołującego takiej decyzji jest zatem działaniem nadmiarowym. 38. Po trzecie, Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż ten nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających "obniżenie ceny oferty związanej z uzyskaniem stosownego dofinansowania z PFRON z uwagi na zatrudnianie pracowników ze stopniem niepełnosprawności". 39. Twierdzenie to jest sprzeczne ze stanem faktycznym. Wyjaśnienia poparto licznymi dowodami - oświadczeniami osób o możliwości podjęcia pracy posiadających pierwszy stopień niepełnosprawności (załącznik nr 16 i 17 Wyjaśnień), kalkulacja ceny ofertowej (załącznik nr 28 Wyjaśnień), kalkulacja składowych wynagrodzenia (pkt 1.5 Wyjaśnień) oraz przepisy prawa dotyczącymi zasad dofinansowania do zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego pomijając treść i zakres przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień. Takie działanie stoi w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. (…) 42. Odwołujący w przedstawionych wyjaśnieniach wskazał szczegółowo, w jaki sposób wyliczył koszty zatrudnienia Personelu biurowego. Zakładana przez niego kwota dofinansowania z PFRON jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz ustawą PFRON. W konsekwencji zaaferowana przez Odwołującego stawka miesięcznego wynagrodzenia jest obiektywnie realna (możliwa do osiągnięcia). (…) 44. Zamawiający nie wskazuje ile miałoby wynosić rzekome niedoszacowanie ze strony Odwołującego oraz, jaki miałoby to wpływ na ocenę wysokości zaoferowanej ceny. Nawet jeśli doszłoby do niedoszacowania (z czym Odwołujący się nie zgadza) to koszty w tym zakresie będą mogły zostać pokryte z zakładanej rezerwy oraz ryzyku (ok. 1 mln złotych)(…) II.3 Personel Biurowy – pozostałe koszty 46. W uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazano, że: "Odnośnie pozostałych kosztów, które jako pracodawca wykonawca będzie musiał ponieść – wykonawca stwierdził, że: „Wykonawca nie jest zobowiązany do wliczania w cenę oferty dodatkowych kosztów z tego tytułu”, a koszty wyposażenia stanowiska i bhp zostały uwzględnione w pozycji 1.1 Formularza Cenowego. Po pierwsze przeniesienie jakichkolwiek kosztów w inną pozycję rozliczeniową Formularza Cenowego jest wprost niezgodne z wymaganiami Zamawiającego – patrz IDW, punkt 17.3 oraz FC, Uwagi Zamawiającego, punkt 1.2. Cytaty przytoczono na wstępie. Po drugie koszty takie powstaną i powinny zostać uwzględnione w cenie oferty. Zamawiający oczekiwał na przedstawianie szczegółowej kalkulacji przyjętej ceny jednostkowej – czego wykonawca nie przedstawił." 47. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. 48. Po pierwsze, podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, który dotyczy sytuacji niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Rzekome przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami pozostaje zatem poza podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego. 49. Po drugie, pozycja 1.5 Formularza Cenowego obejmuje koszty wynagrodzenia Personelu Biurowego. Koszty takie jak wyposażenie czy bhp stanowią element Biura Konsultanta i zostały prawidłowo wkalkulowane w pozycję 1.1 Formularza Ofertowego. 50. W "Uwadze" nr 1 [Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia] zamieszczonej we wzorze Formularza Cenowego wskazano: "1. Dział obejmuje całość kosztów administracyjnych związanych z prawidłową realizacją Usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta." Sposób kalkulacji ceny oferty Odwołującego jest zatem zgodny z wymaganiami SW Z. Nie doszło więc zatem do sytuacji przenoszenia jakichkolwiek kosztów do innych pozycji. (…) 52. Po trzecie, Zamawiający nie wskazuje jakiego rodzaju koszty "powstaną i powinny zostać uwzględnione w cenie oferty". W przypadku zatrudnienia osób z lekkim stopniem niepełnosprawności pracodawca nie jest zobowiązany do dostosowania biura, jak również zapewnienia krótszego czasu wykonywania pracy (co ma miejsce w przypadku średniego i znacznego stopnia niepełnosprawności). (…) II.4 Wysokość zakładanego zysku 54. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że: "Przedstawiona zaś została kalkulacja szczegółowa oferty, w której wykonawca wykazał, że zysk z realizacji umowy został skalkulowany w ofercie na niezwykle niskim poziomie 1,5%. Taki poziom zysku jest niewiarygodnie niski, a dodatkowo miałby być on dzielony na 2 podmioty tworzące konsorcjum. Założenie takiego zysku jest sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, a skalkulowanie przez wykonawcę zysku na tak niezwykle niskim poziomie, zamawiający uznaje jako działanie na własną szkodę, w celu wyeliminowania konkurentów (pozostałych oferentów). Jeżeli zysk stanowi kwotę netto 80.044,27 zł netto obliczony na 46 miesięcy + 15 miesięcy, to w rozbiciu na 1 miesiąc wykonawca skalkulował jako zysk kwotę netto 1.312,20 zł, przysługującą obydwu konsorcjantom, czyli Wykonawca praktycznie nie osiąga z realizacji usługi żadnego zysku. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista." (…) 56. Po pierwsze, zysk nie jest kosztem wykonania zamówienia oraz elementem ceny (nie ma takiej pozycji w Formularzu Cenowym jak zysk), a zatem Odwołujący nie jest zobowiązany do wykazania jego realności czy też udowodnienia, że jego poziom jest satysfakcjonujący dla Odwołującego. Okoliczność, że zysk zostanie w ogóle wygenerowany świadczy o tym, że oferowana cena nie jest dumpingowa. 57. Po drugie, brak jest jakiegokolwiek miernika, który pozwalałby na uznanie, że dany zysk jest odpowiedni lub nie. Każdy wykonawca samodzielnie ustala wysokość swojego zysku. Zamawiający nie posiada uprawnienia, aby kwestionować czy też narzucać wykonawcom wysokość zakładanych przychodów. Działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadą swobody działalności gospodarczej. (…) 59. W swojej ocenie Zamawiający nie wziął pod uwagę, iż obydwa podmioty tworzące Konsorcjum należą do firm z grupy mikro i małych przedsiębiorstw. Udziałowcami spółek są jednocześnie osoby pełniące funkcje w Zarządach, a także wykonują obowiązki wynikające z działalności operacyjnej. 60. Oznacza to, iż uwzględnione w kalkulacji koszty ogólne (załącznik nr 29 do Wyjaśnień z dnia 15 lutego 2024 r.) pokrywają jednocześnie wynagrodzenie udziałowców, co jest głównym celem prowadzenia działalności gospodarczej. Mechanizm wyceny jest tożsamy dla przypadków osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą. 61. Wysokość zysku spółek w takich przypadkach jest ustalana uznaniowo, a jego wypracowanie stanowi dodatkowy „bonus” dla udziałowców. W przeciwieństwie do dużych podmiotów o charakterze korporacyjnym, zysk spółek nie jest przeznaczony na wypłatę dywidendy dla udziałowców. W przypadku działalności dużych podmiotów zysk musi być na tyle duży, aby zaspokoić ich oczekiwania. W przypadku spółek wchodzących w skład Konsorcjum taka konieczność nie wstępuję, stąd nieuprawniona jest ocena Zamawiającego co do przyjętego zbyt niskiego zysku z realizacji zamówienia. II.5 Wysokość wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora nadzoru w branży drogowej 63. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że: "Wykonawca nie wziął w ogóle pod uwagę tego, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu musi być adekwatne do zakresu obowiązków na danym stanowisku pracy i odpowiedzialności związanej z pełnioną funkcją, a to jednocześnie przekłada się na cenę całej oferty. Zakres obowiązków i odpowiedzialności Inżyniera Kontraktu został opisany w Warunkach Kontraktu (…). Ponadto Inżynier Kontraktu będzie działać w zakresie uprawnień określonych w niniejszej Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) oraz wynikających z aktualnych przepisów ustawy Prawo budowlane, aktów prawnych i wytycznych regulujących wydatkowanie Funduszy Unijnych (pkt. 1.1 OPZ). Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu biurowego (pkt. 2.1. OPZ)." 64. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że Zamawiający nie informuje na jakiej podstawie uznaje, że Odwołujący nie wziął pod uwagę powyższych okoliczności. Grupa PROKOM, do której należy lider konsorcjum oraz partner konsorcjum od lat realizują usługi nadzoru w ramach inwestycji Zamawiającego. Specyfika działania Inżyniera Kontraktu jest znana Odwołującemu, co znalazło odzwierciedlenie w treści Wyjaśnień. 65. Dalej Zamawiający wskazuje, że: "Cena jest ceną rynkową, gdy w danej branży na danym rynku (lokalnym) jest obiektywnie osiągalna. Ponadto, biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe, zamawiający stwierdza, że osoby z wyższym wykształceniem i odpowiednim doświadczeniem oczekują wyższego wynagrodzenia niż tylko wynagrodzenie powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę." (…) 68. Odwołujący bezpośrednio na rozprawie przedstawi dowody potwierdzające, że Zamawiający dokonywał wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawców, którzy oferowali stawkę Dniówki Inżyniera Kontraktu na poziomie niższym niż Odwołujący. Dowody przedstawione w sprawie wykażą, że decyzja Zamawiającego nie jest oparta jego "doświadczeniem życiowym", a błędną oceną Wyjaśnień Odwołującego. 69. Zamawiający równie z wskazuje, że: "Zamawiający szacując wartość zamówienia przyjął wartość dniówki dla Inżyniera Kontraktu w wysokości 600 zł. Była to kwota oszacowana z analogicznych pod względem przedmiotu zamówienia przetargów prowadzonych przez GDDKiA, w okresie bezpośrednio poprzedzającym ogłoszenie przedmiotowego zamówienia." 70. Idąc tym tokiem rozumowania wszystkie oferty złożone w Postępowaniu powinny zostać uznane za rażąco niskie, gdyż wszystkie odbiegają od szacunków Zamawiającego w powyższym zakresie. 71. Dalej, Zamawiający wskazuje, że: "Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r.: „od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł” czyli odnosząc się do tzw. „dniówki” - dla ośmiu i więcej godzin pracy minimalna dniówka wynosi 224,80 zł. Są to kwoty brutto. Wg zaoferowanych stawek Inżynier Kontraktu i Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej otrzymaliby kwotę za godzinę pracy 35,00 zł a za cały dzień pracy 280,00 zł. Zakładając pracę 21 dni w miesiącu w ilości nie mniej niż 8 godzin, Inżynier Kontraktu i Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej otrzymaliby wynagrodzenie 5 880,00 zł (…) Przyjęte do powyższego wyliczenia 21 dni w miesiącu jest zgodne z maksymalną liczbą dniówek przedstawionych w HPPK stanowiącym załącznik nr 27 do wyjaśnień wykonawcy. 20-21 dni pracy w miesiącu, gdzie w każdy dzień przepracuje się min. 8 godz. to tzw. „pełen etat”." 72. Przyjęte przez Odwołującego stawki są wyższe niż wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu o pracę – oferta Odwołującego została zatem skalkulowana w sposób prawidłowy. Niemniej jednak warto zauważyć, że przepisy ustawy o minimalnym wynagrodzeniu o pracę nie mają zastosowania do umów o współpracy (B2B), na podstawie których będą świadczone usługi nadzoru, więc ich przywoływanie jest chybione pod kątem analizowanego problemu. (…) 74. Dokonując porównania innych pozycji Formularzy Cenowych można dość do wniosku, że to inny oferenci zaniżyli swoje stawki względem oferty Odwołującego. W innych bowiem pozycjach to oferta Odwołującego wydaje się być niewspółmiernie zawyżona do ofert konkurentów. 76. Zamawiający wskazuje także: "Czyli p. Molicki prowadząc jednoosobową działalność gospodarczą zawrze umowę na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu z p. Molickim pełniącym funkcję Prezesa Zarządu firmy PROKOM Consulting Sp. z o.o. Już samo to wydaje się na tyle abstrakcyjne, że dyskwalifikuje złożoną ofertę w całej rozciągłości pomijając nawet powyższą ocenę dotyczącą wartości oferowanych dniówek." 77. Powyższej zacytowane stanowisko Zamawiającego przeczy dotychczasowej współpracy ze spółkami z grupy PROKOM, gdzie w ramach realizowanych na rzecz Zamawiającego zamówień p. Molicki pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu będąc jednocześnie wspólnikiem i członkiem zarządu spółki świadczącej usługę nadzoru. Dotychczas Zamawiający nie miał wątpliwości co do legalności działania wykonawcy. 78. Zamawiający w żadnym miejscu w SW Z nie określił zakazu angażowania członków organów zarządzających wykonawcy do realizacji zamówienia. W konsekwencji w ocenie Odwołującego brak jest podstaw do uznania, że oferta Odwołującego podlega dyskwalifikacjo. Przesłanki odrzucenia oferty z Postępowania zostały określone w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. Wśród tych przesłanek nie wymieniono sytuacji opisywanej przez Zamawiającego. 81. Zamawiający wskazuje także: "W ocenie zamawiającego powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że przygotowując ofertę i składając wyjaśnienia wykonawca nie znalazł osoby, która zgodziłaby się pełnić funkcję za oferowaną cenę. Wobec braku możliwości przedłożenia jakiegokolwiek dowodu na poparcie przyjętej ceny, wobec przyjęcia nierynkowej stawki, oświadczenie podpisał Prezes Zarządu ratując ofertę. Nie ma bowiem możliwości, że Prezes Zarządu firmy konsultingowej realizującej projekty w całej Polsce przeniesie swoją pracę do biura budowy i całą uwagę skupi na jednej inwestycji. Oczywistym jest, że czynności pełnione przez Prezesa Zarządu będą kolidować z wykonywaniem obowiązków Inżyniera Kontraktu w ramach umowy, co wprost uniemożliwia zamawiającemu wyrażenie zgody na pełnienie obydwu funkcji oraz obecnie uniemożliwia zamawiającemu przyjęcie oferty." 82. Odwołujący wskazuje, że do Wyjaśnień zostały dołączone dowody potwierdzające realność przyjętej stawki Dniówki dla Inżyniera Kontraktu – oświadczenie osoby wskazanej na to stanowisko. Nie jest twierdzeniem prawdziwym, że do Wyjaśnień nie dołączono żadnych dowodów. 83. Odwołujący bezpośrednio na rozprawie przedstawi dowody potwierdzające, że p. Grzegorz Molicki wcześniej realizował na rzecz Zamawiającego usługi nadzoru pozostając jednocześnie członkiem zarządu spółki z grupy PROKOM. Odwołujący przedstawi dodatkowo dowody potwierdzające, że Zamawiający oceniał pracę p. Molickiego jako prawidłową oraz zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. 84. Warto w tym miejscu przywołać stanowisko Zamawiającego prezentowane w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygnaturą KIO 352/24. (…) 85. Stanowisko Zamawiającego przeczy zatem dotychczas prezentowanego sposobu oceny sprawy. 86. Izba oddaliła wyżej wskazane odwołanie uznając, że zaoferowana przez Odwołującego Dniówka na poziomie 280 zł jest stawką realną oraz rynkową. (…) 87. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest zaoferowanie (rzekomo) rażąco niskiej ceny. Aby skutecznie odrzucić ofertę Odwołującego na tej podstawie Zamawiający musiałby wykazać, że za stawkę Inżyniera Kontraktu / Inspektora nadzoru w branży drogowej w wysokości 300 zł/ dzień obiektywnie nie jest możliwym wykonanie zamówienia (np. w związku z wysokością kosztów ponoszonych w tym zakresie, która nie będzie mogła być pokryta z wynagrodzenia wykonawcy). W niniejszym stanie faktycznym większość argumentacji opiera się o "doświadczenie życiowe" Zamawiającego, a nie argumenty poparte miarodajnymi faktami czy wyliczeniami. 88. Zamawiający nie wskazuje ile miałoby wynosić rzekome niedoszacowanie ze strony Odwołującego oraz jaki miałoby to wpływ na ocenę wysokości zaoferowanej ceny. Nawet jeśli doszłoby do niedoszacowania (z czym Odwołujący się nie zgadza) to koszty w tym zakresie będą mogły zostać pokryte z zakładanej rezerwy oraz ryzyku (ok. 1 mln złotych).” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum B-Act jako oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)powtórzenia czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Pismem z dnia 23.05.2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: B-Act S.A., ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz oraz Transprojekt Gdański sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk (dalej: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 07.06.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie – o jego oddalenie. Pismem z dnia 10.06.2024 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację i również wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Pismem z dnia 24.06.2024r. Odwołujący ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie i argumentacji Przystępującego. Pismem z dnia 25.06.2024 r. Przystępujący przedstawił dalszą argumentację. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Kamienia Krajeńskiego w ciągu drogi krajowej nr 25 na odcinku od km 81+100 do km 84+405” oraz „Projekt i budowa obwodnicy Sępólna Krajeńskiego w ciągu drogi krajowej nr 25 na odcinku od km 90+540 do km 96+317”. Odwołujący złożył ofertę z ceną 6.497.007,60 zł brutto, czyli niższą o ok. 16% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz ok. 21% od średniej arytmetycznej ofert. Odwołujący złożył Formularz cenowy, w którym wskazał m.in.: L.p. Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych 1.5 2.1.1 2.1.5 Personel biurowy Inżynier Kontraktu Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Personel biurowy (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.5) 4.5. Jednostka czasu/ ilości/ rozliczenia miesiąc Dniówka Dniówka Liczba jednostek Wartość netto w PLN 46 1 201 812 Cena jednostkowa netto w PLN 9 400,00 300,00 300,00 miesiąc 15 4 700,00 70 500,00 432 400,00 360 300,00 243 600,00 Pismem z dnia 02.02.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty, w szczególności: 1)w zakresie Personelu Biurowego z poz. 1.5. i z poz. 4.5. Formularza Cenowego Zamawiający pytał o ujęcie wszystkich kosztów dla wskazanych osób i uwzględnienie Rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. oraz żądał przedstawienia „kalkulacji szczegółowej i wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy w przedmiotowym zakresie uwzględnia wszystkie koszty wynikające z wymagań zawartych w SW Z, w tym również wymagane przepisami prawa koszty podatkowe, składkowe, koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.” 2)w zakresie Inżyniera Kontraktu z poz. 2.1.1. i Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej z poz. 2.1.5. Formularza Cenowego Zamawiający pytał o uwzględnienie Rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. oraz żądał przedstawienia „kalkulacji szczegółowej i wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy w przedmiotowym zakresie uwzględnia wszystkie koszty wynikające z wymagań zawartych w SW Z, w tym również wymagane przepisami prawa koszty podatkowe, składkowe, koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp. Oraz wskazania, czy wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnić usługę w przyjętych stawkach”. Pismem z dnia 15.032.2024 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień, do których dołączył dowody, w tym m.in. oświadczenia osób mających pełnić funkcje, o których mowa w poz. 1.5., 4.5., 2.1.1. i 2.1.5., w których: 1)w przypadku osób mających pełnić zadania Personelu biurowego wskazano, że deklarują wykonanie zadań za 4.300,00 zł brutto w pełnym wymiarze godzin oraz że posiadają lekki stopień niepełnosprawności, 2)w przypadku Inżyniera Kontraktu i Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazano, że deklarują wykonanie zadań za 280 zł netto za dniówkę oraz że: „W ramach ustalonej ceny ujęto: Koszty pracy, w tym pracy w godzinach nadliczbowych Koszty dojazdów Koszty połączeń telefonicznych Koszty badań lekarskich Koszty wyposażenia BHP Koszty pozostałe mające wpływ na cenę oferty”. Pismem z dnia 07.05.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: „Wykonawca złożył wyjaśnienia, że zatrudni osoby niepełnosprawne, co – dzięki dofinansowaniu z PFRON pozwoli obniżyć koszty zatrudnienia. Dowody w tym zakresie powinny być złożone wraz z wyjaśnieniami ceny. Wykonawca do wyjaśnień ceny nie załączył żadnych dowodów w tym zakresie, ograniczając się do gołosłownych i ogólnikowych stwierdzeń. Wykonawca poinformował, że „przewiduje skorzystanie z dofinansowania do zatrudnienia pracownika z lekkim stopniem niepełnosprawności w wysokości 500 zł/miesiąc z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób niepełnosprawnych”. Zauważyć jednakże należy, że brak dalszych dowodów, że „przewidywanie” Wykonawcy jest w jakimkolwiek stopniu uprawdopodobnione. (…) Odnośnie pozostałych kosztów, które jako pracodawca wykonawca będzie musiał ponieść – wykonawca stwierdził, że: „Wykonawca nie jest zobowiązany do wliczania w cenę oferty dodatkowych kosztów z tego tytułu”, a koszty wyposażenia stanowiska i bhp zostały uwzględnione w pozycji 1.1 Formularza Cenowego. Po pierwsze przeniesienie jakichkolwiek kosztów w inną pozycję rozliczeniową Formularza Cenowego jest wprost niezgodne z wymaganiami Zamawiającego – patrz IDW, punkt 17.3 oraz FC, Uwagi Zamawiającego, punkt 1.2. (…) Po drugie koszty takie powstaną i powinny zostać uwzględnione w cenie oferty. (…) Przedstawiona zaś została kalkulacja szczegółowa oferty, w której wykonawca wykazał, że zysk z realizacji umowy został skalkulowany w ofercie na niezwykle niskim poziomie 1,5%. Taki poziom zysku jest niewiarygodnie niski, a dodatkowo miałby być on dzielony na 2 podmioty tworzące konsorcjum. Założenie takiego zysku jest sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, a skalkulowanie przez wykonawcę zysku na tak niezwykle niskim poziomie, zamawiający uznaje jako działanie na własną szkodę, w celu wyeliminowania konkurentów (pozostałych oferentów). Jeżeli zysk stanowi kwotę netto 80.044,27 zł netto obliczony na 46 miesięcy + 15 miesięcy, to w rozbiciu na 1 miesiąc wykonawca skalkulował jako zysk kwotę netto 1.312,20 zł, przysługującą obydwu konsorcjantom, czyli Wykonawca praktycznie nie osiąga z realizacji usługi żadnego zysku. (…) Wykonawca nie wziął w ogóle pod uwagę tego, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu musi być adekwatne do zakresu obowiązków na danym stanowisku pracy i odpowiedzialności związanej z pełnioną funkcją, a to jednocześnie przekłada się na cenę całej oferty. (…) Cena jest ceną rynkową, gdy w danej branży na danym rynku (lokalnym) jest obiektywnie osiągalna. Ponadto, biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe, zamawiający stwierdza, że osoby z wyższym wykształceniem i odpowiednim doświadczeniem oczekują wyższego wynagrodzenia niż tylko wynagrodzenie powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. (…) Wg zaoferowanych stawek Inżynier Kontraktu i Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej otrzymaliby kwotę za godzinę pracy 35,00 zł a za cały dzień pracy 280,00 zł. Zakładając pracę 21 dni w miesiącu w ilości nie mniej niż 8 godzin, Inżynier Kontraktu i Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej otrzymaliby wynagrodzenie 5 880,00 zł, przy czym zgodnie z oświadczeniami obydwu osób, w cenie zawierają się: . koszty pracy, w tym pracy w godzinach nadliczbowych . koszty dojazdów . koszty połączeń telefonicznych . koszty badań lekarskich . koszty wyposażenia BHP . koszty pozostałe mające wpływ na cenę oferty (…) Już tylko na marginesie należy zauważyć, że kalkulacja cenowa wykonawcy, w której zarówno Inżynier Kontraktu, jak i Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej mają otrzymywać te samo wynagrodzenie, jest zdaniem zamawiającego nierynkowa i nierealna. (…)” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na podpisanie go przez osobę, której pełnomocnictwa udzieliła Pani P.M., niefigurująca w informacji z KRS spółki Prokom Consulting. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Izbie odwołanie wyłącznie z pełnomocnictwem, na podstawie którego spółka Biuro Inżynierskie Via Regia upoważniła spółkę Prokom Consulting do pełnienia funkcji pełnomocnika konsorcjum. W związku z tym w dniu 28.05.2024 r. Prezes Izby wezwał Odwołującego do uzupełnienia właściwego w sprawie pełnomocnictwa. W dniu 31.05.2024 r. Odwołujący uzupełnił pełnomocnictwo z dnia 13.05.2024 r. podpisane przez Panią.A. i udzielone dwóm osobom, w tym osobie podpisującej odwołanie. Jednocześnie Odwołujący dołączył m.in.: ·uchwałę nr 1 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 30.04.2024 r. o powołaniu p.A. z tym samym dniem na funkcję Prezesa Zarządu spółki Prokom Consulting, ·protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 30.04.2024 r. w tej samej sprawie, ·oświadczenie p.G. z dnia 30.04.2024 r. o rezygnacji z funkcji Prezesa Zarządu spółki Prokom Consulting, ·oświadczenie p.A. z dnia 30.04.2024 r. o wyrażeniu zgody na powołanie do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu spółki Prokom Consulting. Izba stwierdziła, że ww. dokumenty potwierdzają, że odwołanie zostało podpisane przez osobę uprawnioną do tego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Panią.A., zatem nie zachodzi podstawa odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Przechodząc zatem do zarzutów odwołania, należy w pierwszej kolejności wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający dokonujący czynności odrzucenia oferty z którejkolwiek podstawy prawnej przewidzianej w ustawie Pzp musi wykazać zasadność tej czynności, czyli przedstawić okoliczności faktyczne w sposób adekwatny wypełniające normę przepisu stanowiącego podstawę odrzucenia. Zamawiający nie może się przy tym opierać `np. na przypuszczeniach i związanych z nimi obawach, ale powołując się na konkretne okoliczności musi dowieść ziszczenia się danej przesłanki. Dotyczy to także przesłanek odrzucenia oferty odnoszących się do rażąco niskiej ceny. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że dokonując tej czynności musiał wykazać, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czyli cenę nierealną, za którą niemożliwe jest należyte wykonanie zamówienia. Przy tak określonej podstawie prawnej nie jest zatem wystarczające wskazanie braków czy nieścisłości, z powodu których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż takie działanie Zamawiającego odpowiadałoby normie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, na którą Zamawiający się w niniejszym postępowaniu nie powołał. Wskazując w uzasadnieniu odrzucenia oferty wyłącznie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający podjął się zatem obowiązku wykazania, że cena oferty Odwołującego jest oderwana od realiów rynkowych i nie da się za nią wykonać zamówienia w sposób prawidłowy. Kolejną kwestią wymagającą podkreślenia jest to, że Izba rozpoznając odwołanie nie może rozważać zasadności odrzucenia oferty wykonawcy z powodów, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu. Izba rozpoznaje odwołanie w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp, a zgodnie z tym przepisem odwołanie przysługuje na czynność bądź zaniechanie zamawiającego. Zakres czynności odrzucenia oferty jest określony poprzez wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia. Zatem tylko w takim zakresie, w jakim czynność ta została dokonana (i w zakresie postawionych zarzutów – art. 555 ustawy Pzp) Izba może dokonać oceny zgodności tejże czynności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.07.2011 r. sygn. akt XXIII Ga 416/11, w którym Sąd stwierdził: Z„ punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać ani rozszerzać podstaw faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowania zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych”. Ww. wyrok został wydany w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z dnia 29.01.2004 r. i dotyczy czynności wykluczenia, ale nie ma to znaczenia dla omawianej kwestii i związanej z nią uniwersalnej zasady równości stron w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym, z której to zasady wynika brak dopuszczalności rozszerzania w toku postępowania odwoławczego podstaw faktycznych (i prawnych) odrzucenia oferty, a w konsekwencji – brak dopuszczalności rozpoznawania przez Izbę podstaw odrzucenia oferty nie zawartych przez Zamawiającego w uzasadnieniu jej odrzucenia. W związku z powyższym należy wskazać, jakie podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostały przez Zamawiającego opisane w piśmie z dnia 07.05.2024 r. i jak Izba oceniła ich zasadność w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 1)W pkt I dotyczącym pozycji 1.5. Formularza Cenowego „Personel biurowy” Zamawiający wskazał, że o„ czekiwał na przedstawienie kalkulacji szczegółowej i wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy w przedmiotowym zakresie uwzględnia wszystkie koszty wynikające z wymagań zawartych w SW Z, w tym również wymagane przepisami prawa koszty podatkowe, składkowe, koszty zastępstwa podczas nieobecności pracownika lub jego urlopu, koszty pozapłacowe itp. oraz wskazania, czy wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnić usługę w przyjętych stawkach”. Pomijając, że nie można zaliczyć Personelu biurowego do personelu wysoko wyspecjalizowanego, przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący przedłożył kalkulację szczegółową w postaci załącznika nr 28 do wyjaśnień, jak też wskazał na str. 11 wyjaśnień koszty ponoszone przez pracodawcę przy wynagrodzeniu w wysokości 4.300,00 zł brutto, czyli wynagrodzeniu, na jakie zgodziły się osoby mające wykonywać zadania Personelu biurowego. Oświadczenia ww. osób zostały także załączone do wyjaśnień (załączniki nr 16 i 17) na potwierdzenie gotowości podjęcia przez nie pracy za ww. stawkę. Jednocześnie, poza wskazaniem swoich oczekiwań, Zamawiający nie wyjaśnił, które dane zawarte w kalkulacji szczegółowej (zał. nr 28) i dlaczego potwierdzają nierealność ceny oferty i niemożność wykonania za nią należycie zamówienia. 2)W pkt I dotyczącym pozycji 1.5. Formularza Cenowego „Personel biurowy” Zamawiający wskazał też, że Odwołujący nie złożył dowodów na to, że w zakresie wynagrodzeń Personelu biurowego będzie mógł korzystać z dofinansowania z PFRON w wysokości 500 zł. W szczególności Zamawiający zwrócił uwagę, że kwota 500 zł jest kwotą maksymalną, a Odwołujący nie udowodnił, że przysługiwać mu będzie dofinansowanie w tej właśnie wysokości i nie przedstawił decyzji uprawniającej do uzyskania dofinansowania. W kwestii decyzji należy zgodzić się z Odwołującym, że skoro na dzień składania wyjaśnień wskazane w nich osoby nie są jeszcze przez niego zatrudnione (i nie było takiego wymogu w postępowaniu), to nie może on przedłożyć Zamawiającemu takich decyzji. Odnosząc się zaś do wysokości dofinansowania należy zwrócić uwagę, że z art. 26a ust. 1 pkt 3 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 44 ze zm.) wynika, iż pracodawcy przysługuje ze środków Funduszu miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, o ile pracownik ten został ujęty w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, o której mowa w art. 26b ust. 1, w kwocie 500 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności. Ww. ustawa nie przewiduje innej kwoty dofinansowania w przypadku osób z lekkim stopniem niepełnosprawności, choć rzeczywiście przewiduje szereg przypadków, gdy dofinansowanie w ogóle nie będzie przysługiwać. Jednakże Zamawiający nie kwestionował w uzasadnieniu pisma z dnia 07.05.2024 r. tego, że Odwołujący w ogóle nie będzie mógł korzystać z dofinansowania, a jedynie brak złożenia ww. decyzji i brak dowodów na maksymalną wysokość tego dofinansowania. Tymczasem, jak już wyżej wskazano, jeżeli Odwołujący spełni wymogi formalne, dofinansowanie będzie musiało być mu przyznane w kwocie 500 zł. 3)Następnie Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji szczegółowej kosztów wyposażenia stanowiska i bhp oraz że w myśl pkt 17.3. IDW i pkt 1.2. Uwag zamieszczonych na końcu Formularza Cenowego zakazane jest przenoszenie kosztów do innych pozycji Formularza Cenowego, w tym do pozycji 1.1. Należy jednak zauważyć, że Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że koszty te ujął właśnie w pozycji 1.1. Formularza Cenowego dotyczącej Biura Konsultanta. Zarówno Zamawiający jak i Odwołujący powołują się na te same Uwagi z pkt 1 Formularza Cenowego o treści: „1. Dział obejmuje całość kosztów administracyjnych związanych z prawidłową realizacją Usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta”, ale bez względu na to, jak je rozumieć, nie można twierdzić, że Odwołujący w ogóle nie ujął tych kosztów, a co najwyżej – że ujął je w niewłaściwej (zdaniem Zamawiającego) pozycji. Taka sytuacja nie stanowi jednak powodu odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ale ewentualnie może prowadzić do rozważenia zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, która to podstawa prawna nie została wskazana przez Zamawiającego w piśmie z dnia 07.05.2024 r. 4)W dalszej części uzasadnienia z dnia 07.05.2024 r. Zamawiający wskazał, że „zy s k z realizacji umowy został skalkulowany w ofercie na niezwykle niskim poziomie 1,5%. Taki poziom zysku jest niewiarygodnie niski, a dodatkowo miałby być on dzielony na 2 podmioty tworzące konsorcjum. Założenie takiego zysku jest sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego (…) Jeżeli zysk stanowi kwotę netto 80.044,27 zł netto obliczony na 46 miesięcy + 15 miesięcy, to w rozbiciu na 1 miesiąc wykonawca skalkulował jako zysk kwotę netto 1.312,20 zł, przysługującą obydwu konsorcjantom, czyli Wykonawca praktycznie nie osiąga z realizacji usługi żadnego zysku”. Jednocześnie sam Zamawiający wskazał dalej, że: „Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku”. Odwołujący zamierza jednak osiągnąć zysk i skalkulował go w określonej, choć bardzo niskiej kwocie, zatem nie można twierdzić, że w ogóle „nie wypracowuje on zysku”. 5)Wreszcie w pkt 2 odnośnie pozycji 2.1.1. i 2.1.5. Formularza Cenowego dotyczących Inżyniera Kontraktu i Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Zamawiający wskazał, że „biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe, zamawiający stwierdza, że osoby z wyższym wykształceniem i odpowiednim doświadczeniem oczekują wyższego wynagrodzenia niż tylko wynagrodzenie powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Zamawiający porównał stawki wynikające z Formularza Cenowego Odwołującego (300 zł za dzień) do własnych szacunków (odpowiednio 600 zł i 370 zł) oraz do kwot zawartych w Formularzach Cenowych innych wykonawców (średnia odpowiednio 615,55 zł i 422,61 zł), jak też zauważył, że z przewidzianych przez Odwołującego stawek osoby mające pełnić ww. funkcje muszą jeszcze same pokryć: koszty pracy, w tym godzin nadliczbowych, koszty dojazdów, koszty połączeń telefonicznych, koszty badań lekarskich, koszty wyposażenia bhp oraz „pozostałe” koszty. Zamawiający uznał też równe stawki dla Inżyniera Kontraktu i Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej za nierynkowe i nierealne wobec różnicy w zakresie zadań i odpowiedzialności tych osób. Zwrócił ponadto uwagę, że „abstrakcyjny” i „dyskwalifikujący” jest fakt, iż Inżynierem Kontraktu ma być osobiście prezes spółki Prokom Consulting i że świadczy to o tym, że wobec braku chętnych do pełnienia tej funkcji za tak niską stawkę musiał on sam się zgłosić, aby „ratować ofertę”, ale będzie to kolidować z wykonywaniem obowiązków Inżyniera Kontraktu. Odnosząc się do ww. argumentów Zamawiającego w pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie znalazła podstaw do odmówienia wiarygodności oświadczeniom złożonym przez osoby przewidziane do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu i Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, w których to oświadczeniach osoby te zgodziły się na pracę za stawkę 280 zł netto (w Formularzu Cenowym była stawka 300 zł) wraz z obowiązkiem samodzielnego ponoszenia ww. kosztów. Również Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty, poza powoływaniem się na doświadczenie życiowe, w żaden sposób nie wykazał, aby stawka ta była nierealna i nierynkowa. Dopiero w postępowaniu odwoławczym Zamawiający przedstawił wyciąg z Biuletynu Sekocenbud za I kwartał 2024r. pokazujący stawki dla ekspertów firm inżynierskich w celu wykazania poziomu obowiązujących na rynku wynagrodzeń, ale w stosunku do treści uzasadnienia z dnia 07.05.2024 r. jest to już działanie spóźnione. Izba nie wyklucza też możliwości, by osoby mające pełnić ww. funkcje pracowały za taką samą stawkę w sytuacji, gdy Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej ma jednak pełnić nadzór nad branżą wiodącą w niniejszym zamówieniu. Nie ma też prawnego zakazu łączenia funkcji Inżyniera Kontraktu z funkcją prezesa spółki będącej wykonawcą (abstrahując od faktu, że w międzyczasie sytuacja ta stała się u Odwołującego nieaktualna). Natomiast kolidowanie zadań wykonywanych w ramach obu tych funkcji nie może być podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ale ewentualnie może prowadzić do rozważenia zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, która to podstawa prawna nie została wskazana przez Zamawiającego w piśmie z dnia 07.05.2024 r. Podsumowując zatem powyższe ustalenia raz jeszcze należy podkreślić, że Izba rozpoznaje zasadność odrzucenia oferty w świetle m.in. podstaw faktycznych wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia. Izba nie może uwzględnić okoliczności faktycznych, które nie zostały w tym uzasadnieniu wskazane, jak np. brak dowodów na posiadanie lekkiego stopnia niepełnosprawności przez osoby przewidziane do wykonywania zadań Personelu biurowego, niemożność wykonywania przez te osoby ww. zadań z powodu ich stopnia niepełnosprawności i związanej w tym mniejszej dyspozycyjności, niemożność wykonywania przez te osoby ww. zadań z powodu ich miejsca zamieszkania lub obecnego zatrudnienia, kosztów transportu do zamawiającego i na teren budowy ponoszonych przez personel biurowy i obu specjalistów w związku z ich miejscem zamieszkania lub obecnego zatrudnienia, czy niemożność wykonywania zadań przez osobę wskazaną na Inżyniera Kontraktu z powodu wykonywania analogicznych zadań na inwestycji w Olkuszu. Wszystkie okoliczności faktyczne podnoszone przez Zamawiającego lub Przystępującego dopiero w postępowaniu odwoławczym muszą zostać przez Izbę pominięte, gdyż nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Podobnie wiążący charakter ma podstawa prawna powołana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Zamawiający powołał się wyłącznie na art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, podczas gdy szereg podnoszonych przez niego w uzasadnieniu argumentów mogłoby ewentualnie stanowić uzasadnienie odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp lub art. 224 ust. 6 ustawy Pzp (przy czym uwaga ta ma charakter hipotetyczny, gdyż Izba nie oceniała wyjaśnień Odwołującego pod kątem tych przepisów, skoro nie zostały one wskazane przez Zamawiającego). Odnosząc się zwłaszcza do samej kwestii rażąco niskiej ceny raz jeszcze należy podkreślić, że czym innym jest uznanie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody są niewystarczające i w związku z tym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), a czym innym jest wykazanie, że cena oferty rzeczywiście jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Zamawiający powołał się wyłącznie na art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ale obowiązkowi wykazania, że cena jest nierealna i nie można za nią należycie wykonać przedmiotowego zamówienia, nie podołał. W szczególności wykazanie rażąco niskiej ceny oferty nie może opierać się na przypuszczeniach, doświadczeniu życiowym czy obawach wskazywanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 07.05.2024 r. i zgłaszanych też później na rozprawie. Izba rozumie przy tym, że różne okoliczności towarzyszące tej sprawie mogły budzić wątpliwości, ale może to być powodem ewentualnego wezwania wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień lub dowodów, nie zaś powodem odrzucenia oferty zwłaszcza w oparciu wyłącznie o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W związku z tym Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba uznała następujące dowody za nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp): §złożone przez Odwołującego w dniu 10.06.2024 r. dwa formularze cenowe z dwóch innych postępowań, trzy wnioski o wypłatę miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, umowa o pracę z 07.12.2023 r. zawarta ze spółką EM-Technik i dowody wpłat z PFRON na konto spółki Em-Technik – ponieważ dowody te nie dotyczą Odwołującego, §dołączone przez Odwołującego do pisma z dnia 24.06.2024 r. opracowania własne w postaci porównania stawek wszystkich specjalistów w ofertach wszystkich wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu i w postaci porównania stawek w ofercie Odwołującego i Przystępującego, ponieważ wyróżnione podobieństwa lub różnice tych stawek dotyczą innych specjalistów niż kwestionowani przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, §dołączona przez Przystępującego do pisma z dnia 25.06.2024 r. informacja od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie dotycząca inwestycji „Rozbudowa dk nr 94 na odcinku w Olkuszu”, ponieważ odnosi się do okoliczności nie będących powodem odrzucenia oferty Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …