Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2654/20 WYROK z dnia 10 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2020 r. przez Odwołującego Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu (ul. Zielona 8, 61-851 Poznań) oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa) orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w punkcie I. 1 i 2 odwołania 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) i 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Odwołującego Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu (ul. Zielona 8, 61-851 Poznań) oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 2654/20 UZASADNIENIE Zamawiający Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego w ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr 2407P Koziegłowy – Swarzędz w zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. A w km 7,532 linii kolejowej nr 353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” w systemie „projektuj i buduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 października 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 193-465489. Odwołujący Budimex S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenieart. 647 Kodeksu cywilnego, art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art. 3531 Kc i art. 58 § 3 Kc, w związku z art. 14 ust. 1 PZP oraz art. 139 ust. 1 PZP, poprzez ukształtowanie określonych w §29 ust. 13 pkt 1) TOM II SIW Z –warunków umwy w postaci warunków odbioru robót budowlanych od Wykonawcy w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane w takim zakresie, w jakim Zamawiający będzie (w świetle zaskarżonych postanowień Wzoru umowy) uprawniony do odmówienia odbioru robót budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez Wykonawcę także wtedy, kiedy roboty te będą dotknięte wadami nadającymi się do usunięcia i nie uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami oraz ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, obowiązkiem Zamawiającego jest w tym przypadku dokonanie odbioru robót od Wykonawcy, a prawo do odmowy odbioru robót służy Zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty są dotknięte wadami istotnymi, art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp - przez zastrzeżenie do osobistego wykonania (pkt. 23.1. TOM I SIW Z) przez wykonawcę kluczowych części zamówienia bez uzasadnienia technologicznego oraz niewspółmiernie do potrzeb, w sposób powodujący istotne ograniczenie konkurencji i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, art. 91 ust. 2 pkt. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednio zmian w treści SIWZ i ewentualnie odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu. Punkt 13 powinien zdaniem Odwołującego otrzymać nowe, następujące brzmienie: „13. Jeżeli w toku czynności odbioru prac lub robót zostaną stwierdzone wady lub usterki, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady lub usterki można usunąć: a)uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad lub usterek, wskazując jednocześnie termin usunięcia wad i datę kolejnego odbioru; b)umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, dokona odbioru wyznaczając termin usunięcia tych wad lub usterek, na koszt Wykonawcy. Zamawiający przystąpi do odbioru usuniętych wad lub usterek w terminie 5 dni roboczych od dnia zgłoszenia. Z czynności tej zostanie sporządzony protokół, którego podstawą sporządzenia będzie skuteczne ich usunięcie. Natomiast postanowienie w postaci obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia określonego w pkt 23.1. SIW Z tj. sformułowanie, że: „23.1 Zamawiający zastrzega, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: wykonanie konstrukcji nośnej wiaduktu/tunelu - nr poz. w RCO - 5a" (tj. budowa konstrukcji wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego (bez elementów nawierzchni drogowej i wyposażenia) pod linią kolejową nr 353 i pod ul. Dworcową (z uwzględnieniem konstrukcji pod przyszłą budowę dodatkowych torów - przyp. Odwołującego) w opinii Odwołującego powinna zostać w całości usunięta i zastąpiona postanowieniem o następującej treści: „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia". Punkt 8.6.1. SIWZ o treści: „8.6.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał: a)co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości nie mniejszej niż 5 mln złotych brutto obejmującą budowę drogi klasy Z o długości min. 2 km. b)co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu o rozpiętości w świetle podpor min. 20 m nad/ pod czynną linią kolejową. c)co najmniej dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/ pod linią kolejową (w tym jeden projekt budowy tunelu pod linią kolejową) oraz co najmniej dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) budowy/rozbudowy drogi klasy min. Z o długości minimum 2,0 km," powinien w ocenie Odwołującego otrzymać nowe, następujące brzmienie: „8.6.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał: a)co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości nie mniejszej niż 5 min złotych brutto obejmującą budowę drogi klasy Z o długości min. 2 km. b)co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10 min złotych brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu o rozpiętości w świetle podpor min. 20 m nad/ pod czynną linią kolejową. c)co najmniej dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/ pod linią kolejową oraz co najmniej dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) budowy/rozbudowy drogi klasy min. Z o długości minimum 2,0 km." Punkt 8.6.2. pkt. 1) SIW Z: „ 1) projektant branży mostowej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej, mostowej posiadająca co najmniej 10-letnie doświadczenie (licząc od dnia uzyskania uprawnień) na stanowisku projektanta w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) jako projektant główny dwie usługi projektowe (projekt budowlany i wykonawczy) budowy wiaduktu/tunelu nad/ pod linią kolejową (wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub pozwolenia na budowę” powinien w ocenie Odwołującego otrzymać nowe, następujące brzmienie: „ 1) projektant branży mostowej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej posiadająca co najmniej 10 letnie doświadczenie (licząc od dnia uzyskania uprawnień) na stanowisku projektanta w tym zrealizował (zakończył) jako projektant dwie usługi projektowe (projekt budowlany i wykonawczy) budowy/przebudowy wiaduktu/tunelu (wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub pozwolenia na budowę” Punkt 8.6.2 pkt. 3) o treści: „3) kierownik budowy - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 min. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową/”. powinien w ocenie Odwołującego otrzymać nowe, następujące brzmienie: „3) kierownik budowy - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu Punkt 8.6.2 pkt. 4) SIWZ o treści: „ 4 ) projektant branży drogowej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie (licząc od dnia uzyskania uprawnień) na stanowisku projektanta, w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) jako projektant główny jedną usługę projektową (projekt budowlany i wykonawczy) dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min, Z o długości min. 2,0 km. (wraz z uzyskaniem decyzji ZRID)," powinien w ocenie Odwołującego otrzymać nowe, następujące brzmienie: ,,4) projektant branży drogowej - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, posiadająca co najmniej 5 letnie doświadczenie (licząc od dnia uzyskania uprawnień) na stanowisku projektanta, w tym zrealizował (zakończył) jako projektant jedną usługę projektową (projekt budowlany i wykonawczy) dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min. Z o długości min. 2,0 km. (wraz z uzyskaniem decyzji ZRID)/”. Punkt 8.6.2 pkt. 10) SIWZ o treści: „10) kierownik robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych, minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi których zakres obejmuje kolejowe sieci trakcyjne, posiadająca co najmniej 5 letnie doświadczenie (licząc od dnia uzyskania uprawnień) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych," powinien otrzymać w ocenie Odwołującego nowe, następujące brzmienie: „10) kierownik robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych, minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi których zakres obejmuje kolejowe sieci trakcyjne, posiadająca co najmniej doświadczenie (licząc od dnia uzyskania uprawnień) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych,". Punkt 20.7.3. SIWZ o treści: „20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika budowy", Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1)wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem: a)budowę wiaduktu kolejowego nad czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto b)budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto -10 pkt.; 2)wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda - 20 pkt.; powinien otrzymać w opinii Odwołującego następujące brzmienie: „20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na robocie budowlanej obejmującej swym zakresem budowę wiaduktu/tunelu drogowego oraz budowę/przebudowę infrastruktury towarzyszącej w postaci odwodnienia i kolizji sieci podziemnych, o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto - 10 pkt. 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności Inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę wiaduktu/tunelu drogowego oraz budowę/przebudowę infrastruktury towarzyszącej w postaci odwodnienia i kolizji sieci podziemnych, o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda - 20 pkt. Punkt 20.7.4 SIWZ o treści: „20.7.4. Doświadczenie projektanta branży mostowej w zakresie opracowanych dokumentacji Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na projektanta branży mostowej, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie projektant branży mostowej będzie pełnił swoją funkcje przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu pod linią kolejową) - 5 pkt.: 2) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) następujące trzy projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linię kolejową (w tym jeden projekt tunelu pod linią kolejową) - 10 pkt. Maksymalnie w kryterium „doświadczenie projektanta branży mostowej w zakresie opracowanych dokumentacji" oferta Wykonawcy może uzyskać 10 pkt. powinien w opinii Odwołującego otrzymać nowe następujące brzmienie: „20.7.4. Doświadczenie projektanta branży mostowej w zakresie opracowanych dokumentacji Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na projektanta branży mostowej, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie projektant branży mostowej będzie pełnił swoją funkcje przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że zrealizował (zakończył) dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu 5 pkt. 2) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że zrealizował (zakończył) następujące trzy projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu - 10 pkt. Maksymalnie w kryterium „doświadczenie projektanta branży mostowej w zakresie opracowanych dokumentacji" oferta Wykonawcy może uzyskać 10 pkt. Zarzut z pkt I ppkt. 1) Zamawiający wprowadził postanowienia, zgodnie z którymi: Jeżeli w toku czynności odbioru prac lub robót zostaną stwierdzone wady lub usterki, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady lub usterki można usunąć: a) uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad lub usterek, wskazując jednocześnie termin usunięcia wad i datę kolejnego odbioru; b) umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może dokonać odbioru wyznaczając termin usunięcia wad". Zdaniem Odwołującego, zacytowana część postanowienia §29 projektu umowy stanowi naruszenie art. 647 Kc, art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art. 353 Kc i art. 58 § 3 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 PZP i art. 14 P ust. 1 PZP poprzez wprowadzenie jedynie możliwości a nie obowiązku dokonania odbioru przedmiotu prac lub robót, które posiadają wprawdzie wady nieistotne, jednak umożliwiające użytkowanie przedmiotu odbioru. Odwołujący wskazał, że takie uprawnienie Zamawiającego jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane (art. 3531 Kc) i prowadzi do częściowej nieważności postanowień Wzoru umowy. Na gruncie obowiązujących przepisów zobowiązanie takie realizuje się w reżimie odpowiedzialności gwarancyjnej, a nie poprzez wstrzymywanie odbiorów, co jest praktyką niedopuszczalną. Odwołujący przytoczył liczne wyroki sądów w tym zakresie. Zarzut powyższy został przez Odwołującego wycofany w trakcie posiedzenia z udziałem stron. Zarzut z pkt I ppkt. 2) Zamawiający wprowadził obowiązek osobistego wykonania części zamówienia, określając jego zakres jako wykonanie konstrukcji nośnej wiaduktu/tunelu - nr poz. w RCO - 5a. Zgodnie z opisem tej pozycji jest to budowa konstrukcji wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego (bez elementów nawierzchni drogowej i wyposażenia) pod linią kolejową nr 353 i pod ul. Dworcową (z uwzględnieniem konstrukcji pod przyszłą budowę dodatkowych torów). Zgodnie z treścią art. 36a ust. 2 pkt 1 PZP zastrzeżenie takie możliwe jest dla „kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi" - zatem Zamawiający jest ograniczony w swobodzie dokonywania takiego zastrzeżenia. Odwołujący wskazał, że prace w postaci wykonania/budowy konstrukcji wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego są typowymi pracami budowlanymi, wykonywanymi na podstawie projektu szczegółowo je opisującego, co powoduje, że każdy fachowy zespół wykonując je zgodnie z projektem wykona je w takiej samej jakości. Postawienie wymogu osobistego wykonania tego zakresu prac w żaden sposób nie wpływa na jakość realizacji, a jedynie ułatwia dostęp do niniejszego zamówienia firmom lokalnym lub o wąskim lub nawet bardzo wąskim zakresie specjalizacji. Założenie, że tylko osobista realizacja konstrukcji wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego zapewni prawidłową jakość i terminowość robót, a także możliwość należytego nadzoru inwestorskiego nad realizacją prac - stanowi w ocenie Odwołującego istotne naruszenie podstawowych zasad obowiązujących w ramach prawa zamówień publicznych, którymi w swoich czynnościach powinien kierować się Zamawiający. Zarzut powyższy został przez Odwołującego wycofany w trakcie posiedzenia z udziałem stron. Ad. Zarzut z pkt I ppkt. 3) Odwołujący wskazał, że Zamawiający regulując warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w znaczny sposób ograniczył krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia. W ocenie Odwołującego ustanowienie warunków udziału nie ma żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach oraz narusza wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności. Zamawiający jest zobowiązany do opisania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do należytej realizacji przedmiotu zamówienia, a także aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Zasada proporcjonalności nakazuje, aby zamawiający w postępowaniu podejmował tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tj. sprawdzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez sprawdzenie jego dotychczasowego doświadczenia). Cel ten nie może być jednak interpretowany w ten sposób, aby od potencjalnego wykonawcy wymagać wykazania się posiadaniem niemalże identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczenia. W opinii Odwołującego Zamawiający zbytnio zawęził w pkt. 8.6.1. 5-letnl okres, w którym to wykonawcy wykazać się muszą wykonaniem zadań, obejmujących: a) co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości nie mniejszej niż 5 mln złotych brutto obejmującą budowę drogi klasy Z o długości min. 2 km, b) co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu o rozpiętości w świetle podpor min. 20 m nad/ pod czynną linią kolejową, c) co najmniej dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/ pod linią kolejową (w tym jeden projekt budowy tunelu pod linią kolejową) oraz co najmniej dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) budowy/rozbudowy drogi klasy min. Z o długości minimum 2,0 km. W ocenie Odwołującego wszystkie wymogi Zamawiającego, w szczególności tak szczegółowo opisane w zakresie projektowym (projekt budowy tunelu pod linią kolejową) drastycznie ograniczają konkurencję w ramach niniejszego zamówienia, pomimo tego że wykonawcy są w stanie wykazać w szerszym zakresie doświadczenie w wykonaniu tego typu obiektów inżynierskich oraz dysponowanie wymaganym personelem, sprawującym m.in. samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, dając tym samym rękojmię należytego i rzetelnego wykonania przedmiot zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że na przestrzeni 5 ostatnich lat trudno doszukać się wielu tak skomplikowanych zadań obejmujących, w szczególności projekt budowy tunelu pod linią kolejową. Inwestycje w zakresie tego typu obiektów inżynierskich są rzadkością a dla wykazania doświadczenia, a tym samym możliwości ich wykonywania, w ocenie Odwołującego nie ma większego znaczenia czy biegnie akurat pod linią kolejową. Pod względem technologicznym nie ma to tak istotnego znaczenia aby stanowiło to warunek udziału w postępowaniu, a w konsekwencji tym samym tak znacząco ograniczało konkurencję. Dodatkowo wykonawcy w tym względzie muszą wykazać się doświadczeniem w zakresie zarówno projektowania oraz wykonawstwa a takie zadania polegające na projektowaniu a następnie realizacji z racji stopnia skomplikowana wykonywane są zazwyczaj przez relatywnie bardzo długi okres czasu (zwykle ok 2-3 lat). W ocenie Odwołującego minimalnym okresem jaki powinien przyjąć w tym zakresie Zamawiający jest okres 10 lat. Podobnym zbyt daleko idącym w opinii Odwołującego jest określenie w zakresie projektanta branży mostowej: 5-letniego ograniczenia, w zakończonej już realizacji i to jako projektanta głównego, dwóch usług projektowych, jedynie budowy (bez przebudowy) wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową i to wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub pozwolenia na budowę. Mnogość wymogów oraz stopień ich szczegółowości jest w ocenie Odwołującego nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Nie ma wpływu na ocenę warunków jedynie 5 letni okres, w którym trzeba się wykazać realizacją takich zadań, fakt, że projektant był jedynie projektantem głównym, a zadanie obejmowało budowę wiaduktu/tunelu i to do tego nad lub pod linią kolejową. Warunek spełniać powinny w tym zakresie także wykonawcy dysponujący osobami, które zrealizowały takie zadania wcześniej niż w ciągu ostatnich 5 lat, do tego nie musiały być jedynie projektantami głównymi, bowiem tak skomplikowane zadania musiały być projektowane przez wieloosobowe biura projektowe, koordynowane jedynie przez projektanta „głównego". Stopień skomplikowania tego typu inwestycji obejmują także zadania obejmujące swym zakresem przebudowę tego typu obiektów, a nie tylko jego budowę i nie ma większego znaczenia czy dany obiekt był czy nie był budowany czy przebudowywany nad lub pod linią kolejową. Odwołujący zwrócił uwagę, że w obowiązujących przepisach, w szczególności w szerokorozumianym prawie budowlanym, nie została uregulowana także samodzielna funkcja w budownictwie w postaci „projektanta głównego". Projektant ma jedynie, w razie potrzeby, zapewnić w udział w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego. Rola taka pozostaje zatem jedynie w sferze prawa cywilnego tj. w określonej funkcji nadanej mu przez np. postanowienia umowne, które w realiach każdego zadania nie są jednolite. Podobne uzasadnienie przedstawił Odwołujący wobec zarzutu i wniosku o zmianę tak konkretnych i szczegółowych wymogów w zakresie doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy (pkt 8.6.2. pkt 3) SIW Z TOM I IDW) i projektanta branży mostowej (pkt 8.6.2. pkt 4) SIW Z TOM I IDW). Pozwala na przyjęcie, że warunek ten został niejako „uszyty na miarę" pod konkretnego wykonawcę. Praktyka taka jest zakazana. Ogranicza ona bowiem dostęp do zamówienia i oznacza, że Zamawiający nie traktuje równo wszystkie podmioty z powodzeniem zdolne do zaprojektowania i wykonania tego typu inwestycji. W ocenie Odwołującego w zakresie doświadczenia (liczonego od dnia uzyskania uprawnień) kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych adekwatnym warunkiem będzie także obniżenie nieproporcjonalnego wymogu 5 lat do 3 lat. Odwołujący argumentował, że w doświadczeniu kierownika robót jedynie w tak wąsko opisanej już branży uwzględnienia wymaga także długi okres nauki na specjalistycznych studiach wyższych, następnie zdobywania uprawnień kierownika budowy/robót, w tym obowiązkowego okresu praktyki zawodowej. Sprawując tego typu samodzielną funkcję w budownictwie 3-letni okres jest w zupełności wystarczającym dla oceny zdolności należytego wykonania niniejszego zamówienia po stronie wykonawców. W konsekwencji takiego działania Zamawiającego zostają ewidentnie naruszone obowiązujące normy prawne. Naruszeniem wymogów, jakie ustawodawca stawia Zamawiającemu, będzie ograniczenie - w zakresie możliwego do powołania doświadczenia o takie do prac tożsamych z pracami, jakie mają być zrealizowane. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Ad. Zarzut z pkt I ppkt. 4) W opinii Odwołującego warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny muszą być obiektywne i nie mogą nie tylko utrudniać udziału w postępowaniu, ale nie mogą też nikogo faworyzować. Analogiczną zasadę znajdujemy także w przypadku kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy PZP określone przez zamawiającego kryteria oceny ofert winny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Oznacza to zdaniem Odwołującego, iż zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Z powyższym koresponduje treść art. 91 ust. 3 ustawy PZP, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (wyj. art. 5 ust. 1 ustawy PZP). Odwołujący wskazał, że: „Do aspektów takich, w świetle także postawionych przez Zamawiającego także warunków udziału w niniejszym postępowaniu, na pewno nie można w ocenie Odwołującego zaliczyć w zakresie doświadczenia kierownika budowy (pkt. 20.7.3 TOM I SIW Z) posiadania dodatkowego, poza wykazanym na potrzeby warunków udziału w postępowaniu, doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy w bardzo krótkim okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (mając na uwadze na zwykle 2-3 letni okres realizacji tego typu inwestycji) - na aż 2 robotach budowlanych. Dodatkowo promowane są jedynie bardzo szczegółowo określone roboty obejmujące zakresem odpowiednio budowę i wiaduktu kolejowego nad linią kolejową za min. 10 mln złotych brutto oraz budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o tej samej wartości. Zamawiający poza warunkami udziału w postępowaniu dodatkowo jeszcze „promuje" w kryteriach oceny wykonawców, którzy dysponują kadrą (kierownikiem budowy) z licznym doświadczeniem w realizacji zadań o powyżej drobiazgowo opisanej charakterystyce i to w dodatku jedynie (jak to było już podnoszone wcześniej) w zakresie budowy tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości min. 10 mln złotych brutto każda. Odpowiednie jak wyżej uzasadnienie mają także zarzuty w zakresie sformułowania przez Zamawiającego kryteriów ocen dot. doświadczenia projektanta branży mostowej (pkt. 20.7.4. TOM I SIW Z). Tutaj także mamy nieproporcjonalnie określone, a tym samym znacząco zawężające kryterium oceny ofert, dodatkowo punktowane kryterium doświadczenia w zakresie wykonania, jedynie w okresie ostatnich 5 lat. odpowiednio dwóch (za 5 pkt.) oraz trzech (za 10 pkt projektów budowlanych i wykonawczych wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę. I tu także napotykamy się na promowanie jedynie takich zadań, w których budowa wiaduktu oraz tunelu miała miejsce pod/nad linią kolejową, które pod względem technologicznym nie ma uzasadnienia. Nie ma bowiem istotnej różnicy pod względem technologicznym w budowie tunelu pod linią kolejową czy np. pod drogą. W opinii Odwołującego taki opis kryteriów oceny ofert narusza art. 7 ust. 1 Ustawy PZP tj. poprzez działanie nie zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz sprzeczne z zasadami proporcjonalności. W świetle argumentów wskazanych już powyżej aż dwukrotne (lub trzykrotne) wykonanie takiego zamówienia w tak krótkim (w realiach branży budowlanej) - 5 letnim okresie czasu, w ocenie Odwołującego nie wpływa w żaden sposób, a już tym bardziej w sposób znaczący, na przyszłą jakość wykonania zamówienia. W ocenie Wykonawcy bardziej adekwatnym kryterium może być na przykład okres udzielonej przez Wykonawcę gwarancji jakości i rękojmi na wykonane usługi niż fakt legitymowania się przez kadrę Wykonawcy tak dużą liczbą wykonanych zadań, w tak krótkim czasie. Wprawdzie kryterium oceny ofert może wiązać się z oceną personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zamówienia jeśli odnosi się do przedmiotu zamówienia i jeśli może mieć znaczący wpływ na jakość jego wykonania jednak musimy w tym zakresie poruszać się także w ramach, które wyznacza art. 7 ust. 1 Ustawy PZP”. Odwołujący ocenił, że wystarczającym i proporcjonalnym warunkiem oraz kryterium oceny ofert dającym rękojmie jakości wykonanych robót będzie wykazanie się przez wykonawców mniejszą ilością wykonanych zamówień (i to nie tak szczegółowo opisanych) przez dysponowaną kadrę bądź też zastąpienie ich innymi kryteriami stricte odnoszącymi się do jakości wykonywanych robót. 4listopada 2020 roku, celem rozszerzenia konkurencji, Zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z m.in. w następującym zakresie: - zmiany w zakresie §29 ust. 13 pkt 1) tom II SIWZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu, - w zakresie pkt. 23.1 nadając mu brzmienie „Zamawiający zastrzega, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: - wykonanie konstrukcji nośnej wiaduktu/tunelu. Zastrzeżenie to nie obejmuje specjalistycznych robót torowych na wiadukcie/tunelu oraz fundamentów ze ścian szczelinowych - nr poz. W RCO - 5a". a)w zakresie projektanta branży mostowej (pkt. 8.6.2 ppkt. 1 SIWZ) zrezygnowano z posługiwania się pojęciem projektant główny, b)w zakresie kierownika budowy (pkt. 8.6.2 ppkt. 3 SIW Z) rozszerzono okres umożliwiający się wykazaniem odpowiednią robotą budowlaną z 5 do 7 lat, c)w zakresie projektanta branży drogowej (pkt. 8.6.2 ppkt. 4 SIW Z) zrezygnowano z posługiwania się pojęciem projektant główny, d)w zakresie kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych (pkt. 8.6.2 ppkt. 10 SIWZ) zmniejszono okres wymaganego doświadczenia z 5 do 3 lat. Zamawiający dokonał także modyfikacji SIW Z w zakresie doświadczenia kierownika budowy (pkt. 20.7.3 SIW Z) poprzez rozszerzenie okresu umożliwiającego wykazanie się odpowiednią robotą budowlaną z 5 do 7 lat. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Z uwagi na okoliczność, że Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa zarzuty odwołania opisane w punkcie I 1 i 2 odwołania, konieczne stało się umorzenie postępowania w zakresie tych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie miały artykuły: 22 ust. 1a oraz 22d ust. 1, a także 91 ust. 1, art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z artykułem 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z artykułem 22d ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zgodnie z artykułem 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przedmiotem zarzutów w niniejszym postępowaniu było określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Ponadto zdaniem Odwołującego, sformułowane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu „skazują” wykonawcę na współpracę z podmiotami trzecimi. Zamawiający nie zachował zatem równowagi pomiędzy interesem Zamawiającego a wykonawców. Zarzuty Odwołującego są bezzasadne. Zamawiający nie naruszył żadnego z ww. artykułów. Odwołujący nie wykazał, aby warunki udziału w postępowaniu zostały skonstruowane w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Okoliczność, że warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny dla Odwołującego, nie oznacza, że Zamawiający ograniczył konkurencyjność w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane w sposób umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu stanowią sprawdzenie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Zamawiający ustanawia warunki udziału w postępowaniu w tym celu, aby zamówienie było realizowane przez wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy. Ustanowienie warunku udziału w postępowaniu służy zatem zweryfikowaniu zdolności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia i uzyskaniu potwierdzenia, że wykonawca zapewni należyte wykonanie zamówienia. Nie można uznać, aby warunki udziału w postępowaniu były nadmierne. Przeciwnie, odpowiadają one założeniom wynikającym z ustawy. Zamawiający ustanawiając warunki udziału w postępowaniu w celu wykazania się odpowiednią zdolnością techniczną przez wykonawców, wymagał okresu zgodnego z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W myśl § 2 ust. 4 pkt. 2 tego rozporządzenia, okres taki wynosi 5 lat. Natomiast (stosownie do treści rozporządzenia) w zakresie usług projektowych, Zamawiający może żądać wykazaniem się zamówieniami zrealizowanymi w okresie ostatnich 3 lat. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wydłużył okres do 5 lat. W żaden sposób nie można uznać, aby Zamawiający, który stosuje przepisy Rozporządzenia, naruszał ustawę Prawo zamówień publicznych, ograniczał konkurencyjność w postępowaniu. Tym bardziej, że wskazany okres w treści Rozporządzenia służy celom, jakie zostały opisane w doktrynie, na co także powoływał się Zamawiający: „Określenie granicznego terminu, w jakim można posługiwać się zdobytym doświadczeniem, pozwala na dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawców posiadających aktualne doświadczenie i wiedzę pochodzące z wykonania odpowiednich robót budowlanych, dostaw lub usług. W związku z ciągłym rozwojem technologii, doświadczenia i wiedza zdobyte we wcześniejszym okresie działalności mogą być bowiem przynajmniej częściowo nieadekwatne do wymagań formułowanych w prowadzonym postępowaniu” (J. Pieróg (red.), Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis 2020). Ponadto jak wskazał Zamawiający, zarówno PKP Polskie Linie Kolejowe S.A oraz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzą szereg inwestycji wartych miliardy złotych finansowanych bądź współfinansowanych ze środków UE, w trakcie realizacji których możliwe było nabycie pożądanego w SIWZ doświadczenia, uzyskanego w okresie ostatnich lat. Nie jest zatem w ocenie Izby nadmiernym postawione wymaganie w zakresie doświadczenia projektantów i kierownika budowy. Wykazanie doświadczenia w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert ma związek z okresem wynikającym z Rozporządzenia, a nadto z ciągłym rozwojem, gdzie wiedza i doświadczenie zdobyte we wcześniejszym okresie działalności mogą być przynajmniej częściowo nieadekwatne do wymagań, którymi objęte jest sporne pomiędzy stronami zamówienie. W zakresie żądania usunięcia z treści warunku projektu budowy tunelu pod linią kolejową Zamawiający wskazał, że jest to najważniejszy zakres przedmiotowego zadania. Zamawiający wskazał także, że zrezygnował z żądania wykazania się wykonaniem robót budowlanych w tym zakresie (dopuszczono bowiem wykonanie wiaduktu / tunelu nad lub pod linią kolejową), natomiast zrezygnowanie z tego wymogu również na etapie projektowania byłoby w opinii Zamawiającego niecelowe. Nie można uznać, aby żądanie Zamawiającego odnoszące się do wykazania doświadczenia w zakresie projektowania istotnego elementu, który stanowi przedmiot zamówienia, a więc tunelu pod linią kolejową, stanowiło wymaganie nadmierne. Wręcz przeciwnie, żądanie wykazania umiejętności zrealizowania takich elementów, które będą stanowiły przedmiot zamówienia, jest naturalne i prawidłowe. Jak wskazano powyżej, Zamawiający ustanawia warunki udziału w postępowaniu w tym celu, aby zamówienie było realizowane przez wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy. Zamawiający poszukuje wykonawcy doświadczonego w realizacji konkretnego zadania w tym celu, aby mieć pewność, że wykonawca ten podoła określonemu zadaniu. Odwołujący nie wykazał, aby umiejętność zrealizowania projektu budowy estakady czy obiektu mostowego odpowiadała wiedzy, umiejętnościom i doświadczeniu w zakresie projektu tunelu pod linią kolejową. Co istotne, Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w sposób identyczny, jak w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym nie jest zasadny zarzut nadmierności opisu warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał także, aby nadmierne było wymaganie Zamawiającego dotyczące warunku w zakresie doświadczenia projektanta branży mostowej i kierownika budowy (pkt 8.6.2 ppkt. 1 i 3 SIW Z), w którym zawarto wymóg wykonania projektu/budowy wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową. Zamawiający wyjaśnił, że żądanie rozszerzenia tego wymogu w zakresie projektanta branży mostowej o „przebudowę” nie jest adekwatne, ponieważ dla Zamawiającego istotna jest znajomość procedur związanych z przejęciem terenów przyległych i włączeniem ich w pas drogi publicznej. Projektant, który dokonywał jedynie przebudowy wiaduktu bądź tunelu ze względu na brak doświadczenia w tym zakresie, nie będzie zatem dawał rękojmi należytego wykonania zamówienia. Izba uznała za wystarczające wyjaśnienia Zamawiającego. Ponownie należy uznać, że Zamawiający uprawniony jest do opisania wymagań, które zapewnią mu wyłonienie wykonawcy, który będzie posiadał adekwatne doświadczenie. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał, że warunki postawione przez Zamawiającego „skazują” wykonawcę na współpracę z podmiotami trzecimi lub w ramach konsorcjum, co także wpływa na cenę zamówienia. W jego ocenie, lepiej byłoby powierzyć zadanie podmiotowi, który będzie realizował zamówienie w oparciu o zasoby własne, nie zaś współpracował z innymi podmiotami, których nie zna tak dobrze, jak pracowników własnych. Podstawą zarzutu nie jest zatem okoliczność, że Odwołujący nie będzie w stanie zrealizować zamówienia, a okoliczność, że nie będzie miał możliwości zrealizować go samodzielnie. Nie jest zadaniem Zamawiającego dostosowywanie opisu warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby umożliwić wykonawcy samodzielny udział w postępowaniu, bez podmiotu trzeciego, czy podwykonawcy. Zamawiający, wbrew twierdzeniu Odwołującego w pierwszej kolejności zobowiązany jest zabezpieczyć prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, a to może osiągnąć dzięki dokonaniu wyboru wykonawcy, który posiada doświadczenie w realizacji zadania takiego samego lub podobnego do tego, które stanowi przedmiot zamówienia. W gestii wykonawcy jest decyzja, w jaki sposób przystąpi do złożenia oferty i realizacji zamówienia – samodzielnie, z pomocą podwykonawców, czy przy udziale podmiotów trzecich. Okoliczność, że wykonawca nie jest w stanie samodzielnie realizować zamówienia, a jedynie przy udziale innych podmiotów, nie oznacza utrudnienia konkurencyjności przez Zamawiającego. Udział podmiotów trzecich w postępowaniu jest czymś naturalnym na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można zatem uznać, aby poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu, których Odwołujący nie jest w stanie spełnić samodzielnie, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert odnoszących się do doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Tym bardziej, że jest to jedno z kilku różnych kryteriów oceny ofert. W trakcie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w odniesieniu do kierownika budowy Zamawiający określił dwa zadnia, z których w jednym można uzyskać 10, a w drugim 20 punktów. Wykonawca ma zatem dwie możliwości spełnienia tego kryterium. Ponadto obydwa zadania są związane z przedmiotem zamówienia, nie są to jednak zadania identyczne jak te, które określa przedmiot zamówienia. Zadanie to pozwala na premiowanie wykonawcy, który posiada wiedzę i doświadczenie w ramach elementów, które są związane z niniejszym przedmiotem zamówienia oraz dodatkowe. Jak wyjaśnił Zamawiający, zrealizowanie robót w czynnym ruchu kolejowym związane jest w szczególności z koniecznością uwzględnienia ruchu pociągów, w tym zwłaszcza aspektu zamknięć torowych oraz specyfiki funkcjonowania takiego placu budowy. Nie sposób zaprzeczyć, że osoba, która wykonywała już prace na czynnej linii kolejowej da wykonawcy, a przez to także Zamawiającemu, większą jakość i pewność co do należytego wykonania zamówienia. Zrealizowanie projektu obejmującego swym zakresem budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową daje lepsze przełożenie na jakość wykonania zamówienia niż wykazanie się doświadczeniem jedynie w realizacji projektów obejmujących swym zakresem budowę jedynie budowę wiaduktu/tunelu drogowego. Z treści przepisów nie wynika, aby kryterium musiało być identyczne z przedmiotem zamówienia, może ono dotyczyć przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał także, aby projektowanie wiaduktu nad linią kolejową było identyczne z projektowaniem tunelu pod tą linią. Projektant tunelu musi wziąć pod uwagę inny sposób realizacji tego zamówienia, uwzględniający jego specyfikę. Zamawiający wyjaśnił, że działając z zamiarem rozszerzenia konkurencyjności, zmniejszył wymóg do wykazania się projektami budowy wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową. Jak wskazał, jest dla Zamawiającego oczywiste, że osoba mająca takie doświadczanie, w lepszy sposób przyczyni się do należytego wykonania zamówienia, niż proponowany przez Odwołującego projektant wiaduktu bądź tunelu drogowego, który z linią kolejową nie miał nic wspólnego. Odwołujący nie wykazał, aby tak ustalone kryteria oceny ofert naruszały zasady konkurencji, w szczególności poprzez faworyzowanie jednego spośród potencjalnych wykonawców. Okoliczność, że Odwołujący mógłby otrzymać mniejszą niż maksymalna liczbę punktów nie oznacza, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Kryteria oceny ofert w powiązane są z przedmiotem zamówienia i mogą się przyczynić do jego lepszego zrealizowania, co wyczerpuje dyspozycję art. 91 ust. 2 pkt. 5 Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, bardziej adekwatnym kryterium byłby np. okres udzielonej przez Wykonawcę gwarancji jakości i rękojmi na wykonane usługi, niż fakt legitymowania się przez kadrę Wykonawcy tak dużą liczbą wykonanych zadań, w tak krótkim czasie. Jak wskazano powyżej, przedmiotowe kryterium jest jednym z kilku innych kryteriów oceny ofert, zaś kryterium w postaci okresu rękojmi zostało przez Zamawiającego już określone. Odwołujący przedstawił wyciągi z SIW Z w pięciu innych postępowaniach prowadzonych przez pięciu innych Zamawiających, w których występował podobny przedmiot zamówienia, ale warunki nie były tak szczegółowe. W ocenie Izby przedstawione przez Odwołującego dowody pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Dowody w postaci wyciągów ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia w innych postepowaniach w ocenie Odwołującego miały na celu wykazać, że powszechnym działaniem Zamawiających jest ogólne opisywanie warunków udziału w postępowaniu w przeciwieństwie do niniejszego postępowania. Jak wskazano powyżej, Zamawiający ma prawo określić warunek udziału w postępowaniu w taki sposób, aby odpowiadał on temu, co będzie realizowane jako przedmiot zamówienia. Okoliczność, że w innych postępowaniach przetargowych Zamawiający określili inne warunki udziału w postępowaniu nie oznacza automatycznie, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu naruszył przepisy ustawy, w szczególności, że naruszył zasady konkurencyjności w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1716/20 WYROK z dnia 18 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Partner Sp. z o.o. Sp. k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-046 Warszawa, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Partner Sp. z o.o. Sp. k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Partner Sp. z o.o. Sp. k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy Partner Sp. z o.o. Sp. k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa na rzecz zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-046 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1716/20 Uzasadnienie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 70 000 Mg”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lipca 2020 r. pod nr 2020/S 134-330118. Wykonawca: Partner sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia jak również przez sporządzenie korespondujących z opisem przedmiotu zamówienia postanowień wzoru umowy (Część V SIWZ — Istotne postanowienia umowy) w sposób: 1) niejasny i nieprecyzyjny, 2) ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców, jak również zasadę proporcjonalności - wskutek niewskazania w: 1) pkt 16 Część II SIWZ — Opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którego aktualnym brzmieniem: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyjmował „ odpady zmieszane ” oraz odpady bio ” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub instalacji do przetwarzania bioodpadów. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i/lub 3) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość skorzystania ze wskazanej stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i/lub 3) ustawy o odpadach.” 2) § 2 ust. 8 Części V SI WZ — Istotne Postanowienia Umowy: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyjmował „ odpady zmieszane ” oraz odpady bio ” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub instalacji do przetwarzania bioodpadów. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust 10 pkt 2) i/lub 3) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość skorzystania ze wskazanej stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i/lub 3) ustawy o odpadach.” a więc z pominięciem: - że do realizacji zamówienia (zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów objętych przedmiotem zamówienia) dozwolone jest wykorzystanie stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach z dnia 14.12.2012 (tj. Dz. U. z 2020 poz. 797, 875), podczas gdy, zgodnie z art. 23 ust. 10 ww. ustawy, odwołującym się do treści art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ww. ustawy: 1) limitacja prawna zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów stanowiących odpady komunalne wyłącznie w miejscu wytworzenia, jest wyłączona (nie znajduje zastosowania z mocy prawa) wobec zbierania ww. frakcji odpadów komunalnych w stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1, 2 i 3 — w tożsamych zakresie i na takich samych zasadach, 2) poza miejscem wytworzenia limitowane prawnie jest wyłącznie zbieranie następujących frakcji odpadów: a) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; b) bioodpadów stanowiących odpady komunalne, a w konsekwencji frakcje: „metale i tworzywa sztuczne”, „papier”, „szkło”, „odpady wielkogabarytowe” (również objęte przedmiotem zamówienia) mogą być zbieranie w sposób prawnie nieograniczony również w innych miejscach niż miejsce wytworzenia odpadów, nie wyłączając stacji przeładunkowej o której mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach, - że mocą art. 23 ust. 11 ustawy o odpadach „zakazu o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania bioodpadów stanowiących odpady komunalne przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych” W wyniku powyższego treść SIWZ obarczona jest wadą: 1) sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, tj. z naruszeniem dyspozycji art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Syntetyzując przedmiotowy zarzut, intencjonalne wyłączenie dopuszczalności realizacji zamówienia z wykorzystaniem stacji przeładunkowych spełniających cechy, o których mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach stanowi próbę nieuzasadnionego, zakamuflowanego ograniczenia konkurencji wyłącznie do podmiotów, które posiadają instalację komunalną lub instalację do przetwarzania bioodpadów. Zgodnie z ww. przepisami ustawy o odpadach, stacja przeładunkowa, o której mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1 ww. ustawy stanowi równoprawną stację przeładunkową względem stacji, o której mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2 lub 3 ustawy o odpadach. Jednocześnie z mocy art. 23 ust. 10 pkt 1 ww. ustawy, posiadający taką stację jest uprawniony do zbierania w niej odpadów, o których mowa w art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ww. ustawy. Ze względu na powyższe, ww. postanowienia SIWZ w sposób nieuprawniony ograniczają krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie, przy jednoczesnym naruszeniu uprawnień Odwołującego wynikających bezpośrednio z art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach w związku z treścią posiadanych przez Odwołującego decyzji administracyjnych (zezwoleń na zbieranie odpadów), 2) nieprecyzyjności oraz ograniczenia uczciwej konkurencji, albowiem Zamawiający w sposób nieuprawniony i nieuzasadniony modyfikuje bezwzględnie obowiązujące regulacje prawne dozwalające na zbieranie następujących frakcji odpadów: „metale i tworzywa sztuczne”, „papier” ,szkło”, „odpady wielkogabarytowe” poza miejscem ich wytworzenia, tj. również w stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach; 2. art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z 29 ust. 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a także w kolizji z zasadą proporcjonalności, poprzez zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów zmieszanych (pkt. 4.12 Część I SIWZ — Instrukcja dla Wykonawców, § 8 ust. 1 Część V SIWZ — Istotne postanowienia umowy). Poprzez ograniczenie zakresu dopuszczalnego podwykonawstwa, grono wykonawców, którzy mogą uzyskać zamówienie, ograniczone zostało wyłącznie do podmiotów prowadzących instalację komunalną, albowiem zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach, niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne mogą zostać zagospodarowanie wyłącznie w instalacji komunalnej. W rezultacie ww. ograniczenie podwykonawstwa stanowi zakamuflowane ograniczenie kręgu wykonawców, mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, wyłącznie do podmiotów prowadzących instalacje komunalne; 3. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 353 1 k.c., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, jak również niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, tj. wskazanie w SIWZ okresu na przetworzenie/zagospodarowanie odpadów nie później niż w terminie 30 dni po zakończeniu realizacji zamówienia (§ 2 ust. 5 Część V SIWZ — Istotne postanowienia umowy), co pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy o odpadach, która dopuszcza okres magazynowania odpadów innych niż niebezpieczne do roku; 4 art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niesprecyzowanie mechanizmu rozdziału strumienia odpadów pochodzącego z dzielnic Ursynów oraz Wilanów na poszczególne części zamówienia, zarówno w zakresie zamówienia gwarantowanego, jak i objętego prawem opcji. W rezultacie wykreowany we wskazanym zakresie opis przedmiotu zamówienia jest niewyczerpujący i nieuwzględniający konsekwencji dokonania specyficznego rozdziału zamówienia na części. Powyższe zaniechanie Zamawiającego wywiera wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności jej kalkulację. Odmienne wyobrażenia wykonawców w tym zakresie mogą skutkować nieporównywalnością złożonych ofert. 5. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 353 1 k.c. poprzez: 1) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, jak również przez sporządzenie wzoru umowy (Część V SIWZ — Istotne postanowienia umowy) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i rażąco naruszający równowagę pomiędzy stronami umowy o udzielenie zamówienia publicznego oraz skutkujący przeniesieniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia wskutek wprowadzenia jednostronnego i uznaniowego prawa Zamawiającego do zlecenia wykonania przedmiotu umowy innemu wykonawcy tzw. wykonawstwo zastępcze niezależnie od rodzaju i stopnia naruszenia zobowiązań umownych przez wykonawcę po uprzednim wyznaczeniu terminu dodatkowego nie dłuższego niż 2 dni robocze(§ 2 ust. 34 Część V SIWZ — Istotne postanowienia umowy), 2) sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niezapewniający równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jak również rażąco naruszający równowagę pomiędzy stronami umowy o udzielenie zamówienia publicznego oraz przenoszący całe ryzyko gospodarcze realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonawcę, tj. poprzez wprowadzenie w SIWZ i wzorze umowy zapisów zapewniających nadmiernie uprzywilejowaną pozycję Zamawiającemu, który w wielu przypadkach może uznaniowo decydować o sposobie wykonania i zakończenia umowy i zasadach współpracy z wykonawcą na etapie realizacji umowy, wśród takich zapisów mieści się: - uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia/żądania zwrotu nadpłaconej kwoty od wykonawcy, jeśli wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną masę odpadów i wysokość wypłaconego wynagrodzenia (§ 3 ust. 5 Część V SIWZ — Istotne postanowienia umowy), - uprawnienie do akceptacji przez Zamawiającego, bez ograniczenia czasu na jego decyzję, nowej instalacji w przypadku zmiany instalacji do przetwarzania wskazanej przez wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów (§ 2 ust. 6 i 8 ust. 5 Część V SIWZ — Istotne postanowienia umowy), - brak jakichkolwiek zapisów równoważących pozycję wykonawcy wobec Zamawiającego w zakresie prawa rozwiązania umowy przez wykonawcę, - zastrzeżenie - wyłącznie na rzecz Zamawiającego - licznych i wygórowanych kar umownych, - niedookreślenie, że prawo naliczenia kar umownych przysługuje Zamawiającemu w przypadku wystąpienia przyczyn leżących po stronie wykonawcy, - brak górnego limitu kar (§ 6 wzoru umowy), wobec czego kary są przewidziane za zdarzenia znajdujące się poza kontrolą wykonawcy, stanowią nieproporcjonalne w stosunku do wynagrodzenia oraz nieuzasadnione poniesieniem szkody przez Zamawiającego obciążenie wykonawcy, godzące w istotę i cel zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian SIWZ, tj.: 1) modyfikację pkt 16 części II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ, w tym postanowień części V SIWZ - Istotnych postanowień umowy, poprzez dostosowanie do treści art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach, tj. wskazanie na dopuszczalność zbierania odpadów poza miejscem wytwarzania również w przypadkach określonych w art. 23 ust. 10 pkt 1 i art. 23 ust. 1 1 ww. ustawy, 2) modyfikację pkt 4.12 Części I SI WZ — Instrukcja dla Wykonawców oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ, w tym postanowień części V SIWZ - Istotnych postanowień umowy, poprzez wykreślenie zapisów o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów zmieszanych, 3) modyfikację §2 ust. 34 Części V SIWZ Istotne postanowienia umowy oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ, poprzez wprowadzenie szczegółowych przesłanek prawa do zlecenia przez Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia innemu wykonawcy, jak również, poprzez wydłużenie terminu dodatkowego dla wykonawcy do co najmniej 7 dni roboczych, 4) modyfikację pkt 5 Części II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ, w tym postanowień części V SIWZ - Istotnych postanowień umowy, poprzez ich dostosowanie do treści art 25 ustawy o odpadach, tj. wydłużenie czasu na zagospodarowanie odpadów do roku, 5) wykreślenie w §3 ust. 5 Część V SIWZ Istotne postanowienia umowy oraz w odpowiednich innych zapisach SIWZ uprawnienia Zamawiającego do żądania zwrotu nadpłaconej kwoty oraz pomniejszenia kolejnych płatności o stwierdzoną różnicę wynagrodzenia, 6) modyfikację §2 ust. 6 i 8 ust. 5 Części V SIWZ — Istotne postanowienia umowy oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ, poprzez wykreślenie prawa Zamawiającego do przedłużenia terminu na dokonanie akceptacji nowej instalacji bez wskazania okresu przedłużenia, 7) wprowadzenie do §6 Części V SIWZ Istotne postanowienia umowy oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ zapisów znoszących rażące uprzywilejowanie Zamawiającego w zakresie prawa wypowiedzenia umowy, poprzez dodanie prawa wykonawcy do wypowiedzenia umowy w przypadku wystąpienia okoliczności uniemożliwiających realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, takich jak zmiana obowiązujących regulacji prawnych lub ich interpretacji oraz brak płatności Zamawiającego przekraczający 90 dni, 8) wprowadzenie do §6 Części V SIWZ Istotne postanowienia umowy oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ zapisów równoważących pozycje obu stron w zakresie prawa wykonawcy do naliczenia kar umownych w przypadku nienależytego wykonywania zobowiązań Zamawiającego, 9) wprowadzenie w §6 ust. 3 pkt. 2, pkt. 3, pkt 6, pkt 7, pkt 8, pkt 9, pkt 10 Części V SIWZ — Istotne postanowienia umowy zapisów eliminujących przypisywanie wykonawcom odpowiedzialności za zdarzenia znajdujące się poza ich kontrolą poprzez dodanie słów: „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”, 10) wprowadzenie do §6 Części V SIWZ Istotne postanowienia umowy oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ zapisów znoszących nadmierne uprzywilejowanie Zamawiającego, poprzez wprowadzenie górnego limitu kar w wysokości 10% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary umownej, 11) wykreślenie §6 ust. 3 pkt 1) Część V SIWZ — Istotne postanowienia umowy oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ, 12) sprecyzowanie w SIWZ sposobu rozdziału strumienia odpadów pochodzącego z dzielnic Ursynów oraz Wilanów na poszczególne części zamówienia, poprzez wprowadzenie w SIWZ postanowienia: „1. Zamawiający będzie kierował strumień odpadów pochodzący z dzielnic Ursynów oraz Wilanów, do zagospodarowania w ramach poszczególnych części zamówienia, odpady w sposób stały, tj. w każdym kolejnym dniu realizacji zamówienia, będzie kierował strumień odpadów do wykonawców realizujących kolejne części zamówienia (odpowiednio część I, II, III itd.). 2.W przypadku osiągnięcia w danej części zamówienia limitu gwarantowanej części zamówienia, Zamawiający zaprzestanie kierowania strumienia odpadów do zagospodarowania w danej części zamówienia, aż do czasu osiągnięcia w każdej części zamówienia wskazanego limitu. Następnie Zamawiający będzie kierował strumień odpadów z zachowaniem zasad określonych w ust. 1”. ewentualnie w przypadku wydania przez Izbę orzeczenia po upływie terminu, o którym mowa w art. 38 ust. 4 Pzp - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. jako obarczonego wadą, polegającą na niemożliwości dokonania niezbędnej modyfikacji SIWZ, w celu uchylenia wad SIWZ, których występowanie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 2. nakazanie Zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych, koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania Zamawiającemu w związku z ww. orzeczeniem, 3. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi działalność w obszarze objętym przedmiotem zamówienia, jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. w szczególności poprzez ukształtowanie treści SIWZ w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, Odwołujący może ponieść szkodę, przejawiającą się w braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu mieszczącym się w jego zakresie działalności gospodarczej, pozyskania zamówienia publicznego oraz jego realizacji, a co za tym idzie w nieuzyskaniu świadczeń wzajemnych (wynagrodzenia) wynikających z realizacji zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę w warunkach uczciwej konkurencji. W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący podniósł, że zgodnie z: 1) pkt. 16 Części II - OPZ: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyjmował „odpady zmieszane” oraz odpady „bio” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub instalacji do przetwarzania bioodpadów. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i/lub 3) ustawy o odpadach W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość skorzystania ze wskazanej stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i/lub 3) ustawy o odpadach.” 2) §2 ust. 8 Części V SIWZ — IPU: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyjmował „ odpady zmieszane ” oraz odpady „bio” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub instalacji do przetwarzania bioodpadów. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i/lub 3) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość skorzystania ze wskazanej stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i/lub 3) ustawy o odpadach.” 3) pkt 12 Części II SI WZ — OPZ: „Zamówienie obejmuje zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych: a) „odpady zmieszane tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 — niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; b) „bio ", tj.: - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 — explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji, - odpady kuchenne z gastronomii i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji; c) „metale i tworzywa sztuczne” tworzywa sztuczne w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 — zmieszane odpady opakowaniowe, d) „papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury, sklasyfikowane pod kodem 15 01 01 — odpady opakowaniowe z papieru i tektury, e) „szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15 01 07 - opakowania ze szkła, f) „odpady wielkogabarytowe”, tj. odpady wielkogabarytowe, w tym meble i materace, sklasyfikowane pod kodem 20 03 07 — odpady wielkogabarytowe.” Zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o odpadach, do którego expressis verbis odwołuje się art. 23 ust. 10 ww. ustawy, przywołany cząstkowo w ww. postanowieniach SIWZ, zakaz zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (pkt 5) oraz bioodpadów stanowiących odpady komunalne (pkt 6) nie obowiązuje jeżeli wskazane frakcje odpadów są zbierane w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (art. 23 ust. 10 pkt 1) lub 2) prowadzącego instalację komunalną, (art. 23 ust. 10 pkt 2) lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów (art. 23 ust. 10 pkt 3). Uchylenie zakazu, o którym mowa w art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ww. ustawy następuje z mocy prawa. Innymi słowy zakaz zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (pkt 5) oraz bioodpadów stanowiących odpady komunalne (pkt 6) nie obowiązuje, w tożsamym zakresie i stopniu we wszystkich spośród kategorii stacji przeładunkowych wymienionych w art. 23 ust. 10 pkt 1, 2 i 3 ustawy o odpadach. Zamawiający ww. zapisami SIWZ, poprzez wskazane wyłącznie stacji przeładunkowych, o których mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach wtórnie i bezprawnie uchyla ustawowe wyłączenie zakazu, dozwalając na zbieranie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (pkt 5) oraz bioodpadów (pkt 6), w toku realizacji zamówienia, wyłącznie w stacji, o której mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2 i/lub 3 ww. ustawy. Tym samym następuje uchylenie uprawnień Odwołującego przysługujących mu na podstawie art. 23 ust. 10 pkt 1 ww. ustawy w zw. z posiadanymi przez Odwołującego decyzjami administracyjnymi (zezwoleniami na zbieranie odpadów), tj. do zbierania na posiadanej przez Odwołującego stacji przeładunkowej odpadów w toku realizacji zamówienia. Mając na względzie, że wszystkie stacje przeładunkowe, o których mowa w art. 23 ust. 10 ww. ustawy są równoprawne oraz nie wykazują żadnych różnic pod względem fatycznym oraz funkcjonalnym, sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza: 1) art. 29 ust. 2 Pzp, albowiem nie tylko generuje prawdopodobieństwo, ale realnie utrudnia uczciwą konkurencję, 2) art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż prowadzi do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. Odwołujący podniósł, że wskazane powyżej przepisy wyrażają podstawowe filary systemu zamówień publicznych, tj. otwartość na uczciwą konkurencję oraz konieczność zachowania przez Zamawiającego adekwatności wymagań i ograniczeń do kierujących nim potrzeb nabywczych. uchwale KIO z dnia 27 września 2018 r., KIO/KD 34/18, wyroku KIO z dnia 17 lutego 2020 r., KIO 211/20, wyroku KIO z dnia 3 września 2018 r., KIO 1687/18, wyroku KIO z dnia 17 sierpnia 2018 r., KIO 1543/18, wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2019 r., KIO 585/19. Ustanowione przez Zamawiającego ograniczenie kategorii stacji przeładunkowych, przy wykorzystaniu których możliwe jest realizowanie zamówienia, nie znajduje uzasadnienia w żadnych obiektywnych okolicznościach ani potrzebach nabywczych Zamawiającego. W ujęciu prawnym, faktycznym oraz funkcjonalnym stacja przeładunkowa nie uzyskuje ani nie traci żadnych cech w zależności od tego czy jest stacją przeładunkową, o której mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1, 2 czy 3 ustawy o odpadach. Stacje te nie różnią się żadnymi właściwościami fizycznymi, a jedynie statusem podmiotu, który je prowadzi. Jednocześnie mocą art. 23 ust. 10 ww. ustawy, jest to status równoprawny. W konsekwencji, referowanie przez Zamawiającego w ww. zapisach SIWZ do art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach stwarza wyłącznie iluzoryczność wykreowania wymogów o charakterze obiektywnym, uzasadnionym oraz nienaruszającym reguły uczciwej konkurencji. Przepis art. 23 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach nie wyraża bowiem żadnych wymogów prawnych co do właściwości przedmiotowych stacji przeładunkowej, np. posiadania określonej przepustowości, wielkości, usytuowania itp. Jednocześnie na rynku gospodarki odpadami komunalnymi funkcjonują stacje przeładunkowe, które w zależności od okoliczności, mogą uzyskać lub utracić cechy, o których mowa odpowiednio w art. 23 ust. 10 pkt 1, 2 lub 3 ustawy o odpadach. Dopóki jednak będą prowadzone przez podmiot, o którym mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1 lub 2 lub 3 będą mogły być miejscem, w którym podmiot posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów, będzie mógł przyjąć frakcje odpadów wskazane w art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o odpadach w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami. W rezultacie, przyjętymi przez Zamawiającego zapisami SIWZ następuje iluzoryczne zapewnienie otwartości zamówienia na konkurencję, albowiem w postępowaniu mogą wziąć udział wyłącznie wykonawcy prowadzący instalację komunalną lub instalację do przetwarzania bioodpadów - przy zastrzeżeniu, że zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, popartym wyrokiem KIO 896/20, warunek ten, w sytuacji wspólnego ubiegania się przez wykonawców o zamówienie musi zostać spełniony z wyłączeniem sumowania się potencjału, tj. jeden podmiot (wykonawca) musi zarówno być prowadzącym instalację komunalną lub do przetwarzania bioodpadów oraz stację przeładunkową (tj. posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów w stacji przeładunkowej). Przyjmując ww. interpretację, nawet połączenie się przez Odwołującego lub jemu podobnych wykonawców w konsorcjum nie umożliwia skutecznego ubiegania się o uzyskanie zamówienia. W rezultacie o udzielenie zamówienia, na skutek ww. postanowień SIWZ nie tylko nie mogą ubiegać się wykonawcy posiadający uprawnienie do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (pkt 5) oraz bioodpadów (pkt 6) na stacji przeładunkowej mocą art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach, ale również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców nie prowadzi jednocześnie: 1) stacji przeładunkowej, 2) instalacji komunalnej lub instalacji do przetwarzania bioodpadów. Wskazane powyżej ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą ubiegać się o uzyskanie zamówienia, nie znajduje obiektywnego uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, albowiem w równym stopniu mogą zostać one zaspokojone z wykorzystaniem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1 ww. ustawy. Stacje przeładunkowe, o których mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1 ww. ustawy posiadają wszystkie niezbędne właściwości dla prawidłowego i zgodnego z prawem zrealizowania zamówienia — w stopniu tożsamym co stacje, o których mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2 i/lub 3 ww. ustawy. Ponadto, ww. zapisami SIWZ Zamawiający w sposób nieuzasadniony prawnie różnicuje sytuację podmiotów działających w branży gospodarki odpadami komunalnymi, posiadających wystarczający potencjał dla prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Powyższe koliduje z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą proporcjonalności, która umożliwia ograniczenie dostępności do zamówienia wyłącznie jeżeli istnieją ku temu uzasadnione podstawy. Jednocześnie wskazane powyżej ograniczenie negatywnie wpływa na wydatkowanie przez Zamawiającego środków finansowych, co ukazują oferty złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy” (nr sprawy: DZA.ZOZ.27.9/2020.LK). Przytoczone powyżej zapisy SIWZ pomijają, że art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 (do którego expressis verbis odwołuje się art. 23 ust. 1 ustawy o odpadach) limitowane jest wyłącznie zbieranie następujących frakcji odpadów poza miejscem ich wytwarzania: 1) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; 2) bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Zbieranie poza miejscami wytwarzania pozostałych frakcji odpadów objętych przedmiotem zamówienia, tj. „metale i tworzywa sztuczne”, „papier”, „szkło”, „odpady wielkogabarytowe' jest prawnie dozwolone. W rezultacie zbieranie wskazanych frakcji odpadów jest dozwolone również we wszystkich stajach przeładunkowych, o których mowa w art. 23 ust. 10, a więc także w stacjach, o których mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach. W konsekwencji limitowanie aby frakcje odpadów: „metale i tworzywa sztuczne”, „papier”, ,,szkło”, „odpady wielkogabarytowe” były zbierane wyłącznie w stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2 lub 3 ww. ustawy, oprócz wskazanych powyżej argumentów, narusza art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp również ze względu na okoliczność, iż art. 23 ust. 10 w zw. z art. 23 ust. 2 ww. ustawy nie znajduje w ogóle zastosowania względem ww. rodzajów odpadów. Wprowadzenie przez Zamawiającego przedmiotowego ograniczenia nie znajduje uzasadnienia, na co wprost wskazuje okoliczność, iż ww. frakcje odpadów nie zostały poddane ograniczeniom, o których mowa w art. 23 ust. 2 ustawy o odpadach, a proces ich zagospodarowania przebiega odmiennie — m.in. nie muszą być przekazywane bezpośrednio lub za pośrednictwem stacji przeładunkowej do instalacji przetwarzającej odpady komunalne, lecz mogą być przekazane innemu podmiotowi zbierającemu odpady. Wobec powyższego, zapisy SIWZ powinny zostać sformułowane, poprzez dozwolenie na realizację zamówienia z wykorzystaniem stacji przeładunkowych, o których mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1, 2 lub 3 ustawy o odpadach. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji: 1) pkt. 16 Części II - Opis przedmiotu zamówienia: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyjmował „odpady zmieszane” oraz odpady „bio” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub instalacji do przetwarzania bioodpadów. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 1 i/lub 2) i/lub 3) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość skorzystania ze wskazanej stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 1 i/lub 2) i/lub 3) ustawy o odpadach. Ponadto, odpady inne niż. „zmieszane” oraz „bio” mogą być zagospodarowane za pośrednictwem innego podmiotu zbierającego odpady.” 2) §2 ust. 8 Części V SIWZ — Istotne Postanowienia Umowy: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyjmował „odpady zmieszane” oraz odpady „bio” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub instalacji do przetwarzania bioodpadów. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 1 i/lub 2) i/lub 3) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość skorzystania ze wskazanej stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 1 i/lub 2) i/lub 3) ustawy o odpadach. Ponadto odpady inne niż „zmieszane” oraz „bio” mogą być zagospodarowane za pośrednictwem innego podmiotu zbierającego odpady.” W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 4.12. SIWZ Część I SIWZ — Instrukcja dla Wykonawców: „Zamawiający wprowadza zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Pod pojęciem kluczowe części zamówienia Zamawiający rozumie zagospodarowanie „odpadów zmieszanych” w instalacji, o której mowa w §2 ust. 16 pkt. 3 umowy, prowadzonej przez Wykonawcę. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom wyłącznie w pozostałym zakresie”. Odwołujący podniósł, że zasadą określoną w art. 36a ust. 1 Pzp., wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, jest dopuszczalność powierzenia przez wykonawcę realizacji części zamówienia podwykonawcy. Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia stanowi wyjątek, który musi być uzasadniony specyfiką danej części zamówienia — wymuszającą posiadanie szczególnych cech przez wykonawcę, których nie można zapewnić poprzez dysponowanie pośrednie. Praktyka rynku zamówień publicznych ukazuje, że w przypadku zamówień na usługi jest to co do zasady rzadko stosowane przez zamawiających, na co wskazują między innymi dane statystyczne UZP publikowane okresowo. W niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj. działalność regulowana, a co za tym idzie usługi będące przedmiotem zamówienia podlegają szczególnym procedurom administracyjnym i jakościowym, a każdy podmiot prowadzący taką działalność z racji posiadanych i odnawianych zezwoleń gwarantuje należyte wykonanie tych usług, i w celu zachowania ciągłości prowadzenia działalności w tym zakresie musi spełniać najwyższe standardy. Bezpośrednie posiadanie przez wykonawcę instalacji komunalnej i zagospodarowanie w niej niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych nie gwarantuje realizacji zamówienia w jakości wyższej niż realizacja takiego obowiązku przez podwykonawcę. W szczególności instalacje będące w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy nie charakteryzują się żadnymi korzystniejszymi cechami niż instalacje podwykonawców. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych przez wykonawcę przybiera taką samą procedurę i postać, jak zagospodarowanie ich przez podwykonawcę. We wskazanym zakresie kluczowe są cechy samej instalacji komunalnej, w której następuje proces przetworzenia odpadów, względem której Zamawiający nie ustanowił żadnych szczegółowych wymagań. Ponadto, podmiot zagospodarowujący niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne występując jako podwykonawca, poddany jest w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takiej samej weryfikacji jak wykonawca. W konsekwencji realizacja usług zastrzeżonych jako kluczowa część zamówienia, w przypadku uchylenia przedmiotowego obostrzenia, będzie następować wyłącznie przez podmiot posiadający odpowiednie uprawnienia. Jak wynika z doświadczenia Odwołującego, podwykonawstwo w zamówieniach, o przedmiocie takim samym lub podobnym do niniejszego postępowania, nie stoi na przeszkodzie osiągnięciu celu w postaci zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia, a co za tym idzie zapisy SIWZ wprowadzające taki wymóg mają charakter ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach, niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne muszą zostać przetworzone w instalacji komunalnej, co skutkuje de facto ograniczeniem kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, wyłącznie do podmiotów posiadających i prowadzących instalację komunalną. Krąg takich podmiotów jest znacznie ograniczony i jest znacząco węższy od grona podmiotów prowadzących profesjonalną działalność gospodarczą w branży gospodarki odpadami komunalnymi. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, zasadna jest zmiana pkt. 4.12 Część I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców i §8 ust. 1 Część V SIWZ — Istotne postanowienia umowy oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ, poprzez wykreślenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał na pkt 5 Części II SIWZ - OPZ, na podstawie którego Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2 pozostaje w sprzeczności z art. 25 ustawy o odpadach, stosownie do art. 25 ust. 4: „4. Odpady mogą być magazynowane, jeżeli konieczność magazynowania wynika z procesów technologicznych lub organizacyjnych i nie przekracza terminów uzasadnionych zastosowaniem tych procesów, nie dłużej jednak niż przez: 1) 1 rok — w przypadku magazynowania odpadów niebezpiecznych, odpadów palnych, niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z przetworzenia odpadów komunalnych;” W związku z powyższym zasadne jest doprowadzenie do zgodności z art 25 ustawy o odpadach, poprzez zmianę ww. zapisu OPZ oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ, w tym postanowień części V SIWZ - IPU. W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że zamówienie zostało podzielone na 7 części, co znajduje swój wyraz w pkt 4 SIWZ (OPZ), zgodnie z którym zamówienie zostanie udzielone z podziałem na zadania ilościowe oraz w pkt 13 SIWZ (OPZ) przewidującym „szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań”. Odwołujący wskazał, że wszystkie ww. odpady, zgodnie z pkt 1 SIWZ (OPZ), pochodzą z obszaru dzielnic Ursynów i Wilanów, obsługiwanych przez jednego wykonawcę, będącego operatorem odbioru odpadów komunalnych. Jednocześnie w OPZ nie przewidziano żadnych mechanizmów, które regulowałyby sposób, w jaki Zamawiający będzie kierował podzielony na 7 części strumień odpadów komunalnych odebranych z ww. dzielnic. W szczególności Zamawiający nie doprecyzował, czy powyższe będzie następować w sposób ciągły, tj. przez cały okres realizacji zamówienia, równomiernie do wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, czy też cyklicznie — najpierw do wykonawcy części I zamówienia, następnie II itd., a jeżeli tak to w jakich odstępach czasowych i przy wykorzystaniu jakich kryteriów Zamawiający podejmie decyzję w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, powyższe ma doniosłe znaczenie dla prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej, albowiem w odmienny sposób kształtują się koszty, w szczególności stałe, zapewnienia gotowości do odbioru małej ilości odpadów komunalnych, ale w sposób ciągły, a odmiennie w przypadku jednorazowego dostarczenia znacznej ilości odpadów komunalnych (w szczególności w przypadku konieczności ich przetransportowania). Powyższe wpływa również na rodzaje kosztów, jakie musi uwzględnić wykonawca, np. wybierając pomiędzy wynajmem pojazdu o znacznej ładowności względem pojazdów o ładowności mniejszej, czy też kalkulując koszty paliwa, magazynowania odpadów w stacji przeładunkowej itp. Określenie powyższego jest niezbędne w świetle wymogów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. dla zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. Niedoprecyzowanie ww. kwestii może skutkować tym, że w zależności od części, na którą wykonawca złoży ofertę lub którą część uzyska, uzależnione będzie zaktualizowanie się bądź nie zakresu zamówienia objętego prawem opcji. Znaczny zakres prawa opcji (40% zakresu zamówienia) skutkuje odmiennym kształtowaniem się czynników kosztotwórczych, a w rezultacie stopą zysku i ceną. , Odwołujący wniósł o sprecyzowanie w OPZ mechanizmu rozdziału strumienia odpadów (70 000 Mg) na poszczególne części zamówienia, poprzez wprowadzenie następującego zapisu: „1. Zamawiający będzie kierował strumień odpadów pochodzący z dzielnic Ursynów oraz Wilanów, do zagospodarowania w ramach poszczególnych części zamówienia, odpady w sposób stały tj. w każdym kolejnym dniu realizacji zamówienia, będzie kierował strumień odpadów do wykonawców realizujących kolejne części zamówienia (odpowiednio część I, II, II itd.).” 2. W przypadku osiągnięcia w danej części zamówienia limitu gwarantowanej części zamówienia, Zamawiający zaprzestanie kierowania strumienia odpadów do zagospodarowania w danej części zamówienia, aż do czasu osiągnięcia w każdej części zamówienia wskazanego limitu. Następnie Zamawiający będzie kierował strumień odpadów z zachowaniem zasad określonych w ust. 1”. W zakresie zarzutu nr 5 (pkt 1) Odwołujący wskazał, że zgodnie z §2 ust. 34 Część V SIWZ IPU, „W przypadku niewywiązywania lub nienależytego wywiązywania się Wykonawcy ze zobowiązań umowy Zamawiający może po wyznaczeniu Wykonawcy dodatkowego terminu nie dłuższego jednak niż 2 dni robocze, zlecić wykonanie przedmiotu umowy innemu Wykonawcy, a kosztami obciążyć Wykonawcę, na co Wykonawca wyraża zgodę.” Powyższy zapis SIWZ przyznaje Zamawiającemu prawo do stosowania uznaniowo wykonawstwa zastępczego, niezależnie od rodzaju i stopnia naruszenia zobowiązań umownych przez wykonawcę, co prowadzić może do faktycznej zmiany podmiotu realizującego zamówienie publiczne przy jakimkolwiek, nawet nieistotnym z punktu widzenia realizacji zamówienia, obowiązku umownym. Postanowienie takie narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż wprowadza niepewność co do okoliczności, w których Zamawiający ma prawo zastosowania. Ponadto, ww. zapis SIWZ przewiduje 2-dniowy termin dodatkowy dla wykonawcy na usunięcie naruszeń, co stanowi tak krótki okres czasu, że możliwość przeciwdziałania przez wykonawcę zleceniu wykonania innemu wykonawcy staje się iluzoryczna. W ocenie Odwołującego, zasadna jest modyfikacja §2 ust. 34 Części V SIWZ IPU oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ, poprzez wprowadzenie szczegółowych przesłanek prawa do zlecenia przez Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia innemu wykonawcy, jak również poprzez wydłużenie terminu dla wykonawcy do co najmniej 7 dni roboczych. W zakresie zarzutu nr 5 (pkt 2) Odwołujący wskazał na zapis w §3 ust. 5 Część V SIWZ — IPU: „Jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną masę odpadów przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia, Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej kwoty. Zamawiający jest uprawniony do pomniejszenia kolejnej płatności lub kolejnych płatności należnych Wykonawcy o stwierdzoną różnicę wynagrodzenia, na co Wykonawca wyraża zgodę.” Odwołujący podniósł, że zapis ten wprowadza nieograniczone uprawnienie dla Zamawiającego do ingerencji w zapłacone wykonawcy uprzednio wynagrodzenie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z §3 ust. 3 umowy, faktury są wystawiane przez wykonawcę na podstawie zatwierdzonych przez Zamawiającego sprawozdań miesięcznych, tzn. po weryfikacji przez Zamawiającego zasadności kwot należności. Płatności te podlegają powtórnej weryfikacji w oparciu o sprawozdania kwartalne. Co więcej, zgodnie z §3 ust. 8, wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za odpady przetworzone, tzn. rozliczenie następuje po całkowitym wykonaniu części zamówienia Wobec powyższego, przyznanie Zamawiającemu kolejnego, nieograniczonego w czasie uprawnienia, o nieokreślonych zasadach jego realizacji, do zmniejszania zatwierdzonego uprzednio i zapłaconego wynagrodzenia wykonawcy stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego w kształtowaniu stosunku umownego w zamówieniu publicznym i rodzi dla wykonawcy ryzyka w stopniu wykraczającym poza ramy konieczne dla zapewnienia prawidłowego rozliczenia zrealizowanego zamówienia. Odwołujący wniósł o wykreślenie przytoczonego zapisu w §3 ust. 5 Część V SIWZ — IPU oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ. Podobny charakter, zapisu przyznającego Zamawiającemu całkowitą dowolność w kształtowaniu sposobu wykonania zamówienia i pozbawiającego wykonawcę elementarnej pewności co do przebiegu realizacji zamówienia, ma zapis w § 2 ust. 6 (i odpowiednio w §8 ust. 5 Części V SIWZ — IPU), zgodnie z którym: „Wskazany okres może ulec zmianie o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie.” Zapis ten przyznaje Zamawiającemu prawo do przedłużenia na dowolny okres terminu na dokonanie akceptacji nowej instalacji oraz całkowicie wyklucza zaplanowanie przez wykonawcę działań w zakresie zmiany instalacji na inną spełniającą wymogi SIWZ, a tym samym może stanowić zagrożenie prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący wniósł o wykreślenie ww. zapisu w § 2 ust. 6 Część V SIWZ — IPU oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ, w szczególności w §8 ust. 5 Części V SIWZ — IPU. Odwołujący podniósł także, że w SIWZ, w tym Część V SIWZ — IPU, brak jest postanowień uwzględniających okoliczności mogące skutkować nienależytym wykonywaniem zobowiązań z przyczyn niezależnych od wykonawcy lub takich, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, w szczególności nie przewidziano: prawa wypowiedzenia umowy przez wykonawcę, prawa do naliczenia kar umownych w przypadku nienależytego wykonania zobowiązań Zamawiającego, naliczania kar w przypadku, gdy wykonawca ponosi odpowiedzialność za zaistnienie danej okoliczności, górnego limitu kar umownych. W § 6 ust. 3 pkt. 2, pkt. 3, pkt 6, pkt 7, pkt 8, pkt 9, pkt 10 Części V SIWZ — Istotne postanowienia umowy wprowadzono kary umowne nie wskazując, że prawo ich naliczenia przysługuje Zamawiającemu, gdy okoliczności wymienione w tych punktach wystąpią z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, w celu jednoznacznego i wyczerpującego opisania podstaw do naliczenia kar umownych, ww. zapisy powinny zostać doprecyzowane przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o wprowadzenie do §6 Części V SIWZ - IPU oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ: 1. prawa wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w przypadku wystąpienia okoliczności uniemożliwiających realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, takich jak zmiana obowiązujących regulacji prawnych lub ich interpretacji oraz brak płatności Zamawiającego przekraczający 90 dni, 2. prawa wykonawcy do naliczenia kar umownych w przypadku nienależytego wykonywania zobowiązań Zamawiającego, 3. w §6 ust. 3 pkt. 2, pkt. 3, pkt 6, pkt 7, pkt 8, pkt 9, pkt 10 Części V SIWZ — IPU odpowiednio „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”, 4. wprowadzenie górnego limitu kar w wysokości 10% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary umownej. Ponadto, Odwołujący wniósł o wykreślenie §6 ust. 3 pkt 1) Część V SIWZ — IPU oraz odpowiednio innych zapisów SIWZ. Zamawiający, pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając następującą argumentację: Zarzut 1: Naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, jak również sporządzenie korespondujących z opisem przedmiotu zamówienia postanowień wzoru umowy w sposób: niejasny i nieprecyzyjny oraz ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców, jak również zasadę proporcjonalności. Formułując przedmiotowy zarzut, Odwołujący zakwestionował brzmienie pkt 16 Części Il SIWZ — OPZ oraz § 2 ust. 8 Części V SIWZ — IPU. Odwołujący wnosił o modyfikację SIWZ pkt 16 OPZ oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ, w tym postanowień ś 2 ust. 8 IPU, poprzez dostosowanie do treści art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach tj. wskazanie na dopuszczalność zbierania odpadów poza miejscem wytwarzania również w przypadkach określonych w art. 23 ust. 10 pkt 1 i art. 23 ust. 11 ustawy o odpadach. Zdaniem Zamawiającego, zarzut dotyczący niejasności i nieprecyzyjności postanowień SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z wymaganiami SIWZ - OPZ w zakresie punktu przeładunkowego określonymi w pkt 16, Zamawiający wymaga, aby punkt przeładunkowy, jeśli będzie wykorzystywany przy realizacji zamówienia, spełniał wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach, czyli wyłączył punkty przeładunkowe prowadzone przez odbierających odpady, które uregulowane zostały w art. 23 ust. 10 pkt 1) ustawy o odpadach. Nie można zatem uznać, aby postanowienia te były niejasne lub nieprecyzyjne. Zarzut dotyczący ograniczania konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności również nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu miasta stołecznego Warszawy (dalej „Miasto”) w planowanej ilości maksymalnej 70 000 Mg. Odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia pochodzić będą z dzielnic Ursynów, Wilanów. Zamawiający podkreślił, że postępowanie nie obejmuje odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta i ich transportu do miejsc zagospodarowania w ramach działalności w zakresie odbioru odpadów. Odpady będące przedmiotem zamówienia będą dostarczane do instalacji lub punktów przeładunkowych przez podmioty odbierające wyłaniane przez Miasto w odrębnych postępowaniach na odbiór odpadów, prowadzonych zgodnie z art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przedmiotowe zamówienie i tym samym postanowienia umowy są ściśle powiązane z zobowiązaniami Zamawiającego względem Miasta wynikającymi z powierzenia wykonywania zadania własnego na podstawie uchwały Nr LII/1251/2017 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 6 lipca 2017 r. w sprawie wyboru sposobu i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych oraz umowy wykonawczej z 12 grudnia 2017 r w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów zawartej pomiędzy Miastem a Zamawiającym (dalej „umowa wykonawcza”). W świetle przywołanych dokumentów, Zamawiający realizuje zadanie własne Miasta polegające na zagospodarowaniu odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości, poprzez kierowanie ich w pierwszej kolejności do instalacji własnych, a w przypadku braku mocy przerobowych - do wyłaniania w trybie ustawy Pzp podmiotów trzecich zajmujących się zagospodarowaniem odpadów. Zamawiający zobowiązany jest do wskazywania Miastu podmiotów zajmujących się zagospodarowaniem odpadów, z kolei Miasto informacje te przekazuje w ramach realizacji umów na odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości wykonawcom tych umów, tj. podmiotom odbierającym odpady. Biorąc pod uwagę podział zadań w stołecznym systemie gospodarki odpadami, tj. Zamawiający odpowiada za zagospodarowanie odpadów, a Miasto za odbiór odpadów, Zamawiający wskazał na brzmienie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który określa obowiązki gminy w zakresie gospodarowania odpadami: Art. 6d. 1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości 4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania (specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa w niej/ w szczególności: 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady — w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie — w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Z kolei art. 23 ust. 2 ustawy o odpadach wprowadza zakaz zbierania poza miejscem wytwarzania m.in. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Zbieranie odpadów jest definiowane, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach, m.in. jako gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Bezspornym jest zatem fakt, że gromadzenie odpadów w punkcie przeładunkowym prowadzone jest wyłącznie w ramach zbierania odpadów. Od powyższego zakazu zbierania poza miejscem wytwarzania istnieje odstępstwo sformułowane w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Zgodnie z tym przepisem, „Zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów” W świetle ww. przepisów, zwłaszcza art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i obowiązków Zamawiającego wynikających z realizacji zadania własnego Miasta, oczywistym jest, że Zamawiający zobowiązany jest do wyboru instalacji z możliwością wykorzystania wyłącznie stacji przeładunkowej prowadzonej przez prowadzącego instalację. W ocenie Zamawiającego, taki sposób działania był również zamierzeniem ustawodawcy, co znalazło odzwierciedlenie w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, gdzie wprowadzono 3 rodzaje stacji przeładunkowej warunkowane statusem podmiotu prowadzącego te stacje. I tak, jeśli realizowany jest odbiór odpadów, to skorzystanie ze stacji przeładunkowej przed dostarczeniem odpadów do instalacji jest możliwe w sytuacji prowadzenia tej stacji przez podmiot odbierający odpady (art. 23 ust.10 pkt 1) i koszty prowadzenia stacji są kwalifikowane jako koszty odbierania odpadów. Natomiast, jeśli przedmiotem usługi jest zagospodarowanie odpadów, to transport odpadów do instalacji może być prowadzony z wykorzystaniem stacji przeładunkowej prowadzonej przez prowadzącego instalację, a koszty prowadzenia stacji są kwalifikowane jako koszty zagospodarowania odpadów. Nie ma żadnych przeszkód, aby podmiot prowadzący instalację nie był podmiotem odbierającym odpady i odwrotnie, aby odbierający odpady nie prowadził instalacji. W ocenie Zamawiającego, przepisy prawa rozróżniają te działalności m.in. poprzez brzmienie art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Potwierdzeniem powyższego jest także regulacja zawarta w umowach na odbiór odpadów z terenu m.st. Warszawy, w których (jedną z nich realizuje Odwołujący), pojęcie stacji przeładunkowej zostało zdefiniowane i odnosi się ono do stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach. Koszty funkcjonowania takiej stacji zostały uwzględnione w umowie na odbiór odpadów, a transport z tej stacji do miejsca przetwarzania odpadów (uregulowanego odrębnie) ujęty jest w koszcie odbioru odpadów. W przypadku kwalifikowania tej samej stacji przeładunkowej z art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach (stacji podmiotu odbierającego odpady) jako punktu przeładunkowego w rozumieniu umowy na zagospodarowanie, koszty uległyby zdublowaniu. Ponadto, stacja przeładunkowa odbierającego odpady niepowiązana w żaden sposób z instalacją przetwarzającą odpady, nie może zostać zakwalifikowana jako miejsce przetwarzania odpadów, do którego transport objęty jest umową na odbiór odpadów i którego wybór jest przedmiotem postępowania na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał, że nie może też uwzględnić żądania dotyczącego nakazania modyfikacji zapisów pkt 16 OPZ, oraz ś 2 ust. 8 IPU, poprzez dodanie fragmentu o treści „Ponadto odpady inne niż „zmieszane” oraz „bio” mogą być zagospodarowanie za pośrednictwem innego podmiotu zbierającego odpady”. Zamawiający wskazał, iż w treści SIWZ nie wprowadził limitu w zakresie możliwości wykorzystania potencjału podwykonawców w celu realizacji pozostałej części zamówienia, innej niż zagospodarowanie odpadów „zmieszanych” oraz „bio”, tj. zagospodarowania frakcji odpadów „metale i tworzywa sztuczne", „papier”, „szkło", „odpady wielkogabarytowe”. Możliwe jest zatem wskazanie przez wykonawcę jako miejsc zagospodarowania tych odpadów instalacji podwykonawców. Zamawiający zastrzegł jedynie, iż w takim przypadku podwykonawca musi posiadać stosowną do wykonywanej części zamówienia aktualną decyzję na przetwarzanie odpadów. Zamawiający podkreślił, że jego obowiązkiem, jako strony umowy wykonawczej w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie gospodarki odpadami, jest zachowanie należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, przy zapewnieniu jak najwyższej jakości usług i optymalizacji kosztów świadczenia usług. W opinii Zamawiającego, jest to możliwe w przypadku współpracy z wykonawcami, którzy gwarantują możliwość przekazania odpadów bezpośrednio do instalacji własnych lub w przypadku braku możliwości zagospodarowania niektórych rodzajów odpadów w instalacjach własnych - w instalacji podwykonawców, przy jednoczesnej eliminacji zbędnego pośredniczenia w tym zakresie lub wykonywania jedynie czynności zbierania odpadów. Pozwala to na ograniczenie ryzyka związanego z brakiem kontroli nad strumieniem odpadów i wnikliwą weryfikację ścieżki zagospodarowania strumienia odpadów w ramach umowy. Dodatkowo, przyjęte zapisy powinny pozytywnie wpłynąć na poziom cen złożonych ofert, gdyż w sytuacji, w której odpady będą bezpośrednio przekazywane do instalacji zagospodarowania i nie ma konieczności stosowania stacji przeładunkowej (w treści SIWZ jedynie dopuszczono stosowanie stacji — nie ma obowiązku prowadzenia takiego punktu), wyeliminowany zostaje koszt jej prowadzenia. Zamawiający wyjaśnił, że kształtując zapisy SIWZ, kierował się uzasadnionymi potrzebami, czynnikami ekonomicznymi, logistycznymi, przy jednoczesnym uwzględnieniu konieczności realizacji umowy wykonawczej w oczekiwany przez Miasto sposób. Zarzut 2 Naruszenie art. 36a ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a także w kolizji z zasadą proporcjonalności poprzez zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonywania przez wykonawcę części zamówienia w zakresie odpadów zmieszanych (pkt 4.12 Części I SIWZ— Instrukcja dla wykonawców oraz § 8 ust. 1 IPU). Zamawiający nie zgodził się z żądaniem wykreślenia zapisów o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów zmieszanych. Podkreślił, że jego obowiązkiem, jako strony umowy wykonawczej w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie gospodarki odpadami, jest zachowanie należytej staranności wymaganej od profesjonalisty przy zapewnieniu jak najwyższej jakości usług i optymalizacji kosztów świadczenia usług. W opinii Zamawiającego, zagwarantowanie najwyższej jakości usługi możliwe jest jedynie w przypadku wyboru wykonawców posiadających odpowiednie doświadczenie w zakresie przetwarzania odpadów i potencjał w postaci instalacji własnych — w tym przypadku dla wskazanej przez Zamawiającego kluczowej części zamówienia, czyli w odniesieniu do odpadów zmieszanych, stanowiących według szacunków blisko 68% strumienia w danym zadaniu. Zamawiający powołał argumentację jak dla pierwszego zarzutu, wskazując, że ustanowienie obowiązku osobistego wykonania w zakresie zagospodarowania odpadów stanowiących największy (kluczowy) udział procentowy w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, zabezpiecza interesy Zamawiającego, poprzez ułatwioną koordynację umów i optymalizację w kierowaniu strumieniem odpadów, a dodatkowo ułatwia sprawne realizowanie umów w zakresie odbioru odpadów, poprzez zapewnienie stałej destynacji podmiotom odbierającym odpady. Zamawiający wskazał również, iż zgodnie z treścią ustawy o odpadach, istnieje obowiązek przekazywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio o instalacji komunalnej, wraz z dopuszczeniem przekazywania za pośrednictwem stacji przeładunkowej oraz dopuszczeniem przekazywania do termicznego przekształcania, jeśli gmina, z której są odbierane odpady prowadzi selektywne zbierania odpadów. Przy uwzględnieniu wskazywanego wcześniej udziału tego rodzaju odpadu w strumieniu, jego zagospodarowanie ma decydujący wpływ na realizację zamówienia. Zamawiający podkreślił, że odpady objęte przedmiotem zamówienia nie są wytwarzane przez Zamawiającego, nie ma on zatem wpływu na sezonową zmienność ilości, czy też zmienność wynikającą z innych okoliczności (w tym m in. epidemii COVID-19), istotnie wpływającą na planowanie transportów odpadów do zagospodarowania w sposób minimalizujący koszty. Zapewnienie przez Zamawiającego w treści SIWZ takich warunków w lokalizacji i instalacji wykorzystywanej do zagospodarowania odpadów, by proces przyjęcia odpadów do zagospodarowania odbywał się w sposób niezakłócony, umożliwi Zamawiającemu odpowiednią koordynację umowy, reakcję w momencie zaistnienia niepokojących wydarzeń i płynną wymianę informacji pomiędzy Zamawiającym a Miastem oraz podmiotem odbierającym odpady. Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia został podzielony na mniejsze zadania ilościowe - zgodnie z treścią pkt. 4 OPZ, zamówienie zostanie udzielone w 7 zadaniach, których to maksymalna planowana ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania wynosi 10 tys. Mg. W pkt 13 OPZ wskazano, iż odpady „zmieszane” stanowią ok. 68% całego strumienia odpadów. Zastosowanie tego podziału umożliwiła udział w postępowaniu małych i średnich instalacji, które mogłyby w całości realizować zamówienie samodzielnie. Ponadto, Zamawiający, celem zagwarantowania najwyższej jakości świadczonej usługi na rzecz Miasta, został zobligowany treścią umowy wykonawczej do kontrolowania sposobu zagospodarowania odpadów w instalacjach nieprowadzonych przez Zamawiającego, a wykorzystywanych do świadczenia usługi. Kontrola ta zgodnie z treścią §1 ust. 4 IPU dotyczy sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Celem realizacji zobowiązań MPO względem Miasta jest zatem powierzenie realizacji usługi w jak największym zakresie (lub w całości) wykonawcy, zatem wymaganie dotyczące realizacji kluczowej dla Zamawiającego części, tj. zagospodarowania odpadów zmieszanych, pozwoli na zabezpieczenie interesów MPO względem zobowiązań wobec Miasta, biorąc pod uwagę, że zapewnienie uprawnień kontrolnych w zakresie wymaganym przez Zamawiającego na podstawie umowy wykonawczej (tj. analogicznych jak dla wykonawcy) względem podwykonawców jako podmiotów trzecich jest bardzo utrudnione, wręcz niemożliwe. Tym samym ustalenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia w odniesieniu do kluczowej części zamówienia, jaką jest zagospodarowanie odpadów zmieszanych, zapewnia realizację obowiązków Zamawiającego wynikających z umowy wykonawczej. Ogranicza to także ryzyka Zamawiającego związane z wycofaniem się podwykonawców lub wadliwego realizowania przez nich umowy w zakresie kluczowej i najbardziej problematycznej części strumienia odpadów, a w konsekwencji limituje ryzyka przerwania ciągłości odbioru i zagospodarowania odpadów. Z uwagi na szczególny przedmiot zamówienia, zapewnienie ciągłości i nieprzerwanego charakteru procesu odbioru i zagospodarowania odpadów ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia realizacji powierzonego zadania własnego oraz dbałości o interes i bezpieczeństwo publiczne. Zamawiający podniósł, że obowiązek osobistego wykonania zamówienia w zakresie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych wynika też z przyjętego przez Zamawiającego założenia, że odpady te mają trafić bezpośrednio do instalacji komunalnej z możliwością wykorzystania stacji przeładunkowej, ale wyłącznie prowadzonej przez prowadzącego instalację komunalną. Zamawiający podniósł także, że nie jest zobligowany do zapewnienia każdemu podmiotowi funkcjonującemu na rynku odpadowym możliwości uczestniczenia w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności podmiotom, które w ogóle nie prowadzą działalności w zakresie przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający ma prawo postawić wymagania, które realizują jego uzasadniony interes opisany powyżej i nie stanowi to naruszenia żadnej z przywołanych przez Odwołującego zasad. Ponadto, Odwołujący może uczestniczyć w realizacji zamówienia, np. poprzez konsorcjum skoro samodzielnie nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający wybiera wykonawcę, a nie podwykonawców do realizacji zamówienia, ponieważ to z wykonawcą, a nie podwykonawcami ma relację prawną. Zarzut 3 Naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 3531 kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, jak również w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, tj. wskazanie w SIWZ okresu na zagospodarowanie/przetworzenie odpadów nie później niż w terminie 30 dni po zakończeniu realizacji zamówienia (§ 2 ust. 5 IPU), co pozostaje w sprzeczności z art. 25 ustawy o odpadach, Odwołujący żądał wydłużenia czasu na zagospodarowanie odpadów do roku. Zamawiający wskazał iż, zgodnie z postanowieniami SIWZ pkt 36 OPZ, wykonawca otrzyma wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy wyłącznie za odpady przetworzone, natomiast za odpady zmagazynowane w danym okresie, także w procesach R13 i D15 rozliczenie nastąpi w momencie udokumentowania przetworzenia tych odpadów. Ilekroć Zamawiający posługuje się w SIWZ określeniem przetwarzanie, należy przez to rozumieć procesy odzysku lub unieszkodliwiania wymienione w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach. To w interesie Odwołującego jest, aby odpady zagospodarować jak najszybciej. Zamawiający zauważył, że Odwołujący wskazał na niezgodność pkt 36 OPZ z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie okresu magazynowania odpadów i zażądał jego dostosowania, nie żądając przy tym wydłużenia okresu obowiązywania umowy. Brak zatem logiki w żądaniu Odwołującego. Ponadto, zgodnie z postanowieniami umowy wykonawczej zawartej pomiędzy Zamawiającym a Miastem w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów, Zamawiający odpowiada za zagospodarowanie odpadów w procesach odzysku i/lub unieszkodliwiania. Zagospodarowanie ma być dokumentowane m.in. sprawozdaniami kwartalnymi, do których Zamawiający zobowiązany jest załączyć oświadczenie podmiotu posiadającego zezwolenie na zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów w procesie R12 o przekazaniu odpadów do ostatecznego zagospodarowania. Wyklucza to możliwość rozliczenia świadczenia usług publicznych w sytuacji magazynowania odpadów, stąd Zamawiający również nie wypłaca wynagrodzenia za magazynowane odpady i określa czas magazynowania na 30 dni od zakończenia realizacji, aby móc rozliczyć swoje obowiązki względem Miasta. Zamawiający musi w ramach tej umowy uwzględnić nałożone na niego obowiązki, które umożliwiają mu wykonanie jego własnych zobowiązań i uprawnień, w tym uzyskanie płatności. Odwołujący nie może oczekiwać, że Zamawiający będzie podejmował nieracjonalne ekonomicznie decyzje i ustalał niekorzystne dla siebie warunki wykonania zamówienia. Nie bez znaczenia są także wymogi związane z realizacją zamówienia dotyczące osiągnięcia poziomów recyklingu i ograniczania składowania odpadów ulegających biodegradacji (pkt 40 i 41 OPZ). Bez przetworzenia odpadów nie można we właściwy sposób wykazać realizacji tych obowiązków. Wykonawca w terminie do 28 lutego 2021 r. za rok 2020 i w terminie dwóch miesięcy od dnia zakończenia terminu realizacji zamówienia za rok 2021 r. ma przekazać Zamawiającemu pisemną informację o osiągniętym poziomie recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne oraz o osiągniętym poziomie ograniczenia składowania odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Bez przetworzenia odpadów Odwołujący nie będzie w stanie zrealizować tych obowiązków, a tym samym Zamawiający - ocenić należytego wykonania umowy. Zarzut 4 Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niesprecyzowanie mechanizmu rozdziału strumienia odpadów pochodzących z dzielnic Ursynów i Wilanów na poszczególne części zamówienia, zarówno w części zamówienia gwarantowanego, jak i objętego prawem opcji. Zamawiający wskazał, że nie znajduje podstaw dla żądanego doprecyzowania SIWZ, poprzez wprowadzenie zapisów dotyczących sposobu rozdziału strumienia odpadów na poszczególne części zamówienia zaproponowanych przez Odwołującego. Zgodnie z treścią pkt 6 OPZ, „Odpady do zagospodarowania będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców dzielnic Ursynów, Wilanów.”, a zatem odpady będą przekazywane stopniowo, w sposób ciągły w każdej z części (zadań), zgodnie z ilościami odpadów odebranych z terenu dzielnic Ursynów, Wilanów. Zamawiający podkreślił, iż nie jest wytwórcą odpadów objętych przedmiotem zamówienia i nie jest podmiotem transportującym odpady do zagospodarowania, dlatego też kluczową kwestią jest uwzględnienie, że ilość odpadów zależna będzie od ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców dzielnic objętych zamówieniem. Mając na uwadze zmienność strumienia odpadów, nawet w ciągu kolejnych dni tygodnia, czego Odwołujący, jako podmiot odbierający odpady z terenu m.st. Warszawy z jednego z zadań, ma świadomość, że wprowadzenie proponowanego zapisu dotyczącego dostarczania odpadów w sposób stały w każdym kolejnym dniu realizacji do wykonawców realizujących kolejne części zamówienia, będzie prowadziło do uprzywilejowania części wykonawców oraz gorszych warunków realizacji dla pozostałych. Z uwagi na sposób kształtowania tras odbioru przez podmioty odbierające odpady, takie rozwiązanie uniemożliwi zachowanie ukształtowanego udziału procentowego pomiędzy poszczególnymi częściami (zadaniami). Zamawiający nie może dopuścić do kształtowania zapisów w sposób nierówny, faworyzujący część wykonawców. Zamawiający nie zaakceptował też propozycji, która zakłada możliwe przerwanie realizacji w przypadku osiągnięcia w danej części zamówienia limitu gwarantowanej części zamówienia, aż do czasu osiągniecia w każdej części zamówienia wskazanego limitu. Zamawiający wskazał, iż proponowane rozwiązanie ma odzwierciedlenie w treści SIWZ, bowiem uprawnieniem Zamawiającego jest przerwanie realizacji umowy w momencie osiągniecia gwarantowanej ilości odpadów. Zamawiający wskazał, że w jego interesie jest osiągnięcie w każdej części zamówienia wskazanego gwarantowanego (minimalnego) zakresu zamówienia, zatem dodatkowe zapisy w tym zakresie w opinii Zamawiającego są zbędne. Zamawiający zauważył, że w postępowaniu przyjmowany jest rozdział dziennego strumienia w zbliżonej ilości dla wszystkich zadań. Podmiot realizujący odbiór ma wiedzę, ile odpadów z danej trasy jest odbierane i czy bezpośrednio, czy przez prowadzoną stację przeładunkową jest w stanie rozdzielić w podobnej wielkości strumień dla zadań. Dodatkowo, podmiot odbierający jest w stanie dzienne różnice korygować dostawami w kolejnych dniach. Podział strumienia na tonaże roczne wynoszące 10 tys. Mg daje możliwość udziału mniejszych instalacji. Wskazane 10 tys. Mg odpadów rozkłada się na określony limit dzienny przyjęć, który jest możliwy dla danej instalacji (a wynika z posiadanych decyzji, operatów p.poż.). Jeżeli Zamawiający przychyliłby się do żądań Odwołującego, aby w danym dniu jedna instalacja dostała całość odpadów odebraną z dzielnic Wilanów i Ursynów, dzienny limit musiałby wynikać z rocznego 70 tys. Mg strumienia, a nie ustalonego na 10 tys. Mg w ramach zadania. Tym samym instalacja o rocznych mocach przerobowych 10 tys. Mg musiałaby mieć limity dzienne odpowiadające rocznym 70 tys. Mg. Proponowany zapis ograniczałby zatem konkurencję, tj. udział mniejszych podmiotów. W proponowanym drugim rozwiązaniu dochodzi do sytuacji, że gdy jedna instalacja, albo kilka w podobnym czasie osiągają gwarantowany limit, odpady zostają przekierowane do pozostałych instalacji, to cały strumień trafi do węższego grona wykonawców i może przekroczyć ich limity dzienne. Ukształtowanie w taki sposób warunków uniemożliwiłoby udział w przetargu mniejszym instalacjom, których określone limity dobowe nie osiągają tak wysokich poziomów, jakich należałoby wymagać przy takim rozdysponowaniu strumienia. Zarzut 5 .(1) Naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 3531 k.c., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, jak również poprzez sporządzenie wzoru umowy (Część V SIWZ — IPU) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i rażąco naruszający równowagę stron umowy o udzielenie zamówienia publicznego oraz skutkujący przeniesieniem na wykonawcę ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia wskutek wprowadzenia jednostronnego i uznaniowego prawa Zamawiającego do zlecenia wykonania przedmiotu umowy innemu wykonawcy tzw. wykonawstwo zastępcze niezależnie od rodzaju i stopnia naruszenia zobowiązań umownych przez wykonawcę, po uprzednim wyznaczeniu terminu dodatkowego nie dłuższego niż 2 dni robocze (§ 2 ust. 34 Część V SIWZ — IPU). Odwołujący zażądał modyfikacji § 2 ust. 34 IPU oraz odpowiednich innych zapisów SIWZ, poprzez wprowadzenie szczegółowych przesłanek prawa do zlecenia przez Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia innemu wykonawcy, jak również, poprzez wydłużenie terminu dodatkowego dla wykonawcy do co najmniej 7 dni roboczych. Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny. Wskazał, że możliwość zlecenia wykonania zastępczego na wypadek niewykonywania lub nienależytego wykonania umowy jest standardowym postanowieniem umownym. Możliwość zlecenia wykonania zastępczego aktualizuje się dopiero po bezskutecznym upływie dodatkowego terminu, kiedy to wykonawca może usunąć zaistniałe nieprawidłowości. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie może dopuścić do jakiegokolwiek ryzyka przerwania świadczenia usługi czy jej nienależytego wykonywania, a wskazany termin 2 dni roboczych na usunięcie naruszeń jest adekwatny i wystarczający. Brak możliwości zagospodarowania odpadów spowoduje brak możliwości odbioru odpadów, co z kolei doprowadzi do wystąpienia zagrożenia epidemiologicznego w Warszawie. Zamawiający nie może zatem doprowadzić do sytuacji, że nie będą zagospodarowywane odpady, stąd możliwość zlecenia wykonania zastępczego. Zamawiający wskazał, że jego celem nie jest dążenie do realizacji wykonania zastępczego w błahych przypadkach, ponieważ realizacja tego uprawnienia jest ogromnym wyzwaniem dla Zamawiającego, który musi znaleźć instalacje zdolne do realizacji przedmiotu zamówienia z dnia na dzień. Zamawiający wyjaśnił, że ze swojego uprawnienia do tej pory skorzystał raz, tj. w sytuacji, gdy we wrześniu 2019 r. jednej z wykonawców realizujący usługi w 10 dzielnicach Warszawy z dnia na dzień poinformował Zamawiającego o zaprzestaniu realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego, jest obiektywnie niemożliwe, aby kwantyfikować okoliczności związane z nienależytym wykonaniem zamówienia pod kątem tego, czy dana okoliczność w sposób wystarczający uzasadnia zastosowanie instytucji wykonania zastępczego. Odwołujący również takich okoliczności nie wskazał. Zakres obowiązków wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia jest jasny i precyzyjny, a ich waga dla Zamawiającego taka sama. Zamawiający wskazał, że wydatkuje środki publiczne i jego zadaniem jest zabezpieczenie interesów mieszkańców, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego oraz realizacji własnych interesów Zamawiającego. Termin 7 dniowy w praktyce oznaczałby ogromne perturbacje w odbiorze odpadów i stanowił ryzyko dla bezpieczeństwa epidemicznego mieszkańców m.st. Warszawy. Ponadto, Odwołujący nie uzasadnił tak długiego terminu ani nie wskazał, z jakich powodów 2 dni na usunięcie naruszeń jest niewystarczające. Zamawiający przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2525/17 KIO 2529/17. Zarzut 5.2 Naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 3531 k.c. w zakresie uregulowanym w § 3 ust. 5 IPU, tj. możliwości żądania przez Zamawiającego zwrotu nadpłaconej kwoty oraz pomniejszania kolejnych płatności o stwierdzoną różnicę wynagrodzenia. Odwołujący żąda wykreślenia uprawnień Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowa umowa jest ściśle powiązana z warunkami wynikającymi z uchwały Nr LII/ 1251/2017 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 6 lipca 2017 r. w sprawie wyboru sposobu i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy, polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Zamawiający musi w jej ramach uwzględnić nałożone na niego obowiązki, które umożliwią mu jego prawidłową realizację. Zgodnie z warunkami powierzenia, Zamawiający za świadczenie usług publicznych otrzymuje „wynagrodzenie” od Miasta. Zasady i tryb wypłacania wynagrodzenia zostały wskazane w § 6 umowy wykonawczej. Zgodnie z postanowieniem § 6 ust 9 wysokość „wynagrodzenia” (wysokość dopłaty) będzie korygowana na podstawie zaakceptowanych przez Miasto sprawozdań kwartalnych o rodzajach i ilościach odpadów przyjętych do zagospodarowania sporządzanych przez Zamawiającego i przedkładanych Miastu w terminach, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 7. Sprawozdanie kwartalne Zamawiającego winno być uzgodnione w terminie 4 miesięcy od dnia jego złożenia. Analogiczne sprawozdanie kwartalne przedkłada Zamawiającemu wykonawca, i w tym przypadku okres ostatecznego uzgodnienia wynosi 3 miesiące od dnia złożenia sprawozdania. Zamawiający wyjaśnił, iż sprawozdanie miesięczne wykonawcy stanowi podstawę wystawienia faktury. Podawane przez wykonawcę w sprawozdaniu miesięcznym informacje o zagospodarowaniu przyjętych odpadów (proces i miejsce zagospodarowania) są jedynie deklaracją wykonawcy (płatność ma de facto charakter zaliczkowy). Wszelkie dokumenty, na podstawie których można zweryfikować prawidłowość zagospodarowania odpadów, stanowią załącznik i integralną część sprawozdania kwartalnego, sporządzanego zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 5 do Umowy. Pełna weryfikacja zagospodarowania odpadów przyjętych w poszczególnych miesiącach kwartału następuje w procesie weryfikacji sprawozdania kwartalnego. Z uwagi na fakt, że Zamawiający wcześniej weryfikuje i uzgadnia sprawozdanie kwartalne z wykonawcą aniżeli z Miastem, skarżone postanowienie SIWZ daje mu możliwość reakcji w sytuacji, gdy Miasto zakwestionuje dane pochodzące od wykonawcy. Zamawiający wskazał, że Odwołujący jest podmiotem odbierającym odpady komunalne z terenu m.st. Warszawy na podstawie umowy z Miastem, w której również funkcjonują postanowienia dotyczące przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do danych w zaakceptowanych już wcześniej sprawozdaniach z realizacji umowy — jest to fakt bezsporny. Zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa weryfikacji rozliczonej masy odpadów, w tym weryfikacji masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawy (pkt 46 OPZ i § 3 ust. 5 IPU) służyć ma także kontroli, czy odpady faktycznie pochodzą z terenu m.st. Warszawy. Posiadanie tego uprawnienia stanowi więc uzasadniony interes i potrzebę Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że uprawnienie to w żaden sposób nie zagraża ani nie narusza interesów wykonawców, nie ogranicza kręgu podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu i nie utrudnia uczciwej konkurencji, ponieważ na równi dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców. W konsekwencji nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp ani innych przywoływanych przepisów. Zarzut 5.2. Naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 353 1 k.c. w zakresie uregulowanym w § 2 ust. 6 i § 8 ust. 5 IPU. Odwołujący zażądał wykreślenia prawa Zamawiającego do przedłużenia terminu na dokonanie akceptacji nowej instalacji bez wskazania okresu przedłużenia w § 2 ust. 6 i § 8 ust. 5 Części V SIWZ - IPU. Zamawiający wyjaśnił, że nie widzi podstaw do wykreślenia prawa Zamawiającego do przedłużenia terminu na dokonanie akceptacji nowej instalacji bez wskazania okresu przedłużenia w § 2 ust. 6 i § 8 ust. 5 IPU. Zamawiający w treści § 8 ust. 5 IPU wskazał, iż dokona weryfikacji w terminie do 5 dni roboczych od otrzymania kompletnych dokumentów, tj. zaktualizowanego oświadczenia o miejscu przetwarzania odpadów oraz kompletnych dokumentów potwierdzających uprawnienie nowego podwykonawcy do zagospodarowania odpadów, zgodnie z wymaganiami prawa, o których mowa w ust. 2 i/lub ust. 3. Po dokonaniu weryfikacji Zamawiający przekazuje wykonawcy informacje o akceptacji lub braku akceptacji dla zmiany podwykonawcy, zaś w przypadku otrzymania niekompletnych dokumentów Zamawiający wezwie wykonawcę do przedłożenia kompletu dokumentów. Wydłużenie procesu weryfikacji następuje zatem w przypadku niedopełnienia formalności przez wykonawcę. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią IPU, sformułowanie „Wskazany okres może ulec zmianie o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie” odnosi się do wcześniejszego zdania „W takim przypadku odpady będą dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji (instalacji lub stacji przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji instalacji.”, nie zaś do zarzucanego przez Odwołującego dowolnego wydłużania czynności weryfikacji możliwości wprowadzenia i zmiany podwykonawcy. Tym samym Odwołujący błędnie interpretuje postanowieniu IPU. Zamawiający wyjaśnił, że usługi zagospodarowania odpadów oraz odbioru i transportu odpadów do instalacji zagospodarowania są w m.st. Warszawie świadczone rozłącznie. Celem dokonania zmiany instalacji zagospodarowania w wykazie instalacji przekazywanym do m.st. Warszawy, która to informacja podlega przekazaniu podmiotom odbierającym odpady, konieczne jest zachowanie 28-dniowego wyprzedzenia, umożliwiającego stosowne przygotowanie się podmiotów odbierających odpady do zmiany destynacji transportów. Mając jednak na uwadze możliwą zgodę na wcześniejszą zmianę Zamawiający może, w uzgodnieniu z m.st. Warszawą, skrócić wskazany 30-dniowy termin, stąd odpowiednia regulacja zawarta w IPU. Zarzut 5.2 Naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 353 1 k.c. w zakresie braku prawa rozwiązania umowy przez wykonawcę. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, w myśl którego IPU powinna przewidywać postanowienia uprawniające wykonawcę do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w przypadku wystąpienia okoliczności podanych w odwołaniu. Wskazał, że z orzecznictwa KIO wynika, że nie jest uzasadnione dążenie i oczekiwanie Odwołującego do zapewnienia pełnej symetrii stron w ww. zakresie. Inna jest bowiem rola i cel Zamawiającego, a inne są cele wykonawców. Zamawiający powinien zapewnić realizację określonego celu publicznego i wszelkie instrumenty umowne powinny sprzyjać realizacji tego zadania. Jeżeli Zamawiający nie będzie realizował swoich obowiązków wobec wykonawcy, negatywne skutki mogą wystąpić wyłącznie w sferze ekonomicznej, a ponadto wykonawca posiada szereg uprawnień umożliwiających zniwelowanie takich skutków. Swój interes wykonawca może chronić w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, dochodząc należnych mu roszczeń na drodze cywilnoprawnej. W konsekwencji, dla realizacji celów wykonawcy nie jest konieczne przyznawanie mu dodatkowego instrumentu w postaci uprawienia do wypowiedzenia umowy, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że realizacja umowy obejmuje okres 12 miesięcy. Ponadto, Zamawiający uregulował sytuacje awaryjne, gdy dotychczasowe instalacje nie mogą przetwarzać odpadów, zatem nie zachodzą takie okoliczności, które w sposób nieprzezwyciężalny uniemożliwiają wykonawcy realizację zamówienia. Dotyczy to także ewentualnej zmiany przepisów prawa. Zamawiający wskazał, że nie stanowi naruszenia żadnego przepisu prawa taka regulacja warunków umowy, gdy w perspektywie zaledwie 12 miesięcy wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia zagospodarowania odpadów. KIO stoi na stanowisku, iż w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 k.c.) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego (tak: wyrok z dnia 5 marca 2014 r. sygn. akt KIO 283/14). Zarzut 5.2 Naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 3531 k.c. w zakresie zastrzeżenia kar umownych tylko na rzecz Zamawiającego oraz wprowadzenia wielu wygórowanych kar umownych. Odwołujący zażądał wykreślenia i/lub modyfikacji kar umownych. Zamawiający wskazał, co następuje. W odniesieniu do § 6 ust. 3 pkt 1 IPU, Zamawiający wyjaśnił, że prawo do naliczenia kary umownej przysługuje Zamawiającemu za każdy przypadek przetworzenia zmieszanych odpadów komunalnych w instalacji innej niż własna instalacja komunalna lub innej niż własna instalacja przeznaczona do termicznego przekształcania odpadów komunalnych, zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach — w wysokości stanowiącej wartość iloczynu ilości odpadów niezagospodarowanych w tych instalacjach i ceny jednostkowej netto za zagospodarowanie jednej tony odpadów wskazanej w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy powiększonej o podatek od towarów i usług VAT, naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary umownej. Jest to kara umowna za niewykonywanie jednego z kluczowych obowiązków wykonawcy wynikających z umowy oraz obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający wymaga od wykonawcy wskazania w oświadczeniu o miejscu przetworzenia odpadów instalacji, w których następować będzie przetwarzane odpadów. Odpady zmieszane obejmują kluczową część zamówienia, która ma być realizowana przez wykonawcę, zatem żądanie wykreślenia kary umownej za zagospodarowanie odpadów z naruszeniem podstawowych obowiązków umownych nie znajduje uzasadnienia. Kara umowna ma być surogatem odszkodowania za nienależyte wykonywanie zobowiązań umownych, a Odwołujący oczekuje jej usunięcia za jeden z kluczowych obowiązków. W odniesieniu do żądania wprowadzenia w § 6 ust. 3 pkt 2,3,6, 7,8,9 i 10 IPU zapisów poprzez dodanie słów „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” Zamawiający wyjaśnił, że w § 6 ust. 3 pkt 7 IPU takie zastrzeżenie jest już zawarte, podobnie jak w § 6 ust. 3 pkt 6 IPU, gdzie jasno zdefiniowano, co Zamawiający rozumie przez brak działającego systemu informatycznego, wskazując m.in., że kara nie zostanie nałożona, gdy brak działającego systemu informatycznego wynika z okoliczności i przyczyn niezależnych od wykonawcy. W przypadku § 6 ust. 3 pkt 2 IPU kara umowna dotyczy realizacji obowiązku umownego zależnego wyłącznie od wykonawcy, ponieważ to on decyduje o tym, ile odpadów kieruje do składowania. De facto zatem naliczenie kar umownych i tak dotyczyło będzie sytuacji, gdy nastąpią przyczyny leżące po stronie wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że wykonawca zobowiązany jest tak zorganizować realizację umowy, aby możliwe było osiągnięcie rezultatów w niej przewidzianych. Przy prawidłowych założeniach dotyczących realizacji umowy zgodnie z jej postanowieniami jest obiektywnie niemożliwe, aby wykonawca nie zrealizował obowiązku, za który przewidziana jest kwestionowana kara umowna. Niedopuszczalna jest natomiast sytuacja, gdy wykonawca zakłada, że nie będzie realizował umowy zgodnie z wymaganiami (np. w zakresie składowania odpadów), a jego oferta w związku z tym zostaje wyceniona znacznie niżej od oferty wykonawców, którzy uwzględniają umowne obowiązki dotyczące osiągania poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Wykonawca powinien w taki sposób przygotować się organizacyjnie i technicznie do realizacji umowy, aby był w stanie realizować ją zgodnie z jej postanowieniami. Zamawiający wskazał dodatkowo, że wymaganie, za którego niezrealizowanie ma być nałożona kara umowna, o której mowa w § 6 ust. 3 pkt 3 jest związane z realizacją obowiązku prawnego wynikającego z art. 3c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający, jako podmiot wykonujący powierzone zadanie własne gminy w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych, nie może tak kształtować postanowień umowy na zagospodarowanie odpadów, aby nie zapewnić sobie i gminie możliwości wywiązania się z zobowiązań wynikających z przepisów prawa. Analogiczna argumentacja dotyczy żądania zmiany § 6 ust. 3 pkt 3, 9 i 10 IPU odmowa przyjęcia odpadów zawsze zależy od wykonawcy. Podobnie, dochowanie terminów wskazanych w pkt 9 i 10. Terminy te są wystarczające, a ponadto wykonawca nie kwestionuje ich długości. Zamawiający wskazał, że realizacja obowiązków, których ww. terminy dotyczą związana jest ściśle z obowiązkami Zamawiającego wynikającymi z umowy wykonawczej. Zamawiający wskazał także, że w § 6 ust. 5 IPU przewidziana została procedura w celu wyjaśnienia przyczyn mogących skutkować naliczeniem kar umownych. W przypadku, gdy dane zdarzenie jest skutkiem okoliczności, które powstały z przyczyn niezależnych od wykonawcy i zostanie to przez wykonawcę wykazane, kara nie zostanie naliczona. Obecne brzmienie ma na celu jasne ustalenie zasad rozkładu ciężaru dowodu — tj. nałożenie ciężaru dowodu na wykonawcę, który musi wykazać brak podstaw swojej odpowiedzialności. Odwołujący chciałby ten ciężar dowodu odwrócić. W ocenie Zamawiającego, stawiane zarzuty oraz wynikające z nich żądania wydają się zmierzać do ukształtowania treści SIWZ oraz umowy w sposób dogodny dla Odwołującego, co stoi w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji oraz woli Zamawiającego podyktowanej jego rzeczywistymi potrzebami oraz dbałością o interes publiczny (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt Il CSK 197/15). Zarzut 5.2 Naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 3531 k.c. w zakresie niewprowadzenia limitu kar umownych. Odwołujący zażądał wprowadzenia takiego limitu na poziomie 10%. Zamawiający podkreślił, że zamawiający publiczni mają za zadanie chronić nie tylko własny interes, lecz także interes publiczny i cele powszechne, które uzasadniają udzielenie danego zamówienia. Szkody wywołane przez nienależyte wykonanie umowy dotyczyć mogą nie tylko interesów Zamawiającego, lecz także mieszkańców Warszawy. Zamawiający zauważył, że wskazany limit 10% jest niski, co nie zapewnia ochrony interesu Zamawiającego oraz skutkuje tym, że kary umowne nie będą pełnić swej funkcji prewencyjnej i dyscyplinującej. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób swojego zarzutu ani żądania nie uzasadnił. Tym samym należy uznać, że zarzut nie został w ogóle postawiony i nie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 192 ust. 7 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że powyższe warunki i postanowienia występowały w tożsamych przedmiotowo umowach zawieranych przez Zamawiającego, brak jest w związku z tym uzasadnionych podstaw do ich zmian. W ocenie Zamawiającego, zarzuty są nieuzasadnione, niewłaściwie sformułowane i powinny zostać oddalone. Przepisy, na naruszenie których wskazuje Odwołujący, nie zawierają nakazu ustalania górnego limitu kar umownych. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie korespondujących z opisem przedmiotu zamówienia postanowień wzoru umowy w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców, jak również zasadę proporcjonalności w zakresie pkt 16 Części Il SIWZ (OPZ) oraz § 2 ust. 8 Części V SIWZ (IPU). W pkt 16 OPZ Zamawiający określił wymagania dotyczące punktu przeładunkowego: „16. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyjmował „odpady zmieszane” oraz odpady „bio” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub instalacji do przetwarzania bioodpadów. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i/lub 3) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość skorzystania ze wskazanej stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i/lub 3) ustawy o odpadach... ” Odwołujący wnosił o modyfikację pkt 16 OPZ oraz postanowień § 2 ust. 8 IPU, poprzez dostosowanie do treści art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach, tj. dopuszczalność zbierania odpadów poza miejscem wytwarzania również w przypadkach określonych w art. 23 ust. 10 pkt 1 i art. 23 ust. 11 ww. ustawy o odpadach. Biorąc pod uwagę brzemiennie pkt 16 OPZ j.w., za niezasadny należało uznać zarzut niejasności i nieprecyzyjności ww. postanowienia SIWZ. Zamawiający w sposób jednoznaczny, jasny i zrozumiały przedstawił wymagania dotyczące punktu przeładunkowego, jeśli będzie on wykorzystywany przy realizacji zamówienia, odwołując się do przepisów art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach. Zamawiający wyłączył punkty przeładunkowe, o których mowa w art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach prowadzone przez podmioty odbierające odpady. Izba zważyła przy tym, że Odwołujący, podnosząc niniejszy zarzut, nie wskazał, w jakim zakresie powyższe postanowienie jest niejasne lub nieprecyzyjne, a jak wynika z treści odwołania - Odwołujący prawidłowo zinterpretował treść tego postanowienia. Za niezasadny należało uznać także zarzut ograniczania przez Zamawiającego konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszenia zasady proporcjonalności w postępowaniu w wyniku sformułowania w pkt 16 OPZ wymagań dotyczących punktu przeładunkowego. Przedmiotem postepowania jest usługa zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu miasta stołecznego Warszawy z dzielnic Ursynów i Wilanów w planowanej ilości maksymalnej 70 000 Mg. Opis przedmiotu zamówienia nie pozostawia wątpliwości, że przedmiotowe postępowanie nie obejmuje odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości i ich transportu do miejsc zagospodarowania. Odpady będące przedmiotem zamówienia będą dostarczane do instalacji lub punktów przeładunkowych przez podmioty odbierające odpady wyłaniane przez m.st. Warszawa, jako zamawiającego, w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, prowadząc niniejsze postępowanie, jest związany zobowiązaniami z m.st. Warszawą, które wynikają wprost z powierzenia Zamawiającemu wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy na podstawie uchwały Nr LII/1251/2017 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 6 lipca 2017 r. w sprawie wyboru sposobu i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy, polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych oraz umowy wykonawczej z dnia 12 grudnia 2017 r. w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów zawartej przez m.st. Warszawę z Zamawiającym. Kopię tego dokumentu Zamawiający przedłożył do akt sprawy. Jak wyjaśnił Zamawiający, realizując powyższe zobowiązania polegające na zagospodarowaniu odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości, w pierwszej kolejności odbierane odpady są kierowane do instalacji własnych Zamawiającego. W przypadku natomiast wystąpienia braku własnych mocy przerobowych odpady muszą być kierowane do innych podmiotów zagospodarowujących odpady, wyłonionych w trybie ustawy Pzp. Zamawiający jest zobowiązany wskazać Miastu podmioty zajmujące się zagospodarowaniem odpadów, które następnie są wskazywane wybranym w przetargach podmiotom odbierającym odpady. Przepis art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach określa obowiązki gminy w zakresie gospodarowania odpadami, wskazując w ust. 1, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w ust. 4 pkt 5, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa w niej w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady — w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie — w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach, zbieranie odpadów jest to gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Zgodnie natomiast z art. 23 ust. 2 ustawy o odpadach, zakazane jest zbieranie poza miejscem wytwarzania m.in. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, „Zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów” Mając na uwadze powyższe wymagania prawa oraz obowiązki Zamawiającego wynikające z realizacji umowy wykonawczej na rzecz m.st. Warszawy, Zamawiający zobowiązany jest do wyboru instalacji z możliwością wykorzystania stacji przeładunkowej prowadzonej przez prowadzącego instalację. Izba podzieliła w powyższym zakresie stanowisko Zamawiającego. Jak wynika z treści art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, ustawodawca wprowadził 3 rodzaje stacji przeładunkowej warunkowane statusem podmiotu prowadzącego te stacje, co przyznał też sam Odwołujący w treści odwołania. Przepis art. 23 ust.10 pkt 1 ustawy o odpadach określa stację przeładunkową prowadzoną przez podmiot odbierający odpady, do której mogą być dostarczone odpady przed dostarczeniem ich do instalacji. W niniejszym postępowaniu natomiast przedmiotem zamówienia jest usługa zagospodarowania odpadów, a zatem transport odpadów do instalacji może być prowadzony z wykorzystaniem stacji przeładunkowej prowadzonej przez prowadzącego instalację do zagospodarowywania odpadów. Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że w przypadku kwalifikowania stacji przeładunkowej z art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach, jako punktu przeładunkowego w rozumieniu umowy na zagospodarowanie odpadów, to koszty w tym zakresie uległyby zdublowaniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego postanowień pkt 16 OPZ oraz § 2 ust. 8 IPU w zakresie odpadów innych niż „zmieszane” oraz „bio”, Izba wskazuje, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ ograniczeń dotyczących możliwości wykorzystania potencjału podwykonawców w celu realizacji pozostałej części zamówienia, tj. zagospodarowania frakcji odpadów „metale i tworzywa sztuczne", „papier”, „szkło", „odpady wielkogabarytowe”. Zatem nie ma przeszkód przed wskazaniem przez wykonawcę, jako miejsca zagospodarowania tych odpadów, instalacji podwykonawców. W takim przypadku podwykonawca musi posiadać aktualną decyzję na przetwarzanie odpadów stosowną do wykonywanej części zamówienia. Izba zważyła także, że w świetle zawartej umowy wykonawczej, Zamawiający jest zobowiązany do ograniczenia ryzyka związanego z brakiem kontroli nad strumieniem odpadów i wnikliwej weryfikacji ścieżki zagospodarowania strumienia odpadów w ramach umowy. Powyższe potwierdza, że Zamawiający, kształtując zapisy SIWZ, kierował się uzasadnionymi potrzebami, czynnikami ekonomicznymi, logistycznymi, przy jednoczesnym uwzględnieniu konieczności realizacji umowy wykonawczej zgodnie z nałożonymi na niego obowiązkami. Zarzut naruszenia …

…WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Ewa Kisiel Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1434/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność 1 gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie, na rzecz Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi S1 Pyrzowice — Kosztowy, odc. Podwarpie - Dąbrowa Górnicza (przebudowa DK1)”, numer postępowania: O.KA.D-3.2410.70.2019, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 242-593860. 26 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitum Sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Boronowie, A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe Domax A. M. z siedzibą w Boronowie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w Pzp; 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1a, ust. 4, ust. 6 Pzp w zw. z art. 36a Pzp i art. 36b Pzp przez ich błędne zastosowanie, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, mimo, iż wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3.art. 24 ust. 4 Pzp przez jego błędne zastosowanie będące konsekwencją zarzutu opisanego w punkcie 1, a w konsekwencji błędne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu; 4.art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że udostępnienie zasobów może w odniesieniu do doświadczenia przybrać wyłącznie formę podwykonawstwa oraz że wykluczone są inne formy udziału w realizacji zamówienia, jak również uznanie, że w postępowaniu zaistniało typowe, uregulowane w Pzp udostępnienie zasobów w postaci zdolności technicznych lub zawodowych, o którym mowa w art. 22a ust. 1 oraz art. 22a ust. 4 Pzp, podczas gdy sytuacja nie jest uregulowana normą art. 22a ust. 1 Pzp i występuje luka w prawie; 5.art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 Pzp, przez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że zastrzeżenie kluczowych części zamówienia wykluczało możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, a zarazem wykluczało możliwość powierzenia podmiotowi udostępniającemu zasoby wykonania innych, niż kluczowe, części zamówienia; 6.art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp przez jego błędna wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że przepis powyższy został przez Odwołującego naruszony, mimo, że Odwołujący zamierzał samodzielnie wykonać kluczowe części zamówienia na roboty budowlane; 7.art. 22a ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie do zgodnej z Pzp czynności wykazania osobistego spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu — zdolności technicznych lub zawodowych, mimo że zgodnie z interpretacją Zamawiającego użyczone przez podmiot trzeci zasoby nie potwierdziły spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 8.art. 36b ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niedopuszczenie do zgodnej z Pzp rezygnacji z podmiotu udostępniającego zasoby przy jednoczesnym wykazaniu przez Odwołującego samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 9.art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 36b ust. 2 Pzp, przez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że wykazanie samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz z rezygnacją z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby musiało nastąpić w terminie składania ofert lub w terminie na uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, podczas gdy wykazanie samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu i rezygnacja z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby może nastąpić także po terminie składania ofert i po terminie wyznaczonym w wezwaniu wystosowanym w oparciu o art. 26 ust. 1 Pzp, co spowodowało, że Zamawiający błędnie uznał, iż zawarta 1 czerwca 2020 r. umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, nie potwierdzała spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego; 10.art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania przetargowego przez zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, 2.ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3.z ostrożności procesowej — unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdyby po terminie wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający dokonał czynności oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o: 4.przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności treści SIW Z, oferty Odwołującego oraz wszelkich dokumentów i oświadczeń składanych przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej z Odwołującym przez Zamawiającego (wezwań i innych oświadczeń) pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności wskazanych w treści odwołania, 5.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający po wezwaniu 9 kwietnia 2020 r. Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów, powziął wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez Odwołującego: 1.zobowiązania do udostępnienia zasobów, 2.oświadczenia zawartego w JEDZ, 3.wykazu robót budowlanych, 4.referencji wykonanych robót. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziło omyłkowo wprowadzone postanowienie w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud polegające na błędnym wpisie odnoszącym się do podwykonawstwa w zakresie udostępnionych zasobów (wiedzy technicznej i doświadczenia). Sytuacja wystąpiła na kanwie następujących okoliczności: Spółka Bitum Sp. z o.o., lider Odwołującego (dalej: Bitum) przed terminem składania ofert zawarła ze spółką Drog-Bud umowę przedwstępną zobowiązującą do zawarcia umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Umowa ta upoważniała spółkę Bitum do dysponowania zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, stanowiąc dowód bezpośredniego dysponowania potencjałem posiadanym przez tę zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Umowa ta dotyczyła tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, która odpowiedzialna była za zrealizowanie zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” (która to robota została wskazana przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu). W wyniku zawartej umowy przedwstępnej — spółka Drog-Bud zobowiązała się do wydzierżawienia spółce Bitum zorganizowanej części przedsiębiorstwa w terminie 10 dni od dnia zawarcia przez Odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym. Jednocześnie w/w spółki zawarły również umowę o współdziałanie, w ramach której Drog-Bud miał realizować współzarządzanie projektem (w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego). Jednak w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów spółki Drog-Bud jako podstawa do dysponowania potencjałem spółki przez Odwołującego omyłkowo zostało wskazane podwykonawstwo. W rzeczywistości udostępnienie miało przyjąć ww. postać wydzierżawienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółce Bitum, która miała dysponować zasobami samodzielnie. Z kolei w złożonym wraz z ofertą jednolitym europejskim dokumencie zamówienia spółka Bitum wskazała, że dojdzie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, to jest dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa (wpis w części II lit. c JEDZ). Powyższe zostało przez Zamawiającego zestawione z punktami 5.5 ppkt a) oraz ppkt d) SIW Z TOM I), zgodnie z którymi zastrzeżony został obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazem powoływania się w ww. zakresie na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Odwołujący wskazał na zaistniałą omyłkę, opisał powstałą rozbieżność oraz potwierdził zobowiązanie do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, jak również złożył poprawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów. W złożonym zobowiązaniu podmiot trzeci prawidłowo wskazał, że udostępnienie zasobów nie będzie przybierało formy podwykonawstwa, ale — zgodnie z zawartą przedwstępną umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa — oddania zasobów do wyłącznej i bezpośredniej dyspozycji lidera Odwołującego w formie wydzierżawienia ich. O zaistnieniu omyłki świadczył fakt, że podwykonawstwo spółki Drog- Bud nie zostało wskazane w formularzu ofertowym Odwołującego. Po analizie wyjaśnień oraz załączników do wyjaśnień, Zamawiający 25 maja 2020 r. skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w którym wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych oraz poprawionego JEDZ spółki Bitum, zgodnie z którymi Odwołujący miał wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie. W odpowiedzi, spółka Bitum zawarła ze spółką Drog-Bud ostateczną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz - zgodnie z życzeniem Zamawiającego - przedstawiła skorygowany wykaz robót budowlanych oraz skorygowany JEDZ spółki Bitum. Powyższe działania spowodowały wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu — jak stwierdził Zamawiający — niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzut nr 1 Zamawiający w rozdziale 7 pkt 7.2 ppkt 3 lit. a SIW ZTOM I postawił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej, w postaci wymogu wykazania przez wykonawcę realizacji w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych, o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto. W odpowiedzi na tak postawiony warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym dla spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu przedstawił robotę budowlaną pod nazwą: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza (załączając również referencje należytego wykonania). Roboty wykonane zostały przez spółkę Drog-Bud, przy czym mając na uwadze zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, Odwołujący zawarł ze spółką Drog-Bud przed terminem składania ofert przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa (części, która zrealizowała wskazane roboty referencyjne — wraz ze składnikami materialnymi i niematerialnym), której celem było objęcie w posiadanie tej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud, wraz z wiedzą i doświadczeniem nabytymi podczas realizacji ww. zadania. Tym samym — w momencie uzyskania zamówienia publicznego Odwołujący posiadałby w wyłącznym posiadaniu zasoby niezbędne do realizacji robót oraz wykonywałby je samodzielnie. W tym zakresie Odwołujący zamierzał per analogiam zastosować normę przepisu art. 36b ust. 2 Pzp — to jest dokonać rezygnacji z podmiotu trzeciego, ponieważ zasoby będące dotychczas w jego posiadaniu weszłyby bezpośrednio w posiadanie Odwołującego, a zatem nie byłoby potrzeby powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji Odwołujący samodzielnie spełniałby warunki udziału w postępowaniu w stopniu niemniejszym niż spółka Drog-Bud. W treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wyraził żadnych zastrzeżeń co do prawidłowości wskazanych robót referencyjnych. Zamawiający nie uznał ich za niespełniające postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły wyłącznie sposobu dysponowania zasobami przez Odwołującego, które zostały uznane przez Zamawiającego za niezgodne z wymogami SIWZ oraz Pzp. Zarzut nr 2 Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący nie dysponował zasobami w sposób bezpośredni. Przeczyła temu zawarta przez lidera Odwołującego — spółkę Bitum ze spółką Drog-Bud umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa oraz zawarta następczo umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi, a zatem w formie zgodnej z art. 75 § 1 Kc. Błędne było przyjęcie, że Odwołujący zobowiązany był złożyć wskazany dokument bez stosowanego wezwania Zamawiającego (obowiązek taki nie został wskazany w przepisach Pzp). Zarzut nr 3 Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Konsekwencją błędnego przyjęcia, Że Odwołujący winien zostać wykluczony z postępowania była decyzja Zamawiającego polegająca na uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą. Mając na uwadze fakt, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, również oferta Odwołującego powinna zostać utrzymana w postępowaniu. Zarzut nr 4 Zgodnie z art. 22a ust. 1 oraz art. 22a ust. 4 Pzp, wykonawca uprawniony jest w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innego podmiotu, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków prawnych, przy czym w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, może polegać na zdolnościach innego podmiotu w sytuacji, gdy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołując się na powyższe przepisy Zamawiający sformułował wniosek, iż udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, przy zamówieniu w przedmiocie robót budowlanych może przyjąć wyłącznie formę podwykonawstwa. Takie zapatrywanie Zamawiającego sprzeczne było z brzmieniem przepisu art. 22a ust. 1 Pzp, w którym wskazano jednoznacznie, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem posiadającym niezbędne zasoby pozostaje bez znaczenia dla ustawodawcy („niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków prawnych). Zapatrywanie Zamawiającego wiązało się zapewne z obecnym brzmieniem przepisu art. 22a ust. 4 Pzp po nowelizacji, która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r., zgodnie z którym podmiot trzeci zobowiązany jest zrealizować roboty budowlane, do realizacji których niezbędne są zdolności techniczne lub zawodowe (w tym wiedza i doświadczenie) przedstawiane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe zastrzeżenie ustawodawcy opierało się jednak na typowej sytuacji udostępnienia zasobów w postaci i doświadczenia. Zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia nieodłącznie związane są z określonym podmiotem, który daną wiedzę i doświadczenie nabył w ramach poprzednio wykonanych umów. Odwołujący podniósł, że istnieją jednak odosobnione przypadki, gdy zasoby takie (wiedza i doświadczenie) oddzielają się od podmiotu, który je pierwotnie nabył i przechodzą we władanie innego podmiotu. Takim przypadkiem jest m.in. przejście na inny podmiot przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części), które zrealizowało konkretne zamówienie (umowę), którego realizacja pozwoliła na nabycie wiedzy i doświadczenia. Przejście takie może być zrealizowane zarówno przez przejęcie spółki, jak również przejęcie samego przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części), zarówno w drodze sprzedaży, jak również dzierżawy, bądź innych stosunków prawnych. W typowej sytuacji udostępnienia zasobów istnieje więc pośrednictwo pomiędzy zasobem (wiedzą i doświadczeniem, jak również innym potencjałem — np. kadrowym lub sprzętowym), a samym wykonawcą. Pośrednictwo to świadczy podmiot trzeci — właściciel wiedzy i doświadczenia (ale również zasobów ludzkich bądź urządzeń). W sytuacji „oderwania” i „przyjęcia” zasobów nie ma podmiotu pośredniczącego między zasobami, a wykonawcą nimi dysponującego - zasoby wchodzą do przedsiębiorstwa wykonawcy, który nimi dysponuje w sposób bezpośredni. W przedmiotowej sytuacji dotychczasowy dysponent potencjału wyzbył się go i przekazał na wyłączny użytek spółce Bitum. Tym samym zasoby podmiotu trzeci zostały w pełni wchłonięte przez Odwołującego. Opisana sytuacja, w ocenie Odwołującego, nie była objęta regulacją ustawową więc Zamawiający powinien zastosować przez analogię przepisy regulujących podobne instytucje. Zamawiający nie mógł natomiast interpretować jej wprost w oparciu o postanowienia pkt 5.5 lit. d SIWZ. Zarzut nr 5 Odwołujący wskazał, że wbrew stanowisku Zamawiającego dopuszczalna była sytuacja, w której mimo wstępnej deklaracji o korzystaniu zasobów podmiotu trzeciego (złożonej w postępowaniu), po zawarciu umowy wykonawca miał zrezygnować z pośrednictwa podmiotu trzeciego i samodzielnie zatrudnić kadrę, którą wcześniej przedstawił w ramach zobowiązania do udostępnienia zasobów. Sytuacja ta była również uzasadniona gospodarczo — do czasu braku pewności co do realizacji zamówienia Odwołujący nie był zmuszony do zatrudnienia odpowiedniej kadry (tj. definitywnego nabycia zasobów w celu ich samodzielnego i bezpośredniego posiadania). Odwołujący uprawniony był do czasowego bazowania na zasobach udostępnionych, mogąc zapewnić Zamawiającego, że na etapie realizacji będzie dysponował zasobami samodzielnie (bezpośrednio) przez „przejęcie” tych zasobów. Przedmiotowa sytuacja nie jest objęta dyspozycją art. 22a ust. 4 Pzp, do którego odnosi się przepis art. 22a ust. 1 Pzp, do którego z kolei odnosiło się postanowienie rozdziału 5 punktu 5.5 lit. d SIW Z TOM I. W opisanej powyżej sytuacji Odwołujący nie złamał więc zakazu opisanego w cytowanym punkcie. Zarzut nr 6 Zamiarem Odwołującego było samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia. W związku z tym, w celu samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia niezbędne było również samodzielne dysponowanie przez Odwołującego zasobami niezbędnymi do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (które powiązane były z częściami kluczowymi, przewidzianymi do osobistego wykonania przez wykonawcę). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zawarł z podmiotem trzecim umowę przedwstępną dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, celem przejęcia zasobów w bezpośrednie władanie, tym samym umożliwiając sobie: 1.samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie części kluczowych, 2.samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia przy pomocy zorganizowanej części przedsiębiorstwa posiadającej wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji kluczowych części zamówienia. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że postanowienie rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIW Z TOM I (IDW) było bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp, a zatem nie było wiążące dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że SIW Z jest oświadczeniem zamawiającego o charakterze cywilnoprawnym, zatem postanowienie SIW Z sprzeczne z przepisem o charakterze bezwzględnie obowiązującym nie mogło być prawnie skuteczne, gdyż było dotknięte sankcją nieważności. Art. 36a ust. 2 Pzp nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Zakaz taki nie został zawarty w żadnym przepisie Pzp, w szczególności nie wynika on z treści art. 36a ust. 2 Pzp. Literalna treść przepisu art. 36a ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień określonych w art. 22a ust. 1 Pzp i w art. 22a ust. 4 Pzp. Gdyby więc nawet przyjąć, że Odwołujący dysponował przez pewien czas w postępowaniu zasobami pośrednio, to: 1.było to możliwe, ze względu na bezwzględną nieważność zakazu wyrażonego w postanowieniach rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIWZ TOM 1 (IDW), 2.zostało to konwalidowane przez zawarcie umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o czym poinformowany został Zamawiający w wyjaśnieniach Odwołującego. W tym stanie rzeczy błędne było stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący nie dysponował zasobami w momencie składania oferty. Zarzut nr 7 W przypadku, gdyby Zamawiający uznał, że sposób i podstawa dysponowania zasobami przez Odwołującego nie były wystarczające, Odwołujący winien mieć możliwość samodzielnego wykazania zdolności technicznych lub zawodowych, które były niezbędne do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 roku, Odwołujący wykazał samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu (na skutek zawarcia przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud), w oparciu o zasoby, które dotychczas pozostawały w przejściowym władaniu spółki Drog- Bud. Błędne było utożsamianie przez Zamawiającego powyższej sytuacji z taką, w której spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę nastąpiłoby w czasie późniejszym niż termin składania ofert. Zamawiający nie kwestionował prawidłowości robót referencyjnych na potrzebę wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zdolności techniczne lub zawodowe (wiedza i doświadczenie) wykazane przez Odwołującego w wykazie robót były prawidłowe, a doświadczenie z nimi związane — nabyte przed terminem składania ofert. Zarzut nr 8 Art. 36b ust. 2 Pzp zezwala na rezygnację przez wykonawcę z podmiotu udostępniającego zasoby na wszelkich etapach postępowania oraz realizacji publicznego, przy czym w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że samodzielnie spełnia je w stopniu niemniejszym niż podmiot, który uprzednio zasobami dysponował. Sytuacja taka wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu — Odwołujący zrezygnował z powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego oraz wykazał Zamawiającemu samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W świetle powyższego nieuzasadniona jest decyzja podjęta przez Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek zastrzeżeń do wskazanych robót referencyjnych. Zarzut nr 9 Mając na uwadze zarzuty opisane pod numerami 7 oraz 8 Odwołujący wskazał, że nawet przyjęcie, że nie dysponował on przez pewien czas zasobami w postaci zdolności technicznych lub zawodowych (które w tym czasie były w posiadaniu spółki Drog-Bud), ich bezsprzeczne nabycie nastąpiło w drodze zawartej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, co rozwiać winno wszelkie wątpliwości Zamawiającego w tym względzie. Odwołujący wykazał samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a ewentualne wcześniejsze powoływanie się na zasoby innego podmiotu pozostawało w tym stanie rzeczy bez znaczenia. Zarzut nr 10 Powyższe naruszenia Zamawiającego spowodowały, że naruszył on w postępowaniu zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m. in.: Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponieważ nie wykazał na dzień składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIW Z TOM 1 (IDW). Zestawienie zastrzeżonego w pkt 5.5 ppkt. a) SIW Z TOM 1 (IDW) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w postaci z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIW Z TOM I (IDW) wskazywało na wyłączenie możliwości powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w zakresie doświadczenia odnoszącego się do zastrzeżonej części zamówienia. Kluczowa część przedmiotu zamówienia została powiązana z warunkiem udziału w postępowaniu. Zamawiający postawił warunek odnoszący się do całego zadania (tj. wymóg realizacji jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto). Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego, zgodnie z którym postanowienia SIWZ określone w pkt 5.5 ppkt. d) SIWZ TOM I (IDW) były bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp, a w konsekwencji nie były wiążące dla wykonawców, był bezzasadny oraz spóźniony. Art. 36a ust. 2 Pzp stanowił podstawę zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający mógł zatem zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, wykluczając możliwość polegania na zasobach Innego podmiotu. Zamawiający miał również prawo wskazać w SIW Z, że zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wyłącza możliwość wykazywania przez wykonawców warunku na podstawie zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa Pzp. Odwołujący (jako wykonawca którego oferta została oceniona najwyżej), pismem z 9 kwietnia 2020 r. został wezwany w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w zakresie określonym w SIW Z. W odpowiedzi, w Wykazie Robót Budowlanych, złożonym przez Odwołującego 21 kwietnia 2020 r. wpisane zostało m.in. zadanie pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, Wartość zadania: 141 692 709,54 zł netto. Z treści ww. wykazu wynikało, że podmiot wykazujący spełnianie tego warunku to: Drog-Bud, a zadanie, zgodnie z referencjami załączonymi do wykazu, zostało zrealizowane przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex sp. z o. o. (Lider) i Drog-Bud (Partner). Do oferty Odwołującego zostało załączone oświadczenie (zobowiązanie) podmiotu trzeciego Drog-Bud, z treści którego wynikało, że ww. podmiot zobowiązuje się do oddania wykonawcy Bitum „zasobów w zakresie zdolności zawodowej doświadczenie uzyskane na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. Zgodnie z treścią powyższego zobowiązania, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów to: „wykorzystanie wiedzy i doświadczenia", a zakres udziału ww. podmiotu przy wykonywaniu zamówienia to: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. Formularzu JEDZ złożonym przez Bitum na pytanie: „Czy Wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów klasyfikacji (...)” została zaznaczona odpowiedź „TAK". Do oferty został również załączony Formularzu JEDZ złożony przez Drog- Bud. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący oświadczył tym samym, że na dzień składania ofert polegał na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie „zdolności zawodowych - doświadczenia uzyskanego na zadaniu: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza" (Bitum) i w konsekwencji nie spełniał samodzielnie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.3a ppkt. a SIWZ TOM 1 (IDW). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W treści wyjaśnień z 5 maja 13 2020 r. (znak pisma: L.dz. 45/2020), złożonych w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Odwołujący poinformował między innymi, że: 1.Bitum zawarł z wykonawcą Drog-Bud przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa Drog-Bud, 2.przyrzeczona umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa miała zostać zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez Odwołującego z Zamawiającym umowy realizację przedmiotu zamówienia, 3.pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta dodatkowa umowa o współdziałanie na podstawie, której Drog-Bud na potrzeby i w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia miał realizować współzarządzanie projektem, w ramach którego miał zapewnić m.in. nadzór finansowo-księgowy, audyt jakości robót, nadzór techniczny i inwestorski, usługi doradztwa finansowo-technicznego, koordynację prac Odwołującego, prac ewentualnych podwykonawców, przekazania know-how oraz roboty drogowe z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. W ramach wyjaśnień z 5 maja 2020 r. Odwołujący złożył drugie, odmienne od pierwotnego zobowiązanie wykonawcy Drog-Bud (datowane na 5 maja 2020 r.). Treść powyższego zobowiązania wskazywała, że sposób wykorzystania udostępnionych zasobów obejmował dzierżawę zorganizowanej części przedsiębiorstwa (przy pomocy zasobów wchodzących w skład części przedsiębiorstwa), a udział wykonawcy Drog-Bud w realizacji zamówienia miał mieć charakter współzarządzania projektem w części nieobejmującej realizacji kluczowych części zamówienia (m. in. przez konsultacje, know-how). Stanowisko Odwołującego wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu Odwołujący powołał się na przedwstępną umowy dzierżawy bliżej niesprecyzowanej, zorganizowanej części przedsiębiorstwa Drog-Bud, której to umowy nie złożył Zamawiającemu. Z drugiej strony Odwołujący wskazał, że dopiero po zawarciu przyrzeczonej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa zamówienia będzie mógł dysponować zasobami wykonawcy Drog-Bud. Drog-Bud miał przy tym wziąć udział w realizacji zamówienia jako tzw. współzarządzający, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. Do oferty Odwołującego zostało jednak załączone całkowicie odmienne zobowiązanie wykonawcy Drog-Bud (datowane na 13 marca 2020 r.), z treści którego wynikało, że Drog- Bud będzie realizował roboty na podstawie umowy podwykonawczej. Z wyjaśnień Odwołującego z 5 maja 2020 r. wynikało, że kluczowe części zamówienia określone przez Zamawiającego w pkt. 5.5 ppkt a) SIWZ TOM I (IDW) Odwołujący zrealizuje samodzielnie. W ocenie Zamawiającego powyższe podważało wiarygodność twierdzeń Odwołującego wskazując jednoznacznie, iż na dzień składania ofert Odwołujący nie spełniał postawionego przez Zamawiającego w SIWZ warunku. Uwzględniając zatem fakt, iż przedstawione przez Odwołującego ww. zakresie dokumenty i informacje nie pozwalały Zamawiającemu na ocenę, czy Odwołujący spełnia spełnienia warunki udziału w postępowaniu, pismem z 25 maja 2020 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia: 1.Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem Ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź Inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane byty wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty - w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym pkt. 7.2.3a) w SIWZ TOM I (IDW), 2.Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) złożonego przez Bitum poprawionego w zakresie części II litera C - w celu potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ. W odpowiedzi 1 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazało ponownie m.in.: zadanie pn.: „(...)Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, Wartość zadania 141 692 709,54 zł netto”. Natomiast jako podmiot wykazujący spełnianie warunku ww. zakresie wpisano: Bitum Z wyjaśnień Odwołującego wynikało, że treść dokumentów złożonych pierwotnie na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawierała omyłkę, a zamiarem Odwołującego od początku udziału w postępowaniu było samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia. Powyższe nie znajdowało jednak potwierdzenia w dokumentach złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, jak również późniejszych wyjaśnieniach. Z pisma Odwołującego z 1 czerwca 2020 r. wynikało, że pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W efekcie Bitum przejął inne przedsiębiorstwo tj. wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa spółki Drog-Bud w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. Przejęta część spółki DrogBud, miała być tą, która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej 15 nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Odwołujący miał przejąć również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i móc posługiwać się nimi w sposób samodzielny. Ww. umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa została zawarta 1 czerwca 2020 r., czyli już po terminie składania ofert. Odwołujący zatem dopiero 1 czerwca 2020 r. przejął w posiadania wiedzę i doświadczenie spółki Drog-Bud. Składając przedmiotowe wyjaśnienia Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu umowy dzierżawy z Drog-Bud, która miałaby potwierdzać samodzielne spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. We wcześniejszych wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Odwołujący oświadczył, że umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa zostanie zawarta dopiero w terminie do 10 dni po zawarciu przez Odwołującego z Zamawiającym umowy na realizację przedmiotu zamówienia, co pozostawało w oczywistej sprzeczności z treścią wyjaśnień złożonych 1 czerwca 2020 r. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że nawet gdyby przyjąć iż przez pewien czas dysponował on zasobami pośrednio, to zostało to konwalidowane przez zawarcie 1 czerwca 2020 r. umowy dzierżawy zorganizowanej części spółki Drog-Bud. Dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie stanowiło podstawy do stwierdzenia możliwości zmiany daty spełniania wymogów, stanowiąc wyłącznie dodatkowy termin na przedstawienie przez wykonawcę prawidłowego dokumentu. Procedura uzupełniania dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się do pozyskiwania przez wykonawcę nowych dokumentów, ale do przedłożenia dokumentów, które były już w dyspozycji wykonawcy i w oparciu, o które złożył on wstępne oświadczenie, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro art. 25a ust. 1 Pzp stanowi, że wstępne oświadczenia dołączane do oferty muszą być aktualne na dzień składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że oświadczenia i dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 lub ust. 2 Pzp w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu również muszą potwierdzać, że wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i spełniał je przez cale postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że z chwilą zawarcia przedwstępnej umowy dzierżawy nastąpiło skuteczne przejęcie potencjału przedsiębiorstwa Drog-Bud, w tym zespołu składników niematerialnych i materialnych. Zgodnie z art. 693 § 1 Kc przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. 16 Umowa dzierżawy jest rodzajem umowy o korzystanie z rzeczy lub praw, podobnie jak umowa najmu, użyczenia czy też leasingu. Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 Kc) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków. Zgodnie z art. 551 Kc przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności: 1.oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa); 2.własność nieruchomości lub ruchomości, w, tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości; 3.prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych; 4.wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne; 5) koncesje, licencje I zezwolenia; 5.patenty i inne prawa własności przemysłowej; 6.majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne; 7.tajemnice przedsiębiorstwa; 8.księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. W art. 4a pkt 4 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 865 z późn. zm.) zawarto legalną definicję pojęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Pojęcie to oznacza organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. W skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie muszą wchodzić wszystkie składniki określone w art. 551 Kc. Chodzi o taki zespół składników niematerialnych i materialnych, który jest na tyle zorganizowany i kompletny, iż może funkcjonować jako samodzielne przedsiębiorstwo, prowadzące określony rodzaj działalności gospodarczej. Przekazane przez Odwołującego lakoniczne Informacje wskazujące na zawarcie w pierwszej kolejności przedwstępnej umowy, a następnie umowy przyrzeczonej, bez przedłożenia Zamawiającemu odpowiednich nie mogło zostać uznane za wykazanie przez Odwołującego samodzielnego spełnienia na dzień składania ofert warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a ppkt a SIWZ TOM 1 (IDW). Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła co następuje: Zgodnie z punktem 7.2.3 ppkt a, lit. a Tomu I IDW o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali następujący warunek dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln PLN netto”. W punkcie 5.5 Tomu I IDW - „Podwykonawstwo i części kluczowe zamówienia” Zamawiający wskazał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj.: nawierzchnię bitumiczną, łącznie z jej wytworzeniem (co najmniej 80%) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie może on w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp. Odwołujący w formularzu oferty, w punkcie 5 oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1.Oznakowanie pionowe i poziome oraz urządzenia BRD, 2.Branże sanitarną, 3.Energetykę, 4.Teletechnikę, 5.Ochronę środowiska, 6.Hydrotechnikę, 7.SRK, 8.Architekturę - rozbiórkę obiektów kubaturowych. Wraz z ofertą Odwołujący złożył m. in. zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez wykonawcę Drog-Bud oraz JEDZ tego wykonawcy. W treści ww. zobowiązania z 13 marca 2020 r. wykonawca Drog-Bud wskazał: „Oświadczam, iż: a)udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność zawodowa - doświadczenie uzyskane na zadaniu: Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia, c)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej, d)okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres trwania zamówienia, e)zrealizuję Roboty/Usługi, których dotyczą wskazane zdolności”. W treści JEDZ lidera Odwołującego wykonawca Bitum potwierdził, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. 9 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym „wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie (...)”. 21 kwietnia 2020 r. Odwołujący złożył ww. wykaz robót. W dokumencie tym zawarte zostały m. in. następujące informacje: 1.Nazwa wykonawcy (podmiotu), wykazującego spełnianie warunku: DROG-BUD Sp. z o.o., 2.Nazwa i adres zamawiającego/ zleceniodawcy (odbiorcy): Urząd Miejski w Dąbrowie Górniczej, 3.Pełna nazwa zadania (zamówienia): Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, 4.Charakterystyka zamówienia/informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w pkt 7.2.3) lit a) IDW: W ramach zadania została wykonana przebudowa drogi klasy GP dwie dwupasmowe jezdnie z pasami włączeń. Wartość zadania: 174 282 032,73 zł brutto (141 692 709,54 zł netto). Odwołujący przekazał Zamawiającemu ponadto referencje dotyczące ww. zadania, wystawione przez Gminę Dąbrowa Górnicza. Z treści tego dokumentu wynikało, że wykonawcą inwestycji Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza, było konsorcjum wykonawców Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. (lider) oraz Drog-Bud Sp. z o.o. (członek konsorcjum). 27 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień, w którym wskazał m. in.: „W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe aspekty, Zamawiający wzywa do złożenia następujących wyjaśnień: 1.Proszę o wskazanie jaki był faktyczny zakres robót wykonanych przez Drog-Bud Sp. z o.o. przy realizacji zadania nr 1 pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. Proszę o wskazanie dokładnego zakresu rzeczowego oraz wartości netto robót, które zostały wykonane przez Drog-Bud Sp. z o.o. przy realizacji w/w zadania. 2.Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. udostępnia doświadczenie Wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia. Proszę również o wskazanie czy udostępnienie tych zasobów następuje na rzecz BITUM Sp. z o.o., czy na rzecz całego Konsorcjum. 3.Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. będzie faktycznie uczestniczył w realizacji zamówienia. Proszę o wskazanie konkretnego zakresu prac/robót które Wykonawca zamierza powierzyć Drog-Bud Sp. z o.o., na podstawie umowy podwykonawczej, przy realizacji niniejszego zamówienia. 4.Proszę o wskazanie w jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Drog- Bud Sp. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji niniejszego zamówienia”. 5 maja 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił: „Wykonawca wyjaśnia, że Lider Konsorcjum (BITUM Sp. z o.o.) zawarł z DROG-BUD Sp. z o.o. przedwstępną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. Przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa przewiduje, że BITUM Sp. z o.o. może dysponować zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o., związaną m.in. z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne. Przedwstępna umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa powyżej, została zawarta w celu i na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z ustaleniami pomiędzy DROG- BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., przyrzeczona umowa dzierżawy zostanie zawarta w terminie do 10 dni od zawarcia przez Konsorcjum umowy na realizację robót budowlanych w ramach niniejszego Zamówienia. Mając na uwadze fakt, że obecnie została zawarta umowa przedwstępna przewidująca możliwość bezpośredniego korzystania z przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. można stwierdzić, że BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował bezpośrednio zasobami DROG-BUD Sp. z o.o. (...). W załączonym do oferty zobowiązaniu DROG-BUD Sp. z o.o. z dnia 13 marca 2020r. podmiot udostępniający zasoby omyłkowo oświadczył, że będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia poprzez wykonywanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. Mając bowiem na uwadze przedmiot przedwstępnej umowy dzierżawy, zawartej między DROG- BUD Sp. z o.o. a BITUM Sp. z o.o., w okresie realizacji zamówienia obowiązywać będzie umowa dzierżawy, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował potencjałem w sposób bezpośredni. O powyższej omyłce świadczy również bezsprzecznie fakt, że Wykonawca w formularzu oferty (zob. pkt 5 formularza ofertowego) nie wskazał przedmiotowych robót jako zakresu możliwego do powierzenia podwykonawcom oraz nie wskazał DROG-BUD Sp. z o.o. jako potencjalnego podwykonawcy. Na moment sporządzania oferty żadna firma podwykonawcy nie była jeszcze znana (...). W zakresie objętym umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, ponieważ zorganizowana część przedsiębiorstwa wejdzie do zasobów własnych Wykonawcy, a zatem w części zamówienia, do której wykonania niezbędne są wiedza i doświadczenie wchodzące w skład w/w zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie będzie uczestniczył podwykonawca, ale wyłącznie Wykonawca. DROG-BUD Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie współzarządzania projektem, konsultacji, przekazania know-how, a zakres udziału obejmować będzie roboty drogowe, z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. Wykonawca nie wyklucza również możliwości powierzenia DROG-BUD Sp. z o.o. części zakresu zamówienia jako podwykonawcy z wyłączeniem kluczowych części zamówienia, które Wykonawca zrealizuje samodzielnie”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył nowy dokument zobowiązania wykonawcy Drog-Bud do udostępnienia zasobów na rzecz wykonawcy Bitum. W dokumencie tym, podpisanym 5 maja 2020 r., wskazano m. in.: „Oświadczam, iż: a)udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: Zdolność zawodowa - wiedza oraz doświadczenie, w szczególności uzyskane w trakcie realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, b)sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: •Dzierżawa zorganizowanej części przedsiębiorstwa; (...) •Konsultacje zagadnień technicznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; •Przekazywanie przez Drog-Bud na rzecz Wykonawcy know-how pozyskanego przy realizacji zadania: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” (...). DROG-BUD Sp. z o.o. potwierdza zawarcie z BITUM Sp. z o.o. przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. przysługiwać będzie prawo dysponowania w szczególności elementami zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD Sp. z o.o., związanymi z realizacją zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, takimi jak m.in.: wykwalifikowana kadra, zasoby sprzętowe, urządzenia, maszyny, procedury, schematy, instrukcje, oprogramowanie, księgi i dokumentacje związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, know-how, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne”. 25 maja 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych w celu potwierdzenia samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu Zamawiający wskazał m. in.: „Zawarcie przez BITUM Sp. z o.o. z DROG-BUD Sp. z o.o. przedwstępnej umowy dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie może zostać uznane za samodzielne spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu”. 1 czerwca 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał: „wyjaśniam, że pomiędzy spółką DROG-BUD Sp. z o.o., a BITUM Sp. z o.o. zawarta została umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, mocą której Wykonawca przejął inne przedsiębiorstwo (wydzierżawił zorganizowaną część przedsiębiorstwa innej spółki) w zakresie m.in.: maszyn, urządzeń, środków transportu, praw wynikających z umów najmu, dzierżawy, leasingu, tajemnicy przedsiębiorstwa, know-how, doświadczenia, praw 22 wynikających z umów cywilnoprawnych (z kadrą pracowniczą), dokumentacji, kontraktów gospodarczych, rabatów, kadry pracowniczej, itd. - w zakresie tej części przedsiębiorstwa spółki DROG-BUD sp. z o.o., która realizowała zadanie pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”. W związku z tym Wykonawca przejął również zasoby tej zorganizowanej części przedsiębiorstwa i może posługiwać się nimi w sposób samodzielny”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył m. in. nowy wykaz robót, w którym wskazał doświadczenie wynikające z realizacji zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” jako zasób własny. 16 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była prawidłowa i uzasadniona. Odwołujący konsekwentnie twierdził, że na potrzebę wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia korzystał z potencjału spółki Drog-Bud. Podstawą do dysponowania tym potencjałem miała być umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa przez lidera Odwołującego, tj. spółkę Bitum. Podkreślić jednak należy, że Odwołujący nie przekazał kopii tej umowy przedwstępnej Zamawiającemu, a o jej treści i zakresie przyrzeczonej dzierżawy informował Zamawiającego jedynie w wyjaśnieniach. Zamawiający tym samym nie miał możliwości weryfikacji podstawy do dysponowania doświadczeniem spółki Drog-Bud przez Odwołującego. Wątpliwości nie budzi jednak charakter zobowiązania zawartego miedzy spółką Drog-Bud, a spółką Bitum - umowa przedwstępna. Umowa przedwstępna nie wywołuje skutków takich jak umowa przyrzeczona. W umowie przedwstępnej jedna ze stron lub obie strony zobowiązują się do zawarcia w przyszłości oznaczonej ważnej umowy przyrzeczonej. Umowa przedwstępna dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie przenosi na dzierżawcę żadnych praw i obowiązków z tytułu przyszłej, planowanej dzierżawy. Wskazać zatem należy, że umowa przedwstępna nie dawała Odwołującemu żadnych podstaw do wykazania dysponowania potencjałem udostępnionym przez spółkę Drog-Bud jako własnym, ponieważ umowa przedwstępna przygotowuje i zapewnia dojście do skutku umowy przyrzeczonej. Dopiero przyrzeczona umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa mogła wywołać skutek w postaci przeniesienia potencjału spółki Drog-Bud na lidera Odwołującego. Tym samym Izba uznała, że do momentu zawarcia umowy przyrzeczonej Odwołujący wbrew swoim twierdzeniom opierał się na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo, że w zakresie określonym w SIW Z, Zamawiający wykluczył taką możliwość. Termin składania ofert upłynął 17 marca 2020 r. Obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu było zatem wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w tej dacie. Odwołujący zawarł przyrzeczoną umowę dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa 1 czerwca 2020 r., zatem dopiero od tej daty Odwołujący mógł powoływać się na doświadczenie z realizacji zadania pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza” jako na doświadczenie własne, a nie podmiotu trzeciego. Zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1)zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2)zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Art. 22a ust. 6 nie stanowi przy tym odrębnej, wobec przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp, podstawy do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Zastosowanie tego przepisu nie może więc naruszać zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 25 maja 2020 r. skonsumował wynikające z przytoczonego wyżej art. 22a ust. 6 Pzp i podjął próbę samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazać jednak należy, że art. 22a ust. 6 Pzp nie może być traktowany jako podstawa prawna do przywrócenia terminu do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zdecydował się w oparciu o ww. przepis na samodzielne wykazanie dysponowania m. in. zdolnościami technicznymi lub zawodowymi ma obowiązek wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie na dzień uzupełnienia dokumentów podmiotowych, a na dzień składania ofert. W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób zgodny z wymogami określonymi w treści SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…POSTANOWIENIE z dnia 5 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2020 r. przez: 1.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Sygn. akt KIO 1114/20), 2.ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Jacewie (Sygn. akt KIO 1120/20) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 3.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Jacewie kwoty 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego „Podniesienie jakości i kompleksowości leczenia poprzez konsolidację usług zdrowotnych w zakresie lecznictwa zachowawczego i zabiegowego w Szpitalu Miejskim św. Jana Pawła II w Elblągu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 maja 2020 pod nr 2020/S 092-218725. W dniu 22 maja 2020r. Odwołujący Budimex S.A. (dalej Budimex) oraz Odwołujący ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k.. (dalej ALSTAL) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz wzoru umowy. Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577§4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w ramach treści SIW Z i Wzorów Umów dla każdego z zadań niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru przedmiotu umowy, przyznających de facto Zamawiającemu prawo do odmowy dokonania odbioru do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a równocześnie ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w pkt 7.5 Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) uprawnienia do jednostronnego zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu i mechanizmu wzajemnych rozliczeń z takiego zmniejszenia zakresu rzeczowego wynikających, co godzi w zasadę niezmienności zakresu świadczenia, generując ryzyka niemożliwe do skalkulowania, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 3.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru Umów dla każdego z zadań niespójnych, wewnętrznie sprzecznych postanowień dotyczących zobowiązań gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, które uniemożliwiają odczytanie właściwego wzorca zachowania wykonawcy, ar w konsekwencji uniemożliwiają prawidłowe i precyzyjne skalkulowanie ceny ofertowej; 4.art. 143 a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez wprowadzenie do Wzoru Umów dla każdego z zadań postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 143a ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty. Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIW Z w sposób wskazany poniżej. W zakresie zarzutu dotyczącego bezusterkowego odbioru robót Odwołujący Budimex wniósł o modyfikację treści SIW Z oraz wzoru umowy (załącznik nr 8 i 8a do SIW Z) przez dostosowanie ich do treści 647kc, tj. nadania im przykładowo następującego brzmienia: - rozdział IV pkt 4 SIW Z: Termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania zamówienia dla zadania nr 1 i 2, o którym mowa w pkt 2 i 3 rozumie się datę protokolarnego przekazania obiektu w użytkowanie, co zostanie potwierdzone podpisaniem przez obie strony protokołu końcowego odbioru robót §2 ust. 2 Wzorów Umów: Za termin zakończenia przedmiotu umowy uznaje się datę protokolarnego odbioru końcowego. §8 ust. 2 Wzorów Umów: Strony ustalają, że: 1.70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj .................................................. zł, wniesione w dacie zawarcia umowy stanowi część zabezpieczenia, która zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. po dokonaniu odbioru końcowego [OK] przy czym w przypadku wnoszenia tej części zabezpieczenia w pieniądzu, Wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. 2.30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj .................................................. zł, wniesione w dacie zawarcia umowy jest zwracane w terminie 15 dni po upływie okresu rękojmi - przy czym: a.okres rękojmi za wady fizyczne wynosi 60 miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy [OK], b.w przypadku wnoszenia zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady w pieniądzu, Wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego, §8 ust. 4 Wzorów Umów: Okres gwarancji jakości wynosimiesięcy (zgodnie z ofertą) licząc od dnia odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania protokołu odbioru końcowego [POK], tj. od daty odbioru końcowego przedmiotu zamówienia [OK]. §8 ust. 5 Wzorów Umów: Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia. §10 ust. 3 Wzorów Umów: Z czynności procedury: akceptacji [OA], odbiorów etapowych [OE], odbioru końcowego [OK], odbioru gwarancyjnego [OG] sporządzane będą stosowne protokoły, tj. odpowiednio: -PROTOKÓŁ AKCEPTACJI[POA], -PROTOKÓŁ ODBIORU CZĘŚCIOWEGO [POC] -PROTOKÓŁ ODBIORU ETAPOWEGO [POE], -PROTOKÓŁ ODBIORU KOŃCOWEGO [POK], -PROTOKÓŁ ODBIORU GWARANCYJNEGO [POG], przy czym: 3.1.Jeżeli w toku czynności procedury akceptacji [OA] zostaną stwierdzone wady przedmiotu umowy, które uniemożliwiają osiągnięcie planowanych celów przedmiotu zamówienia/umowy - może odmówić ich akceptacji do czasu ich usunięcia; 3.2.Jeżeli w toku czynności odbioru etapowego [OE], odbioru końcowego [OK] lub odbioru gwarancyjnego [OG] zostaną stwierdzone wady przedmiotu zamówienia - to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a.jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) - może odmówić odbioru do czasu ich usunięcia, b.jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i nie uniemożliwiają użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne) - dokonuje odbioru. Dokonanie odbioru nie może nastąpić wcześniej niż przed kontrolą organów które zajmują stanowisko w sprawie zgodności wykonania obiektu budowlanego lub jego części z projektem budowlanym -przy czym niezajęcie stanowiska przez te organy w terminie 14 dni od dnia otrzymania stosownego zawiadomienia, traktuje się jak niezgłoszenie sprzeciwu lub uwag (zgodnie z art.56. Ustawy Prawo budowlane), c.jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i wg Zamawiającego nie uniemożliwiają użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne), może odebrać przedmiot umowy: -obniżając przy tym wynagrodzenie Wykonawcy i/lub -zainkasować zabezpieczenie należytego wykonania umowy lub jego część odpowiednio do: - utraconej wartości użytkowej przedmiotu umowy określanej: na podstawie prognozy trwale powstających w przyszłości kosztów eksploatacyjnych nieprzewidzianym nin. umową lub równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu, -utraconej wartości estetycznej - równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu, d.jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) - może żądać wykonania przedmiotu umowy lub jego części po raz drugi na koszt Wykonawcy zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z tytułu nienależytego wykonania umowy, e.Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad przedmiotu umowy lub jego części bez względu na wysokość związanych z tym kosztów - przy czym jeżeli koszt usunięcia wad byłby niewspółmierny do efektów uzyskanych w następstwie ich usunięcia, a ich nie usunięte nie będzie uniemożliwiać użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem - to poczytuje się, że wady nie nadają się do usunięcia i w takim przypadku stosować się będzie przepis punktu oznaczonego lit. c. 4.Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia wad przedmiotu umowy w terminach uzgodnionych z Zamawiającym. W przypadku nieusunięcia wad w terminie - Zamawiającemu przysługują uprawnienia stosownie do postanowień ust.3.2. lit. c). 5.Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad oraz - w przypadku wad istotnych do żądania od Zamawiającego wyznaczenia terminu na wszczęcie procedury akceptacji/odbioru zakwestionowanych uprzednio elementów lub części przedmiotu umowy jako wadliwych. 6.Zamawiający zobowiązany jest w terminie do 14 dni kalendarzowych od powzięcia wiadomości Wykonawcy o usunięciu wad istotnych do ponownego przeprowadzenia komisyjnej procedury sprawdzenia stanu faktycznego przedmiotu umowy lub jej części na okoliczność, której zostanie sporządzony stosowny protokół. 7.Skutki formalnoprawne odbiorów dla Wykonawcy: a.Pozytywny wynik procedury akceptacji [OA] uprawnia Wykonawcę do fizycznego rozpoczęcia realizacji stosownych robót budowlanych na zadaniu. b.Pozytywny wynik procedury odbioru technicznego [OT] uprawnia wykonawcę do kontynuacji robót budowlanych na tych elementach przedmiotu zamówienia, których dalsze wykonanie determinowane jest tym odbiorem, c.Dokonanie przez Zamawiającego odbiorów częściowych [OC] - uprawnia do wypłaty Wykonawcy stosownie przysługującego mu częściowego wynagrodzenia umownego, d.Dokonanie przez Zamawiający odbioru etapowego [OE] - stanowi jedynie o przejęciu w posiadanie i użytkowanie na próbę odebranej w jego wyniku wydzielonej części przedmiotu zamówienia, co potwierdza wykonanie zobowiązań Wykonawcy z tym faktem związanych, e.Dokonanie przez Zamawiającego odbioru końcowego [OK] - uprawnia do wypłaty wykonawcy przysługującego mu wynagrodzenie umownego oraz uprawnia do: -rozpoczęcia biegu ................. miesięcznego (zgodnie z ofertą) okresu gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia oraz -zwolnienia Wykonawcy 70% jego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. f.Dokonanie przez Zamawiającego bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] - uprawnia do: -zakończenia okresu gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu zamówienia oraz -zwolnienia Wykonawcy pozostałych 30% jego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, g.Do czasu bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] - wszystkie wcześniejsze ewentualne odbiory mają charakter „wstępny”, co tym samym nie ogranicza odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu: rękojmi za wady fizyczne i prawne oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia, h.Tylko zatwierdzone przez Zamawiającego w osobie Dyrektora Zamawiającego stosowne protokoły akceptacji (POA) oraz protokoły odbiorów (POC, POE, POK, POG) posiadać będą charakter formalnoprawnego potwierdzającego spełnienie wszystkich na tę okoliczność zobowiązań Wykonawcy w kontekście ustaleń niniejszej umowy. W zakresie zarzutu dotyczącego jednostronnego uprawnienia do zmniejszenia zakresu rzeczowego Odwołujący Budimex wniósł o: -modyfikację pkt 7.5. OPZ i nadanie mu następującego brzmienia: „Strony mogą dokonać zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy lub rezygnacji z określonych robót - uznanych jako niekonieczne, choć objętych ofertą Wykonawcy (roboty zaniechane) z zastrzeżeniem, że zmniejszenie zakresu rzeczowego nie przekroczy 20% całości zakresu rzeczowego dla danego zadania. Wycena robót zaniechanych nastąpi w drodze porozumienia Stron, na podstawie kosztorysów złożonych przez wykonawcę odpowiednio przed podpisaniem umowy (zadanie nr 1) oraz wraz z ofertą (zadanie nr 2). Wprowadzenie robót zaniechanych nastąpi w drodze aneksu do umowy”. -wprowadzenie do treści wzorów Umów (załącznik nr 8 i 8a) postanowienia o analogicznej treści, dotyczącej możliwości zmiany treści umowy. W zakresie zarzutu dotyczącego niespójnych postanowień odnoszących się do zobowiązań gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, Odwołujący Budimex wniósł o ujednolicenie treści § 8 ust. 6 oraz § 8 ust. 3 każdej z umowy i nadanie im następującego brzmienia: „W okresie gwarancji, Gwarant zobowiązany jest do usunięcia stwierdzonych wad przedmiotu umowy na własny koszt, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, minimalnie 7 dni roboczych lecz nie dłuższym niż 14 dni, chyba że ze względu na rodzaj wady Zamawiający udzieli dłuższego terminu, po otrzymaniu od Zamawiającego pisemnego powiadomienia o wadzie z wezwaniem do jej usunięcia. W przypadku wady uniemożliwiającej dalszą prawidłową eksploatację lub powodującą zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, wada zostanie usunięta niezwłocznie, lecz nie później niż 3 dni od daty zawiadomienia”. W zakresie zarzutu dotyczącego możliwości wstrzymania wynagrodzenia należnego wykonawcy, Odwołujący Budimex wniósł o modyfikację § 11 ust. 7 Wzoru Umowy dla zadania nr 1 (załącznik 8 do SIW Z) oraz § 11 ust. 10 Wzoru Umowy dla zadania nr 2 (załącznik 8a do SIW Z) przez nadanie im następującego brzmienia: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia 8 podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Uprawnienie Zamawiającego ograniczone jest do wysokości równowartości nieprzedłożonych dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom”. Odwołujący ALSTAL zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie przez Zamawiającego w rozdz. III pkt 14 SIW Z i § 1 ust. 4 wzoru umowy dla zadania nr 1 (załącznik nr 8 do SIW Z) postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. wykonanie stanu surowego zamkniętego pawilonu bloku operacyjnego, w sytuacji gdy takie roboty są standardowymi robotami budowlanymi, a tym samym Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony uniemożliwił skorzystanie wykonawcom z udziału podwykonawców przy realizacji tego zakresu robót, 2.art. 647 kc, art. 568 § 1 kc w zw. z art. 638kc i art. 656 §1 kc i art. 353 1kc w zw. z art. 14Pzp i 139PZP i art. 7 ust. 1 Pzp przez: a.określenie w rozdz. IV pkt 4 SIW Z i § 2 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia) że poprzez termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania zamówienia dla zadania nr 1 i 2 rozumie się datę protokolarnego przekazania obiektu w użytkowanie, potwierdzonego podpisaniem przez obie strony protokołu końcowego odbioru robót nie zawierającym wad. b.określenie w§ 10 ust. 7 ppkt f wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że dopiero z chwilą dokonania przez Zamawiającego bezwarunkowego odbioru końcowego, rozpoczyna się bieg okresu gwarancji i rękojmi oraz zwolnione zostaje 70% wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez wykonawcę. c.określenie w § 8 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że: -70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostanie zwrócone wykonawcy po dokonaniu bezwarunkowego odbioru końcowego, -okres rękojmi za wady wynosi 60 miesięcy od daty bezwarunkowego odbioru końcowego przedmiotu umowy, d.sformułowanie w rozdz. III pkt 11 SIW Z oraz § 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy (dla obu części zamówienia) postanowień, zgodnie z którymi okres obowiązywania gwarancji jakości rozpoczyna się od daty podpisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag) protokołu końcowego odbioru robót. e.sformułowanie w § 10 ust. 7 ppkt h wzoru umowy (dla obu części zamówienia) postanowienia, zgodnie z którymi do czasu bezwarunkowego odbioru końcowego wszystkie wcześniejsze ewentualne odbiory przedmiotu umowy mają charakter „wstępny: w sytuacji, gdy zgodnie z art. 647kc Zamawiający jest zobowiązany do odbioru robót budowlanych, a uchylenie się do tego obowiązku jest możliwe jedynie wtedy, gdy przedmiot umowy jest obarczony istotnymi wadami, a tym samym nieistotne wady przedmiotu umowy nie mogą stanowić podstawy do odmowy ich odbioru przez Zamawiającego, a jednocześnie termin rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi powinien rozpocząć się z chwilą odbioru końcowego robót (nawet jeśli roboty te będą miały nieistotne wady i usterki), 3.art. 353 1kc w zw. z art. 139Pzp oraz art. 651 kc art. 29 ust. 1 art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady swobody umów i reguł odpowiedzialności za dostarczony przez Zamawiającego projekt budowlany poprzez stwierdzenie w § 1 ust. 3 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że „wykonawca nie wnosi uwag i zastrzeżeń do SIW Z oraz do dokumentacji, danych i informacji otrzymanych od Zamawiającego oraz oświadcza, że dokumentacja, dane i informacje są kompletne i wystarczające do wykonania Przedmiotu Umowy za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie Wykonawcy oraz jej załącznikach”, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy dokumentację techniczną, w tym projektową, niezbędną do wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem, a tym samym z art. 651kc to Zamawiający powinien ponosić odpowiedzialność za jej prawidłowość i kompletność. Odwołujący ALSTAL wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień wzoru umowy przez: 1.usunięcie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia w ramach zadania nr 1 2.zmianę postanowień SIW Z oraz wzorów umów odnoszących się do odbioru końcowego przedmiotu zamówienia poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami KC oraz Pzp, a przede wszystkim skonstruowanie tych postanowień w taki sposób, aby wystąpienia nieistotnych wad i usterek nie wstrzymywało odbioru końcowego robót, od którego to powinien rozpocząć bieg termin gwarancji jakości i rękojmi. 3.zmianę postanowienia § 1 ust. 3 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), w taki sposób, aby zgodnie z art. 651 kc Zamawiający ponosił odpowiedzialność za przekazaną Wykonawcy dokumentację projektową, na podstawie której ma zostać wykonany przedmiot zamówienia. Do postępowania odwoławczego, na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja 2020r. nie przystąpił żaden wykonawca. Pismami z dnia 25 maja 2020r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania poinformował, że dokonał modyfikacji treści SIW Z, uwzględniającej zarzuty przedstawione w odwołaniach. Wobec dokonanej modyfikacji Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba z urzędu na posiedzeniu bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że modyfikacja SIW Z dokonana przez Zamawiającego w dniu 25 maja 2020r. czyni zadość wszystkim zarzutom i żądaniom sformułowanym w odwołaniach. W dniu 28 maja 2020r. Zamawiający, w nawiązaniu do pisma z dnia 25 maja, zwrócił się do umorzenie postępowania odwoławczego w sprawach. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniach i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 2 in fine ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018r., poz. 972) z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron lub rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący …

…Sygn. akt: KIO 10/20 Sygn. akt: KIO 16/20 WYROK z dnia 31 stycznia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2020 r. i 28 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 10/20; B.w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie – sygn. akt: KIO 16/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 po stronie odwołującego; C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 po stronie odwołującego; orzeka: I.w sprawie o sygn. akt KIO 10/20: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia; 2.w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; II.w sprawie o sygn. akt KIO 16/20: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 IDW i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW; 3.w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiena rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 10/20 Sygn. akt: KIO 16/20 Uzasadnie nie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” (nr ref. 9090/IRZR1/07339/01931/19/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 066-155626. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 10/20 W dniu 2 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Torpol”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie (dalej jako „Konsorcjum Intercor”) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia - warunek opisany w pkt 8.6.1 lit. a i b IDW, to jest braku wykazania, że wykonawca wykonał samodzielnie co najmniej dwie roboty budowlane, w sytuacji, gdy z oferty wybranego Konsorcjum wynika, że jedną robotę budowlaną wybrany wykonawca zrealizował jako członek konsorcjum, a drugiej nie realizował w ogóle, opierając się na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego; b)zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor w zakresie niespełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 8.6.1. lit a i b IDW, podczas gdy doświadczenie wykazane przez konsorcjum Intercor w ramach kontraktu Tarnów Dębica nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor jako niezgodnej z SIW Z, tj. pkt 23.1 IDW, w którym Zamawiający zastrzegł, że część zamówienia winna być zrealizowana samodzielnie przez wykonawcę, a nie podmioty udostępniające wiedzę i doświadczenie, a pomimo tego Konsorcjum Intercor zadeklarowało poleganie na zasobach innego podmiotu i powierzenie mu robót budowlanych tych części zamówienia, które Zamawiający uznał za kluczowe, czego skutkiem jest, iż zastrzeżony zakres zamówienia realizować będzie wykonawca nie będący do tego odpowiednio przygotowanym (ponieważ nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych); 3.art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień, jaki faktycznie zakres zamówienia został wykonany przez podmioty, na których zasoby Wykonawca się powołuje celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które to podmioty wykonywały zamówienie jako członek konsorcjum (Alusta S.A. oraz Electren S.A.); 4.art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum Intercor wykazało brak podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wykluczenia z postępowania Konsorcjum Intercor oraz odrzucenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania pomimo iż w rankingu ofert znajduje się na trzeciej pozycji. Uzasadniając powyższe powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 958/09; KIO/UZP 979/09 oraz z dnia 17 kwietnia 2013 r., KIO 719/13. Wskazał również, iż poniósł szkodę polegającą na braku uzyskania zamówienia. Dodał, że interesem i szkodą Odwołującego jest również to, że w przypadku wykluczenia z postępowania konsorcjum Intercor (jak i odrzucenia jego oferty) miałby on szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W takim przypadku wykonawca znajdujący się na drugiej pozycji zmuszony byłby złożyć dokumenty w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, co przybliżyłoby Odwołującego - Konsorcjum Torpol do pierwszej pozycji w rankingu ofert. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 1 i 2 Odwołujący 1 wskazał, iż w jego ocenie Konsorcjum Intercor nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący 1 przytoczył stan faktyczny, wskazując brzmienie pkt 8.6.1 IDW oraz dokumenty, jakie złożyło Konsorcjum Intercor na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w ww. postanowieniu SIWZ. W pierwszej kolejności Konsorcjum Torpol wskazało na złożone przez Konsorcjum Intercor Świadectwo Przejęcia z dnia 26 stycznia 2018 roku, z którego wynika, że zadanie polegające na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Kraków- Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów Dębica, nie było wykonywane samodzielnie przez spółkę Intercor. Ze świadectwa przejęcia nie wynika, jaki zakres robót spółka Intercor wykonywała samodzielnie, a jaki zakres robót wykonywali pozostali członkowie konsorcjum. Odwołujący zauważył, że odpowiedź udzielona przez spółkę Intercor w dniu 11 grudnia 2019 roku na wezwanie Zamawiającego w tym przedmiocie, dowodzi, że spółka Intercor nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Odwołujący wskazał, że takie elementy inwestycji jak: aktywne uczestnictwo w procesie decyzyjnym, pełnienie funkcji lidera konsorcjum, ponoszenie odpowiedzialności solidarnej przed zamawiającym, sporządzanie dokumentacji powykonawczej czy prowadzenie rozliczeń finansowych nie dowodzą, iż wykonawca nabył doświadczenie w zakresie wykonywania robót budowlanych. Wykonywanie przedmiotu zamówienia polega bowiem na faktycznym wykonywaniu robót, a nie na ponoszeniu ryzyka i uczestnictwie w naradach koordynacyjnych. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Intercor nie wykazało, jakie faktycznie roboty budowlane wykonywała spółka Intercor na ww. kontrakcie. Zauważył, że pełnienie funkcji lidera od połowy 2014 r. nie dowodzi faktycznego wykonywania robót budowlanych. Odwołujący 1 wskazał, że samo Konsorcjum Intercor podało, że jako lider konsorcjum Intercor odpowiadał kompleksowo za realizację inwestycji, zaś dopiero od połowy 2016 roku (czyli od momentu zaprzestania wykonywania jakichkolwiek czynności przez Feroco) samodzielnie wykonywał wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji. Jako że Zamawiający wymagał od wykonawców, aby długość budowanych torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, zaś zgodnie z załączonym do oferty świadectwem przejęcia kontrakt zakończył się w roku 2017, zdaniem Odwołującego 1 nie jest możliwe, aby spółka Intercor samodzielnie, w ciągu roku, zbudowała 20 km nawierzchni torowej. Dalej Konsorcjum Torpol wskazało na złożone przez Konsorcjum Intercor zobowiązanie Alusta S.A. z dnia 31 maja 2019 roku do oddania Konsorcjum niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w którym to zobowiązaniu wskazano, że Alusta S.A. będzie podwykonawcą 50% robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej. Jak wskazano w odwołaniu, z załączonej do zobowiązania referencji z dnia 26 kwietnia 2019 roku wynika, że Alusta S.A. nie wykonywała robót budowlane samodzielnie, lecz jako członek konsorcjum. Pomimo tej okoliczności Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Intercor do wykazania, jaki faktycznie zakres robót wykonywała Alusta S.A. Zdaniem Odwołującego 1 warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.6.1.a IDW nie został spełniony przez Konsorcjum Intercor. Zamawiający winien zatem już z tej przyczyny wykluczyć ww. wykonawcę z postępowania. Odwołujący 1 nie zaprzeczył, że wykonawca może co do zasady posiadane doświadczenie wykazać samodzielnie (bazując na własnym doświadczeniu zawodowym), wspólnie z innym wykonawcą (poprzez zawiązanie konsorcjum) lub polegając na zasobach innego podmiotu (udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci). Powyższe nie oznacza jednak, iż w sytuacji ubiegania się o zamówienie w grupie wykonawców lub poprzez korzystanie z zasobu innego podmiotu (jak ma to miejsce w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą) można dokonywać matematycznego sumowania doświadczenia zawodowego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego 1, wykonawcy, których ofertę uznano za najkorzystniejszą dokonali właśnie takiego sumowania posiadanego doświadczenia zawodowego (własnego i podmiotu trzeciego). Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy wykazali się wykonaniem dwóch robót budowlanych, z tym że jedna z robót budowlanych została wykonana przez wykonawcę wchodzącego w skład konsorcjum ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie, druga natomiast przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby (zasób spółki Alusta S.A.). Odwołujący 1 podkreślił, iż takie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia nie może zostać uznane za prawidłowe - jest to jedynie formalne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie materialna zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. Sumowanie robót wykonanych przez dwa różne podmioty (z których żaden nie wykonał wymaganego przez Zamawiającego minimum, tj. dwóch robót) nie jest tożsamym doświadczeniem, jakie daje wykonanie dwóch robót przez jeden podmiot. Tym samym, w ocenie Odwołującego 1 zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za zasadny. Odwołujący 1 podniósł ponadto, iż Zamawiający w pkt 23.1 IDW zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowe części zamówienia. Wykonawca zgodnie z przedmiotowym zapisem zobowiązany został do wykonania minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach. Z przedmiotowego zastrzeżenia wynika, iż kluczowymi częściami zastrzeżonymi do osobistego wykonania przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu są roboty z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach, co ściśle koresponduje z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego od wykonawców doświadczenia zawodowego w realizacji określonego rodzaju robót budowlanych opisanego w pkt 8.6.1 lit. a IDW. Odwołujący 1 zauważył, że Konsorcjum Intercor w treści złożonej oferty oświadczyło (pkt 13 formularza ofertowego), iż powierzy do podwykonania ok. 50% robót z zakresu nawierzchni torowej, natomiast pozostały zakres robót zgodnie z treścią zastrzeżenia wykona osobiście. Z przedmiotowego oświadczenia w ocenie Konsorcjum Torpol wynika, iż zastrzeżony zakres zamówienia wybrany wykonawca realizować będzie osobiście nie będąc do tego odpowiednio przygotowanym - nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych. Istotą dokonanego zastrzeżenia jest to, by zakres robót zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę, został wykonany przez doświadczonego wykonawcę, tj. spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Tylko w takiej sytuacji Zamawiający ma pewność, iż kluczowe części zamówienia zostaną zrealizowane prawidłowo. Taki też cel przyświecał ustawodawcy, który przepis 36a ust. 2 pkt 1 wprowadził do ustawy Pzp - realizacja kluczowych części zamówienia przez doświadczonego wykonawcę jest gwarancją poprawnej realizacji kontraktu (całości robót). Z treści złożonej przez Konsorcjum Intercor oferty wynika natomiast, iż kluczowe części zamówienia wykona podmiot nie posiadający odpowiedniego doświadczenia. To w ocenie Odwołującego 1 pozostaje w sprzeczności z dokonanym przez Zamawiającego zastrzeżeniem. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1495/14 oraz KIO 2751/14, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie o sygn. akt VIII Ga 327/17 oraz wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-387/14. Zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający poprzez zaniechanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonał wyboru oferty wykonawcy nie dającego rękojmi należytego wykonania zamówienia. Odwołujący 1 wskazał także, że Konsorcjum Intercor nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. b IDW, bowiem robota budowlana wymieniona w pkt 3 Wykazu robót budowlanych została wykonana przez Konsorcjum Electren S.A., zaś poświadczenie z dnia 22 marca 2017 roku nie wskazuje jednoznacznie, jaki zakres robót wykonywała spółka Electren S.A. Pomimo tego Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia, jaki faktycznie zakres robót był wykonywany przez Electren S.A. w ramach projektu pn. „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk ". Wykaz robót budowanych wymienia trzy roboty budowlane, które mają być dowodem na spełnienie warunków udziału w postępowaniu wymienionych w pkt 8.6.1.b IDW. Odwołujący zaś nie ma wiedzy, które roboty budowlane Zamawiający wziął pod uwagę uznając warunek za spełniony. Następnie Odwołujący 1 wskazał, iż podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp jest konsekwencją ww. naruszenia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził tylko zakres robót wykonanych w ramach Konsorcjum przez Spółkę Intercor, a pismem z dnia 5 grudnia 2019 roku Zamawiający zażądał jedynie wyjaśnienia, jaki podział prac miał miejsce w przypadku realizacji kontraktu polegającego na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica. Zamawiający zrezygnował z wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień, jaki konkretnie zakres robót wykonywała samodzielnie Alusta S.A. w ramach zadania pn. „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 odcinku Oleśnica Chojnice, prace na odcinku Września - Gniezno w ramach zadania „ Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów-Krotoszyn-Jarocin-Września-Gniezno”, jak również z wezwania do wyjaśnień, jaki zakres robót wykonywała samodzielnie Electren S.A. w ramach zadania pn. „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk”. Zamawiający uznał, że Konsorcjum Intercor spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy wcześniej nie ustalił, jaki faktycznie zakres prac został wykonany przez podmioty, na których zasobach Konsorcjum to polega. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą. Na wstępie Zamawiający zwrócił uwagę na okoliczność, iż sformułowane zarzuty nie zostały poparte żadnymi dowodami, które potwierdzałyby zasadność formułowanych twierdzeń. Podkreślił, że dokonał weryfikacji kwestii realizacji inwestycji przez Konsorcjum Intercor, a ogólnikowe formułowanie zarzutów niepopartych dowodami uniemożliwia Zamawiającemu zrewidowanie wcześniejszych założeń. W ocenie Zamawiającego takie działanie nakierowane jest na przeniesienie ciężaru dowodu z Odwołującego na Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący nie dochował ciążącego na nim obowiązku dowodowego. Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 571/08 oraz orzeczenia Izby. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Zamawiający podniósł, iż ani na etapie postępowania przetargowego, ani postępowania odwoławczego nie zidentyfikował podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum Intercor nie nabyło doświadczenia w wymaganym w IDW zakresie. Wskazał, że uzyskane przez niego w toku procedury wyjaśniającej dane pozwalają na pozytywną ocenę spełnienia warunku. Zauważył, że z analizy przykazanych dokumentów wynika m.in., że w 2014 r., tj. po dacie objęcia przez Intercor funkcji lidera uzyskano pozwolenia na budowę i realizowano roboty na szlaku Wola Rzędzińska – Czarna Tarnowska w km 86,900-98,400 oraz w km Grabiny – Dębica 105,480-109,200 w obu torach *przy jednym czynnym) – po ww. dacie zostało więc wykonanych ponad 30 km torów. Zamawiający podniósł, iż posiadane przez niego dokumenty świadczą o tym, że Intercor był podmiotem aktywnie uczestniczącym w realizacji zamówienia, w tym brał udział w odbiorach poszczególnych części zamówienia. Dalej Zamawiający wskazał, że przydzielenie poszczególnym konsorcjantom funkcji lidera czy partnera nie przekłada się na faktyczny zakres wykonywanych czynności. Podkreślił, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w dacie do lipca 2014 r. rola Intercor w realizacji zamówienia miała charakter bierny. W ocenie Zamawiającego podział zamówienia/nabytego doświadczenia - o ile w ogóle jest faktycznie możliwy do wykonania - winien być dokonywany przez pryzmat rzeczywiście wykonanych czynności, w których wykonanie był zaangażowany dany wykonawca, przy czym czynności tych nie musiał wykonywać samodzielnie. Zamawiający również wskazał, że w przypadku wykonywania skomplikowanych robót budowlanych, czy prac projektowych wielokrotnie nie jest możliwe rozdzielenie zakresu prac wykonywanych przez poszczególnych wykonawców, tj. rozgraniczenie nabytego doświadczenia na poszczególnych wykonawców. Zamawiający zauważa, że nie każde świadczenie wynikające z umowy ma charakter podzielny. W przypadku np. budowy nawierzchni torowej przy udziale zaplecza kadrowego i technicznego kilku konsorcjantów dokonanie jednoznacznego rozgraniczenia i przydzielenia nabytego doświadczenia konkretnemu wykonawcy nie jest możliwe do wykonania. Wskazał także na fakt, że wszyscy konsorcjanci pozostają solidarnie odpowiedzialni za realizację całości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje wydzielić doświadczenie na podstawie czasookresu trwania umowy, pełnionej funkcji na kontrakcie, etc. Takie założenie prowadzić może do konieczności rozdrobnienia nabytego doświadczenia w taki sposób, że żaden z podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia nie będzie miał realnej możliwości powoływania się na zdobyte doświadczenie w kolejnych postępowaniach, co przeczy istocie zawiązywania konsorcjum. Zamawiający w tym zakresie przywołał wyroki Izby o sygn. akt KIO 588/19, KIO 2262/19, KIO 2090/19, KIO 1577/18, KIO 1607/18. Zamawiający zauważył ponadto, że nawet gdyby uznać, że powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie, to Zamawiający nie mógłby automatycznie wykluczyć wykonawcy, jak wynika to z treści zarzutu, lecz byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót. Odnosząc się do argumentacji związanej z niemożliwością „sumowania” doświadczenia wykonawcy z doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie zarzut ten stanowi nadinterpretację zapisów IDW i błędnego odczytania intencji Zamawiającego wyrażonej w SIW Z. Zamawiający nie wskazał bowiem w IDW, że oczekuje, że doświadczenie w realizacji „dwóch robót” ma być wykazane przez tego samego wykonawcę (członka konsorcjum), pomimo tego, że z prawnego punktu widzenia Zamawiający posiadał uprawnienie do ustanawiania wobec konsorcjum surowszych warunków niż wobec podmiotów samodzielnie biorących udział w postępowaniu. Niemniej kierując się możliwością zapewnienia możliwie jak najszerszej konkurencji oraz umożliwienia udziału w postępowaniu jak największej liczbie podmiotów nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia. Zamawiający podkreślił, że istotą zawierania konsorcjum jest możliwość sumowania zasobów w celu uzyskania zamówienia, w świetle czego nie można uznać zarzutu w ww. zakresie jako zasadnego. Zamawiający nie uregulował w sposób szczególny kwestii spełniania omawianego warunków jeżeli ofertę składa konsorcjum bądź też wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. Z tego względu sumowanie doświadczenia zawodowego (własnego i podmiotu trzeciego) nie powoduje, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż stanowi on konsekwencję wcześniej omówionego zarzutu, wobec czego również powinien podlegać oddaleniu. Zamawiający wskazał na nieracjonalność przyjętego w odwołaniu założenia, że w przypadku uznania, że Konsorcjum Intercor nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to oferta ww. Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIW Z. Zamawiający podkreślił, że instytucja wykluczenia z postępowania jest instytucją niezależną od odrzucenia oferty. W jego ocenie nie doszło do naruszenia postanowień IDW - konsorcjum INTERCOR w treści złożonej oferty nie zadeklarowało powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w zakresie większym od określonego limitu. Zamawiający przywołał treść pkt 23.1 IDW oraz wskazał na treść formularza ofertowego Konsorcjum Intercor, z którego wynika, iż podwykonawca wykona jedynie tę część robót, która nie została zastrzeżona przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę, co jest zgodne z IDW. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał na jego wadliwość konstrukcyjną i okoliczność, że wezwanie do wyjaśnień normuje art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Następnie podniósł, iż jest w posiadaniu szeregu dokumentów potwierdzających zakres wykonywanych przez Alusta S.A. prac. Z dokumentów wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że podmiot ten nabył w ramach kontraktu dot. linii kolejowej 281 doświadczenie, które spełnia warunek udziału w postępowaniu. W świetle powyższego wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień przeczyłoby istocie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolej w odniesieniu do doświadczenia Elektren S.A. Zamawiający wskazał, że doświadczenie tego podmiotu zostało wskazane w Wykazie robót jako doświadczenie dodatkowe/nadprogowe, ponad minimum wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie był obowiązany badać zarówno zakresu, jak i formy jego realizacji, mając już potwierdzenie spełniania warunku. Z powyższych względów, w ocenie Zamawiającego, skierowanie wezwania w ww. zakresie nie znajdowało oparcia w zaistniałym stanie faktycznym jak też pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. Zamawiający odniósł się także do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 13-14 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego zaświadczenia o niekaralności przedstawiciela Sinohydro Corporation Limited, wskazując na jego bezzasadność. Konsorcjum Intercor w dniu 20 stycznia 2020 r. złożyło pismo procesowe w sprawie KIO 10/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył także Odwołujący, przedstawiając twierdzenia i dowody na poparcie twierdzeń podniesionych w odwołaniu. Następnie dalsze pisma procesowe w dniu 23 stycznia 2020 r. złożyli Konsorcjum Torpol oraz Konsorcjum CCECC, a na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. Zamawiający i Konsorcjum Intercor. Sygn. akt KIO 16/20 W dniu 2 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd zsiedzibą w Pekinie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Konsorcjum CCECC”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie zgodności złożonej przez Konsorcjum Intercor oferty z SIW Z, w szczególności w zakresie zgodności z punktem 13.8 IDW, podczas gdy znaczne obniżenie ceny ofertowej Konsorcjum Intercor w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinno obiektywnie wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, co do tego, czy w cenie ostatecznie zaoferowanej Zamawiającemu zostały uwzględnione wszelkie elementy niezbędne do należytego wykonania zamówienia oraz czy każda pozycja Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO") w części B przewidującej wynagrodzenie ryczałtowe została wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym, a Konsorcjum Intercor nie zastosowało niedozwolonego wliczania kosztów wykonania jednaj pozycji RCO w inną pozycję, co prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia ceny ostatecznie zaoferowanej przez Konsorcjum Intercor, podczas gdy znaczne obniżenie ceny ofertowej Konsorcjum Intercor w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinno obiektywnie wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co w przypadku nieuzyskania wystarczających wyjaśnień lub dowodów prowadziłoby w dalszej perspektywie do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, podczas gdy w dniu 9 października 2019 r. Konsorcjum Intercor przekazało Zamawiającemu nieprawdziwą informację co do wadliwości oferty CCECC, a w związku z powyższym Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 4.art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. art. 15a ust. 11 i 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo budowlane („Prawo budowlane") poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do dalszych wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 IDW tj. w zakresie posiadania przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia (kierownik robót torowych) uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych tj. Pana M. G., podczas gdy z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Intercor w dniu 12 grudnia 2019 r. jednoznacznie wynika, iż Pan M. G. nie posiada wymaganych w IDW uprawnień, ponieważ jego uprawnienia zawierają ograniczenie w zakresie branży mostowej, a zatem nie spełnia on wymagań z punktu 8.6.2 IDW; 5.art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnień dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w stosunku do podmiotu, na zasobach którego polega Konsorcjum Intercor - Alusta S.A. tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do prokurenta Alusta S.A. - Pani M. P.,podczas gdy wskazana osoba podlegała weryfikacji z punktu widzenia karalności z uwagi na fakt pełnienia wskazanej powyżej funkcji już po złożeniu oferty w postępowaniu przez Konsorcjum Intercor; 6.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, podczas gdy Konsorcjum Intercor przedstawiło informację wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu robót tego wykonawcy tj. informację, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. może posługiwać się posiadanym doświadczeniem przy realizacji inwestycji pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej' E-30/C-E 30 Kraków- Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500 w ramach Projektu POiiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III" - FAZA U, Przetarg 2.1." na potwierdzenie spełnienia warunków udziału wskazanych w pkt 8.6.1. lit. a-h 1DW, podczas gdy w okresie sprawowania funkcji lidera konsorcjum przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. nie zostały zrealizowane roboty, które odpowiadałyby warunkom udziału wskazanym w punkcie 8.6.1. lit. a-h IDW a zatem wykonawca ten nie jest uprawniony, aby powoływać się na to doświadczenie. Ewentualnie w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu nr 6 wskazanego powyżej, Odwołujący zarzucił naruszenie: 7.art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w punkcie 8.6.1. ID W, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie wykazało, aby w ramach roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu robót, która była realizowana w ramach konsorcjum, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. faktyczne nabyło doświadczenie przy realizacji tej inwestycji uprawniające tę spółkę do powoływania się na to doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. lit. a-h IDW; 8.art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 8.6.1. IDW tj. w zakresie tego, czy podmiot, na zasobach którego polega Konsorcjum Intercor - Electren S.A., w ramach roboty budowlanej wskazanej w pozycji 3 wykazu robót nabył faktyczne doświadczenie w jej realizacji, podczas gdy omawiane roboty budowlane były wykonywane przez Electren S.A. w ramach konsorcjum a zatem wątpliwości budzi faktyczny udział tej spółki w realizacji całej wskazanej inwestycji, a co za tym idzie - możliwość powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji tej inwestycji na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyżej postawionymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie odwołania przez KIO i jego uwzględnienie, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz tych przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 4.nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, 5.ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie: -sposobu wyliczenia ceny ofertowej (wezwanie skierowane w oparciu o art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp); -wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. IDW oraz 8.6.2. IDW(wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) w zakresie tego (i) czy osoba skierowana do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji kierownika robót posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz, (ii) czy podmiot trzeci udostępniający swój potencjał zawodowy (tj. Electren S.A.) faktycznie nabył doświadczenie w realizacji robót wskazanych w pozycji 3 wykazu robót, (iii) czy Pan M. G. skierowany do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika robót torowych posiada uprawnienia wskazane na to stanowisko w punkcie 8.6.2 IDW; -wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. IDW (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) tj. uzupełnienia wykazu robót budowlanych przedstawionego przez Konsorcjum Intercor; -wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.2. IDW (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) tj. uzupełnienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawionego przez Konsorcjum Intercor; -wykazania braku podstaw do wykluczenia (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) tj. uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do Pani M. P., która w dniu upływu terminu składania ofert pełniła funkcję prokurenta w Alusta S.A. Ponadto Odwołujący 2 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. Odwołujący 2 wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu, doznał uszczerbku. W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert wyżej wskazanych naruszeń i wyboru oferty Konsorcjum Intercor, Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego zostanie z dużym prawdopodobieństwem sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk. Uzasadniając zarzuty dotyczące braku wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień, oznaczone nr 1 i 2 petitum odwołania, Odwołujący 2 podniósł, iż w toku przeprowadzonej aukcji elektronicznej Konsorcjum Intercor obniżyło swoją cenę o 911 691 031,45 zł, tj. o ponad 20%. Dodał, iż gdyby porównać ostateczną cenę ofertową ww. Konsorcjum do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji, to okazałoby się, że jest ona niższa od tej wartości o 521 780 734,15 zł. Zdaniem Odwołującego 2, tak znaczące obniżenie ceny ofertowej zaoferowanej przez Konsorcjum Intercor powinno było obiektywnie wzbudzić wątpliwości Zamawiającego zarówno z punktu widzenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czyli skutkować wezwaniem Konsorcjum Intercor do wyjaśnień co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną ostatecznie cenę oraz o możliwość uwzględnienia w tej cenie wszystkich wymaganych SIW Z elementów. Odwołujący 2 zaznaczył, że zgodnie z pkt20.10.1 IDW aukcja elektroniczna nie była obligatoryjnym etapem postępowania. W świetle powyższego Odwołujący postawił pytanie co by było, gdyby aukcja nie została przeprowadzona, czy cena oferowana przez Konsorcjum Intercor pozostałaby wówczas na poziomie sprzed aukcji tj. o prawie miliard wyższej. Odwołujący 2 wskazał, iż przyjmując (z czym Odwołujący 2 się nie zgadza), że obecna cena Konsorcjum Intercor nie budzi wątpliwości, to kolejnym otwartym pytaniem pozostaje to, które elementy ceny ofertowej sprzed aukcji zostały wycenione po znacząco zawyżonej cenie. Wątpliwości Odwołującego 2 budzi również kwestia uwzględnienia wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w SIW Z w ramach ceny ofertowej Konsorcjum Intercor po przeprowadzeniu aukcji. Zgodnie bowiem z pkt 13.8 SIW Z każda pozycja RCO w części B powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inna pozycję RCO. Zdaniem Odwołującego 2 należy zakładać, że działający z należytą starannością wykonawca Konsorcjum Intercor w ramach pierwszej swojej wyceny tj. sprzed aukcji, prawidłowo wycenił wszystkie pozycje RCO zgodnie z zakresem w nich opisanym. O ile zatem w ramach ceny ofertowej sprzed aukcji każda z pozycji RCO została wyceniona (założenie Odwołującego) zgodnie z zakresem w niej opisanym, o tyle wątpliwości powinna wzbudzić wycena tych części obejmująca rzekomo w dalszym ciągu cały wymagany zakres w cenie ofertowej po przeprowadzeniu aukcji. Ta druga bowiem wycena znacząco odbiega od pierwszej. Rodzi się zatem pytanie, czy cena ofertowa Konsorcjum Intercor po przeprowadzaniu aukcji w dalszym ciągu obejmuje swoim zakresem wszystkie wymagania SIW Z i pozostaje z nią w zgodzie. Odwołujący zaznaczył, że nie tyle stawia ofercie Konsorcjum Intercor zarzut rażąco wysokiej ceny sprzed aukcji (bo podstawy prawnej dla takiego zarzutu nie ma w ustawie Pzp), co stara się wykazać, że tak istotne obniżenie ceny zaoferowanej w postępowaniu przez Konsorcjum intercor, w sposób obiektywny, powinno wzbudzić wątpliwości uzasadniające wezwanie tego wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 2 podkreślił, że po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający zobowiązany jest zbadać ofertę najkorzystniejszą pod kątem wystąpienia ceny rażąco niskiej w okolicznościach wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego 2 Zamawiający winien wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ostatecznie Zamawiającemu ceny, a w szczególności możliwości jej tak istotnego obniżenia w porównaniu do stanu sprzed aukcji. Jednocześnie Odwołujący 2 podniósł, że wezwaniu takiemu nie stoi na przeszkodzie samo przeprowadzenie aukcji elektronicznej, ponieważ w świetle przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający, po zakończeniu aukcji elektronicznej, ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o ile zachodzą okoliczności określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał na wyroki KIO z dnia 15 stycznia 2018 r„ sygn. akt KIO 2727/17, z dnia 15 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 131/16, z dnia 7 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1586/15, z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 214/13. Podkreślił, że do wystąpienia obowiązku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wystarczy samo powzięcie przez zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę w postępowaniu Uzasadniając zarzut dotyczący przekazania nieprawdziwych informacji co do wadliwości oferty Konsorcjum CCECC (zarzut nr 3 petitm odwołania), Odwołujący 2 wskazał na pismo Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r., podnosząc, iż celem tego pisma było doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2 jako rzekomo niezgodnej z SIW Z. Odwołujący 2 zaznaczył, że na dzień przekazania tego pisma, to jego oferta była wyżej punktowana w przyjętych kryteriach oceny ofert. Wyjaśnił, iż Zamawiający uznał, że wbrew informacjom przekazanym w ww. piśmie, oferta Konsorcjum CCECC nie zawiera wadliwości i zaprosił Odwołującego 2 do udziału w aukcji. Dodał, że czynność ta została zaskarżona przez Konsorcjum Intercor w dniu 29 października 2019 r. (sygn. akt KIO 2196/19), a następnie – również w oparciu o wadliwości wskazane w piśmie z 9 października 2019 r. – odwołanie wniosło Konsorcjum Torpol (sygn. akt KIO 2234/19). Postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 2196/19 zostało umorzone z uwagi na wycofanie odwołania, natomiast odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19 zostało oddalone. Odwołujący 2 wskazał, iż Izba nie podzieliła stanowiska Konsorcjum Torpol co do niezgodności treści oferty Odwołującego z SIW Z w zakresie opisanym w piśmie Konsorcjum Intercor z 9 października 2019 r., a wyrok ten jest prawomocny. Zdaniem Odwołującego 1 Izba wydając wyrok w sprawie KIO 2234/19, pośrednio potwierdziła o nieprawdziwości informacji o rzekomych niezgodnościach treści oferty Odwołującego, które zostały podniesione w piśmie Konsorcjum Intercor z 9 października 2019 r., gdyby bowiem informacje te okazały się prawdziwe, wówczas Izba z pewnością uwzględniłaby odwołanie Konsorcjum Torpol i nakazała odrzucenie oferty Odwołującego 2. Zdaniem Konsorcjum CCECC podjęta przez Konsorcjum Intercor próba wpłynięcia na czynności Zamawiającego poprzez przekazanie mu informacji, które w wyniku wyroku wydanego w sprawie KIO 2234/19 okazały się ostatecznie nieprawdziwe, wypełnia wszelkie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przywołany przepis poprzez swoją wykładnię językową powinien dotyczyć przypadków, w których wykonawcy nie czekając na rozstrzygnięcie zamawiającego starają się przekazać mu (bardzo subiektywne i przez to mało wiarygodne) informacje o rzekomych „nieprawidłowościach" w treści oferty swojego konkurenta. Jednocześnie, obowiązujące przepisy ustawy Pzp, za wyjątkiem treści art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, nie wiążą z tego typu zachowaniami jakichkolwiek sankcji prawnych. Tego typu działania, potocznie nazywane „donosami", w sytuacji, kiedy dotyczą informacji nieprawdziwych, powinny być sankcjonowane w równym stopniu co, przykładowo, nieumyślne przekazanie informacji na temat posiadanego przez wykonawcę doświadczenia czy personelu. W przeciwnym razie, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowiłby „jednosieczny miecz" do walki z nierzetelnymi wykonawcami popełniającymi często nieświadomie błędy w informacjach przekazywanych zamawiającemu. Jednocześnie, ta sama podstawa prawna dawałaby nieograniczone prawo przekazywania wykonawcom, poza jakimkolwiek trybem regulowanym przepisami ustawy Pzp, wszelkich, nawet najbardziej absurdalnych informacji zamawiającemu dotyczących wykonawców i ofert konkurencyjnych, bez żadnych konsekwencji prawnych. Odwołujący 2 podkreślił, że dokonana przez ustawodawcę zmiana (zamiast określenia „nieprawdziwe informacje" na „informacje wprowadzające w błąd") miała na celu rozszerzenie zastosowania omawianego przepisu także o przypadki opisane powyżej. W tym kontekście Odwołujący 2 przywołał uzasadnienie wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2547/18. Uzasadniając zarzut dotyczący braku informacji KRK dla prokurenta Alusta S.A. (zarzut nr 5petitum odwołania), Odwołujący 2 podniósł, iż zgodnie z uchwałą Zarządu Alusta S.A. nr 4 z dnia 8 listopada 2019 r. Pani M. P. została odwołana z funkcji Prokurenta Samoistnego w dniu 8 listopada 2019 r., a zatem po terminie składania ofert w postępowaniu. Odwołujący 2 wskazał na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z którego wynika uprawnienie zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia oraz obowiązek wykonawców niepodlegania wykluczeniu przez cały czas trwania postępowania. W ocenie Konsorcjum CCECC odmienna interpretacja ww. przepisu może prowadzić do znacznych nadużyć np. celowego odwoływania członków zarządów, którzy zostali prawomocnie skazani za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp tuż przed wezwaniem przez Zamawiającego do przedstawienia odpowiednich informacji z KRK mających potwierdzić ich niekaralność. Odwołujący 2 podkreślił, iż profesjonalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinni być zatem przygotowani na konieczność wykazania braku istnienia podstaw wykluczenia zarówno na dzień wezwania do ich przedstawienia, jak i na okres przypadający pomiędzy terminem składania ofert, a terminem wezwania. To właśnie ten okres jest kluczowy z punktu widzenia wykazania braku zaistnienia jakiejkolwiek przesłanki wykluczenia. Wobec tego w związku z brakiem przedstawienia informacji z KRK dla Pani M. P., która sprawowała funkcję prokurenta w Alusta S.A. w dniu upływu terminu składania ofert, na Zamawiającym ciążył obowiązek wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnienia w tym zakresie, czego zaniechał, w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut dotyczący nieprawidłowości związanych z Wykazem robót budowlanych (zarzuty nr 6 – 8 petitum odwołania), Odwołujący 2 w pierwszej kolejności odniósł się do inwestycji Tarnów – Dębica wskazanej w poz. 1 wykazu robót, wskazując na treść wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Intercor na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2019 r. Podkreślił, że nawet jeśli, jak to wskazuje Konsorcjum Intercor, w dniu przejęcia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. funkcji lidera konsorcjum, zaawansowanie prac wynosiło 38%, to w dalszym ciągu niemożliwe byłoby, aby doświadczenie zdobyte w realizacji pozostałych prac (62%) pozwoliło na spełnienie wszystkich warunków, o których mowa w pkt. 8.6.1. lit. a-h IDW. Odwołujący 2 wyjaśnił, iż kolejność prac przy realizacji kontraktów przy czynnym drugim torze przedstawia się następująco: po zatwierdzeniu projektów przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego wykonawca w pierwszej kolejności wykonuje demontaż sieci trakcyjnej na tej części torów, która będzie rozbierana. Demontuje się również elementy Sterowania Ruchem Kolejowym. Następnie następuje demontaż jednego torowiska razem z podtorzem. Po wykonaniu robót ziemnych związanych z podtorzem wykonawca wykonuje montaż torów i sieci trakcyjnej. W międzyczasie rozpoczynają się również roboty związane z przebudową obiektów inżynierskich i innych prac nie związanych bezpośrednio z realizacją prac torowych. W konsekwencji, w dniu przejęcia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. funkcji lidera konsorcjum, większość robót przy czynnym drugim torze została już zrealizowana, a zatem po tym dniu roboty takie nie były realizowane. W konsekwencji doświadczenie Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. zdobyte po tej dacie nie pozwoliłoby na spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW. Ponadto z posiadanej przez Odwołującego wiedzy pochodzącej od osób zatrudnionych przy realizacji Inwestycji Tarnów-Dębica wynika, że większość prac torowych i wymiany sieci trakcyjnej przy jej realizacji była wykonywana przez Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. po przejęciu roli lidera kontraktu prowadziło prace dokończenia inwestycji, głównie związane z innymi pracami wynikającymi z jego realizacji. Powyższe zdaniem Odwołującego 2 wskazuje, że informacje przekazane przez Konsorcjum Intercor w pozycji 1 wykazu robót oraz w wyjaśnieniach są niezgodne z rzeczywistym stanem, a więc stanowią informacje nieprawdziwe w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Co więcej, podanie wyżej wskazanych informacji w wykazie robót spowodowało, że Zamawiający nabrał błędnego wyobrażenia o tym, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. może się powoływać na realizację Inwestycji Tarnów-Dębica w celu wykazania spełniania warunków udziału określonych przez niego w pkt 8.6.1. lit. a-h IDW, a zatem Zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, której ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Odwołujący 2 wskazał, iż w świetle orzecznictwa powyższe stanowi jednoznacznie przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (por. wyrok z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 100/19). Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, iż powyższe działanie Konsorcjum Intercor nie wypełnia znamion przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący 2 wskazał, że wyżej wskazane wyjaśnienia Odwołującego powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości powoływania się na realizację Inwestycji Tarnów-Dębica przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien wezwać on Konsorcjum Intercor do dalszych wyjaśnień w tym zakresie, ewentualnie do uzupełnienia wykazu o inne doświadczenie, które spełniałoby warunki udziału i realizacją którego Konsorcjum Intercor mogłoby się wykazać. Instrumentem obligującym Zamawiającego do wzywania do wyjaśnień, ewentualnie uzupełnień, w zakresie dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wezwanie z art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 23 października 2018 r., sygn. akt KIO 2021/18. Następnie Odwołujący 2 odniósł się do inwestycji Port Gdański, która została wskazana przez Konsorcjum Intercor na spełnienie warunku określonego w punkcie 8.6.1 lit. b) IDW, podnosząc, że Konsorcjum Intercor powinno zostać wezwane do wyjaśnień w zakresie ww. inwestycji, która zgodnie z przedstawionymi referencjami, była realizowana przez podmiot trzeci, na zasobach którego Konsorcjum Intercor polega tj. Electren S.A. w ramach konsorcjum. Odwołujący 2 zauważył, że Electren S.A. nie pełniła nawet funkcji lidera konsorcjum na wyżej wskazanej inwestycji. Konieczne jest zatem wyjaśnienie, czy Electren S.A. może posługiwać się doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji całego zamówienia w celu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 powołał się na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14Esaprojekt, wskazując, iż niezbędne jest wykazanie przez Konsorcjum Intercor, czy Electren S.A. faktycznie i konkretnie uczestniczył w realizacji całego zamówienia. Zamawiający powinien zatem wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień dot. zakresu udziału Electrem S.A. w realizacji Inwestycji Port Gdański w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący 2 podniósł ponadto, iż brak takiego wezwania tym bardziej budzi wątpliwości, gdyż w dniu 5 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnień dot. zakresu udziału Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w realizacji innego zadania - Inwestycji Tarnów-Dębica Zamawiający w ten sam sposób powinien potraktować inne inwestycje wskazane w wykazie robót, które były realizowane prze2 członków Konsorcjum Intercor lub podmioty, na których zasoby się powołuje, w ramach konsorcjum. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego 2 kosztami postępowania, w tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 odwołania, Zamawiający zauważył, że Odwołujący 2 nie wskazał, w jakim zakresie treść oferty Konsorcjum Intercor jest niezgodna z SIW Z. Nie wykazał również, że cena oferty Konsorcjum Intercor lub jej istotne elementy zostały zaniżone. W jego ocenie argumentacja odwołania jest generalna i ogólnikowa. Zamawiający podniósł, że ani przepisy, ani postanowienia IDW nie wskazują limitu kwotowego czy procentowego, który ograniczałyby wartość, do której wykonawcy mieliby możliwość obniżenia ceny oferty., istotą aukcji elektronicznej jest bowiem możliwość uzyskania korzystniejszych warunków zamówienia. Każdy z wykonawców dokonał w sposób samodzielny wyceny pierwotnie złożonych ofert. Ustawa nie wprowadza sankcji za przeszacowanie ceny oferty lub zaoferowanie ceny wyższej od stawek rynkowych. Wykonawca oferując zawyżoną cenę pierwotnej oferty z jednoczesnym założeniem, że zostanie ona zmniejszona w toku aukcji elektronicznej przyjmuje na siebie ryzyko niewystąpienia przesłanek do zastosowania aukcji koniecznością unieważnienia postępowania. Zamawiający nie widział również podstaw do kierowania wyjaśnień do konsorcjum INTERCOR w celu uzyskania odpowiedzi o przyczyny obniżenia ceny ofertowej w toku aukcji, gdyż tego rodzaju informacja pozostawała bez wpływu na ocenę ofert w postępowaniu. W kontekście zarzutu zaoferowania przez Konsorcjum Intercor ceny rażąco niskiej, Zamawiający wskazał, że zarówno zestawienie pierwotnie zaoferowanych ofert, jak i zestawienie tych cen po przeprowadzeniu aukcji, nie dawało Zamawiającemu podstaw do kierowania do ww. wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Zaoferowana cena nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Zamawiający zauważył, że różnica cen między ceną Konsorcjum Intercor a ceną oferty Odwołującego 2 wynosi 1 626,01 z ł. Wskazał ponadto na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc, iż Odwołujący 2 niezasadnie odnosi cenę Konsorcjum Intercor do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji. Wskazał, iż ostatecznej oceny złożonych ofert, a tym samym zaoferowanych cen, dokonuje się po zamknięciu aukcji, jeżeli ta była przewidziana. Punktem wyjścia w takiej sytuacji są ceny po aukcji, nie zaś ceny przed jej przeprowadzeniem. Zamawiający dodał, iż Odwołujący 2 nie wskazał i nie udowodnił w żaden sposób, że Konsorcjum Intercor dokonało zaniżenia ceny oferty (lub jej części składowych), nie odnisół się do pozycji Przedmiaru Robót wskazując te elementy, które mogłyby zostać zaniżone. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu, że nie powziął „uzasadnionych wątpliwości”, co do możliwości wykonania przez ww. wykonawcę zamówienia, jednocześnie nie wskazał, jakie czynniki i okoliczności winny ww. wątpliwości wzbudzić. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, Zamawiający wskazał, iż stanowi on nadinterpretację przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Podniósł, że opisane przez Odwołującego okoliczności związane z „donoszeniem" na konkurenta nie stanowią przedmiotu badania i oceny przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego KIO nie posiada kognicji do dokonywania oceny działań konsorcjum Intercor w przedmiotowym postępowaniu (badanie takie zostało wykonane w ramach postępowania KIO 2234/19 i zakończyło się oddaleniem odwołania) i dlatego też zarzut nie powinien być merytorycznie rozpatrywany przez Izbę. Ponadto Zamawiający wskazał, iż ww. przepis, odnosi się do informacji własnych wykonawcy składanych w ofercie lub dokumentach na wezwanie Zamawiającego, a nie jakichkolwiek informacji. W przeciwnym wypadku wykonawcy wnosząc środki ochrony prawnej zakończone oddaleniem odwołania byliby wykluczani z postępowania. W ocenie Zamawiającego żadna z przesłanek wskazanych w at. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, które muszą wystąpić kumulatywnie, nie została spełniona. Odwołujący 2 nie wykazał, jakie konkretnie informacje były niezgodne z rzeczywistością, nie wskazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy przekazaniem informacji a nawet hipotetyczną decyzją Zamawiającego, jak również nie poczynił ustaleń, co do tego czy przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Zamawiający dodał, że na skutek własnej analizy i wątpliwości, na ok. miesiąc przed otrzymaniem „donosu” wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny ww. pozycji Przedmiaru robót, zatem pozostawał on bez wpływu na decyzje i działania Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem nr 5 odwołania, podnosząc, iż dla oceny prawidłowości działań Zamawiającego kluczowe znaczenia winna mieć data wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, tj. 7 listopada 2019 r. Wskazał, iż w dniu uzupełniania dokumentów podmiotowych przez konsorcjum Intercor p. M. P. nie pełniła funkcji zarządczych, wobec czego wykonawca nie był zobowiązany do przedłożenia dokumentów potwierdzających jej niekaralność (brak przesłanki „aktualności”). Zamawiający podkreślił, że przyjęcie innego założenia prowadziłoby do sytuacji, w której np. w sytuacji śmierci członka zarządu w okresie pomiędzy złożeniem oferty a uzupełnieniem dokumentów, wykonawca podlegałby wykluczeniu z uwagi na niemożliwość przedłożenia „aktualnego” zaświadczenia. Z kolei w sytuacji odwrotnej, tj. kiedy to dana osoba zostaje włączona w skład zarządu po dacie składania ofert to wykonawca jest obowiązany do złożenia w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dla ww. osoby zaświadczenia o niekaralności. Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 4 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1796/19 oraz opinię Urzędu Zamówień Publicznych. Odnosząc się do zarzutów nr 6 - 8 odwołania, Zamawiający wskazał, iż nie jest możliwym utożsamienie objęcia funkcji lidera z faktycznym zaangażowaniem się w realizacji zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku, że Konsorcjum Intercor przed lipcem 2014 r. jako partner konsorcjum również nabywało doświadczenie w zakresie w jakim brało udział w realizacji inwestycji. Zamawiający nie zgodził się tym samym z twierdzeniem Odwołującego 2, że okres doświadczenia wykonawcy powinien być liczony od 2014 r. Takie rozwiązanie prowadziłoby do absurdalnych wniosków, że tylko wykonawca wiodący, liderujący w danym projekcie może następnie powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach realizowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że Odwołujący Konsorcjum CCECC nie wykazał i nie udowodnił w żaden sposób, że przed rokiem 2014 Intercor nie brał udziału w realizacji zamówienie - z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że wykonawca był aktywnym uczestnikiem procesu budowlanego. Zamawiający podniósł ponadto, iż przedstawiony przez Odwołującego 2 harmonogram prac ma charakter wysoce uproszczony i w żaden sposób nie daje podstaw do przyjęcia zasadności formułowanych w odwołaniu zarzutów. Dodał, że Konsorcjum CCECC jako podstawę swojego stanowiska wskazuje informacje pochodzące ze stron internetowych oraz „wiedzy pochodzącej od osób zatrudnionych przy realizacji inwestycji”. Zdaniem Zamawiającego informacje pochodzące z ww. źródeł nie mogą zostać uznane jako miarodajny i rzetelny materiał dowodowy, na Odwołującym ciążył obowiązek przedstawienia dowodów, które przynajmniej uprawdopodobniałyby prawdziwość formułowanych twierdzeń. Następnie Zamawiający wskazał, iż z uwagi na fakt posiadania wszelkiej dokumentacji oraz informacji nie mógł zostać wprowadzony w błąd, gdyż sporna inwestycja była realizowana na rzecz Zamawiającego (Zamawiający podkreślił jednak, że stoi na stanowisku, że zakres doświadczenia konsorcjum Intercor jest zgodny z rzeczywistością, a więc nie ma tutaj przesłanki „informacji nieprawdziwej”). Zamawiający posiadał wiedzę jakie podmioty, w jakim czasie i zakresie wykonywały prace budowlane zatem miał możliwość, i co uczynił, zweryfikowania informacji przedstawionych przez konsorcjum Intercor. W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 100/19, KIO 782/17, KIO 1033/17, KIO 1135/19. W kontekście zaś doświadczenia Electren S.A. Zamawiający podniósł, iżdoświadczenie tego podmiotu zostało wskazane w Wykazie robót jako doświadczenie dodatkowe/ nadprogowe, ponad minimum wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie był obowiązany badać zarówno zakresu jak i formy jego realizacji. W świetle powyższego nieskierowanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień w ww. zakresie wynikało z potwierdzenia spełniania warunku przez doświadczenie ALUSTA S.A., a tym samym pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 16/20 pismo procesowe złożyło także Konsorcjum Intercor, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Następnie dalsze pisma procesowe na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. złożył Zamawiający i Konsorcjum Intercor (Konsorcjum Intercor złożyło jedno pismo odnoszące się do sprawy KIO 10/20 i KIO 16/20). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W sprawie o sygn. akt KIO 10/20 Izba na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie po stronie odwołującego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie po stronie zamawiającego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 16/20 Izba na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie po stronie odwołującego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie po stronie zamawiającego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Odwołujący Konsorcjum Torpol na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. wycofał zarzut odwołania oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum Intercor wykazało brak podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (zaświadczenia o niekaralności przedstawiciela Sinohydro Corporation Limited). Odwołujący Konsorcjum CCECC na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r.wycofał zarzut odwołania oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 15a ust. 11 i 12 ustawy Prawo budowlane dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła umorzyć postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 oraz postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 w odniesieniu do wskazanych powyżej zarzutów. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym umorzeniu postępowania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu, zważywszy na treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15, w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Izba uznała, iż Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 10/20 oraz KIO 16/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacji i udzielonych wyjaśnień co do jej treści, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców, w tym oferty Konsorcjum Intercor wraz z załącznikami, pisma Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r., informacji z dnia 30 października 2019 r. o wynikach aukcji elektronicznej, wezwania z dnia 7 listopada 2019 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum Intercor w odpowiedzi na to wezwanie (w tym wykazu robót budowlanych wraz z załącznikami oraz dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do podmiotu Alusta S.A.), wezwania z dnia 5 grudnia 2019 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Intercor, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2019 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 i 28 stycznia 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z następujących dokumentów: 1)przedstawionych przez Konsorcjum Torpol: -umowa wykonawcza nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 wraz z załącznikiem nr 1; -notatka ze spotkania Intercor i Feroco z dnia 17 października 2014 r.; -aneks nr 2 z dnia 27 maja 2014 r. do umowy konsorcjum z dnia 25 czerwca 2010 r. -załącznik nr 1 do porozumienia z dnia 13 października 2016; -umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1 z dnia 4 maja 2011 r. -aneks nr 3 do umowy wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 z dnia 4 sierpnia 2014 r. zawarty 18 września 2015 r. 2)przedstawionych przez Konsorcjum CCECC: -odwołanie Konsorcjum Intercor z 29 października 2019 r. ; -odwołanie Konsorcjum Torpol z 4 listopada 2019 r.; -wyrok z dnia 20 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19; -wniosek o zmianę danych do KRS Alusta S.A. z dnia 12 listopada 2019 r. wraz z uchwałą zarządu z dnia 8 listopada 2019 r. o odwołaniu Pani M. P. z funkcji prokurenta samoistnego; -wydruk ze strony internetowej Feroco S.A. dot. planowanej przejezdności na modernizowanym odcinku w grudniu 2015 r.; -wydruk ze strony internetowej Feroco S.A. dotyczący zakresu robót Feroco S.A. w ramach inwestycji TarnówDębica; 3)przedstawionych przez Zamawiającego: -umowa nr 71/208/0044/17/Z/I na „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn. Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych ba linii kolejowej nr 281 Oleśnica – Chojnice, prace na odcinku Września – Gniezno w torze nr 1 i 2 w ramach zadania pn. Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/ Łukanów – Krotoszyn – Jarocin – Września – Gniezno” -umowa konsorcjum z 16 marca 2017 r. zawarta pomiędzy Alusta S.A. a DOLKOM; -protokół nr 2 odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji z dnia 13 listopada 2017 r.; -protokół nr 4 odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji z dnia 22 grudnia 2017 r. oraz protokół odbioru częściowego robót nr 4/2017 dotyczący faktury nr SPBM/0078/17 z dnia 7 listopada 2019 r.; -faktury VAT wystawione przez Alusta S.A. dotyczące inwestycji objetej umową nr 71/208/0044/17/Z/I; -wyciąg z PFU dla inwestycji objętej umową nr 71/208/0044/17/Z/I; 4)przedstawionych przez Konsorcjum Intercor: -korespondencja do 2014r.; -oświadczenie pana K. K. z dnia 16 stycznia 2020r., oświadczenie pana G. F. z 15 stycznia 2020r., oświadczenie pana P. R. z 17 stycznia 2020r.; -zestawienie pozwoleń na budowę dla inwestycji E-30 wraz z pozwoleniami; -materiały torowe (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające nabycie materiałów przez Intercor po lipcu 2014r.); -wykonawstwo torowe (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające zawieranie przez Intercor kontraktów z podwykonawcami od lipca 2014r.); -oświadczenie pana T. T. z 16.01.2020 r.; -najem sprzętu kolejowego (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające wynajmowany sprzęt na roboty torowe); -szlifowanie szyn (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający korespondencję prowadzoną przez INTERCOR z podwykonawcą w tym zakresie, zlecenie i fakturę); -protokoły odbioru końcowego dla branży torowej; -protokoły odbioru końcowego dla branży sieć trakcyjna; -porozumienie do umowy wykonawczej z 13 października 2016r.; -oświadczenie Alusta S.A. z dnia 16 stycznia 2020 r.; -oświadczenie pana R. S. z dnia 17 stycznia 2020 r.; -oświadczenie pana J. M. z dnia 17 stycznia 2020 r. -dokumenty Electren (plik dokumentów zawierających protokoły odbioru i oświadczenia dotyczące inwestycji „Projekt poprawy dostępu kolejowego do portu Gdańsk”); -wyciągi z dzienników budowy dla Inwestycji E-30; -protokół odbioru częściowego dla branży torowej; -notatki ze spotkań; -korespondencja odnosząca się do uzyskiwania decyzji administracyjnych; -oświadczenie DOLKOM Sp. z o.o. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego zestawienia przedstawionego przez Konsorcjum Intercor obrazującego stan robót zrealizowanych na linii E-30 po lipcu 2014r., które stanowiło opracowanie własne Przystępującego, wobec czego Izba potraktowała je jako uzupełnienie jego stanowiska procesowego. Ponadto Izba nie uznała za dowód złożonego przez Konsorcjum CCECC spisu literatury dotyczącej kwestii badania ceny zaoferowanej w toku aukcji elektronicznej, również traktując informacje zawarte w tym spisie jako uzupełnienie stanowiska Konsorcjum CCECC. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 2 Tomu I SIW Z - Instrukcje dla Wykonawców („IDW”) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB), Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej oraz Programie Funkcjonalno – Użytkowym stanowiących Tom III SIW Z, Przedmiarze Robót i Rozbiciu Ceny Ofertowej stanowiącym Tom IV SIWZ. W pkt 8 IDW określono warunki, jaki muszą spełniać wykonawcy. Zgodnie z pkt 8.1 IDW w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 oraz spełniający warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW. W pkt 8.2 IDW wskazano, iż zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (8.2.1), sytuacji ekonomicznej lub finansowej (8.2.2), zdolności technicznej lub zawodowej (8.2.3). W pkt 8.3 IDW wskazano, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt 8.3.1). Zamawiający będzie oceniał, czy udostępnione wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) ustawy Pzp oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp (pkt 8.3.2). Zgodnie z pkt 8.3.4. IDW w celu oceny, czy wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określą w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia, c) zakres i okres udziału innego podmiotu, przy wykonywaniu zamówienia, d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W pkt 8.6 IDW Zamawiający określił szczegółowe warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 8.6.1 IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; b)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c)roboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 rozjazdów kolejowych; d)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej (przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej jeden tor główny zasadniczy i co najmniej jeden tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony), a roboty wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji; e)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic; f)Budowa lub Przebudowa co najmniej 2 (dwóch) blokad liniowych wraz z powiązaniem do systemu stacyjnego; g)Budowa lub Przebudowa: -1 (jednego) wiaduktu lub mostu lub estakady o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 12m oraz -1 (jednego) wiaduktu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 12m oraz -1 (jednego) mostu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20m; h)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednego) obiektu typu przejście podziemne dla pieszych pod linią kolejową. Zamawiający wskazał, iż każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków. Ocena spełniania w/w warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW. Zgodnie z pkt 8.7 IDW z postępowaniaZamawiający wykluczy wykonawcę wobec którego zachodzi którakolwiek przesłanka określona w art. 24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) ustawy Pzp oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 Ustawy. W pkt 9.1. IDW Zamawiający wskazał, iż w celu wstępnego wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 8a do IDW. Zgodnie z pkt 9.5 IDW Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: a) okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie Wykonawcy, b) okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie dotyczącym każdego z podmiotów, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, w zakresie pkt 9.7.1 – 9.7.7 IDW. W pkt 9.6 IDW określono dokumenty i oświadczenia wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, w tym: 9.6.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich przedmiotu, terminów wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 13 do IDW); 9.6.2. dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane; 9.6.3. inne dokumenty – jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.2 IDW; W punkcie 9.7 IDW wskazano dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania m.in.: 9.7.1. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 9.7.2. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 (z wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 13 d) ustawy Pzp oraz w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 9.7.3. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 (z wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 13 d) ustawy Pzp oraz w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – w odniesieniu do osób fizycznych. W pkt 13 IDW przedstawiono opis sposobu obliczenia ceny, wskazując m.in., iż cena podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce). Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnioną Wycenę wraz z Przedmiarami Robót (Część A) i RCO (Część B). W pkt 13.8 IDW wskazano m.in. każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. W pkt 20.1 IDW wskazano, iż Zamawiającyskorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 24aa. ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 20.7 IDW w celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto – waga: 95%; b) Termin realizacji waga 5%. W pkt 20.10 IDW Zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z pkt 20.10.1 IDW jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. W pkt 20.10.2 IDW wskazano, iż w toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym będzie „Całkowita cena brutto”. Z kolei zgodnie z pkt 20.10.8 Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W pkt 20.10.25 IDW Zamawiający przedstawił sposób dokonania wyliczenia cen jednostkowych w przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zgodnie z pkt 23.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części zamówienia: minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach. Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Formularzu Ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać (o ile jest to wiadome) nazwy tych podwykonawców. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Konsorcjum Torpol z ceną netto 4 014 500 518,79 zł (brutto 4 937 835 638,11 zł), Konsorcjum Intercor z ceną netto 4 277 855 308,03 zł (brutto 5 261 762 028,88 zł) oraz Konsorcjum CCECC z ceną netto 3 397 297 389,54 zł. Wszyscy oferenci wskazali taki sam termin realizacji zamówienia - 37 miesięcy. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana podczas otwarcia ofert wyniosła 1 572 797,65 zł brutto. Konsorcjum Intercor w pkt 12 formularza ofertowego oświadczyło, iż wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na zasobach m.in. następujących podmiotów: Alusta S.A. z siedzibą w Poznaniu (podmiot nr 1) oraz Electren S.A. z siedzibą w Madrycie (podmiot nr 4). W pkt 13 formularza ofertowego Konsorcjum Intercor oświadczyło, iż zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawców, wskazując m.in., iż polegając na zasobach podmiotów wymienionych w pkt 12 powierzy wykonanie Alusta S.A. robót branży torowej z wyłączeniem kluczowych części zamówienia tj. minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście zgodnie z pkt 23.1 IDW. Do oferty załączono zobowiązanie firmy Alusta S.A. do oddania do dyspozycji Konsorcjum Intercor niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia m.in. w odniesieniu do zdolności zawodowej w zakresie roboty budowlanej na Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Wskazano także, iż sposób wykorzystania udostępnionych w powyższym zakresie zasobów będzie obejmował realizację robót budowlanych objętych częścią przedmiotu zamówienia w zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej (do 50% robót z zakresu nawierzchni torowej) oraz świadczenie usług w zakresie kierowania i nadzorowania robót objętych kontraktem poprzez sprawowanie funkcji Kierownika Budowy zgodnie z Prawem Budowlanym na podstawie umowy o podwykonawstwo. Ponadto do oferty załączono zobowiązanie firmy Electren S.A.. do oddania do dyspozycji Konsorcjum Intercor niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia m.in. w zakresie dwóch robót budowlanych, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Zamawiający w dniu 25 września 2019 r. wezwał Konsorcjum CCECC na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dotyczących zakresu części B przedmiotu zamówienia, wskazując, które kwestie budziły szczególne wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do stacji Baciuty i Racibory. W piśmie z dnia 10 października 2019 r. ww. wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia. Pismem z dnia 9 października 2019 r. Konsorcjum Intercor powiadomiło Zamawiającego o wadliwościach w ofercie Konsorcjum CCECC w zakresie niezastosowania się przez ww. Konsorcjum do sposobu kalkulowania oraz przedstawiania ceny ofertowej wskazanego w SIW Z. W piśmie podniesiono, iż wycena pozycji RCO, w których wykonawcy mieli wycenić istotny zakres czynności, jakim jest budowa stacji Racibory i Baciuty, dokonana przez Konsorcjum CCECC jest nierynkowa. Mając na względzie treść pkt 13.8 IDW, zdaniem Konsorcjum Intercor należy uznać, że Konsorcjum CCECC nie uwzględniło w ofercie zakresu prac odpowiadającego oczekiwaniom Zamawiającego, wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, co prowadzi do wniosku, że oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie Zamawiający powinien wszcząć procedurę, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji wszystkich trzech wykonawców, którzy złożyli oferty. W efekcie Konsorcjum Intercor w dniu 29 października 2019 r. wniosło odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum CCECC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaniechania zastosowania względem ww. oferty procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaproszenia ww. wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Wobec wycofania ww. odwołania, w dniu 6 listopada 2019 r. Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2196/19. W dniu 4 listopada 2019 r. odwołanie wniosło także Konsorcjum Torpol w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CCECC oraz zaproszenia Konsorcjum CCECC do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzeniu aukcji z tym wykonawcą. Wyrokiem z dnia 20 listopada 2019 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wobec cofnięcia odwołania w tym zakresie oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. Zgodnie z informacją z dnia 30 października 2019 r. po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej największą ilość punktów uzyskało Konsorcjum Intercor. Ostateczna cena wskazana przez ww. wykonawcę w aukcji elektronicznej wyniosła 3 365 999 941,41 zł netto (4 140 179 927,93 zł brutto). Zamawiający w dniu 7 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum Intercor do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum Intercor złożyło m.in. wykaz robót budowlanych, w którym: -w poz. 1 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a)-h) IDW wskazało robotę budowlaną pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30 Kraków-Medyka granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach Projektu POIiŚ 5.1-7 "Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30, odcinek Kraków-Rzeszów, etap III" - FAZA II; Przetarg 2.1” (Wykonawca Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. (lider), TORPOL S.A., FEROCO S.A. w upadłości likwidacyjnej, ZRK - DOM w Poznaniu Sp. z o. o), załączając świadectwo przejęcia wydane 26 stycznia 2018 r. o sygn. MP/2.1/BLE/F20/1551/18; -w poz. 2 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a) IDW wskazało robotę budowlaną „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 Oleśnica – Chojnice, prace na odcinku Września – Gniezno w torze nr 1 i 2 w ramach zadania pn. „Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów –Krotoszyn – Jarocin –Września – Gniezno” w oparciu o zasoby udostępniane przez Alusta S.A., załączając referencje z dnia 26 kwietnia 2019 r. wystawione przez PKP PLK S.A., z których wynikał fakt realizacji ww. robót przez konsorcjum Alusta S.A. (lider) i Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o. (partner); -w poz. 3 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. b) IDW wskazało robotę budowlaną „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa)” w oparciu o zasoby udostępniane przez Electren S.A., załączając referencje z dnia 22 marca 2017 r. wystawione przez PKP PLK S.A., z których wynikał fakt realizacji ww. robót przez konsorcjum Dragados S.A (lider), Vias y Construcciones S.A. oraz Electren S.A. Konsorcjum Intercor złożyło ponadto dokumenty mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia. W odniesieniu do podmiotu Alusta S.A., na którego zasoby się powołano, Konsorcjum Intercor złożyło m.in. informacje o niekaralności, wśród których nie było informacji odnoszącej się do Pani M. P., która została odwołania z funkcji prokurenta samoistnego Alusta S.A. z dniem 8 listopada 2019 r. (co ustalono na podstawie dowodów załączonych do odwołania Konsorcjum CCECC) Pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp m.in. w odniesieniu do warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a)-h) IDW i roboty budowlanej wskazanej przez wykonawcę w poz. 1 wykazu robót zrealizowanej przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. (lider), Torpol S.A. Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej, ZRK - DOM w Poznaniu sp. z o.o. (dalej jako „Inwestycja E-30”). Zamawiający zauważył, że wykonawca może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji zamówienia przez konsorcjum, którego był członkiem - wyłącznie w zakresie faktycznie przez niego wykonanym, tym samym nie może sobie przypisać doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia, w którym nie brał udziału. Ponieważ firma Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. powołuje się na doświadczenie uzyskane w ramach zrealizowania zamówienia przez konsorcjum, którego był liderem, konieczne jest ustalenie jaki zakres w ramach tego zamówienia został zrealizowany przez firmę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., gdyż współpraca wykonawców w ramach konsorcjum może odbywać się na różnych zasadach. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum Intercor wyjaśniło, iż spółka Intercor w ramach konsorcjum, które realizowało zamówienie pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30 Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Tarnów – Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach projektu POIiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków – Rzeszów, etap III” – FAZA II; Przetarg 2.1” od początku jego realizacji: -była zaangażowana w zarządzanie inwestycją oraz jej organizację; -aktywnie uczestniczyła w procesie decyzyjnym; -wraz ze spółką Feroco realizowała kluczowe części zamówienia; natomiast od połowy 2014 r. (tj. przez większą część inwestycji); -pełniła funkcję lidera konsorcjum, odpowiadając kompleksowo za realizację inwestycji, w tym m. in. nadzorując wykonywanie wszelkich prac, reprezentując konsorcjum przed Zamawiającym oraz innymi podmiotami (w tym kontraktując podwykonawców), odpowiadając za prawidłowość przebiegu prac (np. w zakresie zamknięć torowych) oraz dokumentacji powykonawczej, prowadząc z Zamawiającym rozliczenie inwestycji; a począwszy od drugiej połowy 2016 r. (tj. od momentu zaprzestania wykonywania jakichkolwiek czynności w ramach kontraktu przez spółkę FEROCO); -samodzielnie wykonywała wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji, przez co przypisanie jej kompleksowego doświadczenia zdobytego w ramach tej inwestycji uznać należy za w pełni uzasadnione. Konsorcjum Intercor podkreśliło, że było to bardzo złożone i skomplikowane przedsięwzięcie. Był to jeden z pierwszych w Polsce tak dużych kontraktów polegających na modernizacji linii kolejowej realizowany w konwencji „projektuj i buduj”. Na całość prac, wycenionych na ponad 650 mln zł, składały się prace projektowe i wykonawcze dla linii kolejowej o długości ponad 31 km w tym ponad 70 km toru, wraz 62 rozjazdami i koniecznością budowy/przebudowy ponad 70 obiektów inżynieryjnych. O stopniu formalnego skomplikowania omawianej inwestycji świadczy chociażby fakt, że w toku jej kilkuletniej realizacji wydanych zostało 50 pozwoleń na budowę/Decyzji ZRiD.Umowa obejmująca E-30 zawarta została dnia 28 grudnia 2010 roku pomiędzy zamawiającym a konsorcjum spółek w składzie: Feroco S.A. z siedzibą w Poznaniu, Torpol Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. z siedzibą w Zawierciu. Wcześniej, tj. dnia 25 czerwca 2010 r. zawiązana została pomiędzy wskazanymi spółkami umowa konsorcjum (załącznik 1). Jak wskazano w jej treści celem konsorcjum było wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była realizacji E-30. Zgodnie z jej postanowieniem (§ 6 ust. 1) „wszyscy partnerzy konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za terminowe i należyte wykonanie Kontraktu oraz inne zobowiązania Konsorcjum związane z realizacją Kontraktu, a także za szkody wyrządzone wykonaniem lub zaniechaniem czynności w ramach tych zobowiązań (…)”. Konsorcjum Intercor podkreśliło, że istnienie pomiędzy konsorcjantami wspólnie realizującymi zamówienie solidarnej odpowiedzialności stanowi okoliczność przemawiającą za dopuszczalnością przypisywania poszczególnym członkom konsorcjum doświadczenia zdobytego przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia. Wskazał, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na który powołuje się Zamawiający (z 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14 Esaprojekt) nie bierze pod uwagę tej okoliczności, wszak regulacje unijne nie przewidują ustanowienia pomiędzy członkami konsorcjum solidarnej odpowiedzialności (w odróżnieniu od Pzp, gdzie odpowiedzialność taka wynika wprost z art. 141). Jakkolwiek nie jest to okoliczność kluczowa (można sobie bowiem wyobrazić sytuację, że pomimo istnienia solidarnej odpowiedzialności zakres prac został pomiędzy wykonawcami podzielony w taki sposób, że nie jest zasadne przypisanie jednemu z nich doświadczenia całego konsorcjum), to powinna być wzięta pod uwagę. Tym bardziej, że fakt istnienia pomiędzy wykonawcami solidarnej odp…

…Sygn. akt: KIO 96/20 WYROK z dnia 31 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Control Process S.A. (lider), STC Power S.r.l. oraz Control Process EPC2 Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Control Process S.A. (lider), STC Power S.r.l. oraz Control Process EPC2 Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Control Process S.A. (lider), STC Power S.r.l. oraz Control Process EPC2 Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: Control Process S.A. (lider), STC Power S.r.l. oraz Control Process EPC2 Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków na rzecz Zespołu Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A., ul. Łowiecka 24 50-220 Wrocław (dalej „zamawiający”) w trybie dialogu konkurencyjnego na „Realizację pod klucz elektrociepłowni gazowo-parowej dla Kogeneracja S.A. w Siechnicach” (ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26. 07. 2019 r., 2019/S 143-353314) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm w składzie: Control Process S.A., STC Power S.r.l. oraz Control Process EPC2 sp. z o.o. z siedziba dla lidera: ul. Obrońców Modlina 16 30-733 Kraków (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec: 1. czynności zamawiającego, polegającej na uznaniu za spełniających warunki udziału w postępowaniu podmiotów: • konsorcjum firm w składzie: Rafako S.A. (lider), oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa Spółka Akcyjna z siedziba dla lidera: ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz k(dalej „konsorcjum Rafako"), • konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. (lider) oraz Acciona Industrial S.A., z siedziba dla lidera: ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa (dalej „konsorcjum Mostostal"), zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu ww. podmiotów. • Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) (dalej „ustawa Pzp”): 1. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 4 oraz art. 36a ust. 2, poprzez uznanie, że konsorcjum Rafako spełniło warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 12.3.2.a dokumentu „Instrukcja dotycząca prowadzonego postępowania (Wymagania formalne)" (dalej „Instrukcja") w związku z pkt 10 Instrukcji, korzystając z zasobów podmiotu trzeciego (Siemens AG) w zakresie, dla którego zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania, 2. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 i § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez uznanie, że konsorcjum Rafako spełnia warunek udziału w postępowaniu, korzystając z zasobów podmiotu trzeciego (Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o.) w sytuacji, gdy podmiot ten nie przedstawił dowodów potwierdzających wykonanie robót, co do których udostępnia zasoby, 3. art. 24 ust. 1 pkt 16, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Rafako, które wprowadziło zamawiającego w błąd co do okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu, twierdząc, że podmiot trzeci (Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o.) wykonał roboty, które w rzeczywistości wykonał inny podmiot, 4. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 4 oraz art. 36a ust. 2, poprzez uznanie, że konsorcjum Mostostal spełniło warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 12.3.2.a dokumentu „Instrukcja" w związku z pkt 10 Instrukcji, korzystając z zasobów podmiotu trzeciego (General Electric International Inc.) w zakresie, dla którego zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania, 5. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 i § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez uznanie, że konsorcjum Mostostal spełnia warunek udziału w postępowaniu korzystając z zasobów podmiotu trzeciego (Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o.) w sytuacji, gdy podmiot ten nie przedstawił dowodów potwierdzających wykonanie robót, co do których udostępnia zasoby, 6. art. 24 ust. 1 pkt 16, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Mostostal, które wprowadziło zamawiającego w błąd co do okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu, twierdząc, że podmiot trzeci (Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o.) wykonał roboty, które w rzeczywistości wykonał inny podmiot. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2. powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznanie, że wynik oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dla konsorcjum Rafako i konsorcjum Mostostal jest taki, że nie spełniają one warunków udziału w postępowaniu i podlegają wykluczeniu i w konsekwencji podmioty te nie będą uczestniczyć w dalszym toku postępowania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego konsorcjum Rafako i konsorcjum Mostostal odwołujący podał, że zamawiający w pkt 12.3.2.a Instrukcji określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali jako generalny wykonawca inwestycji przynajmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował łącznie: projektowanie, dostawę i montaż oraz uruchomienie i przejęcie do eksploatacji bloku gazowo-parowego, którego moc elektryczna znamionowa netto w warunkach ISO wynosiła nie mniej niż 50 MWe" i jednocześnie w pkt 10 Instrukcji określił: „Na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 Ustawy Zamawiający wymaga, aby Wykonawca osobiście wykonał zakres prac budowlanych co najmniej w zakresie związanym z budową bloku gazowo-parowego." W ocenie odwołującego zestawienie powyższych postanowień Instrukcji wskazuje, że to wykonawca musi się legitymować doświadczeniem w zakresie budowy bloku gazowoparowego, gdyż ze względu na zastrzeżenie osobistego wykonania prac w tym zakresie, nie może powierzyć ich podwykonawcom wobec czego nie można uznać za skuteczne poleganie na zasobach podmiotu trzeciego w tym zakresie, gdyż dla skuteczności zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, konieczne jest, aby podmiot udostępniający zasoby zrealizował roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp). Uzupełnił, że wobec obowiązku osobistego wykonania prac budowlanych w zakresie związanym z budową bloku gazowo - parowego niemożliwe jest, aby prace te wykonywał podmiot trzeci, tym samym nie może dojść do skutecznego polegania na jego zasobach w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że konsorcjum Rafako w tym zakresie polega na zasobach firmy Siemens AG, która w swoim zobowiązaniu do udostępnienia zasobów wyraźnie wskazała prace budowlane: „Wiedza i doświadczenie w zakresie niezbędnym dla realizacji zamówienia: wykonanie projektu budowlanego, prac budowlanych, dostawy, uruchomienie i przejęcie do eksploatacji turbozespołu gazowego wraz z kotłem odzyskowym i instalacjami pomocniczymi," oraz - co do „Sposobu wykorzystania zasobów przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia": „Udział w realizacji umowy na zasadach umowy podwykonawczej obejmującej realizację prac objętych zakresem udostępnionych zasobów". Odwołujący stanął na stanowisku, że ze zobowiązania tego jednoznacznie wynika, że prace budowlane są kluczowym elementem wykonania bloku gazowo - parowego. Podkreślił, że brzmienie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, że obowiązkiem osobistego wykonania mogą być objęte wyłącznie kluczowe części zamówienia na roboty budowlane, tym samym jedyną racjonalną wykładnią zapisów Instrukcji jest taka, że obowiązek osobistego wykonania prac budowlanych „co najmniej w zakresie związanym z budową bloku gazowo-parowego" wzmacnia wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia określony w pkt 12.3.2.a Instrukcji. Stwierdził, że należy uznać że konsorcjum Rafako nie wykazało spełnienia warunku. Podał, że na potwierdzenie spełniania warunku konsorcjum Rafako przedstawiło podmiot trzeci - firmę Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. (ul. Hoffmana 4, Gródek, 86-140 Drzycim) oraz wskazało, że podmiot ten realizował różne prace w tym zakresie, w tym projekty: Norrenergi AB Dwa nowe ciśnieniowe zbiorniki akumulatorów wraz ze związanymi naczyniami wzbiorczymi do elektrowni Solna, • • Malarenergi AB. Nowy zbiornik akumulatorowy dla elektrociepłowni Vasteras. Odwołujący stwierdził, że oświadczenia te nie są prawdziwe, ponieważ z listów referencyjnych wynika, że oba wyżej wskazane projekty realizował podmiot Rodoverken AB, który nie jest tożsamy ze spółką Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. (ul. Hoffmana 4, Gródek, 86-140 Drzycim). Uzupełnił, że w toku wyjaśnień pojawiło się oświadczenie Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o., że „Akumulator ciepła realizowany na rzecz Malarenergi AB został zaprojektowany przez P. H. (Prezes Zarządu Midroc Rodoverken Production Sp z o.o.) a Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. uczestniczyła w wykonaniu zamówienia na ten akumulator." Odwołujący podniósł, że jest to oświadczenie własne podmiotu i z tego względu nie może być uznane za dokument spełniający wymagania wynikające z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiącego, że takimi dokumentami „są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane (...)". Zaznaczył, że takie dokumenty nie zostały przedstawione, podmiot nie wskazał także, aby „z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze" nie był w stanie uzyskać tych dokumentów, Odwołujący podniósł także, że oświadczenie to nie potwierdza, że Midroc Rodoverken Production Sp z o.o. wykonała robotę, na którą się powołuje, przeciwnie - potwierdza, że robota ta została wykonana przez inny podmiot, a Midroc Rodoverken Production Sp z o.o. „uczestniczyła" w jej wykonaniu. Podsumował, że uznać należy, że podmiot trzeci udostępniający zasoby, tj. Midroc Rodoverken Production Sp z o.o., faktycznie tych zasobów nie posiada; nawet gdyby przyjąć, że obecny Prezes Zarządu Midroc Rodoverken Production Sp z o.o. uczestniczył w projektowaniu w ramach jednej z robót to nie oznacza to, że firma może twierdzić, że była podmiotem, który zrealizował zamówienie referencyjne skoro wykonała je inna firma (Rodoverken AB). Zakończył, że złożenie nieprawdziwych informacji w tym przypadku jest oczywiste i nie powinno być żadnych wątpliwości, że jest to stan faktyczny wprost wypełniający dyspozycję zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W odniesieniu do konsorcjum Mostostal odwołujący wskazał, że konsorcjum to polega na zasobach firmy General Electric International Inc. Ponownie podniósł, że nie jest możliwe korzystanie z podmiotu trzeciego dla zakresu zastrzeżonego dla osobistego wykonania wobec czego należy uznać, że konsorcjum Mostostal nie wykazało spełnienia ww. warunku. Podał, że na potwierdzenie spełniania kwestionowanego warunku konsorcjum Mostostal, analogicznie jak konsorcjum Rafako przedstawiło podmiot trzeci - firmę Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. (ul. Hoffmana 4, Gródek, 86-140 Drzycim) oraz wskazało, że podmiot ten realizował różne prace w tym zakresie, w tym projekt Malarenergi AB. Nowy zbiornik akumulatorowy dla elektrociepłowni Vasteras. Odwołujący podał także, że w toku wyjaśnień konsorcjum Mostostal złożyło oświadczenia: „Niniejszym oświadczamy, że grupa Midroc Rodoyerken, w skład którego wchodzi reprezentowana przez nas spółka Midroc Rodoverken Production Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w Gródek, ul. Hoffmana 4, 86-140 Drzycim, realizowała budowy akumulatorów wyłącznie dla podmiotów prywatnych i nie było praktykowane podpisywanie referencji (...)" oraz „Wyjaśniamy, że - jak wynika z naszej najlepszej wiedzy wynikającej z otrzymanych od podmiotu trzeciego dokumentów i oświadczeń, w nawiązaniu do przedłożonego Załącznika 3 - Wykazu zrealizowanych robót budowlanych, usług, dostaw grupa Midroc Rodoverken, w skład którego wchodzi Midroc Rodoverken Production Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w Gródek, ul. Hoffmana 4, 86-140 Drzycim, (...)", stwierdzając, że wyjaśnienia te nie potwierdzają, że podmiot trzeci na którego zasoby konsorcjum Mostostal się powołuje, tj. spółka Midroc Rodoyerken Production Sp. z o.o. wykonała prace i zdobyła doświadczenie wymagane dla spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków. Podniósł, że w prawie polskim nie istnieje pojęcie „grupy" oraz, że fakt powiązań kapitałowych czy osobowych pomiędzy spółkami nie pozwala na posługiwanie się jako własnym doświadczeniem innego (choćby powiązanego) podmiotu. Uzupełnił, że analogicznie jak w przypadku konsorcjum Rafako oświadczenia złożone przez konsorcjum Mostostal są oświadczeniem własnym podmiotu, które nie może być uznane za dokument spełniający wymagania wynikające z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiącego jednoznacznie, że takimi dokumentami „są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane (...)". Zaznaczył, że takie dokumenty nie zostały przedstawione, podmiot nie wskazał także aby „z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze" nie był w stanie uzyskać tych dokumentów a złożone oświadczenia nie potwierdzają, że Midroc Rodoverken Production Sp z o.o. wykonała robotę, na którą się powołuje, przeciwnie - potwierdza, że robota ta została wykonana przez inny podmiot, a Midroc Rodoverken Production Sp z o.o. „uczestniczyła" w ich wykonaniu. Podsumował, że uznać należy, że podmiot trzeci udostępniający zasoby, tj. Midroc Rodoverken Production Sp z o.o. faktycznie tych zasobów nie posiada wobec czego należy uznać, że konsorcjum Mostostal nie wykazało spełnienia ww. warunku. Odwołujący podniósł, że wskazaną okoliczność dotyczącą Midroc Rodoverken Production Sp z o.o. należy uznać za wprowadzenie zamawiającego w błąd - konsorcjum Mostostal w pełni świadomie złożyło nieprawdziwe oświadczenie - oświadczyło bowiem, że podmiot trzeci na zasobach którego polega (Midroc Rodoverken Production Sp z o.o.) wykonał zamówienia, które w istocie wykonała inna firma (Rodoverken AB). Zakończył, że złożenie nieprawdziwych informacji w tym przypadku jest oczywiste i nie powinno być żadnych wątpliwości, że jest to stan faktyczny wprost wypełniający dyspozycję zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 24 stycznia 2020 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo z dnia 31 stycznia 2020 r., Pisma przygotowawczego odwołującego z dnia 31 stycznia 2020 r., a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający nie kwestionował. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty uznania, że konsorcjum Rafako oraz konsorcjum Mostostal spełniło warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 12.3.2.a Instrukcji w związku z pkt 10 Instrukcji, korzystając z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie, dla którego zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania, czym zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 4 oraz art. 36a ust. 2 ustawy Pzp nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W pkt. 4 „opis przedmiotu zamówienia” ppkt 4.1. Instrukcji zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest budowa nowej elektrociepłowni wraz z gospodarkami pomocniczymi, która „zostanie oparta o blok gazowo-parowy oraz kotłownię szczytoworezerwową gazowo-olejową”. Zgodnie z pkt. 10 Instrukcji „Obowiązek osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę” zamawiający zastrzegł, „aby Wykonawca osobiście wykonał zakres prac budowlanych co najmniej w zakresie związanym z budową bloku gazowo-parowego”. Zgodnie z pkt 12 Instrukcji „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia” ppkt 12.3.2.a) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy - w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - spełniają następujący warunek: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali jako generalny wykonawca inwestycji przynajmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował łącznie: projektowanie, dostawę i montaż oraz uruchomienie i przejęcie do eksploatacji bloku gazowo-parowego, którego moc elektryczna znamionowa netto w warunkach ISO wynosiła nie mniej niż 50 MWe". Oba konsorcja złożyły zobowiązania innych podmiotów do oddania im do dyspozycji niezbędnych zasobów w trakcie realizacji zamówienia. W przypadku konsorcjum Rafako było to zobowiązanie Siemens AG z Niemiec, w którym - w odniesieniu do sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia - ujęto: Udział w realizacji umowy na zasadach umowy podwykonawczej obejmującej realizację prac objętych zakresem udostępnianych zasobów”. Zakres udostępnianych zasobów opisano następująco: „Wiedza i doświadczenie w zakresie niezbędnym dla realizacji zamówienia: wykonanie projektu budowlanego, prac budowlanych, dostawy, uruchomienie i przejęcie do eksploatacji turbozespołu gazowego wraz z kotłem odzyskowym i instalacjami pomocniczymi, którego moc (...)” - dla dwóch turbozespołów o różnej mocy elektrycznej znamionowej netto, „Wiedza i doświadczenie w zakresie niezbędnym dla realizacji zamówienia: dostawa, budowa, montaż i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji nowego transformatora olejowego o mocy znamionowej (...) i przejęcie do eksploatacji turbozespołu gazowego wraz z kotłem odzyskowym i instalacjami pomocniczymi, którego moc (...)”. W przypadku konsorcjum Mostostal było to zobowiązanie General Electric International Inc. ze Stanów Zjednoczonych Ameryki, w którym - w odniesieniu do sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia - ujęto: „Udział w realizacji zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej obejmującej wykonanie prac: projektowanie, produkcja, dostawa i nadzór nad montażem mechanicznym oraz rozruch i przekazanie do eksploatacji”. Zamawiający ocenił, że oba konsorcja wykazały spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o czym zawiadomił wykonawców pismem z dnia 7 stycznia 2020 r. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Wykładania językowa ustanowionego przez zamawiającego warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie pozostawia wątpliwości, że warunek ten nie zawiera elementu doświadczenia w wykonaniu jakichkolwiek prac budowlanych. Elementy, które warunek ujmuje to „jedynie” projektowanie, dostawa i montaż oraz uruchomienie i przejęcie do eksploatacji bloku gazowo-parowego. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że o ile zakres zastrzeżenia zamawiającego co do obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia jest ewidentnie zastrzeżeniem osobistego wykonania prac budowlanych (w zakresie ograniczonym, tj. do prac związanych z budową bloku gazowo-parowego), o tyle ustanowiony przez zamawiającego warunek zdolności technicznej lub zawodowej w ogóle nie referuje do doświadczenia w wykonaniu jakichkolwiek prac budowlanych. Oznacza to, że zamawiający nie przewidział weryfikacji doświadczenia wykonawcy w wykonaniu prac budowlanych, a w konsekwencji, że nie ma podstaw do badania skuteczności udostępnienia wykonawcy przez podmiot trzeci zasobu w tym zakresie. Dodatkowo stwierdzić należy, że analiza treści zobowiązania Siemens AG prowadzi do wniosku, że o ile udział tego podmiotu w realizacji zamówienia będzie polegać na wykonaniu prac budowlanych, o tyle nie można przyjąć, że prace te będą związane z budową bloku gazowo-parowego, ponieważ taki zakres prac budowlanych w zobowiązaniu nie został wskazany. Tym samym nie można zasadnie twierdzić, że konsorcjum Rafako przewidziało, że to podmiot trzeci udostępniający zasoby wykona prace budowlane związane z budową bloku gazowo-parowego, zastrzeżone do osobistego wykonania przez zamawiającego. Stwierdzić w dalszej kolejności należy, że analiza treści zobowiązania General Electric International Inc. nie pozostawia wątpliwości, że udział tego podmiotu w realizacji zamówienia nie będzie polegać na wykonaniu przez ten podmiot jakichkolwiek prac budowlanych skoro w zobowiązaniu mowa jedynie o projektowaniu, produkcji, dostawie i nadzorze nad montażem mechanicznym oraz rozruchu i przekazaniu do eksploatacji. Tym samym nie można zasadnie twierdzić, że konsorcjum Mostostal przewidziało, że to podmiot trzeci udostępniający zasoby wykona prace budowlane związane z budową bloku gazowo-parowego, zastrzeżone do osobistego wykonania przez zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty (zarzut wobec konsorcjum Rafako oraz zarzut wobec konsorcjum Mostostal) nie potwierdziły się. Zarzuty uznania, że konsorcjum Rafako oraz konsorcjum Mostostal spełnia warunek udziału w postępowaniu, korzystając z zasobów podmiotu trzeciego (Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o.) w sytuacji, gdy podmioty te nie przedstawiły dowodów potwierdzających wykonanie robót, co do których udostępnia zasoby, czym zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 ustawy Pzp i § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z pkt 12 Instrukcji „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia” ppkt 12.3.2.d) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy - w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - spełniają następujący warunek: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie i wybudowanie akumulatora ciepła o łącznej objętości 10 000 m3”. Zamawiający w Instrukcji w pkt. 12.3.2 zdanie ostatnie [w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.1.3)] wskazał, że „dopuszcza, aby Wykonawcy legitymowali się doświadczeniem nabytym w ramach konsorcjum”. Oba konsorcja złożyły zobowiązania tego samego podmiotu - Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. - do oddania im do dyspozycji niezbędnych zasobów w trakcie realizacji zamówienia (zobowiązanie to konsorcjum Rafako złożyło wraz z Wnioskiem, konsorcjum Mostostal w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 listopada 2019 r.). W zobowiązaniu złożonym zarówno przez konsorcjum Rafako, jak i konsorcjum Mostostal jako zakres udostępnianych zasobów wskazano: „Wiedza i doświadczenie w zakresie niezbędnym dla realizacji zamówienia: zaprojektowanie i wybudowanie akumulatora ciepła o łącznej objętości 10 000 m3” . W Wykazie wykonanych usług / dostaw / robót budowlanych konsorcjum Rafako w pozycji nr 1 ujęło: akumulator 27 200 m3 Projekt i budowa, realizowany w latach 2017 - 2019 na rzecz Malarenergi AB ze Szwecji. Pismem z dnia 20 listopada 2019 r. konsorcjum Rafako zostało wezwane przez zamawiającego do przedłożenia Wykazu wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający podał, że konsorcjum Rafako posługuje się zasobami Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o., podczas gdy jako wykonawcę usług (w złożonych wraz z Wnioskiem dokumentach) wskazano Rodeverken AB. Dodatkowo podał, że „dokumenty te nie są właściwymi dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi, gdyż są to foldery reklamowe”. Konsorcjum Rafako, przy piśmie z dnia 16 grudnia 2019 r., złożyło referencje z dnia 25 września 2018 r. - „Niniejszym potwierdzamy, że Midroc Rodoverken wykonał dla nas akumulator ciepła o pojemności 27 000 m3. (...) Doświadczenie (...) z Midroc Rodoverken jest dobre, więc polecam ich jako dostawcę. W przypadku chęci uzyskania dodatkowych informacji odnośnie wykonania akumulatora przez Midroc zapraszam do kontaktu z poniżej podpisanym” (podpisał S. A.). Złożyło także oświadczenie J. Z., że „umiejętności i zasoby, których używaliśmy do zaprojektowania i budowy akumulatora ciepła jak w załączonym liście referencyjnym są w posiadaniu Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. w zakresie pozwalającym na samodzielne projektowanie i budowę akumulatorów ciepła.” Pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. konsorcjum Rafako zostało wezwane przez zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, tj. „o potwierdzenie, że Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. uczestniczył w wykonaniu zamówienia realizowanego na rzecz Malarenergi AB”. Do pisma z dnia 30 grudnia 2019 r., stanowiącego odpowiedź na wezwanie zamawiającego z 19 grudnia 2019 r. konsorcjum Rafako załączyło oświadczenie J. Z. z dnia 19 grudnia 2019 r. - „Niniejszym oświadczam, że akumulator ciepła realizowany na rzecz Malarenergi AB został zaprojektowany przez (.) a Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. uczestniczyła w wykonaniu zamówienia na ten akumulator.” Konsorcjum złożyło także KRS Midroc Rodoverken AB potwierdzające, że J. Z. jest uprawniony do samodzielnego reprezentowania Midroc Rodoverken AB. Pismem z dnia 20 listopada 2019 r. konsorcjum Mostostal zostało wezwane przez zamawiającego do złożenia m.in. oświadczeń i dokumentów w celu potwierdzenia, że podmioty udostępniające zasoby spełniają warunki udziału w postępowaniu. Wraz z pismem, podpisanym w dniu 16 grudnia 2019 r. konsorcjum Mostostal złożyło Wykaz wykonanych usług / dostaw / robót budowlanych, w którym w pozycji nr 2 ujęło akumulator 27 200 m3 Projekt i budowa, realizowany w latach 2017 - 2019 na rzecz Malarenergi AB ze Szwecji oraz referencje z dnia 25 września 2018 r. - „Niniejszym potwierdzamy, że Midroc Rodoverken wykonał dla nas akumulator ciepła o pojemności 27 000 m3. (.) Doświadczenie (.) z Midroc Rodoverken jest dobre, więc polecam ich jako dostawcę. W przypadku chęci uzyskania dodatkowych informacji odnośnie wykonania akumulatora przez Midroc zapraszam do kontaktu z poniżej podpisanym” (podpisał S. A.) - te same, które złożyło konsorcjum Rafako. Pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. konsorcjum Mostostal zostało wezwane przez zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, tj. „o potwierdzenie, że Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. uczestniczył w wykonaniu zamówienia realizowanego na rzecz Malarenergi AB”. Pismem z dnia 30 grudnia 2019 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie zamawiającego z 19 grudnia 2019 r. konsorcjum Mostostal potwierdziło, że Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. uczestniczyła w wykonaniu zamówienia realizowanego na rzecz Malarenergi AB. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. konsorcjum Rafako Podstawą faktyczną zarzutu w odniesieniu do konsorcjum Rafako było to, że podmiot trzeci, na zasoby którego powołuje się konsorcjum Rafako, wykazując spełnienie warunku, tj. Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. nie uczestniczył w wykonaniu dla Malarenergi AB akumulatora o pojemności 27 200 m3 wobec czego nie ma doświadczenia niezbędnego dla wykazania spełnienia warunku. Odwołujący utrzymywał, że skoro z dokumentów referencyjnych wynika, że projekt realizował Rodoverken AB to nie można go przypisać Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. Zaznaczyć należy, co podniósł zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie (str. 6, trzeci akapit), że referencje z dnia 25 września 2018 r. nie wskazują jako wykonawcy Midroc Rodoverken AB, ale szerzej - Midroc Rodoverken (poza sporem pozostawał fakt, że Midroc Rodoverken to grupa kapitałowa). Podkreślenia w tym miejscu wymaga to, że referencja lub inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane potwierdzać mają to „jedynie”, że dana robota/dostawa/usługa została wykonana należycie. Inne informacje prezentowane w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu pochodzić mogą z innych źródeł. W przypadku pozycji nr 1 z Wykazu złożonego przez konsorcjum Rafako - robota, która miała zostać potwierdzona referencjami to wykonanie akumulatora o pojemności 27 200 m3 dla Malarenergi AB - takie referencje (referencje z dnia 25 września 2018 r.) zostały przez konsorcjum Rafako złożone. Wobec powyższej, „ograniczonej roli referencji” informacja o tym, że uczestniczącym w realizacji zamówienia z pozycji nr 1 Wykazu podmiotem była Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. mogła i pochodziła z innego źródła , tj. od głównego wykonawcy - oświadczenia Midroc Rodoverken AB w tym zakresie zostały złożone 19 grudnia 2019 r. i załączone do pisma konsorcjum Rafako z dnia 30 grudnia 2019 r. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zdobycie doświadczenia w danym zakresie jest możliwe nie tylko wówczas, gdy podmiot realizuje zamówienie jako wykonawca główny (w tym jako członek konsorcjum, co wprost wskazał zamawiający w Instrukcji i ogłoszeniu), ale także gdy jest podwykonawcą. Biorąc pod uwagę wskazane odmienności co do możliwości pozyskania doświadczenia, charakter referencji oraz podstawę faktyczną zarzutu stwierdzić należy, że konsorcjum Rafako wykazało, że spełnia warunek, opierając się na doświadczeniu Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. zdobytym przy realizacji akumulatora z pozycji 1 Wykazu, ponieważ: • należyte wykonanie akumulatora zostało potwierdzone referencjami z dnia 25 września 2019 r., w których wprost wskazano, że „Midroc Rodoverken wykonał dla nas akumulator ciepła o pojemności 27 000 m3” oraz, że „Doświadczenie (.) z Midroc Rodoverken jest dobre, więc polecam ich jako dostawcę”, tj. dokumentem pochodzącym od podmiotu dla którego akumulator wykonano, informacja o udziale Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. została objęta oświadczeniem wykonawcy głównego z 19 grudnia 2019 r. (także oświadczeniem z 9 grudnia 2019 r. - oświadczenia J. Z.), dodatkowo ocenionym „pozytywnie” • oświadczeniem wykonawcy głównego z 9 września 2019 r. - skoro w oświadczeniu tym mowa o posiadaniu przez Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. zasobów i umiejętności pozwalających na samodzielne projektowanie i budowę akumulatorów ciepła, a oświadczenie to wprost nawiązuje do referencji z dnia 25 września 2019 r., co - w ocenie składu orzekającego Izby - należy odczytywać jako umiejętności pozyskane przy realizacji zamówienia, którego referencje dotyczą. konsorcjum Mostostal Podstawą faktyczną zarzutu w odniesieniu do konsorcjum Mostostal było to, że podmiot trzeci, na zasoby którego powołuje się konsorcjum Rafako, wykazując spełnienie warunku, tj. Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. nie może się posługiwać się jak własnym doświadczeniem innego podmiotu z grupy kapitałowej wobec czego nie ma doświadczenia niezbędnego dla wykazania spełnienia warunku. Ponownie zaznaczyć należy, że referencje z dnia 25 września 2018 r. nie wskazują jako wykonawcy Midroc Rodoverken AB, ale szerzej - Midroc Rodoverken (poza sporem pozostawał fakt, że Midroc Rodoverken to grupa kapitałowa, w skład której wchodzi także Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o.). Ponownie podkreślić także należy, że referencja lub inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane potwierdzać mają to „jedynie”, że dana robota/dostawa/usługa została wykonana należycie. Inne informacje prezentowane w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu pochodzić mogą z innych źródeł. W przypadku pozycji nr 2 z Wykazu złożonego przez konsorcjum Mostostal - robota, która miała zostać potwierdzona referencjami to wykonanie akumulatora o pojemności 27 200 m3 dla Malarenergi AB - takie referencje (referencje z dnia 25 września 2018 r.) zostały przez konsorcjum Mostostal złożone. Wobec powyższej, „ograniczonej roli referencji” informacja o tym, że uczestniczącym w realizacji zamówienia z pozycji nr 2 Wykazu podmiotem była Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. mogła i pochodziła z innego źródła, tj. od samego wykonawcy - konsorcjum Mostostal oświadczenie w tym zakresie złożyło 30 grudnia 2019 r. Skład orzekający Izby podtrzymuje stanowisko, że zdobycie doświadczenia w danym zakresie jest możliwe nie tylko wówczas, gdy podmiot realizuje zamówienie jako wykonawca główny (w tym jako członek konsorcjum, co wprost wskazał zamawiający w Instrukcji i ogłoszeniu), ale także gdy jest podwykonawcą. Biorąc pod uwagę wskazane odmienności co do możliwości pozyskania doświadczenia, charakter referencji oraz podstawę faktyczną zarzutu stwierdzić należy, że konsorcjum Mostostal wykazało, że spełnia warunek, opierając się na doświadczeniu Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. zdobytym przy realizacji akumulatora z pozycji 2 Wykazu, ponieważ: • należyte wykonanie akumulatora zostało potwierdzone referencjami z dnia 25 września 2019 r., w których wprost wskazano, że „Midroc Rodoverken wykonał dla nas akumulator ciepła o pojemności 27 000 m3” oraz, że „Doświadczenie (.) z Midroc Rodoverken jest dobre, więc polecam ich jako dostawcę”, tj. dokumentem pochodzącym od podmiotu dla którego akumulator wykonano, informacja o udziale Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. została objęta oświadczeniem konsorcjum Mostostal z dnia 30 grudnia 2019 r. • Dla porządku stwierdzić należy, że na rozprawie zamawiający złożył dodatkowe oświadczenie z 27 stycznia 2020 r., które - w odniesieniu do obu konsorcjów - potwierdza powyższe wnioski (choć zamawiający nie dysponował tymi dokumentami, badając oferty wykonawców oraz złożono je jedynie w kserokopii). W oświadczeniu czytamy: „(.) inwestycja realizowana na rzecz Malarenergi AB, w zakres której wchodziło zaprojektowanie i wybudowanie akumulatora ciepła o łącznej objętości 27000 m3, wykonywana była przez Rodoverken AB na rzecz którego, m.in. we wskazanym powyżej zakresie, działał Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. (.) , Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. brał czynny udział w realizacji Kontraktu, był podmiotem niezbędnym do należytej realizacji Kontraktu, a wszystkie zlecone prace wykonał należycie i terminowo zgodnie z dokumentacja techniczna i projektową. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty (zarzut wobec konsorcjum Rafako oraz zarzut wobec konsorcjum Mostostal) nie potwierdziły się. Zarzuty zaniechania wykluczenia konsorcjum Rafako oraz konsorcjum Mostostal, które wprowadziły zamawiającego w błąd co do okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu, twierdząc, że podmiot trzeci (Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o.) wykonał roboty, które w rzeczywistości wykonał inny podmiot, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby w konsekwencji uznania, że zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 ustawy Pzp i § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie potwierdziły się uznał także, że nie potwierdziły się zarzuty wprowadzenia zamawiającego w błąd co do okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro bowiem oba konsorcja wykazały, że podmiot Midroc Rodoverken Production Sp. z o.o. uczestniczył w realizacji zamówienia - wykonaniu akumulatora z pozycji 1 i 2 Wykazów tych konsorcjów, to uznać także należało, że nie wprowadziły zamawiającego w tym zakresie w błąd. Skład orzekający Izby wskazuje, że w przypadku konsorcjum Rafako odwołujący podnosił, że także dokumenty dotyczące „Norrenergi AB Dwa nowe ciśnieniowe zbiorniki akumulatorów wraz ze związanymi naczyniami wzbiorczymi do elektrowni Solna” są nieprawdziwe (str. 6 odwołania) . Wobec braku prezentacji w tym zakresie jakiejkolwiek okoliczności i argumentacji skład orzekający Izby uznał, że także w tym zakresie zarzut się nie potwierdził. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty (zarzut wobec konsorcjum Rafako oraz zarzut wobec konsorcjum Mostostal) nie potwierdziły się. Odnosząc się do załączonych przez odwołującego do Pisma przygotowawczego z dnia 31 stycznia 2020 r. materiałów: artykułu prasowego, korespondencji e-mail z dnia 28 stycznia 2020 r. od osoby ze strony odwołującego do S. A. z Malarenergi AB oraz Informacji o projekcie akumulatora ciepła w Vastera, podpisanej przez S. A. skład orzekający Izby wskazuje, że: artykuł prasowy poruszający ogólnie wiele różnorakich kwestii realizacji projektu nie może stanowić rzetelnego źródła informacji na temat szczegółów realizowanej inwestycji i podmiotów w nim uczestniczących zwłaszcza w konfrontacji z dedykowanymi oświadczeniami składanymi przez J. Z. z Midroc Rodoverken AB i konsorcjum Mostostal, • pochodząca od S. A. informacja, wobec braku jakiejkolwiek wiedzy na temat rozmowy, na kanwie której doszło do udzielenia tej informacji, nie może stanowić rzetelnego źródła informacji na temat podwykonawców projektu zwłaszcza w konfrontacji z dedykowanym, „obszernym” oświadczeniem złożonym przez wskazaną osobę dnia 25 września 2018 r. • Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że w Piśmie przygotowawczym z dnia 31 stycznia 2020 r. oraz w toku rozprawy odwołujący wskazywał nowe okoliczności faktyczne i prawne, próbując tym samym zgłosić nowe zarzuty (nieprawidłowość podpisu J. Z., brak zakończenia realizacji akumulatora w dacie wystawienia referencji - „Następnym krokiem będzie wykonanie izolacji oraz instalackj9 AKPiA, co planuje się zakończyć w marcu”, ponowne, z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie przez zamawiającego konsorcjum Rafako i konsorcjum Mostostal do złożenia dokumentów) co - ze względu na wynikający z przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu - zostały przez skład orzekający pominięte. Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 96/20 20 …

…Sygn. akt: KIO 1991/19 POSTANOWIENIE z dnia 18 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 18 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ITURRI Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ITURRI Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:....................... Sygn. akt: KIO 1991/19 Zamawiający - Zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S. A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa Odzieży ochronnej, najem, logistyka, pranie, serwis, impregnacja, znakowanie odzieży dla pracowników Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. W dniu 7 października 2019 r. wykonawca ITURRI Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, art. 22 ust. 1a Pzp, art. 22d ust.1 Pzp w związku z art. 7 Pzp oraz art. 18 ust.1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 18 oraz art. 26 ust.2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie odzieży ochronnej dla co najmniej 1000 osób w co najmniej 20 lokalizacjach na terenie Polski przez okres nie krótszy niż dwa lata (sekcja 111. 1.3) ppkt 1) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział IX ust.3 pkt 1) SIWZ); 2. art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz art. 22 ust. la Pzp, art. 22d ust.1 Pzp w związku z art. 7 Pzp oraz art. 18 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 18 oraz art. 26 ust.2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na praniu odzieży ochronnej dla co najmniej 1000 osób w co najmniej 20 lokalizacjach na terenie Polski przez okres nie krótszy niż 2 lata (sekcja 111.1.3) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział IX ust.3 pkt 2) SIWZ); 3. art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 kodeksu cywilnego związku poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz poprzez sporządzenie projektu umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie w jakim w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ, załączniku nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”): a) w pkt 11.2.7) ogłoszenia o zamówieniu oraz w' rozdział VI SIWZ Zamawiający wskazał, że okres obowiązywania zamówienia wynosi 42 miesiące, natomiast w rozdziale III SIWZ Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez okres 36 miesięcy; w załączniku nr 3 do SIWZ we wzorcu umowy Zamawiający w § 9 ust. 7 wskazał na 43 miesiące, b) w rozdziale XI pkt 2 ppkt) 14 SIWZ pn. „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy i usługi wymagań określonych w specyfikacji” wymaga złożenia przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona m.in. próbek kompletu odszytej odzieży zgodnie z projektem opisanym w Karcie Katalogowej stanowiącej załącznik nr 3 do Wzoru umowy, potwierdzające spełnianie wymogów opisanych w Karcie Katalogowej stanowiącej załącznik nr 3 do Wzoru umowy w pozycjach 1-8, w sytuacji, w której Zamawiający w rozdziale XVI SIWZ pn. „Opis sposobu przygotowania oferty” wskazuje, że „ofertę należy złożyć za pośrednictwem Portalu Zakupowego na Formularzu „ Oferta ” (zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ) oraz w zakresie próbki należy złożyć ja za [zdanie urwane, niedokończone - przypis własny], c) w rozdziale XVIII ust.3 SIWZ pn. „Opis sposobu obliczania ceny” Zamawiający określa, że cenę oferty należy rozumieć jako wynagrodzenie ryczałtowe, w sytuacji w której w załączniku nr 2 do SIWZ „Formularz Oferta” w tabeli nr 1 oraz w tabeli nr 2 Zamawiający żąda wskazania ceny jednostkowej (miesięcznej) netto za najem 1 sztuki asortymentu wskazując jednocześnie pod każdą z tabel, że wykonawca na etapie realizacji umowy będzie związany cenami jednostkowymi wskazanymi w ofercie oraz określając w § 9 ust.2 Wzoru umowy, że płatność wynagrodzenia z tytułu wykonywania usług najmu odzieży ochronnej nastąpi zgodnie ze stawkami określonymi w załączniku nr 2 do umowy. d) art. 22 ust.1a, art. 22d ust.1 Pzp oraz art. 36a ust.2 Pzp w związku z art. 7 ust.1 Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że pranie odzieży jest kluczowym elementem zamówienia i zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia polegającej na praniu odzieży w zakładach własnych wykonawcy, który utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców mogących złożyć oferty w przedmiotowym Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w rozdziale XXIV ust.2 SIWZ pn. „Podwykonawcy” Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego świadczenia kluczowej części zamówienia polegającej na praniu odzieży w zakładach własnych wykonawcy; w pkt 6 „Formularza Ofert)'” z kolei Zamawiający zamieścił oświadczenie wykonawcy o treści: zgodnie z rozdz. XXIV SIWZ ust.2 Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego świadczenia części zamówienia w zakresie prania, które ma odbywać się w zakładach własnych wykonawcy”, a w § 6 ust. 5 Załącznika nr 3 do SIWZ (Wzór umowy) sprecyzowano zobowiązanie, zgodnie z którym: „Usługi prania odzieży, które stanowią istotny element realizacji Przedmiotu Umowy muszą być realizowane przez Wykonawcę i odbywać się w pralniach własnych Wykonawcy”. e) art. 142 ust.1 i 145a Pzp w związku z art. 7 Pzp oraz w związku z art. 3531 kodeksu cywilnego oraz art. 139 ust.1 Pzp poprzez sporządzenie projektu umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim w § 5 ust.2 załącznika nr 3 do SIWZ (wzór umowy) Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wcześniejszego rozwiązania Umowy z zachowaniem 30-dniowego okresu wypowiedzenia. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Pismem z dnia 17 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że w części uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu. W pozostałej części w dniu 18 października 2019 r. Odwołujący cofnął zarzuty nieuwzględnione przez Zamawiającego. Zgodnie z 186 ust. 3a ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z ust. 6 art. 186 w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Zatem wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp - należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.) jednocześnie orzekając w tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:............... 5 …

…Sygn. akt: KIO 1247/19, KIO 1251/19 WYROK z dnia 15 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 1247/19), B) w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy (sygn. akt KIO 1251/19) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale wykonawcy Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1247/19 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o. o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra SA w Paryżu, Francja, Infrares sp. z o.o. w Warszawie, S. B. i J. B., prowadzących we Wrocławiu działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty, J. B., S. B. s.c., zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1247/19 i KIO 1251/19 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, 2. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, 3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz wykonawcy Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1247/19, KIO 1251/19 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „opracowanie dokumentacji projektowych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu pn.: „Prace w ciągu C-E 65 na odcinku Zduńska Wola - Inowrocław - Tczew” w podziale na 3 LCS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 grudnia 2019 r. nr 2019/S 238-544829. 21 czerwca 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym Aecom” oraz wykonawcę Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy, zwanego dalej „odwołującym Italferr” o wykluczeniu ich z udziału w postępowaniu. W dniu 1 lipca 2019 r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez odwołującego Aecom i odwołującego Italferr. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 1247/19 oraz sygn. akt KIO 1251/19. Odwołujący Aecom wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 wobec czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Odwołujący Aecom zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 80 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE w zw. z art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE przez bezzasadne uznanie, że odwołujący Aecom zawarł z innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu - odwołującym Italferr porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, co zamawiający wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych, podczas gdy: a) odwołujący Aecom oraz odwołujący Italferr współpracowali w postępowaniu wyłącznie przez wzajemne udostępnienie sobie zasobów i nie zawarli żadnego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, a ponadto wniosek zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w przedstawionych przez niego środkach dowodowych, b) zamawiający nie wyprowadził analogicznych wniosków w przypadku innych wykonawców, którzy współpracowali w postępowaniu w analogicznym zakresie jak odwołujący Aecom oraz odwołujący Italferr (tj. przez wzajemne udostępnienie sobie zasobów) co jest sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców, 2) art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE przez zaniechanie wezwania odwołującego Aecom do złożenia wyjaśnień dotyczących powziętych przez zamawiającego wątpliwości związanych z okolicznościami złożenia przez odwołującego Aecom oferty, podczas gdy w sytuacji zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości dotyczących samodzielnego i niezależnego charakteru złożonej przez odwołującego Aecom oferty zamawiający miał obowiązek gruntownej jej weryfikacji i uzyskania od odwołującego Aecom wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących charakteru jej złożenia; oraz, z ostrożności procesowej: 3) art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE przez bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego Aecom podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania. Odwołujący Aecom wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego Aecom z postępowania i odrzuceniu jego oferty złożonej w części nr 1 postępowania; 2) dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego Aecom. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Aecom podniósł, że 21 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty złożonej w części 1 postępowania oraz o wykluczeniu z postępowania. W ocenie zamawiającego, odwołujący Aecom zawarł z Italferr, który złożył ofertę w części 2 postępowania porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, co miało wypełniać przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający, decydując się na wykluczenie odwołującego z postępowania, powinien dokonać analizy stanu faktycznego i wykazać, iż zaistniałe w sprawie okoliczności wypełniają normę art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Przepis ten ma charakter sankcyjny, a zatem to na zamawiającym, który podejmuje na jego podstawie decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, spoczywa przeprowadzenie postępowania dowodowego. Argumentował, że przepis nie wymaga w tym przypadku dowodu w postaci prawomocnego orzeczenia sądu/decyzji administracyjnej potwierdzającej istnienie zmowy przetargowej, ale materiał stanowiący podstawę wykluczenia powinien mieć jednoznaczny charakter, aby na jego podstawie nie można było racjonalnie wysnuć wniosków odmiennych od wniosku o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z zawarciem przez niego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Nie są natomiast wystarczające zwykłe podejrzenia czy wątpliwości zamawiającego. Zdaniem odwołującego Aecom zamawiający nie dokonał wymaganej analizy stanu faktycznego, a przynajmniej nie dokonał jej w sposób prawidłowy. Odwołujący Aecom podniósł, że w celu złożenia oferty w części 1 postępowania, nawiązał współpracę z włoską spółką Italferr. Decyzja o złożeniu przez odwołującego Aecom oferty w części 1 wynikała z oceny zakresu zamówienia w kontekście możliwości jego realizacji i zakładanych oczekiwań biznesowych, a także wymogu zamawiającego zakazującego wykonawcom udziału jako wykonawcy w więcej niż jednej części postępowania. Odwołujący Aecom wywiódł, że musiał dokonać oceny nie tylko tego, czy jest w stanie spełnić warunki udziału w każdej z części postępowania, ocenić ryzyka związane z wykonaniem zamówienia w każdej z tych części, ale również ocenić je pod kątem biznesowym i opłacalności realizacji. Pozwoliło mu to na podjęcie decyzji o udziale w części 1, choć i to wymagało uzyskania wsparcia ze strony innego podmiotu. Argumentował, że nawiązanie współpracy było konieczne, gdyż odwołujący Aecom nie dysponował zasobami własnymi niezbędnymi do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także późniejszej realizacji zamówienia. Odwołujący postanowił zatem, zgodnie z art. 22 a ust. 1 ustawy Pzp, skorzystać w określonym, niezbędnym zakresie z potencjału Italferr jako podmiotu trzeciego. Odwołujący nawiązał z Italferr współpracę w minimalnym, możliwym zakresie, pozwalającym mu na złożenie oferty w części 1 postępowania. Wywiódł, że warunki udziału w części 1 postępowania (podobnie zresztą jak w innych częściach) zostały ustalone na tak wysokim poziomie, że żaden podmiot działający na rynku polskim nie był ich w stanie spełnić samodzielnie. Wskazują na to w szczególności pozostałe oferty złożone w części 1 postępowania. Żadna z nich nie została złożona samodzielnie przez indywidualnego wykonawcę, który nie uczestniczyłby w postępowaniu w ramach konsorcjum lub z wykorzystaniem zasobów podmiotów trzecich. Odwołujący Aecom podniósł, że w piśmie z dnia 21 czerwca 2019 r., zamawiający nie kwestionował braku możliwości samodzielnego ubiegania się o zamówienie przez odwołującego, tj. zasadności i konieczności podjęcia współpracy z Italferr w ramach postępowania. Zamawiający nie zakwestionował również dopuszczalności wzajemnego udzielenia sobie zasobów przez dwóch różnych, niezależnych wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia w dwóch odrębnych częściach postępowania (pkt 11 pisma zamawiającego). Zamawiający zaobserwował natomiast, iż wybrane dokumenty złożone w części 1 postępowania przez odwołującego Aecom oraz w części 2 postępowania przez Italferr wykazują pewne podobieństwa, zwłaszcza o charakterze redakcyjnym i technicznym (pkt 8 pisma zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r.), jak również fakt, iż odwołujący Aecom oraz Italferr złożyli wnioski do zamawiającego o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu w zbliżonym czasie i o podobnej treści (pkt 9 pisma zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r.). Odwołujący Aecom podniósł, że wyłącznie na podstawie powyższych okoliczności zamawiający wywiódł, iż stan faktyczny sprawy zaistniały w postępowaniu uzasadnia zastosowanie wobec odwołującego Aecom przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Według odwołującego Aecom zamawiający nie uzasadnił, w jaki sposób domniemane obejście zakazu złożenia przez odwołującego Aecom oferty tylko w jednej części postępowania wpływa na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W zakresie uzgodnienia podziału zamówienia i uzgodnienia ceny, zamawiający wskazał, że taka możliwość miała (hipotetycznie) miejsce. Nie stawiał jednak zarzutu, iż do powyższych naruszeń doszło, a tym bardziej nie wskazał, w jakim zakresie te domniemane uzgodnienia (jeśli faktycznie miałyby miejsce, a nie były tylko hipotetyczną możliwością) naruszały uczciwą konkurencję w każdej z części postępowania. Co do zarzutu zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający nie podniósł, iż zastrzeżenie to było niezasadne (i z jakiego powodu), a jedynie wskazał na swoje, niczym niepoparte, przypuszczenia odnośnie do celu takiego zastrzeżenia. Co więcej, zamawiający nie odtajnił również części oferty odwołującego Aecom zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, podobnie zresztą jak nie odtajnił takich dokumentów złożonych przez innych wykonawców, co jest oczywiste, ponieważ stanowią one tajemnicę ich przedsiębiorstwa. Odwołujący Aecom wywiódł, że zamawiający nie wskazał, o jakie porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji chodzi i na czym to ograniczenie miałoby polegać. Argumentował, że zamawiający nie zwrócił się do odwołującego Aecom z wezwaniem do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień w tej kwestii. Decyzję o wykluczeniu oparł natomiast wyłącznie na swoich jednokierunkowych wątpliwościach i domysłach. Odwołujący Aecom wskazał, że zdaniem zamawiającego zakłócenie konkurencji w postępowaniu polega m.in. na obejściu zakazu złożenia przez wykonawcę oferty na więcej niż jedną część zamówienia. Obejście to ma, jak się zdaje, wynikać ze wzajemnego udostępnienia zasobów, który wiąże się z koniecznością uczestniczenia w realizacji zamówienia jako podwykonawca/ przez co obaj wykonawcy rzekomo otrzymują dostęp do zamówienia zarówno w ramach 1, jak i 2 części zamówienia. Według odwołującego Aecom wzajemne udostępnianie brakujących potencjałów i zasobów jest praktyką naturalną (i pożądaną, bo to właśnie w tym celu zostały wprowadzone do dyrektywy i Pzp odpowiednie przepisy), to w niniejszym postępowaniu występuje to w innych ofertach, co nie wzbudza w zamawiającym takich (równie nieuzasadnionych) wątpliwości jak w przypadku odwołującego. Powołał się na tabelę załączoną do odwołania przedstawiającą szczegółowo wzajemne relacje pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Odwołujący wywiódł, że takie zachowanie zamawiającego stanowi przykład naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący Aecom podniósł, że analiza pisma zamawiającego z 21 czerwca br. wskazuje, iż dopatruje się on zawarcia porozumienia mającego ograniczać konkurencję w domniemanym nadużywaniu mechanizmu korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Wskazał, że zamawiający przytoczył fragment raportu UOKiK z 2013 r. pn. System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce, w którym to, na stronie 65, UOKiK podnosi, iż w szczególnych sytuacjach polegających na użyczeniu swojego potencjału kilku wykonawcom, składającym oddzielnie oferty, ale w stopniu w którym w praktyce oznacza to wykonanie całego przedmiotu zamówienia przez danego przedsiębiorcę, takie użyczenie może oznaczać w praktyce złożenie kilku ofert w postępowaniu i manipulowanie wynikami przetargu. Odwołujący Aecom wywiódł, że zamawiający pominął kontekst stanowiska UOKiK. Cytowany przez Zamawiającego fragment jest bowiem częścią rozdziału zatytułowanego Składanie więcej niż jednej oferty, który w całości odnosi się do sytuacji zakazanego w świetle przepisu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp składania więcej niż jednej oferty w danym postępowaniu, w szczególności w kontekście problemów wynikających ze składania ofert przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. W takiej mianowicie sytuacji (złożenia dwóch ofert w postępowaniu przez podmioty powiązane), gdy podmiot, który złożył dwie oferty mógłby bowiem manipulować wynikami przetargu, decydując się na wycofanie ofert najkorzystniejszych w przypadku, gdy dwa najwyższe miejsca w rankingu zajmą oferty złożone przez niego. Zdaniem odwołującego Aecom chodzi więc o sytuacje, w których dwie lub więcej oferty złożone przez podmioty powiązane (lub użyczające sobie wzajemnie potencjał) będą między sobą porównywane (będą konkurowały) w ramach jednego postępowania, co rodzi pole do nadużyć i manipulacji. Odwołujący Aecom podkreślił, że w związku z podziałem postępowania na części, w okolicznościach faktycznych sprawy, z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Wywiódł, że jego oferta nie konkuruje z ofertą Italferr. Odwołujący Aecom i Italferr nie mają zatem możliwości manipulowania wynikami postępowania w części 1 lub w części 2 na swoją korzyść, nawet gdyby doszło między nimi do uzgodnienia cen składanych ofert, co oczywiście nie miało miejsca. Próba podjęta przez zamawiającego porównania zakazanych praktyk piętnowanych przez UOKiK w cytowanym wyżej raporcie z interesującym nas stanem faktycznym w celu udowodnienia tezy o konieczności wykluczenia odwołującego Aecom na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp jest zatem nadużyciem. Odwołujący wywiódł ponadto, że w cytowanym przez zamawiającego fragmencie raportu UOKiK (str. 65) mowa jest o takim nadużywaniu przepisów dotyczących użyczania potencjału kilku wykonawcom, które w praktyce oznacza wykonanie całego przedmiotu zamówienia przez danego przedsiębiorcę, czyli porównywalnego do sytuacji, w której ten sam podmiot złożyłby kilka ofert. Co do zasady, chodzi zatem o sytuacje, w których podmioty formalnie składające oferty w postępowaniu czynią to tylko pozornie, a podmiot udzielający potencjału będzie realizował zamówienie w 100% lub prawie w 100% niezależnie od tego, komu ostatecznie zostanie udzielone zamówienie. Według odwołującego Aecom, ewentualny zarzut zamawiającego musiałby dotyczyć tego, że odwołujący Aecom w rzeczywistości złożył dwie oferty: jedną samodzielnie, a drugą niejako poprzez Italferr będąc w rzeczywistości podmiotem wykonującym całość zamówienia w części 2 jako tzw. podmiot trzeci/podwykonawca. Takiej sytuacji dotyczy bowiem przywoływany raport UOKiK. Oznacza to, że zamawiający musiałby wykazać, że w praktyce oznacza to (tj. występowanie odwołującego Aecom w części 2 jako tzw. podmiotu trzeciego) wykonanie całego przedmiotu zamówienia przez danego przedsiębiorcę (tj. przez odwołującego Aecom zarówno w części 1 jak i w części 2). Takiego zarzutu zamawiający nie stawia, ani takiej sytuacji nawet nie analizuje. Na marginesie odwołujący Aecom wyjaśnił, że ocenia, iż udział Italferr w realizacji zamówienia uzyskanego przez odwołującego Aecom w części 1 postępowania mógłby wynieść ok. 18%. To samo dotyczy potencjału udzielonego przez odwołującego Italferr na potrzeby udziału w części 2 postępowania (zdaniem odwołującego Aecom, jego udział w realizacji zamówienia uzyskanego przez Italferr w części 2 postępowania nie przekroczy 70%). Odwołujący Aecom podniósł, że on i Italferr są niezależnymi podmiotami, niepowiązanymi ze sobą ani kapitałowo, ani osobowo, ani w żaden inny sposób. Co więcej, nie stanowią one dla siebie bezpośredniej konkurencji ani w stosunku do żadnej z części postępowania, ani nawet na rynku polskim, jako że Italferr dopiero próbuje na ten rynek wejść. Podjęte przez nich zobowiązania i ryzyka, w odniesieniu, odpowiednio, do części 1 i części 2 postępowania, są indywidualne i autonomiczne. W przypadku uzyskania zamówienia, każdy ze wskazanych podmiotów będzie samodzielnie odpowiedzialny za jego realizację w swojej części, i to wyłącznie on będzie ponosił negatywne konsekwencje (cywilistyczne, zamówieniowe, itd.) związane z ewentualnym niepowodzeniem przedsięwzięcia, zupełnie nieporównywalne z konsekwencjami, jakie może ponosić podmiot trzeci (podwykonawca) w stosunku do swojego zleceniodawcy. W obu przypadkach mamy zatem do czynienia (i to nie tylko formalnie, ale również faktycznie) z innymi, odrębnymi podmiotami i zupełnie autonomicznymi, niepowiązanymi ofertami. Nie jest zatem tak, że ten sam de facto podmiot otrzymałby dostęp do większej niż jedna części zamówienia. Ewentualne umowy o zamówienie publiczne w części 1 i części 2 postępowania zostaną bowiem zawarte z niezależnymi i w żaden sposób niepowiązanymi podmiotami gospodarczymi, z których każdy będzie realizował własne zamówienia. Podkreślał, iż zamawiający nawet nie podjął próby wykazania, że jest odwrotnie. W dalszej części odwołania odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający nie zarzucił mu, iż rzeczywiście doszło do uzgodnienia podziału zamówienia (jego części), a jedynie wskazał na taką hipotetyczną możliwość, a ponadto również tok jego wnioskowania jest zupełnie niezrozumiały. Zamawiający wskazał bowiem, że wykonawcy nie spełniali samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, musieli zatem korzystać z potencjału podmiotu trzeciego. Fakt ten ma, jak się zdaje, wskazywać na możliwość zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem odwołującego Aecom oczywistym jest, że brak własnego potencjału zmusza wykonawcę do nawiązania współpracy kooperacyjnej, np. do skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Wiąże się to z koniecznością przekazania podmiotowi trzeciemu, w minimalnym, niezbędnym zakresie, informacji na temat postępowania, w którym dany wykonawca zamierza uczestniczyć. W przeciwnym bowiem razie podmiot trzeci nie byłby w stanie ocenić, czy faktycznie dysponuje wymaganym potencjałem i czy jest go w stanie udostępnić wykonawcy, biorąc pod uwagę wszystkie związane z tym ryzyka. Według odwołującego Aecom jest to szczególnie istotne w sytuacji, w której udostępnienie ma być realne, a podmiot trzeci ma być następnie zaangażowany do realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Odwołujący Aecom musiał zatem przekazać Italferr stosowne informacje dotyczące części 1 postępowania, w której zamierzał złożyć ofertę. Podobnie Italferr musiał udostępnić odwołującemu Aecom informacje dotyczące części 2 postępowania, w której zamierzał złożyć ofertę. Doszło również do współpracy między tymi podmiotami polegającej na udostępnieniu potencjału w ściśle określonych zakresach na potrzeby udziału, odpowiednio, w części 1 i części 2 postępowania. Są to fakty bezsporne, a konieczność współpracy wykonawców w przedstawionych wyżej zakresach jest immanentną cechą dozwolonego prawem udostępniania potencjału, w przedmiotowej sprawie wymuszoną przez samego zamawiającego, który podzielił zamówienie na części, a jednocześnie w każdej z nich ustanowił bardzo wysokie warunki udziału w postępowaniu. Według odwołującego Aecom jeśli zamawiający chciał w jakiś sposób ograniczyć możliwość korzystania z potencjałów podmiotów trzecich i/lub podwykonawstwa w ramach jednej lub kilu części postępowania, to powinien zastrzec na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Tego jednak nie zrobił. Zamawiający nie ograniczył zatem możliwości korzystania z podmiotów trzecich, ani z podwykonawstwa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Próbuje to natomiast robić de facto już na etapie oceny ofert, chociaż jedynie w stosunku do wybranych wykonawców, czyli odwołującego Aecom i Italferr. Według odwołującego Aecom jest to o tyle istotne, iż sposób rozumowania, który próbuje narzucić zamawiający, prowadzi do absurdalnych rezultatów w sytuacji, w której wykonawca nie dysponuje niezbędnymi zasobami. Idąc tokiem myślenia zamawiającego, taki wykonawca albo nie mógłby złożyć w ogóle oferty, albo musiałby każdorazowo tworzyć konsorcjum, nawet w sytuacji, gdyby brakujące zasoby były pomijalne i łatwo „uzupełniane” w inny sposób, np. poprzez nawiązanie współpracy z podmiotami trzecimi. Postulat utworzenia konsorcjum byłby przy tym w wielu przypadkach w praktyce niemożliwy do realizacji (nie wszystkie podmioty godzą się bowiem na utworzenie konsorcjum, zwłaszcza w sytuacji, w której wiąże się to w polskich uwarunkowaniach prawnych z odpowiedzialnością solidarną za realizację całego zamówienia), nie wspominając o jego możliwej niezgodności, w określonych stanach faktycznych, z prawem ochrony konkurencji. Zdaniem odwołującego Aecom rozwiązanie (zmuszanie wykonawców do utworzenia konsorcjum) byłoby po prostu sprzeczne z obowiązującym prawem, polskim i unijnym, zgodnie z którym ograniczenie korzystania z podmiotów trzecich/podwykonawców jest możliwe tylko w wyjątkowych, określonych w przepisach prawa okolicznościach (art. 36a ust. 2 ustawy Pzp). Argumentował, że nie istnieją w tym zakresie odrębne regulacje (możliwości ograniczenia korzystania z potencjału podmiotów trzecich) w przypadku podziału postępowania na części. Ważne są natomiast zasadność i realność udostępniania - co wobec brakującego potencjału odwołującego i Italferr koniecznego na potrzeby ubiegania się o poszczególne części zamówienia, jest bezsporne, nie było przez zamawiającego kwestionowane i nie budzi wątpliwości. Odwołujący Aecom wywiódł, że decyzja o udziale w danym postępowaniu jest uzależniona od wielu czynników, poczynając od warunków udziału i ewentualnego zaangażowania danego podmiotu i jego zasobów w inne przedsięwzięcia aż po ocenę ryzyk kontraktowych. Tym samym, dla umożliwienia wykonawcom udziału w postępowaniu, a tym samym dla zwiększenia jego konkurencyjności, ustawodawca unijny i krajowy wprowadzili szereg rozwiązań prawnych, które bynajmniej nie polegają na zakazie wspólnego ubiegania się o zamówienia publiczne, a wręcz przeciwnie: od konsorcjum, przez udostępnianie potencjału tzw. podmiotów trzecich po podwykonawstwo. Każda z tych form współpracy pociąga za sobą częściową „rezygnację" z autonomii i indywidualnego podejścia do danego zamówienia. Inaczej mówiąc, wymaga ona „porozumienia" pomiędzy przedsiębiorcami. Najdalej idącą formą współpracy jest konsorcjum, w której wykonawcy wspólnie ustalają warunki składanej oferty (w tym cenę) i w tym zakresie udzielają sobie nawzajem niezbędnych informacji. Krok wcześniej, dzielą się również ze swoim partnerem biznesowym informacją o zamiarze udziału w danym postępowaniu, a tym samym ich autonomia decyzyjna i tajemnica przedsiębiorcy ulega już na tym etapie pewnemu ograniczeniu. Odwołujący Aecom podniósł, że powyższe wnioski znajdują w pełni zastosowanie także do drugiej (dozwolonej) formy współpracy kooperacyjnej nawiązywanej w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, tj. do korzystania z potencjału podmiotu trzeciego lub udostępniania własnego potencjału innemu przedsiębiorcy. W przypadku tej formy współpracy, w sposób oczywisty, jej zakres jest znacznie mniejszy niż ma to miejsce w relacjach konsorcyjnych. Nie dochodzi tu bowiem do ograniczenia autonomii decyzyjnej stron, jak ma to miejsce w przypadku umowy konsorcjum, a jedynie do wymiany informacji i uzgodnień między stronami w ograniczonym zakresie, niezbędnym do skutecznego i realnego udostępniania brakujących zasobów. Tego typu współpraca jest zatem optymalną z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji formą współdziałania, pozwalającą stronom na współpracę przy zachowaniu określonej (daleko idącej) autonomii. Odwołujący Aecom wskazywał, że w przypadku pozyskania zasobów od tzw. podmiotu trzeciego dany wykonawca musi mu ujawnić cel, dla którego są mu one niezbędne, jak również dokonać ustaleń odnośnie do jego zakresu i kosztów z nim związanych. Ma to tym większe znaczenie, że na podstawie obecnie obowiązujących przepisów PZP (i dyrektyw) taki podmiot trzeci jest zobowiązany do uczestniczenia w realizacji ewentualnie uzyskanego przez wykonawcę zamówienia. Oznacza to, że wszelka tego typu współpraca nie może być anonimowa i abstrakcyjna, w tym sensie, że udostępnienie potencjału nie odbywa się w oderwaniu od konkretnego zamówienia. W obecnym stanie prawnym, podmiot udostępniający potencjał powinien (jeśli działa racjonalnie i żeby uznać jego zobowiązanie za realne) wiedzieć na jakie potrzeby i w jakim zakresie ten potencjał decyduje się udostępnić. Odwołujący Aecom argumentował, że każdy racjonalny przedsiębiorca przy składaniu ofert bierze pod uwagę wszystkie znane mu informacje dotyczące rynku i konkurencji, jak również okoliczności sprawy, w tym fakt udostępnienia swojego potencjału w charakterze podmiotu trzeciego innemu wykonawcy. Analiza szeregu okoliczności, w tym faktu udostępnienia zasobów innemu podmiotowi, prowadzi do podjęcia decyzji odnośnie do części postępowania, w której dany podmiot zamierza złożyć własną ofertę. Z samego jednak faktu udostępnienia zasobów innemu wykonawcy, lub nawet wzajemnego udostępnienia sobie zasobów przez dwóch wykonawców, nie można racjonalnie wywodzić, że decyzje te nie są podejmowane w sposób autonomiczny przez każdego z wykonawców, tj. że doszło do zawarcia między nimi porozumienia zakłócającego konkurencję w postępowaniu. Informacje te są przekazywane w ramach zawieranych „porozumień" o udostępnieniu potencjału, i tylko w tym (koniecznym) zakresie. Nie oznacza to jednak automatycznie, iż dodatkowo dochodzi do innych uzgodnień, w szczególności dotyczących ewentualnego podziału rynku. Taki wniosek byłby zupełnie nieuprawniony. Odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający utrzymuje, iż odwołujący Aecom i Italferr mieli możliwość uzgodnienia poszczególnych działań podejmowanych w postępowaniu, tj. np. uzgodnienie ceny, treści dokumentów, działań względem ofert konkurentów. Odwołujący Aecom wywiódł, że zamawiający wskazał na taką możliwość, nie twierdził jednak, że faktycznie do takich uzgodnień doszło, nie mówiąc już o przedstawieniu stosownych środków dowodowych i o wykazaniu, jak takie domniemane uzgodnienia mogły wpłynąć na zakłócenie konkurencji w poszczególnych częściach postępowania. Odwołujący Aecom podniósł, że oferty odwołującego Aecom i Italferr nie były - jak twierdzi zamawiający - najniższe w poszczególnych częściach postępowania. Być może oferty te byty najkorzystniejsze, ale o tym ani odwołujący, ani Italferr się nie dowiedzieli, w związku z wykluczeniem obu tych podmiotów z postępowania i odrzuceniem ich ofert. Wywiódł, że zamawiający abstrahuje bowiem zupełnie od faktu, iż sam dokonał podziału postępowania na części, a odwołujący Aecom i Italferr złożyli po jednej ofercie w części 1 i części 2 postępowania. Wskazywał, iż oferty te między sobą w żadnej z tych części i generalnie w postępowaniu nie konkurują, każda z części postępowania funkcjonuje bowiem jak odrębne zamówienie. Nawet gdyby zatem doszło do uzgodnienia poszczególnych działań dotyczących postępowania między wykonawcami, czemu odwołujący Aecom zaprzeczał, np. do uzgodnienia cen składanych ofert, to nie miałoby to żadnego wpływu ani na wynik postępowania ani na konkurencję w żadnej z tych części Jakakolwiek manipulacja tym wynikiem, czy wpływ na innych wykonawców lub zamawiającego, nie były bowiem po prostu możliwe. W dalszej części odwołania odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający zarzucił odwołującemu Aecom, iż zastrzegł określone dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa w celu (należałoby rozumieć wyłącznym) uniemożliwienia konkurentom pozyskania informacji na temat stosunków łączących go z Italferr i, następnie, skutecznego skorzystania z przysługujących im uprawnień. Odwołujący wywiódł, że argument ten wydaje się zupełnie absurdalny. Argumentował, że określony dokument (i treści w nim zawarte), albo stanowi, albo nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli zdaniem zamawiającego dokumenty zastrzeżone przez odwołującego Aecom nie zawierały w sobie tajemnicy przedsiębiorstwa, to powinien był je po prostu odtajnić, a tego nie zrobił. Podkreślał, iż żaden z pozostałych wykonawców nie wniósł odwołania w odniesieniu do braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego Aecom. Wskazywał, że pozostali wykonawcy uczestniczący w części 1 postępowania (jak też w innych częściach) zastrzegli jako tajemnicę dokładnie takie same dokumenty. Odwołujący Aecom wskazał, że zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie załącznik nr 4, czyli zobowiązania podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, oraz załącznik nr 8 - wykaz personelu. Wszystkie te dokumenty stanowiły (i stanowią) niewątpliwie tajemnicę przedsiębiorstwa (co zostało odpowiednio wykazane), dotyczą bowiem konkretnych zasobów i personelu, którymi Odwołujący dysponuje na potrzeby zamówienia. Struktura udziału odwołującego Aecom w postępowaniu może być jednak bezproblemowo ustalona przez każdego zainteresowanego na podstawie dokumentów JEDZ załączonych przez odwołującego do oferty, które są jawne. Odwołujący Aecom argumentował, że w punkcie 8 i 9 pisma z dnia 21 czerwca 2019 r. zamawiający wskazał na okoliczności, które jego zdaniem mają stanowić stosowne dowody uzasadniające zawarcie pomiędzy odwołującym Aecom a Italferr porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu. Okoliczności te dotyczą podobieństw technicznych w zakresie wybranych dokumentów załączonych do oferty odwołującego Aecom (z treści pisma zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. nie wynika przy tym jednoznacznie, do jakich konkretnie dokumentów zamawiający się odnosi). Odwołujący Aecom zwrócił uwagę, że w sposób szczególny zamawiający wydaje się akcentować domniemany udział p. K. R., pracownicy odwołującego Aecom, w przygotowaniu wykazu usług zarówno w przypadku odwołującego Aecom jak i Italferr. P. R. widnieje bowiem w tzw. metadanych przywołanych dokumentów jako ich autor. Odwołujący Aecom podniósł, iż nie neguje w żaden sposób nawiązania współpracy z Italferr w ramach postępowania w odniesieniu do pozyskania od tej spółki brakujących zasobów na potrzeby udziału w części 1 postępowania, oraz udostępnienia jej swoich zasobów na potrzeby udziału w części 2 postępowania. Taka współpraca wymagała udostępnienia sobie wzajemnie określonych informacji. Nie może więc stanowić dowodu niezgodnej z prawem współpracy sam fakt korzystania przez różnych wykonawców, ale korzystających wzajemnie ze swoich zasobów, z podobnych lub nawet identycznych wzorów dokumentów. Normalną praktyką pozostaje bowiem grzecznościowe udostępnianie w ramach nawiązanej współpracy biznesowej wzorów wybranych dokumentów o charakterze, który można określić jako techniczny, jak np. wzory tabel dotyczących doświadczenia lub osób. Skoro dane doświadczenie lub osoby tzw. podmiotu trzeciego mają być wykorzystane na potrzeby spełniania warunków udziału w danym postępowaniu przez wykonawcę, to wykonawca taki przekazuje te wzory podmiotowi trzeciemu. Nie ma też żadnych przeciwwskazań, by ten podmiot trzeci wykorzystał następnie taki wzór w swojej ofercie. Co więcej, jeśli dane i informacje zawarte w takim wzorze (określone doświadczenie lub osoby) są przydatne i właściwe dla dwóch postępowań (tu części), to trudno czynić zarzut wykonawcom, że nie „przepisywali" tych danych a skopiowali je pozostawiając je w postaci niezmienionej. Odwołujący Aecom wyjaśnił, że K. R. była do 30 czerwca br. pracownikiem administracyjnym w spółce odwołującego Aecom (nazwa stanowiska: Młodszy Administrator Projektu), odpowiedzialnym m.in. za tworzenie wzorów dokumentów na potrzeby udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne. Wzory tego typu są tworzone przez podmioty działające na rynku na różne sposoby. Część z nich stanowi wzory własne, część jednak pochodzi (jest przejmowana) od innych podmiotów, czy to od zamawiających (wzory udostępniane w ramach postępowań o zamówienie publiczne), czy to od różnego rodzaju doradców (np. kancelarii prawnych), czy wreszcie od innych podmiotów działających na rynku (partnerów biznesowych, a nawet konkurentów). W tym przypadku, pani R. przygotowywała wykaz usług i osób w zakresie udostępnionych zasobów przez odwołującego Aecom, co jest normalnym działaniem we współpracy pomiędzy dwoma podmiotami (tu: odwołującym Aecom oraz Italferr). Ponadto, utworzenie dokumentów w programie Microsoft Word (nawet następnie zamienionych na pdf) powoduje, iż osoba, który taki dokument stworzyła, widnieje w jego metadanych jako Autor, aż do czasu ewentualnego wyczyszczenia metadanych. Innymi słowy, niezależnie od liczby wprowadzanych w takim dokumencie zmian, i niezależnie od liczby osób, które następczo taki dokument modyfikują, jego Autor pozostaje niezmienny. Nie oznacza to, że taka osoba jest twórcą ostatecznej treści dokumentów i że można jej przypisywać autorstwo konkretnych treści. Ilustruje to spis Autorów dokumentów, które znajdują się w ofercie odwołującego, w tym np. dokumenty JEDZ, których Autorem (wg. przyjętego przez zamawiającego toku myślenia) ma być p. A. K. . To oczywiste, że jest on twórcą dokumentu (wzorca) jako pracownik Urzędu Zamówień Publicznych, co można sprawdzić weryfikując wzorcowy JEDZ dostępny na stronie: data/assets/word doc/0013/32413/Edytowalna-wersja-formularza-JEDZ.doc. Podobnie rzecz się ma z innymi wzorami dokumentów używanych w postępowaniu. Odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym nie usiłował nawet dokonać jakiejkolwiek weryfikacji raz przyjętej - w sposób oczywisty błędnej tezy o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP przez odwołującego Aecom. W szczególności nie zwrócił się do odwołującego Aecom z wnioskiem o wyjaśnienia okoliczności faktycznych, które wzbudziły jego wątpliwości. Za taki wniosek o wyjaśnienie nie można bowiem uznać w szczególności wezwania z 14 marca 2019 r. Wystąpienie do odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienia byłoby w zaistniałym stanie faktycznym i racjonalne i proporcjonalne. To praktyka, której zamawiający z zupełnie niezrozumiałych powodów zaniechał. Odwołujący Aecom podniósł, że z treści pisma zamawiającego z 21 czerwca 2019 r. może wynikać jakoby zamawiający uznał ofertę odwołującego za odrzuconą, a nawet, gdyby nie wyraził tego wprost, to zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W związku z tym, że - co zostało wykazane w niniejszym odwołaniu - nie ma podstaw do tego, by wykluczyć odwołującego Aecom z postępowania, nie może być również mowy o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący Italferr w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Odwołujący Italferr zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 20 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego Italferr z postępowania, pomimo że odwołujący Italferr nie podlegał wykluczeniu, ponieważ nie zawarł porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. 2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez uznanie oferty odwołującego Italferr za odrzuconą, pomimo że odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Odwołujący Italferr wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, jak również powtórzenie czynności badania i oceny ofert przeprowadzonej w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Italferr podniósł, że zamawiający nie udowodnił, że odwołujący Italferr i Aecom zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji. Wg odwołującego argumentacja zamawiającego sprowadza się do stwierdzenia, że Italferr i Aecom ze sobą współpracują i współpracowali przy sporządzaniu ofert, a to, w ocenie zamawiającego, automatycznie powoduje, że mieli na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający „udowadnia” to za pomocą podejrzeń i subiektywnych twierdzeń. Zdaniem odwołującego Italferr twierdzenia te są bezzasadne. Podejrzenia i wątpliwości wskazane przez zamawiającego sprowadzają się do stwierdzenia, że odwołujący Italferr i Aecom nie sporządzili samodzielnie ofert i istniał pomiędzy nimi przepływ informacji, co ma oznaczać, że została zakłócona konkurencja w postępowaniu. Zdaniem odwołującego Italferr zamawiający zignorował fakt, że Aecom udostępnił swój potencjał Italferr i został przez Italferr wskazany jako podwykonawca, a Italferr udostępnił swój potencjał Aecom, który również wskazał Italferr jako podwykonawcę. Odwołujący Italferr oświadczył, że łączy go z Aecom stosunek prawny, polegający na zawartej wstępnej umowie podwykonawczej. Na podstawie tej umowy, podwykonawca miał sporządzić część oferty odnoszącą się do zakresu, w którym będzie realizował umowę oraz do zakresu w jakim udostępnia wykonawcy swoje doświadczenie oraz zasoby osobowe. Tłumaczy to wszelkie podobieństwa pomiędzy jego ofertą oraz ofertą Aecom oraz pomiędzy złożonymi wykazami doświadczenia i osób (obaj wykonawcy polegają na tym samym doświadczeniu swoim oraz podmiotu udostępniającego). Odwołujący Italferr wywiódł, że posługiwanie się zasobami podmiotu trzeciego w postępowaniu było w pełni dopuszczalne. W szczególności nie zakazywały tego ani przepisy prawa, ani postanowienia dokumentacji przetargowej. Odwołujący Italferr wywiódł, że on i Aecom nie byli przy tym jedynymi podmiotami w postępowaniu, które użyczały sobie zasoby. Odwołujący Italferr wywiódł, że istniejące powiązania pomiędzy nim i Aecom nie mogły doprowadzić do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Przede wszystkim, obaj wykonawcy złożyli oferty na różne części postępowania, a więc nie konkurują ze sobą bezpośrednio. Nie mają więc żadnej możliwości manipulowania wynikiem postępowania. Co więcej, on i Aecom złożyli oferty, których ceny różnią się ze sobą o ponad 8 milionów złotych oraz są jednymi z najdroższych ofert złożonych w postępowaniu. Argumentował, że nie można z tego powodu zrozumieć zarzutu zamawiającego, jakoby istniejące powiązania pomiędzy odwołującym Italferr i Aecom miały umożliwiać obu podmiotom uzgodnienie ceny. Odwołujący Italferr argumentował, że złożenie przez wykonawców ofert z powołaniem się na zasoby podmiotów trzecich było niezbędne, ponieważ żaden z wykonawców samodzielnie nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Dzięki temu, możliwe było złożenie przez nich ofert w postępowaniu, w tym przez odwołującego Italferr, który stara się aktualnie wejść na rynek polski. Zdaniem odwołującego Italferr działania jego i Aecom zatem prowadzą raczej do rozszerzenia konkurencji na rynku, niż jej zakłócenia. Jednocześnie z uwagi na to, że działania te były niezbędne, nie sposób postawić odwołującemu Italferr zarzutu, jakoby miały one stanowić formę obejścia zakazu złożenia przez wykonawcę oferty na więcej niż jedną część zamówienia. Zamawiający musi udowodnić nie tylko istnienie porozumienia, ale także, że to porozumienie ma na celu zakłócenie konkurencji. Musi to przy tym wykazać stosownymi środkami dowodowymi. Takich środków nie stanowią podejrzenia, twierdzenia czy wątpliwości powzięte przez zamawiającego. A jedynie takie okoliczności zostały przez zamawiającego przywołane. Co więcej, z całokształtu okoliczności sprawy musi wynikać jednoznaczny wniosek, że wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący Italferr wywiódł, że jest włoską spółką, w której 100% akcji posiada Ferrovie Delio Stato Italiane S.p.A. - włoska spółka państwowa zajmująca się zapewnieniem infrastruktury kolejowej, będąca liderem na rynku przewozów kolejowych we Włoszech. W Ferrovie Delio Stato Italiane S.p.A. 100% akcji posiada Ministerstwo Ekonomii i Finansów Włoch. Argumentował, że nie ma jeszcze dużego doświadczenia na rynku polskim, m.in. dlatego przy udziale w postępowaniach o udzielenie zamówienia stara się dobierać polskich partnerów lub podwykonawców. Na chwilę obecną, odwołujący Italferr nie ma w Polsce swojego oddziału ani przedstawicielstwa. Odwołujący brał udział dopiero w kilku postępowaniach o udzielenie zamówienia w Polsce i dopiero stara się o zapewnienie sobie stałej obecności na polskim rynku. Wskazał, że zdecydował zwrócić się do Aecom w zakresie udzielenia mu niezbędnych zasobów do wystartowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia w Polsce (nie był bowiem w stanie spełnić samodzielnie warunków udziału w postępowaniu). Odwołujący Italferr wywiódł, że zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na istnienie porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy nim a AECOM. Zdaniem odwołującego zamawiający wykluczając go oparł się na swoich subiektywnych twierdzeniach oraz podejrzeniach, manipulując przy tym faktami i ignorując całokształt okoliczności sprawy. Zamawiający zrównał kwestię udowodnienia istnienia jakiegokolwiek porozumienia pomiędzy i wykonawcami z istnieniem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący Italferr argumentował, że zamierza w ewentualnej realizacji zamówienia współpracować z Aecom, które będzie jego podwykonawcą. Aecom udostępnił Italferr zasoby takie jak osoby, które będą współpracowały z Italferr przy realizacji zamówienia oraz doświadczenie polegające na przygotowaniu dokumentacji projektowej. Argumentował, że osoby zarządzające w Italferr nie władają również biegle językiem polskim i często muszą się posiłkować pomocą tłumaczy w celu przygotowania dokumentacji. Zatem istotne było, żeby jego podwykonawca mógł, w zakresie w jakim będzie brał udział w realizacji zamówienia, wspomóc Italferr. Odwołujący Italferr wyjaśnił, że w celu uregulowania swoich stosunków związanych częścią 2 postępowania, zawarł z Aecom przedwstępną umowę podwykonawczą. W umowie podwykonawczej zostało wskazane, że Italferr jest odpowiedzialny za przygotowanie i złożenie oferty, a Aecom, jako podwykonawca przygotuje część oferty dotyczącą części zamówienia, którą będzie realizował jako podwykonawca (czyli w zakresie w jakim Italferr polegał na zasobach Aecom) - w zakresie zadań wskazanych w załączniku A do umowy podwykonawczej. Argumentował, że z kolei Aecom złożył ofertę na część 1 - LCS Inowrocław. Aecom również nie był w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Zdecydował się zatem skorzystać z doświadczenia Italferr, zdobytego na innych rynkach. W tym przypadku, Aecom i Italferr również zawarli przedwstępną umowę podwykonawczą. Według odwołującego Italferr niesporne jest zatem, że pomiędzy Italferr a Aecom istnieje stosunek prawny oraz podmioty te ze sobą współpracują. Skoro każdy z wykonawców zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów, to wykonawcy musieli się, chociażby w tym zakresie, kontaktować oraz ustalić zasady współpracy i przyszłego podwykonawstwa. Wykonawcy ci musieli też ze sobą współpracować, żeby ustalić treść zawartych umów podwykonawczych, które określają zakres w jakim podmioty te, jako podwykonawcy, mieliby realizować zamówienie. Odwołujący Italferr nie zaprzeczał, że uzyskał od Aecom, jako swojego podwykonawcy pewną pomoc w przygotowaniu oferty - w zakresie w jakim Aecom zobowiązywał się do przekazania zasobów dotyczących doświadczenia oraz osób, a także w odniesieniu do części, w jakiej miałby on to zamówienie realizować jako podwykonawca. Wynika to wprost z zawartych przez wykonawców wstępnych umów podwykonawczych. Z uwagi na doświadczenie i znajomość języka polskiego, gdy była taka konieczność, podwykonawca grzecznościowo wspierał w sporządzeniu oferty Italferr. Wywiódł, że podwykonawca, który udziela swoje doświadczenia oraz osoby, które będą miały brać udział w realizacji zamówienia, wspomaga wykonawcę w przygotowaniu oferty w tym zakresie. Przygotowanie jej samodzielnie przez wykonawcę byłoby przecież niemożliwe, skoro nie posiada on dokumentów potwierdzających realizację danych projektów przez podwykonawcę, czy szczegółowego opisu doświadczenia poszczególnych osób. Odwołujący Italferr podniósł, że zdecydowana większość dokumentów składanych w postępowaniu była składana na wzorach przygotowanych przez zamawiającego, gdzie często do wypełnienia były 1 lub 2 zdania w zakresie danej rubryki. W takim wypadku, zarzucanie Italferr, że ich oferta jest podobna do oferty innego wykonawcy jest całkowicie niezrozumiałe i bezzasadne. Co więcej, zamawiający w SIWZ określił w jaki sposób np. należy nazwać plik z ofertą oraz dokumenty, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Italferr, jak widać z nazw plików złożonych w postępowaniu postanowił zastosować to nazewnictwo do wszystkich dokumentów składanych w postępowaniu. Odwołujący Italferr oświadczył, że nie zna brzmienia wykazu osób i usług złożonego przez Aecom. Jednak zbieżność prawdopodobnie wynika z faktu, że wykonawcy wzajemnie użyczają sobie doświadczenia i osób, które będą miały wykonywać zamówienie. Co więcej, zgodnie z umowami podwykonawczymi, w zakresie w jakim Aecom czy Italferr występować będą jako podwykonawcy (czyli w zakresie w jakim udostępniają doświadczenie i osoby), mieli oni przygotować tę część oferty. Zatem, jeżeli polegają oni wzajemnie na swoim doświadczeniu i osobach, to oczywistym jest, że treść wykazów przez nich złożona może być zbieżna. Jak zostało wskazane powyżej, jest to powszechna praktyka na rynku zamówień publicznych, a zarzucanie, że takie działanie oznacza niezgodne z prawem porozumienie wykonawców jest zupełnie niezrozumiałe. Odwołujący Italferr podniósł, że doświadczenie koordynatora branży mostowej zostało opisane w sposób ogólny na podstawie przekazanych informacji od tej osoby. Ponieważ, jak widać, opis ten spełnia warunki dla obu części, to zarzut zamawiającego jest chybiony. Aecom dawał swój wkład w zakresie wykazu osób, z tego względu, że Italferr polega na zasobach Aecom. Prawdopodobnie przy uzupełnianiu tych informacji przez Aecom, przy zapisywaniu pliku zmienił się autor dokumentu na p. K. R. . Italferr z kolei uzupełnił wykaz osób na przesłanym dokumencie w części uzupełnionym przez Aecom, a autor pozostał ten sam (jak widać na przykładzie wykazu usług autor pliku nie zawsze się zmienia przy jego zapisywaniu). Sama osoba autora wykazu niczego zresztą nie dowodzi. Przykładowo, autorem dokumentu wykaz usług, złożonego przez Italferr jest J. L., odpowiedzialna za to postępowanie ze strony zamawiającego. Zapewne figuruje jako autorka w wielu innych ofertach innych wykonawców. Jednak zamawiający nie spekuluje, że to on wypełnił ofertę Italferr i innych wykonawców. Odwołujący Italferr wskazał, że nie wie, jak Aecom zapisał pliki, ale sposób zapisu plików przez niego, nie jest oryginalny ani rzadko spotykany, wręcz przeciwnie (np. "ZAŁĄCZNIK_NR_6_D0_IDW"). Co więcej, wykonawcy polegają wzajemnie na swoich zasobach, a zatem musieli dawać sobie wzajemnie wkład konieczny do wypełnienia takich plików i mogli robić to bezpośrednio na formularzu, który był następnie przekazywany Italferr lub Aecom, jako wykonawcom. To samo ma zastosowanie do dokumentów składanych na potwierdzenie posiadania doświadczenia. Podejrzenie zamawiającego, który twierdzi, że ten fakt potwierdza korelację między Aecom i Italferr jest co najmniej niezrozumiałe. Obaj wykonawcy postanowili wystąpić do zamawiającego o udostępnienie ofert, które zostały złożone w częściach, w których oni złożyli oferty, niedługo po tym jak zamawiający wystąpił o przedłużenie związania ofertą (zamawiający wystąpił o przedłużenie związania ofertą 9 kwietnia 2019 roku, a Italferr złożył wniosek 11 kwietnia 2019 roku). Italferr chciał mieć dostęp do ofert, złożonych przez innych wykonawców, żeby przeanalizować swoją sytuację w postępowaniu. Odwołujący Italferr wywiódł, że zamawiający nie udowodnił nic poza istniejącymi powiązaniami (których istnienia Italferr nie kwestionuje - zostały nawet stwierdzone zawartymi umowami). Aecom i Italferr musieli zresztą nawiązać stosunek prawny, skoro udzielają sobie wzajemnie potencjału i zamierzają występować jako podwykonawcy w realizacji zamówienia. Niezrozumiałe jest zatem stawianie odwołującemu (i Aecom) zarzutu, że zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji na podstawie tego, że udostępnili sobie wzajemnie zasoby i planują korzystać z podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia. Zresztą, jak wskazuje sam zamawiający, wzajemne użyczenie zasobów pomiędzy wykonawcami w postępowaniu jest działaniem prawnie dopuszczalnym. Zamawiający pominął, że również cel porozumienia, a więc zamiar zakłócenia konkurencji musi zostać przez niego udowodniony. Zamiast tego, zamawiający opisuje szereg przykładowych rzekomych form zakłóceń konkurencji, i manipulując przy tym faktami i stanowiskiem Prezesa UOKiK, w taki sposób, żeby pasowały do postawionej przez niego tezy. Zdaniem odwołującego Italferr błędny jest wniosek zamawiającego, że w tej sprawie zakłócenie konkurencji polega na obejściu zakazu złożenia przez wykonawcę oferty na więcej niż jedną część zamówienia. Zamawiający twierdzi, że obaj wykonawcy otrzymują dostęp do zamówienia zarówno w częściach 1 i 2, z uwagi na konieczność realizacji części 1 zamówienia jako podwykonawca. Zamawiający powołał się przy tym na raport UOKiK pt. „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce" z 2013 roku (a więc odnoszący się do poprzedniego stanu prawnego). Aecom złożył ofertę tylko w części 1, a Italferr w części 2. Obaj wykonawcy musieli polegać na zasobach podwykonawców, ponieważ samodzielnie nie byli w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w postępowaniu nie zakazał korzystania z zasobów osób trzecich, w tym w szczególności takich, którzy biorą udział w innej części postępowania. Odwołujący Italferr wywiódł, że wykonawca składający ofertę w jednej części i udostępniający zasoby wykonawcy składającemu ofertę w innej części przez sam fakt takiego udostępnienia zasobów nie składa oferty w tej drugiej części. W obu przypadkach podwykonawcy nie będą wykonywali całości przedmiotu zamówienia, a jedynie jego część niezbędną z uwagi na brak posiadania przez Italferr czy Aecom samodzielnie wystarczającego potencjału. Odwołujący Italferr podniósł, że stanowisko UOKIK odnosi się do zupełnie innej sytuacji i zostało zmanipulowane przez zamawiającego. Po pierwsze, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów nie jest możliwe poleganie w 100% na potencjale podmiotu trzeciego i wykonanie właściwie całego przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę, a taka sytuacja została wskazana w raporcie UOKiK. Po drugie, opisana w raporcie UOKIK sytuacja odnosi się do sytuacji, w której w jednym postępowaniu (w tym postępowaniu odnosiłoby się to do jednej części postępowania), wykonawca składa ofertę samodzielnie, a do tego występuje jako podwykonawca, który ma wykonać cały przedmiot zamówienia, w ofertach innych wykonawców. Zatem w praktyce polega to na złożeniu kilku ofert przez tego samego wykonawcę i przez to jest w stanie manipulować wynikami przetargu (chociażby poprzez wycofywanie ofert). Tymczasem, w postępowaniu, Aecom i Italferr nawet ze sobą nie konkurują. Złożyli oni bowiem oferty na dwie różne części. A jako podwykonawcy występują jedynie w części zamówienia. Żaden z wykonawców nie miał też możliwości manipulowania jakąkolwiek ofertą czy wynikami w danej części (ponieważ nie konkurują oni ze sobą bezpośrednio). Zatem, stanowisko UOKiK w ogóle nie ma tu zastosowania. Przeciwnie do tego co twierdzi zamawiający, stworzenie przez Aecom i Italferr konsorcjum nie było w tym przypadku uzasadnione, a wykonawcy nie uzgodnili ze sobą w jakiej części postępowania będą składać oferty, tylko była to niezależna decyzja każdego z wykonawców. Zresztą, takie działanie, przeciwnie do twierdzeń zamawiającego zwiększa konkurencję na rynku, a nie ją zmniejsza. Kiedy wykonawca nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, to do niego należy wybór czy występują przesłanki do wystąpienia przez niego w konsorcjum, czy skorzystanie przez niego z zasobów osób trzecich. Start w konsorcjum jest wskazany wtedy, gdy zamawiający nie zezwala na korzystanie z potencjału podmiotów trzecich lub gdy wykonawca nie posiada odpowiednich kompetencji czy uprawnień. Odwołujący Italferr podniósł, że w tym przypadku, wykonawcom brakowało jedynie części doświadczenia i osób z odpowiednim doświadczeniem, żeby samodzielnie wystartować w postępowaniu. Uzasadnione zatem było poleganie w tym ograniczonym zakresie na zdolnościach podmiotu trzeciego, a nie utworzenie konsorcjum. Odwołujący Italferr podniósł, że złożenie przez niego oferty na jedną z części postępowania oraz udostępnienie swojego potencjału technicznego i osobowego innemu wykonawcy w ramach innej części nie stanowi ograniczenia konkurencji. W takim wypadku następuje wręcz poszerzenie rynku. Odwołujący Italferr podniósł, że zamawiający w stosunku do innych wykonawców startujących w postępowaniu potwierdził, że takie działanie, polegające na złożeniu oferty oraz udostępnieniu części potencjału innemu wykonawcy, który złożył ofertę na inną część, jest przez niego akceptowane. Przykładowo, wykonawca Voessing Polska sp. z o.o., powołuje się na zasoby Multiconsult Polska sp. z o.o. oraz Transprojekt Gdańsk sp. z o.o. Voessing Polska sp. z o.o. złożył ofertę z najniższą ceną w części 2 postępowania. Z kolei Multiconsult Polska sp. z o.o. złożył samodzielnie ofertę w części 1 postępowania, która jest drugą najniższą w tej części postępowania. Transprojekt Gdańsk sp. z o.o. złożył z kolei samodzielnie ofertę w części 3 postępowania, która jest ofertą najniższą w tej części postępowania. Zamawiający jednak nie wyraził żadnych wątpliwości wobec ofert złożonych przez tych wykonawców. To potwierdza zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu. Odwołujący Italferr podniósł również, że zamawiający manipuluje faktami, wskazując, że oferty złożone w postępowaniu przez Aecom i Italferr są najniższe w postępowaniu. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert, oferta Aecom jest najwyższa ze wszystkich ofert złożonych w części 1, a oferta Italferr jest drugą najwyższą złożoną w części 2. Zarzut uzgodnienia ceny pomiędzy Italferr a Aecom, w sytuacji, kiedy złożyli oni oferty na dwie zupełnie inne części postępowania, a złożone przez nich oferty dzieli różnica ponad 8 milionów złotych jest całkowicie bezpodstawny. Odwołujący Italferr podniósł, że nie rozumie w jaki sposób miałby uzgadniać działania ograniczające konkurencję z Aecom, który startuje w części 1., stanowiącej w zasadzie odrębne postępowanie od części 2. i występują w niej inne podmioty. Odwołujący Italferr wskazał także, że nie rozumie w jaki sposób złożenie wniosku o udostępnienie ofert innych wykonawców, którzy złożyli oferty w części 2. (przez Italferr) i części 1. (przez Aecom), czyli konkurentów Aecom i Italferr miałoby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji. Italferr złożył wniosek w celu analizy ofert konkurentów, co jest czynnością podejmowaną w postępowaniach o udzielenie zamówienia przez właściwie wszystkich wykonawców. Według odwołującego Italferr niezrozumiałym wnioskiem zamawiającego jest teza, że Italferr i Aecom zastrzegli te same dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, żeby uniemożliwić innym wykonawcom wywiedzenie istniejących między nimi zależności oraz sformułowanie skutecznych zarzutów. informacja o tym, że Italferr polega na zasobach Aecom była uwzględniona w formularzu ofertowym, który nie został zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa. Zatem informacja o wzajemnych zależnościach była dostępna dla wszystkich konkurentów. Odwołujący Italferr wyjaśnił, że zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązanie Aecom do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz wykaz personelu, który będzie brał udział w realizacji zamówienia. Informacje na temat warunków współpracy pomiędzy Italferr a Aecom oraz informacje o osobach posiadających wysokie kwalifikacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie sam fakt tej współpracy. Odwołujący Italferr wskazał, że nie widzi też podstaw do czynienia mu zarzutu z korzystania z przysługującego mu uprawnienia do zastrzeżenia takich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zresztą, jak widać na przykładzie Voessing Polska sp. z o.o., inni wykonawcy również zastrzegali te informacje zawarte w ich ofertach tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący Italferr podniósł także, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zamawiający wykluczył z postępowania odwołującego Italferr, zatem jego oferta została uznana za wykluczoną. Jednak Italferr nie podlegał wykluczeniu. Zatem jego oferta nie może zostać uznana za odrzuconą. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie odwołań w całości. W odpowiedzi na odwołania i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1247/19 i KIO1251/19 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Systra SA w Paryżu, Francja, Infrares sp. z o.o. w Warszawie, S. B. i J. B., prowadzący we Wrocławiu działalność gospodarczą pod nazwą Biuro ProjektowoKonsultingowe BPK Mosty, J. B., S. B. s.c.. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie obu odwołań. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Italferr S.p.A. w Rzymie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Multiconsult sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, modyfikacje SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, protokół z otwarcia ofert, ofertę odwołującego Aecom, ofertę odwołującego Italferr, oferty pozostałych wykonawców, wezwania skierowane przez zamawiającego do odwołujących i innych wykonawców w dniu 14 marca 2019 r. w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, dokumenty złożone przez odwołujących i innych wykonawców w odpowiedzi na ww. wezwania zamawiającego, wnioski odwołujących o udostępnienie ofert z 11 kwietnia 2019 r., zawiadomienie o wykluczeniu odwołujących z udziału w postępowaniu z 21 czerwca 2019 r., załączniki do odwołań, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący Aecom i Italferr zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu, zaś złożone przez nich oferty odpowiednio w części 1 i 2 zamówienia mogą być wybrane przez zamawiającego jako najkorzystniejsze. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia ich z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołujących z udziału w postępowaniu, skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego Aecom i Italferr zamówienia w części odpowiednio 1 i 2 zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że treść SIWZ zawierała m.in. następujące postanowienia: 2. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla projektu pn.: „Prace w ciągu C-E 65 na odcinku Zduńska Wola Inowrocław - Tczew" w podziale na części: a) Część 1 - LCS Inowrocław, b) Część 2 - LCS Bydgoszcz Główna, c) Część 3 - LCS Tczew. 4.1. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. 4.2. Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę oferty na maksymalnie jedną Część Zamówienia spośród Części 1-3. Złożenie ofert niezgodnie z powyższymi postanowieniami spowoduje odrzucenie ofert złożonych przez Wykonawcę na wszystkie Części Zamówienia. 8.3. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 8.3.3. W celu oceny, czy Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określą w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonaniu Zamówienia, c) zakres i okres udziału innego podmiotu, przy wykonywaniu Zamówienia, d) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 8.4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ustalono, na podstawie protokołu z otwarcia ofert, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr Część Nazwa i adres wykonawcy Cena brutto oferty zamówienia Arcadis sp. z o.o. Warszawa, Egis Poland sp. 1 z o.o. Warszawa CE Projekt Group sp. z o.o. sp. k. Kraków Systra SA, Paryż, 2 3 1 32.917.906,98 PLN 3 12.770.352,00 PLN 2 49.626.318,00 PLN S. B. J. . Infrares sp. z o.o. Warszawa 5 WYG International sp. z o.o., Warszawa 6 Transprojekt Gdański sp. z o.o., Gdańsk 8 IVIA S.A., Katowice Biuro Projektów Komunikacyjnych w 9 Poznaniu sp. z o.o., Poznań 10 Multiconsult Polska sp. z o.o., Warszawa 3 13.085.047,50 PLN 3 10.910.592,00 PLN 3 17.589.000,00 PLN 3 13.513.222,80 PLN 1 31.894.884,00 PLN 11 Voessing Polska sp. z o.o., Poznań 12 TPF sp. z o.o., Warszawa BBF sp. z o.o., Poznań 2 35.547.000,00 PLN 2 36.898.226,34 PLN Idom Inżynieria Architektura i Doradztwo sp. z 13 o.o., Wrocław 1 26.221.324,50 PLN IDOM Consulting, Engineering Architecture S.A.U. Bilbao 14 Mosty Katowice sp. z o.o., Katowice 15 Italferr S.p.A., Rzym 16 AECOM Polska sp. z o.o., Warszawa 3 13.439.349,00 PLN 2 45.016.179,60 PLN 1 34.614.266,40 PLN Na podstawie treści ofert ustalono również, że między wykonawcami, którzy złożyli oferty zamawiającemu zachodzą m.in. następujące zależności: Zakres Część Wykonawca Podmioty trzecie udostępnienia Zdolność techniczna lub Italferr S.p.A zawodowa 1 AECOM Polska sp. z o.o. Zdolność CE Projekt Group sp. z o.o. techniczna lub sp.k. zawodowa Zdolność 2 Italferr S.p.A AECOM Polska sp. z o.o. techniczna lub zawodowa Bombardier Transportation Zdolność Multiconsult Polska sp. z (Rail Engineering) Polska Sp. techniczna lub 1 o.o. z o.o. zawodowa Zdolność Transprojekt Gdański sp. z techniczna lub o.o. zawodowa Zdolność Voessing Polska Sp. z o.o. techniczna lub zawodowa Zdolność SUDOP PRAHA a.s. techniczna lub zawodowa Bombardier Transportation Zdolność (Rail Engineering) Polska Sp. techniczna lub z o.o. zawodowa Zdolność Voessing Polska Sp. z Multiconsult Polska sp. z techniczna lub 2 o.o. o.o. zawodowa Zdolność Transprojekt Gdański sp. z techniczna lub o.o. zawodowa Kompetencje lub uprawnienia Multiconsult Polska sp. z Zdolność o.o. techniczna lub zawodowa Kompetencje lub uprawnienia Transprojekt Gdański sp. 3 Voessing Polska Sp. z o.o. Zdolność z o.o. techniczna lub zawodowa Kompetencje Bombardier Transportation lub uprawnienia (Rail Engineering) Polska Sp. Zdolność z o.o. techniczna lub zawodowa Kompetencje Arcadis sp. z o.o. 1 Mosty Katowice sp. z o.o. lub uprawnienia Egis Poland sp. z o.o. Zdolność techniczna zawodowa lub Zdolność 3 Mosty Katowice sp. z o.o. Arcadis sp. z o.o. techniczna lub zawodowa Na podstawie treści zobowiązań ww. podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów ustalono, że podmioty te, zobowiązując się do udostępnienia zasobów wykonawcy, wskazywały część zamówienia, do jakiej te zasoby udostępniają (por. pliki z zobowiązaniami złożonymi wraz z ofertami). Nie było sporne między stronami, że odwołujący Aecom i Italferr są niezależnymi i w żaden sposób niepowiązanymi podmiotami gospodarczymi. W szczególności nie należą do tej samej grupy kapitałowej. Ustalono, że zobowiązania Aecom i Italferr do udostępnienia sobie wzajemnie zasobów różniąc się treścią (np. do której części i komu zasoby są oddawane, kto oddaje), wykazują zbieżności o charakterze formalnym (sformułowania, czcionka itd). Ustalono także, że nazwy pików składające się na oferty odwołujących Aecom i Italferr wykazują podobieństwo (numeracja, zapisy wielką literą, użycie znaków diakrytycznych) (por. pliki z zobowiązaniami i formularzami ofertowymi w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego). Ustalono, że okoliczność, iż odwołujący Aecom i Italferr polegają wzajemnie na swych zasobach nie została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, a informacja ta wynika z jawnych formularzy ofertowych obu odwołujących (por. pliki z formularzami ofertowymi obu odwołujących, pkt 11). Ustalono, że w celu uregulowania swoich stosunków związanych z częścią 2 postępowania, odwołujący Italferr oraz AECOM zawarli pisemną, przedwstępną umowę podwykonawczą wchodzącą w życie 13 lutego 2019 r. W umowie tej wskazano, że Italferr przyjmie na siebie główną odpowiedzialność za przygotowanie i złożenie oferty w odpowiedzi na przetarg oraz wykonanie prac określonych w Umowie Głównej. Podwykonawca przygotuje te części propozycji, które są związane z pracami dotyczącymi usług określonych w załączniku A do umowy oraz wykona te prace. Podwykonawca przedłoży Italferr swoją część oferty związanej z Usługami (por. wstępna umowa podwykonawcza z 13 lutego 2019 r. - załącznik nr 12 do odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1251/19). W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismami z dnia 14 marca 2019 r. , działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał wszystkich ww. wykonawców (wymienionych w tabeli powiązań powyżej) do złożenia wykazów usług wraz z dowodami określającymi czy usługi zostały wykonane należycie oraz wykazów osób (por. pliki z wezwaniami w aktach sprawy). Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwania wykonawcy złożyli zamawiającemu żądane wykazy usług i osób (por. pliki z wykazami w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono, że wykazy usług i osób odwołującego Aecom i Italferr są zbieżne co do wskazywanych tam doświadczeń i osób. Różnice dotyczą podstawy dysponowania / nazwy podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca. Ponadto ustalono, że pliki z wykazami zostały nazwane podobnie przez obu odwołujących (nazwa, cyfry, znaki interpunkcyjne). Ustalono, że we właściwościach plików z wykazami usług odwołującego AECOM i Italferr (dostępne poprzez otwarcie plików przez Adobe Acrobat Reader, - plik - właściwości - zakładka - opis, kolumna - autor) jako osoba sporządzająca szablon pliku figuruje pani J. L. - członek komisji przetargowej zamawiającego. Ustalono, na podstawie analizy właściwości plików przesłanych przez konsorcjum Arcadis sp. z o.o., iż szablony tych plików zostały stworzone przez panią E. P. . Z właściwości pliku obejmującego wykaz osób przesłanego przez wykonawcę Mosty Katowice sp. z o.o. wynika, że szablon pliku został stworzony także przez panią E. P. (por. pliki w dokumentacji postępowania, opinia prawna zamawiającego w aktach sprawy). Ustalono, że wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o., Transprojekt Gdański sp. z o.o. i Voessing Polska sp. z o.o. przesłali zamawiającemu wykazy osób, których treść wskazywała zbliżone dane wykazywanych osób. Ustalono również, że jeszcze dalej idące zbieżności dotyczą doświadczenia wykazywanego przez wykonawców w wykazach usług (por. pliki z wykazami osób i usług, opinia prawna zamawiającego w aktach sprawy). Ustalono, że 11 kwietnia 2019 r. odwołujący Aecom i Italferr zwrócili się do zamawiającego z wnioskami o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu odpowiednio części 1 i w części 2. Treść wniosków różniła się merytorycznie (wykonawcy żądali udostępnienia innych ofert, inny podmiot wskazano jako wnioskodawca, podano inne adresy mailowe). Wnioski te wykazywały podobieństwo pod względem formalnym (użyte sformułowania, wnioski grzecznościowe) (por. wnioski o udostępnienie ofert złożone do akt sprawy przez zamawiającego w trakcie rozprawy). Ustalono również, że zamawiający w dniu 21 czerwca 2019 r. zawiadomił odwołującego Aecom a także odwołującego Italferr o wykluczeniu ich z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający wskazał m.in., co następuje: 2. Zgodnie z IDW postępowanie prowadzone jest w podziale na 3 części zamówienia, a każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu miał możliwość złożenia oferty wyłącznie na jedną część zamówienia. 3. W postępowaniu zostało złożonych 14 ofert, w tym AECOM Polska Sp. z o.o. (dalej „AECOM") (część 1 zamówienia) oraz ITALFERR s.p.A. (dalej „ITALFERR') (część 2 zamówienia). W toku badania i oceny ofert Zamawiający powziął wiedzę, że ww. wykonawcy dołączyli do ofert zobowiązania do udostępnienia sobie wzajemnie zasobów w postaci niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do realizacji zamówienia. Przedłożone wraz z ofertą dokumenty — w tym w szczególności treść zobowiązań do udostępnienia zasobów — dawały możliwość stwierdzenia, że zostały przygotowane i opracowane wspólnie i w porozumieniu przez obu wykonawców. Co więcej, Zamawiający dostrzegł, że oferty wykonawców złożone za pomocą środków komunikacji elektronicznej zawierają pliki, które nazwane są w identyczny sposób (numeracja, zapis dużą literą, użycie znaków diakrytycznych w podobny sposób). Zamawiający po raz pierwszy w toku badania i oceny ofert po wejściu w życie elektronizacji zamówień publicznych zidentyfikował sytuację, w której sposób nazwania plików — dokumentów wchodzących w skład oferty jest identyczny u dwóch wykonawców biorących udział w postępowaniu. Dostrzeżenie ww. okoliczności nakładało na Zamawiającego obowiązek podjęcia dalszych czynności w celu zbadania istnienia ewentualnych powiązań pomiędzy AECOM oraz ITALFERR. 4. W celu uzyskania bardziej szczegółowych informacji w ww. zakresie Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2f Ustawy wezwał wykonawców w dniu 14 marca 2019 r. do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazów usług i wykazów osób potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 5. Wykonawca złożył dokumenty w terminie i zakresie wymaganym w treści żądania. 6. Wnikliwa analiza dokumentów, tak pod względem merytorycznym, jak i względem formalnym, nie pozostawiała wątpliwości, że ww. wykonawcy wspólnie i w porozumieniu przygotowali oferty, jak i dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f Ustawy, a zatem ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy, tj.: a. Zostało zawarte porozumienie, które jest możliwe do wykazania przez Zamawiającego na podstawie stosownych środków dowodowych; b. Porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencyjności w postępowaniu. Stosowne środki dowodowe 7. Zamawiający wskazuje, że Ustawa nie ogranicza katalogu dowodów, które mogą potwierdzać fakt zawarcia porozumienia. (...). 8. W ocenie Zamawiającego dowodami potwierdzającymi fakt zawarcia porozumienia są m.in. następujące okoliczności: Złożone Wykazy usług oraz Wykazy osób mają identyczne brzmienie (Zamawiający zidentyfikował jedynie drobne różnice w kolumnach dotyczących podstawy dysponowania/nazwa podmiotu, na którego zasoby powołuje się Wykonawca); Dokumenty zawierają te same błędy stylistyczne (tzw. „bękarty" i „wdowy" w tekście); O współdziałaniu wykonawców świadczy również fakt, że obaj wykonawcy powołali się w Wykazie usług na identyczne doświadczenie. Podobna sytuacja ma również miejsce w przypadku Wykazu osób — co więcej, ITALFERR (cz. 2 zamówienia) przedłożył Wykaz osób, w którym powołał się na doświadczenie Koordynatora branży mostowej z przedstawieniem jego doświadczenia odpowiadającemu doświadczeniu wymaganemu na potrzeby spełnienia warunku dla 1 części zamówienia (w której ofertę to złożył AECOM). W ocenie Zamawiającego można domniemywać: że Wykonawca bazował na pliku tekstowym sporządzonym przez AECOM (co potwierdzają informacje zawarte poniżej) i nie zweryfikował ww. różnic. W SIWZ Zamawiający dla każdej z części zamówienia określił odrębne wymogi jakie powinna spełniać osoba dedykowana na ww. stanowisko. Zamawiający dostrzegł również, że Wykazy usług zarówno w przypadku AECOM oraz ITALFERR zostały opracowane przez tego samego użytkownika (sprawdzenie poprzez otwarcie pliku za pomocą Adobe Acrobat DC „Plik" - „Właściwości" - zakładka „Opis" kolumna „Autor”). Osobą, która przygotowała dokumenty „Autor” dla obu wykonawców jest p. K. R. pracownik AECOM.' Wykonawcy w identyczny sposób opisali pliki uzupełnione na wezwanie Zamawiającego - nazwa, użycie cyfr oraz znaków interpunkcyjnych etc. 9. Wykonawcy tego samego dnia, tj. 11 kwietnia 2019 r. (w odstępnie ok. 0,5 h) wystąpili do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu, a treść ich wniosków (poza nazwami ofert żądanych wykonawców) również jest identyczna. Fakt prawie jednoczesnego wystąpienia można by uznać za przypadkowy, ale w świetle wcześniej zaobserwowanych zachowań takie działanie wskazuje na korelację (przepływ informacji) pomiędzy wykonawcami. Zwłaszcza, że wystąpienie to nie mogło być efektem reakcji na zachowanie ze strony zamawiającego, który w tym czasie poza wystąpieniem o przedłużenie terminu związania ofertą w dniu 9 kwietnia 2019 r. nie wysyłał żadnej korespondencji do wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. 10. W ocenie Zamawiającego ww. okoliczności stanowią wystarczające i miarodajne dowody, że doszło do porozumienia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy. Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji 11. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, na kanwie opisanego powyżej stanu faktycznego ziściły się przesłanki wykluczenia obu wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy. Zamawiający pragnie podkreślić, że jest świadomy faktu, że samo wzajemne użyczenie zasobów pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu jest działaniem prawnie dopuszczalnym tym niemniej jednak z uwagi na szereg okoliczności opisanych powyżej należy uznać, że wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Zakłócenie konkurencji w analizowanym przypadku przybiera m.in. formy: a. Obejścia zakazu złożenia przez wykonawcę oferty na więcej niż jedną część zamówienia. Zamawiający wskazuje, że z uwagi na fakt wzajemnego udostępnienia zasobów, który wiąże się z koniecznością uczestniczenia w realizacji zamówienia jako podwykonawca obaj wykonawcy otrzymują dostęp do zamówienia zarówno w ramach 1, jak i 2 części zamówienia; b. Możliwości uzgodnienia podziału zamówienia (ich części) pomiędzy wykonawców. Zamawiający wskazuje, że obaj wykonawcy legitymowali się podobnym doświadczeniem oraz dysponowali personelem w analogicznym zakresie (brak samodzielnego spełnienia warunku, potrzeba skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego). Wykonawcy posiadając ww. wiedzę mieli możliwość uzgodnienia, na które części zamówienia zostaną złożone oferty odpowiednio przez AECOM i ITALFERR a tym samym uzyskanie zamówienia w większej części aniżeli miałoby to miejsce w przypadku udziału wykonawców jako konsorcjum; c. Możliwość uzgodnienia poszczególnych działań podejmowanych w postępowaniu takich jak np. uzgodnienie ceny (oferty obu wykonawców są najniższe w postępowaniu), treści dokumentów (tożsamość treści dokumentów składanych w postępowaniach), działań względem ofert konkurentów, w tym kierowania do Zamawiającego przez obu wykonawców jednobrzmiących (np. dotyczących umożliwienia dokonania wglądu do ofert); d. Zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych samych dokumentów dotyczących wzajemnych powiązań w celu uniemożliwienia konkurentom wywiedzenia ww. zależności oraz sformułowania skutecznych zarzutów względem działań wykonawcy. 12. Zamawiający wskazuje, że określona w art. 7 ust. 1 Ustawy zasada uczciwej konkurencji stanowi dyspozycję kierowaną nie tylko do zamawiających: ale i wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający natomiast jako gospodarz postępowania oraz dysponent środków publicznych jest zobowiązany do nadzorowania jej przestrzegania w toku procedury przetargowej. 13. Zaaprobowanie ww. działań wykonawców, a w konsekwencji uznanie, że mieszczą się one w granicach prawa prowadziłoby do tego. że ww. wykonawcy byliby w preferencyjnej sytuacji względem uczestników, którzy samodzielnie i we własnym zakresie przygotowali oraz złożyli oferty w postępowaniu. Co więcej, brak stosownej reakcji Zamawiającego utwierdzałoby wykonawców w błędnym przekonaniu, że takie działanie nie narusza uczciwej konkurencji w postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający wyklucza AECOM oraz ITALFERR z postępowania w oparciu o dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający nie wykluczył z udziału w postępowaniu wykonawców: Multiconsult Polska sp. z o.o., Transprojekt Gdański sp. z o.o., Voessing Polska sp. z o.o., Mosty Katowice sp. z o.o. ani konsorcjum Arcadis sp. z o.o. i Egis Poland sp. z o.o. (okoliczność niesporna). Odwołanie zasługują na uwzględnienie. Odwołania podlegały uwzględnieniu, gdyż potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z pierwszego z wymienionych przepisów wynika, że aby wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: a) zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami, b) zawarte porozumienie musi mieć na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, c) zamawiający musi wykazać ww. okoliczności przy pomocy stosownych środków dowodowych. Z przepisu wynika zatem, że niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne. Zawarcie takiego rodzaju porozumienia musi być dowiedzione przez zamawiającego, na którym spoczywa ciężar dowodu. W analizowanej sprawie zamawiający uznał, że zostały spełnione ww. przesłanki i zdecydował się wykluczyć odwołujących z udziału w postępowaniu. W tej sytuacji przepisy ustawy Pzp nakładały na zamawiającego dodatkowy obowiązek, a mianowicie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności wykluczenia. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z kolei z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wynika zasada równego traktowania wykonawców. Zgodnie z tą zasadą zamawiający ma obowiązek identycznie traktować wykonawców, którzy znajdują się w analogicznej sytuacji. Izba stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia odwołujących z 21 czerwca 2019 r. i przedstawiony na jej poparcie materiał dowodowy zgromadzony w sprawie świadczyły o tym, że niewątpliwie odwołujący Aecom i Italferr zawarli między sobą porozumienie. Okoliczność ta nie była sporna między stronami. Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący Aecom złożył zamawiającemu ofertę w części postępowania obejmującej LCS Inowrocław. Z kolei odwołujący Italferr złożył zamawiającemu ofertę w części 2 postępowania, dotyczącej LCS Bydgoszcz Główna. Celem wykazania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego wykonawcy ci polegali wzajemnie na swym potencjale. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego celem wykazania warunków udziału w postępowaniu jest instytucją uregulowaną w art. 22a ustawy Pzp. Przypomnienia wymaga, że stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Na powyższe zwrócił uwagę sam zamawiający, gdyż w postanowieniu pkt 8.3. SIWZ wyraźnie dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich celem wykazania warunków udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący w analizowanej sprawie polegali za zasobie wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich. Skorzystanie z dobrodziejstwa tej instytucji wymagało, aby podmioty udostępniające swe zasoby wykonały usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Innymi słowy podmiot trzeci udostępniając zasób doświadczenia musiał zobowiązać się do uczestniczenia w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Powyższy obowiązek wynikał jednoznacznie z przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Na powyższy obowiązek zwrócił uwagę sam zamawiający przytaczając treść powołanego przepisu w postanowieniu pkt 8.4. SIWZ. Biorąc pod uwagę przytoczone regulacje prawne a także postanowienia SIWZ odwołujący AECOM i Italferr aby wzajemnie udostępnić sobie zasoby doświadczenia i osób musieli zawrzeć daleko idące porozumienie, którego treścią było przekazanie tych zasobów i podwykonawstwo odpowiedniej części przedmiotu zamówienia. Oczywistym w tej sytuacji jest, że odwołujący AECOM i Italferr nie tylko mogli, ale i musieli uzgodnić zasady przyszłej współpracy i podwykonawstwa. Wreszcie przypomnieć należy o wymogach formalnych, jakich zgodnie z SIWZ należało dopełnić aby wykazać warunki udziału w postępowaniu i realność udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci. Po pierwsze, zgodnie z pkt 8.3.3. SIWZ zamawiający zastrzegł, że w celu oceny, czy Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określą w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonaniu Zamówienia, c) zakres i okres udziału innego podmiotu, przy wykonywaniu Zamówienia, d) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Po drugie, zaś zamawiający wymagał, aby wykonawcy celem wykazania warunków złożyli mu następujące dokumenty: 9.7.1. wykaz usług (...) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik Nr 6 do IDW), 9.7.2. dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, 9.7.4. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Jak wynikało z powyższego, jeżeli wykonawca zamierzał wykazać spełnienie warunku przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego musiał pozyskać od swego przyszłego podwykonawcy dane, które umożliwiłyby mu wypełnienie odpowiednich dokumentów formalnych i to w szczegółowości wymaganej przez zamawiającego (np. nazwy wykonanych usług, ich wartości, daty wykonania usług przez podwykonawcę, czy dane na temat uprawnień, doświadczenia i wykształcenia udostępnianych osób). Powyższe wymuszało przepływ niezbędnych informacji i dokumentów pomiędzy obu odwołującymi. Dostrzeżenia wymagało, że analogiczne porozumienie, którego celem było wzajemne udostępnienie zasobów doświadczenia i potencjału kadrowego oraz podwykonawstwo zawarli między sobą inni wykonawcy. Stwierdzono, że przystępujący Multiconsult Polska sp. z o.o. złożył ofertę w części 1 zaś zasoby doświadczenia i osób udostępnili mu wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. i Voessing Polska sp. z o.o. Z kolei Voessing Poslka sp. z o.o. złożył ofertę w części 2, korzystając z zasobów Multiconsult Polska sp. z o.o. i Transprojekt Gdański sp. z o.o. Wreszcie Transprojekt Gdański sp. z o.o. złożył ofertę w części 3, posiłkując się zasobami Multiconsult Polska sp. z o. o. i Voessing Polska sp. z o.o. Analogicznie porozumienie zawarli także wykonawcy Arcadis sp. z o.o. i Mosty Katowice sp. z o.o. Ofertę w części 1 zamówienia złożyli wykonawcy Arcadis sp. z o.o. i Egis Poland sp. z o.o., polegając na zasobach zdolności technicznej Mosty Katowice sp. z o.o. Z kolei wykonawca Mosty Katowice sp. z o.o. ofertował na część 3, posiłkując się zasobem zdolności technicznej Arcadis sp. z o. o. Rzeczywiście w treści dokumentów składanych przez odwołujących Aecom i Italferr można było doszukać się daleko idących podobieństw. Podobieństwa te zasadniczo zostały prawidłowo dostrzeżone przez zamawiającego w uzasadnieniu czynności wykluczenia, co wynikało z ustaleń poczynionych przez Izbę. Co więcej, podobieństwa te wynikły częściowo z tego, że wykonawcy przesyłali sobie co najmniej częściowo wypełnione pliki z wykazywanym doświadczeniem czy osobami. Okoliczności te zostały przyznane przez obu odwołujących w treści wniesionych odwołań. Odwołujący Italferr oświadczył, że nie zaprzecza, że uzyskał od Aecom jako swojego podwykonawcy pewną pomoc w przygotowaniu oferty - w zakresie w jakim Aecom zobowiązał się do przekazania zasobów dotyczących doświadczenia oraz osób, a także w odniesieniu do części, w jakiej miałby to zamówienie realizować jako podwykonawca. Odwołujący Italferr przyznał, że z uwagi na doświadczenie i znajomość języka polskiego, gdy była taka konieczność, podwykonawca grzecznościowo wspierał Italferr w sporządzeniu jego oferty (por. pkt 46 odwołania w sprawie KIO 1251/19). Z kolei w pkt 51 e swego odwołania odwołujący Italferr stwierdził, że uzupełnił wykaz osób na przesłanym mu dokumencie w części uzupełnionym przez Aecom. Natomiast w pkt 2.64 i 2.66 swego odwołania odwołujący Aecom oświadczył, że pani K. R. (pracownik odwołującego Aecom do 30 czerwca 2019 r.) przygotowywała wykaz usług i osób w zakresie udostępnionych zasobów przez odwołującego, co jest normalnym działaniem we współpracy pomiędzy dwoma podmiotami (tu odwołującym oraz Italferr). Powyższe porozumienie - w okolicznościach danej sprawy - nie świadczyło jednak o tym, że cel tego porozumienia miał na celu ograniczenie konkurencji między wykonawcami. Podkreślenia wymagał kluczowy fakt, że odwołujący Aecom i Italferr, polegając wzajemnie na swym doświadczeniu i osobach, złożyli oferty w odrębnych częściach postępowania. Podział zamówienia na części oznaczał, że w każdej z tych części funkcjonował odrębny opis przedmiotu zamówienia, warunki, kryteria oceny ofert itp. Tego rodzaju postępowanie toczy się celem udzielenia odrębnych i niezależnych od siebie zamówień w każdej z części. Powyższe oznaczało, że obaj odwołujący żadną miarą nie konkurowali ze sobą w analizowanym postępowaniu. Zamawiający przyznał zresztą w trakcie rozprawy dwukrotnie, że odwołujący Aecom i Italferr między sobą nie konkurowali. Podział zamówienia i złożenie ofert na różne części oznaczał, że odwołujący nie mieli jakiejkolwiek możliwości manipulowania wynikami postępowania w części 1 ani 2, np. wycofywania ofert na korzyść drugiego, uzgadniania działań wobec innych wykonawców itp. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Analiza plików przesłanych przez konsorcjum Arcadis sp. z o.o. prowadziła do wniosku, iż szablony tych plików zostały stworzone przez panią E. P. . Z kolei z właściwości pliku obejmującego wykaz osób przesłanego przez wykonawcę Mosty Katowice sp. z o.o. wynikało, że szablon pliku został stworzony także przez panią E. P. . Ponadto wykonawcy ci wskazali w wykazach osób ten sam personel kierowany do realizacji zamówienia. Analiza złożonych wykazów prowadziła również do wniosku, że wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o., Transprojekt Gdański sp. z o.o. i Voessing Polska sp. z o.o. przesłali zamawiającemu wykazy osób, których treść wskazywała zbliżone dane wykazywanych osób. Ustalono również, że jeszcze dalej idące zbieżności dotyczyły doświadczenia wykazywanego przez wykonawców w wykazach usług. Powyższe ustalenia prowadziły do wniosku, że porozumienia zbliżone do porozumienia Aecom-Italferr zawarli także inni wykonawcy. Pomiędzy tymi wykonawcami zaistniał analogiczny przepływ informacji, a nawet i plików, a mimo to zamawiający potraktował tych wykonawców odmiennie od odwołujących, gdyż nie wykluczył ich z udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający nie udowodnił, iż odwołujący Aecom i Italferr zawarli swe porozumienie „w celu ograniczenia konkurencji między wykonawcami w postępowaniu”. W uzasadnieniu czynności wykluczenia zamawiający wskazał po pierwsze, że antykonkurencyjność porozumienia odwołujących miała wyrażać się w obejściu zakazu złożenia przez odwołujących oferty na więcej niż jedną cześć zamówienia. Wywiódł, że z uwagi na fakt wzajemnego udostępnienia zasobów, który wiązał się z koniecznością uczestniczenia w realizacji zamówienia jako podwykonawca, obaj odwołujący mieli otrzymać dostęp do zamówienia zarówno w ramach części 1 jak i 2 zamówienia (pkt 11a uzasadnienia czynności wykluczenia). Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że powyższa okoliczność dotyczyła nie tylko odwołujących Aecom i Italferr, ale także pozostałych grup wykonawców (Arcadis sp. z o.o. Mosty Katowice ) oraz Multiconsult Polska sp. z o.o., Transprojekt Gdański sp. z o.o. i Voessing Polska sp. z o.o. Każdy z wymienionych wykonawców przez uczestniczenie w realizacji zamówienia dodatkowo jako podwykonawca innego wykonawcy otrzymał dostęp do zamówienia w więcej niż jednej części. Celem wzmocnienia swej argumentacji zamawiający powołał się na fragment raportu UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji”. Wnikliwa analiza przywołanego raportu prowadziła do wniosku, że przytoczony przez zamawiającego w uzasadnieniu czynności wykluczenia fragment dotyczył sytuacji, w której podwykonawca jest wykonawcą składającym odrębną ofertę w tym samym postępowaniu. Jednocześnie taki podwykonawca, w tym samym postępowaniu, zobowiązuje się wobec innego wykonawcy do wykonania całego lub prawie całego zakresu przedmiotu zamówienia. Z raportu wynikało zatem, że chodzi o sytuację, w której zakres podwykonawstwa w jednej ofercie można zrównać z wykonawstwem. W ten sposób dany przedsiębiorca niejako narusza zakaz składania więcej niż jednej oferty w tym samym postępowaniu, wynikający z art. 82 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że stan faktyczny opisany w raporcie UOKiK znacząco różnił się od sytuacji w analizowanej sprawie. Po pierwsze, w raporcie była mowa o układzie, w którym oferty takiego przedsiębiorcy zostały złożone w tym samym postępowaniu a więc ze sobą konkurowały. O takiej sytuacji nie można było mówić w analizowanej sprawie. Zamawiający pominął kluczowy dla oceny fakt, że w analizowanej sprawie oferty odwołujących Aecom i Italferr zostały złożone w dwóch, odrębnie ocenianych częściach postępowania. Oferty te ze sobą zatem nie konkurowały, co zostało przyznane dwukrotnie i wyraźnie przez zamawiającego w trakcie rozprawy. Po drugie, w raporcie była mowa o sytuacji, w której zakres podwykonawstwa w drugiej z konkurujących ze sobą ofert osiągnie taki poziom, że można iż powiedzieć, iż to podwykonawca de facto wykona całość przedmiotu zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, że w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołujących, zamawiający nie poczynił jakichkolwiek ustaleń co do wielkości podwykonawstwa Aecom w ofercie złożonej przez Italferr ani rozmiaru podwykonawstwa Italferr w ofercie złożonej przez Aecom. W efekcie zamawiający nie uzależnił od takich ustaleń swej decyzji o wykluczeniu odwołujących. Na uwagę zasługiwał również fakt, że zamawiający nie poczynił analogicznych ustaleń również w stosunku do pozostałych grup wykonawców, który złożyli odrębne oferty w rożnych częściach postępowania, udostępniając sobie wzajemnie swe zasoby. Ma zatem rację odwołujący Aecom, gdy twierdzi, że takiego zarzutu zamawiający nie stawia, ani takiej sytuacji nawet nie analizuje (por. pkt 2.22, s. 10 odwołania Aecom). Co więcej, zarzutu takiego zamawiający nie przedstawił także w trakcie rozprawy. Argumentację w tym zakresie zaprezentował jedynie przystępujący po stronie zamawiającego Multiconsult Polska sp. z o.o. Izba zobowiązana była pozostawić bez rozpoznania omawiane zarzuty przystępującego Multiconsult Polska sp. z o.o.. Po pierwsze, zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Zamawiający nie wykluczył odwołujących z omawianego powodu, więc stanowisko przystępującego okazało się sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego. Po drugie, rozważanie tej nowej podstawy wykluczenia odwołujących wyartykułowanej dopiero w trakcie rozprawy było niedopuszczalne. Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(...) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionym…

…Sygn. akt KIO 1082/19 WYROK z dnia 2 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach przy udziale wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ProjPrzem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu na rzecz MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1082/19 Uzasadnienie ........................... Zamawiający - Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie koncepcji oraz dokumentacji budowlanej, w tym wykonawczej, zgodnie z założeniami planu naprawczo-rozwojowego Szpitala Murcki sp. z o. o. w Katowicach. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 203-463694. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu wnieśli odwołanie 13 czerwca 2019 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt. 12, art. 89 ust. 1 pkt. 4, art. 90 ust. 3, art. 91, art. 140 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3 czerwca 2019 r., powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi odrzucenie oferty Meritum Grupa Budowlana, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, uznanie oferty odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a następnie ofertę najkorzystniejszą. W uzasadnieniu odwołujący powołał następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzuty dotyczące: „1. badania ofert - poprzez przyjęcie, że podnoszona oferta nie podlega odrzuceniu a wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k. nie podlega wykluczeniu. W swojej ofercie podnoszony Wykonawca w miejscu wymaganym do określenia się w zakresie podwykonawstwa nie wpisał niczego (ani zakresu podwykonawstwa ani nazw firm podwykonawcy), nie złożył również JEDZ na podwykonawcę. Na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp podnoszony Wykonawca nadal nie zaznacza zakresu podwykonawstwa w swojej ofercie. Na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny i wyjaśniania dokumentów z art. 26 ust. 3-4 ustawy podnoszony Wykonawca wprowadza do oferty podwykonawcę w zakresie branży projektowej architektoniczno- konstrukcyjnej za cenę 486 000,00 zł oraz załącza na niego JEDZ - Pracowni projektowej M.C. z Chrzanowa. Tym samym, po terminie składania ofert doszło do jej nieuprawnionej zmiany w zakresie podwykonawstwa. Poprzez Instytucję wyjaśnienia treści oferty z art. 87 ust. 1 Pzp doszło do niedopuszczalnej jej zmiany w zakresie oświadczenia woli dotyczącego podwykonawstwa. Czynności te są niezgodne z przepisami prawa oraz utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i naruszają przepis art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Ponadto, podnoszona oferta podlega odrzuceniu z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp jako zawierająca rażąco niską cenę. Wyrokiem KIO 480/19 w danym postępowaniu ustalono, że cena wykonawcy GORGON Biuro Architektoniczne K.G. ul. Kopernika 7/6 40-064 Katowice z ceną 1.346.850,00 zł brutto (zawierającą koszty nadzoru autorskiego w wysokości 47565,00 zł) jest rażąco niska i Jego oferta podlega odrzuceniu. Tym bardziej cena podnoszonej oferty 1.325.079,00 zł (po odjęciu zysku ale bez kosztów nadzoru autorskiego) jest również rażąco niska. Oferta ta również podlega odrzuceniu z art. 90 ust. 3 ustawy. Podnoszony Wykonawca w żaden sposób w przedstawionych wyjaśnieniach z dnia 17 stycznia 2019 roku (dowód w aktach postępowania) nie udowodnił realności swojej ceny i nie załączył w tym celu żadnego dowodu a pominął szereg kosztów składowych wykonania usługi jak: koszty nadzoru, koszty dojazdu do Zamawiającego, kosztów uzgodnień i pozwoleń administracyjnych. Izba w danej sprawie KIO 480/19 nie wydała orzeczenia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana ponieważ nie było to przedmiotem odwołania, co nie oznacza że cena podnoszonego Wykonawcy nie jest rażąco niska. Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp. Zamawiający w warunku wejścia do postępowania w zakresie doświadczenia wymagał: wykonania 2 usług polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu obiektu służby zdrowia o minimalnej powierzchni użytkowej 3.000 m2 zawierającego Blok Operacyjny i Oddział Intensywnej Opieki Medycznej Podnoszony Wykonawca na wezwanie Zamawiającego wskazał 2 realizacje w tym jedną w ramach konsorcjum a jego część była realizowana przez podwykonawcę. W wezwaniu do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień z dnia 23 maja 2019 r. (dowód w aktach postępowania) w tym względzie Zamawiający wskazał, że: Wykonawca załączył do wykazu usług - załącznika nr 4 do SIWZ referencję wydaną przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach ul. Medyków 14 potwierdzającą, że w okresie od 21.05.2015 r. do 30.08.2015 r. opracował w ramach Konsorcjum wraz z Pracownią Projektową Meritum M.C. z siedzibą w Chrzanowie ul. Oświęcimska 90B dokumentację projektową dla inwestycji pn. Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C 387/14) „wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału” - stanowisko to również potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii. W myśl powyższego wyroku zwracamy się o przedstawienie zakresu prac projektowych wykonanych przez Wykonawcę osobiście w ramach konsorcjum z Pracownią Projektową Meritum M.C. z Chrzanowa. To, że Wykonawca samodzielnie nie wykonał dokumentacji projektowej dla Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach ul. Medyków 14, jednoznacznie wynika z wyroku KIO 2037/18 z dnia 19 października 2018r w którym Wykonawca oświadczył cyt. „iż udział osób zaangażowanych w wykonanie dokumentacji projektowej nie powoduje zakłócenia konkurencji, o czym świadczy dokument stanowiący załącznik do niniejszego odwołania pn. Dokumentacja cen transferowych dla transakcji podmiotu powiązanego Pracownia Meritum M.C oraz umowa o współpracy z Pracownią Meritum M.C - z dokumentów wynika, że to ww. podmiot wykonał dokumentację projektową na zlecenie Meritum Grupa Budowlana”, oraz cyt. „Odwołujący wskazał, iż podzlecał wykonanie dokumentacji również innym podmiotom (50%), co dodatkowo potwierdza, że udział Odwołującego w realizację zamówienia nie stanowi naruszenia konkurencji, gdyż de facto autorami dokumentacji są inne podmioty”. Z przytoczonego powyżej wyroku wynika, że wykonawca samodzielnie nie opracował dokumentacji dla inwestycji wskazanej powyżej w referencji. Podnoszony Wykonawca w piśmie z dnia 27 maja 2019 roku nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi w zakresie jego udziału w realizacji wskazanego referencją zadania jak i również nie załączył innej dodatkowej realizacji wraz z referencją dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, (dowód w aktach postępowania) tym samym winien być wykluczony z danego postępowania. Podnoszona oferta oraz złożone do niej wyjaśnienia naruszają również art. 140 ust. 1 Pzp. Jak wyżej wskazaliśmy, Meritum Grupa Budowlana cześć projektową architektonicznokonstrukcyjną zamierza powierzyć do podwykonania Pracowni Projektowej M.C. z Chrzanowa. Natomiast w wykazie osób, które mają realizować zamówienie (zgodnie z warunkiem potencjału osobowego wskazanego w wykazie osób) jest wskazany w danej branży architekt Pan J.P., który oświadczył w przedstawionych przez podnoszonego Wykonawcę wyjaśnieniach, że będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób bezpośredni dla Meritum Grupa Budowlana. Czyli nie będzie podwykonawcą Pracownia Projektowej M.C., która ma realizować wskazany zakres projektowy. Z powyższego wynika jednoznacznie, że wskazany do warunku udziału w postępowaniu Projektant nie będzie realizował żądanej części zamówienia, a będzie to realizowała Pracownia Projektowa, która nie wykazała się wymaganym potencjałem osobowym w tym zakresie. Dojdzie do realizacji danego zamówienia ze złamaniem przepisu art. 140 ust. 1 ustawy. 2. oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta Meritum Grupa Budowlana podlega ocenie zamiast być odrzucona z postępowania, zgodnie z argumentacją wskazaną w pkt. 1.3. wskazania wyniku postępowania na ofertę, która jest nieważna. Jak wykazano w pkt. 1-2 to oferta Odwołującego winna otrzymać 100 pkt. i winna być wskazana do wyniku postępowania. Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający w toku postępowania tego zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi czynnościami, naruszył artykuły Pzp co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania stron postępowania. Powyższe naraża Odwołującego na utratę sporych korzyści. To oferta Odwołującego jest ważna i najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności. Mając na względzie powyższe, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający naruszył wskazane w petitum odwołania przepisy Pzp , naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp, a co za tym idzie koniecznym stało się wniesienie niniejszego odwołania.” Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron uwzględnił w całości zarzuty odwołania. W odpowiedzi przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie podzielono wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Przystępujący argumentował, że badanie jego oferty w zakresie ceny miało miejsce przed pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty, a zamawiający po unieważnieniu tego wyboru w związku z wykonaniem wyroku Izby w sprawie KIO 480/19, nie wykonał nowych czynności związanych z badaniem ceny jego oferty. Izba zważyła jednak, że zarzut dotyczący ceny oferty jest nierozerwalnie związany z udziałem podwykonawców w ewentualnym wykonaniu umowy przez przystępującego. Uzasadnia to rozpoznanie co do istoty obu zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Wycena oferty w oparciu o deklaracje podwykonawcy może być uznana za dopuszczalną wyłącznie w przypadku przyjęcia, że wykonawca może wskazać tożsamość podwykonawcy oraz skonkretyzować powierzony mu zakres umowy już po złożeniu oferty. W przeciwnym razie oferta przystępującego powinna zostać uznana za wycenioną nieprawidłowo a limine. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty przystępującego z powodu niedopuszczalności wskazania podwykonawcy i zakresu jego prac po terminie składania ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz z powodu rażącego zaniżenia ceny oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Żądał również wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z powodu braku wymaganego doświadczenia oraz z powodu nie posiadania przez podwykonawcę wymaganego potencjału osobowego. Żadne z tych żądań nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający na stronie 4 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SIWZ, stosownie do możliwości wynikającej z art. 36b ust. 1a Pzp, wymagał wskazania części zamówienia, która ma zostać powierzona podwykonawcom oraz firm podwykonawców, o ile są znane wykonawcy. Przystępujący nie wypełnił formularza w tym miejscu, w dokumencie JEDZ w sekcji D oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie części zamówienia podwykonawcom. W wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na jej cenę z 19 stycznia 2019 r. przystępujący wskazał, że zamówienie zamierza wykonać przy udziale podwykonawcy Pracowni Projektowej Meritum M.C. w Chrzanowie w części dotyczącej projektu architektonicznego i konstrukcyjnego. Natomiast w wyjaśnieniach treści oferty przystępujący wskazał łącznie trzech podwykonawców oraz ceny złożonych przez nich ofert. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Trafnie zauważył przystępujący, że zarzut naruszenia tego przepisu nie został skonkretyzowany przez odwołującego, jednak analiza jego stanowiska bez trudu pozwala na ustalenie, że odwołujący referuje do przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp. Ta konstatacja jest wystarczająca do uznania zarzutu za chybiony. Przepisy te nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i to pod rygorem odrzucenia oferty. Przeciwnie, ich brzmienie literalne jasno wskazuje, że zamawiający jest uprawniony jedynie do ustalenia w SIWZ obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców, którzy nie udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy ci są znani wykonawcy w dniu przygotowania i składania ofert. Również ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a Pzp - decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus). Wykładnia przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp jest dobrze ugruntowana w orzecznictwie Izby (vide m.in. orzeczenia w sprawach KIO 192/17, KIO 534/17 i 540/17, KIO 1528/17, KIO 1756/17, KIO 2320/17, KIO 2336/17). Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim dostrzec trzeba, że zarzut odwołującego oparty jest przede wszystkim na arytmetycznym porównaniu ceny oferty przystępującego do ceny ofert, które zamawiający odrzucił w wykonaniu wyroku Izby wydanego w sprawie KIO 480/19. Tymczasem samo porównanie cen ofert jest niewystarczające do uznania, że cena danej oferty nie została obliczona rzetelnie i nie jest możliwe prawidłowe wykonanie umowy za tę cenę. Pogląd ten został wyrażony w orzeczeniu TSUE C-599/10 SAG ELV SLOVENSKO i jest utrwalony w orzecznictwie Izby. Nie podzielono również poglądu, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach ceny wszystkich istotnych elementów kosztotwórczych. Z wyjaśnień tych, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego, za wyjątkiem cen poszczególnych elementów zamówienia, nie sposób wywieść podstaw do tego twierdzenia. Odwołujący nie zarzucił również, ani nie wykazał, by cena całej oferty lub jej istotnych elementów była zaniżona, nierealna, skalkulowana poniżej kosztów. Jeśli zdaniem zamawiającego powołane wyjaśnienia nie były dość szczegółowe mógł i powinien był wystąpić do przystępującego o dodatkowe informacje precyzujące poszczególne grupy kosztów. Gotowość do złożenia takich wyjaśnień przystępujący deklarował. Nie znalazł również potwierdzenia zarzut dotyczący braku wymaganego doświadczenia, budowany na dwóch tezach. Po pierwsze: przystępujący nie może powołać się na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy, gdyż umowa ta była realizowana przez konsorcjum przystępującego i Pracowni Projektowej M.C.. Z orzeczenia w sprawie C387/14 ESAPROJEKT wynika dopuszczalność powołania się na doświadczenie wyłącznie w zakresie prac realnie wykonanych przez dany podmiot. Po drugie: część zamówienia referencyjnego było wykonana przez podwykonawcę, co oznacza, że również w tym zakresie przystępujący nie uzyskał doświadczenia, gdyż sam zamówienia tej części nie wykonał. Izba nie podziela tej argumentacji. W pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku. W okolicznościach sprawy Izba nie dopatrzyła się podstaw do odmowy powołania się przez przystępującego na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy wspólnie z Pracownią Projektową M.C.. Dostrzec trzeba, że Pani M.C. jest udziałowcem i prokurentem przystępującego, a oba podmioty są ściśle powiązane również organizacyjnie i sprzętowo. Izba uznała wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie za godne wiary. Uwzględniono również to, że przedmiot umowy referencyjnej miał charakter pewnej całości i jego podział, której to możliwości i sposobu jej realizacji nota bene odwołujący nie wskazał, miałby charakter formalny. W tym stanie rzeczy brak jest uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że doświadczenie Pani M.C. nie może być uznane za własne doświadczenie przystępującego. Izba uznała, że przez osobę Pani M.C. realne doświadczenie w odniesieniu do całości prac jest związane z przystępującym. Również ustalenie, że część zamówienia była wykonana przez podwykonawcę, nie skutkuje odmową powołania się przez przystępującego na doświadczenie wynikające z umowy wykonanej w części przez podwykonawcę. Żaden przepis ustawy nie daje ku temu stosownej podstawy. Co więcej, nie można tracić z pola widzenia, że szerokie dopuszczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma na celu rozszerzenie liczby uczestników tego rynku i coraz szersze otwieranie go na konkurencję. Podwykonawstwo jest instytucją, która sprzyja osiągnięciu tego celu. Podwykonawca nabywa doświadczenie w zakresie prac wykonanych na rzecz wykonawcy i pod jego nadzorem, natomiast wykonawca odpowiadający za działania i zaniechania podwykonawcy jak za własne, uzyskuje doświadczenie w odniesieniu do całości prac wynikających z umowy zawartej z zamawiającym. Do wniosku przeciwnego nie skłaniają również tezy wynikające z orzeczenia w sprawie C-387/14, które dotyczyło warunków powołania się na doświadczenie uzyskane w ramach wykonania umowy wspólnie z innymi podmiotami, nie zaś relacji wykonawcapodwykonawca. W konsekwencji przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego i w związku z tym nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie powołanego przepisu również w związku z dysponowaniem osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Zarzut w tym zakresie zasadza się na przyjęciu, że wykonania umowy w części projektowej architektoniczno-konstrukcyjnej przystępujący zamierza powierzyć Pracowni Projektowej M.C. z Chrzanowa, a w wykazie osób, które mają realizować zamówienie w tej branży został wskazany Pan J.P., który będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób bezpośredni, w związku z czym przystępujący nie posiada wymaganego potencjału osobowego. W ocenie składu orzekającego wyrażona ocena co do informacyjnego charakteru deklaracji wykonania części zamówienia przy pomocy podwykonawców jest wystarczająca do oddalenia zarzutu, gdyż deklaracja o skorzystaniu z podwykonawcy nie ma charakteru wiążącego i w ramach obowiązującego porządku prawnego wykonawca może sam wykonać część zamówienia przewidzianego dla podwykonawcy, albo skorzystać z innego podwykonawcy. Nie było kwestionowane, że Pan P. spełnia wymagania zamawiającego, zatem przystępujący dysponuje osobami o odpowiednich kwalifikacjach. Natomiast sposób organizacji zespołu wykonującego umowę nie jest ustalony przez zamawiającego, co oznacza, że wykonawcy mają całkowitą dowolność co do ustaleniu składu tego zespołu i podziału czynności w jego ramach. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b oraz obciążając tą kwotą odwołującego na podstawie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 939/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 939/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na cofnięcie odwołania w tym zakresie. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 939/19 Uzasadnienie Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp na ochronę obiektów Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie (znak postępowania: ZP/2019/02/0028/TAR). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 051-118246. W dniu 23 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Provider Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy: Konsorcjum Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o. [dalej „konsorcjum SOLID”], 2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego jako ważnych dokumentów wadliwie uzupełnionych przez wykonawcę w dniu 10 maja 2019 r., tj. wykazu usług i referencji, 3. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum SOLID z uwagi, iż nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, 4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, co do spełniania warunku udziału przez konsorcjum SOLID - w związku ze złożeniem przez tego konsorcjanta nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu potencjałem podmiotu POMiUD „Security Office” sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia wyboru oferty wykonawcy konsorcjum SOLID, 2. dokonania wykluczenia wykonawcy konsorcjum SOLID na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, 3. dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ważnych ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 10 SIWZ: 1. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Kompania Piwowarska SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczoobronnym w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015 poz. 1871 ze zm.), - ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem; 2. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: CEZ Skawina SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - ani z treści referencji, ani z innych dostępnych dokumentów nie wynika, że na terenie tych obiektów są wydzielone strefy zagrożenia wybuchem; - dołączony do wykazu usług list referencyjny nie zawiera żadnej daty wystawienia przez Zamawiającego. Z wykazu usług oraz z treści referencji wynika, że usługa jest wykonywana w okresie od 01.10.2015 r. do 30.09.2020 r. Nie jest to zatem usługa zakończona, co oznacza, że w świetle przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (Dz. U. poz. 1126) - por. § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia - dokument potwierdzający jej należyte wykonywanie, powinien być wydany nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Brak daty na dokumencie narusza w sposób jednoznaczny obowiązek wyrażony w przepisie § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia i w konsekwencji dyskwalifikuje taki list referencyjny jako ważny dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi ciągłej nadal wykonywanej, a więc usługi niezakończonej. 3. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie spełnia warunku udziału, gdyż: - na terenie obiektów tego Zamawiającego nie ma wydzielonych stref zagrożenia wybuchem. Odwołujący ma pełną wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia, gdyż osobiście realizował przez wiele lat usługi ochrony na terenie obiektów tego Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego znajduje również potwierdzenie w „Opisie Przedmiotu Zamówienia”, z postępowania prowadzonego w 2016 r. na podstawie którego to dokumentu wykonawca konsorcjum SOLID realizuje obecnie usługę, potwierdzoną załączonym do oferty listem referencyjnym z dnia 21.01.2019 r.; - istnieją poważne wątpliwości, co do rzetelności wystawienia listu referencyjnego. Odwołujący wskazali, że w części nagłówkowej pisma przy oznaczeniu daty wystawienia dokumentu widać ślady przeróbki dokumentu. Pod datą „21.01” znajdują się kropki, które nie zostały jednolicie wydrukowane. Kropki nie są ułożone w jednej linii prostej. Część kropek jest rozmazanych. Kropka druga, trzecia oraz dziewiąta jest innego koloru niż pozostałe. Jest to kolor atramentu, którym została napisana data „21.01”. Ten fragment referencji w ocenie Odwołującego mógł zostać zakreślony korektorem, a następnie ręcznie dodano datę inną, niż pierwotna tj. datę „21.01”. Mając powyższe okoliczności na względzie, które rzucają się w oczy każdemu już przy pobieżnej ocenie dokumentu, Odwołujący zarzucili Zamawiającemu, iż zaniechał wyjaśnienia tej kwestii i nie wezwał wybranego wykonawcy do przedstawienia oryginału listu referencyjnego w celu oceny, czy treść załączonej kopii dokumentu nie uległa przerobieniu. 4. usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego: Gaspol SA nie spełnia warunku udziału, gdyż: - obiekty tego Zamawiającego nie należą do obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczoobronnym w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 listopada 2015r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym (Dz.U. z 2015 poz. 1871 ze zm.). Odwołujący wskazali, że wybrany wykonawca w piśmie z dnia 10.05.2019 r. lapidarnie, w jednozdaniowym oświadczeniu wskazał, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą usługi spełniają warunki stawiane w postępowaniu. Mimo że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie takiego oświadczenia, Zamawiający zaakceptował bezkrytycznie takie wyjaśnienia i uznał wykaz wadliwie uzupełnionych usług za spełniający warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazali, iż wykonawca konsorcjum SOLID winien zostać wykluczony również na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący podnieśli, iż wybrany wykonawca złożył w formularzu oferty, w pkt. 6a) nieprawdziwe oświadczenie, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych (zakres prac, które będzie wykonywać podwykonawca). W załączeniu do odwołania Odwołujący przedstawił oświadczenie podwykonawcy POMiUD „Security Office” sp. z o.o. z dnia 15.05.2019 r., z którego wprost wynika, że podmiot ten nie deklarował współpracy z konsorcjum SOLID w zakresie realizacji usług grup interwencyjnych, o których mowa w Rozdziale IX ust. 13 c) SIWZ w ramach ewentualnej umowy, którą konsorcjum to miałoby zawrzeć z Zamawiającym, zatem Konsorcjum Solid złożyło w swej ofercie bezpodstawne i nieprawdziwe oświadczenie o realizacji zadań grup interwencyjnych przez tego właśnie podwykonawcę (ani Konsorcjum Solid, ani żadnego z jego członków nie wiąże z POMiUD „Security Office” sp. z o.o. żadna umowa, ani żadne zobowiązanie, uprawniające do twierdzenia, że podmiot ten będzie współuczestniczył w realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego wykonując usługi grup interwencyjnych lub jakiekolwiek inne usługi). Wobec powyższego należy poddać w wątpliwość, czy wybrany wykonawca jest w ogóle w stanie zrealizować część zamówienia, dotyczącą działania grup interwencyjnych, a jeżeli tak - to jakimi siłami i środkami. Zamawiający zbagatelizował powyższą kwestię i nie wezwał Konsorcjum Solid do wyjaśnień w tym zakresie. Gdyby jednak Konsorcjum zadeklarowało możliwość samodzielnej realizacji tego zakresu usługi - wówczas powinno udowodnić dysponowanie odpowiednimi zasobami w tym zakresie. Z wiedzy Odwołujących natomiast wynika, że wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału umożliwiającego realizację takich zadań zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tzn. nie posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyjnych, zdolnych dojechać do obiektów zamawiającego w czasie maksymalnym 15/20 min. w zależności od obiektu. To właśnie w związku z brakiem wymaganego potencjału wybrany wykonawca zadeklarował w swej ofercie, że w tym zakresie będzie korzystał z podwykonawstwa. W konsekwencji zdaniem Odwołujących wybrany wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd nie tylko co do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do faktu dysponowania grupami interwencyjnymi, ale również w odniesieniu do sposobu wykonania usługi poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia w ofercie o realizacji ważnego zakresu usługi grup interwencyjnych przy pomocy podwykonawcy. Wspomniane oświadczenia, złożone przez konsorcjum Solid, miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż doprowadziły do wyboru oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy winien on być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 czerwca 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Zamawiający przywołał m.in. postanowienia zawarte w rozdziale IX ust. 8, rozdziale XI ust. 1 pkt 18 oraz rozdziale XXIV ust. 1 - 6 SIWZ. Zamawiający podkreślił, iż jedyne unormowania w zakresie podwykonawstwa, jakie przewidział w SIWZ przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, zostały zawarte w rozdziale XXIV SIWZ. Zamawiający wskazał, iż w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący wykazał się zasobem własnym. W treści oferty z 17 kwietnia 2019 r. (pkt 3 formularza oferta), jak też w przedłożonych wraz z ofertą dokumentach, Przystępujący nie oświadczył, że wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał na zasobach podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie. W odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący przedłożył wraz z ofertą jedyny wymagany przez Zamawiającego w Rozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego Przystępującego, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników o treści zgodnej z treścią załącznika nr 11 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż deklaracja Przystępującego z pkt 6a) formularza oferta, o realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych, stanowi konsekwencję możliwości przyznanej w tym zakresie przez Zamawiającego w rozdziale XXIV SIWZ. Należy uznać, że jest to podwykonawca, na którego zasobach Przystępujący nie opierał się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dalej Zamawiający przywołał brzmienie art. 356 § 1 KC i wskazał, że zasadą jest dopuszczalność realizacji zobowiązań przy udziale podwykonawców, a przepisy ustawy Pzp tej zasady nie wyłączają. Zamawiający wskazał, iż zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę umowy w zakresie kluczowych części zamówienia, tj. w zakresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia stosownie do art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazanie przez Przystępującego informacji o części, jaką zamierza powierzyć podwykonawcy, służy w tym wypadku przede wszystkim weryfikacji, czy oferta jest zgodna z zastrzeżeniem Zamawiającego, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym. Zaoferowanie wykonania zamówienia w części zastrzeżonej do samodzielnej realizacji przy pomocy podwykonawcy byłoby niezgodne z treścią SIWZ i skutkowałoby odrzuceniem oferty. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, bowiem Przystępujący wskazał na realizację zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD "Security Office" Sp. z o.o. w dopuszczalnym zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych, a więc w zakresie niezastrzeżonym przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawców na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie uzależnił dopuszczalności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom od powołania się przez wykonawców na zasoby podmiotów na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący spełniając samodzielnie warunki udziału w postępowaniu w sposób dopuszczalny wskazał na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, zgodnie z rozdziałem XXIV SIWZ, co jednak nie implikuje korzystania z zasobów tego podwykonawcy w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał również, że dopuszczalnym jest, aby Przystępujący w trakcie wykonywania zamówienia publicznego zmienił podwykonawcę lub zrezygnował z podwykonawcy. Tym bardziej jest to dopuszczalne na etapie przed zawarciem umowy, a po złożeniu oferty w postępowaniu. W każdym wypadku to na Przystępującym będzie ciążyć odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia. Na wypadek zmiany podwykonawcy Przystępujący będzie jedynie zobowiązany do podania Zamawiającemu nazwy albo imion i nazwisk oraz danych kontaktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w usługi. W odniesieniu do podwykonawcy wskazanego przez Przystępującego Zamawiający nie ma natomiast podstaw ani obowiązku badać, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek wykluczenia. Wykazanie powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na Przystępującym jedynie w przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na którego zasoby powoływałby się w trakcie postępowania. Jak jednak wykazano powyżej, POMiUD „Security Office" Sp. z o.o. takim podmiotem nie jest, a Przystępujący własnym zasobem potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający wskazał, że oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza oferta o realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych pozostaje bez wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, jako że nie dotyczy podmiotu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp. Natomiast Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ samodzielnie. Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 16) i 17) ustawy Pzp przy ocenie oferty Przystępującego. Oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) jego oferty, na które powołuje się Odwołujący w treści zarzutu nr 4) petitum odwołania, nie stanowi informacji dotyczącej podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów (kryteria selekcji) w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, jak też nie są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Art. 24 ust. pkt 17) ustawy Pzp niewątpliwie zawiera w swoim zakresie informacje odnoszące się do wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, jak też inne informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Informacja, o której mowa w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła mieć jednak wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie kwalifikacji podmiotowej Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na okoliczność, iż odwołanie zostało wniesione przez osobę nieuprawnioną, bowiem nieposiadającą należytego umocowania do działania w imieniu Odwołujących. Zamawiający uzasadniał powyższy wniosek tym, że pełnomocnictwo z 1 marca 2019 r. załączone do odwołania udzielone p. E.S. ma charakter ogólny, a z jego treści nie wynika umocowanie do wniesienia odwołania w imieniu Odwołujących. Zamawiający argumentował, iż do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne, jako że uznaje się tę czynność jako czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, pełnomocnictwo do wniesienia odwołania winno w swej treści zwierać wyraźne wskazanie, że dotyczy co najmniej konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez danego zamawiającego. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż analiza treści pełnomocnictwa z 1 marca 2019 r. udzielonego p. E.S. i załączonego do odwołania, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie wskazuje na jego ogólny charakter. Z treści przedmiotowego pełnomocnictwa wynikało, iż p. E. S. została umocowana m.in. w zakresie: „i) podpisywania i składania opozycji, sprzeciwu, odwołań, skarg i przystąpień w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, j) reprezentowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych”. Tym samym z powyższego wynika określony rodzajowo zakres czynności do wykonania, których umocowana została ww. osoba obejmujący, w szczególności podpisywanie i składanie odwołań w trybie ustawy Pzp oraz reprezentowanie w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto wskazać należy, iż podstawę odrzucenia odwołania, o której mowa w przepisie art. 189 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp należy łączyć z sytuacjami, w których odwołanie zostało wniesione przez podmiot niebędący wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Z kolei brak pełnomocnictwa należy traktować jako uchybienie formalne, które może zostać usunięte w następstwie wezwania skierowanego do odwołującego przez Prezesa Izby (§ 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.), bądź przez skład orzekający (§13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 i § 4 ust. 2 pkt 3 wskazanego rozporządzenia). Skutkiem nieuzupełnienia wspomnianego braku formalnego jest zwrot odwołania, nie zaś jego odrzucenie, co wynika z § 9 in fine przywołanego rozporządzenia. Z uwagi na powyższe zgłoszony przez Zamawiającego wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba oceniła, że Odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 23 maja 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 27 maja 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz ofertę konsorcjum SOLID. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 czerwca 2019 r. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Odwołujący oświadczył, iż cofa wniesione odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie Zamawiający prowadzi z zastosowaniem art. 138g ust. 1 ustawy Pzp. Usługi ochroniarskie stanowią usługi społeczne określone w załączniku XVII do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE i w związku z tym wskazany wyżej tryb znajduje zastosowanie. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 8 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy dysponowali lub będą dysponować uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. Z kolei zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 pkt 18 SIWZ, do oferty składanej za pośrednictwem Portalu Zakupowego wykonawca obowiązany był załączyć oświadczenia oraz dokumenty aktualne na dzień złożenia potwierdzające okoliczności, o których mowa w rozdziale IX i X SIWZ, tj. oświadczenie wykonawcy, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników - zgodnie z treścią załącznika nr 11 do SIWZ. Jednocześnie zgodnie z postanowieniami rozdziału IX SIWZ, wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2, ust. 7, ust. 8, ust. 13 lit. c) mógł polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. W takim przypadku Zamawiający badał, czy wobec podmiotu, na zdolnościach którego polega wykonawca nie zachodziły podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 - 22 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4. W rozdziale XXIV ust. 1 SIWZ, Zamawiający podał, że dopuszcza udział podwykonawców w realizacji części zamówienia, tj. wyłącznie w zakresie monitoringu sygnałów alarmowych i działania uzbrojonych grup interwencyjnych. Zgodnie z ust. 2 ww. rozdziału, Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę umowy w zakresie kluczowych części zamówienia, tj. w zakresie wykonania bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia. Zgodnie natomiast z ust. 3, Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcy/om i podania przez wykonawcę firm podwykonawcy/ów. W ust. 4 Zamawiający wskazał, że przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Ponadto zgodnie ust. 5 rozdziału XXIV SIWZ, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia (ust. 6 rozdział XXIV SIWZ). Wykonawca konsorcjum Solid w pkt. 6 formularza ofertowego wskazał, iż zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy - POMiUD Security Office Sp. z o.o. w zakresie podjazdu grup interwencyjnych. W punkcie 3 formularza ofertowego ww. wykonawca nie wskazał żadnego podmiotu z zasobów, którego zamierzał skorzystać (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto zgodnie z treścią oświadczenia zawartego w załączniku nr 11 do SIWZ, wykonawca konsorcjum SOLID oświadczył m.in., że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. W dniu 13 maja 2019 r. za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy konsorcjum SOLID. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołujących. Izba zważyła, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), gdyż Odwołujący w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego cofnął odwołanie w tym zakresie. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. Odwołanie w pozostałym zakresie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu, jednakże okazało się bezzasadne. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum SOLID w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę, w związku ze złożeniem przez ten podmiot nieprawdziwego oświadczenia o dysponowaniu potencjałem POMiUD Security Office Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie muszą zostać spełniona następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 929/18). Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, które skutkowałyby wykluczeniem wykonawcy konsorcjum SOLID z postępowania. Izba wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący konsorcjum SOLID wykazał się zasobem własnym. Jak wynika bowiem z treści oferty ww. wykonawcy - pkt 3, jak też z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, konsorcjum SOLID nie oświadczył, że wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp będzie polegał na zasobach podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w jakimkolwiek zakresie. W odniesieniu do spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, Przystępujący przedłożył wraz z ofertą jedyny wymagany przez Zamawiającego w rozdziale XI ust. 1 pkt 18 SIWZ środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego (załącznik nr 11). Z powyższego zatem wynika, iż wskazany w punkcie 6 formularza ofertowego podmiot POMiUD Security Office Sp. z o.o. był tzw. klasycznym podwykonawcą, niebędącym jednocześnie podmiotem, na zasobach którego konsorcjum SOLID polegał. Konsekwencją takiego stanu rzeczy był brak po stronie konsorcjum SOLID obowiązku udowodnienia Zamawiającemu, iż realizując niniejsze zamówienie, wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tzw. podmiotów trzecich, w szczególności przedstawiając Zamawiającemu zobowiązanie takiego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący konsorcjum SOLID spełniając zatem samodzielnie warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ, w punkcie 6 formularza oferty wskazał część zamówienia, którą zamierzał powierzyć do realizacji podwykonawcy wraz z podaniem jego nazwy, zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w rozdziale XXIV SIWZ. Podanie powyższej informacji, tj. zakresu zamówienia umożliwiało natomiast Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca zrealizuje osobiście kluczową część zamówienia zastrzeżoną w specyfikacji, a polegającą na wykonaniu bezpośredniej ochrony fizycznej stałej osób i mienia zgodnie z rozdziałem XXIV ust. 2 SIWZ. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 138k ustawy Pzp, zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio. Powyższy przepis nakłada zatem na zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania, obowiązek określenia sposobu jego prowadzenia, z uwzględnieniem obowiązkowych elementów zawartych w rozdziale 6 Działu III ustawy Pzp oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności. Przepisy rozdziału 6 Działu III ustawy Pzp nie regulują natomiast kwestii, o których mowa w art. 36b ustawy Pzp, tj. żądania przez zamawiającego wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, jak również nie odsyłają do ww. przepisu. Rzeczona kwestia została uregulowana przez Zamawiającego wyłącznie w postanowieniach rozdziału XXIV SIWZ. Analiza postanowień rozdziału XXIV SIWZ, w ocenie Izby, pozwala zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w świetle wymogów specyfikacji dopuszczalnym było, aby Przystępujący w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia zmienił podwykonawcę lub zrezygnował z podwykonawcy, wykonując zamówienie samodzielnie. Inaczej rzecz biorąc, okoliczność, iż konsorcjum SOLID wskazał w ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy nie oznacza, że wykonawca ma obowiązek powierzyć wykonanie tej części podwykonawcy, wykonawca ma bowiem prawo samodzielnie zrealizować część zamówienia. W przypadku natomiast zmiany podwykonawcy, w świetle wymogów SIWZ, obowiązkiem wykonawcy było podanie Zamawiającemu nazwy albo imion i nazwisk oraz danych kontaktowych zmienionych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w wykonywanie usługi. W odniesieniu do podwykonawcy wskazanego przez Przystępującego Zamawiający nie miał natomiast podstaw ani obowiązku badać, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdza brak przesłanek wykluczenia. Wykazanie powyższego na wypadek zmiany podwykonawcy ciążyłoby na Przystępującym jedynie w przypadku, gdyby pierwotnie wskazał w ofercie podwykonawcę, na którego zasoby powoływałby się w trakcie postępowania, co w niniejszym postępowaniu nie miało jednak miejsca. Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego pisma POMiUD Security Office Sp. z o.o. z dnia 15 maja 2019 r., z którego wynika m.in., że ww. podmiot nie deklarował współpracy na zasadach podwykonawstwa w zakresie podjazdu grup interwencyjnych dla żadnej z firm biorących udział w przedmiotowym zamówienia wskazać należy, iż powyższa kwestia pozostaje irrelewantną w świetle samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum SOLID, jak również możliwości zmiany podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia, dopuszczonej na gruncie SIWZ. Nadto wskazać należy, iż z korespondencji elektronicznej prowadzonej przez konsorcjum SOLID z POMiUD Security Office Sp. z o.o. wynika, że podmiot ten był zainteresowany współpracą z Przystępującym skoro przedstawił zarówno warunki finansowe, jak i czas dojazdu grup interwencyjnych do obiektów Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż fakt, że konsorcjum SOLID wskazało w punkcie 6a formularza oferty podmiot POMiUD Security Office Sp. z o.o. jako podwykonawcę mającego realizować usługi w zakresie podjazdu grup interwencyjnych potwierdza, że ww. wykonawca nie posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału. Powyższemu przeczy treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum SOLID w załączniku nr 11 do SIWZ, w którym wykonawca oświadczył, że dysponuje lub będzie dysponował uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym w rozumieniu rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (stacja monitorowania alarmów), realizującym zadania w cyklu całodobowym przy minimalnej obsadzie 2 pracowników. Rzeczone oświadczenie nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane ani w treści odwołania, ani wtoku rozprawy przed Izbą. Odwołujący jedynie w sposób lakoniczny stwierdził, iż wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie potencjału umożliwiającego realizację usług podjazdu grup interwencyjnych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tzn. nie posiada co najmniej 2 oddzielnych uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyjnych, zdolnych dojechać do obiektów Zamawiającego w czasie maksymalnym 15/20 min. - w zależności od obiektu. Poza powyższym twierdzeniem Odwołujący nie przedstawił szerszego wywodu w ww. zakresie potwierdzającego słuszność podniesionego twierdzenia. W końcu Izba wskazuje, iż nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby w sytuacji, gdy wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy niebędącemu jednocześnie podmiotem, z zasobów którego wykonawca korzystał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obowiązany był dysponować już na etapie składania ofert stosownym dokumentem w postać umowy podwykonawczej, umowy o współpracy czy zobowiązaniem, potwierdzającym istniejący między tymi podmiotami stosunek prawny. Izba zauważa, iż Odwołujący nie wskazał źródła istnienia ww. obowiązku nałożonego na wykonawców. Z kolei lektura postanowień rozdziału XXIV SIWZ dotyczącego zagadnienia „podwykonawców”, nie pozwala stwierdzić, by na wykonawców został nałożony taki obowiązek. Konkludując powyższe Izba wskazuje, że oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza ofertowego dotyczące realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy POMiUD „Security Office” Sp. z o.o. w zakresie czynności podjazdu grup interwencyjnych pozostaje bez wpływu na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum SOLID, jako że nie dotyczy podmiotu, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp. Przystępujący natomiast wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 8 SIWZ samodzielnie. Oznacza to, że nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp przy ocenie oferty konsorcjum SOLID. Oświadczenie Przystępującego, o którym mowa w pkt 6a) formularza oferty, nie stanowi informacji dotyczącej podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, informacje zawarte w pkt 6 oferty konsorcjum SOLID nie stanowią również informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Informacja, o której mowa w pkt 6a) treści formularza oferty Przystępującego nie mogła mieć wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie kwalifikacji podmiotowej Przystępującego, który samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu i zadeklarował osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia. Tym samym zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wybranego wykonawcy, tj. konsorcjum SOLID. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 26/19 WYROK z dnia 28 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2019 r. oraz w dniu 24 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Orange PolskaSpółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pocztę Polską Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: A.NETIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 26/19 Uzasadnie nie Zamawiający Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Zapewnienie usług operatora sieci WAN” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 248-574789. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 7 stycznia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub „Orange”) na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na: -zastrzeżenie w § 7 wzoru umowy (dalej jako „Umowa”) możliwości dwu-, cztero-, sześcio- lub ośmiokrotnego (w zależności od kategorii łączy) zwiększenia w trakcie obowiązywania umowy przepustowości bazowych łączy dla danych lokalizacji oraz w § 8 ust. 3 i 4 Umowy możliwości dowolnej i w dowolnych ilościach zmiany kategorii łączy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych przez wykonawcę, oraz -uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę ze zwiększoną prędkością w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia, oraz -określenie w Rozdziale 3 pkt 2 i 3 opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zw. z postanowieniem § 7 ust. 6 i § 8 ust. 8 Umowy terminu na realizację przez wykonawcę tych zmian, nieadekwatnego do zakresu i przedmiotu zamówienia; 2.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na: -zastrzeżenie w § 8 ust. 2 Umowy możliwości zamówienia w trakcie obowiązywania umowy świadczenia nowych usług w dowolnej liczbie nowych lokalizacji i w dowolnych kategoriach łączy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych przez wykonawcę, oraz -uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia w nowej lokalizacji, oraz -określenie w Rozdziale 3 pkt 2 i 3 OPZ w zw. z postanowieniem § 7 ust. 6 i § 8 ust. 8 Umowy terminu na realizację przez wykonawcę tych zmian nieadekwatnego do zakresu i przedmiotu zamówienia; 3.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zawarte w § 3 ust. 15 Umowy wymaganie zwiększenia prędkości na łączach asymetrycznych w dowolnym zakresie i do dowolnych prędkości oraz uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia; 4.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wskazanie w Formularzu Cenowym i w załączniku numer 8 do SIWZ rozbieżnej liczby usług do uruchomienia; 5.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na brak wskazania dokładnych miejsc (pomieszczeń) instalacji łączy w lokalizacjach Zamawiającego, osób kontaktowych w tych lokalizacjach, informacji o obiektach oraz zapewnienia dostępności tych lokalizacji dla wykonawcy, co w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości sprawdzenia warunków technicznych świadczenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, przez co w chwili składania oferty wykonawca nie ma wiedzy o tym, czy i w jaki sposób będzie mógł doprowadzić łącza w danej lokalizacji, a tym samym nie ma możliwości określenia, jakie koszty są niezbędne do poniesienia w celu świadczenia usług; 6.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a także opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na zastrzeżenie, że umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej podpisania albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 umowy w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń wystąpi wcześniej oraz zastrzeżenie, że prace wdrożeniowe będą realizowane przez wykonawcę od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2019 r., co przy braku możliwości określenia przez wykonawcę daty podpisania umowy skutkuje dla wykonawcy brakiem możliwości jednoznacznego określenia terminu, jaki faktycznie będzie miał na realizację zamówienia oraz jednoznacznego określenia okresu świadczenia usług, a więc również ryzyk i kosztów związanych z realizacją tego zamówienia, co uniemożliwia przygotowanie oferty i dodatkowo uprzywilejowuje w sposób nieuzasadniony wykonawcę (wykonawców), którzy posiadają obecnie łącza w lokalizacjach Zamawiającego; 7.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie w § 8 ust. 1 i ust. 9 Umowy prawa Zamawiającego do zmniejszenia zamówienia w praktyce nieograniczonym zakresie z uwagi na przewidzianą procentową liczbę lokalizacji do rezygnacji i powtarzalność tej wielkości w każdym roku obowiązywania umowy, co nie stanowi podstawy do jakichkolwiek roszczeń ze strony wykonawcy; 8.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie w § 12 Umowy rażąco wygórowanych kar umownych; 9.art. 7 ustawy Pzp i art. 9a ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez określenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że Zamawiający nie opisał stanu infrastruktury, nie wskazał osób kontaktowych oraz miejsc zakończenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, a nadto konieczne jest dokonanie przez wykonawców wizji lokalnych; 10.art. 29 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie, że możliwość realizacji podstawowych łączy kablowych z wykorzystaniem łączy radiowych lub dla kategorii T4-T6 - łączy tymczasowych w niższych kategoriach, może nastąpić po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym lub jego akceptacji, co skutkuje tym, że o sposobie realizacji łączy decydować będzie Zamawiający dopiero po fakcie zawarcia umowy; 11.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wynikające z braku określenia pełnej funkcjonalności rozwiązania, jakiej wymaga Zamawiający w odniesieniu do systemu monitorowania, w szczególności w odniesieniu do postanowień OPZ w Rozdziale 1 pkt 1.4. ppkt 7 i 8, co uniemożliwia wykonawcy określenie zakresu swojego świadczenia, a w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie i złożenie oferty; 12.art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie w § 3 ust. 13 Umowy, że zgoda Zamawiającego na korzystanie z podwykonawców zostanie wyrażona dopiero na etapie realizacji zamówienia; 13.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości obciążania wykonawcę bonifikatami od dnia uruchomienia usług, jeszcze przed odebraniem ich przez Zamawiającego (zgodnie z treścią Rozdziału 6 pkt 3 OPZ), a tym samym przed faktycznym terminem rozpoczęcia świadczenia usług, co stoi w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami SIWZ; 14. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie w Rozdziale 6 pkt 9 OPZ rażąco wygórowanej bonifikaty. Z uwagi na tak podniesione zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1.modyfikację treści SIWZ poprzez: a)uzupełnienie § 7 i § 8 Umowy w taki sposób, aby zwiększenie w trakcie obowiązywania umowy przepustowości łączy dla danych lokalizacji i zmiany kategorii łączy oraz terminy realizacji zmian były uzależnione od posiadania przez wykonawcę możliwości technicznych ich realizacji i: -w przypadku posiadania przez wykonawcę możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane za wynagrodzeniem wynikającym z cen podanych w Formularzu Cenowym, tj. z uwzględnieniem opłaty instalacyjnej i opłaty abonamentowej dla danej prędkości łączy, -w przypadku posiadania przez wykonawcę możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane w terminie nie krótszym niż 2 miesiące od dnia zamówienia, -w przypadku braku możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej lokalizacji - były dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego; b)zmianę postanowień OPZ w Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 2 i 3 i wprowadzenie następujących terminów właściwych dla wykonania zmian przewidzianych w § 7 i § 8 Umowy: -dla łączy kategorii T0-T3 - uruchomienie łącza podstawowego maksymalnie do 6 miesięcy od zgłoszenia, łącza zapasowego maksymalnie do 9 miesięcy od zgłoszenia, -dla łączy w kategorii od T4-T6 - uruchomienie łącza T7 (np. z wykorzystaniem dwóch prywatnych APN) w terminie do 6 tygodni od daty zgłoszenia, a łączy docelowych w terminie do 9 miesięcy od zgłoszenia, c)uzupełnienie treści SIW Z o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji nie później niż 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy, d)wykreślenie w Formularzu Cenowym (załącznik nr 2 do SIW Z) wymagania, że wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji; 2.modyfikację treści SIWZ poprzez: a)uzupełnienie § 8 Umowy w taki sposób, aby uruchamianie nowych usług w trakcie obowiązywania umowy uzależnione było od posiadania przez wykonawcę możliwości technicznych i: -w przypadku posiadania przez wykonawcę możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane za wynagrodzeniem wynikającym z cen podanych w Formularzu Cenowym, tj. z uwzględnieniem opłaty instalacyjnej i opłaty abonamentowej dla danej prędkości łączy, -w przypadku posiadania przez wykonawcę możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane w terminie 2 miesięcy od dnia zamówienia, -w przypadku braku możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej lokalizacji - były dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego, b)zmianę postanowień OPZ w Rozdziale 3 pkt 3.1 ppkt 2 i 3 i wprowadzenie następujących terminów wykonania zmian przewidzianych w § 7 i § 8 Umowy: -dla łączy kategorii T0-T3 - uruchomienie łącza podstawowego maksymalnie do 6 miesięcy od zgłoszenia, łącza zapasowego maksymalnie do 9 miesięcy od zgłoszenia, -dla łączy w kategorii od T4-T6 - uruchomienie łącza T7 (np. z wykorzystaniem dwóch prywatnych APN) w terminie do 6 tygodni od daty zgłoszenia, a łączy docelowych w terminie do 9 miesięcy od zgłoszenia, c)uzupełnienie treści SIW Z o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji nie później niż 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy, d)wykreślenie w formularzu ofertowym wymagania, że wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji; 3.modyfikację treści SIW Z poprzez wykreślenie postanowienia § 3 ust. 15 Umowy, alternatywnie: doprecyzowanie postanowienia § 3 ust. 15 Umowy w taki sposób, aby zwiększanie prędkości na łączach asymetrycznych w trakcie obowiązywania umowy było dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego; 4.modyfikację treści SIW Z poprzez wskazanie w Formularzu Cenowym i w Załączniku numer 8 do SIW Z prawidłowych i spójnych ilości usług do uruchomienia; 5.modyfikację treści SIWZ poprzez uzupełnienie OPZ w zakresie charakterystyki lokalizacji, w szczególności: a)wskazanie dokładnych miejsc (pomieszczeń) instalacji łączy we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego i osób kontaktowych w tych lokalizacjach, b)zagwarantowanie wykonawcy dostępu do obiektów i pomieszczeń w budynkach w celu sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia łączy transmisji danych i wykonywania prac związanych z uruchomieniem usług (wizje lokalne), c)zagwarantowanie wykonawcom co najmniej 4 tygodni od dnia uzupełnienia SIW Z o wskazane powyżej elementy na sprawdzenie możliwości świadczenia usług, d)określenie dla każdej lokalizacji czy Zamawiający jest właścicielem/administratorem obiektu, określenie dla każdej lokalizacji czy budynek jest objęty opieką konserwatora zabytków, e)określenie dla każdej lokalizacji czy budynek jest objęty gwarancją inwestycyjną na prace budowlane, f)określenie dla każdej lokalizacji czy lokalizacja znajduje się w obiekcie typu galeria/pasaż handlowy; 6.modyfikację treści SIW Z poprzez doprecyzowanie jej postanowień w taki sposób, aby wynikało z jej treści jednoznacznie, że umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej podpisania, przy czym termin na wykonanie prac wdrożeniowych wynosi 9 miesięcy od dnia podpisania umowy, alternatywnie: jednoznaczne określenie okresu świadczenia usług, liczonego od dnia zakończenia prac wdrożeniowych oraz terminu na wykonanie prac wdrożeniowych, nie krótszego niż 9 miesięcy od dnia podpisania umowy; 7.modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie postanowień § 8 ust. 1 i 9 Umowy, alternatywnie: doprecyzowanie, że Zamawiający ma prawo do rezygnacji z nie więcej niż łącznie 20% Lokalizacji w trakcie obowiązywania umowy dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T7 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w tym nie więcej niż 40% Lokalizacji w trakcie obowiązywania umowy dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji oraz wskazanie okoliczności, w jakich może mieć miejsce rezygnacja z usług, oraz wykreślenie postanowienia § 8 ust. 9 Umowy; 8.modyfikację treści SIWZ w sposób zapewniający: a)aby kary umowne w § 12 Umowy były naliczane w odniesieniu do wynagrodzenia za usługi których dotyczy uchybienie, a nie w odniesieniu do łącznej wartości wynagrodzenia, b)aby kary umowne były uzależnione od winy wykonawcy, c)aby Zamawiający nie mógł pobierać za to samo uchybienie zarówno kar umownych, jak i bonifikat, o czym mówi § 12 ust. 18 Umowy, d)zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 12 Umowy o 50%, e)obniżenie łącznej wysokości kar umownych, określonej w § 12 ust. 17 Umowy do kwoty równej 20% maksymalnej wysokości Wynagrodzenia brutto, określonej w § 10 ust. 1 Umowy; 9.modyfikację treści SIW Z poprzez wydłużenie terminu składania ofert do minimum 60 dni oraz dopuszczenie możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przez wykonawców; 10.modyfikację treści SIWZ poprzez: a)dopuszczenie stosowania łączy radiowych typu radiolinia punt-punkt, pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych we wszystkich lokalizacjach, ewentualnie wskazanie lokalizacji (lub kategorii lokalizacji), w których łącza takie nie mogą być zestawiane, oraz b)dla kategorii T4-T6 dopuszczenie możliwości uruchomienia łączy tymczasowych w niższych kategoriach na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w których wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych umową; 11.modyfikację treści SIW Z poprzez określenie zamkniętej, oczekiwanej listy funkcjonalności systemu monitoringu oraz uzupełnienie OPZ o brakujący załącznik nr 1 „Opis wymagań dla Systemu Monitoringu i Raportowania”, który to załącznik nie został udostępniony wraz z SIWZ; 12.modyfikację treści SIW Z poprzez wykreślenie z treści postanowienia § 3 ust. 13 Umowy zastrzeżeń, iż nakładających na wykonawcę obowiązek uzyskiwania uprzedniej, pod rygorem nieważności, zgody Zamawiającego na zaangażowanie podwykonawców; 13.modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie w OPZ w Rozdziale 6 punktu 3; 14.modyfikację treści SIWZ poprzez nadanie postanowieniu Rozdziału 6 pkt 9 OPZ brzmienia: „9. Jeżeli w Systemie Monitorowania dane QoS - dla każdego łącza z osobna za dany okres rozliczeniowy - będą niepełne, Wykonawca naliczy bonifikaty w wysokości 0,1% miesięcznej opłaty abonamentowej za dane łącze za każde 288 brakujących próbek pomiarowych dla gwarantowanych parametrów jakościowych w danym okresie rozliczeniowym. Bonifikaty będą naliczane tylko w sytuacji kiedy braki danych w monitoringu wynikają z winy Wykonawcy.” Odwołujący wskazał, iż jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego. Zamawiający w SIW Z opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a jednocześnie wyznaczył nieadekwatny do zakresu i złożoności zamówienia termin na przygotowanie i złożenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności określając termin złożenia oferty, wymagania związane z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wymagania dotyczące realizacji zamówienia (OPZ), Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi bowiem podstawowy element SIW Z i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa Pzp podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Do tego typu okoliczności i wymagań należy zaliczyć m.in. wymogi dotyczące miejsca spełnienia świadczenia, świadczenia dodatkowe związane ze świadczeniem głównym i inne związane z nim obowiązki, jak np. obowiązek ubezpieczenia kontraktu. W tym kontekście Odwołujący 2 przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06, poglądy doktryny oraz wyroki KIO z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1389/14 oraz z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14. Odwołujący wskazał, iż sporządzona przez Zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp w zakresie zawartego w niej opisu przedmiotu zamówienia. Został on sformułowany w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty, a nadto mogący utrudniać uczciwą konkurencję. Uzasadniając zarzuty wskazane w puntach 1-3 odwołania, Odwołujący zwrócił uwagę na treść postanowień wzoru umowy i przytoczył brzmienie § 7 ust. 1 i 4, § 8 ust. 2-4 oraz § 3 ust. 15 . Ponadto wskazał, iż Zamawiający określa, że za zmiany określone w § 7 i § 8 wzoru umowy będzie ponosił opłaty wg uśrednionych cen wskazanych w Formularzu Cenowym, zaś zmiany określone w § 3 ust. 15 będą wykonywane w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. Postanowienia powyższe, w ocenie Odwołującego, oznaczają, że po pierwsze, wymaganie związane z okresowym przekazywaniem przez wykonawcę raportu odnoście dostępnych parametrów łączy w lokalizacjach (co 6 mcy), zwiększenia przez wykonawcę przepustowości łączy w ramach wynagrodzenia umownego, oznacza, że wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty zdarzeń przyszłych i niepewnych. Aktualne brzmienie § 3 ust. 1 wzoru umowy oznacza, że wykonawca, który poniesie koszty inwestycyjne związane z budową sieci, nie uwzględnione (i nie mogące zostać uwzględnionymi) na dzień składania ofert z uwagi na brak możliwości przewidzenia postępu prac modernizacyjnych i rozbudowujących sieć w okresie 48 miesięcy świadczenia usługi, będzie zobowiązany niejako „automatycznie" do podniesienia parametrów łączy i zwiększenia ich jakości bez możliwości uzyskania z tego tytułu stosownego wynagrodzenia pokrywającego poniesione koszty. Obowiązek nałożony na wykonawcę nie ma zdefiniowanego zakresu i z tytułu jego realizacji, po zmianie okoliczności faktycznych mających znaczenie dla sporządzenia oferty w okresie realizacji umowy, wykonawcy nie przysługuje odrębne dodatkowe wynagrodzenie. Po wtóre, wykonawca ma zobowiązać się do uruchomienia w trakcie obowiązywania umowy usług w nowych lokalizacjach, zgodnie z zapotrzebowaniem zgłaszanym przez Zamawiającego, o nieznanych w dniu składania oferty adresach i nieznanych kategoriach łączy dla tych lokalizacji, a więc również nieznanych przepustowościach, oraz do zwiększenia prędkości łączy w praktyce w dowolnym zakresie, niezależnie od tego czy wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach odpowiednią infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług. Ponadto wskazał, iż wykonawca ma świadczyć te niesprecyzowane usługi w nowych, nie określonych w chwili składania oferty (jak też w chwili zawarcia umowy) lokalizacjach oraz zwiększać prędkości łączy za z góry ustalone, uśrednione ceny, które wykonawca ma wskazać w Formularzu Cenowym, niezależnie od posiadania możliwości technicznych świadczenia usług w tych lokalizacjach i faktycznych kosztów, jakie byłyby konieczne do poniesienia przez wykonawcę. Zamawiający przenosi tym samym na wykonawcę pełną odpowiedzialność za ewentualne zmiany swoich potrzeb w zakresie konfiguracji zamawianego rozwiązania, w szczególności odpowiedzialność za koszty zmian. Odwołujący podkreślił, że zapewnienie świadczenia usług transmisji danych w nowej lokalizacji lub zwiększenie prędkości łączy może się wiązać z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. Koszty dla wykonawcy mogą być skrajnie różne w zależności od lokalizacji, w której mają być uruchomione łącza transmisji danych i przepustowości, jakie będzie wymagał Zamawiający, tym bardziej, że Zamawiający wprowadza szereg ograniczeń dotyczących sposobu realizacji tych łączy. Zakres i wartość takich inwestycji są niemożliwe do przewidzenia przez wykonawcę na etapie przygotowywania oferty i mogą zostać określone dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi parametrami, w konkretnej lokalizacji. Z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne, prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem wręcz niemożliwe. Koszt potencjalnej inwestycji dla danej lokalizacji może znacznie przewyższać wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi, który ma zostać wskazany przez wykonawcę w Formularzu Cenowym. Przy uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach i zwiększaniu prędkości łączy koszty dla wykonawcy mogą się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się wiązać na pewno, m.in. z koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.), rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w określonej technologii dostępowej, doboru i zakupu urządzeń odpowiednich dla tej technologii i przepustowości. W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji postępowania prowadzonego przez Pocztę Polską nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty. Bez wiedzy na temat lokalizacji Zamawiającego, w której mają być uruchamiane łącza oraz docelowych parametrów tych łączy wykonawca nie ma możliwości oszacowania nakładów na ewentualne inwestycje, nie może zatem uwzględnić wszystkich kosztów w składanej ofercie. Kwestionowane postanowienia, ze względu na możliwość poniesienia kosztownych nakładów inwestycyjnych, w nieograniczonym zakresie obciążają wykonawców niemożliwym do oszacowania ryzykiem. Zamawiający określił zakres i wolumen przedmiotu zamówienia – w tym świadczeń, do których wykonania zobowiązany będzie wykonawca, w taki sposób, że zależy on od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z jednostronną uznaniową decyzją Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny i wyczerpujący, zaś Zamawiający nie może w ramach ceny ofertowej żądać skalkulowania innych przedmiotów zamówienia niż wynikające z dokonanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia, w przeciwnym bowiem przypadku dochodzi do sytuacji, w której narusza się przepisy o tożsamości umowy i oferty z przedmiotem zamówienia (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 3 października 2012 r. sygn. akt: KIO 2015/12). Podniósł, iż tezę powyższą potwierdza dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach, których przedmiotem jest świadczenie usługi transmisji danych w sieci WAN (inaczej usługi operatorskie sieci WAN). Odwołujący wskazał, iż w wyroku rozstrzygającym zarzuty odwołujących na niepełny, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w postępowaniu na świadczenie usługi operatora sieci rozległej WAN KSI ZUS (wyrok z dnia 14 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2172/13, KIO 2177/13), Izba uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez opisanie prawa opcji z zastosowaniem art. 29 i następnych ustawy Pzp lub - ewentualnie - zastąpienie prawa opcji możliwością udzielenia zamówienia uzupełniającego. Pomimo, iż wyrok odnosi się do prawa opcji, motywy rozstrzygnięcia w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia obejmującego łącza teleinformatyczne i możliwość zmiany lokalizacji świadczenia usług są trafne również w odniesieniu do przedmiotowego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu prawa opcji dla uruchamiania usług w nowych lokalizacjach lub zmianie prędkości dostępowych łączy bez uwzględnienia możliwości technicznych dokonania takich zmian oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie wykonawca. Zdaniem Izby, przedmiotowe postanowienia nakładają obowiązek uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach niezależnie od tego czy wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą. Z żądaniem uruchomienia usługi w nowych lokalizacjach, może wiązać się konieczność budowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.). Zakres takich inwestycji jest niemożliwy do przewidzenia na etapie przygotowywania oferty, a ich koszt może przewyższać wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej lokalizacji. Izba zgodziła się z odwołującymi, że postanowienia takie, ze względu na możliwość poniesienia kosztownych nakładów inwestycyjnych, uniemożliwiają należytą kalkulację oferty i obciążają wykonawców niemożliwym do oszacowania ryzykiem. Prawo opcji jest bowiem w sposób integralny związane z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji zamawiający zobowiązany jest w treści SIW Z opisać precyzyjnie zakres, jakiego prawo opcji dotyczy – z uwzględnieniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakazującego opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okolicznością mające wpływ na przygotowanie oferty. O ile zamawiający nie jest w stanie opisać prawa opcji z uwzględnieniem wszystkich wymaganych informacji, winien rozważyć zasadność możliwości udzielenia zamówień uzupełniających - co Izba alternatywnie nakazała w sentencji wyroku. Odnosząc się do tego wyroku Odwołujący podkreślił, że Izba uznała zastrzeżenia dotyczące nieograniczonej możliwości zmiany przepływności za niezgodne z ustawą, pomimo iż zostało ono przewidziane przez zamawiającego ZUS jako opcja. Następnie Odwołujący wskazał, iż rozstrzygając odwołania wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Dyrekcję Generalną Lasów Państwowych pod nazwą „Świadczenie usług transmisji danych IP VPN (MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, w wyroku z dnia 18 września 2013 r. sygn. akt KIO 2135/13, KIO 2136/13, KIO 2163/13, Izba - uwzględniając zarzut niezdefiniowanego zakresu usług w wyniku przeniesienia lokalizacji i utworzenia nowej lokalizacji, uznała za zasadną argumentację odwołujących się wykonawców, którzy podkreślali realny problem w postaci braku możliwości obliczenia kosztów jakie należy przeznaczyć na realizację prac w związku z przenoszeniem lub powstawaniem nowych lokalizacji. Koszty wykonania takich prac dla różnych lokalizacji mogą się różnić znacząco. Założenie przez zamawiającego, że wykonawcy powinni wycenić w ramach składanej oferty tak nieprzewidywalny zakres usług narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Co istotne, przepisy ustawy Pzp zawierają instrumenty, które umożliwiają rozwiązywanie problemów związanych z niemożnością przewidzenia w chwili przygotowania opisu przedmiotu zamówienia kompletnego zakresu zamawianych usług. Zamawiający może w takiej sytuacji przewidzieć prawo opcji, może udzielić zamówień dodatkowych lub uzupełniających. Część opcjonalna (dodatkowa czy uzupełniana) ma jednak zdefiniowany zakres i z tytułu jej realizacji przysługuje odrębne dodatkowe wynagrodzenie. Izba wskazała, że wzięła pod uwagę m.in. argumentację dotyczącą kosztów budowy łącza kablowego dla 1 lokalizacji, jednocześnie wyjaśniając wątpliwości zamawiającego możliwością zastosowania zamówienia uzupełniającego dla przeniesienia oraz budowy nowego łącza. Powołała się również na uprzednie podobne orzeczenie w sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1349/12, KIO 1353/12 (wyrok z dnia 16 lipca 2012 r.), w którym nakazano zamawiającemu wprowadzenie możliwości udzielenia zamówień uzupełniających oraz wyrok z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt: KIO 1807/12 potwierdzający zrealizowanie przez zamawiającego nakazu wprowadzenia możliwości udzielenia zamówień uzupełniających. Dalej Odwołujący wskazał na wydany w postępowaniu prowadzonym przez Państwową Inspekcję Pracy, Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie, w przedmiocie usługi zapewnienia dostępu do sieci PIP WAN wraz z usługą serwisu dla Państwowej Inspekcji Pracy, wyrok z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 983/18, w który, Izba uznała za zasadne zarzuty dotyczące m.in.: naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości zmian lokalizacji świadczenia usług, uruchomienia nowych usług w nowych lokalizacjach, w trakcie obowiązywania umowy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych przez wykonawcę oraz uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia w nowej lokalizacji. Izba stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie, dotyczącym zmian lokalizacji świadczenia usług oraz uruchomienia nowych usług w nowych lokalizacjach w trakcie obowiązywania umowy został sporządzony przez Zamawiającego z uchybieniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Za takim twierdzeniem przemawia to, że w treści specyfikacji brak jest szczegółowych informacji, odnoszących się do zmian lokalizacji świadczenia usług oraz uruchomienia usług w nowych lokalizacjach. Zamawiający nawet nie podał w jej treści ogólnych danych do których odwoływał się w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy, tj. że nowe lokalizacje lub przeniesienia siedziby będą miały miejsce na terenie miasta na prawach powiatu. Podkreślenia wymaga, że powyższe twierdzenia nie znalazły się w treści SIW Z i obecnie stanowią jedynie deklarację ze strony Zamawiającego, która w każdym momencie może ulec zmianie. Nie mniej jednak nawet gdyby taka informacja znalazła się w treści SIW Z to należałoby ją uznać za zbyt ogólnikową i niewystarczającą, gdyż do prawidłowego skalkulowania oferty niezbędne są informacje bardziej szczegółowe. Z punktu widzenia wykonawcy informacje na temat lokalizacji są bardzo istotne, gdyż mają istotny wpływ na kształt ceny składanej oferty. Wobec braku skonkretyzowanych przez Zamawiającego w specyfikacji informacji na temat lokalizacji przenoszonych oraz nowo tworzonych nie można wykluczyć sytuacji, w której zapewnienie świadczenia usług transmisji danych w nowej lokalizacji lub przeniesienie usługi może się wiązać z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. W takim przypadku koszty wykonawcy mogą być skrajnie różne w zależności od lokalizacji, w której mają być uruchomione łącza transmisji danych i przepustowości jakich będzie wymagał Zamawiający, tym bardziej, że Zamawiający wprowadza szereg ograniczeń dotyczących sposobu realizacji tych łączy. W związku z tym zasadne wydaje się twierdzenie, że zakres i wartość takich inwestycji jest niemożliwy a przynajmniej bardzo utrudniony do przewidzenia przez wykonawcę na etapie przygotowywania oferty i może zostać określony dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi parametrami, w konkretnej lokalizacji. Z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne, prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem wręcz niemożliwe. Zaznaczenia wymaga, że przy uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach (w tym przy ich przenoszeniu do nowej lokalizacji) koszty dla wykonawcy mogą się wiązać z koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.), rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w określonej technologii dostępowej, doboru i zakupu urządzeń odpowiednich dla tej technologii i przepustowości. W związku z tym niewykluczone jest, że koszt potencjalnej inwestycji dla danej lokalizacji może znacznie przewyższać wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu świadczonej usługi. Co istotne, Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, że obecnie nie posiada szczegółowych informacji, odnoszących się do przenoszonych i nowo tworzonych lokalizacji, niż te podane w SIW Z, w szczególności informacji na temat ich potencjalnego adresu. W kontekście wskazanego stanowiska Zamawiającego Izba wskazuje, że brak tego rodzaju informacji w SIW Z skutkuje nieprawidłowym, bowiem niepełnym - opisem przedmiotu zamówienia, który powoduje przerzucenie na wykonawcę ryzyka niewłaściwego skalkulowania ceny oferty, polegającej na jej zaniżeniu lub zawyżeniu, co bezpośrednio może przekładać się na poniesienie straty przez wykonawcę albo „przegranie przetargu” z uwagi na zbyt wysoka cenę. Wobec powyższego Izba nie podzieliła argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego i uwzględniła odwołanie w zakresie zgłoszonego zarzutu i nakazała Zamawiającemu modyfikację specyfikacji przez uszczegółowienie opisu lokalizacji jednostek organizacyjnych nowo tworzonych lub przenoszonych o informacje związane z ustaleniem przez wykonawcę możliwości technicznych świadczenia usług w tych lokalizacjach, w tym m. in. podanie adresu ww. lokalizacji lub ewentualnie - wyłączenie informacji o utworzeniu nowych lokalizacji lub ich przeniesieniu z opisu przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania. Odwołujący podkreślił, iż - jak wspomniano wyżej - zapewnienie świadczenia usług w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, może się wiązać z koniecznością wykonania przez wykonawcę inwestycji do tych lokalizacji w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usług. Zakresy i wartości inwestycji dla każdej z lokalizacji mogą być różne. Od zakresu i wartości uzależniony jest także sposób procedowania danej inwestycji, co ma kluczowe znaczenie dla terminu jej realizacji. Realizacja inwestycji o szerokim zakresie (a o takim mówimy w przypadku konieczności zapewnienia infrastruktury do lokalizacji Zamawiającego) w zgodzie z przepisami prawa budowlanego i prawa telekomunikacyjnego może przekroczyć dla niektórych lokalizacjach wymagany przez Zamawiającego termin. Wynika to z konieczności dokonania przez wykonawców szeregu uzgodnień formalnoprawnych z odpowiednimi Urzędami i Zamawiającym oraz dotrzymania terminów ustawowych. Wśród tych działań można wyróżnić konieczność dokonania uzgodnień w zakresie dostępu do budynku, opracowania i pozyskania map geodezyjnych, pozyskania wypisu z rejestru gruntów, pozyskania prawa do dysponowania nieruchomością, opracowanie dokumentacji projektowej, uzyskanie zgód właścicieli nieruchomości, sprawdzenie w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego lub „studium uwarunkowań” listy niezbędnych uzgodnień do wykonania na danym terenie. W przypadku braku MPZP, wniosek i decyzja o wydanie Lokalizacji Inwestycji Celu Publicznego, uzgodnienie ZUD, uzyskanie pozwolenia na budowę, uprawomocnienie pozwolenia na budowę, dostawa materiałów, przygotowanie prac. Podsumowując, proces uzgodnień formalno-prawnych i przygotowania inwestycji wymaga okresu minimum 14-16 tygodni. Do tego należy doliczyć czas niezbędny na realizację inwestycji, który w zależności od zakresu prac i pory roku wynosi od 4 do 24 tygodni. Odwołujący stwierdził, iż z przyczyn niezależnych od wykonawcy, wskazane przez Zamawiającego terminy na uruchomienie usług w ramach prawa opcji mogą być niemożliwe do dotrzymania w przypadku konieczności wykonania inwestycji mającej na celu budowę infrastruktury sieciowej do tych lokalizacji, dla potrzeb realizacji zamawianej usługi. Termin ten jest realny tylko w przypadku, jeśli istnieją po stronie wykonawcy techniczne możliwości świadczenia usługi w nowej lokalizacji. Konsekwencją takiego wymagania może być brak możliwości złożenia oferty przez wykonawców, być może jedynie z wyłączeniem wykonawcy obecnie świadczącego usługi dla Zamawiającego, który może mieć możliwości techniczne świadczenia usług we wszystkich lub w większości lokalizacji. Podsumowując, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekuje od wykonawcy właśnie skalkulowania oferty bez możliwości oceny faktycznych kosztów, jakie wykonawca będzie musiał ponieść dla zrealizowania zamówienia, co wynika z braku informacji na temat nowych lokalizacji oraz docelowych prędkości łączy, a nadto oczekuje realizacji zamówień w ramach prawa opcji w terminach nieadekwatnych do zakresu zamówienia. Uzasadniając zarzuty nr 4 i 5 odwołania, Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 8 do SIW Z Zamawiający określa listę lokalizacji, w których mają być świadczone usługi wraz z przypisaniem im odpowiednich kategorii łączy. W tabeli 10 w Rozdziale 7 OPZ Zamawiający w definicji „łącza wewnętrznego” określa, że „może być wymagana od wykonawcy konieczność uzyskania osobnej zgody administratora budynku na położenie i uruchomienie przewodowego łącza wewnętrznego lub wydzierżawienie łącza wewnętrznego od lokalnego operatora sieci wewnątrz budynku, gdzie znajduje się Lokalizacja." Zamawiający w § 1 wzoru umowy definiuję Lokalizację jako „określone adresem i wskazane przez Zamawiającego miejsce w budynku, do którego ma zostać doprowadzona usługa sieci WAN_PP oraz w którym zainstalowane mają zostać urządzenia CE. (...) Wykaz Lokalizacji na dzień zawarcia Umowy stanowi Załącznik nr 2 do Umowy.” Wykaz lokalizacji w załączonej do SIW Z formie zawiera jedynie adres, kategorię oraz identyfikację Pocztową łącza. Odwołujący wskazał, iż po pierwsze, dokładny adres świadczenia usługi (z podaniem konkretnego pomieszczenia) oraz wskazanie osób odpowiedzialnych za kontakty z wykonawcami i wskazanie dokładnych miejsc instalacji łączy są elementami niezbędnymi do sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia usług. Zamawiający w SIW Z nie wskazuje dokładnych pomieszczeń, w których usługi mają być świadczone, ale jednocześnie wymaga że to wykonawca ma doprowadzić łącza do tych pomieszczeń. Ale skoro Zamawiający nie wskazuje dokładnych pomieszczeń, w których usługi mają być świadczone, ani nie podaje osób kontaktowych, które mogą wskazać te pomieszczenia, to wykonawca nie ma możliwości sprawdzenia warunków technicznych, a tym samym określenia kosztów świadczenia usług. Taka sytuacja uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty i w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę (wykonawców), który obecnie świadczy usługi dla Zamawiającego, gdyż posiadł ona znaczenie wcześniej wiedzę o miejscach instalacji i osobach kontaktowych. Po drugie, wykonawca nie jest stroną umowy wynajmu lub dzierżawy pomieszczeń lub budynku dla Zamawiającego, z kolei właściciel budynku w którym ma siedzibę jednostka Zamawiającego nie będzie stroną umowy zawartej w wyniku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Istnieje zatem duże prawdopodobieństwo i ryzyko, że właściciel budynku nie będzie wyrażał chęci podejmowania z wykonawcą żadnych ustaleń lub/i nie będzie wyrażał zgody na żadne prace instalacyjne, uruchomieniowe czy związane z prowadzeniem inwestycji, gdyż współpraca właściciela budynku i wykonawca nie będzie w żaden sposób regulowana. Będzie ona uzależniona tylko od dobrej woli właściciela budynku, na którą z kolei mogą również wpłynąć wzajemne relacje biznesowe pomiędzy Zamawiającym i właścicielem budynku, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu. Przy braku współpracy ze strony właściciela budynku wykonawca, bez wsparcia i udziału Zamawiającego, nie będzie w stanie uruchomić wymaganych usług w danej lokalizacji, co w konsekwencji może skutkować dla wykonawcy wysokimi karami umownymi (w tym z tytułu odstąpienia od umowy). Zamawiający przenosi odpowiedzialność na wykonawcę za elementy od wykonawcy niezależne i obarcza go niemożliwym do oszacowania ryzykiem. Zamawiający oczekuje uruchomienia usług w lokalizacji strony trzeciej, bez zagwarantowania dostępności lokalizacji i możliwości wykonywania prac mających na celu uruchomienie zamawianych usług. Tym samym Odwołujący stwierdził, że, co do budynków nie będących własnością Zamawiającego, wykonawca nie ma wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania oferty. Nie tylko nie wie, w jaki sposób właściciel budynku dopuści doprowadzenie łączy do danej lokalizacji Zamawiającego, ale też nie ma pewności, czy w ogóle będzie istniała taka możliwość. Nadto, wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka związanego z okresem, w jakim otrzyma informacje o możliwości doprowadzenia łączy, co dla wykonawcy wiążę się z ryzykiem zapłaty kar umownych. Odwołujący wskazał, iż w przywoływanym już wyroku sygn. akt: KIO 983/18 Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dostępności lokalizacji, w których Zamawiający nie jest właścicielem budynku, oraz w zakresie możliwości i warunków realizacji usług w tych lokalizacjach, uznała zasadność stanowiska odwołującego. W ocenie Izby postanowienia specyfikacji zwalniają Zamawiającego z obowiązku pośrednictwa w odniesieniu do udostępnienia wykonawcy lokalizacji, w których Zamawiający nie jest właścicielem budynku, oraz w zakresie możliwości i warunków realizacji usług w tych lokalizacjach, jednocześnie obarczając wykonawcę ryzykiem, związanym z tym czy i w jakim okresie w jakim otrzyma on informacje o możliwości doprowadzenia łączy. Podkreślenia wymaga, że w opisywanej sytuacji wykonawca pozostaje bez wpływu na decyzję podmiotu trzeciego (właściciela budynku) w zakresie dostępności lokalizacji i możliwości wykonywania prac mających na celu uruchomienie usług, które mają być świadczone na rzecz Zamawiającego. Uznając zasadność zgłoszonego zarzutu Izba nakazała Zamawiającemu modyfikację specyfikacji przez doprecyzowanie jej postanowień w zakresie zagwarantowania wykonawcy dostępu do obiektów i pomieszczeń w budynkach, w których Zamawiający wymaga dostarczenia łączy transmisji danych oraz możliwości wykonywania prac związanych z uruchomieniem i świadczeniem usług. Po trzecie, Zamawiający w Formularzu Cenowym i w załączniku numer 8 do SIW Z Wykaz Lokalizacji podaje rozbieżną liczbę usług, do uruchomienia których zobowiązany jest wykonawca. Różnice występują zarówno w liczbie lokalizacji, jak i w przydziale do kategorii łączy. Przy obecnym brzmieniu SIW Z wykonawcy nie mogą sprawdzać możliwości technicznych świadczenia usług, gdyż Zamawiający nie podaje miejsca instalacji łączy ani osób kontaktowych w tych lokalizacjach. Uniemożliwia to wykonawcom (oprócz wykonawcy świadczącego obecnie te usługi) złożenie oferty w niniejszym postępowaniu i ogranicza w sposób nieuprawniony jego konkurencyjność. Istnieją zatem przesłanki do uwzględnienia żądań Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 6 odwołania, Odwołujący powołał się na § 2 ust. 3 Umowy i przytoczył jego brzmienie. Wskazał, iż Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do rozpoczęcia świadczenia usług od konkretnego wskazanego w SIW Z dnia, niezależnego do terminu zawarcia umowy. Jednocześnie określa, że Umowa będzie zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej podpisania. Wykonawca nie ma wpływu na przebieg postępowania, termin jego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego, a w konsekwencji na termin podpisania umowy. Oznacza to, że wykonawca w dniu składania oferty nie będzie miał jednoznacznych informacji dotyczących dwóch kluczowych elementów dla określenia kosztów świadczenia usług, a tym samym i ceny oferty: informacji jaki będzie termin na realizację zamówienia - im później postępowanie zostanie rozstrzygnięte i podpisana umowa, tym krótszy termin będzie miał Wykonawca na realizację zamówienia, a także informacji, w jakim okresie będzie świadczył usługi - im wcześniej postępowanie zostanie rozstrzygnięte i podpisana umowa, tym krótszy będzie okres świadczenia usług. W związku z tym wykonawca przy takim brzmieniu SIW Z nie jest w stanie określić kosztów związanych z realizacją zamówienia (bo są one uzależnione od nieznanego w dniu składania ofert okresu przewidzianego na wdrożenie, dla którego wykonawca może dopiero przyjąć właściwy model realizacji zamówienia zapewniający jego terminową realizację) i przychodów jakie uzyska z tytułu świadczenia usług (bo są uzależnione od nieznanego w dniu składania ofert terminu świadczenia usług), co w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie oferty. Postanowienie powyższe dodatkowo uprzywilejowuje w sposób nieuzasadniony wykonawców (wykonawców) świadczących obecnie w tych lokalizacjach usługi dla Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, iż bez względu na technologię, w jakiej świadczone będą usługi sieci WAN, należy mieć na uwadze czas niezbędny, jakiego potrzebuje operator telekomunikacyjny na przygotowanie do świadczenia usługi. Budowa łączy telekomunikacyjnych, czy też ich pozyskiwanie z zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych, jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem szeregu działań w tym zestawienia lub wydzierżawienia łączy. Niezależnie od ograniczeń natury technicznej i organizacyjnej, należy mieć na uwadze ograniczenia mogące wynikać z procedur administracyjnych, których przeprowadzenie jest zwykle konieczne przy zestawianiu łączy telekomunikacyjnych. W zależności od przyjętej technologii oraz lokalizacji Zamawiającego należy wziąć pod uwagę: a)konieczność zgłoszenia budowy infrastruktury i oczekiwania na brak sprzeciwu organu; b)uzyskanie pozwoleń konserwatora zabytków; c)uzgodnienia z właścicielami lub administratorami budynków; d)wykonanie map do celów projektowych; e)przeprowadzenie innych procedur administracyjnych gdzie wynikający z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego minimalny termin na uzyskanie decyzji administracyjnej to 30 dni; f)wykonanie inwestycji obarczone ryzykiem niedrożności i siły wyższej w postaci pogody - ograniczone możliwości wykonania inwestycji w okresie zimowym; g)inwentaryzacja powykonawcza wykonana przez geodetę; h)złożenie dokumentacji projektowej wraz z inwentaryzacją powykonawczą do wydziału budowlanego urzędu miasta/gminy. Powyższe czynności wymagają ścisłej współpracy operatora z odbiorcą, szczególnie w okresie wdrażania usługi, co oznacza konieczność zapewnienia odpowiedniego czasu na ich wykonanie. Należyte wdrożenie jest istotne ze względu na fakt, iż wpływa bezpośrednio na jakość świadczonych usług i spełnienie wymagań Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, zasadny jest zarzut iż określenie przez Zamawiającego „sztywnego" terminu odnoszącego się do rozpoczęcia świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zamawiający powinien uwzględnić fakt, że ze względu na procedurę badania i oceny ofert, a także możliwość skorzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzenie długości trwania postępowania jest w tej chwili trudne do określenia. Możliwa jest zatem sytuacja, w której okres przeznaczony na wdrożenie sieci przez wykonawcę, pozostający między dniem zawarcia umowy a dniem 30 listopada 2019 r., aktualnie wynoszący niecałe 9 miesięcy, będzie zbyt krótki, aby wykonawca miał możliwość przygotować się do świadczenia usługi - niezależnie od tego, który wykonawca uzyska zamówienie. Pewną informację o faktycznej długości okresu, jaki wykonawca będzie miał na wdrożenie usługi, wykonawca uzyska dopiero z dniem zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc nie będzie jej posiadał na etapie przygotowywania i składania oferty. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów wykonania zamówienia, przygotowanie się do świadczenia usług i naraża wykonawcę na ryzyko zapłaty kar umownych, które Zamawiający określił w § 12 wzoru umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 354 § 2 k.c. wierzyciel (tu Zamawiający) zobowiązany jest współdziałać przy wykonywaniu zamówienia w taki sam sposób, jak dłużnik (tu Wykonawca), tj. nie tylko zgodnie z treścią zobowiązania, ale także w sposób odpowiadający celowi społeczno - gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Każdy stosunek obligacyjny zakłada istnienie więzi pomiędzy dłużnikiem a wierzycielem, której wyrazem może być m.in. nakaz współdziałania stron przy wykonaniu świadczenia. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadku, gdy treść zobowiązania ukształtowana została przez jedną ze stron stosunku zobowiązaniowego wierzyciela (Zamawiający). Ocena zachowania wierzyciela podlega również kryteriom wynikającym z celu społeczno gospodarczego zobowiązania, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Naruszenie wymaganej od wierzyciela powinności współdziałania z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania może prowadzić m.in. do zastosowania sankcji wynikającej z art. 486 Kodeksu cywilnego, jak również stanowić podstawę uznania jego przyczynienia się do szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Uzasadniając zarzut nr 7, Odwołujący przywołał § 8 ust. 1 oraz § 8 ust. 9 Umowy. Podniósł, iż Zamawiający daje sobie możliwość rezygnacji z 20 % wszystkich lokalizacji w skali jednego roku lub niezależnie od tego z 40 % lokalizacji dla danej (każdej kategorii łączy) w skali roku, co oznacza że w skrajnym przypadku w ciągu trwania umowy może zrezygnować z większości łączy, będących przedmiotem zamówienia. Dodatkowo Zamawiający daje sobie możliwość zawieszenia świadczenia usług dla maksymalnie 2% łączy kategorii T4-T7 jednocześnie. Wykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagę dane podane w SIW Z, w szczególności wolumen zamówienia oraz czas trwania umowy. Zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do rezygnacji z nieograniczonej części zamówienia wprowadza niepewność co do zakresu i okresu świadczenia usług. Wykonawca ponosi koszty uruchomienia i świadczenia usług oraz zakupu urządzeń wymaganych przez Zamawiającego, które to koszty muszą być rozliczone w trakcie trwania umowy. Przy obecnych postanowieniach SIW Z wykonawca nie jest pewien, w jakim zakresie i w jakim czasie będzie świadczył usługi, a co za tym idzie - czy uzyska w trakcie trwania umowy wynagrodzenie adekwatne do poniesionych kosztów. W związku z tym, że zakres i terminy realizacji umowy zależą jedynie od Zamawiającego i mogą być określone dopiero w trakcie umowy wykonawca nie ma możliwości skalkulowania ceny oferty. Oparcie się jedynie na ogólnych założeniach może oznaczać, że rentowność kontraktu może zostać zaburzona - zakres usług i okres świadczenia usług może być zbyt krótki, aby skompensować koszt zakupu Urządzeń. Z opisu przedmiotu zamówienia musi wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do dowolnej zmiany zakresu po udzieleniu zamówienia. Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa, zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z sytuacją Zamawiającego. Z opisu tego musi wynikać zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Jako przykład takiego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13.09.2005 r. sygn. akt V Ca 1110/04. Mając na względzie powyższe, z uwagi na to, że opis przedmiotu zamówienia nie pozwala ocenić wykonawcy przychodu, jaki osiągnie z umowy, w szczególności z opłat abonamentowych, które mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty, co jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut nr 8, Odwołujący powołał się na § 12 Umowy, gdzie Zamawiający uzależnia odpowiedzialność wykonawcy od opóźnienia w realizacji zobowiązań. Uzależnienie naliczania kar umownych określonych we wzorze umowy od opóźnienia, nie zaś od zwłoki oznacza, że odpowiedzialność z tytułu nieterminowej realizacji umowy ma charakter zobiektywizowany, a nie zależny od winy wykonawcy. Obecne brzmienie tej klauzuli mogłoby sugerować możliwość obciążenia wykonawcy skutkami okoliczności nie tylko niezawinionych, ale wręcz nawet takich, na które wykonawca nie miał żadnego wpływu jak np. siła wyższa, czy wyłączna wina Zamawiającego lub osoby trzeciej. Uzależnienie obowiązku zapłaty kar umownych od zwłoki, a nie od opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy odpowiada ogólnym zasadom kontraktowej odpowiedzialności cywilnoprawnej, która jest uzależniona od elementu winy. Kara umowna pełni funkcję surogatu odszkodowania należnego drugiej stronie za nienależyte wykonanie umowy. Modyfikuje ona przy tym odszkodowanie ustalane w oparciu o ogólne zasady kodeksu cywilnego tylko w zakresie wysokości, pozostałe zasady odpowiedzialności kontraktowej pozostają natomiast jak najbardziej aktualne. Zastrzeżenie kar umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy może wzbudzić wątpliwości co do tego, czy Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kar umownych także w sytuacji, gdy niewywiązanie się postanowień umownych nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych. Taka interpretacja nie tylko nie odpowiada kodeksowemu modelowi odpowiedzialności, ale również może budzić zastrzeżenia w kontekście ogólnej zasady równowagi stron umowy wzajemnej. Dalej Odwołujący podniósł, iż zgodnie z postanowieniami § 12 Umowy kary umowne naliczane są od wartości całej umowy, bez względu na fakt, że zakres uchybień w realizacji zamówienia może być stosunkowo niewielki w odniesieniu do wartości umowy (np. uchybienie może dotyczyć jednej lokalizacji, a kara ma być liczona od wartości całej umowy). Przykładowo taki sposób liczenia kar jest wskazany w ust. 1 (kara za nie ukończenie prac wdrożeniowych dla danej lokalizacji, np. jednej) i ust. 5 (kara za niedostarczenie dokumentów). Oznacza to, że kara umowna pozostaje bez żadnego związku z wysokością szkody, a nadto nie uwzględnia wykonania zobowiązania w znacznej części, tym samym traci swój odszkodowawczy charakter, a nabiera charakteru wyłącznie represyjnego. W tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 980/18, w którym Izba odniosła się do reguł obowiązujących Zamawiającego przy ustalaniu m.in. wysokości kar umownych oraz wskazała, że w zakresie możliwości i sposobu kształtowania przez Zamawiającego postanowień umownych w pełni podziela powołane przez Odwołującego stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 20.11.2015 r., zapadłego w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/15, a następnie Odwołujący przytoczył obszerny fragment uzasadnienia tego wyroku oraz Raportu Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącego stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych. Po trzecie, zdaniem Odwołującego, kary umowne w wysokości wskazanej w § 12 wzoru umowy są rażąco wygórowane. Kary w takiej wysokości znacznie przewyższą szkodę poniesioną przez Zamawiającego, a ponadto będzie prowadzić do zaburzenia równowagi stron umowy wzajemnej. Jednocześnie tak wysoki poziom kar umownych zmusi wykonawców do uwzględnienia tego elementu ryzyka przy wycenie usług dla Zamawiającego, co znajdzie wyraz w podwyższeniu ceny oferty. Odnośnie zarzutu nr 9 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 28 stycznia 2019 r. Mając na względzie bezprecedensowy charakter przedmiotowego zamówienia, w ocenie Odwołującego, jest to termin, który nie może być uznany za „niezbędny do przygotowania i złożenia oferty”, w rozumieniu art. 43 ust. 1 ustawy Pzp, a w przede wszystkim art. 9a ustawy Pzp. Po pierwsze, art. 43 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że termin składania ofert Zamawiający wyznacza z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Po drugie, zgodnie z art. 9a ust. 1 ustawy Pzp, wyznaczając terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, Zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Cytowany przepis należy zdaniem Odwołującego stosować łącznie z przywołanym wcześniej art. 43 ust. 1 ustawy Pzp, jak również z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp. Z analizy obu przepisów wynika, że Zamawiający nie może poprzestać wyłącznie na minimalnym terminie określonym w przepisach ustawy Pzp, lecz zobowiązany jest każdorazowo uwzględnić okoliczności związane z konkretnym zamówieniem i zbadać złożoność zamówienia oraz rzeczywisty czas, jaki w praktyce niezbędny jest do należytego sporządzenia oferty, z uwzględnieniem uwarunkowań wynikających także z kalendarza (dni wolne od pracy, okresy świąteczne, itp.). Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego ma charakter skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego zakresu usług, których świadczenia wymaga Zamawiający od wykonawcy, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu świadczenia usług. O złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność dokumentacji postępowania. Zamówienie dotyczy doprowadzenia sieci WAN do prawie 5000 lokalizacji, dla których wykonawca musi przeprowadzić audyt stanu swojej infrastruktury. Ponadto jak opisano w uzasadnieniu zarzutów 1-3, niezbędne jest przeprowadzenie oględzin stanu infrastruktury Zamawiającego w jego budynkach, a Zamawiający nie wskazał dokładnych pomieszczeń, do których mają zostać doprowadzone usługi ani nie wskazał osób kontaktowych w lokalizacjach, co uniemożliwia sprawdzanie warunków technicznych świadczenia usług. A należy podkreślić, że wykonanie tego zadania stanowi dopiero wstęp do przygotowania oferty. Wyniki przeprowadzonych wizji i oględzin podlegają analizie pod względem technicznym, a następnie analizie kosztowej. Dopiero wtedy można mówić o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty. Termin złożenia oferty, wyznaczony na dzień 28 stycznia 2019 r., liczony od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, to faktycznie 38 dni (uwzględniając dzień świąt Bożego Narodzenia 26 grudnia 2018 r. - publikacja ogłoszenia o zamówieniu, dzień świąteczny 1 stycznia 2019 r. oraz z niepełny dzień 28 stycznia 2019 r., w którym do godz. 14.00 należy złożyć oferty). Co więcej, okres kalendarzowy, w którym po ogłoszeniu postępowania wykonawcy winni przygotować i złożyć oferty, obejmuje dużą liczbę dni wolnych od pracy, w tym okres świąt Bożego Narodzenia. Po odliczeniu dni wolnych od pracy termin, jaki pozostaje wykonawcy na przygotowanie i złożenie oferty wynosi mniej niż 21 dni. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż wykonawca powinien dysponować odpowiednią ilością czasu potrzebnego do analizy dokumentacji postępowania oraz zgłoszenia Zamawiającemu wątpliwości i wniosków o wyjaśnienie treści SIW Z w trybie art. 38 ustawy Pzp. Ostateczne i rzetelne sporządzenie oferty jest bowiem możliwe dopiero po uzyskaniu niezbędnych wyjaśnień. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień dotyczących treści SIW Z nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Oznacza to, że Zamawiający może udzielić wyjaśnień dotyczących treści SIW Z w dniu 22 stycznia 2019 r. Powyższe okresy to zdecydowanie za mało czasu dla analizy przekazanej wykonawcy dokumentacji, przeprowadzenie uzgodnień z podwykonawcami, wyszukania i wyboru osób z odpowiednimi kwalifikacjami do uczestnictwa w realizacji zamówienia (zgodnie z żądaniem Zamawiającego), a w konsekwencji za mało czasu na rzetelne przygotowanie i skalkulowanie zgodnej z SIWZ i konkurencyjnej oferty, zgodnie z wewnętrznymi procedurami obowiązującymi w organizacji. Przedstawione wyżej wyliczenia i stan faktyczny, w ocenie Odwołującego, wskazują jednoznacznie, że Zamawiający jednocześnie wyznaczył termin złożenia oferty z naruszeniem przepisów ustawy wymagających od Zamawiającego ustalenia tego terminu adekwatnie do zakresu zamówienia, jego złożoności i faktycznego czasu potrzebnego na złożenie poprawnej oferty, tj. art. 9a ustawy Pzp. Jak podnosi się w piśmiennictwie, przepis art. 9a ustawy ma charakter gwarancyjny i zobowiązuje zamawiających do uwzględnienia przy wyznaczaniu terminów złożoności zamówienia, a także czasu potrzebnego na sporządzenie ofert. Terminy powinny być zatem ustalane indywidualnie, w zależności od rodzaju udzielanego zamówienia, oraz powinny uwzględniać przy szacowaniu ich długości daty kalendarzowe, np. okresy świąt państwowych, które faktycznie ograniczą czas przeznaczony na przygotowanie oferty. Ustalenie właściwego terminu składania ofert zwiększa szanse zamawiającego na osiągnięcie większej konkurencyjności ofert. Ponadto Odwołujący wskazał, na wyrok KIO z dnia 27 września 2013 r. sygn. KIO 2188/13, aktualny w obecnym stanie prawnym, w którym Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że w pierwszej kolejności, zamawiający obowiązany jest w warunkach konkretnego postępowania (w tym przypadku przy zamówieniach nadprogowych), uwzględniać w szczególności opis przedmiotu zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu, wymaganą art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza również art. 38 Dyrektywy 2004/18/W E zgodnie z którym (ust. 1) podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w szczególności złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z zastrzeżeniem terminów minimalnych. Uwzględniając zatem systematykę art. 38 Dyrektywy 2994/18/W E oraz ogólny charakter wytycznych zawartych w jego ust. 1 podkreślenia wymaga, że zasadą zarówno na gruncie unijnego, jak i polskiego prawa zamówień publicznych jest ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w terminach minimalnych lub zbliżonych do minimalnych. Odwołujący podkreślił również, że przepisy art. 43 ust. 2a i art. 9a ustawy Pzp należy odczytywać w kontekście zasad wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp. Interpretacja ustawy w tym zakresie nie tylko nie może być oderwana od realiów konkretnego postępowania, ale przeciwnie - musi być dokonywana z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia publicznego. Jeśli tak, to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyznaczył na składanie ofert termin zbyt krótki, nieuwzględniający czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, złożoności i wartości przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji niegwarantujący wykonawcom możliwości złożenia rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert. Uzasadniając zarzut nr 10, Odwołujący przywołał treść Rozdziału 1 pkt 1.10 OPZ oraz § 3 ust. 11 Umowy. Wskazał, iż Zamawiający pozostawił sobie na czas po zawarciu umowy prawo decyzji o dopuszczalności stosowania łączy radiowych, typu radiolinia punt-punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych dla łącza podstawowego kablowego oraz dla kategorii T4-T6 - łączy tymczasowych w kategorii niższej. Wykonawca przygotowując ofertę nie wie, czy Zamawiający dopuści stosowanie łączy radiowych o typie wspomnianym powyżej oraz łączy tymczasowych dla kategorii T4-T6. Kwestia ta jest o tyle istotna, że łącza radiowe stanowią alternatywę dla kosztownych, bądź długotrwałych inwestycji w rozbudowę zasobów kablowych. Realizacja usługi z wykorzystaniem łączy radiowych może okazać się jedynym możliwym wariantem dla lokalizacji trudnodostępnych. Z kolei łącza tymczasowe o niższej kategorii dla kategorii T4-T6 mogą być alternatywą w przypadku przedłużających się inwestycji. Wiedza o możliwości wykorzystania radiolinii lub uruchomienia łączy tymczasowych w niższych kategoriach jest niezbędna do rzetelnego oszacowania kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a następnie przygotowania oferty. W zakresie zarzutu nr 11 Odwołujący wskazał na treść pkt 4.8. Rozdziału 1 OPZ. Z przytoczonego postanowienia wynika, że przedmiot zamówienia zostanie dookreślony przez Zamawiającego już na etapie realizacji zamówienia w porozumieniu z wybranym wykonawcą. Oznacza to, że wykonawca przygotowując ofertę nie zna zakresu swojego świadczenia, nie wie jakie funkcjonalności będzie musiał posiadać dostarczony przez niego system. Uniemożliwia to prawidłowe sporządzenie oferty, gdyż na tym etapie nie jest znany oferowany Zamawiającemu system. Uzasadniając zarzut nr 12, Odwołujący powołał się na § 3 ust. 13 Umowy i zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, przy czym Zamawiający może wymagać osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W treści SIW Z (dokument podstawowy bez załączników, rozdziały l - XVIII SIWZ) Zamawiający nie opisał żadnych wymagań związanych z powierzeniem do realizacji podwykonawcom części zamówienia. W § 3 ust. 13 Umowy Zamawiający określił, że wykonawca może korzystać ze świadczeń podmiotów trzecich jako podwykonawców, pod warunkiem uzyskania uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego. Oznacza to, że dopuszczenie podwykonawstwa ma charakter warunkowy, a Zamawiający doprecyzuje swoje wymagania w tym zakresie już po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji prowadzi to do sytuacji, w której wykonawca nie ma wiedzy o tym, czy może powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcom na etapie wykonywania umowy, co utrudnia skalkulowanie oferty. Regulacja art. 36a ust. 1 ustawy Pzp nie zmienia zasad przewidzianych w art. 356 k.c., zgodnie z którym wierzyciel może żądać osobistego spełnienia świadczenia tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, ustawy albo właściwości świadczenia. Jeżeli więc Zamawiający nie korzysta z przewidzianej w przepisach art. 36a ust. 2 ustawy Pzp możliwości zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę i jednocześnie przepisy prawa powszechnie obowiązujące lub właściwość świadczenia nie wskazują na obowiązek osobistego spełnienia świadczenia, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia innemu podmiotowi (podwykonawcy) bez konieczności uzyskiwania zgody Zamawiającego. Odnośnie zarzutu nr 13, Odwołujący przywołał brzmienie pkt 3 Rozdziału 6 OPZ oraz § 3 ust. 1 i 2 Umowy. Wskazał, iż postanowienie Rozdziału 6 pkt 3 OPZ oznacza, że wykonawca może ponosić bonifikaty już w sytuacji wcześniejszego uruchomienia usług, jeszcze przed odebraniem ich przez Zamawiającego, a tym samym formalnym oddaniem do użytku, zanim rozpocznie faktyczne świadczenie usług. Punkt ten jest sprzeczny z pozostałymi postanowieniami umowy. Skoro bowiem wykonawca może być obciążany przez Zamawiającego bonifikatami już od uruchomienia łącza, to powinien mieć również prawo do pobierania wynagrodzenia za świadczenie usługi już od dnia uruchomienia tego łącza – a nie dopiero od odbioru całej sieci WAN, obejmującej prawie 5 tys. lokalizacji. Obecne zapisy w sposób rażący promują obecnego wykonawcę usług. Jak wspomniano, przedmiotem zamówienia jest uruchomienie sieci WAN dla prawie 5 tys. lokalizacji, z szacowanym terminem wdrożenia 6-9 miesięcy (termin ten nie jest jednoznacznie określony, co jest przedmiotem wcześniejszego zarzutu). Aby zdążyć z uruchomieniem takiej ilości usługi w terminie, uruchamianie części lokalizacji musi się rozpocząć ze znacznym wyprzedzeniem przed datą 1 grudnia 2019 r. (faktycznego uruchomienia usług). Może to doprowadzić do sytuacji, że Zamawiający przez np. pół roku będzie korzystał z części sieci WAN za darmo i jednocześnie będzie uprawniony do naliczania bonifikat za usługi, które formalnie nie zostały jeszcze oddane do użytku. Jest to nieuprawnione żądanie Zamawiającego. Uzasadniając zarzut nr 14, Odwołujący powołał się na pkt 9 Rozdziału 6 OPZ i wskazał, że sposób naliczania bonifikat przewidziany w tym punkcie za jakość pracy systemu monitorowania jest niewspółmierny do jego konsekwencji. Przy zakładanej częstotliwości monitorowania (5 minut) 10 brakujących próbek może wystąpić w ciągu 50 minut w dowolnym momencie eksploatacji. Przy propozycji obecnych zapisów w ciągu miesiąca Wykonawca może zostać obciążony bonifikatą w wysokości 100% już za 13 godz. 52 minuty braku danych, a wysokość bonifikaty za dane łącze sięgnie 100% wysokości jego opłaty. Oznacza to, że tak przewidziana bonifikata pozostaje bez żadnego związku z wysokością szkody, a nadto nie uwzględnia charakteru usługi, której dotyczy, tym samym traci swój odszkodowawczy charakter, a nabiera charakteru wyłącznie represyjnego. Należy bowiem zaznaczyć, że brak danych jakościowych nie stanowi dowodu, że dane jakościowe nie spełniały gwarancji, a łącze w tym czasie był dostępne i były wykorzystywane przez Zamawiającego. Ponadto Odwołującyzwrócił uwagę iż zaproponowany mechanizm naliczania bonifikat jest bardziej restrykcyjny od algorytmu przewidzianego za niedotrzymanie zagwarantowanych wartości. Zamawiający w dniu 21 stycznia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Na wstępie Zamawiający wskazał, iż nieuzasadnione i nieadekwatne w stanie faktycznym sprawy są podniesione przez Odwołującego zarzuty, w tym zarzuty dotyczące rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, iż odwołanie w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie, w przedmiotowej sprawie nie może być bowiem mowy o naruszeniu przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp, w zarzucanym zakresie, w szczególności zaś takiego naruszenia, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wskazał, iż fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób umożliwiający spełnienie uzasadnionych potrzeb zamawiającego i osiągnięcie zakładanych celów biznesowych. Odwołujący niesłusznie i wbrew celom przedmiotowego zamówienia oczekuje od Zamawiającego takiego sformułowania postanowień umownych, które zapewni mu komfort realizacji zamówienia i zminimalizuje ryzyka towarzyszące wykonaniu ww. kontraktu. Zmodyfikowanie warunków kontraktowych w sposób, którego oczekuje Odwołujący nie tylko nie pozwoli zaś osiągnąć Zamawiającemu celów zamówienia, ale (w sytuacji uwzględnienia żądań Odwołującego m.in. dotyczących zasad skorzystania z Zamawiającego z prawa opcji lub zmodyfikowania warunków odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy w zakresie kar umownych) umożliwi wybranemu wykonawcy uchylanie się od jego zobowiązań wynikających z umowy. Odpowiednio do powyższego, bardziej dogodne dla Odwołującego warunki wykonania zamówienia nie mogą przesłonić uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Konkurencja w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest kategorią absolutną i powołując się na nią nie można zmuszać Zamawiających do zakupu usług niespełniających jego wymagań (do takiego zaś niekorzystnego dla Zamawiającego efektu dąży w istocie w niniejszej sprawie Odwołujący). Zamawiający podniósł, iż do analogicznych wniosków Krajowa Izba Odwoławcza doszła w szeregu orzeczeń, w szczególności zwrócił uwagę, iż Odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawach o sygn. akt KIO 1987/14, KIO 2000/14, oraz KIO 2002/14, dotyczących postępowania prowadzonego przez Zamawiającego o tożsamym przedmiocie, dotyczącego także świadczenia usług operatora sieci rozległej WAN. Przy formułowaniu postanowień SIW Z, w zaskarżonym zakresie, Zamawiający, poza doświadczeniami z realizacji poprzedniego kontraktu i informacjami pochodzącymi z rozpoznania rynku, uwzględnił również stanowisko Izby wyrażone w wydanym w powyższym sprawach wyroku z dnia 20 października 2014 r. (w tym miejscu Zamawiający przytoczył fragment ww. orzeczenia Izby). Zamawiający wskazał także na wyrok Izby z dnia 23 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 935/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Zamawiający podniósł ponadto, iż uwzględnił w części zasadność niektórych zarzutów Odwołującego, w tym wniosków zgłoszonych w odwołaniu, co znalazło swój wyraz w zmianie SIW Z dokonanej przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. (dowód: załączone pismo Zamawiającego z dnia 17 stycznia 2019 r.). W rezultacie ww. kwestie przestały być sporne między stronami, zaś prowadzenie postępowania odwoławczego, w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Tym samym, Zamawiający dokonał skutecznej modyfikacji SIW Z, a zatem nawet gdyby hipotetycznie uznać, choć Zamawiający stoi na odmiennym stanowisku, że wystąpiło naruszenie ww. zakresie, to naruszenia te nie mają i nie mogą mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu nr 1, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący domaga się modyfikacji SIW Z, w sposób uniemożliwiający Zamawiającemu osiągnięcie celów przedmiotowego zamówienia, a eliminujący ryzyka kontaktowe po stronie wykonawcy. Odwołujący chcąc udogodnić sobie warunki wykonania zamówienia: a)bezpodstawnie żąda uzależnienia możliwości skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji na podstawie § 7 Umowy (dot. zwiększenia przepustowości bazowej łącza), od posiadania przez Wykonawcę możliwości technicznych świadczenia usługi w tej Lokalizacji, b)w sposób nieuzasadniony oczekuje uzyskania kosztem Zamawiającego korzystnej struktury przepływów pieniężnych w projekcie tj. znacznego przyspieszenia płatności, c)bezzasadnie kwestionuje długość terminu na zwiększenie przepustowości bazowej łącza w danej Lokalizacji w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji na podstawie § 7 Umowy. Zamawiający podniósł, iż żądanie zmiany SIW Z w ten sposób, iż warunkiem zwiększenia przepustowości bazowej łącza w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji na podstawie § 7 Umowy („Opcja”) będzie posiadanie, w chwili wykonywania Opcji, przez wykonawcę możliwości technicznych świadczenia usługi w danej Lokalizacji bez dodatkowych inwestycji w istniejącą infrastrukturę wykonawcy w danej Lokalizacji, nie tylko nie może być zaakceptowane przez Zamawiającego z punktu widzenia jego potrzeb, ale pozbawione jest też podstaw faktycznych i prawnych. Zamawiający przytoczył brzmienie postanowień § 7 ust. 1-2 Umowy określające zasady skorzystania przez Zamawiającego z Opcji i wskazał, że w tych postanowieniach Zamawiający szczegółowo określił wybrane kategorie łącza (kategorie T0-T4), co do których w ramach Opcji może oczekiwać zwiększenia przepustowości oraz wskazał, jaka ma być dokładnie przy każdej kategorii łącza docelowa przepustowość bazowa (Mbit/s). Zapewniając zwiększoną przepustowość łącza, na wymienionych przez Zamawiającego w treści ww. postanowień poziomach, przyporządkowanych dla każdej kategorii łącza, wykonawca otrzymać ma, zgodnie z wyżej zacytowanym § 7 ust. 2 lit. a)-e) Umowy, odrębne wynagrodzenie zarówno w postaci opłaty instalacyjnej, jak i wynagrodzenia za świadczone usługi, które wykonawca na etapie postępowania może odpowiednio skalkulować. Następnie Zamawiający przytoczył pierwotne brzmienie § 7 ust. 4 Umowy oraz brzmienie tego przepisu uwzględniające dokonaną przez niego zmianę SIW Z. Wskazał, iżdokładna liczba łączy, które mogą być objęte Opcją, wraz ze wskazaniem ich kategorii (T0, T1, T2, T3 i T4), a także dokładnym adresem Lokalizacji ich wdrożenia, została określona przez Zamawiającego w Załączniku nr 8 do SIW Z - Wykaz Lokalizacji oraz odpowiednio podsumowana pod zakładką „Kategorie” tego załącznika, gdzie zawarto zestawienie z sumą łączy każdej kategorii, w tym kategorii T0-T4. Wykonawca dysponując powyższymi informacjami wynikającymi z § 7 ust. 2 Umowy, Wykazu Lokalizacji objętego Załącznikiem nr 8 do SIW Z, a przede wszystkim biorąc pod uwagę termin przewidziany na realizację Opcji, ma możliwość doboru i zainstalowania odpowiedniej infrastruktury sieciowej oraz takiego zorganizowania sposobu świadczenia usług, który pozwoli osiągnąć większą przepustowość łączy w powyższych Lokalizacjach w razie skorzystania przez Zamawiającego z Opcji. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie narzuca Odwołującemu w tym zakresie określonego sposobu wykonania zamówienia, dopuszczając szereg technologii i rozwiązań technicznych pozwalających świadczyć usług w każdej z Lokalizacji. To wykonawca więc decyduje, w jaki sposób i w jakiej technologii zapewni łącza w poszczególnych z Lokalizacji, tak aby być przygotowanym do odpowiedniego dostosowania ich przepustowości. W większości przypadków zastosowana przez wykonawcę technologia wiązać się będzie jedynie z odpowiednim dostosowaniem i skonfigurowaniem urządzeń, bądź uzupełnieniem ich o niezbędne komponenty. Zamawiający wskazuje, iż jeśli wykonawca w niektórych sytuacjach zdecyduje się przebudować łącze, zależne będzie to wyłącznie od wybranej przez wykonawcę technologii. Odpowiednio do powyższego, uwzględnienie przez Zamawiającego żądania Odwołującego sprowadzającego się w istocie do uzależnienia zakresu zamówienia od indywidualnej sytuacji wykonawcy, w tym zastosowanej przez wykonawcę technologii i rozwiązań technicznych, gdzie Zamawiający ich nie narzuca, prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może warunkować skorzystania z Opcji od indywidualnej sytuacji wykonawcy, w tym organizacji sposobu wykonania zamówienia przez wykonawcę i wybranej przez niego technologii. Biorąc pod uwagę długi okres wykonania zamówienia (4 lata), mogący mieć miejsce w tym czasie postęp technologiczny, wpływający na działalność prowadzoną przez Zamawiającego, możliwość skorzystania z Opcji, w zakresie regulowanym postanowieniami § 7 ust. 1-2 Umowy, bez jakiegokolwiek uzależniania wykonania Opcji od posiadania przez danego wykonawcę możliwości technicznych bez dodatkowych inwestycji w istniejącą infrastrukturę wykonawcy w danej Lokalizacji, jest dla Zamawiającego niezbędna. Zamawiający wskazał także, iż stanowisko Odwołującego jest dla niego o tyle zaskakujące, że Orange świadczył na rzecz Zamawiającego usługi WAN w latach 2005-2016 (w latach 2000-2005 czynił to zaś poprzednik prawny Orange), wskutek czego obecnie funkcjonująca sieć oparta jest, w zdecydowanej większości Lokalizacji, o infrastrukturę Odwołującego. Co więcej, Orange zapewnia infrastrukturę telekomunikacyjną w przedmiotowych Lokalizacjach w ramach aktualnie wykonywanej umowy na usługi WAN na zasadach dostępu hurtowego. Wreszcie, znajomość Odwołującego Lokalizacji (a zatem i infrastruktury), potwierdza także fakt, iż na podstawie umowy zawartej w dniu 7 sierpnia 2015 r. Orange świadczy na rzecz Zamawiającego usługi telekomunikacyjne w technologii VolP. Odwołujący posiada zatem wiedzę, iż o wystarczających warunkach technicznych świadczenia usług w tych Lokalizacjach, co potwierdza, że zarzut nr 1 zawarty w odwołaniu został sformułowany, w oderwaniu od okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, wyłącznie celem uzyskania dogodnych warunków realizacji zamówienia. Zamawiający podniósł ponadto, że w ramach dokumentacji poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia mającego tożsamy zakres przedmiotowy i czasowy tj. świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN w latach 20152019, postanowienia § 7 ust. 1-2 ówczesnego wzoru umowy zostały sformułowane analogicznie jak postanowienia § 7 ust. 1-2 Umowy. Odwołujący, celem zapewnienia sobie komfortu realizacji kontraktu, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia podniósł także i wtedy podobne zarzuty co do przedmiotowych postanowień, które nie zostały uwzględnione przez Izbę, co znalazło wyraz w wyroku KIO z dnia 20 października 2014 r. - część uzasadnienia powyższego wyroku została przez Zamawiającego zacytowana powyżej w punkcie 1.1 odpowiedzi na odwołanie. Po wtóre, możliwość wywiązania się przez wykonawcę z przedmiotowych zobowiązań została także potwierdzona w toku zawartej w wyniku powyższego postępowania umowy. Wykonawca (konsorcjum T-Mobile Polska S.A. oraz Netia) nie napotkał na trudności związane z przebudową infrastruktury we wskazanym w odwołaniu zakresie (str. 10-13), w szczególności nie miał miejsca długotrwały i kosztowny proces uzgodnień formalno-prawnych i przygotowania inwestycji opisany przez Odwołującego, który uniemożliwiałby wykonawcy wywiązanie się z tożsamych terminów zastrzeżonych w tamtejszej umowie. Powyższe, zdaniem Zamawiającego, ilustruje, iż formułowane w odwołaniu twierdzenia są w nieadekwatne, tym bardziej, iż stanowią one powtórzenie stanowiska Odwołującego wyrażonego w innych sprawach, o zupełnie innym stanie faktycznym. Powoływanie się przez Odwołującego na warunki realizacji zamówienia w innych przetargach na świadczenie usług sieci WAN jest zatem całkowicie niezasadne i pozbawione jakiegokolwiek związku z prowadzonym postępowaniem, tym bardziej, iż każdy zamawiający jest uprawniony do indywidualnego określenia swoich potrzeb, gdyż wynikają one z odmiennych okoliczności faktycznych. Następnie Zamawiający wskazał, iż zarzut nr 1 jest pozbawiony racji także i w zakresie, w jakim dotyczy terminu zwiększenia przez wykonawcę przepustowości bazowej łącza, w ramach Opcji. Zamawiający podał, iż przewidziany w § 7 ust. 4 Umowy termin na realizację przez wykonawcę zobowiązań wynikających z Opcji jest w zupełności wystarczający, dalsze zaś przedłużanie powyższego terminu służyłoby wyłącznie komfortowi wykonawcy. Termin powyższy pierwotnie wynosił 30 dni, a po dokonanej przez Zamawiającego zmianie SIW Z, aż 60 dni, w przypadku zaś utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, może być dodatkowo przedłużony nawet do 90 dni. Zamawiający, nie może sobie pozwolić na przedłużenie powyższego terminu w większym zakresie, bowiem w sytuacji powstania po stronie Zamawiającego konieczności zwiększenia przepustowości w toku wykonania umowy w związku z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością, dłuższy termin zaprzepaści realizację celów biznesowych. Niezrozumiałe dla Zamawiającego jest odwoływanie się przez Odwołującego w treści przedmiotowego zarzutu do terminu wynikającego z Rozdziału 3 pkt 2 i 3 OPZ. Zamawiający podniósł, iżRozdział 3 OPZ nie zawiera pkt 2 i 3 podanych przez wykonawcę w treści zarzutu na str. 2 odwołania. Nadto, Umowa w sposób wyraźny, w § 7 ust. 4, określa w jakich terminach wykonawca ma wywiązać się z obowiązków wynikających z Opcji. Odwoływanie się przez Odwołującego w oparciu o § 7 ust. 6 Umowy do OPZ, podczas gdy termin realizacji Opcji określa § 7 ust. 4 Umowy, wynika z błędnego odczytania przez niego treści SIWZ, wbrew jej bezpośredniemu brzmieniu. Zamawiający wskazał, iż w większości przypadków zwiększenie przepustowości łączy wiązać się będzie jedynie z odpowiednim dostosowaniem i skonfigurowaniem urządzeń, a nie przebudową łącza. Abstrahując jednak od czynności, jakie powinny być wykonane celem zwiększenia przepustowości łącza oraz tego czy wykonawca odpowiednio przygotuje się do tego na wstępie kontraktu, bądź zdecyduje się te prace wykonać później, zarzutom podniesionym przez Odwołującego przeczą doświadczenia Zamawiającego dotyczącego poprzednich umów na usługi WAN. Orange przy realizacji prac wdrożeniowych dotyczących lokalizacji Zamawiającego od listopada 2012 r. do sierpnia 2013 r. wykonał prace wdrożeniowe dla łącznie 4700 lokalizacji, uzyskując tym samym średnią 25 lokalizacji dziennie. Średnia lokalizacji, w zakresie których zrealizowano prace wdrożeniowe była podobna przy wykonaniu aktualnie realizowanej przez konsorcjum T-Mobile Polska S.A. i Netia umowy na usługi WAN. Zamawiający wskazał, iż, jak wynika z Załącznika nr 8 do SIW Z - Wykaz Lokalizacji, zwiększenie przepustowości łącza, w ramach Opcji przewidzianej § 7 Umowy, dotyczyć może tylko 531 spośród 4744 wszystkich Lokalizacji objętych wykazem stanowiącym Załącznik 8 SIW Z (zgodnie z zestawieniem przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie). W świetle powyższego, zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są tym bardziej niesłuszne. Skoro wykonawca jest w stanie przeprowadzić prace wdrożeniowe dla średnio ok. 25-30 lokalizacji dziennie, a nawet dla około 60 Lokalizacji dziennie w niektórych momentach okresu wdrożeniowego, to nawet czysto hipotetycznie przyjmując, iż Zamawiający w ramach Opcji domagałby się jednorazowo zwiększenia przepustowości dla wszystkich 531 Lokalizacji w terminie 30 dni, wykonawca mógłby powyższemu sprostać. Przedłużenie powyższego terminu do 60 dni, wskutek dokonanej przez Zamawiającego zmiany SIW Z, w jeszcze większym stopniu czyni argumentację Odwołującego pozbawioną racji. Następnie Zamawiający wskazał, iż zastrzegł w Formularzu Cenowym, że: „Wysokość opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji.” Twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający uniemożliwia wykonawcy pobieranie opłat za usługę ze zwiększoną prędkością w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia są nieuzasadnione i w żaden sposób niewykazane. Zamawiający podkreśla, iż określenie Opłaty Instalacyjnej leży w gestii wykonawcy, zaś niedopuszczalne jest jedynie określenie wygórowanej wysokości tej opłaty tj. w kwocie przekraczającej dwukrotność miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług. Wykonawca ma zatem pełną swobodę w skalkulowaniu wysokości oferowanego miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi. Zamawiający w tym miejscu wyjaśnił, iż intencją powyższego ograniczenia jest zabezpieczenie Zamawiającego przed negatywnym zjawiskiem sztucznego podwyższania przez wykonawców Opłaty Instalacyjnej kosztem Wynagrodzenia za Usługi, celem uzyskania kosztem Zamawiającego korzystnej struktury przepływów pieniężnych przez realizacji umowy sprowadzającej się do przyspieszenia płatności. Brak powyższego postanowienia w praktyce prowadziłby do sytuacji, w której wykonawca jeszcze przed rozpoczęciem świadczenia Usług wynagradzany byłby za ich realizację w ramach wygórowanej Opłaty Instalacyjnej jednocześnie znacznie zmniejszając swoją odpowiedzialność kontraktową za nieprawidłowe świadczenie usług w ramach bonifikat naliczanych od wartości opłaty miesięcznej za świadczone usługi. W ocenie Zamawiającego wnioski Odwołującego zmierzające do zniesienia maksymalnego limitu Opłaty Instalacyjnej należy uznać za bezzasadne i sprzeczne z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego wyrażającymi się w tym, aby nie faworyzować wykonawców oferujących niekorzystną dla Zamawiającego strukturę płatności. Z tych samych, co przytoczone powyżej względów, w ocenie Zamawiającego, zarzut nr 1 bezzasadny jest także w zakresie w jakim dotyczy warunków realizacji przez wykonawcę obowiązku zmiany kategorii łącza na podstawie § 8 ust. 3 i 4 Umowy. Postanowienie to dotyczy uprawnienia Zamawiającego do żądania zmiany kategorii łącza na wyższą lub niższą, z którego Zamawiający może skorzystać do chwili rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji, uprawnienie to nie ma więc zastosowania w toku świadczenia Usług mającego mieć miejsce od 1 grudnia 2019 r. Z kolei § 8 ust. 4 Umowy reguluje prawo do domagania się przez Zamawiającego zmiany kategorii łącza w trakcie świadczenia Usług a więc już po zakończeniu wykonania Prac Wdrożeniowych. Terminy na zmianę kategorii łącza, zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy, określone zostały w Rozdziale 3 punkcie 3.1 podpunktach 2 i 3 OPZ i wynoszą odpowiednio: dla łączy kategorii T0-T3 - w zakresie pierwszego łącza, 2 miesiące, w zakresie drugiego łącza 3 miesiące, dla łączy kategorii T4-T6 - w zakresie łączy docelowych 3 miesiące. Odwołujący, analogicznie, jak w ramach kwestionowania warunków wykonania Opcji, domaga się, aby: a) Zamawiający realizację powyższych uprawnień uzależnił od indywidualnych możliwości technicznych wykonania prac bez dodatkowych inwestycji w istniejącą infrastrukturę wykonawcy w danej Lokalizacji posiadanych przez wykonawcę, b) usunął zastrzeżenie w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 SIW Z, wedle którego wysokość Opłaty Instalacyjnej nie może przekroczyć równowartości dwukrotności miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji, a także c) istotnie wydłużył termin na zmianę kategorii łączy, w sposób uniemożliwiający Zamawiającemu realizację jego uzasadnionych potrzeb. Zamawiający podtrzymał wcześniejszą argumentację, podniesioną w punkcie 1.2 odpowiedzi na odwołanie, w szczególności dotyczącą braku możliwości uzależniania sposobu wykonania zamówienia od stosowanej przez wykonawcę technologii i rozwiązań technicznych, bezpodstawności wynagradzania wykonawcy za realizację Prac Wdrożeniowych przed rozpoczęciem świadczenia Usług w ramach wygórowanej Opłaty Instalacyjnej, a także nieuzasadnionych oczekiwań Odwołującego dotyczących wydłużenia terminu, których nie potwierdzają doświadczenia wynikające z realizowanych wcześniej umów na świadczenie usług WAN. Dodatkowo Zamawiający wskazał na brzmienie, jakie wskutek zmiany SIW Z otrzymało postanowienie § 8 ust. 3 Umowy. W związku ze zmianą SIW Z polegającą na tym, iż Zamawiający ograniczył zakres Lokalizacji, w których Zamawiający może oczekiwać zmiany kategorii łączy do 20% Lokalizacji rocznie, zarzuty Odwołującego są więc w jeszcze większym stopniu bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał, iż przy odpowiedniej organizacji sposobu wykonania zamówienia przez wykonawcę, zapewnienie w określonych w Rozdziale 3 punkcie 3.1 podpunktach 2 i 3 OPZ terminach łącza pozwalającego uzyskać wyższą przepustowość jest jak najbardziej możliwe. Nie będzie natomiast stanowić dla wykonawcy problemu zmiana kategorii łącza na niższą. W praktyce więc dodatkowe prace ze strony wykonawcy mogą mieć miejsce tylko przy zapewnianiu łączy wyższej kategorii. Biorąc pod uwagę wspomnianą wcześniej liczbę Lokalizacji, w ramach których wykonawcy byli w stanie przeprowadzić prace wdrożeniowe w toku realizacji poprzednich umów (średnio 25 lokalizacji dziennie), wywiązanie się z zobowiązań określonych przez Zamawiającego w § 8 ust. 3-4 Umowy nie będzie wiązać się dla wykonawcy z utrudnieniami. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania, Zamawiający podniósł, iż możliwość wykonania prawa zastrzeżonego § 8 ust. 2 Umowy w zastrzeżonych w Rozdziale 3 OPZ terminach jest kluczowa z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Podtrzymał jednocześnie w tym zakresie argumentację powołaną w punktach 1.2. i 1.3 odpowiedzi na odwołania. Ponadto wskazał, na brzmienie jakie otrzymał § 8 ust. 2 Umowy wskutek dokonanej przez Zamawiającego zmiany SIW Z. Podniósł, iż ograniczenie zakresu nowych Lokalizacji, w których Zamawiający może oczekiwać zamówienia świadczenia Usług do 10% Lokalizacji rocznie, czyni zarzuty Odwołującego w przedmiotowym zakresie bezprzedmiotowymi. W zakresie zarzutu nr 3, Zamawiający przywołał brzmienie § 3 ust. 15 Umowy i podniósł, iż termin na realizację obowiązków wynikających z tego postanowienia jest w zupełności wystarczający, biorąc pod uwagę zakres czynności jakich dokonać ma wykonawca. W OPZ w Tabeli nr 1 Zamawiający określił wymagania odnośnie poszczególnych kategorii łącza (prędkość łącza podstawowego, prędkość łącza zapasowego, typ łącza zapasowego, a także realizacji transmisji), oraz dopuścił, aby wymagania te zostały dostosowane do warunków technicznych w danej Lokalizacji. Postanowienie S 3 ust. 15 Projektu Umowy nie obliguje wykonawcy do dokonywania dodatkowych prac instalacyjnych celem zwiększenia przepustowości łączy asymetrycznych, z jego brzmienia wynika bowiem, że zwiększona przepustowość ma być zastosowania „w razie zwiększenia się dostępnych przepustowości łączy.” Pod względem technicznym, jak wskazał Zamawiający, nie ma zatem potrzeby wymiany urządzeń, czy infrastruktury teleinformatycznej operatora. Jedyna zmiana, która może być konieczna, to aktualizacja konfiguracji urządzeń sieciowych w zakresie aktualnej przepustowości łącza, o ile została ona przewidziana przez wykonawcę. Następnie Zamawiający wskazał, że zarzut nr 4 podniesiony w odwołaniu dotyczący rozbieżności w zakresie liczby kategorii łączy w poszczególnych Lokalizacjach podanej w Załączniku nr 2 do SIW Z - Formularz Cenowy oraz w Załączniku nr 8 do SIW Z - Wykaz Lokalizacji jest bezpodstawny i wynika z braku zrozumienia przez Odwołującego intencji postanowień Formularza Cenowego. Zarzut swój Odwołujący opiera na tym, iż w Formularzu Cenowym przewidzianych jest 50 łączy w kategorii T7, których nie zostały wskazane w Wykazie Lokalizacji. Zamawiający wskazuje jednak, iż podana w Formularzu Cenowym liczba łączy stanowi wyłącznie założenie wartość szacunkową przyjętą na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej. Za nieuzasadniony Zamawiający uznał także zarzut nr 5, wskazując, iż opis przedmiotu zamówienia został przez Zamawiającego sporządzony zgodnie z art. 29 ust. 1-2 ustawy Pzp, w sposób jednoznaczny i szczegółowy, analogicznie jak w poprzednich prowadzonych przez Zamawiających postępowaniach na świadczenie usług WAN. W konsekwencji, każdy wykonawca ma możliwość skalkulowania w oparciu o przekazane przez Zamawiającego informacje ceny ofertowej. Zamawiający podkreślił, iż w szczególności, dla każdej z 4744 Lokalizacji Zamawiający wskazał dokładny adres pocztowy (w Załączniku nr 8 do SIW Z -Wykaz Lokalizacji), co pozwala wykonawcy ustalić miejsce realizacji Prac Wdrożeniowych i świadczenia Usług, jak również wskazał dokładną kategorię łącza (T0-T6) w Załączniku nr 8 do SIW Z Wykaz Lokalizacji, wreszcie w OPZ w Tabeli nr 1 Zamawiający określił wymagania odnośnie poszczególnych kategorii łącza (prędkość łącza podstawowego, prędkość łącza zapasowego, typ łącza zapasowego, a także realizacji transmisji). Przekazanie szczegółowych informacji, o których udostępnienie wnosi Odwołujący, i udzielenie gwarancji dostępu do obiektów i pomieszczeń jest - w ocenie Zamawiającego - zbyteczne dla właściwego przygotowania oferty. W praktyce uwzględnienie żądań Odwołującego może doprowadzić jedynie do niepotrzebnego przedłużenia przedmiotowego postępowania. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał w tym miejscu, iż wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, uszczegółowił Wykaz Lokalizacji stanowiący Załącznik nr 8 do SIW Z, o dodatkowy opis obiektów w Lokalizacjach, w ramach zmiany SIWZ dokonanej w dniu 17 stycznia 2019 r. Zupełnie pozbawiony racji, zdaniem Zamawiającego, w kontekście jego uzasadnionych potrzeb, jest zarzut nr 6 podniesiony przez Odwołującego, dotyczący sposobu określenia przez Zamawiający terminu początkowego na rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych w § 10 ust. 1 Umowy. Zamawiający wyjaśnił, iż nieprzekraczalną datą w jakiej Zamawiający zmuszony jest zapewnić świadczenie usług operatora WAN jest 1 grudnia 2019 r., po tej zaś dacie brak usług praktycznie uniemożliwi Zamawiającemu dalsze prowadzenie działalności. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nie moż…

…Sygn. akt: KIO 2752/15 Wyrok z dnia 4 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie dnia 30 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2015 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Korfantów orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Korfantów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.1 Zasądza od Gminy Korfantów na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 1 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ………………………………….. 2 Sygn. akt: KIO 2752/15 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Korfantów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: odbioru i publicznego „Usługa zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie Gminy Korfantów”, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE pod numerem: 2015/S 184-334358 dnia 23.09.2015 r. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dokonanych w postępowaniu, polegających na: odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), ewentualnie - na wypadek przyjęcia, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w sposób nieprawidłowy wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego - polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowania odnoszącego się do posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności (tu: transportu odpadów komunalnych), dokonaniu przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 24 listopada 2015 roku, a będących odpowiedzią na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez REMONDIS OPOLE Sp. z o.o. (dalej jako „REMONDIS”), która nie jest w świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofertą najkorzystniejszą, o których Odwołujący dowiedział się po zapoznaniu się z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty, które zostało przez Zamawiającego zamieszczone na stronie internetowej w dniu 9 grudnia 2015 r., a następnie przesłane do Odwołującego listem poleconym (otrzymany przez Odwołującego w dniu 17.12.2015r.). Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ, w tym przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 listopada 2015 r. stanowiły zmianę treści oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie, a dotyczącego zakresu zamierzonego podwykonawstwa, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, a treść wyjaśnień Odwołującego nie wskazuje na zamiar zmiany złożonego Zamawiającemu oświadczenia woli; Uchybienia wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, jeśliby się potwierdziły, mogłyby stanowić ewentualnie podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 3 Pzp, z powyższego względu, z daleko idącej ostrożności procesowej, Odwołujący formułuje także następujące zarzuty: naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania przez wykonawcę zezwolenia na transport odpadów komunalnych z uwagi na przedstawienie przez Odwołującego zezwolenia na transport nieobejmującego odpadów o kodach: 20 01 34 oraz 08 03 18, podczas gdy z opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku przyjętego przez Zamawiającego takie wymaganie nie wynika, a nadto zezwolenie przedstawione przez Odwołującego umożliwia Odwołującemu wykonanie przedmiotu umowy w sposób zgodny z obowiązującym prawem, co prowadzi do wniosku, że Odwołujący wykazał spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu w sposób prawidłowy; naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp i art. 36a ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że pismo Wastes Group Service z dnia 9.11.2015 roku załączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 listopada 2015r. stanowi zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów do realizacji przedmiotu zamówienia, ewentualnie świadczy ono o zmianie przez Odwołującego sposobu realizacji przedmiotu umowy w stosunku do zaoferowanego, w sytuacji gdy pismo to nie jest zobowiązaniem, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp i nie stanowi modyfikacji treści oświadczenia woli Odwołującego; naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia przez Zamawiającego poprawnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty (wykluczeniu) Odwołującego; naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z przyjętym w dziale X SIWZ opisem warunku udziału w postępowaniu, zaniechanie zastosowania tych samych zasad oceny ofert względem ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu i wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu obowiązujących przepisów. W oparciu o przedstawione zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu wyboru a dokonanie unieważnienia czynności najkorzystniejszej oferty, następnie ponownego badania i oceny ofert, w tym m. in. dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób zgodny z postawionymi warunkami udziału w postępowaniu określonymi w Dziale X SIWZ i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. W terminie składania ofert do zamawiającego wpłynęły trzy oferty. Komisja przetargowa uznała za ofertę najkorzystniejszą, przyznając jej 100 punktów, ofertę: REMONDIS OPOLE Sp. z o.o. w Opolu, której cena wynosiła 2.066.764,90 zł brutto. Oferta wykonawcy ENERIS Surowce S.A. Oddział w Krapkowicach łącznie zdobyła 94,49 punktów. Cena ofertowa wynosiła 2. 194.128 zł brutto. Oferta Odwołującego (EKOM) została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z powodu „nie odpowiadania treści 4 oferty treści SIWZ”. Cena ofertowa EKOM wynosiła 1.891.679,40 zł brutto. Podstawą prawną decyzji Zamawiającego był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający przedstawił w sposób następujący: „Decyzje te (pozwolenia na transport odpadów komunalnych - przypis autora), pomimo uzupełnienia dokumentów, nie zawierają wymaganych przez Zamawiającego w przedmiocie zamówienia frakcji odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, co skutkuje niespełnieniem przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym odrzuceniem oferty Wykonawcy”. „Wykonawca, aby spełnić warunki określone w SIWZ powinien sam posiadać uprawnienia, w tym wymagane przez Zamawiającego aktualne zezwolenie na transport odpadów w zakresie objętym zamówieniem, w tym o kodach 20 01 34 i 08 03 18.” „Bez zmian pozostaje jednak fakt, że złożona oferta przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. na dzień składania ofert nie zawierała stosownych dokumentów potwierdzających zezwolenie na transport odpadów z PSZOK o kodach 20 01 34 i 08 03 18.” „Z przedłożonych dokumentów załączonych do oferty oraz wyjaśnień i dokumentów złożonych po wezwaniu do uzupełnienia oferty i złożenia wyjaśnień wynika, że Wykonawca na dzień złożenia ofert nie wykazał się posiadaniem zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem, tj. nie dysponował zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, które były wymagane przez Zamawiającego.” Z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Wskazać należy, że Zamawiający jako podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego przyjął przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy tymczasem z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że w istocie podstawą do decyzji Zamawiającego było przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień do wykonania czynności objętych przedmiotem zamówienia, co skutkować winno ewentualnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący w pierwszej kolejności odniesie się do rzekomego niewykazania przez siebie spełnienia warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. I. Zezwolenie na transport odpadów. Zamawiający, Gmina Korfantów, formułując warunki udziału w postępowaniu, wskazał, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie winni posiadać aktualne licencje/zezwolenia/koncesje na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem, tj. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów lub potwierdzenie wpisu do rejestru transportujących odpady prowadzonego przez właściwy organ (dział X lp. 1 SIWZ). Na potwierdzenie spełnienia tak postawionego warunku, wykonawcy mieli dostarczyć aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych wydane przez właściwy organ na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.), obejmujące swym zasięgiem co najmniej obszar regionu gospodarki odpadami, do którego przynależy Zamawiający, odnoszące się co najmniej do 5 odpadów o następujących kodach: 20 01 01,20 01 02, 20 01 08, 20 03 01,20 03 07,20 03 99 lub odpowiadające mu zezwolenie na transport odpadów wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (dział XI pkt. 3 SIWZ). Wskazanie dokumentów potwierdzających spełnianie tego warunku było przedmiotem zapytania i zostało przez zamawiającego zmienione zarządzeniem nr 308/2015 Burmistrza Korfantowa z dnia 20.10.2015 r. w sprawie modyfikacji treści SIWZ dotyczącego zadania pn. „Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie Gminy Korfantów”. Brzmienie nadane po zmianie to: „Informacje o dokumentach, jakie wykonawcy mają dostarczyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy pzp, aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych wydane przez właściwy organ na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach”. W niniejszym postępowaniu zatem Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu transportu odpadów, nie wskazał ostatecznie żadnych dodatkowych wymogów co zezwolenia, jakim mieli się legitymować wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w szczególności nie doprecyzował, jakich kodów odpadów (frakcji odpadów) zezwolenie to ma dotyczyć. Zgodnie z orzecznictwem, przykładowo przywoływanym w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18.3.2015 r. sygn. akt III Ca 70/15, należy odróżnić etap spełniania warunków udziału w postępowaniu od etapu realizacji przedmiotu umowy. Uzasadnienie orzeczenia wskazuje: „Powołała się KIO na treść art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Określone w/w przepisem warunki mają charakter blankietowy, a ich konkretyzacja dokonywana jest przez zamawiającego przez opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy P.z.p.). W ramach opisu warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy P.z.p., zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się koncesjami, zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania i nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy P.z.p., wykonawca obowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu na żądanie zamawiającego i - co istotne - we wskazanym przez niego zakresie. W konsekwencji nie zamieszczenia przez Zamawiającego w opisie warunku dotyczącego zezwolenia na transport odpadów wymogu dotyczącego rodzajów odpadów objętych zezwoleniem, (...) nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty zezwoleniem obejmującym wszystkie rodzaje odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Obowiązku takiego nie można wywodzić zdaniem KIO na etapie oceny ofert z 6 rozszerzającej wykładni postanowień SIWZ, nakładając na wykonawcę obowiązki niewyartykułowane wprost w tych postanowieniach. Jakkolwiek zdaniem KIO ustanowienie przez Zamawiającego warunku posiadania zezwolenia na transport wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia należałoby uznać za uzasadnione, ale skoro go nie ustanowiono, to brak takiego postanowienia w SIWZ, uniemożliwia wyciągnięcie wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Odpowiedzialność za dokonanie takiego a nie innego opisu warunków udziału w postępowaniu ponosi Zamawiający.” Mając na uwadze przywołane powyższej poglądy Izby i Sądów, jak również uwzględniając cytowane powyżej zapisy SIWZ (ogłoszenia o zamówieniu) nie sposób czynić Odwołującemu zarzutu, że w załączonym do oferty (i następnie uzupełnionym) zezwoleniu na transport odpadów nie zostały wymienione odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Skoro bowiem Zamawiający dokonując opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wprost nie wyartykułował wymogu posiadania zezwolenia na transport odpadów o tych konkretnych kodach, to wymogu tego nie można wywodzić na etapie badania i oceny ofert z innych zapisów SIWZ, w tym w szczególności - o czym szerzej poniżej - z nieprawidłowo odczytywanych przez Zamawiającego zapisów SIWZ odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący, z daleko idącej ostrożności procesowej wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł w niniejszej sprawie na etapie badania i oceny ofert weryfikować rodzaje odpadów wskazywane w zezwoleniu na transport odpadów przedstawionym przez Odwołującego, to weryfikacja ta nie mogła sprowadzać się do prostego zestawienia kodów odpadów, jakie pojawiają się w opisie przedmiotu zamówienia z treścią decyzji administracyjnej przedstawionej przez Odwołującego. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Z kolei przepis art. 22 ust. 5 zd. 1 Pzp wskazuje na sens ustanawiania warunków udziału w postępowaniu jako takich akcentując, że warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W niniejszej sprawie, z uwagi na dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, nie sposób przyjąć, że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, będzie musiał - zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa - legitymować się zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18.1 tak: Opis przedmiotu zamówienia zawarty w dziale IV SIWZ wskazuje, iż w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie realizował usługi polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości, z nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a na terenie których powstają odpady komunalne z terenu Gminy Korfantów, 7 przy czym szczegółowy zakres usług, o których mowa, opisany został w ppkt B i obejmuje m. in.: Odbieranie odpadów z nieruchomości na terenie Gminy, zgodnie z zamieszczoną w SIWZ tabelą określającą liczbę pojemników, opisem mapowym i wykazem tabelarnym z zał. 4 do SIWZ wg następujących zasad: dla nieruchomości zamieszkałych: a) zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne o kodzie 20 03 01, b) segregowane odpady komunalne obejmujące następujące frakcje: zmieszane odpady opakowaniowe i tworzywa sztuczne (papier, metal, tworzywa sztuczne, tekstylia, opakowania wielomateriałowe o kodach: 15 01 01,15 01 02,15 01 04,15 01 06,15 01 07,20 01 01,20 01 02,20 01 39, 20 01 40), c) opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07. Analogiczne zasady, choć z odmiennymi wymogami co do wielkości pojemników, Zamawiający przyjął dla nieruchomości tzw. niezamieszkałych (ppkt 1) utworzenie, urządzenie i prowadzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Korfantowie, w którym mogą być prowadzone m. in. zbiórki odpadów pochodzących od właścicieli nieruchomości z gospodarstw domowych (ppkt 15). Wymagania związane z utworzeniem, eksploatacją i utrzymaniem PSZOK w Korfantowie zostały szczegółowo opisane w załączniku numer 5 do SIWZ oraz Uchwale Nr VIII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Zgodnie z zapisami załącznika nr 5 do SIWZ: „6. Wymagania organizacyjne: 1) Zapewnienia świadczenia usług przez PSZOK dla mieszkańców Gminy Korfantów w dniach: wtorek w godz. 9-12, czwartek w godz. 14-18, każda ostatnia sobota miesiąca w godz 9-14, przyjmując odpady komunalne posegregowane od właścicieli nieruchomości pochodzące z ich gospodarstw domowych. (.. .)3) Umożliwienia mieszkańcom Gminy Korfantów swobodnego wjazdu na teren PSZOK. 4) Odbierania z PSZOK odpadów komunalnych dostarczanych przez mieszkańców Gminy, zgodnie z regulaminem korzystania z PSZOK (załącznik nr 2 do SWIZ) po uprzednim: a) okazaniu przez mieszkańca dokumentu potwierdzającego jego zamieszkanie na terenie Gminy Korfantów (np. prawa jazdy, dowodu osobistego); b) ustaleniu adresu nieruchomości zamieszkałej, z której pochodzą odpady komunalne; c) sprawdzeniu potwierdzenia uiszczenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za ostatni miesiąc; d) zważeniu ilości przyjętych odpadów i odnotowaniu ich w rejestrze (ewidencji) wraz ze wskazaniem miejscowości i numeru posesji, z której odpady pochodzą. 5) Prowadzenie rejestru przyjmowanych w PSZOK odpadów, zawierającego co najmniej informację o rodzaju/kodzie, masie lub ilości odebranych odpadów, dacie ich dostarczenia do punktu oraz sposobie ich dalszego zagospodarowania.” Rodzaje odpadów, które są przyjmowane w PSZOK wymienia Załącznik nr 1 do Uchwały Nr VTII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w 8 zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Wśród odpadów tych wymienia się odpady o kodach: 20 01 34 (baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33) i 08 03 18 (odpadowy toner drukarski inny niż wymieniony w 08 03 17). Jak wynika z powyższego, w ramach przedmiotu zamówienia do obowiązków wykonawcy nie należy odbiór (rozumiany jako opróżnienie pojemnika na odpady i przewiezienie zawartości pojemnika do instalacji do przetwarzania odpadów/stacji przeładunkowej/miejsca zbierania odpadów) odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości („z nieruchomości”, „od źródła”), a wyłącznie wykonawca ma zapewnić mieszkańcom gminy możliwość przyjęcia wskazanych odpadów w punkcie PSZOK. Dostarczenie wskazanych odpadów do PSZOK (ich transport do PSZOK) leży po stronie właścicieli nieruchomości, co znajduje dodatkowe potwierdzenie w § 3 ust. 2 uchwały NR VIII/46/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Korfantów (załącznik nr 2 do SIWZ). Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że nie jest obowiązkiem wykonawcy - w świetle zapisów SIWZ - transportowanie odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości do PSZOK, czy innego miejsca. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 200 lr. o odpadach, który to przepis na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach ma zastosowanie do zezwoleń, o których mowa, stanowi, że wyłącznie transport odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego wskazać należy, że zgodnie z pkt IV B ppkt 18 lit c) SIWZ do obowiązków Wykonawcy należy także przekazanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji odzysku lub unieszkodliwienia odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach. Wskazany zapis SIWZ nie przesądza, w jaki sposób musi nastąpić przekazanie odpadów, w szczególności nie stanowi o tym, że to wykonawca musi własnym transportem przewieźć wskazany rodzaj odpadów do instalacji do ich przetwarzania. Powyższe jest o tyle istotne, o ile na rynku istnieje taka praktyka, że podmioty prowadzące instalacje do przetwarzania (odzysku lub unieszkodliwiania odpadów) lub zbierające odpady odbierają od posiadacza odpady własnym transportem. W takim przypadku posiadacz odpadów nie potrzebuje własnego pozwolenia na transport odpadów (ponieważ nie wykonuje transportu odpadów), jak również nie musi korzystać z usług podmiotu trzeciego zezwolenie takie posiadającego. Wskazane rozwiązanie pozostaje w zgodności z przepisem art. 27 ustawy o odpadach, który przesądza, że wytwórca odpadów lub ich posiadacz może przekazać odpady wyłącznie podmiotowi, który posiada odpowiednie pozwolenie i tylko taki podmiot przejmuje odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z chwilą ich przekazania. Ustawodawca nie precyzuje, jaki moment uznaje się za „chwilę przekazania odpadów”, pozostawiając rozstrzygniecie tej kwestii umową cywilnoprawną 9 łączącą strony. W przypadku, gdy przekazanie odpadów następuje na tzw. bramie instalacji, posiadacz odpadów ponosi odpowiedzialność za odpad, aż do momentu dostarczenia go do instalacji. W przypadku, gdy odpad przekazywany jest w miejscu wytworzenia lub w miejscu jego zbierania (tu: PSZOK), odpowiedzialność za odpad przechodzi na kolejny podmiot posiadający zezwolenie z momentem wydania odpadów. Na powyższe wskazywał Odwołujący w złożonych przez siebie Zamawiającemu wyjaśnieniach (pismo z dnia 24 listopada 2015r.), tj. wyjaśniał on, że nie zamierza transportować odpadów z PSZOK do właściwej instalacji we własnym zakresie, bowiem podmiot, który z którym współpracuje Spółka WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. zapewnia bieżący transport spornych odpadów z PSZOK do instalacji. W konsekwencji Odwołujący nie potrzebuje zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Reasumując powyższe, wskazać należy, że obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na Odwołującego obowiązku posiadania zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, w sytuacji, gdy odpady o tych kodach będą przekazywane do prowadzonego przez Odwołującego PSZOK przez właścicieli nieruchomości, a z PSZOK będą one transportowane do właściwej instalacji przez podmiot prowadzący tą instalację/posiadający odpowiednie zezwolenia. Rozwiązanie to pozostaje przy tym w pełnej zgodności z zapisami SIWZ, które nakładają na wykonawcę usługi obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to musiało nastąpić własnym transportem wykonawcy. Przekazanie, o którym mówią zapisy SIWZ, w przypadku Odwołującego będzie następowało na tzw. bramie PSZOK, tj. w momencie wydania spornych odpadów firmie WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., która z racji posiadania właściwych pozwoleń przejmie odpowiedzialność za te odpady (Odwołujący z tym momentem przestanie być posiadaczem odpadów). II. Charakter oświadczenia złożonego przez WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. Niedopuszczalne podwykonawstwo. W niniejszej sprawie nie sposób też przyjąć, by Odwołujący - nie dysponując odpowiednim zezwoleniem na transport odpadów komunalnych - zamierzał sporny warunek udziału w postępowaniu spełnić poprzez udział w realizacji przedmiotu zamówienia WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., a co za tym idzie, że oświadczenie tego podmiotu, załączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 listopada 2015r., należy traktować jako zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp. Jak wskazano powyżej przedmiot niniejszego zamówienia Odwołujący zrealizuje przekazując odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18 do właściwej instalacji do przetwarzania tych odpadów, przy czym przekazanie następuje w momencie „wydania” (na tzw. bramie PSZOK) tych odpadów podmiotowi zarządzającemu instalacją. W konsekwencji: 1) Dla wykonania tak określonego przedmiotu umowy Odwołujący nie potrzebuje zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, a skoro tak, to posiłkowanie się zasobem podmiotu trzeciego - nawet gdyby było dopuszczalne w świetle art. 26 ust. 2b Pzp - jest 10 zbędne. Stąd też w oświadczeniu Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. z dnia 9 listopada 2015 roku przedłożonym przez Odwołującego Zamawiającemu w dniu 25 listopada 2015 roku znalazło się jedynie stwierdzenie, że Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k.: „niniejszym pismem zapewnia, iż współpracuje z przedsiębiorstwem EKOM oraz posiada podpisaną z tym podmiotem umowę handlową nr 33/2011 o współpracy i zapewnia bieżący odbiór i transport pełnego zakresu odpadów i zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego wg decyzji odpadowej Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 4.09.2014 r o numerze 134/2014”. 2) Tak złożonego oświadczenia nie sposób uznać za deklarację w zakresie podwykonawstwa. W świetle przywołanych powyżej zapisów SIWZ, podmiot przejmujący odpowiedzialność za odpad, w szczególności zaś podmiot zarządzający instalacją do przetwarzania odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 (jak również innych odpadów objętych przedmiotem zamówienia) nie będzie realizował części przedmiotu zamówienia. Tymczasem, jak wywodzić należy z art. 2 pkt 9a) Pzp podwykonawcą jest wyłącznie podmiot, który zawiera z wykonawcą umowę, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). Jedynie na marginesie powyższego dodać należy, że żaden z wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu nie potraktował podmiotów prowadzących instalacje do przetwarzania odpadów jako „podwykonawcy”. Firma Eneris, która musiałaby przekazać odpady objęte przedmiotem niniejszego zamówienia do przetworzenia m. in. w instalacji w oczywistej sprzeczności z treścią oświadczeń Odwołującego, rozumianych także poprzez pryzmat zapisów SIWZ. W tym stanie rzeczy, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w treści opisu przedmiotu zamówienia przewidział precyzyjnie zakres zamówienia i obowiązki wykonawcy w trakcie wykonywania usługi, a także warunki udziału w postępowaniu, które wykonawcy musieli spełnić. Szczegółowe informacje w tym zakresie zamieszczono w informacji o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp zamawiający stwierdził, że po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 24 listopada 2015 r. był w posiadaniu sprzecznych informacji do tych złożonych w dniu składania ofert, a odnoszących się do zamierzonego sposobu realizacji przez wykonawcę usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, tj.: a/ wykonawca w pkt 3 formularza ofertowego wskazał, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom żadnego zakresu rzeczowego robót, b/ natomiast w złożonym wyjaśnieniu na trzeciej stronie wykazał, „…iż przedmiot 11 zamówienia, o którym mowa w punkcie II Państwa wezwania, wykonawca będzie realizował w oparciu o umowę handlową zawartą z Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy sk. K. 55-093 Kiełczów, ul. Wilczycka 14…”. Wprowadzenie nowego podmiotu niewskazanego wcześniej w treści oferty, zdaniem zamawiającego stanowi uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu spełnienia świadczenia, co narusza art. 87 ust. 1. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy przez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych obejmujących odpady o kodach 20 01 34 oraz 08 13 18 zamawiający stwierdził, że wykonawca na dzień składania ofert nie wykazał się posiadaniem zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem tj. nie dysponował zezwoleniem na transport odpadów o kodach jw. wymaganym przez zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia w dziale VI wskazuje, że świadczenie usług będzie realizowane w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawne, w tym akty prawa miejscowego, stanowiące zał. 1, 2, 2a, 2b do siwz. Akty prawne uszczegóławiają opz m.in. w zakresie obowiązków wykonawcy. Frakcje odpadów o kodach m. in. 20 01 34 oraz 08 13 18 są wymienione w aktach prawa miejscowego tj. uchwałach Rady Miejskiej w Korfantowie stanowiących zał. 2 i 2a do siwz. Nawiązanie do ww aktów prawa miejscowego znajduje się w Dziale X siwz w tabeli. Lp. 1: „Posiadanie aktualnych licencji/zezwoleń/koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówienie tj.: - zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Burmistrza Korfantowa, w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Korfantów, - zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów lub potwierdzenie wpisu do rejestru transportujących odpady prowadzonego przez właściwy organ”. Niewykazanie w dokumentach spełnia warunków w ocenie zamawiającego powoduje odrzucenie oferty. Zamawiający wskazuje na stanowisko odwołującego, który stwierdził, że dla odpadów o kodach jw., odpady te właściciele dostarczają do punktu PSZOK, a z punktu tego będą one transportowane do właściwej instalacji przez podmiot prowadzący tą instalację/posiadający odpowiednie zezwolenia. „Rozwiązanie to pozostaje w zgodności zapisami siwz, które nakładają na wykonawcę usługi obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to musiało nastąpić własnym środkiem transportu.” Zamawiający przyznaje, że przedmiotowe odpady dostarczają właściciele do PSZOK, lecz twierdzenie, że z PSZOK będą transportowane do właściwej instalacji przez podmiot prowadzący instalację posiadający odpowiednie zezwolenia i nie wchodzi to do przedmiotu 12 zamówienia, jest nieprawdziwe. Zgodnie z siwz do obowiązków wykonawcy należy m.in. przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Zamawiający przypomniał, że przedmiot zamówienia dotyczy „Usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie Gminy Korfantów”. Zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku, dla której posiłkowo stosuje się definicję z ustawy o odpadach, wskazał na art. 3 ust. 1 tejże stanowiący, że przez gospodarowanie opadami rozumie się zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami. Z treści siwz jak i przepisów prawa wynika , że wykonawca usługi ma obowiązek całkowitego zagospodarowania powstałych na terenie Gminy odpadów komunalnych, jak również tych odpadów przywiezionych do PSZOK przez właścicieli nieruchomości. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy pzp przez przyjęcie, że pismo podmiotu wskazanego w wyjaśnieniach wykonawcy stanowi zobowiązanie podmiotu trzeciego zamawiający stwierdził, że dopuszczał wykazanie spełnienia warunków udział w oparciu o potencjał podmiotu trzeciego, jednakże z oferty wykonawcy i wyjaśnień wywiódł wzajemnie sprzeczne treści, na co wskazał w części wstępnej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający stwierdził, że przedstawił poprawne uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu oferty (wykluczeniu) odwołującego, co oznacza że nie naruszył art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy pzp. Podkreślił, że prowadząc postępowanie nie naruszył zasad z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. W trakcie rozprawy odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentację. Zauważył, że SIWZ w zakresie wymogu przedstawienia zezwoleń (strona 11) nie jest jednoznaczna (pozycja 1. tabeli). Wskazał na opis przedmiotu zamówienia (strona 2 i nast.) w którym wymieniono kody odpadów objętych transportem przez wykonawcę - wśród nich nie ma kodów spornych. Jak przyznał zamawiający, odpady te są dostarczane przez właścicieli nieruchomości bezpośrednio do Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK). Odwołujący wskazał na treść swoich wyjaśnień z 24 listopada 2015 roku i potwierdził, że przedmiotem zamówienia objęty jest również odbiór odpadów z PSZOK-a i przekazanie do właściwego podmiotu legitymującego się stosownymi uprawnieniami. Wskazał na treść załączników 2 i 2a do SIWZ oraz treść SIWZ na stronie 7 pod tytułem „Obowiązki Wykonawcy” w których użyto sformułowania o przekazywaniu odpadów, która to czynność nie jest tożsama z transportem. Zauważył, że czynność transportu jest wymieniana w odniesieniu do odpadów odbieranych u źródła od właścicieli natomiast brak jest 13 szczegółowych opisów co do odbioru odpadów z PSZOK-a. Wskazał na orzecznictwo powołane w odwołaniu a także wyrok KIO 338/15. Stwierdził, że w ostatnich trzech latach w gminie zamawiającego sporne odpady nie były wytwarzane, co potwierdza treść rocznych sprawozdań Gminy. Opierając się na doświadczeniu stwierdził, że odpady z grupy zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego odbierane są z PSZOK-a przez wyspecjalizowane firmy. Złożył kopię dokumentu Głównego Inspektora Ochrony Środowiska o wpisie do rejestru na potwierdzenie prawa do odbierania wszystkich grup zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, także w PSZOK-u. Przyznał, że ponosi odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami natomiast stwierdzenie zamawiającego, iż ta odpowiedzialność jest bezpośrednio związana z transportem odpadów jest nieuzasadnione. Podtrzymał stanowisko, iż fakt nieprzedłożenia zezwolenia na transport wskazanych dwóch kodów odpadów nie oznacza niemożności wykonania zamówienia w całości zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że w wyjaśnieniach wskazał, iż w przedmiotowym zakresie sporne odpady przekaże wyspecjalizowanemu podmiotowi w PSZOK-u bez elementu własnego transportu. Ponownie wskazał, iż wbrew treści odpowiedzi na odwołanie na stronie 5 nie deklarował, iż transport odpadów z PSZOK-a stanowi element przedmiotu zamówienia lecz przekazanie tych odpadów, ewentualnie ich zagospodarowanie. Potwierdził, że nie dokonał zmiany treści oferty złożonymi wyjaśnieniami. W ofercie zadeklarował, że nie zamierza powierzyć podwykonawcy części robót i stanowisko to podtrzymuje. Okoliczności tej nie zmieniło również wskazanie w wyjaśnieniach podmiotu, któremu powierzy niektóre odpady w celu zagospodarowania (powołuje wyrok KIO 1366/14). Przypomniał, że prowadzi RIPOK, do którego trafiają odpady dostarczane przez różnych wykonawców w tym od zamawiającego, a okoliczność ta nie oznacza, iż jest podwykonawcą podmiotów dostarczających odpady także w ramach tego zamówienia. Pozostali wykonawcy również potwierdzili samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści oferty złożonej przez odwołującego oraz stanowisk stron zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje. Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. 14 Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, który stwierdził, że po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 24 listopada 2015 r. był w posiadaniu sprzecznych informacji w stosunku do zawartych w złożonej ofercie, a odnoszących się do zamierzonego sposobu realizacji przez wykonawcę usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Informacja zawarta w wyjaśnieniach o tym, że odpady o charakterze elektrycznym i elektronicznym przekazywane z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych będą przekazywane podmiotowi trzeciemu dysponującemu zezwoleniem na transport i utylizację tych odpadów nie oznacza, że podmiot ten ma występować w trakcie realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, co rzeczywiście stałoby w sprzeczności z deklaracją w ofercie o samodzielnym wykonaniu zamówienia przez odwołującego – wykonawcę. Zakładając bowiem, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zrealizuje odbiór i przekazanie wskazanych odpadów, czynności te wypełniają wymogi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Dla tych specyficznych odpadów, które nie są odbierane przez wykonawcę od właścicieli nieruchomości nie sformułowano wymogu transportu przez wykonawcę z PSZOK-a lecz przekazanie. Udział innych podmiotów w dalszym przebiegu zagospodarowania nie oznacza, że podmioty te mają przymiot podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b tj. realizującego część zamówienia publicznego. Analogiczna argumentacja dotyczy także zagospodarowania odpadów w docelowej regionalnej instalacji przetwarzania odpadów; podmiot prowadzący taką instalację również nie jest podwykonawcą. W związku z powyższym ustaleniem Izba nie stwierdziła niezgodności i sprzeczności treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, mogących prowadzić do odrzucenia oferty jako niezgodnej z postanowieniami siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Tym samym nie nastąpiło uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu spełnienia świadczenia. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy przez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych obejmujących odpady o kodach 20 01 34 oraz 08 13 18 należy stwierdzić, co następuje. Opis przedmiotu zamówienia w dziale IV wskazuje, że świadczenie usług będzie realizowane w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawne, w tym akty prawa miejscowego, stanowiące zał. 1, 2, 2a, 2b do siwz. Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu transportu odpadów, nie wskazał ostatecznie żadnych dodatkowych wymogów co do zezwolenia, jakim mieli się legitymować wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w szczególności nie doprecyzował, jakich kodów odpadów (frakcji odpadów) zezwolenie to ma dotyczyć. Mając na uwadze przywołane postanowienia siwz nie sposób czynić 15 Odwołującemu zarzutu, że w załączonym do oferty zezwoleniu na transport odpadów nie zostały wymienione odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Zamawiający dokonując opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wprost nie wyartykułował wymogu posiadania zezwolenia na transport odpadów o tych konkretnych kodach. Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł na etapie badania i oceny ofert weryfikować rodzaje odpadów wskazywane w zezwoleniu na transport odpadów przedstawionym przez Odwołującego, to weryfikacja ta nie mogła sprowadzać się do prostego zestawienia kodów odpadów, jakie pojawiają się w opisie przedmiotu zamówienia z treścią decyzji administracyjnej przedstawionej przez Odwołującego. W niniejszej sprawie, z uwagi na dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, nie sposób przyjąć, że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, będzie musiał - zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa - legitymować się zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18.1 tak: Opis przedmiotu zamówienia zawarty w dziale IV SIWZ wskazuje, iż w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie realizował usługi polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości, z nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a na terenie których powstają odpady komunalne z terenu Gminy. Wymagania związane z utworzeniem, eksploatacją i utrzymaniem PSZOK w Korfantowie zostały szczegółowo opisane w załączniku numer 5 do SIWZ oraz Uchwale Nr VIII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Rodzaje odpadów, które są przyjmowane w PSZOK wymienia Załącznik nr 1 do Uchwały Nr VTII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Wśród odpadów tych wymienia się odpady o kodach: 20 01 34 (baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 i 08 03 18 (odpadowy toner drukarski inny niż wymieniony w 08 03 17). Jak wynika z powyższego, w ramach przedmiotu zamówienia do obowiązków wykonawcy nie należy odbiór (rozumiany jako opróżnienie pojemnika na odpady i przewiezienie zawartości pojemnika do instalacji do przetwarzania odpadów/stacji przeładunkowej/miejsca zbierania odpadów) odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości („z nieruchomości”, „od źródła”), a wyłącznie wykonawca ma zapewnić mieszkańcom gminy możliwość przyjęcia wskazanych odpadów w punkcie PSZOK. Dostarczenie wskazanych odpadów do PSZOK (ich transport do PSZOK) leży po stronie właścicieli nieruchomości, co znajduje potwierdzenie w § 3 ust. 2 uchwały NR VIII/46/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i 16 porządku na terenie Gminy Korfantów (załącznik nr 2 do SIWZ). Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że nie jest obowiązkiem wykonawcy - w świetle zapisów SIWZ - transportowanie odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości do PSZOK, czy innego miejsca. Zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, który to przepis na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach ma zastosowanie do zezwoleń, o których mowa, stanowi, że wyłącznie transport odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zapisy SIWZ nie przesądzają przy tym, w jaki sposób musi nastąpić przekazanie odpadów, w szczególności nie stanowią o tym, że to wykonawca musi własnym transportem przewieźć wskazany rodzaj odpadów do instalacji do ich przetwarzania. Ustawodawca nie precyzuje, jaki moment uznaje się za „chwilę przekazania odpadów”, pozostawiając rozstrzygniecie tej kwestii umowie stron. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że nie zamierza transportować odpadów z PSZOK do właściwej instalacji we własnym zakresie, bowiem podmiot, który z którym współpracuje Spółka WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. zapewnia bieżący transport spornych odpadów z PSZOK do instalacji. W konsekwencji twierdzenie, że Odwołujący nie potrzebuje zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 jest uzasadnione. Rozwiązanie takie jest zgodne z zapisami SIWZ, które nakładają na wykonawcę usługi obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to musiało nastąpić własnym transportem wykonawcy. Reasumując należy stwierdzić, iż fakt nieprzedłożenia zezwolenia na transport wskazanych dwóch kodów odpadów nie oznacza niemożności wykonania zamówienia w całości zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia ujętym w siwz. Z uwagi na powyższą ocenę bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do dowodów złożonych na rozprawie Pozostali wykonawcy również potwierdzili samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono jak w sentencji. 17 O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ……………………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 3445/24 WYROK Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 3445/24: A.wykonawcy MDP Polska ITS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; B.wykonawcy MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 3445/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. M.R. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa tabletów” — nr sprawy 2613.20.2024.lM, nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 344373-202. W dniu 10 września 2024 r. Odwołujący: Jupiter-Integration sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął od Zamawiającego wiadomość o odrzuceniu jego oferty w części I i II oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 20 września 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był zobowiązany na podstawie PZP, polegających na: 3.1.odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, mającą polegać na złożeniu przez Wykonawcę oferty nieuwzględniającej dokonanej przez Zamawiającego w dniu 1 lipca 2024 roku zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), to jest oferty złożonej na nieaktualnym formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr la do SW Z, nie przedstawiającym wszystkich cen jednostkowych brutto (brak wartości zaoferowanej za etui i nakolannik), podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne zestawy a nie poszczególne ich elementy - a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium - ceny; 3.2.zaniechaniu poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie złożonej przez Wykonawcę, poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr la do SW Z pozycji „etui” i „nakolannik” oraz wpisanie wartość „O złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego, mimo że takie poprawienie omyłek było zasadne i możliwe na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP , co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy; 3.3.zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z mimo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania pozycji „etui” oraz „nakolannik", jak również cen tych akcesoriów na formularzu cenowym stanowiącym załączniku nr la do SWZ przez Wykonawcę; 3.4.zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie: 3.4.1. MBA System sp. z o.o.: 1)brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera produktów Apple; 2)brak w złożonej ofercie informacji o zapewnieniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję tabletów do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy i szkieł hartowanych do iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych do iPad Mini (cz. I zamówienia); 3.4.2.MDP Polska ITS sp. z o.o.: 1)brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera produktów Apple; 2)brak w złożonej ofercie informacji o zapewnieniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję tabletów do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy do iPad Air (cz. Il zamówienia); 3.5.wyboru oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i brak wyboru oferty Odwołującego, mimo, że nie podlegała ona odrzuceniu, gdyż spełniała wszystkie warunki SW Z i była najkorzystniejsza zgodnie z jedynym kryterium przyjętym w SWZ przez Zamawiającego, to jest kryterium ceny. ewentualnie: 3.6.zaniechaniu unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku, gdy wszystkie złożone przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2) PZP. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP, które miały wpływ na wynik postępowania, tj.: 4.1.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, powołując się na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne zestawy, nie zaś poszczególne ich elementy - a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium ustalonego w SWZ — ceny; 4.2.art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym w tabeli pozycji „etui” i „nakolannik” oraz wpisania wartość „O złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego - i zaniechanie uznania braku wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki”, podczas gdy takie poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy było zasadne, co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy i zaniechaniem dokonania jej oceny; 4.3.art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki; 4.4.art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy pozostali wykonawcy MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień skutkujących w istocie uzupełnieniem ofert wykonawców, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowana oferentów; 4.5.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o., podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie: 4.5.1.brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 4.5.2.brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy; 4.5.3.brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4.5.4.brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. Il zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. Il zamówienia); 4.6.art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza zgodnie z kryterium oceny ofert przyjętym w SWZ — ceną; Ewentualnie. na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 4.1-6 powyżej zarzucił naruszenie: 4.7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnioskował o: 5.1.uwzględnienie odwołania w całości; 5.2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy; 5.3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o. 5.4.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o. 5.5.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności: 5.5.1.badania i oceny oferty Wykonawcy; 5.5.2.wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie: 5.6.nakazanie zamawiającemu unieważnienia Postępowania. Ponadto, Odwołujący wnosił o: 6.1.dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 6.1.1.ogłoszenia o otwarciu przetargu z dnia 11 czerwca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) ogłoszenia przez Zamawiającego o Postępowaniu; 6.1.2.SW Z wraz z załącznikami w brzmieniu z dnia 11 czerwca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) treści SW Z i warunków Postępowania (ii) wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia; 6.1.3.pisma Zamawiającego z dnia 1 lipca 2024 roku w sprawie modyfikacji treści SW Z wraz z nowym brzmieniem Załącznika nr IA do SWZ — Formularz Cenowy; 6.1.4.Oferta Odwołującego złożonej dnia 11 lipca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) treści oferty Odwołującego (ii) objęcia zakresem oferty wszystkich warunków określonych w swz; 6.1.5.Oferta złożona przez MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. celem "kazania faktów: (i) braku spełnienia warunków SW Z przez oferty złożone przez MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o.; 6.1.6.zawiadomienia o poprawieniu omyłek przez Zamawiającego, skierowane do Altech Sp.j. Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS Sp. z o.o. dnia 25 lipca 2024 roku celem wykazania faktów: (i) dokonania zmian w formularzu cenowym i ofertowym Alltech Sp.j. Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS Sp. z o.o. oraz ich zakresu; 6.1.7.Pismo Wykonawcy z dnia 15 lipca 2024 roku skierowane do Zamawiającego — wniosek o odrzucenie ofert postępowania celem wykazania faktów: (i) poinformowania Zamawiającego o merytorycznych wadach ofert pozostałych wykonawców i konieczności odrzucenia tych ofert; 6.1.8.Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 roku skierowane do MBA System sp. z o.o. Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. celem wykazania faktów: (i) wezwania wszystkich wykonawców poza Odwołującym do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty (ii) zakresu braków w ofertach wykonawców; 6.1.9.odpowiedź MBA System sp. z o.o. na wezwanie, skierowana do Zamawiającego dnia 6 sierpnia 202'4 roku celem wykazania faktów: (i) próby uzupełnienia oferty w zakresie merytorycznym przez wykonawcę w związku z wezwaniem Zamawiającego (ii) wadliwości oferty wykonawcy i jej niezgodności z SWZ; 6.1.10.odpowiedź MDP Poiska ITS sp. z o.o. na wezwanie, skierowana do Zamawiającego dnia 7 sierpnia 2024 roku celem wykazania faktów: (i) próby uzupełnienia oferty w zakresie merytorycznym przez wykonawcę w związku z wezwaniem Zamawiającego (ii) wadliwości oferty wykonawcy i jej niezgodności z SWZ; 6.1.11.zawiadomienie o wyborze najkorzystniejsze oferty w części I i Il z dnia 10 września 2024 roku celem wykazania faktów: (i) dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty MBA System sp. z o.o. mimo uchybień merytorycznych tej oferty (ii) braku odrzucenia oferty MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. (iii) odrzucenia oferty Odwołującego; 6.2.zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w postępowaniu odwoławczym wszystkich dokumentów pozyskanych od Wykonawcy oraz MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. i całej korespondencji prowadzonej z wykonawcami w toku postępowania; 6.3.przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka: Pani M.P., wezwanie na adres: Jupiter-lntegration sp. z o.o., ul. Żegańska 2a, 04-713 Warszawa, celem wykazania faktów: 6.3.1.treści oferty Wykonawcy oraz faktu zaoferowania wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów: tabletów, etui i szkieł hartowanych, jako zestawu objętego ceną wskazaną w formularzy cenowym i ofertowym; 6.3.2.braku zapewnienia przez producenta Apple zasilaczy (ładowarek) w zestawach z tabletem iPad Air oraz szkieł hartowanych w zestawach z tabletem iPad Air oraz iPad 6.3.3.możliwości dodania oferowanych tabletów do Device Enrollment Program przez autoryzowanego sprzedawcy Apple - Odwołującego, procedury dodania ww. urządzeń do programu; 6.4.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów doradztwa prawnego na rzecz Wykonawcy według norm prawem przepisanych. Odwołujący zwrócił uwagę, że po otwarciu ofert i zapoznaniu się ze złożoną przez wykonawców dokumentacją, Odwołujący w dniu 15 lipca 2024 roku złożył wniosek o odrzucenie ofert pozostałych wykonawców, którzy nie posiadają statusu autoryzowanego sprzedawcy i serwisu produktów Apple: 1.10.1. MBA System sp. z o.o. wskazując na następujące nieprawidłowości złożonej oferty: 1)brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym szkieł hartowanych i zasilaczy dla iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych dla iPad Mini (cz. I zamówienia); 5)brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych; Wykonawca uzupełnienie do powyższych merytorycznych braków oferty przesłał do Zamawiającego dopiero dnia 6 sierpnia 2024 roku, a więc po terminie składania ofert. 1.10.2. Alltech spółka jawna Z.P., A.P., wskazując na następujące nieprawidłowości złożonej oferty: 1)brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym szkieł hartowanych i zasilaczy dla iPad Air (cz. Il zamówienia) oraz szkieł hartowanych dla iPad Mini (cz. I zamówienia), 5) brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych; 1.10.3. MDP Polska ITS sp. z o.o. wskazując na następujące nieprawidłowości oferty: 1)brak zapewnienia możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu — autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym zasilaczy do iPad Air (cz. Il zamówienia); 5) brak dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych; Wykonawca uzupełnienie do powyższych merytorycznych braków oferty przesłał do Zamawiającego dopiero dnia 7 sierpnia 2024 roku, a więc po terminie składania ofert. Dowód: Oferty złożone przez 1) MBA System sp. z o.o., 2) Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz 3) MDP Polska ITS sp. z o.o. Dowód: Pismo Wykonawcy z dnia 15 lipca 2024 roku skierowane do Zamawiającego — wniosek o odrzucenie ofert postępowania Dowód: zeznania świadka Pani M.P. 1.11. Dnia 2 sierpnia 2024 roku Zamawiający wezwał MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: 1.11.1.w jaki sposób wykonawca zrealizuje wymóg zawarty w OPZ w zakresie zapewnienia dla tabletów wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy 1.11.2.w jaki sposób wykonawca zrealizuje wymóg zawarty w OPZ, jakim jest udzielenie 24 miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny; 1.11.3.czy wykonawca jest autoryzowanym sprzedawcą firmy Apple, gdyż w załączniku nr 4 nie została podana informacja dotycząca pochodzenia zaoferowanego asortymentu poprzez niewskazanie dostawcy, na którego przypada ponad 10 % wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”. Dowód: Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 2 sierpnia 2024 roku skierowane do 1) MBA System sp. z o.o., 2) Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz 3) MDP Polska ITS sp. z o.o. W pierwszej kolejności w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest niezasadne. Odwołujący przyznał, że istotnie przedłożył w postępowaniu formularz cenowy (Załącznik nr a do SWZ) w brzmieniu sprzed dokonania jego zmiany przez Zamawiającego. Oświadczył, że w przedłożonym formularzu Odwołujący wskazał dla sprzętu objętego zamówieniem: iPad Mini (cz. I zamówienia) oraz iPad Air (cz. Il zamówienia) zarówno cenę jednostkową brutto, wartość brutto zamówienia gwarantowanego, wartość zamówienia opcjonalnego, a wreszcie łączną wartość zamówienia dla obu części. Ponadto, stwierdził, że w rubryce „Producent/model/typ” Wykonawca wskazał wszystkie akcesoria, które dołącza do zestawu w ramach oferty i w ramach wskazanej ceny, a które wymagane były przez Zamawiającego zgodnie z SW Z, to jest: 2.3.1. przewód i zasilacz 2.3.2. etui — "Pivot Case - iPad Mini (6th Gen) gray body/black clip” 2.3.3. szkło hartowane ”iPad Mini 4, 5 2019 MyScreen Diamond Glass” 2.3.4. nakolannik: ”Pivot Case leg strap black UPC: 810087490638”. Według Odwołującego - w konsekwencji, ze złożonego przez niego formularza cenowego wprost wynikała cena, która zgodnie z SW Z zawiera wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, a która podlegała ocenie i porównaniu z cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców. Zamawiający miał więc pełną wiedzę o kosztach, jakie poniesie w związku z wyborem oferty Wykonawcy. Odwołujący powołał się na postanowienia rozdziału XX ust. 5 SW Z przewidującego, że „Wysokość wynagrodzenia brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SWZ. Zdaniem Odwołującego - taką też wartość wskazał w formularzu cenowym i ofertowym Odwołujący. W ocenie Odwołującego - odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, z powołaniem na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, stanowi wiec istotne uchybienie Wykonawcy. bowiem formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie kryterium „cena”. Powyższe czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt. 3 PZP Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania przez Zamawiającego, że dla czytelności oferty konieczne jest rozbicie poszczególnych pozycji (tablet, etui, nakolannik), Zamawiający mógł, w oparciu o art. 223 ust. 2 PZP poprawić w ofercie wskazane pozycje, wyszczególniając w tabeli „etui” i „nakolannik” oraz wpisując wartość „0 złotych” w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego uznając tym samym brak powyższego wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki”. N i e wzbudziło wątpliwości Odwołującego, że powyższy brak w formularzu cenowym złożonym przez Wykonawcę mógłby zostać uzupełniony przez samego Zamawiającego, albowiem w żaden sposób nie wpływał na modyfikację oferty i ceny, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący przyznał, że gdyby złożył on ofertę na aktualnym formularzu, w pozycjach „etui” oraz „nakolannik” wskazałby kwotę 0 zł, gdyż elementy te stanowią zestaw objęty ofertą Odwołującego. Powyższe nie miałoby więc w żadnej mierze wpływu na cenę łączną zamówienia oferowaną przez odwołującego, która byłaby następnie porównywana z cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców. Zaznaczył również, że na uwagę zasługuje również fakt, że Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprawił złożone przez pozostałych wykonawców oferty, powołując się na oczywistą omyłkę rachunkową. Powyższe działanie Zamawiającego, stanowiło - w ocenie Odwołującego - przejaw naruszenie zasady równego traktowania oferentów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z Odwołujący wskazał, że jeśli Zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość, czy akcesoria wymienione w formularzu cenowym złożonym przez Wykonawcę podlegają dodatkowej opłacie, powinien na podstawie art. 223 ust. 1 PZP żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zauważył, że również w Rozdziale ust. 5 SW Z Zamawiający zastrzegł, iż wtoku badania i oceny ofert może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. W konsekwencji, w opinii Odwołującego - zasadny jest zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z przez Zamawiającego poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy karty katalogowe tych produktów i miał świadomość jakie akcesoria Wykonawca oferuje, a z formularza cenowego wynikało, że załączane są do zestawu z urządzeniami. Jednocześnie podkreślił, że choć zmiana SW Z przez Zamawiającego jest dopuszczalna w „uzasadnionych przypadkach”, zgodnie z art. 137 ust. 1 PZP, ciężko uznać by dokonana przez Zamawiającego zmiana kształtu formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z w istocie miała znaczenie dla dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego - dodanie przez Zamawiającego w formularzu cenowym pozycji „etui” oraz „nakolannik” w istocie nie powinno wpłynąć na sposób oceny tych ofert, bowiem znaczenie miała cena łączna, a więc cena za urządzenia razem z akcesoriami. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 PZP Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy takie wezwania otrzymali pozostali wykonawcy: MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o., naruszył zasadę równego traktowana oferentów, o której mowa w art. 16 pkt 1 PZP. Zaznaczył, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zostali przez Zamawiającego wezwani do wyjaśnienia, a w rzeczywistości uzupełnienia oferty zakresie: - zapewnienia podłączenia tabletów do DEP (Device Enrollment Program); - zapewnienia dla urządzeń bezpłatnej 24-miesięcznej gwarancji przez autoryzowany serwis gwarancyjny; - wskazania podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia. Wywodził, że brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty (w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do cen etui oraz nakolannika), przy jednoczesnym wezwaniu pozostałych wykonawców do przedłożenia wyjaśnień - i to w zakresie powodującym merytoryczną zmianę treści oferty pozostałych wykonawców - stanowi naruszenie zasady równego traktowania, gdyż Zamawiający w sposób nieuzasadniony uniemożliwił Odwołującemu przedstawienie informacji, które mogłyby rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do treści złożonej przez Odwołującego oferty. W prowadzonym postępowaniu nie uczyniono więc zadość przestrzeganiu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie skutkowało uznaniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego za niespełniającą warunków SWZ, a w konsekwencji jej odrzuceniem. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o. i MDP Polska ITS sp. z o.o., mimo, że oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Rozdziale III ust. 10 SW Z unormowano, że „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców — jeżeli są już znani na tym etapie (art. 462 ust. 2 ustawy Pzp)”. Podniósł, że mimo że ani MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanymi sprzedawcami produktów firmy Apple, w związku z czym nie mogą samodzielnie zapewnić dodania oferowanych tabletów do Device Enrollment Program (co stanowi wymóg określony w załączniku nr 6 — OPZ— do SW Z), konieczne jest posłużenie się przez te podmioty zewnętrznym podwykonawcą, będącym autoryzowanym sprzedawcą Apple. Zarzucił, że wykonawcy nie wskazali jednak w formularzu ofertowym części zamówienia, która ma być powierzona podwykonawcy, jak również nazwy tego podwykonawcy. Oferta złożona przez ww. wykonawców nie spełniała więc warunków SW Z, bowiem nie mogła zostać zrealizowana przez te podmioty, które samodzielnie nie mogą podłączyć urządzeń do DEP. Analogicznie, Odwołujący argumentował, że w przypadku wymogu co do zapewnienia przez wykonawcę bezpłatnego autoryzowanego serwisu gwarancyjnego na tablety przez okres 24 miesięcy w systemie Doorto-door (określony w załączniku nr 6 — OPZ— do SW Z). Ani MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanymi sprzedawcami i serwisantami produktów firmy Apple, w związku z czym nie mogą samodzielnie zapewnić serwisu gwarancyjnego w żądanym przez Zamawiającego zakresie. Aby więc oferta ww. podmiotów spełniała wymagania SW Z, wykonawcy powinni w niej wskazać na posłużenie się podwykonawcą w zakresie zapewnienia autoryzowanego serwisu gwarancyjnego, jak również podać nazwę tego podwykonawcy. Zaznaczył przy tym, że pomimo braku złożenia wymaganej informacji co do zakresu prac, które zostaną powierzone podwykonawcy jak również braku wskazania tego podwykonawcy — a więc w przypadku merytorycznego uchybienia w ofercie — Zamawiający wezwał MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i wskazania jak zamierzają zrealizować wymagania Zamawiającego co do zapewnienia usługi Device Enrollment Program oraz autoryzowanego serwisu gwarancyjnego, skoro zgodnie z oficjalnym wykazem autoryzowanych serwisów gwarancyjnych Apple zamieszczonym na stronie internetowej: https://support.apple.com/plpl/repair/verify-repairprovider podmioty te nie są uprawnione do świadczenia usług objętych swz. Odwołujący wnioskował, że skoro te informacje, zgodnie z brzemieniem przepisu oraz treścią SW Z są „żądane” (a nie fakultatywne), to Zamawiający powinien je egzekwować, stosując odpowiedni rygor np. niezgodności oferty z wymaganiami zamawiającego. W konsekwencji, z uwagi na powyższe uchybienia Zamawiający powinien odrzucić ofertę MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Zaznaczył, że w wyjaśnieniach do oferty, ww. wykonawcy ogólnikowo wskazali, że: - MBA System sp. z o.o.: 1)wykonawca wykona podłączenia urządzeń do Device Enrollment Program poprzez wykupioną usługę u swojego autoryzowanego dystrybutora sprzętu Apple; 2)zapewnia przez cały okres trwania umowy bezpłatny dla Zamawiającego autoryzowany serwis gwarancyjny, jednocześnie wskazując, że Zamawiający nie wymagał w SWZ by wykonawca byt autoryzowanym sprzedawcą Apple; - MDP Polska TS sp. z o.o.: 1)proces dodania urządzeń do programu Device Enrollment Program może być wykonany przez klienta końcowego, w związku z czym urządzenia mogą zostać podłączone do DEP przez Zamawiającego; 2)Wykonawca wskazał w tym miejscu, że powyższe powoduje konieczność ręcznej” konfiguracji urządzeń przez Zamawiającego poprzez wpisanie indywidualnie numerów każdego urządzenia do DEP. Zamawiający natomiast oczekiwał. że sprzęt zostanie dodany do systemu przez wykonawcę, co mogą zrobić wyłącznie autoryzowane firmy; 3)Wykonawca jest przedstawicielem Distribution Partner Program uprawniającego do zakupu i dalszej odsprzedaży produktów, a oferowane produkty zostały doposażone w gwarancję producenta która wydłuża jej ważność na 24 miesiące — kod usługi AppleCare PN: S4518ZM/A — nie przedkładając żadnych dowodów w tym zakresie; 4)Firma Also sp. z o.o. potwierdza zaoferowanie rozszerzonej 24-miesięcznej gwarancji producenta pochodzącej z autoryzowanego źródła. Według Odwołującego - powyższe merytoryczne uzupełnienie treści ofert należy uznać za niedopuszczalne, a ponadto oferty wraz z uzupełnieniem ich treści w dalszym ciągu nie spełniają warunków przewidzianych w SWZ. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że skoro MBA System sp. z o.o. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. nie są autoryzowanym sprzedawcą i serwisem produktów Apple, by spełniać warunki zamówienia ubiegając się o udzielenie zamówienia i chcąc skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinni zapewnić, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie wykona usługi. Odwołujący stwierdził, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 PZP), albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego (art. 125 ust. 1). Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu nie złożyli natomiast takich dokumentów wraz z ofertą. Odwołujący wskazał również, że wykonawcy MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. mimo konieczności korzystania z usług podwykonawców w celu realizacji podstawowych założeń oferty, nie wskazali w Załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia”. Wyjaśnił, że złożenie oświadczenie ma na celu potwierdzenie, że podwykonawcy będący podmiotami rosyjskimi lub z podmiotami, które mają istotne powiązania z Rosją nie są zaangażowani w realizację zamówienia, jeśli ich udział przekracza 10% wartości kontraktu. Pozyskanie powyższego oświadczenia jest kluczowe w przypadku realizacji zamówienia na dostawę urządzeń dla sił zbrojnych. ze względu na strategiczny charakter zamówienia oraz konieczność zapewnienia pełnej zgodności z obowiązującymi przepisami. w tym bezpieczeństwa i ochrony interesów państwa. Dostarczenie tego oświadczenia stanowi więc niezbędny warunek prawidłowej realizacji kontraktu. Zaznaczył, że MBA Systems ITS sp. z o.o. w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień wskazała, że omyłkowo przekreśliła ww. oświadczenie w złożonym załączniku nr 4 i w konsekwencji, dnia 6 sierpnia 2024 r., w odpowiedzi dokonała uzupełnienia ww. oświadczenia, wskazując, INNERGO Systems sp. z o.o. jako podwykonawcę zaangażowanego w realizację zamówienia. Powyższe uzupełnienie treści oferty przez wykonawcę należy jednak uznać za spóźnione i niedopuszczalne. Wskazał, że niezależnie od powyższych uchybień, Zamawiający nie dostrzegł, że oferta MBA System sp. z o.o. ani MDP Polska ITS sp. z o.o. nie spełniają innych warunków przewidzianych w OPZ, stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający oczekiwał bowiem dostarczenia wraz z tabletami zasilacza (ładowarki) oraz dedykowanego szkła hartowanego. Powyższych akcesoriów producent nie przewidział w zestawie dla iPadów Air (Il część zamówienia), co potwierdza informacja producenta zamieszczona w załączonym do oferty dokumencie „iPad Air — Dane techniczne”, bowiem zawartość opakowania to: iPad oraz przewód. W konsekwencji, w formularzu ofertowym należało wykazać powyższe elementy, które powinny zostać zapewnione przez wykonawców zgodnie z wymogami OPZ, co też uczynił Odwołujący, który zapewnia wszystkie wymagane elementy w zestawie z tabletami. Zarzucił, że MDP Polska ITS sp. z o.o. wskazała w formularzu ofertowym szkła hartowane, pomijając jednak zasilacze do iPad Air (cz. Il zamówienia), które w konsekwencji nie stanowią elementu oferty tego wykonawcy. Kontynuował, że MBA System sp. z o.o. nie wskazała w ofercie ani zasilaczy ani szkieł hartowanych (w cz. I oraz cz. II), które w konsekwencji nie stanowią elementu oferty tego wykonawcy. Według Odwołującego - Zamawiający dokonał wyboru oferty MBA System sp. z o.o., a w konsekwencji zostaną mu dostarczone tablety bez zasilaczy oraz szkieł hartowanych. W wyniku powyższego stwierdził że oferty MDP Polska ITS sp. z o.o. MBA System sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w OPZ i SWZ. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący wyraził przekonanie, że w konsekwencji błędnego uznania przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami SW Z, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy i zaniechał wyboru tej oferty, mimo iż zgodnie z jedynym kryterium oceny ofert — ceną — oferta wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą, co wynikało wprost z przedłożonego formularza ofertowego i cenowego. Jednocześnie, Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert MDP Polska ITS sp. z o.o. MBA System sp. z o.o., mimo, iż treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez: - brak złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom (odnośnie usługi dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, zapewnienia 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny); - brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z podwykonawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia; - brak objęcia ofertą wymaganych przez SWZ akcesoriów, to jest szkieł hartowanych i zasilaczy do iPadów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 PZP Odwołujący wnioskował, że na wypadek uznania, że oferta Odwołującego oraz oferty pozostałych wykonawców podlegały odrzuceniu, Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 2 października 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości i podnosząc w uzasadnieniu, co następuje: „(…)Zamawiający w ustosunkowaniu się do poszczególnych zarzutów odwołania wskazuje następująco: Ad. zarzut w pkt 1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy, powołując się na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy formularz cenowy złożony przez Wykonawcę na pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego wzorze obejmuje cenę tabletów wraz z dołączonymi do zestawu etui oraz nakolannikiem, a ocenie i zakupowi zarówno w zakresie podstawowym jak i w opcji zgodnie z OPZ podlegają pełne zestawy, nie zaś poszczególne ich elementy – a w konsekwencji możliwa była ocena przez Zamawiającego oferty na podstawie jedynego kryterium ustalonego w SWZ - ceny; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 1. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1: Na wstępie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia." Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp "Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego." Zamawiający w dniu 01.07.2024 r. zamieścił na platformie przetargowej przedmiotowego postępowania wyjaśnienia oraz zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, modyfikując Załącznik nr 1A do SW Z poprzez wyszczególnienie w części I i II kolejnych pozycji tj. etui i nakolannik. Wykonawca złożył ofertę nie uwzględniając dokonanej przez Zamawiającego zmiany. Oferta Odwołującego została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym, co spowodowało, iż Wykonawca w formularzu cenowym nie przedstawił wszystkich cen jednostkowych brutto (brak wartości zaoferowanej ceny jednostkowej za etui i nakolannik). Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SW Z, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając wszystkich jego elementów. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Na uwagę zasługuje fakt , że formularz cenowy stanowi bowiem załącznik do umowy, który zgodnie z § 1 ust. 5 określa zakres i przedmiot umowy. Zamawiający przed odrzuceniem oferty przeprowadził analizę porównawczą treści oferty Odwołującego oraz warunków zamówienia. Dokonanie takiego porównania przesądziło o tym, że treść złożonej przez Odwołującego oferty w niniejszym postępowaniu nie odpowiada warunkom zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazał na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym, co spowodowało brak przedstawienia przez Odwołującego w ofercie wszystkich wymaganych cen jednostkowych (brak cen jednostkowych za etui i nakolannik). Zatem Zamawiający wskazał konkretne niezgodności pomiędzy ofertą Odwołującego a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Zamawiający precyzyjnie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym polega sprzeczność z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Według zapatrywania Zamawiającego Odwołujący poprzez niepodanie w formularzu cenowym cen jednostkowych etui i nakolannika złożył oświadczenie woli sprzeczne z treścią Rozdziału XX ust. 2 SW Z, gdzie wskazano: „Wykonawca jest zobowiązany wypełnić wszystkie pozycje w tabeli w formularzu cenowym”. Dodatkowo Zamawiający w SWZ ujął zapis o treści: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik nr 6 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia”. Opis ten należy odczytywać wraz ze zmianami treści SW Z, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania Wykonawców. (Rozdział III pkt. 4 SW Z)” (……) Niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma charakter nieusuwalny. W ocenie Zamawiającego na gruncie niniejszej sprawy nie jest możliwe ani samodzielne poprawienie oferty Wykonawcy w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, ani też wyjaśnianie treści złożonego dokumentu. Zarówno samodzielne poprawienie oferty, jak również wyjaśnienie treści złożonego dokumentu w zakresie związanym z podaniem po otwarciu ofert cen jednostkowych za etui i nakolannik, prowadziłoby do istotnej zmiany oferty i negocjowania jej treści. Zgodnie z poglądami doktryny: "Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia" (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021). Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt:oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt:. Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetleustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. (zob. wyrok KIO z 4.04.2023 r., KIO 777/23). Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że sformułowana przez Odwołującego treść zarzutu nie koresponduje z zaistniałym w sprawie stanem faktycznym tj. brakiem podania w formularzu cenowym wymaganych cen jednostkowych oraz kwestii braku możliwości ujęcia w umowie danych dotyczących cen jednostkowych a odnosi się do kwestii oceny oferty na podstawie kryterium ceny. W tym miejscu podkreślić należy, że kwestia oceny oferty na podstawie kryterium ceny nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Na zachowanie Odwołującego należy również patrzeć przez pryzmat profesjonalnego charakteru jego działalności, jako podmiotu trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W niniejszej sprawie Odwołujący w sposób rażący odstąpił od wzorca zachowania profesjonalisty. Oznacza to, że przedmiotowy zarzut należy uznać za bezzasadny. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 1 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 2 Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę poprzez wyszczególnienie w formularzu cenowym w tabeli pozycji „etui" i „nakolannik" oraz wpisania wartość „0 złotych" w kolumnach dotyczących ceny jednostkowej brutto, wartości brutto zamówienia gwarantowanego, wartości zamówienia opcjonalnego - i zaniechanie uznania braku wyszczególnienia ww. pozycji za „inne omyłki", podczas gdy takie poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy było zasadne, co skutkowało odrzuceniem oferty Wykonawcy i zaniechaniem dokonania jej oceny; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 2. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2: Na podstawieustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa wiustawy Pzp, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich Wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował Wykonawca co wynika z orzecznictwa Izby, sądów powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału. W niniejszej sprawie podstawowe znaczenie ma fakt, że treść przedmiotowego zarzutu potwierdza, że Zamawiający – bez oświadczenia Odwołującego – nie ma wiedzy w jaki sposób poprawić omyłkę. Zatem wyklucza to możliwość, aby tę omyłkę uznać za omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku braku oświadczenia woli w formularzu cenowym zawierającym essentialia negotii Zamawiający nie widzi możliwości uzupełnienia jego treści. Na uwagę zasługuje fakt, że z dokumentów, stanowiących treść oferty Odwołującego nie da się wywieść w jaki sposób te brakujące pozycje powinny być poprawione i, że w ogóle powinny być poprawione. Zauważenia wymaga, że uzupełnienie przez Zamawiającego treści formularza cenowego stanowiłoby naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie faworyzowani zostaliby Wykonawcy, który nie zrealizowali postanowień SWZ w stosunku do pozostałych Wykonawców, którzy te warunki respektują. Zgodnie z poglądami doktryny brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem Zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli i, że ten brak wskazania ceny jednostkowej niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021). Zamawiający podnosi, że ma to w pełni zastosowanie w niniejszej sprawie. Tak zwana "inna omyłka", o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi polegać na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Ten sam zakaz, tj. zakaz zmiany oferty, został wyraźnie wskazany także w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. wyrok KIO z 23.08.2024 r., KIO 2848/24. W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., a nie jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r.". Powyższe orzeczenia pozostają nadal aktualne. Nie jest rolą Zamawiającego dokonywanie czynności w sytuacji, gdy oświadczenie w tym zakresie powinno pochodzić od Wykonawcy. Odwołujący myli pojęcie poprawienia omyłki, z wypełnieniem oferty treścią za Wykonawcę. Poprawić omyłkę można w sytuacji, gdy w ofercie znajdują się informacje pochodzące od Wykonawcy. Tymczasem w przypadku, gdy w ofercie brak jest treści, Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawienia. Uzupełnianie oferty treścią, której od początku nie było, stanowiłoby negocjacje pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym oraz naruszało zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy Pzp). Wypełnianie tabeli za jednego z wykonawców przeczy zasadzie równego traktowania wykonawców. (por. wyrok KIO z 27.04.2023 r., KIO 1030/23). Zamawiający podziela wyżej wskazaną argumentację ujętą w stanowiskach doktryny i orzecznictwa i przyjmuje je za własną. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 2 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 3 Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 PZP w zw. z Rozdziałem XXI ust. 5 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki;; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 3. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3: Na wstępie należy zauważyć, że niezrozumiałym jest twierdzenie ujęte w zarzucie o treści „w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do sposobu wykazania cen etui oraz nakolannika na formularzu cenowym przez Wykonawcę”, skoro w realiach tej sprawy Odwołujący w ogóle nie podał cen jednostkowych etui i nakolannika w formularzu cenowym, do czego był zobowiązany wymaganiami ujętymi w warunkach zamówienia. Odwołujący zdaje się nie zauważać występującego w tej sprawie stanu faktycznego , kreując odmienne jego wyobrażenie. Istotnym i znamiennym jest fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty, aby mogły być uznane za wyjaśnienia, nie mogą prowadzić do zmiany treści tej oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta co do przedmiotu, zakresu itp. elementów. Procedura uregulowana wustawy Pzp nie może polegać na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmianie w stosunku do wersji złożonej do upływu terminu składania ofert. Możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień na tej podstawie nie może dotyczyć tej części oferty, co do której Wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na jej ocenę, lecz tego zaniechał. Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 30 marca 2010 r. sygn. aktna gruncie starej ustawy Pzp w zakresie przepisu art. 87 ust. 1 będącego odpowiednikiem dzisiejszego art. 223 " (...)ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał" przytoczone orzecznictwo dotyczące komentowanego artykułu zachowuje aktualność). Wykładnia treści oferty może być dokonywana jedynie według stanu na dzień złożenia oferty (KIO 1045/16). Granicą zastosowaniaustawy Pzp jest niezmienność treści oferty oraz zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty (KIO 1194/18).(por. wyroku KIO z 12.03.2024 r., KIO 617/24). Podkreślenia wymaga, że nie jest możliwe zastosowanieustawy Pzp jako zmierzające do doprowadzenia istotnej treści oferty do zgodności z warunkami zamówienia. Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1, treść oferty powinna być niejasna. lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku mogą być one uznane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę. (A.Gawrońska - Baran. Komentarz do ustawy pzp).(por. sygn. akt KIO 621/23, sygn. akt sygn. akt Odnośnie możliwości skorzystania z wezwania w trybieustawy Pzp, w wyroku z 14 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 539/23 Izba wypowiedziała się co do możliwości zastosowania w tym zakresieustawy Pzp. W przywołanym wyroku Izba odnośnie możliwości zastosowaniaustawy Pzp. ustawy Pzp mówi wyraźnie o wyjaśnieniu treści oferty co oznacza, że wyjaśniania treść musi być w tej ofercie zawarta. Zdaniem Zamawiającego wszelkie wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, prowadziłyby do negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, niedopuszczalnych w świetle przepisuustawy Pzp. Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. W konsekwencji nie zachodzi podstawa do zastosowania w tej sprawieustawy Pzp iustawy Pzp, Dlatego też niemożliwe i niedopuszczalne jest w niniejszej sprawie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, Ryzyko istotnej zmiany oferty Odwołującego powoduje, że takie działania (poza pozostałymi wskazanymi wyżej przyczynami byłyby niezgodne ziustawy Pzp, a także z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przewidującym podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Zauważenia wymaga, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawieSlovensko a.s.), wskazał, że "dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania. Ponadto z art. 2, pozostałych przepisów2004/18, zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni kandydaci. (...) Zamawiający podziela wyżej wskazaną argumentację ujętą w stanowiskach doktryny i orzecznictwa i przyjmuje je za własną. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 3 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 4 Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy pozostali wykonawcy MBA System sp. z o.o., Alltech spółka jawna Z.P., A.P. oraz MDP Polska ITS sp. z o.o. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień skutkujących w istocie uzupełnieniem ofert wykonawców, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowana oferentów; Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 4. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4: Na wstępie Zamawiający wskazuje, ż przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutu odwołania. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 12.05.2023 r., KIO 1196/23 przepis art. 16 p.z.p. nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutów odwołania. Przepis ten odnosi się do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy. Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy. Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań wynikających z ustawy (tak wyrok KIO z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10). Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy. Również w wyroku KIO z 22.02.2023 r., KIO 360/23 Izba podniosłą, że przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp nie mogą stanowić samodzielnej podstawy odwołania, muszą być powiązane z innymi przepisami ustawy, a postawiony zarzut naruszenia przepisów musi zostać skonkretyzowany w odwołaniu. Każde naruszenie przepisów dotyczących udzielenia zamówienia jest równocześnie naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, opisanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp, a więc taka podstawa prawna zarzutów jest zbyt ogólna, aby mogła być jako samodzielna, rozpatrzona w ramach postępowania odwoławczego. Jednocześnie Zamawiający informuje, że pismem z dnia 15 lipca 2024 r. Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, że żadna z firm poza Jupiter-Integration sp. z o.o., które złożyły oferty w ww. postępowaniu nie spełnia oczekiwań zamawiającego opisanych w SW Z i OPZ i w związku z tym wnosi o odrzucenie ofert pozostałych Wykonawców, jako niespełniających wymogów postępowania. Dowód: pismo z dnia 15 lipca 2024 r. Zamawiający pismami z dnia 2 sierpnia 2024 r. wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dowód: pisma z dnia 2 sierpnia 2024 r. Powyższe potwierdza, że przyczyną wezwania były twierdzenia Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 15 lipca 2024 r. Biorąc za podstawę powyższe, Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 4 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 5 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców: MBA System sp. z o.o.; MDP Polska ITS sp. z o.o., podczas gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia, w następującym zakresie: 1)brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego resellera Apple; 2)brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24-miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania sią w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy; 3)brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"; 4)brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. II zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. II zamówienia) Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 5. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5: Odnosząc się do twierdzeń o treści : „ brak zapewnienia w złożonej ofercie o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego resellera Apple”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zamawiający zgodnie z ust. 1 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 6 do SW Z - str. 36 SW Z) wymagał dla oferowanych modeli urządzeń wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad. Zamawiający wskazuje, że zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. w oświadczeniu zawartym w treści formularza ofertowego w pkt 1-4 (str. 1) jednoznacznie potwierdzili, że: 1.oferują wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ; 2.zapoznali się i w pełni akceptują treść SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i zmian do SWZ i nie wnoszą do niej żadnych zastrzeżeń; 3.zawarte w SW Z projektowane postanowienia umowy zostały przez nich zaakceptowane i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach w niej wymienionych; 4.w cenie oferty uwzględnili wszystkie koszty wykonania zamówienia; Zamawiający nie wymagał przy tym złożenia odrębnego dokumentu potwierdzającego wymaganie ujęte w ust. 1 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do twierdzeń o treści : „ brak zapewnienia w złożonej ofercie o udzieleniu 24miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania sią w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - autoryzowanego serwisu Apple, a ponadto brak zaoferowania odpłatnej usługi Apple Care wydłużającej gwarancję iPada do 24 miesięcy”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zamawiający wskazuje, że zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. w oświadczeniu zawartym w treści formularza ofertowego w pkt 1-4 (str. 1) jednoznacznie potwierdzili, że: 1.oferują wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ; 2.zapoznali się i w pełni akceptują treść SW Z wraz ze wszystkimi załącznikami oraz treść wyjaśnień i zmian do SWZ i nie wnoszą do niej żadnych zastrzeżeń; 3.zawarte w SW Z projektowane postanowienia umowy zostały przez nich zaakceptowane i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach w niej wymienionych; 4.w cenie oferty uwzględnili wszystkie koszty wykonania zamówienia; Zamawiający nie wymagał przy tym złożenia odrębnego dokumentu potwierdzającego wymaganie ujęte w ust. 4 Rozdział I opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do twierdzeń o treści : „brak wskazania w załączniku nr 4 do SW Z poddostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia"”, Zamawiający wskazuje co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 10.02.2022 r., KIO 215/22 stwierdziła, że wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec Wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt. Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r. o sygn. akt. Mając na uwadze przytoczone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zasadnym jest przyjęcie, że brak w ofercie informacji dotyczącej podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że ustawa Pzp nie przewiduje żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, Odnosząc się do twierdzeń o treści : „brak wskazania w formularzu ofertowym, że oferta obejmuje szkła hartowane (w cz. I i cz. II zamówienia) oraz dostawę zasilaczy (w cz. II zamówienia)”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zamawiający informuje, że formularz cenowy stanowiący Załącznik 1A do SW Z opublikowany na portalu zamówień SmartPzp w dniu 11.06.2024, wskazywał wyłącznie główną nazwę urządzenia tj. iPad Mini w części I oraz iPad Air w części II, bez jego części składowych. W dniu 28.06.2024 r. firma MBA System Sp. z o.o. zwróciła się do Zamawiającego z prośbą o modyfikację formularza cenowego w sposób następujący: „W załączniku nr 6 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, Część 1 I. SPECYFIKACJA TECHNICZNA ZAMAW IANEGO SPRZĘTU Tablet TBs (iPad Mini) i w Część 2 I. SPECYFIKACJA TECHNICZNA ZAMAW IANEGO SPRZĘTU Tablet TBs (iPad Air) w wymagacie Państwo Etui oraz Nakolannika do ww. produktów. Obydwa akcesoria są szczegółowo opisane. Uważamy, że są to na tyle ważne elementy oferty iż ich szczegółowe oznaczenie (tj. Producent, Model i Typ) winno być oznaczone w Załączniku nr 1A do SW Z (Formularz Cenowy). Tym samym zwracamy się z prośbą o modyfikację Załącznika nr 1A, w którym zostaną dodane w tabeli odpowiednie wiersze w których Wykonawcy będą musieli jasno zidentyfikować oferowane akcesoria do głównych produktów. Takie działanie już na etapie badania otwartych ofert pozwoli Zamawiającemu mieć jasność i pewność co do poprawności wszystkich wyspecyfikowanych produktów. W załączeniu, bazując na naszym doświadczeniu, przesyłamy poglądową rekomendację docelowego Formularza Cenowego.” Zamawiający w dniu 01.07.2024 r. opublikował na portalu zamówień SmartPzp modyfikację formularza cenowego w której uwzględnił wniosek Wykonawcy poprzez dodanie wyłącznie pozycji tj. etui oraz nakolannika zarówno w części I oraz części II. Oznacza to, że Zamawiający w formularzu cenowym nie dodał pozycji dotyczącej Producenta/modelu/typu szkła hartowanego oraz zasilacza. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie wymagał wyodrębnienia i podania w formularzu cenowym informacji dotyczącej Producenta/modelu/typu szkła hartowanego oraz zasilacza. Zamawiający zgodnie z ust. 2 Rozdziału XX (str. 19 SW Z) zobowiązał Wykonawców do wypełnienia wszystkich pozycji w tabeli formularza cenowego. Skoro przedmiotowe pozycje nie były ujęte we wzorze formularza cenowego to uznać należy, ze brak było obowiązku wskazania w ofercie takich pozycji. W ocenie Zamawiającego zarówno Wykonawca MBA System Sp. z o.o. jak i Wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. dopełnili wszystkich wymagań określonych w SWZ. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 5 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 6 Zarzut naruszenia art. 239 pkt 1 i 2 PZP w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy MBA System sp. z o.o., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako niezgodna z warunkami zamówienia i jednocześnie poprzez zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza zgodnie z kryterium oceny ofert przyjętym w SWZ – ceną. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 6. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6: Zamawiający respektując zasady określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także przejrzystości oraz wymóg określony w art. 239 ust. 1 ustawy Pzp dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Potwierdzeniem przestrzegania przez Zamawiającego zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także przejrzystości jest czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 6 należy uznać za chybiony. Ad. zarzut w pkt 7 Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-6 powyżej zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, mimo, iż w przypadku gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt. 7. Uzasadnienie dotyczące braku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 7: Zgodnie z treścią art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Z powyższego wynika, że jeżeli została złożona choćby jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 Pzp – to takim przypadku Zamawiający nie może unieważnić postępowania. Zwrócić przy tym należy uwagę na sformułowanie „podlegały odrzuceniu”, użyte w art. 255 pkt 2 PZP. Wskazuje ono na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jako zakończenia tego postępowania. Unieważnienie postępowania może być uznane za prawidłowe tylko wtedy, kiedy decyzje o odrzuceniu złożonych wniosków albo ofert były podjęte w sposób zgodny z przepisami . (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, rok 2023).W niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją aby wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Podkreślenia wymaga fakt, że przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej. Mając na uwadze argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w niniejszej odpowiedzi na odwołanie, uznać należy, że w realiach tej sprawy nie doszło do naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. Mając na uwadze powyższe, zarzut wskazany w pkt 7 należy uznać za chybiony. Biorąc za podstawę powyższe, Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego.(…)”. Pismem z dnia 27 września 2024 r. Przystępujący: MDP Polska ITS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiewnosił o oddalenie odwołania przedstawiając następujące stanowisko procesowe: „(…)W przedmiocie zarzutów Odwołania adresowanych do oferty Przystępującego Przystępujący zajmuje następujące stanowisko: I. Zarzut „brak w złożonej ofercie zapewnienia o możliwości dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program, jak również brak powołania się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu -autoryzowanego resellera produktów Apple” Zgodnie z treścią Części 1 i 2 pkt 1 (pod tabelą wymagań): „Zamawiający wymaga dla oferowanych modeli urządzeń wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad.Warunki równoważności: 1)automatyczna rejestracja wskazanych urządzeń do systemu zarządzania urządzeniami mobilnymi w sposób zapewniający ich automatyczną konfigurację bez ingerencji obsług technicznych; 2)dystrybucja (bezpiecznego) profilu służbowego w momencie, kiedy urządzenie uzyska połączenie z siecią Internet.” Jest to warunek podmiotowy względem którego Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający również nie wymagał od wykonawców złożenia odrębnego oświadczenia o zaoferowaniu urządzeń zdolnych do wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad. Tym samym złożenie oferty wyczerpuje treść oświadczenia woli Przystępującego w zakresie oferowanych parametrów urządzeń. II.Zarzut „braku zapewnienia 24 miesięcznej gwarancji realizowanej przez autoryzowany bezpłatny serwis gwarancyjny, jak również brak powołania się w tym zakresie przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu – autoryzowanego serwisu Apple, ponadto brak informacji w ofercie o wyposażeniu urządzeń w usługę Apple Care wydłużającą gwarancję iPada do 24 miesięcy.” Zgodnie z treścią Części 1 i 2 pkt 4 (pod tabelą wymagań) oraz treścią Tabeli wymagań Zamawiający wymaga 24 miesięcznej gwarancji. Przystępujący zaoferował urządzenia objęte 24 miesięczną gwarancją poprzez złożenie oferty na urządzenia o parametrach zawartych w OPZ. SW Z nie wymagał od wykonawców składania w tym zakresie odrębnych oświadczeń czy też podmiotowych środków dowodowych. Na marginesie Przystępujący informuje, iż uwzględnił w zakupach urządzeń usługę Apple Care i uwzględnił ich jej cenę w ofercie: /dowód 1:potwierdzenie zakresu oferty dostawcy/ III.Zarzut „braku wskazania w Załączniku nr 4 pochodzenia zaoferowanego towaru poprzez niewskazanie dostawy, na którego podwykonawcy na ponad 10% wartości zamówienia, poprzez niewypełnienie „Oświadczenia dotyczącego podwykonawcy/dostawcy” na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia.” Jakkolwiek Przystępujący skalkulował ofertę na podstawie oferty Also Sp. z o.o., to jednak do chwili obecnej Przytsępujący nie zdecydował czy skorzysta z tej oferty czy też oferty innego dostawcy. Tym samym w dacie złożenia oferty podmiot będący docelowym dostawcą Przystępującego nie został zidentyfikowany stąd oświadczenie z Załącznika nr 4 zostało złożone w takiej treści w jakiej zostało złożone. Zgodnie z rozdziałem III pkt 10 SWZ: „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców – jeżeli są już znani na tym etapie (art. 462 ust. 2 ustawy Pzp).” Oznacza to że obowiązek wskazania podwykonawcy/dostawcy ma charakter warunkowy. IV.Zarzut „braku wskazania zasilaczy do iPad Air w formularzu ofertowym”. Zasilacz wchodzi w skład kompletu oferowanego urządzenia iPad Air, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) na równi z oferowaną instrukcją obsługi, kartą gwarancyjną oraz kablem komunikacyjnym. Wszystkie te elementy stanowią zgodnie z wymaganiem Zamawiającego oferowane ukompletowanie i są przedmiotem oferty Wykonawcy. Zamawiający nie wymagał w formularzu ofertowym zamieszczenia informacji o oferowanym zasilaczu, instrukcji obsługi, karcie gwarancyjnej oraz kablu komunikacyjnym. Zamawiający oczekiwał jedynie wyszczególnienia urządzenia, etui i nakolannika. V.Zarzut „braku dołączenia do oferty kart katalogowych zasilaczy i szkieł hartowanych. Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 1„Zamawiający na podstawie art. 107 ustawy Pzp żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1) Karty katalogowe oferowanych urządzeń. dla każdej części postępowania:” Przystępujący złożył karty katalogowe dla zaoferowanych urządzeń. Zasilacz jest elementem oferowanego kompletu urządzenia, zatem a SW Z nie wymaga przedłożenia kart katalogowych dla pomocniczych elementów urządzania z wyjątkiem etui i nakolannika.(…)”. Pismem z dnia 1 października 2024 r. Przystępujący: MBA System sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie wnosił o oddalenie odwołania w całości przedstawiając następujące stanowisko procesowe: „(…)Zarzut nr 1 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 1.Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż została złożona na nieaktualnym formularzu cenowym, co doprowadziło do braku przedstawienia wszystkich wymaganych cen jednostkowych (brak cen jednostkowych za etui i nakolannik). Ponadto, Zamawiający powołując się na orzecznictwo Izby wskazał, iż tego typu brak stanowi nieusuwalną niezgodność z warunkami zamówienia, a także wskazał na konsekwencje z tego wynikające m.in. brak możliwości realizacji i rozliczenia umowy. Argumentacja Odwołującego sprowadza się właściwe do stwierdzenia, iż Zamawiającemu ceny jednostkowe za poszczególne elementy nie są do niczego potrzebne, w szczególności Zamawiający może dokonać porównania i wyboru oferty najkorzystniejszej. Już w tym miejscu należy podkreślić, iż Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż formularz cenowy stanowi załącznik do umowy zawieranej w wyniku postępowania oraz stanowi podstawę rozliczenia między Zamawiającym i wykonawcą. 2.W pierwszej kolejności wskazać jednak należy, iż formularz cenowy stanowi treść oferty każdego wykonawcy, a jego niezłożenie lub złożenie w formie niepełnej musi skutkować odrzuceniem oferty. W Rozdz. XVII ust. 1 pkt 2 SW Z potwierdzono, iż formularz ten musi być elementem oferty. Z kolei z Rozdz. XX ust. 4 SW Z wynika de facto, że formularz cenowy ma większe znaczenie niż formularz ofertowy, bowiem Zamawiający z góry przesądził, że w przypadku rozbieżności między formularzem ofertowym a formularzem cenowym za prawidłowe przyjmuje się informacje zawarte w formularzu cenowym. Należy także wskazać na Rozdz. XX ust. 1 SW Z, gdzie wskazano, iż formularz ten stanowi podstawę obliczenia ceny, a wykonawca jest zobowiązany do jego wypełnienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi. Wszystkie powyższe elementy potwierdzają charakter formularza cenowego. 3.Najistotniejszą dyrektywę dla wykonawcy zawarto jednak w Rozdz. XX ust. 2 SW Z, gdzie wprost narzucono obowiązek wypełnienia wszystkich pozycji w tabeli formularza cenowego. Tym samym pominięcie części wymaganych pozycji stanowi wprost o niezgodności z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, tego typu wymagania miały na celu zapewnienie Zamawiającemu możliwości pełnego porównania ofert, co nie jest możliwe w przypadku oferty Odwołującego. 4.Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego wskazać należy, iż wszystkie ceny jednostkowe mają istotne znaczenie dla kompletności złożonej oferty, a także możliwości realizacji umowy zawartej na jej podstawie. Formularz cenowy stanowi bowiem załącznik do umowy, który zgodnie z § 1 ust. 5 określa zakres i przedmiot umowy. Bez określenia poszczególnych cen jednostkowych niemożliwe będzie np. przeprowadzenie procedury rozliczenia odbiorów częściowych w sposób wynikający § 3 ust. 7 umowy. Brak wskazania wymaganych cen jednostkowych uniemożliwia Zamawiającemu także wykorzystanie prawa opcji w poszczególnych zakresach. Wyjaśnić należy, iż zgodnie z § 1 ust. 2 Przedmiotem Umowy w ramach zakresu opcjonalnego zamówienia jest dostawa Sprzętu maksymalnie w ilościach i asortymencie określonym w Załączniku nr 1 do Umowy. Zmieniony formularz cenowy umożliwia Zamawiającemu wykorzystanie prawa opcji w zakresie wybranych elementów tj. przedmiotem zamówienia opcjonalnego mogą być np. wyłącznie iPady wraz z Etui. Zamawiający nie ma w takim przypadku obowiązku zamawiania nakolanników. W ramach prawa opcji Zamawiający może formułować zamówienia na dowolny asortyment, określony i wyceniony w poszczególnych wierszach tabeli z formularza cenowego. Potwierdzenie uprawnień Zamawiającego stanowi § 12 ust. 2, 3, 6, 7 umowy. Brak wskazania wszystkich cen jednostkowych skutkuje natomiast koniecznością zakupu w ramach opcji wyłącznie pełnych zestawów (iPAD + etui + nakolannik). Tego typu ograniczenie uprawnień Zamawiającego jest niedopuszczalne, a także istotnie zaburza konkurencję w postępowaniu, bowiem wyłącznie Odwołujący jest pewny, iż zamówienie opcjonalne dotyczyć będzie pełnych zestawów. Pozostali wykonawcy muszą natomiast liczyć się z koniecznością dostawy jedynie poszczególnych elementów, co ma istotny wpływ na zakładane koszty realizacji opcji. Tym samym, zakres zobowiązania wynikający z oferty Odwołującego jest zupełnie inny niż zakres zobowiązania pozostałych wykonawców. 5.Przystępujący wskazuje także, iż zaistniały spór jest wynikiem oczywistego błędu ze strony Odwołującego tj. pominięcia modyfikacji formularza cenowego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zawsze występuje jako profesjonalista, zaś należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby zapoznał się ze wszystkimi dokumentami zamówienia, w szczególności udzielonymi wyjaśnieniami i modyfikacjami. 6.Zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego stanowiłoby także naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, bowiem oferta zawierająca ewidentne braki byłaby oceniana w taki sam sposób jak oferty kompletne. Przy czym, podkreślenia wymaga, że brak podania cen jednostkowych stawia Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji, pozwolił mu bowiem na zaoferowanie niższej cenny. Przystępujący oraz pozostali wykonawcy musieli podać wszystkie wymagane ceny jednostkowe i są związani oświadczeniem w tym zakresie do końca realizacji umowy. Odwołujący w przypadku ewentualnych sporów, rozliczenia umowy, naliczenia kar umownych, wykorzystania prawa opcji dopiero będzie negocjował z Zamawiającym cenę jednostkową za poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, co z oczywistych względów jest działaniem niedopuszczalnym. Zarzut nr 2 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 7.Odwołujący domaga się poprawy formularza cenowego przez wprowadzenie cen jednostkowych dla etui oraz nakolannika w wysokości 0 zł. Wskazać należy, iż Zamawiający nie mógł, dysponując jedynie danymi z oferty, samodzielnie poprawić formularza ofertowego, w szczególności ustalić jaka jest cena jednostkowa za etui oraz nakolannik. Żaden element oferty Odwołującego nie wskazuje, iż cena jednostkowa za ten asortyment powinna wynosić 0 zł. 8.Wymaga podkreślenia, że chociaż omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie musi mieć charakteru omyłki oczywistej, to jednak sposób poprawienia oferty nie może budzić wątpliwości zamawiającego. Formularz cenowy wymagał podania rzeczywistych cen jednostkowych. Przyjęcie założenia, iż elementy te powinny być wycenione na 0 zł jest nie tylko niezgodne z dokumentami zamówienia, ale przede wszystkim przeczy zasadom logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. 9.Charakter omyłki niezależnie od jej skomplikowania, powinien umożliwić dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie w jaki sposób takiej poprawy dokonać. Sposób poprawienia omyłki powinien być możliwy do ustalenia samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie zapisów SW Z oraz złożonej oferty. Tymczasem brak wskazania cen jednostkowych w ofercie Odwołującego uniemożliwiał Zamawiającemu dokonanie samodzielnego ustalenia wysokości tych cen. Ponadto, do kategorii „innej omyłki” nie może zostać zaliczony brak wskazania przez Odwołującego ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, jeżeli wymóg ten wynikał z zapisów SIW Z. Brak wypełnienia jednej z wymaganych pozycji stanowi brak istotnego oświadczenia co do treści oferty, którego uzupełnienie jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert (zob. KIO 129/18). 10.Z ostrożności wskazać należy, iż z formularza oferty Odwołującego wcale nie wynika, iż etui oraz nakolannik stanowią cześć zestawu. Odwołujący wprost wskazywał, które elementy wchodzą w skład zestawu (przewód i zasilacz), a które stanowią odrębne elementy (etui, nakolannik). (oferta Odwołującego na część I) (oferta Odwołującego na część II) Zarzut nr 3 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 11.Odwołujący domaga się przeprowadzenia procedury wyjaśnień celem ustalania cen jednostkowych dla etui oraz nakolannika. Zarzut jest bezzasadny, bowiem wynikiem procedury wyjaśniającej nie może być wprowadzenie do treści oferty nowych elementów. Procedura wyjaśnień nie może konwalidować ewidentnych braków w treści oferty oraz nie może stanowić negocjacji treści oferty między Zamawiającym a wykonawcą. 12.Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić lub uzupełniać treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Z całą pewnością wprowadzenie do treści oferty cen jednostkowych za poszczególny asortyment stanowiłoby uzupełnienie treści oferty, a nie jej wyjaśnienie. Zarzut nr 4 dotyczący oferty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. 13.Odwołujący upatruje naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawców MBA, Altech oraz MDP do złożenia wyjaśnień. Odwołujący całkowicie przemilczał fakt, iż przedmiotowe wezwanie było wynikiem „donosu” ze strony Odwołującego. Zamawiający skierował wezwania do wyjaśnień wyłącznie w zakresie opisywanym przez Odwołującego. Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do treści samych ofert, jednak z uwagi na wątpliwości przekazane przez Odwołującego skierował wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Tego typu działanie ze strony Zamawiającego należy uznać za podręcznikowe. Nie ma także mowy o żadnej zmianie czy uzupełnieniu treści w ofercie Przystępującego, co zostanie wyjaśnione w ramach odpowiedzi na kolejne zarzuty. Prawidłowe było także działanie Zamawiającego w odniesieniu do sytuacji Odwołującego tj. Zamawiający ustalił ewidentny brak w ofercie i nie miał żadnych wątpliwości, iż brak ten nie może być w jakikolwiek sposób sanowany i musi skutkować odrzuceniem oferty. W takim przypadku wezwanie do złożenia wyjaśnień było bezprzedmiotowe. Zarzut nr 5 dotyczący oferty Przystępującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (Device Enrollment Program). 14.Przedmiotem zamówienia jest dostawa tabletów iPad Mini oraz iPad Air. W opisie przedmiotu zamówienia zawarto następujące wymaganie: (fragment OPZ) 15.Zgodnie z SW Z, w odniesieniu do powyższego wymogu Zamawiający wymagał jedynie ogólnych oświadczeń potwierdzających spełnienie wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Wszystkie wymagane oświadczenia znalazły się w ofercie Przystępującego: (fragment oferty Przystępującego) 16.Zamawiający nie wymagał żadnych innych dokumentów w odniesieniu do spornego wymogu. A zatem oferta Przystępującego jest kompletna, w sposób określony przez Zamawiającego potwierdza spełnienie wszystkich wymagań, z żadnego punktu oferty Przystępującego nie wynika, iż nie obejmuje ona zapewnienia wsparcia, w tym dodania zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program. 17.W związku z „donosem” Odwołującego, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień przez wyjaśnienie w jaki sposób zostanie zrealizowane dodanie zaoferowanych urządzeń do Device Enrollment Program. Przystępujący wyjaśnił, iż„wykonawca wykona podłączenie urządzeń do DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPAD poprzez wykupioną usługę u swojego autoryzowanego dystrybutora sprzętu Apple”. Przedmiotowa odpowiedź jest w pełni zgodna z wymaganiami wynikającymi z OPZ. Przystępujący realizował już szereg dostaw produktów Apple dla podmiotów publicznych, w tym również dla Zamawiającego i zawsze przedmiotowe wymaganie było realizowane w taki właśnie sposób. Wszystkie te zamówienia zostały wykonane w sposób należyty i prawidłowy. Przedmiotowa odpowiedź nie stanowi także jakiejkolwiek modyfikacji lub zmiany treści oferty. Przystępujący w treści oferty potwierdził spełnienie wymagania w sposób narzucony przez Zamawiającego. Udzielenie dodatkowych informacji o sposobie realizacji danego wymagania nie stanowi uzupełnienia treści oferty, a jedynie wyjaśnia wątpliwości Zamawiającego. 18.Podkreślenia wymaga, iż nie sposób odnaleźć fragmentu oferty Przystępującego, który potwierdzałby twierdzenia Odwołującego o wystąpieniu niezgodności z warunkami zamówienia. Przystępujący jasno zadeklarował realizację wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż oferta Przystępującego nie obejmuje „wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP”,czy też samego podłączenia urządzeń do DEP, względnie Odwołujący nie udowodnił, iż przedmiotowe wymaganie nie zostanie zrealizowane. 19.Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego wskazać należy, iż po pierwsze nie może być mowy o „powoływaniu się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu” bowiem sporne wymaganie nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, a jedynie element opisu przedmiotu zamówienia. Powoływanie się na zasoby innego podmiotu to opisana w ustawie Pzp instytucja dotycząca tylko i wyłącznie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym przywoływanie orzecznictwa dotyczącego korzystania z zasobów podmiotów trzecich (patrz np. pkt 2.36, 2.42, 2.43 odwołania) jest irracjonalne i bezprzedmiotowe. Po drugie, autoryzowany dystrybutor sprzętu Apple, który wykona podłączenie urządzeń do DEP, nie jest podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, a posiada status dostawcy. Przystępujący wyjaśnia, iż w toku przygotowania oferty uzyskał od Innergo System sp. z o. o., będącego autoryzowanym dystrybutorem sprzętu Apple, ofertę handlową na dostawę urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, w ramach której dostawca zapewnia także podłączenie urządzeń do DEP. Zasadniczo ugruntowane jest stanowisko, że w rozumieniu przepisów PZP producent lub dystrybutor towaru nie jest podwykonawcą. W wyroku o sygn. akt KIO 1905/18 wskazano, że"nie ma podstaw, aby oczekiwać, że wykonawca (sprzedawca, dostawca) będzie równocześnie producentem oferowanych wyrobów. Oferowanie wyrobów innego producenta nie jest sprzeczne z oświadczeniem o samodzielnym wykonaniu zamówienia - producent nie jest, w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych, ani podwykonawcą, ani podmiotem trzecim, z którego zasobów wykonawca korzysta". 20.Zwrócić należy uwagę, iż samo podłączenie urządzeń do DEP nie stanowi wyodrębnionego elementu przedmiotu zamówienia. Postawione wymaganie dotyczy jasno zapewnienia „wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP (Device Enrollment Program) dla platformy iPad”. Za całość realizacji przedmiotowego wymagania odpowiada wykonawca. Istotą podwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia. Oznacza to, że podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się wyodrębnić część zamówienia. Zdaniem Przystępującego, jeżeli opis przedmiotu zamówienia nie określa, że wykonawca ma zrealizować zadania wynikające z OPZ, ale że ma zorganizować, zapewnić możliwość zrealizowania świadczenia, to możliwa jest realizacja zadania samodzielnie, a złożone oświadczenie o braku podwykonawstwa nie nosi znamion błędu, bowiem nie można traktować podmiotów, które finalnie będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, jak podwykonawców realizujących część zobowiązania samego wykonawcy. Należy traktować te podmioty jako dostawców usługi niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia przez samego wykonawcę, który ma zapewnić realizację zadania. 21.Z ostrożności procesowej wskazać należy, iż nawet w przypadku uznania Innergo System sp. z o. o., będącego autoryzowanym dystrybutorem sprzętu Apple, za podwykonawcę w przedmiotowym postępowaniu nie może być mowy o odrzuceniu oferty. Przystępujący jasno zadeklarował realizację wszystkich wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż oferta Przystępującego nie obejmuje „wsparcia analogicznego lub równoważnego, jak w zastosowaniu rozwiązań typu: Zero Touch Configuration czyli DEP”,czy też samego podłączenia urządzeń do DEP. Przypomnieć należy zaś, że podanie lub brak informacji o podwykonawstwie ma jedynie charakter informacyjny, nie rodzi stosunku zobowiązaniowego co do sposobu wykonania zamówienia. Przepis art. 462 ust. 2 odnosi się do planów lub intencji wykonawcy. Oznacza to, że informacje przedstawione w ofercie nie muszą mieć odzwierciedlenia w tym, jaki zakres przyjmie podwykonawstwo w trakcie realizacji umowy. W związku z tym, wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa może ulec zawężeniu lub rozszerzeniu, a wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia innym podmiotom niż wskazanym w ofercie. 22.Konsekwentnie, za utrwalonym orzecznictwem KIO przyjąć należy, że oświadczenia dotyczące podwykonawstwa i podwykonawców w ogóle nie stanowią treści oferty w sensie merytorycznym, lecz mają charakter wyłącznie informacyjny. Tym samym wszelkie ewentualne uchybienia w tym zakresie są pozbawione znaczenia i nie uprawniają do odrzucenia oferty. Ponadto w pełni dopuszczalne jest udzielenie przez wykonawców wyjaśnień w tym zakresie, a nawet zmiana oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa i podwykonawców w toku postępowania, gdyż nie jest to zmiana oferty zakazana przepisami ustawy Pzp. W orzecznictwie KIO już dawno przesądzono i obecnie przyjmuje się jednolicie, że wskazanie części zamówienia, które będą wykonane przez podwykonawcę, ma charakter wyłącznie informacyjny i wszelkie braki czy błędy w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem oferty. Ponadto Izba w szerokim zakresie dopuszcza możliwość zmiany a nawet uzupełnienia w całości informacji o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Takie właśnie stanowisko Izba wyraziła w szeregu swoich orzeczeń, m.in. w wyroku z dnia 2 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1082/19: „Również ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem – jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a Pzp - decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardz…

…Sygn. akt: KIO 1856/23 WYROK z dnia 12 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ​W IKO SYSTEM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kieleckiej 41A lokal 8 (02-530 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dzwola z siedzibą w Dzwoli pod numerem 168 (23-304 Dzwola) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W IKO SYSTEM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Dzwola, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1856/23 Uzasadnie nie Gmina Dzwola, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Przebudowa i adaptacja budynku z przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalno-społecznych w gminie Dzwola” o numerze referencyjnym: ZP.271.4.2023, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 marca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00134785/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 12 lipca 2023 r. wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: w - wyborze oferty wykonawcy R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jarosz Rafał; - odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w związku z art. 223 ust. 1 Pzp i art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 239 Pzp i art. 16 pkt 1) Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, a w konsekwencji bezzasadny wybór oferty wykonawcy R.J.. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - dokonanie ponownej oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert). W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w dniu 23 czerwca 2023 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający podał na dwie podstawy tej czynności, z których żadna – zdaniem odwołującego – nie zasługiwała na uwzględnienie. Zarzut 1 – odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający odrzucił jego ofertę stwierdzając, że zamierza on powierzyć całość zamówienia podwykonawcom. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i​ wskazał, że nie zawarł w ofercie oświadczenia o zamiarze powierzenia podwykonawcom wykonania całości zamówienia, a jedynie roboty budowlane – poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że roboty budowlane nie wyczerpują całego zakresu zamówienia. Zamówienie obejmuje również innego rodzaju świadczenia (dostawy, usługi). Zarazem spośród samych robót wyłączony został z zakresu podwykonawstwa montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Jednocześnie powyższe działanie nie jest pozorne, ani nie stanowi obejścia prawa. Obejście prawa polega na takim ukształtowaniu treści czynności prawnej, że z formalnego punktu widzenia nie sprzeciwia się ona przepisom prawa, ale w rzeczywistości zmierza do osiągnięcia celów zakazanych przez prawo. Odwołujący wyjaśnił, że nie zamierza powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcom i nigdy to nie nastąpi. Zatem nielegalny cel, który rzekomo chce osiągnąć odwołujący, nie istnieje. Zaakceptowanie stanowiska zamawiającego byłoby równoznaczne z przyjęciem tezy, że istnieje ustawowo określony minimalny zakres zamówienia, który musi zrealizować osobiście wykonawca. Tymczasem żaden przepis tego nie wskazuje. Oznacza to, iż nawet najmniejszy element wykonywany osobiście wyklucza automatycznie możliwość uznania, że całość zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że nie zawarł w ofercie oświadczenia o zamierza powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, ani nie zamierza faktycznie, na etapie realizacji, dążyć do osiągnięcia celu w postaci powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. W związku z tym jego oferta nie jest sprzeczna z Pzp ani nieważna na gruncie kodeksu cywilnego. Zarzut 2 – odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający odrzucił jego ofertę stwierdzając, że w wyniku złożonego w ramach wyjaśnień oświadczenia doszło do : a) zmiany treści oferty; b) uniemożliwienia zamawiającemu oceny skuteczności transferu zasobów doświadczenia realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby. Zdaniem odwołującego, stanowisko zamawiającego było oczywiście bezpodstawne. ​W pierwszej kolejności odwołujący stwierdził, że na gruncie art. 223 ust. 1 Pzp nie ma możliwości dokonania zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. Zatem nawet gdyby wykonawca zmierzał do takiej modyfikacji (co w niniejszej sprawie nie ma miejsca), to jakakolwiek czynność mająca na celu uzyskanie tego efektu nie może wywoływać skutków prawnych. Odwołujący nie mógł zatem naruszyć art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że oferta obejmuje udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i to pozostaje niezmienne. Istotą zobowiązania do udostepnienia zasobów jest wykazanie, że wykonawca ma do nich rzeczywisty dostęp. Zobowiązanie nie zastępuje umowy o podwykonawstwo, której rolą jest precyzyjne ustalenie warunków realizacji robót przez podmiot trzeci, która to umowa podlega notyfikacji zamawiającego. Na marginesie jedynie odwołujący podniósł, że historia korespondencji dosyć wyraźnie pokazuje, że zamawiający „szukał haka” na wykonawcę. Liczył bowiem, że odwołujący złoży wyjaśnienie na gruncie zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym oświadczy, iż podmiot trzeci wykona całość zamówienia. W ocenie odwołującego, zamawiający nie sprecyzował dlaczego otrzymane zobowiązanie kwestionuje. Odwołujący zauważył, że w decyzji o odrzuceniu opiera się wyłącznie na wyjaśnieniach wykonawcy, a nie treści zobowiązania. W ogóle się do niej nie odnosi. Kwestionuje realność udostępnienia zasobów, ale nie wiadomo dlaczego. Zobowiązanie jest oświadczeniem podmiotu trzeciego. Aby podważyć jego realność z punktu widzenia art. 118 ust. 4 Pzp należy wskazać, czego brakuje w tym oświadczeniu. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji w tym kierunku. Tymczasem zgodnie ze wspomnianym zobowiązaniem podmiot udostępniający zasoby zadeklarował: 1. Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu „Przebudowa i adaptacja budynku z​ przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalnospołecznych w gminie Dzwola” – przez cały okres realizacji zamówienia; 2. Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia, w tym w szczególności: 1) aranżacja wnętrza budynku polegająca na: - przebudowa wewnętrznej klatki schodowej; - wykonanie windy dla osób niepełnosprawnych; - wykonanie drugiej klatki schodowej prowadzącej z parteru na poddasze; - aranżacja wnętrza parteru (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych); - aranżacja wnętrza pietra (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych); 2) zagospodarowanie terenu polegające na: - podniesienie terenu przed budynkiem w celu likwidacji schodów zewnętrznych; - wykonanie nawierzchni utwardzonej pod drogę, zjazdy i parkingi; - wykonanie terenów zielonych z nasadzeniami drzew; - wykonanie śmietnika systemowego w południowej części działki; - wykonanie wiaty pod fotowoltaikę nad miejscami parkingowymi w południowej części działki; 3. Oświadczył, że jako podmiot, na zdolności którego wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Zdaniem odwołującego z powyższego wynikało jednoznacznie, że ma gwarancję udziału ​ realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w najszerszym możliwym zakresie. Podmiot trzeci zobowiązał się wobec w odwołującego, że wykona wszystkie niezbędne roboty z obszaru aranżacji wnętrza budynku czy zagospodarowania terenu. Tego zobowiązania ​ szczególności nie może zmienić żadne oświadczenie odwołującego. Wyjaśnienia z 5 czerwca 2023 r. oznaczają li w tylko tyle, że docelowy zakres prac powierzany podwykonawcy będzie sprecyzowany w stosownych umowach podlegających kontroli zamawiającego. Jeśli wykonawca, pomimo zobowiązania jakie otrzymał, nie powierzy podmiotowi trzeciemu prac pozwalających uznać, że realnie bierze on udział w realizacji zamówienia w stopniu adekwatnym do warunków udziału w postępowaniu, to zamawiający podejmie stosowne kroki prawne. Nieuprawnione jest jednak twierdzenie, że z zobowiązania nie wynika dysponowanie odpowiednimi zasobami. W tych okolicznościach uznanie, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, tudzież nie złożył odpowiednich oświadczeń lub dokumentów, jest bezpodstawne. Podobnie jak bliżej nie określona niezgodność oferty z Pzp (zamawiający nie sprecyzował na czym owa niezgodność polega). Zwłaszcza na obecnym etapie postępowania, kiedy odwołujący nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Należy wszak podkreślić, że zobowiązanie które zostało zakwestionowane może być zbędne (bezprzedmiotowe). Dopiero w momencie otrzymania podmiotowych środków dowodowych zamawiający będzie mógł stwierdzić, czy warunki udziału w postępowaniu są wykazywane poprzez zasoby podmiotu trzeciego, czy indywidualnie przez wykonawcę (odwołującego). Z tej perspektywy naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego jawi się jako prima facie bezpodstawne (zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia adekwatnego do tych przepisów – jakich warunków nie spełnia wykonawca, w jakim punkcie naruszono Pzp itp.). W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 11 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o: w 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od odwołującego na jego rzecz zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnik, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 lipca 2023 r., w tym ​ szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 10 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - zobowiązanie podmiotu udostępniającego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, złożone w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 18 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie przekazaną zamawiającemu w dniu 25 maja 2023 r.; - wezwanie z dnia 29 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie przekazaną zamawiającemu w dniu 5 czerwca 2023 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty z dnia 23 czerwca 2023 r. Izba ustaliła co następuje. Odwołujący w formularzu ofertowym (rozdział X pn. Sposób realizacji zamówienia) ​ pozycji Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: wskazał – wszystkie w roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Ponadto w rozdziale IV formularza ofertowego przy pytaniu o treści: Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów. W przypadku odpowiedzi TAK obowiązek załączenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów: odwołujący zaznaczył odpowiedź – TAK. Odwołujący wraz z​ ofertą nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp m. in. do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. Treść wezwanie w tym zakresie prezentowała się następująco: Zamawiający wzywa Wykonawcę do : (…) 3) złożenia zobowiązań podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, uwzględniającego treść art. 118 PZP (wymóg wynikający z pkt 9.4 SWZ) z​ uwzględnieniem art. 118 ust. 2 zgodnie z którym cyt. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający wskazuje, ze wykorzystanie zasobów o których mowa w art. 118 ustawy musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem Zamawiającego. Wykonawca ma zaś obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, ze dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie będzie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (wyrok KIO, sygn. akt: KIO 2245/17). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający jednocześnie informuje, że obowiązkiem wykonawcy będzie zgłoszenie podmiotów udostępniających zasoby jako podwykonawców na etapie realizacji umowy ​ zakresie ujętym w zobowiązaniu - w celu zagwarantowania realności transferu doświadczenia podmiotu w udostępniającego zasoby. Realizacja przedmiotu zamówienia przez wykonawcę bez udziału podmiotu udostępniającego zasoby w sposób wskazujący na obejście przepisów o warunkach udziału w postępowaniu będzie traktowana jako rażące naruszenie obowiązków umownych wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył m. in. zobowiązanie podmiotu udostępniającego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia złożone. W treści zobowiązania podmiot trzeci wskazał: Oświadczam(y), iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: Zdolności techniczne lub/i zawodowe: Referencje potwierdzające doświadczenie ​ wykonaniu – w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert – co najmniej dwóch robót budowlanych, z w których każda: polegała na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 4 000,00 m3 oraz miała wartość minimum 4 000 000,00 zł brutto. b) sposób i okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu „Przebudowa i adaptacja budynku z​ przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalnospołecznych w gminie Dzwola” – przez cały okres realizacji zamówienia. c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia, w tym w szczególności: 1) aranżacja wnętrza budynku polegająca na: - przebudowa wewnętrznej klatki schodowej - wykonanie windy dla osób niepełnosprawnych - wykonanie drugiej klatki schodowej prowadzącej z parteru na poddasze - aranżacja wnętrza parteru (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych) - aranżacja wnętrza pietra (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych) 2) zagospodarowanie terenu polegające na: - podniesienie terenu przed budynkiem w celu likwidacji schodów zewnętrznych - wykonanie nawierzchni utwardzonej pod drogę, zjazdy i parkingi - wykonanie terenów zielonych z nasadzeniami drzew - wykonanie śmietnika systemowego w południowej części działki wykonanie wiaty pod fotowoltaikę nad miejscami parkingowymi w południowej części działki. d) jako podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający pismem z dnia 18 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia czy w związku z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby zamierza powierzyć mu wykonanie całości zamówienia. Odwołujący w odpowiedzi na powyżej wskazane pismo wyjaśnił, że W odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 maja br. wyjaśniam, że wykonawca nie zamierza powierzać podwykonawcy (podmiotowi udostępniającemu zasoby) realizacji całości zamówienia. Zobowiązany zadeklarował udział w wykonaniu wszystkich koniecznych prac, co dowodzi realności udostępnienia niezbędnych zasobów w celu wykazania warunków udziału. Nie oznacza natomiast, że taki będzie ostateczny wymiar powierzonych robót. Podmiot zobowiązany wykona przede wszystkim stricte roboty budowlane , o wartości min. 4 000 000 zł. Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 do potwierdzenia, że związku z treścią odpowiedzi z dnia 25.05.2023. i​ oświadczeniem wyrażonym w złożonej ofercie - podmiot udostępniający zasoby wykona wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia i umową poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, które wykona samodzielnie wykonawca. Odwołujący w odpowiedzi na powyżej wskazane pismo wyjaśnił m. in., że Biorąc pod uwagę fakt, iż w ramach niniejszego postępowania Wykonawca zamierza wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o zasoby (zdolności techniczne lub zawodowe) oddane mu do dyspozycji przez innego przedsiębiorcę (podmiot udostępniający) zasadnym jest przyjęcie, że realizację kluczowych elementów zamówienia Wykonawca powinien powierzyć temu podmiotowi udostępniającemu jako podwykonawcy. Wskazuję jednak, że szerokie ujęcie zakresu udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia nie jest równoznaczne z powierzeniem temu podmiotowi wykonania zamówienia w całości. Użycie w treści zobowiązania sformułowania „​ w szczególności” oznacza, że wymienione tam elementy robót stanowią katalog otwarty, zaś ostateczne sprecyzowanie zakresu robót powierzonych do wykonania podwykonawcy zostanie ustalone na etapie realizacji zamówienia. Nadmieniam również, że wymienione w treści zobowiązania podmiotu udostępniającego roboty związane z aranżacją wnętrza budynku czy zagospodarowaniem terenu nie stanowią kompletnego zakresu świadczenia Wykonawcy, gdyż zakres ten opisuje dokumentacja techniczna, STWiOR, ekspertyza pożarowa czy też przedmiary, zaś elementy wymienione ​ rozdziale 4.2 SWZ mają charakter ogólny i pomocniczy. w W konsekwencji, dążąc do najpełniejszego wyjaśnienia kwestii stanowiących przedmiot wezwania z dnia 29 maja 2023 r. wskazuję, iż związku z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawca zamierza powierzyć mu wykonanie robót budowlanych o wartości min. 4 000 000,00 zł, w tym w szczególności robót budowlanych wymienionych w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego. Podmiot ten zobowiązał się wobec Wykonawcy w szerokim zakresie wziąć udział w realizacji zamówienia, przy czym ostateczny zakres tego udziału będzie zależał od decyzji Wykonawcy uzależnionej od bieżących potrzeb realizowanej inwestycji. W związku z koniecznością zapewnienia prawidłowego transferu zdolności technicznych lub zawodowych udostępnionych przez podmiot udostępniający Wykonawca podejmie czynności zmierzające do powierzenia ww. podmiotowi jako podwykonawcy kluczowych robót budowlanych, w tym robót rozbiórkowych i konstrukcyjnych związanych z aranżacją wnętrza budynku. Udział przerobu podmiotu udostępniającego w realizacji ww. robót wyniesienie nie mniej niż 4 000 000,00 zł, zaś w pozostałym zakresie roboty te Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami bądź też przy udziale innych podwykonawców (należy podkreślić, że nie każdy podwykonawca jest jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby). Projektowane zasady podziału prac pomiędzy Wykonawcę a podmiot udostępniający spowodują, że najważniejsze elementy zamówienia zostaną wykonane wspólnie przez Wykonawcę i podmiot udostępniający, co zagwarantuje skuteczne zaangażowanie zasobów podmiotu udostępniającego w wykonanie zamówienia. Odnosząc się do dostrzeżonej przez Zamawiającego różnicy w sformułowaniu zakresu prac, jakie Wykonawca zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby, wyrażonej ​ wyjaśnieniach z dnia 24 maja 2023 r., gdzie Wykonawca wskazał, że „nie zamierza powierzyć podwykonawcy w (podmiotowi udostępniającemu zasoby) realizacji całości zamówienia. Zobowiązany zadeklarował udział w wykonaniu wszystkich koniecznych prac, co dowodzi realności udostępnienia niezbędnych zasobów w celu wykazania warunków udziału. Nie oznacza natomiast, że taki będzie ostateczny wymiar powierzonych robót. Podmiot zobowiązany wykona przede wszystkim stricte roboty budowlane, o wartości min. 4 000 000 zł” w stosunku do sformułowania zawartego w sekcji X formularza oferty Wykonawcy („Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych ​ drzwiach wewnętrznych”), niniejszym wyjaśniam, iż cytowany fragment oferty (sekcja X) dotyczy wszystkich w potencjalnych podwykonawcy (z których nie wszyscy są aktualnie wybrani), a nie jednego z podwykonawców, jakim jest pod udostępniający zasoby. Powyższe wynika z faktu, że desygnaty pojęcia „podwykonawca” nie pokrywają się w pełni z​ desygnatami pojęcia „podmiot udostępniający zasoby”. Zamawiający w dniu 23 czerwca 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty o​ raz odrzucenia ofert w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jarosz Rafał.Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z​ art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego, a​ także art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i​ c) Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym dla tej czynności zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z przepisami art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca może powierzyć wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Przepisy art. 462 ustawy Pzp posługują się pojęciem „części zamówienia", a więc z literalnej wykładni art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia, zaś część zamówienia nie może stanowić jego całości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „część" to element, na który dzieli się całość, dający się wyodrębnić element całości. Ustawodawca dopuścił więc powierzenie podwykonawcy jedynie pewnego elementu zamówienia, nie zaś całości. Wykładnia taka jest spójna z brzmieniem definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, gdzie określono, że jest to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100% podwykonawstwa jednego podmiotu dla zamówienia. Powyższą wykładnię przepisów art. 462 ustawy Pzp (poprzednio art. 36a) potwierdza także orzecznictwo KIO. (…) KIO w uchwale 67/17 zawarła zatem jednoznaczną wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 462 ust. 1) w zw. z art. w art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, w której wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również ​w przepis art. 16 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a nie podwykonawcy. Analogiczną wykładnię treści art. 462 ustawy Pzp wynikająca z jej literalnego brzmienia oraz wykładni celowościowej przyjmuje zamawiający. Odnosząc powyższą wykładnię przepisu art. 462 ustawy do stanu faktycznego (oferty Wykonawcy) należy wskazać, że Wykonawca jednoznacznie oświadczył, że zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy to: „wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych”. Informacja o tym, że Wykonawca ma zamiar wykonać jedynie montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, przy inwestycji, którą Wykonawca w ofercie wycenia na niemal 7 mln złotych (6 900 000,00 zł brutto) wskazuje na to, że celem Wykonawcy jest powierzenie wykonania podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres czynności, którą samodzielnie będzie wykonywał Wykonawca oraz skalę wymaganego do jej wykonania zaangażowania technicznego i kadrowego należy uznać, że jej wykonanie nie spowoduje jakiegokolwiek zaangażowania Wykonawcy w realizację zamówienia i jest sprzeczne z celem regulacji art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonanie czynności montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, jest czynnością, która w żaden sposób nie oznacza jakiegokolwiek zauważalnego zaangażowania Wykonawcy ​ realizację przedmiotu zamówienia. W efekcie należy przyjąć, że zgodnie z treścią oferty Wykonawcy - całość w przedmiotu zamówienia wykonają samodzielnie podmioty będące podwykonawcami (lub podmiot będący podwykonawcą). Treść oferty wskazująca na zaangażowanie Wykonawcy składającego ofertę w realizację dużej inwestycji w postaci wykonania montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, w tym zakresie należy uznać za oczywistą próbę obejścia przez Wykonawcę przepisów art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, a samo oświadczenie Wykonawcy umieszczone w ofercie o samodzielnym wykonaniu montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, należy uznać za działanie pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty która zasadniczo jest sprzeczna z regułą wynikającą z treści powołanego przepisu art. 462 ustawy. Zgodnie z przepisami art. 58 Kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który - napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej - obchodzi go ​ ten sposób, że dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku związanego z w czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z​ prawem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w art. 58 Kodeksu cywilnego jest nieważna. W efekcie obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy jako niezgodnej z przepisami art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz jako nieważnej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z​ art. 58 ustawy Kodeks cywilny. (…) Wykonawca korzystając z zasobów innego podmiotu (co wynikało z treści złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ustawy) wraz z ofertą nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 128 do złożenia ww. dokumentu. W odpowiedzi wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wskazujące na konkretny zakres prac jakie wykona on jako podwykonawca w celu realnego transferu zasobów. W zainicjowanym przez zamawiającego procesie wyjaśniania treści oferty w części dotyczącej wskazania przez wykonawcę jaki zakres prac zamierza powierzyć podwykonawcy wykonawca złożył oświadczenie cyt. „Wskazuję jednak, że szerokie ujęcie zakresu udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia nie jest równoznaczne z powierzeniem temu podmiotowi wykonania zamówienia w całości. Użycie w treści zobowiązania sformułowania „w szczególności” oznacza, że wymienione tam elementy robót stanowią katalog otwarty, zaś ostateczne sprecyzowanie zakresu robót powierzonych do wykonania podwykonawcy zostanie ustalone na etapie realizacji zamówienia”. Zamawiający stwierdza, że oświadczenie to: a) po pierwsze stanowi zmianę prezentowanego pierwotnie w szeroko rozumianej treści oferty obejmującej także zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby które wskazywało konkretny zakres prac do wykonania (narusza tym samym treść art. 223 ust. 1 ustawy); b) pod drugie uniemożliwia zamawiającemu ocenę skuteczności transferu zasobów doświadczenia realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby, a w efekcie nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób wymagany przepisami art. 118 ustawy Pzp. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO 892/22) dyspozycja art. 118 ust. 4 Pzp. wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 462 ust. 1 Pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.; - art. 58 kc – § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje ​ mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością w czynność nie zostałaby dokonana.; - art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego podał dwie podstawy prawne dla tej czynności: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z​ art. 58 k.c.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w zw. z art. 58 k.c. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację kwestionującą obie ww. podstawy odrzucenia jego oferty. Izba stwierdziła, że pierwsza ze wskazanych powyżej podstaw odrzucenia została zastosowana prawidłowo przez zamawiającego. W tym zakresie warto przypomnieć, że odwołujący w treści swojej oferty oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy oznaczając zakres prac, który mają realizować podwykonawcy jako wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Zdaniem składu orzekającego zamawiający słusznie ocenił, że uwzględniając całość przedmiotu zamówienia dotyczącego właśnie zrealizowania robót budowlanych, sposób oznaczenia przez odwołującego zakresu robót jaki zamierzał powierzyć podwykonawcy jednoznacznie wskazywał, że w rzeczywistości jego celem było zlecenie mu całości przedmiotu zamówienia, trudno bowiem przyjąć, że montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych można było uznać za jakiekolwiek rzeczywiste zaangażowanie się przez odwołującego w realizację umowy. Taką samą konkluzję można było sformułować w oparciu o treść przedłożonego na wezwanie zamawiającego oświadczenia podmiotu trzeciego w przedmiocie zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. W treści tego zobowiązania określającego udział podwykonawcy przy wykonaniu zamówienia uwzględniony został cały zakreślony w SWZ przedmiot zamówienia. Ponadto opis ten opatrzono zwrotem „w szczególności”, co niewątpliwie oznaczać winno dodatkową możliwość poszerzenia zakresu prac jakie miałyby być wykonane przez podwykonawcę udostępniającego zasoby odwołującemu. Co istotne zamawiający w dniu 18 maja 2023 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty wskazując, że oznaczony przez niego zakres robót, w rzeczywistości dotyczy kompletnego zakresu świadczenia wykonawcy oznaczonego w punkcie 4.2. SWZ. ​W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący przedstawił wyjaśnienia, które należało ocenić jako co najmniej pozostające w sprzeczności z oświadczeniem wskazanym w treści samej oferty, gdzie wskazane zostało, że podwykonawcy w ramach realizacji umowy wykonają wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Tym samym złożone przez odwołującego wyjaśnienia były niespójne z​ treścią oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym. Tym samym u zamawiającego mogła pojawić się wątpliwość co do tego, jaki w rzeczywistości zakres prac ma zostać przekazany do wykonania zarówno podwykonawcy będącemu jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby, jak i całemu kręgowi ewentualnych innych podwykonawców mających pojawić się na późniejszym etapie wykonywania umowy. Efektem tych wątpliwości było kolejne wezwanie skierowane do odwołującego w dniu 29 maja 2023 r. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienie udzielone przez odwołującego na kolejne wezwanie nie mogło rozwiać wątpliwości zamawiającego. Odwołujący wskazał w nich m. in., że Udział przerobu podmiotu udostępniającego w realizacji ww. robót wyniesienie nie mniej niż 4 000 000,00 zł, zaś w pozostałym zakresie roboty te Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami bądź też przy udziale innych podwykonawców. Odpowiedź odwołującego można było interpretować w ten sposób, że zakładał on wykonanie zamówienia w całości przez podwykonawców. W tym kontekście Izba przyznała słuszność argumentacji zamawiającego, który wskazywał, że bez znaczenia było, dla oceny naruszenia przez wykonawcę dopuszczalnego zakresu powierzenia wykonywania części prac podwykonawcom, czy prace te przekazane zostaną wyłącznie jednemu podwykonawcy będącym także podmiotem udostępniającym zasoby czy też grupie podwykonawców. Tym samym uwzględniając treść oferty złożonej przez odwołującego, należało uznać, że zamierzał on, łącznie wszystkim podwykonawcom zaangażowanym w realizację przedmiotu zamówienia, powierzyć wykonanie wszystkich robót budowalnych z włączeniem jedynie montażu wykładek patentowanych w drzwiach wewnętrznych. Jednocześnie należało wskazać, że deklaracja ta była niezgodna w treścią wyjaśnień ujętych w piśmie odwołującego, stanowiącym odpowiedź na wezwanie z 29 maja 2023 r. W piśmie tym odwołujący wskazał, że Projektowane zasady podziału prac pomiędzy Wykonawcę a podmiot udostępniający spowodują, że najważniejsze elementy zamówienia zostaną wykonane wspólnie przez Wykonawcę i podmiot udostępniający, co było niezgodne z deklaracja zawartą w treści oferty. Nieuzasadniona była także argumentacja odwołującego wskazująca na rzekomo szerszy zakres zamierzonych przez niego do zrealizowania prac objętych przedmiotem zamówienia, który miał wykraczać poza montaż wkładek w drzwiach. Zakres ten miał dotyczyć dostaw czy usług uwzględnionych w umowie. Izba uznała argumentację odwołującego w tym zakresie za lakoniczną ponieważ odwołujący nie podjął nawet wysiłku sprecyzowania jakie konkretne dostawy lub usługi miał na myśli. Dodatkowo, mając na uwadze okoliczność dwukrotnego wzywania odwołującego do wyjaśnień dotyczących zakresu podwykonawstwa, przedmiotowe stanowisko Izba potraktowała jako sporządzone wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Odwołujący miał dwie szanse wyjaśnienia tej wątpliwości na etapie badania ofert i argument dotyczący wykonania dostaw i usług w tych wyjaśnieniach się nie pojawił, stąd też podnoszenie go na etapie postępowania odwoławczego zostało potraktowane jako spóźnione. Na marginesie Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wezwań kierowanych do odwołującego nie można było traktować jako „szukanie haka” na wykonawcę. W ocenie składu orzekającego wystosowane przez zamawiającego wezwania należało potraktować jako próbę wyjaśnienia nieprecyzyjnego stanowiska odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż zgodnie z​ pierwotną deklaracją ujętą w ofercie, w ramach realizacji zakresu przedmiotu umowy, odwołujący zamierzał wykonać montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, czego w rzeczywistości nie można było uznać za jakiekolwiek realne zaangażowanie ​ realizację umowy. Na marginesie można było wskazać, że takiej pozycji jak montaż wkładek patentowych w drzwiach w wewnętrznych, nie było w dokumentacji technicznej ani ​ przedmiarach dotyczących zamówienia. Jedyna informacja o tym, że drzwi miały być wyposażone w zamki z wkładką w patentową pojawiła się w projekcie wykonawczym (str. 12). Tym samym uwzględniając tak niewielki wkład odwołującego w wykonanie przedmiotu inwestycji, która całościowo w złożonej ofercie wyceniona została na blisko 7 milionów zł, uznać należało, że jego zamiarem było w rzeczywistości powierzenie wykonania całości prac objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom. Praktyka ta w ocenie składu orzekającego jest sprzeczna z przepisami Pzp, ponieważ oznaczenie zakresu prac powierzonych do wykonania podwykonawcom w sposób prezentowany przez odwołującego należało ocenić, za oczywistą próbę obejścia przez niego przepisów art. 462 ust. 1 Pzp, a​ samo oświadczenie umieszczone w ofercie o samodzielnym wykonaniu montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, za działanie pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty, która zasadniczo była sprzeczna z regułą wynikającą z treści ww. przepisu. Ponadto zgodnie z przepisami art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który – napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej – obchodzi go w ten sposób, że dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku związanego z czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z prawem (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w art. 58 k.c. podlega odrzuceniu. Izba doszła do przekonania, ze zdefiniowane przez odwołującego pojęcie obejścia prawa było wadliwe, bowiem przy uznaniu jego interpretacji za słuszną, o obejściu prawa można by mówić w rzeczywistości wyłącznie ​ sytuacji jego jawnego naruszenia, tymczasem pojęcie to w swym zakresie definicyjnym uwzględnia zdarzenia, które z w pozoru zgodne są z regulacją ustawową, jednakże ich końcowy efekt jest zbieżny z sytuacją oczywistego naruszenia przepisów prawa. W ocenie składu orzekającego dokładnie takie zdarzenie miało miejsce w przedmiotowej sprawie, ​ konsekwencji czego odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 58 k.c., było uzasadnione. Dodatkowo Izba wskazała, że odwołujący na rozprawie podniósł argument odnoszący się do wyroku z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 690/19, w którym uznano za prawidłowe powierzenie podwykonawcom 98% prac wchodzących w skład realizacji zamówienia. W ocenie składu orzekającego ww. orzeczenie nie mogło stanowić poparcia dla stanowiska odwołującego. Po pierwsze odwołujący nie był w stanie wskazać, nawet ​ dużym przybliżeniu, zakresu prac majacych zostać wykonanych samodzielnie w ramach zamówienia. Po drugie w w sprawie o sygn. akt KIO 690/19 zamawiający w postępowaniu dotyczącym tego wyroku, nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. W przedmiotowej sprawie zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, które dotyczyły zakresu podwykonawstwa. Odwołujący udzielił co prawda wyjaśnień na oba wezwania, ale nie rozwiewały one wątpliwości co do tego zakresu. W odniesieniu do drugiej podstawy odrzucenia oferty odwołującego Izba uznała, że nastąpiła ona z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów. Co prawda zamawiający miał słuszność odrzucając ofertę odwołującego w związku z ustalonym zakresem podwykonawstwa, który wynikał ze złożonych w postępowaniu dokumentów, jednakże stanowisko wskazujące, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu ​ związku z udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci było na tamten moment zbyt daleko idące. Zwłaszcza, że w odwołujący nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Dopiero w momencie otrzymania podmiotowych środków dowodowych zamawiający mógł stwierdzić, czy zostaną spełnione warunki udziału ​ postępowaniu. w Tym samym Izba uznała, że odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w zw. z​ art. 58 k.c., było w okolicznościach przedmiotowej sprawy co najmniej przedwczesne. ​W związku z tym przedmiotowy zarzut potwierdził się, jednakże okoliczność ta nie miała lub nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ wcześniej opisana podstawa odrzucenia została zastosowana przez zamawiającego prawidłowo, stąd też oferta odwołującego i tak powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3402/20 WYROK z dnia 29 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 i 25 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowieoraz Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie, przy udziale wykonawcy BonaSoft Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3402/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 193 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczy niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia ​ 21 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1838/20. 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy BonaSoft Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b, c oraz d SIWZ. 3.Pozostałe zarzuty odwołania oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części ¼ oraz Odwołującego ​ w części 3/4 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień w publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3402/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Województwo Małopolskie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie platformy MSIM w ramach projektu pn. „Małopolski System Informacji Medycznej (MSIM)” (znak postępowania: IS-I.272.7.2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 249-618768. W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch Polska S.A. z​ siedzibą w Krakowie oraz Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 193 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2020 r. w sprawie KIO 1838/20, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie badania i oceny oferty BonaSoft Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „BonaSoft” lub „Przestępujący”], wyraźnie wskazując, że katalog pytań sporządzony przez Krajową Izbę Odwoławczą jest katalogiem minimalnym i wynikającym z zakresu zaskarżenia w tej konkretnej sprawie, podczas gdy Zamawiający zaniechał samodzielnego, kompleksowego i obiektywnego przeprowadzenia badania i oceny oferty BonaSoft, w szczególności w zakresie rażąco niskiej ceny, a dodatkowo naruszył zasadę jednokrotności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wielokrotnie wskazywał BonaSoft na konieczność przestawienia dowodów na poparcie twierdzeń, które padły we wcześniejszych wyjaśnieniach, a zatem ich przedstawienie przez BonaSoft byłoby spóźnione, podpowiadał BonaSoft, co powinno być poprawione w kolejnych (trzecich) wyjaśnieniach wobec przedłużenia terminu na składanie wyjaśnień, co stanowi także o rażącym naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz zasady uczciwej konkurencji, a także niezachowaniu bezstronności i obiektywizmu; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BonaSoft, którego cena oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający błędnie ocenił złożone przez BonaSoft wyjaśnienia oraz dowody w zakresie rażąco niskiej ceny: zarówno ceny jako całości, jak i istotnych części składowych ceny, nieprawidłowo przeanalizował i błędnie ocenił wyjaśnienia w zakresie czynników cenotwórczych (wyliczeń kosztów), w szczególności pochodzących od podwykonawców, którzy łącznie realizują 65% zamówienia, a wykonawca BonaSoft nie udowodnił realności zaoferowanej w postępowaniu ceny, nie udowodnił, iż możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów za zaoferowaną cenę; 3. art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 - 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia BonaSoft, jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a także art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty BonaSoft za odrzuconą/odrzucenia oferty BonaSoft, ​w sytuacji w której: 1. 75% zamówienia publicznego mają wykonać BonaSoft i Decsoft, czyli podmioty nieposiadające żadnego doświadczenia wymaganego SIW Z i niewskazane jako podmioty posiadające doświadczenie wymagane SIW Z (bo takimi podmiotami są Asseco i IS), 2. w zakresie dostaw sprzętu - 35% zamówienia w zakresie dostaw sprzętu ma wykonać Decsoft, spółka nieposiadająca żadnego doświadczenia w dostawie sprzętu wymaganego SIW Z, przy 5% zamówienia w zakresie dostaw sprzętu, które ma wykonać IS - spółka wskazana jako posiadająca doświadczenie w dostawie sprzętu wymaganego SIWZ, 3. ze zobowiązania IS załączonego do oferty w żaden sposób nie wynika, aby podwykonawca IS miał brać udział w usłudze konfiguracji infrastruktury techniczno-systemowej w klaster wysokiej dostępności, a jedynie, iż ma brać udział w dostawie sprzętu, a zdaniem Odwołującego Zamawiający w ogóle nie ustalił, który z podmiotów (BonaSoft/ podwykonawca) wykonuje tę usługę i czy legitymuje się wymaganym doświadczeniem, co prowadzi do wniosku, iż podwykonawcy udostępniający zasoby realnie nie wykonają usług, w stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia ​ ich wykonaniu, a konstrukcja oferty stanowi próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w i obejścia przepisów Pzp (w szczególności art. 22a ustawy Pzp), co zdaniem Odwołującego implikuje również zarzut, iż wykonawca BonaSoft w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogący mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zatem powinien podlegać wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą/ odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - które to przepisy Zamawiający także naruszył, przy czym z daleko idącej ostrożności należy podnieść także zarzut zaniechania wezwania BonaSoft do wyjaśnień i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (brak uruchomienia procedury self-cleaning), czym naruszono art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, 4. oświadczenie Wykonawcy w wykazie usług (załącznik nr 5) oraz protokół odbioru z​ Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej (referencja Asseco) potwierdza wykonanie zamówienia na dzień 22 lutego 2019 r., podczas gdy z treści publicznie dostępnych dokumentów wynika, iż termin wykonania tego zamówienia upływał w dniu 8 lutego 2019 r., co implikuje wewnętrzną sprzeczność pomiędzy treścią SIW Z w referencyjnym zamówieniu a treścią przedstawionego Zamawiającemu protokołu i świadczy o nieterminowym, a więc nienależytym wykonaniu tego zamówienia, przy czym zdaniem Odwołującego taki sposób opisu wykonania referencyjnego zamówienia w wykazie usług i przedstawienie tak sformułowanego protokołu odbioru oznacza, iż BonaSoft w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zatem powinien podlegać wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą /odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - które to przepisy Zamawiający także naruszył, przy czym z daleko idącej ostrożności należy podnieść także zarzut zaniechania wezwania BonaSoft do wyjaśnień i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (brak uruchomienia procedury self-cleaning), czym naruszono art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucili także: a) zaniechanie wezwania BonaSoft do wyjaśnień, celem zadośćuczynienia przez tego wykonawcę obowiązkowi udowodnienia Zamawiającemu, iż usługi, do realizacji których zdolności w zakresie doświadczenia są wymagane, wykonają podmioty, na których zdolnościach BonaSoft polega, oraz celem zadośćuczynienia przez tego wykonawcę udowodnienia Zamawiającemu, iż BonaSoft, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, a także zaniechanie wezwania BonaSoft do zastąpienia tych podmiotów innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia zgodnie z ustawą Pzp, czym Zamawiający naruszył także art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3, art. 22a ust. 6 ​ zw. z art. 22a ust. 1 - 5 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp; w b) zaniechanie wezwania BonaSoft do wyjaśnień rozbieżności pomiędzy terminem wykonania zamówienia wskazanego w wykazie usług oraz protokole z wykonania zamówienia a terminem wykonania zamówienia wynikającym z dokumentacji zamówienia będącego przedmiotem referencji Asseco, czym Zamawiający naruszył także art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp, art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 22a u​ st. 1 - 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty BonaSoft; 2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4. dokonania czynności odrzucenia oferty BonaSoft; 5. wykluczenia z postępowania BonaSoft, a w konsekwencji uznania oferty BonaSoft za odrzuconą / odrzucenia oferty BonaSoft; 6. wezwania Odwołującego do przedstawienia oświadczeń i dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku odrzucenia oferty BonaSoft oferta Odwołującego jest najwyżej ocenioną, niepodlegającą odrzuceniu, ofertą w postępowaniu; a​ z daleko posuniętej ostrożności procesowej: 7. wezwania BonaSoft do złożenia wyjaśnień - zgodnie z pkt. 3 lit. a) i b) powyżej a także wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocników, według norm przepisanych i​ zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy, w tym zakreślił otoczenie biznesowe oraz przebieg postępowania. W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący przedstawił przebieg procedury wyjaśnień ceny oferty wykonawcy BonaSoft oraz Comarch. W szczególności Odwołujący wskazał na wystosowane do Odwołującego i BonaSoft wezwanie do wyjaśnień ceny oferty z dnia 23 marca 2020 r., wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 709/20 oraz 715/20, pisma Zamawiającego z dnia 3 lipca 2020 r. skierowane do wykonawcy BonaSoft, zawiadomienie o odrzuceniu oferty BonaSoft z dnia 24 lipca 2020 r., wyrok KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, wezwanie BonSoft do wyjaśnień ceny oferty z dnia 23 września 2020 r., wyjaśnienia ceny oferty BonaSoft z dnia 25 września 2020 r., pismo Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r. dotyczące uwzględnienia odwołania BonaSoft od czynności wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień ceny oferty, wezwanie BonaSoft do wyjaśnień ceny oferty z​ dnia 29 września 2020 r. oraz wyjaśnienia ceny oferty BonaSoft z dnia 9 października 2020 r. Odwołujący akcentował, że w wyroku z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20 Izbawskazała, że Zamawiający oczywiście nie jest ograniczony wyłącznie do wyjaśnienia okoliczności wskazanych przez Izbę, które z mocy prawa ograniczone są granicami postawionych zarzutów i wskazanymi przez zamawiającego podstawami odrzucenia. Izba wskazała natomiast niezbędne minimum do którego zachowania zamawiający będzie zobowiązany sentencją orzeczenia. Izba dostrzegła, że badanie rażąco niskiej ceny jest czynnością kompleksową, a więc nie powinno być ograniczone do wynikających z zakresu zaskarżenia kwestii, a Zamawiający kompleksowo winien zbadać ofertę pod kątem rażąco niskiej ceny - ze szczególnym uwzględnieniem pytań wynikających z sentencji orzeczenia. Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że jeśli takie wątpliwości dalej występowały, to Zamawiający był na gruncie art. 90 oraz art. 7, zobligowany (a nie tylko uprawniony) do prowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czego Zamawiający całkowicie zaniechał, abdykując z roli gospodarza postępowania. Odwołujący wskazał, że dwa dni po ogłoszeniu wyroku - w dniu 23 września 2020 r. - Zamawiający po prostu przepisał sentencję wyroku i wezwał wykonawcę BonaSoft do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, iż oczywistym jest, że dwa dni to zdecydowanie za mało, aby rzetelnie - zgodnie z orzeczeniem w sprawie KIO 1838/20 przeprowadzić analizę dokumentów składanych w ramach rażąco niskiej ceny, jego zdaniem Zamawiający poszedł po najmniejszej linii oporu, licząc chyba, że nikt nie będzie „czepiał się”, skoro przepisał słowo w słowo treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie pytań. Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że 12 kwestii, które wymagają wyjaśnienia, to czubek góry lodowej - minimum, które z racji treści zarzutów, jest zobowiązany uwzględnić w powtórzonej procedurze badania i oceny oferty BonaSoft. Zamawiający po prostu w tej procedurze po raz kolejny wyręczył się Krajową Izbą Odwoławczą - przerzucając nań odpowiedzialność za prowadzenie postępowania i​ merytoryczne prowadzenie postępowania. Zamawiający od tego ma komisję przetargową i​ możliwość powoływania biegłych, aby taką merytoryczną ocenę oferty przeprowadzić samodzielnie. Za skandaliczne należy uznać, iż Zamawiający jest jednostką samorządu terytorialnego na poziomie województwa, dysponującą potężnym budżetem na realizację projektu (w tym zabezpieczenie osób tworzących SIWZ, weryfikujących oferty i​ wykonawców), a w efekcie merytorycznie ofertę pod kątem rażąco niskiej ceny musi badać KIO i formułować mu pytania, bo sam Zamawiający w sumie nie wie, o co zapytać. Odwołujący wskazał, że w dniu 29 września 2020 r. Zamawiający skierował do BonaSoft kolejny wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny - inicjując trzecią rundę pytań ​ przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dodatkowo i ponad żądanie BonaSoft wynikające z treści odwołania na w termin - pismo zawierało 12 punktów - nieścisłości, błędów, niejasności, które Zamawiający znalazł w piśmie BonaSoft z dnia 25 września 2020 r. i​ których wyjaśnienia Zamawiający po raz koleiny żądał oraz powielało żądanie dowodów na poparcie twierdzeń wynikających z pisma z dnia 25 września 2020 r. Odwołujący stwierdził, iż wezwanie w zakresie, w jakim punktuje braki wyjaśnień z​ dnia 25 września 2020 r., dając tym samym BonaSoft szansę na konwalidację tych braków, jest niezgodne z Pzp, rażąco narusza zakaz wielokrotnego wyjaśniania rażąco niskiej ceny i​ zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skandaliczne jest to, że pierwszym punktem, o którego wyjaśnienie Zamawiający prosi, jest to, aby BonaSoft zaznaczał, które kwoty są kwotami netto, a które brutto i w ogóle w treści kolejnych wyjaśnień uwzględnił takie rozróżnienie. Odwołujący wskazał, iż w takim razie nie pozostaje nic innego, jak zakwestionować wszystkie złożone przez BonaSoft wyjaśnienia pod tym kątem, co niniejszym czyni. Jeśli wykonawca takich kwot nie rozróżnia, to tym samym czyni to na własne ryzyko, a konsekwencją powinna być ocena wyjaśnień jako nierzetelnych, niestarannych, niewyjaśniających rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że Zamawiający, odnosząc się do treści wyjaśnień z dnia 25 września 2020 r. w wezwaniu z dnia 29 września 2020 r. i po raz kolejny dopytując o kwestie, które: 1) de facto mieszczą się w zakresie wyjaśnień żądanych pierwszym wezwaniem, 2) były przyczyną odrzucenia oferty, 3) zostały szczegółowo ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty opisane, a także co do których 4) przeprowadzono w 4​ kilkugodzinne posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą, 5) złożono szereg wyjaśnień i​ dowodów na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, uruchomił po raz trzeci procedurę wyjaśniania tych samych kwestii (wielokrotnie dopytywał o to samo) i umożliwił BonaSoft wbrew przepisom ustawy Pzp kolejne wyjaśnianie kwestii nierzetelnie wyjaśnionych w piśmie z dnia 25 września 2020 r. I nie ma przy tym znaczenia, że jednocześnie Zamawiający dokonał wydłużenia terminu na składanie wyjaśnień, celem ich uzupełnienia - skoro w tzw. międzyczasie dodatkowo „poinformował” BonaSoft, co ​ wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 września 2020 r. należy poprawić, jak podzielić dowody w etc. Pytanie, jakie należy sobie zadać, to czy bez tak wydatnej pomocy Zamawiającego, BonaSoft byłby w stanie rzetelnie wyjaśnić wątpliwe kwestie? Zdaniem Odwołującego odpowiedź jest jednoznacznie negatywna. Ze stanu faktycznego jasno wynika, że nie było w wyjaśnieniach BonaSoft tego, co przekonywało Zamawiającego o tym, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, skoro dalej - pismem z dnia 29 września 2020 r. dopytywał BonaSoft. Odwołujący wskazywał, że skoro Zamawiający bada RNC od kwietnia 2020 r. - spokojnie mógł poczekać na to, co BonaSoft wyjaśni w dniu 9 października 2020 r. (10 dni to ułamek czasu, który trwa postępowanie) ​ przedłużonym terminie. Zamiast tego po prostu podpowiedział BonaSoft, w jakim zakresie złożone 25 września 2020 r. w są wadliwe, łamiąc zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego jakakolwiek korespondencja ze strony Zamawiającego po 23 września 2020 r. nie powinna wykraczać poza zakres sporny, którym w tym przypadku był wyłącznie termin na złożenie przez BonaSoft wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W takim wypadku kolejne wezwania, dotyczące merytoryki i wykraczające poza kwestię zbyt krótkiego terminu, sugerują swego rodzaju niedozwolone na gruncie Pzp uzgadnianie z​ BonaSoft, co powinno być wpisane w treści wyjaśnień, żeby Zamawiający uznał je za wystarczające. Podsumowując Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający miał katalog pytań od KIO i obowiązek skierowania pisma o wyjaśnienie RNC do BonaSoft, to powinien to wezwanie skonstruować tak, aby w odpowiedzi na nie uzyskać informacje, które pozwolą mu na kompleksowa ocenę oferty BonaSoft, a wykonawca takie wyjaśnienia powinien złożyć. Skoro Zamawiający po raz kolejny dopytywał w tym samym zakresie, to świadczy o tym, że wykonawca BonaSoft nie udowodnił swoich twierdzeń i nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego - a brak zadośćuczynienia ciężarowi dowodu oraz nierozwianie tych wątpliwości powinien skutkować odrzuceniem, a nie kolejnym dopytywaniem i​ podpowiadaniem BonaSoft. Dalej Odwołujący wskazał, że BonaSoft w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. w I części pisma uzupełnił oświadczenia zawarte w piśmie z dnia 25 września 2020 r., ale w II części pisma zadośćuczynił trzeciemu już wezwaniu Zamawiającego w przedmiocie kwestii objętych wyrokiem z dnia 21 września 2020 r., o które Zamawiający dodatkowo dopytywał pismem z dnia 29 września 2020 r. Wykonawca nie stwierdził przy tym, iż same jego wyjaśnienia (złożone z ostrożności 25-go września), czy też uzupełnienie (część I pisma) stanowi kompletne wyjaśnienie w przedmiocie RNC, ale jednoznacznie wyodrębnił odpowiedzi na pytania z pisma Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r., które zainicjowało trzecią rundę pytań - a tym samym BonaSoft jawnie przedłożył Zamawiającemu trzecie wyjaśnienia RNC. Odwołujący - także w kontekście zarzutu nr 2 - złożył generalne zastrzeżenie, co do sposobu, w jaki BonaSoft próbuje udowadniać, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską - robi to poprzez składanie kolejnych „oświadczeń” do „oświadczeń”. Wykonawca do każdych składanych wyjaśnień „produkuje” w ramach dowodów kolejne twierdzenia firm zainteresowanych uzyskaniem tego zamówienia (w szczególności chodzi tu o oświadczenia podwykonawców, którzy mają realizować 65% przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza Asseco i IS, którzy mogliby samodzielnie złożyć ofertę w tym postępowaniu), podczas gdy brakuje jakichkolwiek obiektywnych dowodów potwierdzających realność kalkulacji, mogących uchylić domniemanie, iż oferowana cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący podnosi również, iż fakt, że firma X kalkuluje ofertę w określonej metodologii, nie zwalniało i nie zwalnia BonaSoft z obowiązku wykazania, iż cena zaoferowana przez firmę X nie jest ceną rażąco niską. Mógł w tym celu przedstawić inną, sporządzoną w wybranej metodzie kalkulację. Zamawiającemu należy w tym miejscu zarzucić bezrefleksyjną akceptację takich „oświadczeń” i twierdzeń oraz przypisywanie im mocy dowodowej. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający, dokonując oceny tych wyjaśnień, stracił z oczu, iż celem wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie jest wyłącznie potwierdzenie, iż wszystkie elementy zamówienia zostały w ogóle wycenione (mieszczą się w zakresie oferty podwykonawcy X czy Y), co skwapliwie czyni w każdych kolejnych wyjaśnieniach BonaSoft, choć objęcie wyceną całości przedmiotu umowy jest warunkiem sine qua non poprawnego sporządzenia wyjaśnień, ale również wykazanie, że wszystkie elementy zamówienia zostały wycenione w sposób prawidłowy, a zaoferowana za nie cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że przedłożone dowody w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2​ 9 września 2020 r. są spóźnione i nie powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego podczas badania i oceny zaoferowanej przez BonaSoft ceny. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż przebieg postępowania, a w szczególności procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny BonaSoft i problem z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny i sposobu kalkulacji tej ceny wynika z prostego faktu - wykonawca BonaSoft na etapie składania oferty wykorzystał fakt, iż Zamawiający nie wymagał oświadczeń i dokumentów przedmiotowych, które weryfikowałyby co zostało przedmiotowo zaoferowane przez wykonawców. W formularzu ofertowym należało tylko podać kwoty należne za wykonanie zamówienia. W efekcie w ocenie Odwołującego oferta BonaSoft bazowała na jednym założeniu: cena miała być jak najniższa, ale nie niższa niż 70% wartości szacunkowej zamówienia, która od momentu ogłoszenia o​ postępowaniu o udzielenie zamówienia była powszechnie znana, i który to % przesądzałby o obligatoryjnym wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołujący nie może zgodzić się z takim podejściem, gdyż w efekcie oferta nie gwarantuje realizacji zamówienia, ani pod względem terminowym, ani pod względem jakościowym, co jak zaznaczono na wstępie - jest kluczowe dla systemów dedykowanych działalności leczniczej, a czego Zamawiający powinien mieć świadomość. Następnie Odwołujący przywołał treść załącznika nr 6 do SIW Z złożonego przez BonaSoft i wskazał, że z treści tego załącznika niemożliwym jednak odczytać, jaki jest prawdziwy i jednoznaczny zakres podwykonawstwa (a przecież to jaki konkretny zakres podwykonawstwa jest przedmiotem oferty podwykonawcy i jaki konkretny zakres podwykonawca wyceniał), gdyż każde z wyliczeń BonaSoft zakończył zgrabnym: 1) Asseco: oraz w innym zakresie w jakim zastanie to uzgodnione z Wykonawcą i zgodnie z​ wymaganiami zawartymi w treści SIWZ; 2) IS: zamówienie w obszarze dostawy i instalacji sprzętu wg uzgodnień z Wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ. 3) Decsoft: zamówienie w obszarze dostawy i instalacji sprzętu, usług kolokacji i relokacji wg uzgodnień z Wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIW Z,tym samym przyznając, że tak właściwie zakres ofert podwykonawczych na moment składania oferty nie jest uzgodniony - a zatem nie może być rzetelnie wyceniony. Zdaniem Odwołującego było to celowe rozmycie odpowiedzialności i zakresów części zamówienia powierzonego podwykonawcom, które miało uniemożliwić (a przynajmniej bardzo utrudnić) Zamawiającemu rzetelną weryfikację oferty BonaSoft. Odwołujący wskazał, iż podstawową z okoliczności, które przekładają się na treść wyjaśnień, jakie był zobowiązany złożyć BonaSoft i to już na etapie pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jest fakt, iż z treści oferty wynika znaczący (65%) udział podwykonawców w realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że BonaSoft sp. z o.o. sp. k. jest spółką działającą od roku 2017, która na dzień składania ofert była spółką z zakończonym drugim rokiem obrotowym działalności. Zdaniem Odwołującego fakt, iż BonaSoft musi bazować na doświadczeniu dużo większych podmiotów, które są jednocześnie podmiotami udostępniającymi swoje zasoby, implikuje znaczący zakres podwykonawstwa, co przesądza o tym, iż BonaSoft był zobowiązany wykazać, a Zamawiający powinien był także zweryfikować, czy w łańcuchu dostawców i podwykonawców zachowane są odpowiednie poziomy kosztów gwarantujące należytą realizację zamówienia. Powinien to zrobić de facto na pierwsze wezwanie Zamawiającego, a brak dowodów. Jednocześnie wskazać należy, iż kompleksowa oferta, obejmująca „wszystkie koszty” w takim wypadku jest niewystarczająca, gdyż nie obala domniemania wynikającego z art. 90 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że z treści pisma odrzucającego ofertę z dnia 24 lipca 2020 r. wynika bowiem, iż w skład materiału dowodowego wchodziły: 1) wyjaśnienia BonaSoft, 2​ ) oferta firmy Asseco, 3) oferta XXX, 4) oferta firmy XXX oraz 5) oferta firmy Decsoft. Tym samym pierwszy materiał dowodowy, oprócz ofert podwykonawców, nie zawierał żadnych dowodów potwierdzających jakiekolwiek tezy BonaSoft w zakresie sposobu kalkulacji ceny i kosztu, zarówno BonaSoft, jak i podwykonawców. Jakiekolwiek tezy były podnoszone przez BonaSoft w zakresie pierwszych wyjaśnień to w świetle w/w wyliczenia materiału dowodowego są one nieudowodnione (poza globalną ceną ofert podwykonawców). Odwołujący podnosił, że bez wątpienia wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w przypadku tak specyficznie konstruowanej oferty, jest trudniejsze niż w przypadku gdy większość zamówienia wykonuje główny oferent, a nie podwykonawcy. W opisywanym stanie faktycznym wyjaśnienie powinno bowiem wyjaśniać całość oferty oraz oferty podwykonawczych - w zakresie wynikającym z art. 90 ustawy Pzp. Każdy z podwykonawców może przecież inaczej kalkulować swoją ofertę, mieć inną metodologię i założenia, ​ szczególności w zakresie usług w oparciu o MD. Główny wykonawca powinien mieć wiedzę o tej kalkulacji nie tylko na w wypadek wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale także ze względu na fakt, iż w tak długotrwałych projektach istnieje możliwość zerwania podwykonawstwa, a w takim przypadku główny wykonawca, chcąc wykonać umowę, musi przejąć zobowiązania podwykonawcy. Odwołujący podniósł, powołując się także na własne wyjaśnienia, iż w szczególności istotnymi elementami kalkulacji są w zamówieniu MSIM wyceny: 1)ITS oraz usługi około sprzętowe, 2) Licencji standardowych i obcych (W szczególności Antywirus, System operacyjny, Baza Danych, Baza Danych dokumentówXML, Szyna Danych, Serwer aplikacyjny, Centralny System Logów, dodatkowo system monitoringu i obsługi help desk, a​ także przeglądarka DICOM), 3) roboczogodziny, a w konsekwencji osobodnia usługi rozwoju, 4) roboczogodziny, a w konsekwencji osobodnia innych niż rozwój usług, w tym kosztów osobowych w przypadku usług ciągłych (np. utrzymanie 24/7): a) praca w porze nocnej, b) urlopy, c) chorobowe, d) macierzyńskie / tacierzyńskie, 5) szkoleń i warsztatów (​ w szczególności rozdział 8 Załącznika nr 3 do SOPZ), w tym szkoleń warsztatowych, szkoleń e-learning, organizacji i przeprowadzenia konferencji, warsztatów Projectathon; 6​ ) bezprecedensowo rozbudowanej dokumentacji, na którą składają się wszelkie dokumenty sporządzone przez Wykonawcę lub wspólnie przez Strony Umowy, w związku z​ wykonywaniem Przedmiotu Umowy przekazywane Zamawiającemu zgodnie z Umową i​ Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia (SOPZ). Odwołujący podniósł, że warunkiem s ine q u a non realnej wyceny usług jest przyjęcie przez wykonawcę właściwych założeń w zakresie pracochłonności wykonania poszczególnych elementów oprogramowania - analiza, jakie komponenty wykonawca już wdrażał, i do których dysponuje stosownymi uprawnieniami, a jakie komponenty wykonawca musi wykonać w ramach realizacji całości oprogramowania i prawidłowa ocena pracochłonności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wadliwe badanie i ocenę oferty i wyjaśnień tej oferty przedstawionych przez BonaSoft w/w wymienionych zakresach, w szczególności poprzez: 1) zaakceptowanie zaniżonej pracochłonności wykonania poszczególnych elementów oprogramowania (czy to BonaSoft, czy to jej podwykonawców), która to pracochłonność nie została w żaden sposób udowodniona, 2) zaakceptowanie zaniżonej wyceny osobodnia (osobogodziny) zarówno w ramach usługi rozwoju, jak i w ramach wszystkich innych usług i czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, brak ujęcia kosztów osobowych wskazanych powyżej w przypadku usług ciągłych. Odwołujący wskazał, iż w przypadku usług rozwoju formularz cenowy składa się z​ pozycji, w których podaje się cenę jednostkową za roboczogodzinę za świadczenie usług rozwoju (123 zł brutto oferta BonaSoft - w tym 36,90 zł brutto z tytułu przeniesienia praw autorskich). W tym miejscu należy wskazać, iż zgodnie z umową usługi rozwoju to opisane Umową i SOPZ usługi mające na celu zapewnienie modyfikacji i rozbudowy Platformy MSIM. Umowa obejmuje: usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze nie większym niż 5 000 roboczogodzin (co daje 625 osobodni) w terminie od daty podpisania Umowy do terminu zakończenia Etapu IV oraz usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze 1 500 roboczogodzin rocznie realizowane w ramach Etapu V (łącznie 5 x 1 500 = 7 500 roboczogodzin, co daje 937,5 osobodnia). Formularz cenowy nie rozróżnia ceny usługi rozwoju na tych etapach, stąd zdaniem Odwołującego trzeba przyjąć, iż wykonawca powinien zaoferować jedną cenę za roboczogodzinę usługi rozwoju. Odwołujący wskazał na brzmienie § 2 ust. 22 załącznika nr 9 do SIW Z i stwierdził, że tak sformułowany wymóg w realiach pracy NFZ oraz polskiego parlamentu i coraz krótszego procedowania ustaw, jak również skracania vacatio legis (zwłaszcza w obszarze aktów prawa z zakresu opieki zdrowotnej), implikuje niezbędne, a pominięte przez BonaSoft, założenie w kalkulacji, iż także usługa rozwoju wymaga pracy w porze nocnej i zmianowej. Zdaniem Odwołującego takie założenie wymusza po prostu OPZ, tj. § 12 ust. 10 i 11 załącznika nr 9. Odwołujący stwierdził, że sama procedura zlecenia usługi rozwoju znacząco skraca realny czas, jaki będzie miał wykonawca na wykonanie nowych lub dostosowanie istniejących funkcji Platformy. Nawet przy optymistycznym założeniu, iż ustawodawca będzie szanował 14-dniowy termin vacatio legis, nie sposób przyjąć, iż stworzenie nowej funkcjonalności nie będzie wymagało pracy nocnej i zmianowej. W tym kontekście przyjęta przez BonaSoft stawka 123 zł brutto - czyli 100 zł netto, która realnie (po odjęciu wynagrodzenia z tytułu praw autorskich) wynosi 70 zł netto, jest stawką całkowicie nierealną, mając na uwadze, że tego typu usługi rozwoju wiążą się z wynagradzaniem specjalistów wysokiej klasy, którzy pod presją czasu są w stanie stworzyć nową funkcjonalność oprogramowania lub dostosować rozwiązanie istniejące (co nieraz jest wręcz zadaniem trudniejszym) - zgodną z przepisami powszechnie obowiązującymi. Odwołujący wskazał, iż niemożliwe jest, aby stawka BonaSoft za usługę rozwoju pokrywała także koszty dojazdu do siedziby Zamawiającego, w sytuacji w której taka usługa musiałaby być świadczona w siedzibie Zamawiającego. O tym, że stawka za usługę rozwoju jest stawką nierealną, świadczy też fakt, iż potęguje ona ryzyka związane z odstąpieniem i​ karami umownymi. Odwołujący zwracał uwagę, iż to znaczne sankcje przy niewielkiej czasowo zwłoce. Kwota, jaką wskazał BonaSoft za wykonanie usługi rozwoju, czyli de facto 70,00 zł netto, w ogóle nie zabezpiecza terminowego wykonania zobowiązań w tym zakresie. Następnie Odwołujący wskazał, iż w stosunku do usług innych niż usługi rozwoju ​ szczególności należy wziąć pod uwagę warunki prowadzenia usługi utrzymania - zgodnie w z​ załącznikiem 3 do SOPZ usługa utrzymania ma być prowadzona w trybie 24/7/365 - przy czym Zamawiający wymaga wydzielenia zespołu administratorów systemu, I-ej oraz ll-ej linii wsparcia - warunki te wymagają pracy w porze nocnej i zmianowej. Ma to wpływ na organizację pracy zasobów. Odwołujący wskazał kluczowe zapisy załącznika nr 3 do SOPZ dotyczące świadczenia usługi utrzymania. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje, jakoby BonaSoft poprawnie skalkulował cenę ​ zakresie usług utrzymania - stworzenie wszystkich procedur, dodatkowych usług, szkoleń, a także kwestionuje w przyjętą pracochłonność. Ponadto, zdaniem Odwołującego, kalkulacja nie uwzględnia warunków SLA - czasu na reakcję, obejście i naprawdę błędów, a także tego, iż usługi utrzymania w zasadniczej części stanowią świadczenie ciągłe, a więc wymagają pracy zmianowej i nocnej (co powinno być uwzględnione w koszcie pracy). Uzasadniał, że usługi utrzymania to zgodnie z umową opisane Umową i SOPZ usługi mające na celu zapewnienie poprawnego działania Platformy MSIM oraz wsparcie Zamawiającego w korzystaniu z Platformy MSIM.W ramach Usługi Utrzymania Wykonawca zapewni nieprzerwane, bezawaryjne funkcjonowanie Platformy MSIM w tym realizację usług określonych w załączniku nr 3 do SOPZ, a w szczególności obsługę Błędów Platformy i​ usuwanie awarii ITS z zachowaniem określonych tamże parametrów SLA. W ramach Usługi Utrzymania Wykonawca zapewni zmianę w Produktach Umowy (a więc nie tylko w oprogramowaniu, ale także np. w Dokumentacji - dop. Odwołujący) w wymaganym zakresie, gdy konieczność dokonania zmiany wynika: a) Zmian przepisów prawa, b) Zmian rekomendacji, gdy są one związane z zachowaniem interoperacyjności systemów Platformy MSIM. Także w kontekście usług utrzymania Odwołujący przywołał brzmienie § 2 ust. 22 i​ stwierdził, że tak sformułowany wymóg w realiach pracy NFZ oraz polskiego parlamentu i​ coraz krótszego procedowania ustaw, jak również skracania vacatio legis (zwłaszcza ​ obszarze aktów prawa z zakresu opieki zdrowotnej), implikuje niezbędne, a pominięte przez BonaSoft, założenie w w kalkulacji, iż także usługa utrzymania wymaga pracy w porze nocnej i zmianowej. Jednocześnie - biorąc pod uwagę istotny i stały wzrost kosztów pracy ​ sektorze IT w ostatnich latach, Zamawiający był zobligowany do szczególnej uwagi w ​ zakresie weryfikacji wyjaśnień ceny w odniesieniu do wynagrodzeń pracowników w i​ weryfikacji, czy BonaSoft oszacował i uwzględnił w cenie rezerwy na przyszły wzrost wynagrodzeń w branży IT w okresie trwania projektu, który wynosi okres wdrożenia + 60 miesięcy okresu utrzymaniowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wadliwe badanie i ocenę oferty i wyjaśnień tej oferty przedstawionych przez BonaSoft w/w wymienionych zakresach, także poprzez zaakceptowanie zaniżonej (rażąco niskiej) wyceny lub braku wyceny: 3) ITS oraz usług około sprzętowych, 4) licencji standardowych i obcych, 5) szkoleń i warsztatów dedykowanych Platformie, 6) wytworzenia dokumentacji. W stosunku do wszystkich wyżej wymienionych w pkt 1-6 aspektów, Odwołujący podniósł, iż nie zostały one poprawnie udowodnione przez BonaSoft, a co więcej Zamawiający powinien pominąć przy ocenie oferty BonaSoft dowody, które zostały złożone przez BonaSoft w następstwie naruszającego przepisy Pzp wielokrotnego wzywania BonaSoft do wyjaśnień, opisanego w zarzucie nr 1. Odwołujący jeszcze raz podkreślał, iż ze względu na sposób skonstruowania oferty konieczne było wyjaśnienie i udowodnienie w/w aspektów ceny i kosztu także na poziomie podwykonawców. Podnosił, że BonaSoft ​ złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach nie było w stanie w sposób wiarygodny wyjaśnić, w jaki sposób i w jakim w zakresie uwzględniło powyższe kategorii kosztów. Co więcej, jeżeli BonaSoft przedstawiło w swoich wyjaśnieniach inna, swoją własna, autorską metodykę wyceny, to nie znaczy to, że metodyka ta może pomijać powyższe kategorie. Każda metodyka wyceny, niezależnie od sposobu kalkulacji ceny ofertowej musi bowiem uwzględniać w sobie wszystkie koszty realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z. Metodyka autorska, nie może przy tym służyć manipulacji liczbami w taki sposób aby uniknąć uwzględniania i wykazania w wyjaśnieniach wszystkich rzeczywiście występujących w projekcie kosztów. Zamawiający winien być w stanie wyczytać z wyjaśnień BonaSoft wszystkie aspekty kosztowe, niezależnie od zastosowanej metodyki, a wykonawca BonaSoft powinien być w stanie w sposób czytelny wykazać, które koszty i w jakiej wysokości zostały uwzględnione w cenie oferty. Następnie Odwołujący wskazał na okoliczności irrelewantne z punktu widzenia kalkulacji ceny dotyczące: 1) doświadczenia i personelu wykonawcy i podwykonawców, 2) optymalizacji programowania i działalności, 3) PRINCE 2, 4) ISO oraz 5) posiadania gotowych komponentów i wolnego oprogramowania, które omówił w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że nie zna treści wyjaśnień składanych przez BonaSoft, nie zna okoliczności, które zdaniem tego wykonawcy umożliwiały mu tak nierealne obniżenie ceny, niemniej wskazał na okoliczności, które jego zdaniem nie stanowią o przewadze BonaSoft nad konkurentami. Zdaniem Odwołującego wysoce prawdopodobne jest, iż BonaSoft powoływał się na takie okoliczności, próbując uzasadnić wysokość zaoferowanej ceny. W przedmiocie zarzutu wskazanego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący przywołał postanowienia rozdziału XI SIW Z dotyczące warunków udziału w postępowaniu, treść załącznika nr 6 do oferty BonaSoft oraz załącznika nr 5 do SIWZ złożonego przez BonaSoft. Odwołujący podniósł, że wszystkie zamówienia, wskazane w SIW Z jako wymagane na potwierdzenie posiadania przez wykonawcę doświadczenia, posiadają element usługi (nawet dostawa sprzętu jest połączona z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności - pkt 3.2.2.1 lit. c), stąd wszystkie te usługi winny wykonać podmioty, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący podkreślał, że całkowicie odrębnym warunkiem udziału jest wymóg dysponowania na etapie realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia i które spełniają określone w SIW Z wymagania. Nie można spełnić wymogu posiadania określonego doświadczenia jako podmiot (spółka), oddelegowując do realizacji zamówienia osoby, którymi dysponowanie jest odrębnym warunkiem, związanym z pełnieniem konkretnych funkcji. Zgodnie z wykazem usług załącznik nr 5 do SIW Z jedynie Asseco jest wskazane jako spółka dysponująca doświadczeniem w zakresie wykonanych usług związanych z wdrożeniem i utrzymaniem różnego rodzaju oprogramowania oraz jedynie IS jest wskazany jako spółka dysponująca doświadczeniem w zakresie dostawy sprzętu oraz usług związanych z tą dostawą. Wynika z tego prosty wniosek - Zamawiający wbrew treści art. 22 ustawy Pzp zaakceptował ofertę, z której wynika, iż zamówienie w ¾ wykonają spółki, które nie mają żadnego doświadczenia wymaganego w SIW Z na spełnienie warunków udziału. Tymczasem aby uznać, iż interes Zamawiającego jest należycie zabezpieczony, a​ zamówienie wykonają rzeczywiście podmioty, które mają zdolności do realizacji - to zasadniczą część zamówienia w zakresie usług związanych z oprogramowaniem winno wykonać Asseco, tak samo jak zasadniczą część dostawy sprzętu oraz usługę konfiguracji sprzętu w klaster wysokiej dostępności powinno wykonać IS. Tymczasem Asseco ma zrealizować 20% całości zamówienia, a IS 5% całości zamówienia. Odwołujący wskazał, że nie ma przy tym dostępu do treści wyjaśnień RNC, niemniej jeśli z treści tych wyjaśnień wynika, iż np.: 1. usługi utrzymaniowe oprogramowania, których dotyczy warunek z pkt 3.2.2.1 lit. d), mają być wykonywane samodzielnie przez BonaSoft lub przez podwykonawców Decsoft czy IS - to potwierdza to, że tych usług nie wykona podmiot, który posiada doświadczenie w tym zakresie (Asseco); 2. przedmiot zamówienia w zakresie usług zaprojektowania, budowie lub dostosowania i​ wdrożenia produkcyjnego systemu informatycznego mają być wykonywane samodzielnie przez BonaSoft lub przez podwykonawców Decsoft czy IS - to potwierdza to, że tych usług nie wykona podmiot, który posiada doświadczenie w tym zakresie (Asseco). Odwołujący podkreślał, że fakt, że Asseco wskazało w wykazie po kilka usług na spełnianie jednego warunku w zakresie doświadczenia - wręcz uzasadnia tezę, iż wymagane przez Zamawiającego doświadczenie nie było nadzwyczajnym doświadczeniem na rynku zamówień publicznych w zakresie systemów IT dedykowanych dla systemu ochrony zdrowia. Gdyby zaś wykonawca BonaSoft takie doświadczenie posiadał samodzielnie, to bez wątpienia wskazałby je w wykazie usług. Następnie Odwołujący zakwestionował treść zobowiązania Integrated Solutions. Uzasadniał, że z treści zobowiązania w żaden sposób precyzyjnie i jednoznacznie nie wynika, iż IS będzie brała udział w usłudze skonfigurowania infrastruktury w klaster wysokiej dostępności. Dwukrotnie przy tym pojawia się udział w obszarze dostawy sprzętu, a przecież nie bez powodu Zamawiający wyraźnie wyodrębnił usługę skonfigurowania infrastruktury ​ klaster wysokiej dostępności. Zdaniem Odwołującego na dzień składania ofert BonaSoft nie udowodnił, iż podmiot, w który udostępnia doświadczenie i został wskazany w wykazie usług, będzie wykonywał usługę konfiguracji tej infrastruktury - nie wynika to z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów. Kolejno Odwołujący kwestionując referencję Asseco wskazał, że zgodnie z​ ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia - umowa została zawarta w terminie 13.11.2018 r., a​ zgodnie z informacją z otwarcia ofert Asseco zaoferowało 90-dniowy termin realizacji, który to termin upływał w takim razie w dniu 8.02.2019 r. Z protokołu wynika jednakże, iż został sporządzony później - co więcej literalnie poświadcza wykonanie umowy na dzień 22.02.2019 r., a więc dwa tygodnie później. Podkreślenia wymaga, iż w postępowaniu skrócony termin realizacji zamówienia był także kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, iż z treści tych dokumentów wynika, iż zamówienie nie zostało zrealizowane w terminie, zaś nieterminowe wykonanie zamówienia jest nienależytym wykonaniem umowy (chyba że zgodnie z przyjętymi zasadami odpowiedzialności wykonawca jest w stanie wykazać, iż nie ponosi winy/ryzyka danego opóźnienia). Co więcej - w stosunkach cywilnoprawnych Kodeks cywilny statuuje domniemanie zwłoki po stronie dłużnika. Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności powinny były zostać wyjaśnione przez Zamawiającego w toku badania i oceny oferty BonaSoft. Odnośnie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd Odwołujący wskazał, że bez wątpienia sposób postępowania BonaSoft doprowadził do tego, iż Zamawiający błędnie uznał, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu i przedstawił na to stosowne dokumenty, a w konsekwencji błędnie uznał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania, czego skutkiem było wybranie oferty BonaSoft jako oferty najkorzystniejszej. Oczywistym jest, że informacje dotyczące zrealizowanych zamówień i osób, które były elementem oceny spełniania warunków udziału, mają istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, który był zobowiązany do ich weryfikacji. Takimi informacjami są w szczególności daty wykonania zamówień oraz rzetelna podmiotowo konstrukcja oferty - przypisanie konkretnych części zamówienia publicznego (usług) podwykonawcom, na których zdolności BonaSoft polega, gdyż w ramach tych usług takich zdolności wymaga SIW Z, a także niebudząca wątpliwości treść zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów i realizacji danych części zamówienia (usług). Nie sposób uznać, żeby BonaSoft działał z należytą starannością i​ przedstawił rzetelne dane w tym zakresie - wręcz przeciwnie - można BonaSoft zarzucić co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania BonaSoft do wyjaśnień Odwołujący podkreślał, iż przeprowadzając postanowienie o udzielenie zamówienia publicznego, finansowanego ze środków publicznych, a zwłaszcza środków unijnych, Zamawiający winien dołożyć należytej staranności celem urzeczywistnienia się podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w konkretnym postępowaniu. ​W przeciwnym wypadku realne jest zagrożenie nałożenia na Zamawiającego korekty finansowej i obowiązku zwrotu środków unijnych - a w konsekwencji naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nie jest dopuszczalne „przymykanie oka” na nieścisłości, wątpliwości i​ oczywiste niezgodności z PZP oferty (oświadczeń i dokumentów) wykonawcy, aby zrealizować zamówienie jak najszybciej lub jak najtaniej, bez względu na to czy wybrana, jedynie pozornie najkorzystniejsza, oferta spełnia wymogi SIW Z czy nie. To Zamawiający we własnym zakresie winien jest obiektywnie, profesjonalnie zweryfikować, czy oświadczenia i​ dokumenty wykonawcy są złożone prawidłowo, czy zaoferowany przedmiot jest zgodny z​ SIW Z, a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SIW Z i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w niniejszym odwołaniu opisał szereg rozbieżności i wątpliwości, braków i sprzeczności, które nasuwają się w związku z​ oświadczeniami BonaSoft, a także przedstawionymi przez BonaSoft dokumentami. Takimi informacjami, które są podane wadliwie, są w szczególności informacje dotyczące podwykonawców, zakresu zamówienia publicznego, jakie mają wykonać podwykonawcy, zobowiązań podwykonawców, dat wykonania zamówień stanowiących warunek udziału etc. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie przesądza o naruszeniu ustawy PZP i​ przeprowadzeniu badania i oceny ofert z naruszeniem podstawowych zasad rządzących zamówieniami publicznymi: jawności i konkurencyjności, a także równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 stycznia 2021 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu 1. Zamawiający wskazał, iż zarzut niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2020 r. w sprawie KIO 1838/20 jest całkowicie bezzasadny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. W przedmiotowym wyroku z dnia 2​ 1 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza w istocie wskazała w sentencji wyroku katalog pytań, jakie należało skierować do wykonawcy BonaSoft, niemniej jednak, co przyznał sam Odwołujący, katalog ten miał charakter minimalny, stąd też Zamawiający ​ wykonaniu wyroku KIO przystąpił do powtórnego badania i oceny ofert, a tym samym pismem z dnia 23 września 2020 w r. niezwłocznie wezwał wykonawcę BonaSoft do złożenia wyjaśnień zgodnie z sentencją wyroku KIO. Zamawiający wskazał, że KIO w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku podkreśliła, iż Zamawiający oczywiście nie jest ograniczony wyłącznie do wyjaśnienia okoliczności wskazanych przez Izbę, które z mocy prawa ograniczone są granicami postawionych zarzutów i wskazanymi przez zamawiającego podstawami odrzucenia. Izba wskazała natomiast niezbędne minimum do którego zachowania zamawiający będzie zobowiązany sentencją orzeczenia. Zgodnie w treścią uzasadnienia wyroku Zamawiający kolejno pismem z dnia 29 września 2020 r. wystosował wezwanie do wyjaśnienia dalszych okoliczności, jakie zaistniały, wobec udzielonych uprzednio wyjaśnień przez BonaSoft. Zamawiający wskazał, że trudna do udowodnienia jest teza o trzykrotnym wzywaniu przez Zamawiającego Bonasoft do wyjaśnień. Odwołujący sam wskazuje, że wezwanie z​ dnia 23 marca 2020 r. było wadliwe, a wyjaśnienia Bonasoft z dnia 6 kwietnia – jak następnie wskazało KIO – następowały przy braku wiedzy wykonawcy czego chce Zamawiający. Następnie wezwanie z dnia 23 września 2020 r. – jak podnosi sam Odwołujący – nie było prawidłowe ze względu na m.in. zbyt krótki termin. Z tego względu nie można też – jak to robi Odwołujący - czynić zarzutu Bonasoft, iż wyjaśnienia z dnia 25 września 2020 r. były nierzetelne. Dopiero wezwanie z dnia 29 września 2020 r. było skutecznym wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający wskazał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, przepisy ustawy nie stanowią, iż wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a wiec w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy. Na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2014 r. sygn. akt: KIO 1625/14. Zamawiający podkreślał, iż w żadnym momencie przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności wykonując wyrok KIO z dnia 21.09.2020 r. nie był, ani nie czuł się zwolniony z obowiązku przeprowadzenia powtórzonej czynności badania i oceny ofert. W tym zakresie Odwołujący składa sprzeczne ze sobą tezy wskazujące raz na okoliczność „abdykowania” Zamawiającego z roli gospodarza postępowania, a w innym przypadku na jego nadgorliwość w analizie oświadczeń Bonasoft. Zamawiający podniósł, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, dokumentacja postępowania została udostępniona Odwołującemu w sposób prawidłowy, natomiast pismo wykonawcy BonaSoft z dnia 25.09.2020 r. „urywa się na stronie 10”, bowiem dokument ten zawiera dokładnie 10 stron. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, jakoby faworyzował wykonawcę BonaSoft w składaniu wyjaśnień w prowadzonym postępowaniu. Czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania znajdują pełne umocowanie w ustawie, a dalsze wezwania skierowane do BonaSoft miały jedynie charakter doprecyzowujący, co wprost wynika z materiału dowodowego prowadzonego postępowania. Zamawiający podniósł, iż dokonał badania i oceny wyjaśnień wykonawcy BonaSoft w sposób rzetelny i​ wyczerpujący, a przede wszystkim w granicach i na podstawie ustawy oraz w oparciu o​ aktualną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowym zakresie, wobec powyższego, zarzuty Odwołującego są całkowicie bezpodstawne, mają na celu jedynie subiektywną polemikę z prawidłowo przeprowadzonymi przez Zamawiającego czynnościami w postępowaniu. Odnośnie zarzutu 2. Zamawiający wskazał, że zarzut jest bezpodstawny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podkreślał, iż przeprowadził przedmiotowe postępowanie zgodnie z przepisami ustawy oraz w oparciu o wskazania wynikające z​ orzecznictwa KIO, jednocześnie w kontekście postawionego zarzutu, wskazał, iż przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający żąda podania przez wykonawcę firm podwykonawców (a nie „uzgodnionych zakresów ofert podwykonawczych”), którzy będą brali udział w realizacji zamówienia. Wykonawca ma zatem obowiązek wskazać w ofercie firmy podwykonawców, którzy będą brali udział w realizacji zamówienia, ale tylko wtedy, gdy dokonał on już ich wyboru, na dzień składania oferty. Wykonawca BonaSoft złożył oświadczenie w przedmiotowym zakresie, podkreślał, iż żaden przepis ustawy nie stanowi o​ tym, iż oświadczenie to ma odzwierciedlać rzeczywisty udział podwykonawców ​ wykonaniu zamówienia, co więcej, w trakcie realizacji zamówienia publicznego wykonawca może zmienić w podwykonawców przy jednoczesnym założeniu, że nowy podmiot spełnia postawione przez Zamawiającego warunki. Ustawa dopuszcza zatem zmianę podmiotu wskazanego w ofercie jako przyszły podwykonawca. Zmiana taka jest możliwa zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i również na etapie jego realizacji, poprzez zmianę albo rezygnację z podwykonawcy (gdy jest on jednocześnie podmiotem, na którego zasobach wykonawca powołał się) bądź w przypadku, gdy zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia. W tym ostatnim przypadku ustawodawca dopuścił zmianę podwykonawcy poprzez zastąpienie go innym podwykonawcą, dopuszczając również sytuację rezygnacji z​ powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, mimo złożenia takiej deklaracji w ofercie. Zgodnie z przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca BonaSoft oświadczył, że polega na zdolnościach innych podmiotów, tj. Asseco Poland S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o., Decsoft S.A., przedkładając jednocześnie zobowiązania tychże podmiotów w przedmiocie powierzenia realizacji odpowiedniej części zamówienia wraz ze wskazaniem zakresów oraz okresu udziału tych podmiotów przy wykonywaniu zamówienia publicznego przez wykonawcę BonSoft. Zobowiązanie podmiotu trzeciego musi co najmniej określać zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu oraz sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego. Z treści zobowiązania musi również wynikać, że podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający szczegółowo zbadał wyżej wymienione zobowiązania podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego i w konsekwencji przyjął, iż Wykonawca BonaSoft wykazał, że spełnione zostały postawione warunki określone w SIW Z oraz nie zachodzą wobec tych podmiotów przesłanki wykluczenia z postępowania. W zakresie zarzutu Odwołującego w przedmiocie zaakceptowania zaniżonej pracochłonności wykonania poszczególnych elementów oprogramowania oraz zaakceptowania zaniżonej wyceny osobodnia (osobogodziny) zarówno w ramach usługi rozwoju, jak i w ramach wszystkich innych usług i czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, Zamawiający podniósł, iż zarzut ten jest całkowicie bezpodstawny oraz dodatkowo niepoparty żadnymi konkretnymi wyliczeniami i dowodami i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zaniżonej zdaniem Odwołującego pracochłonności wykonania poszczególnych elementów SOPZ Zamawiający wskazał, że dokonał oceny pracochłonności oferty BonaSoft oraz oferty Comarch względem własnych założeń i nie uznał, aby zakładana w obu tych ofertach pracochłonność istotnie odstawała od analiz Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający przekazał (tylko dla wiadomości KIO ze względu na zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach RNC obu wykonawców) szczegółowe porównanie zakładanych pracochłonności oraz innych czynników cenotwórczych. (…) Tak więc wszelkie zarzuty Odwołującego, co do nieprawidłowego skalkulowania pracochłonności np. w zakresie dostosowywania do zmian prawnych czy w innych obszarach są bezpodstawne. W zakresie ceny za roboczodzień Zamawiający wskazał, że stawki wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów zostały udowodnione przez Bonasoft (…). Zamawiający nie miał żadnych podstaw, żeby kwestionować przyjęte przez Wykonawcę stawki. (…) W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego stawki za roboczogodzinę w ramach usługi rozwoju, Zamawiający wskazał na bezpodstawne i nieznajdujące uzasadnienia ​ dokumentacji przekazanej przez BonaSoft kalkulacje stawki poprzez sztuczne wydzielanie ze stawki wynagrodzenia z w tytułu przeniesienia praw autorskich. Zamawiający jeszcze raz podkreśla, że przeanalizował z ponadstandardową starannością całość wyjaśnień Bonasoft i​ stwierdził, że oferta ta obejmuje całość wymaganych przez SIW Z prac, a przedstawione pracochłonności oraz pozostałe koszty są realne i odzwierciedlają realia rynkowe. W zakresie zarzutu 3. Zamawiający wskazał, że zarzut nie znajduje uzasadnienia faktycznego ani prawnego. Zamawiający podniósł, że w wyroku KIO 1082/19 z dnia 2 lipca 2019 r. (podobnie np. wyroku KIO 1073/18 z dnia 12 czerwca 2018 r.) wskazano, że przepisy art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba ustawy Pzp nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i to pod rygorem odrzucenia oferty. Przeciwnie, ich brzmienie literalne jasno wskazuje, że zamawiający jest uprawniony jedynie do ustalenia w SIW Z obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców, którzy nie udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy ci są znani wykonawcy w dniu przygotowania i składania ofert. Również ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp ma charakter informacyjny. Skoro bowiem - jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a ustawy Pzp - decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet ​ trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie w nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o​ udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus). Zamawiający podnosił, iż twierdzenia Odwołującego jakoby wykonawca BonaSoft nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XI pkt 3.2.2.1. b) SIWZ nie są prawdziwe. BonaSoft na spełnienie przedmiotowego warunku przedstawił bowiem realizację trzech usług (usługa nr 3, 4, 5 wykazu usług BonaSoft). Zamawiający, w ramach badania przedmiotowego dokumentu oraz okoliczności na jakie został przedstawiony, w dniu 26.11.2020 r. zwrócił się z prośbą o potwierdzenie zakresu wykonania ww. usług do wszystkich podmiotów, na rzecz których były one realizowane i od wszystkich trzech podmiotów otrzymał stosowne informacje zwrotne, które umożliwiły rzetelne badanie i w konsekwencji ocenę oferty. Na mocy pozyskanych informacji, ​ kontekście zarzutu Odwołującego, jakoby BonaSoft nie spełnił ww. warunku udziału w ​ postępowaniu, Zamawiający doszedł do następującego wniosku: dowód przedstawiony przez BonaSoft na wykazanie w spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego ​ rozdziale XI pkt 3.2.2.1. b) SIW Z, tj. protokół potwierdzający należyte wykonanie usługi wskazanej w pkt 2) przez firmę w Asseco wraz z oświadczeniem BonaSoft na tę okoliczność pozostają de facto bez znaczenia dla istoty sprawy, bowiem na okoliczność spełnienia przedmiotowego warunku BonaSoft skutecznie wykazał dwie inne usługi. Wniosek Odwołującego o wystosowanie wezwania do BonaSoft w żądanym zakresie jest zatem całkowicie bezprzedmiotowy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania w całości. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego BonaSoft o odrzucenie odwołania ​ zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. i 2. petitum odwołania jako spóźnionego. BonaSoft wskazywał w w szczególności, że wezwanie do wyjaśnień ceny oferty skierowane do BonaSoft po wyroku KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, miało miejsce 2​ 3 września 2020 r., tym samym Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w terminie 10 dni od dnia, w którym powziął wiedzę o treści i zakresie wezwania skierowanego do BonaSoft. Przystępujący BonaSoft podnosił, iż za spóźniony należy uznać także zarzut zawarty w punkcie 2. petitum odwołania w zakresie w jakim dotyczył on stawki za jedną roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju, bowiem bazował na jawnej od dnia 4​ maca 2020 r. stawce wskazanej w formularzu ofertowym BonaSoft. Przystępujący uzasadniał, że stawka w wysokości 123 zł brutto za świadczenie usług rozwojowych, do której odniósł się w wyjaśnieniach ceny z kwietnia 2020 r. nie stanowiła późniejszej, niezasadnej (jak stwierdziła KIO w wyroku o sygn. akt: KIO 1838/20) podstawy odrzucenia oferty BonaSoft, co miało miejsce 24 lipca 2020 r. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei stosownie do treści art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Odnosząc się do ww. wniosku Przystępującego w przedmiocie odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu 1. wskazać należy, iż z treści odwołania wynika, że czynnością, którą zakwestionował Wykonawca w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej było wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśnień ceny oferty BonaSoft, a nie treść wezwania skierowanego do BonaSoft pismem z dnia 23 września 2020 r. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie zostało zakwestionowane przez przeciwników procesowych Odwołującego, iż o treści wezwań z dnia 23 i 29 września 2020 r. wystosowanych do BonaSoft, stanowiących w myśl ww. przepisu załączniki do protokołu, odwołujący się Wykonawca dowiedział się po wyborze oferty BonaSoft jako najkorzystniejszej w dniu 10 grudnia 2020 r., który to wybór był jednocześnie pierwszym wyborem oferty tego wykonawcy. Tym samym to od daty wyboru oferty BonaSoft należało liczyć termin na wniesienie odwołania, w ramach którego Odwołujący zakwestionował błędy w procedurze wyjaśnień ceny. Dostrzec należy, iż w dacie 23 września 2020 r. procedura wyjaśnień ceny oferty nie została zakończona przez Zamawiającego. Brak było również podstaw do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu 2. Izba wskazuje, iż to, że stawka za usługi rozwoju zaoferowana przez BonaSoft była znana już ​ chwili otwarcia ofert (marzec 2020 r.) nie oznacza, że już wtedy Odwołujący winien zakwestionować jej wysokość. w Wniesione odwołanie w takich okolicznościach należałoby uznać za przedwczesne, bowiem w istocie nie zmaterializowałaby się czynność czy też zaniechanie Zamawiającego, od której przysługiwałoby odwołanie. Słusznie w powyższym zakresie twierdził Odwołujący, iż dopiero po zakończeniu całościowej procedury wyjaśnień ceny oferty złożonych przez BonaSoft, odwołujący winien zaskarżyć jeden z elementów kalkulacyjnych ceny oferty BonaSoft, zwłaszcza, że oferta ww. wykonawcy po raz pierwszy została uznana za najkorzystniejszą 10 grudnia 2020 r. Tym samym, to od tej daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BonaSoft ​S p. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 23 grudnia 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z​ wyjaśnieniami oraz zmianami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy BonaSoft, ofertę Odwołującego, wezwanie do wyjaśnień ceny oferty z dnia 23 marca 2020 r. skierowane do wykonawcy BonaSoft oraz Comarch, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 6​ kwietnia 2020 r. złożone przez BonaSoft, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 6 kwietnia 2020 r. złożone przez Odwołującego, wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 709/20 i 715/20,pisma Zamawiającego z dnia 3 lipca 2020 r. skierowane do wykonawcy BonaSoft, zawiadomienie o odrzuceniu oferty BonaSoft z dnia 24 lipca 2020 r., wyrok KIO z​ dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, wezwanie BonSoft do wyjaśnień ceny oferty z dnia 23 września 2020 r., wyjaśnienia ceny oferty BonaSoft z dnia 25 września 2020 r., pismo Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r. dotyczące uwzględnienia odwołania BonaSoft od czynności wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień ceny oferty, wezwanie wykonawcy BonaSoft do wyjaśnień ceny oferty z dnia 29 września 2020 r. wyjaśnienia ceny oferty BonaSoft z dnia 9 października 2020 r., wezwanie wykonawcy BonaSoft w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów, oświadczenia i dokumenty złożone przez BonaSoft w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 października 2020 r. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 i 25 stycznia 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy złożone przez Odwołującego: 1. opracowanie własne zawierające mapowanie komponentów na usługi MSIM; 2. opracowanie własne zawierające listę platform regionalnych wraz z protokołami odbioru platform; 3. wyciąg z załącznika nr 1 do OPZ dotyczący Platformy Wielkopolskiej; 4. opracowanie własne zawierające standardy interoperacyjności Platformy Regionalnej ​ Wielkopolsce oraz Platformy Regionalnej MSIM; w 5. protokół odbioru Platformy Wielkopolskiej; 6. złącznik zawierający OPZ Platformy Wielkopolskiej; 7. opracowanie własne na podstawie sprawozdań finansowych Asseco Poland S.A. wraz z​ wyciągami ze sprawozdań finansowych; 8. formularz ofertowy Asseco Poland S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez ZUS w 2019 r. wraz z formularzem cenowym; 9. formularz cenowy Asseco Poland S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez ZUS w 2017 r.; 10. informacja z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Miasto Katowice w 2017 r.; 11. 3 wykresy dotyczące zarobków programistów w 2019 r. z portalu www.nofluffjobs.com; 12. wyciąg z odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. oraz ArchiDOC MED ​S p. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie w 2019 r. wraz z protokołem posiedzenia w sprawie o sygn. akt KIO 1131/19. Izba włączyła również do materiału sprawy pismo Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2021 r. stanowiące wykonanie zobowiązania Izby w zakresie dokumentacji postępowania objętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy BonaSoft, odpowiedź na odwołanie wraz z​ załącznikami, tj.: 1. zestawienie czynników cenotwórczych oferty BonaSoft – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa; 2. zobowiązania trzech podmiotów (zobowiązanie IS jawne, pozostałe dwa zobowiązania objęte tajemnicą przedsiębiorstwa); 3. tabelaryczne porównanie zakładanych pracochłonności oraz innych czynników cenotwórczych – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w załączniku nr 8 do SIW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) oraz we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ. Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie Platformy MSIM na potrzeby projektu pn. „Małopolski System Informacji Medycznej (MSIM)” oraz realizacji innych usług koniecznych do funkcjonowania Platformy MSIM. Termin realizacji całego przedmiotu zamówienia został wskazany na okres 78 miesięcy. Zamówienie dzieli się na dwie części: 1. Część I - Budowa i wdrożenie Platformy MSIM, która zakończy się produkcyjnym uruchomieniem Platformy MSIM oraz produkcyjnym podłączeniem do niej Partnerów – zadanie realizowane w trybie przyrostowym w terminie do 18 miesięcy od daty podpisania umowy; 2. Część II - Utrzymanie i Gwarancja Platformy MSIM, które realizowane będzie od dnia zakończenia Części I Zamówienia przez okres 60 miesięcy. W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany będzie do realizacji poniższych usług: 1. Budowa i dostarczenie oprogramowania Platformy MSIM; 2. Dostawa, instalacja i konfiguracja infrastruktury techniczno-systemowej zapewniającej działanie Platformy MSIM; 3. Usługa konfiguracji i utrzymania środowiska ewaluacji; 4. Przeprowadzenie szkoleń; 5. Usługa wsparcia integracji Systemów lokalnych Partnerów projektu MSIM z Platformą MSIM, w tym przeprowadzenie 2 warsztatów Projectathon; 6. Świadczenie usługi kolokacji dla infrastruktury techniczno-systemowej Platformy MSIM; 7. Utrzymanie infrastruktury techniczno-systemowej oraz Platformy MSIM, w tym świadczenia usług I-szej oraz II-giej linii wsparcia Platformy MSIM; 8. Usługa przekazania Platformy MSIM; 9. Usługi gwarancji; 10. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze nie większym niż 5000 roboczogodzin w terminie od daty podpisania Umowy do terminu zakończenia Etapu IV; 11. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze 1500 roboczogodzin rocznie, realizowane w ramach Etapu V. Zamawiający ma możliwość elastycznego wykorzystania dostępnej puli roboczogodzin ​ toku trwania Etapu V, tzn. może wykorzystać je wcześniej, a roboczogodziny niewykorzystane w danym roku w powiększają dostępną pulę na lata kolejne. Zamawiający mając na uwadze potrzebę zapewnienia kontroli realizacji prac Wykonawcy oraz ich koordynację z innymi pracami prowadzonymi w celu uruchomienia Platformy MSIM dokonał podziału realizacji Umowy naEtapy. Zamawiający zidentyfikował następujące Etapy: 1. Etap I – Wymiana EDM; 2. Etap II – Aplikacje Portalowe; 3. Etap III – e-Rejestracja ; 4. Etap IV – Wtórne wykorzystanie danych; 5. Etap V – Utrzymanie i gwarancja. Szczegółowy opis warunków świadczenia usług rozwoju oraz usług utrzymania określał załącznik nr 3 do SOPZ. Zgodnie z rozdziałem XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 SIWZ, Zamawiający uzna warunek ​ zakresie doświadczenia wykonawcy za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w ​ okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w - w tym okresie) wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub o charakterze ciągłym również wykonuje należycie, co najmniej: a) 1 usługę o wartości co najmniej 3 mln zł brutto, polegającą na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu produkcyjnym systemu informatycznego o wartości systemu co najmniej 3 mln zł brutto (bez uwzględnienia kosztów dostawy infrastruktury techniczno-systemowej) realizującego elektroniczną wymianę jednostkowych danych medycznych i/lub dokumentacji medycznej w postaci elektronicznej za pośrednictwem interfejsów komunikacyjnych pomiędzy podmiotami wykonującymi działalność leczniczą; b) 1 usługę polegającą na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu produkcyjnym systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację na świadczenia zdrowotne; c) 1 dostawę infrastruktury techniczno-systemowej (zawierającej co najmniej serwery, urządzenia sieciowe, macierz dyskową) wraz z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności o łącznej wartości dostawy wraz z usługą skonfigurowania co najmniej 3 mln zł brutto; d) 1 usługę utrzymania systemu informatycznego, przez okres co najmniej 12 miesięcy, polegającą na zapewnieniu jego niezawodnej pracy zgodnie z założonymi dla systemu parametrami dostępności na poziomie co najmniej 99%. UWAGA 1: Ilekroć w powyższych warunkach wskazano na określone pojęcia to należy przez nie rozumieć: - Jednostkowe dane medyczne – w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia Dz.U. z 2019.408 t.j. z dnia 2019.03.01 - Dokumentacja medyczna – w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o​ prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta Dz.U.2019.1127 t.j. z dnia 2019.06.17 i/lub elektroniczna dokumentacja medyczna w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia Dz.U. z 2019.408 t.j. z dnia 2019.03.01. Wykonawca winien jest wskazać dokładne nazwy zrealizowanych usług, które pozwolą na jednoznaczną identyfikację usług, potwierdzających spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu. W przypadku wykazania przez Wykonawcę usługi będącej w trakcie wykonywania, za spełnienie ww. w warunku Zamawiający uzna wdrożenie stanowiące całość i​ będące ostatecznie zakończone i odebrane, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie. UWAGA 2: W przypadku, gdy wartość usługi jest wyrażona w walucie innej niż PLN, w celu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej Zamawiający dokona przeliczenia wskazanej kwoty na PLN według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego obowiązującego w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. w Zgodnie z rozdziałem XII pkt 5 ppkt 8 SIW Z, w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożenia wykazu usług (załącznik nr 3 do SIWZ) wraz z​ dowodami potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W dniu 4 marca 2020 r. upłynął termin składania ofert. Zgodnie z sekcją II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu wartość szacunkowa zamówienia (bez VAT) stanowiła 22 324 241,50 zł. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 3 wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 25 656 696,18 zł, BonaSoft z ceną 19 987 500 zł oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S&T Poland Sp. z o.o. oraz GABOS SOFTWARE Sp. z o.o. z ceną 32 522 712,90 zł. Wykonawca BonaSoft w formularzu ofertowym wskazał, że cena 1 (jednej) roboczogodziny za świadczenie Usług Rozwoju: brutto 123,- zł (słownie: sto dwadzieścia trzy złote), w tym należny podatek VAT 23%; w tym z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych 36,90 zł brutto (słownie: trzydzieści sześć złotych 90/100). Wykonawca BonaSoft wraz z ofertą złożył załącznik nr 6, w którym wskazał, że wykona zamówienie za pomocą podwykonawców. Zgodnie z % podanymi przez BonaSoft: 1) 20% zamówienia ma wykonać Asseco Poland S.A., przy czym Asseco odpowiedzialne jest za wykonanie i wdrożenie oprogramowania. Asseco będzie brało udział w realizacji zamówienia, wykonując część oprogramowania i usług, szczególnie w zakresie: Rejestr Pacjentów (MPI), Rejestr Personelu oraz w innym zakresie w jakim zostanie to uzgodnione z​ wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ. 2) 5% zamówienia ma wykonać Integrated Solutions Sp. z o.o., przy czym IS odpowiedzialne jest za dostawę infrastruktury sprzętowej. IS będzie realizował zamówienie w obszarze dostawy i instalacji sprzętu wg uzgodnień z wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ. 3) 40% zamówienia ma wykonać Decsoft S.A., przy czym Decsoft odpowiedzialne jest za dostawę infrastruktury sprzętowej, usług kolokacji i relokacji. Decsoft będzie realizował zamówienie w obszarze dostawy i instalacji sprzętu, usług kolokacji i relokacji wg uzgodnień z wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ. Z powyższego wynika zatem, że 35% zamówienia wykona BonaSoft. Jednocześnie wraz z ofertą BonaSoft złożył zobowiązania podmiotów trzecich, w tym Integrated Solutions, którego treść była jawna oraz Asseco Poland S.A., którego treść została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i nieodtajniona przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego oraz jawna była jednak okoliczność, iż jednym z podmiotów trzecich wykonawcy BonaSoft było Asseco, co też wynikało z innych niezastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez BonaSoft, w tym w szczególności załącznika nr 6 do SIW Z, nazw podmiotów trzecich wynikających z JEDZ oraz wykazu usług (załącznik nr 3 do SIWZ). Z treści zobowiązania IS wynika, że podmiot ten odda wykonawcy BonaSoft do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia publicznego przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. IS udostępnia doświadczenie w wykonawstwie dostaw: jedną dostawę infrastruktury techniczno-systemowej (zawierającą co najmniej serwery, urządzenia sieciowe, macierz dyskową) wraz z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności o łącznej wartości dostawy wraz z usługą skonfigurowania o wartości co najmniej 3 mln zł brutto. Charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot udostępniający z​ Wykonawcą: umowa o podwykonawstwo. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: Udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji Wykonawcy w celu realizacji Zamówienia zgodnie z warunkami zawartymi w dokumentacji przetargowej. Mogą one zostać wykorzystane przez Wykonawcę w trakcie realizacji Zamówienia w zależności od potrzeb Zamawiającego oraz Wykonawcy w formie przez niego wymaganej i koniecznej do należytego wykonania Zamówienia. Spółka Integrated Solutions będzie brała udział w realizacji części zamówienia w obszarze dostawy sprzętu. Zakres i​ okres udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia: Spółka zobowiązuje się do wsparcia Wykonawcy w realizacji zamówienia w zależności od bieżących potrzeb Zamawiającego oraz Wykonawcy, wynikających z wykonywania zamówienia, przez cały okres obowiązywania umowy między Wykonawcą i Zamawiającym. Spółka będzie także brała udział w realizacji zamówienia, w obszarze dostawy sprzętu, wg wymagań Zamawiającego wynikających z treści SIWZ. W dniu 23 marca 2020 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę Comarch oraz BonaSoft do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym żądał przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej obejmującej 22 arkusze Excel. Od powyższej czynności Zamawiającego odwołanie wniósł Odwołujący oraz BonaSoft. Pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r. wykonawca BonaSoft oraz Odwołujący złożyli wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami, które zostały w znaczącej mierze objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nieodtajnione przez Zamawiającego. Z uwagi na powyższe Izba nie przywołuje treści wyjaśnień i dowodów złożonych przez Wykonawców. Wyrokiem z dnia 16 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 709/20 oraz 715/20 Izba uwzględniła oba odwołania i nakazała Zamawiającemu w sprawie o sygn. akt: KIO 709/20 unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, w części, w której Zamawiający narzuca Odwołującemu (BonaSoft) sposób dokonania tychże wyjaśnień, a w sprawie o sygn. akt: KIO 715/20 nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Odwołującego (Konsorcjum Comarch) do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty. Pismem z dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wezwania wykonawcy BonaSoft z dnia 23 marca 2020 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w części, w której Zamawiający narzucił Wykonawcy sposób dokonania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednocześnie pismem z dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował BonaSoft, iż przyjęto wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z​ dnia 6 kwietnia 2020 r. wraz z dowodami oraz przystąpiono do badania i oceny złożonych dokumentów. W dniu 24 lipca 2020 r. Zamawiający zawiadomił BonaSoft o odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, przy jednoczesnym wypełnieniu przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Od powyższej czynności Zamawiającego odwołanie wniósł wykonawca BonaSoft. Wyrokiem z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20 Izba uwzględnia odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Bonasoft z dnia 24 lipca 2020 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​ ezwanie wykonawcy Bonasoft w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia następujących okoliczności: w 1. Kto świadczy usługę kolokacji w zakresie zamówienia podstawowego i jaki koszt tej usługi został skalkulowany przez odwołującego w ofercie? 2. W ramach których etapów będzie realizowana usługa utrzymania przez podwykonawcę, którego dotyczy dowód D11, w okresie 60 miesięcy, a także w jaki sposób zostanie ona zapewniona w pozostałym wymaganym zakresie przez dokumentacje postępowania tj. ​ ciągu pozostałych 14 miesięcy ?, w 3. Przedstawienia kto (odwołujący, podwykonawcy, którzy) wykona, jakie komponenty Platformy MSIM wraz z przypisaniem kosztu wytworzenia komponentów każdej z firm odpowiedzialnej za ich wytworzenie? Wskazanie, jakie komponenty wykona podwykonawca w ramach oprogramowania typu EDM? 4. Kto i za jaką kwotę będzie świadczył usługę utrzymania do oprogramowania objętego dowodem D15? 5. Czy usługi opisane w pkt. 3 dowodu D11 dotyczą całości projektu, czy tylko oprogramowania licencjonowanego przez podwykonawcę? 6. Jaki jest koszt świadczenia usługi utrzymania dla oprogramowania przeglądarki DICOM, na jaki okres przewidziano świadczenie tej usługi utrzymania i kto będzie tę usługę świadczył? 7. Czy dowód D12 dotyczy usług gwarancyjnych producenta sprzętu i oprogramowania czy też usług utrzymania infrastruktury techniczno – systemowej opisanej w załączniku nr 3 do SOPZ i jaki jest koszt tych usług. 8. Czy pkt. 3 litery b-f dowodu D12 dotyczą wyłącznie dostaw tego podwykonawcy czy całości infrastruktury technicznosystemowej i jaki jest ich koszt? oraz wezwania Odwołującego Bonasoft w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia: Jakie komponenty Platformy MSIM wykona podwykonawca, którego dotyczy dowód D11 i jak odwołujący wyjaśni rozbieżność pomiędzy załącznikiem nr 6 do siwz i zobowiązaniem do udostępniania zasobu, a dowodem D11? Czy do zakresu podwykonawstwa tego podwykonawcy należy wykonanie funkcjonalności MPI w zakresie opisanym w pkt. 1.1.6 załącznika nr 1 do SOPZ, w szczególności algorytmów wykrycia podwójnego rekordu pacjenta? Pismem z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający poinformował BonaSoft o​ unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Wykonawcy oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie pismem z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę BonSoft do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz ceny oferty zgodnie z sentencją wyroku Izby z dnia 21 września 2020 r. Pismem z dnia 25 września 2020 r. wykonawca BonaSoft w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożył wyjaśnienia ceny oferty kwestionując jednocześnie wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień. Izba nie przywołuje treści ww. pisma z uwagi na to, iż zawierało ono tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 29 września 2020 r. wykonawca BonaSoft wniósł odwołanie, kwestionując wyznaczony przez Zamawiającego 2 – dniowy termin na złożenie wyjaśnień ceny oferty. Pismem z dnia 29 września 2020 r. Zamawiający poinformował BonaSoft o​ uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu w części czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu wykonawcy BonaSoft na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w przedmiocie zakreślonego przez Zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień – do dnia 25 września 2020 r. do godz. 12:00. Zamawiający poinformował, że złożone w dniu 25 września 2020 r. wyjaśnienia przyjął do badania oraz oceny, jednocześnie uznając odwołanie z dnia 29 września 2020 r. wyznaczył Wykonawcy termin na złożenie uzupełnienia ww. wyjaśnień, do dnia 9 października 2020 r. do godz. 12:00. Pismem z dnia 29 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BonaSoft na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia dalszych wyjaśnień ceny oferty oraz treści oferty. Ww. pismo zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy BonaSoft, tym samym Izba nie przywołuje jego treści. Pismem z dnia 9 października 2020 r. wykonawca BonaSoft przedstawił wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami. Ww. pismo zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy BonaSoft, tym samym Izba nie przywołuje jego treści. Pismem z dnia 27 października 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BonaSoft n​ a podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego, wykonawca BonaSoft złożył m.in. wykaz usług (załącznik nr 3 do SIW Z) na potwierdzenie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 SIWZ wraz z​ dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W dniu 10 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BonaSoft. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odrzuceniu podlegał zarzutu naruszenia a​ rt. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 193 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1838/20. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, że pismem z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BonaSoft w trybie a​ rt. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz ceny oferty zgodnie z sentencją wyroku Izby z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20. W ww. wyroku Izba wskazała w sentencji katalog pytań, które należało skierować do wykonawcy BonaSoft, co też Zamawiający uczynił pismem z dnia 23 września 2020 r., wykonując tym samym wyrok Izby. W ocenie Izby okoliczność, iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 23 września 2020 r. skierowanym do BonaSoft ograniczył się wyłącznie do katalogu pytań wskazanych przez Izbę w ww. orzeczeniu nie oznacza, że Zamawiający nie dokonał powtórnej oceny i badania oferty wykonawcy BonaSoft, a w konsekwencji, że wyrok nie został wykonany prawidłowo. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż przedmiotowy zarzut odnoszący się do ww. okoliczności faktycznych podlegał odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BonaSoft na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę, gdyż Zamawiający błędnie ocenił złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia oraz dowody, jak również zarzut wadliwego przeprowadzenia procedury wyjaśnień ceny oferty wykonawcy BonaSoft poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do wyjaśnień. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2018 r. ); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i​ niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Dalej wskazać należy, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy. Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie złożonych przez wykonawcę BonaSoft wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska. W tym miejscu wskazać należy, iż z uwagi na skuteczne (niewzruszone przez Odwołującego oraz nieodtajnione przez Zamawiającego) objęcie przez wykonawcę BonaSoft tajemnicą przedsiębiorstwa zasadniczej części wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2020 r., 25 września 2020 r. oraz 9​ października 2020 r. wraz z dowodami, brak jest możliwości szczegółowego odniesienia się do poszczególnych aspektów tych wyjaśnień. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby przeprowadzona przez Zamawiającego procedura wyjaśnień ceny oferty wykonawcy BonaSoft, w szczególności dokonana po wyroku KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, była wadliwa wobec naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do wyjaśnień ceny. Wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie określają liczby wezwań do wyjaśnień ceny oferty, które mogą zostać wystosowane do wykonawcy. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ w powyższym zakresie, jeśli pierwotne wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską cenę lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień albo gdy wystosowane przez zamawiającego wezwanie miało charakter na tyle ogólny, że nie można z jego treści wyczytać, które elementy kalkulacyjne winny zostać przez wykonawcę wyjaśnione, czy też budziły wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 758/20, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 489/19, wyrok KIO z dnia ​ 2 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 480/19, wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 466/17). Ograniczeniem dla ponownego wszczęcia procedury wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, gdy uprzednio złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął nawet próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 20 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1847/17). Należy stwierdzić, że taka sytuacja nie miała miejsca w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Wykonawca BonaSoft w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego z 23 marca 2020 r., którego treść została skutecznie zakwestionowana na drodze środków ochrony prawnej, przedstawił szerokie, wielowątkowe, poparte dowodami wyjaśnienia ceny oferty. Treść złożonych przez BonaSoft wyjaśnień wymagała jednak kontynuowania procedury poziomu ceny, o czym przesądziła Izba w wyroku z dnia 2​ 1 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, jednoznacznie przy tym wskazując, iż Zamawiający nie jest ograniczony wyłącznie do wyjaśnienia okoliczności wskazanych przez Izbę, które z mocy prawa ograniczone są granicami postawionych zarzutów i wskazanymi przez Zamawiającego podstawami odrzucenia oferty BonaSoft. Dalej nie można pominąć, iż wezwanie skierowane do BonaSoft po wyroku KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20 obarczone było błędem polegającym na wyznaczeniu Wykonawcy zbyt krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień (2 dni), co zresztą przyznał sam Odwołujący. Tym samym nie można tracić z oczu tego, że wykonawca BonaSoft składał Zamawiającemu wyjaśnienia ceny w terminie nierealnym (2 dni), co też skutkowało ponownym skorzystaniem przez BonaSoft ze środków odwoławczych, w wyniku których Zamawiający uwzględnił żądanie BonaSoft i przedłużył termin na złożenie stosownych wyjaśnień do 9 października 2020 r. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w tym w szczególności krótki termin na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny sygnalizowany przez BonaSoft w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia, nie można zdaniem Izby czynić zarzutu, że w wezwaniu z dnia 2​ 9 września 2020 r. Zamawiający ponownie wskazał BonaSoft na konieczność złożenia dowodów, które nie zostały złożone wraz z wyjaśnieniami z dnia 25 września 2020 r. Dostrzec należy, iż termin na złożenie dowodów na poparcie twierdzeń wynikających z​ pisma z 25 września 2020 r. upływał de facto 9 października 2020 r., bowiem do tego dnia Zamawiający wydłużył BonaSoft termin na udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, konwalidując tym samym czynność wezwania z dnia 23 września 2020 r. w zakresie wyznaczonego terminu. Trudno zatem uznać, jak oczekiwałby Odwołujący, iż dowody złożone przez BonaSoft w wydłużonym przez Zamawiającego do 9 października 2020 r. terminie były spóźnione i winny zostać pominięte przy ocenie wyjaśnień poziomu ceny. Zdaniem składu orzekającego wyjaśnienia złożone przez BonaSoft pismem z dnia 2​ 5 września 2020 r. pisane „pod presją czasu” oraz złożone w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, by uniknąć ewentualnego odrzucenia oferty, należy czytać kompleksowo i łącznie z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi 9 października 2020 r. ​ świetle powyższego nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez BonaSoft pismem W z​ dnia 25 września 2020 r. były niekompletne czy nierzetelne, skoro zostały złożone w ściśle określonych okolicznościach faktycznych zdeterminowanych w znaczącej mierze wyznaczonym przez Zamawiającego krótkim terminem. Co więcej, trudno postawić Zamawiającemu zarzut, iż przystąpił od razu do badania i oceny wyjaśnień złożonych przez BonaSoft pismem z dnia 25 września 2020 r., a następnie wezwał BonaSoft pismem z dnia 29 września 2020 r. do wyjaśnienia dalszych okoliczności, jakie zaistniały, wobec udzielonych uprzednio wyjaśnień. Z czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu można wywieść wniosek, iż Zamawiający oczekiwał złożenia przez BonaSoft kompletnych wyjaśnień do 9 października 2020 r. Dostrzec należy, iż hipotetycznie możliwa i prawnie dopuszczalna byłaby sytuacja, w której po analizie złożonych przez BonaSoft wyjaśnień z​ 9 października 2020 r. powstałyby dalsze wątpliwości wymagające wyjaśnienia, przy czym każdorazowo należy mieć na uwadze treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz zakres wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wezwanie skierowane do BonaSoft pismem z dnia 29 września 2020 r., miało stanowić próbę ratowania oferty BonaSoft przed jej odrzuceniem z postępowania oraz naruszało fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Analiza całokształtu czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w tym treść wezwań kierowanych do BonaSoft, nieprawidłowe odrzucenie oferty ww. Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, kontynuowanie procedury wyjaśnień poziomu ceny potwierdza jedynie, że Zamawiający ​ sposób wyjątkowo wszechstronny zbadał cenę zaoferowaną przez BonaSoft za wykonanie zamówienia. W stanie w faktycznym przedmiotowej sprawy wskazać również należy, iż wezwanie do wyjaśnienia poziomu ceny wystosowane do BonaSoft pismem z dnia 29 września 2020 r. było jedynym wezwaniem skierowanym do Przystępującego, które nie zostało zakwestionowane za pomocą…

…Sygn. akt: KIO 1061/20 WYROK z dnia 7 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę MILIMEX S.A., ul. Olimpijska 7, 41-100 Siemianowice Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Żory, Al. Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) ARS LONGA Konserwacja Dziel Sztuki i Obiektów Zabytkowych J.D.M. M. Sp. Jawna (Lider); 2) WodPol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Podgórki Tynieckie 71, 30398 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża MILIMEX S.A., ul. Olimpijska 7, 41-100 Siemianowice Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MILIMEX S.A., ul. Olimpijska 7, 41-100 Siemianowice Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy MILIMEX S.A., ul. Olimpijska 7, 41-100 Siemianowice Śląskie na rzecz Gminy Miejskiej Żory, Al. Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory kwotę 480 zł 63 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt złotych sześćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1061/20 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Renowacja zespołu parkowo pałacowego w Żorach - Baranowicach Etap I”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.12.2019 r. pod nr 2019/S 246- 604661 przez: Gminę Miejską Żory, Al. Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory zwaną dalej: „Zamawiającym". W dniu 08.05.2020 r. (przez elektroniczną platformę zakupową Open Nexus) Zamawiający poinformował o odrzuceniu - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” oferty MILIMEX Spółka Akcyjna, ul. Olimpijska 7, 41-100 Siemianowice Śląskie zwanej dalej: „MILIMEX Spółka Akcyjna” albo „Odwołującym”. Dodatkowo, poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Konsorcjum Firm: 1) ARS LONGA Konserwacja Dziel Sztuki i Obiektów Zabytkowych J.D.M. M. Sp. Jawna (Lider); 2) WodPol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Podgórki Tynieckie 71, 30-398 Kraków zwana dalej: „Konsorcjum ARS LONGA” albo „Przystępującym”. Stwierdził: „(...) Zamawiający wezwał wykonawcę zgodnie z art. 90 ustawy pzp do wyjaśnień rażąco niskiej ceny m.in. pozycji: - 236 kosztorysu tj. tynki cementowo-wapienne, lekkie, gr.15 mm, wykonane z zaprawy do renowacji zabytków „antypleśniowej”. Wg opisu w PB miała być użyta do wykonania tych prac zaprawa do renowacji zabytków „antypleśniowa”, przeznaczona do obiektów zabytkowych. Cena jednostkowa w kosztorysie - 48,42zł/m2, przyjęta do wyceny według Zamawiającego nie gwarantuje zastosowania zaprawy do obiektów zabytkowych. Cena podana w zestawieniu materiałów poz. 10 i poz. 11 w wysokości 400zł/t tj. 0,4zł/kg to cena zwykłego tynku maszynowego a nie tynku do obiektów zabytkowych, którego cena za zaprawę typu Sanierputz (uzyskana od przedstawiciela handlowego firmy REMMERS) wynosi 4,47 zł/kg i zużycie 8,5 kg/m2 tynku o grubości I cm. Przy grubości 1,5 cm wartość samej zaprawy tynkarskiej wynosi 56,99 zł. Wykonawca wyjaśnił, że w poz. 236 przyjęta została następująca kalkulacja jednostkowego kosztu wykonania prac ujętych w tej pozycji: - Przyjęto zastosowanie renowacyjnej zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R (karta techniczna w załączeniu - Załącznik nr 3). Jest to zaprawa tynkarska, do wykonywania tynków renowacyjnych na ścianach i sufitach, polecana do podłoży zawilgoconych i zasolonych, dedykowana do powierzchni podatnych na kapilarne podciąganie wody, służąca do zapobieganiu powstawania wykwitów i pleśni w obiektach zabytkowych. Zużycie dla wykonania 1,5 cm warstwy tynku - 18 kg/m2. Cena jednostkowa - 0,52 zł/kg (zgodnie z załączoną ofertą - Załącznik nr 4 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Cena masy tynkarskiej na lm2 przy założeniu grubości 15mm - 9,36 zł/m2. - Do tego założono aplikację emulsji zwiększającej przyczepność - Torggler Neoplast Latex (karta techniczna w załączeniu - Załącznik nr 5 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Zużycie na 1m2 - 0,2 kg/m2, cena za 1 kg - 13,5 zł (zgodnie z ofertą stanowiącą załącznik nr 4 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Cena materiału na 1 m2 — 2,70 zł/m2. - Nakłady robocizny na wykonanie warstwy tynku przyjęto zgodnie ze wskazaną w przedmiarach podstawą wyceny - KNR K-04 0304-02 w ilości 0,5426 r-g/m2. Przy założeniu rynkowej stawki robocizny na poziomie 35 zł/r-g, jednostkowy koszt robocizny związanej z wykonaniem tynku wynosi 18,99 zł/m2. Do tego założono potrzebne nakłady na wykonanie obrzutki - koszt w wysokości 30% kosztu wykonania tynku, czyli 6,33 zł/m2 - Łączny koszt wykonania tynku wynosi 37,38 zł/m2 i jest niższy od zaoferowanej ceny ofertowej. Zaoferowana cena 48,42 zł/m2 zawiera jeszcze zapas na ewentualne oczyszczenie podłoża, oraz narzut kosztów ogólnych i zysk. Po analizie wyjaśnień Zamawiający uznał, że oferent wykonał kalkulację w oparciu o zaprawę tynkarską Torggler EKOR 44R natomiast w Projekcie Budowlanym (opisie do projektu architektury) była wymagana zaprawa firmy Remmers. Oferent przyjął materiał niezgodny z projektem budowlanym, który był zatwierdzony przez SWKZ również i w szczególności pod kątem zastosowanych materiałów. W opisie do pozycji przedmiarowej 236 jest wyraźne wskazanie, że należy w materiale do tej poz. przyjąć cyt. „zaprawa do renowacji zabytków "antypleśniowa” przeznaczona do obiektów zabytkowych wg. opisu w PB”. Opis dotyczący rodzaju tynków znajduje się na stronie 22 opisu do projektu architektury: „Opracowanie tynków na parterze budynku. W związku z wykonaniem przepon poziomych zaleca się wykonanie w pasie od posadzki na wysokość 1,5 m tynków renowacyjnych (w przypadku polichromii w holu głównym postępować zgodnie z odrębnym opracowaniem). Zaleca się zastosowanie tynku solochłonnego Grundputz oraz tynku renowacyjnego Sanierputz - stara biel. Pozostałe tynki wykonać w technologii tynków tradycyjnych, cementowo-wapiennych, produktem Remmers Putzmortel. Opracowanie tynków na wyższych kondygnacjach budynku. zasada obrzutki jak wyżej. tynkować w całości w technologii tynków tradycyjnych, cementowo-wapiennych, produktem remmers putzmortel”. Zgodnie z SIWZ jeżeli w dokumentacji przetargowej element przedmiotu zamówienia został wskazany poprzez znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces lub opisano element przedmiotu zamówienia za pomocą norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp, ewentualne wskazania na takie elementy przedmiotu zamówienia należy odczytywać z wyrazami „lub równoważny”. Zamawiający dopuszcza w takim przypadku oferowanie elementów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji przetargowej. Wykonawca jest zobowiązany wykazać w ofercie jakie elementy zostały zmienione i określić jakie elementy w ich miejsce proponuje. Ponadto winien wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że wskazane rozwiązania są równoważne. Wykonawca składając ofertę nie poinformował Zamawiającego, że zmienił zaprawę tynkarską firmy Remmers na Torggler EKOR 44R tym samym nie podjął nawet próby wykazania, że przyjęta w ofercie zaprawa tynkarska jest równoważna. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, oraz wyrokiem KIO (1838/16) to obowiązkiem Wykonawcy jest udowodnienie, że pomiędzy oferowanym przez niego produktem a produktem wymaganym przez Zamawiającego zachodzi równoważność. Krajowa lzba Odwoławcza w wyroku z 18 sierpnia 2016 r. (KIO 1391/16, KIO 1416/16, KIO 1418/16) przypomniała, że dokumenty mające wykazać równoważność są elementem składanej oferty, w związku z czym nie podlegają uzupełnieniu. Powyższe stanowisko Zamawiającego potwierdza również wyrok KIO (40/18). W związku z powyższym odrzucono oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp ponieważ jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp; - 268 transfer polichromii, przyjęta cena 212,08zł/m2, jest to sufit na 1 piętrze na wprost klatki schodowej, tj. najbardziej zagrożony sufit z cennymi polichromiami (heraldyka pałacu). Przyjęta do "'ceny cena w żaden sposób nie gwarantuje wykonania robót założonych do wykonania w tej pozycji, z uwagi na to, że strop nad I piętrem jest przeznaczony do wymiany zgodnie z projektem konstrukcyjnym. Wobec powyższego istniejącą polichromię należy transferować na nowy strop i zrekonstruować polichromie zgodnie z projektem i programem prac konserwatorskich. Przyjęta do wyceny cena w kwocie 212,08zł/m2 na wykonanie transferu polichromii nie gwarantuje nawet zabezpieczenia polichromii i nie uwzględnia jej konserwacji i rekonstrukcji. Cena za wykonanie tego zakresu robót . uwzględniająca całą technologię robót to kwota ok. 4500zł/m2 Transfer polichromii - wyjaśnienia w tym zakresie zostały przez Wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po dokonaniu oceny złożonego przez przedsiębiorcę zastrzeżenia pod kątem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji postanowił niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać za nieskuteczne czego skutkiem jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji z dniem 12.05.2020 r. (po upływie terminu na wniesienie odwołania na decyzję Zamawiającego w tym zakresie do Krajowej Izby Odwoławczej). Z wyjaśnień na rażąco niską cenę z 20.04.2020 r. wynika, że pozycja 268 została błędnie skalkulowana. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 14.02.2020 napisał bowiem: „Pytanie 58: We "Wnioskach i założeniach” (str. 115) do załączonego Programu Prac Konserwatorskich jest mowa o możliwej konieczności wykonania transferów istniejących warstw polichromii w inne miejsce w pałacu. Jako, iż tego typu prace należą do jednych z najbardziej kosztownych zabiegów konserwatorskich, proszę o informacje w jaki sposób w razie konieczności wykonania - będą one rozliczane? Na dzień dzisiejszy nie ma informacji co konieczności i do ew. zakresu ich wykonania dlatego też oszacowanie kosztów i ew. zawarcie ich w cenie ofertowej jest niemożliwe. Odpowiedź: Konieczność transferu jest uzależniona od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, jednak w oparciu o wnioski z Programu Prac Konserwatorskich oraz na postawie stanu technicznego stropu nad I piętrem a zwłaszcza tynku na tym stropie, transfer polichromii został uwzględniony w poz. 268 zaktualizowanego 06.02.2020 przedmiaru robót budowlanych .Uwaga do poz. przedmiarowych związanych z polichromią. 1. Przed przystąpieniem do prac konserwacyjnych i rekonstrukcyjnych należy dokonać odkrywek na całej powierzchni ścian i sufitów. Wykonanie odkrywek wkalkulować w cenę Im 2 wartości konserwacji i rekonstrukcji ( do poz.269 i 270) . 2. Przed przystąpieniem do prac związanych z transferem polichromii należy dokonać odkrywek na całej powierzchni sufitu, Po wykonaniu transferu należy przewidzieć czynności związane z miejscowym odtworzeniem i konserwacją całej powierzchni elementu polichromii. Czynności te należy wkalkulować w cenę 1m 2 wartości transferu. (do poz.268). ” Zgodnie z odpowiedzią na pytanie należało bezwzględnie czynności związane z rekonstrukcją (odtworzeniem) i konserwacją polichromii - wkalkulować w cenę lm2 wartości transferu. Wraz z podaniem do publicznej wiadomości odpowiedzi na pytania zamawiający i Wykonawcy są związani treścią udzielonych wyjaśnień. Złym momentem ustaje ewentualny stan niepewności co do interpretacji określonych zapisów SIWZ. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach na rażąco niską cenę oświadczył, iż w pozycji 268 nie ujął konserwacji i rekonstrukcji polichromii, gdyż zakres ten ujął w innej pozycji kosztorysowej (nie wiadomo w której). Wykonawca nie ujął zatem w pozycji 268 istotnej części zakresu robót. Zamawiający nie dopuszcza możliwości rozliczenia prac polegających na konserwacji i rekonstrukcji polichromii podlegających transferowi (z poz. 268) w innych pozycjach. Zgodnie z 8 ust. 1 projektu umowy za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych wynikających ze złożonej oferty Wykonawcy oraz ilości wykonanych i odebranych robót. Wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie wynagrodzeniem kosztorysowym. A zatem wiedza co do cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych ma podstawowe znaczenie dla ustalenia i rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi zawierać w sobie wszelkie składowe. Zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli Wykonawcy, który nie stosuje się do wytycznych Zamawiającego w tym wypadku do odpowiedzi na pytania. A zatem Wykonawca nie ujął w tej pozycji znaczącego zakresu robót, więc oferta w tym zakresie jest niezgodna z SIWZ. (...) (...) Na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp wezwano Wykonawcę, który złożył ofertę nr 4, tj. Milimex S.A 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Olimpijska 7 do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofercie. Cena brutto oferty nie odbiegała o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jednakże zaoferowana cena części składowych, w tym wypadku nw. pozycji w kosztorysie robót budowlanych, wydaje się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17 grudnia 2018 r. KIO 2520/18 jeżeli ceny jednostkowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, zamawiający może wystosować wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny także jeśli różnice są poniżej 30%, dotyczy to także istotnych części składowych ceny, czyli cen jednostkowych. Komisja przetargowa uważała, że zachodzi podejrzenie ustalenia na rażąco niskim poziomie następujących istotnych części składowych oferty nr 4: - Poz. 268 - transfer polichromii, przyjęta cena 212,08zł/m2, jest to sufit na 1 piętrze na wprost klatki schodowej, tj. najbardziej zagrożony sufit z cennymi polichromiami (heraldyka pałacu). Przyjęta do wyceny cena w żaden sposób nie gwarantuje wykonania robót założonych do wykonania w tej pozycji, z uwagi na to, że strop nad I piętrem jest przeznaczony do wymiany zgodnie z projektem konstrukcyjnym. Wobec powyższego istniejącą polichromię należy transferować na nowy strop i zrekonstruować polichromie zgodnie z projektem i programem prac konserwatorskich. Przyjęta do wyceny cena w kwocie 212,08zł/m2 na wykonanie transferu polichromii nie gwarantuje nawet zabezpieczenia polichromii i nie uwzględnia jej konserwacji i rekonstrukcji. Cena za wykonanie tego zakresu robót uwzględniająca całą technologię robót to kwota ok. 4500zł/m2. - Poz. 269 - Konserwacja i rekonstrukcja polichromii sufitów. W cenie należało przyjąć uśrednioną cenę (50% rekonstrukcji i 50% konserwacji), tj. koszty związane z kompleksową rekonstrukcją i konserwacją polichromii. Przyjęta do wyceny tych robót cena jednostkowa w wysokości 300zł/m2 jest ceną nierealną i gwarantuje jedynie wykonanie tynków renowacyjnych i ich pomalowanie a nie wykonanie konserwacji i rekonstrukcji polichromii. Właściwa rynkowa wycena tej pozycji powinna wynosić około 1600zł/m2. - Pozycje: 247, 248, 249, 250, 251 - Okładziny poddaszy, sufitów, stropów, słupów i obudowy szybów instalacyjnych z płyt gipsowo włóknowych i gipsowo kartonowych o odporności ogniowej F 1/EI 60 w zaoferowanych cenach nie są cenami rynkowymi dla przegród o odporności ogniowej F 1/EI 60 a ceną dla zwykłych obudów z płyt GK, stosowaną obecnie na rynku. - Poz. 236 - Tynki cementowo-wapienne na ścianach na podłożu ceramicznym wykonywane mechanicznie lekkie grubości 15mm z zaprawy. Wg opisu w PB ma być użyta do wykonania tych prac zaprawa do renowacji zabytków „antypleśniowa”, przeznaczona do obiektów zabytkowych. Cena jednostkowa w kosztorysie - 48,42zł/m2, przyjęta do wyceny na pewno nie gwarantuje zastosowania zaprawy do obiektów zabytkowych. Cena podana w zestawieniu materiałów poz. 10 i poz. 11 w wysokości 400zł/t tj. 0,4zł/kg to cena zwykłego tynku maszynowego a nie tynku do obiektów zabytkowych, którego cena za zaprawę typu Sanierputz (uzyskana od przedstawiciela handlowego firmy REMMERS ) wynosi 4,47 zł/kg i zużycie 8,5 kg/m2 tynku o grubości I cm. Przy grubości 1,5 cm wartość samej zaprawy tynkarskiej wynosi 56,99 zł. - Poz. 521d.22 Dostawa i montaż dźwigu osobowego 4 - ro przystankowego z wykonaniem podszybia .Dźwig przystosowany dla osób niepełnosprawnych. Ściany szybu przeszklone, Ściany i drzwi E160. Wg. rysunku AIO PW oraz specyfikacją dźwigu. Według odpowiedzi na pytania z 31.01.2020 r. Winda jest nieprzelotowa (w opisie jest błędny zapis) i musi być dostosowana dla osób niepełnosprawnych. Ze względu na przechodzenie windy przez poszczególne kondygnacje tzn. przez strefy pożarowe, jej szyb musi być wydzielony ściankami E160 z drzwiami E130. Z uwagi na zabytkowy rodzaj obiektu, ścianki szybu zostały zaprojektowane jako przeszklone, stwarzające lekkość i nie zasłaniające widoku pomieszczeń. Aby uzyskać szczelność ścianek szybu, tafle szkła muszą być osadzone w aluminiowych ramach. Napęd hydrauliczny, prędkość 0,5 m/s, ilość przystanków 4. Dźwig zabudowany zgodnie z wymogami dla osób niepełnosprawnych -drzwi kabiny zlokalizowane na krótszej ścianie. Pozostałe parametry dźwigu (windy) wg. załączonej „specyfikacja - dźwig osobowy”. Zaoferowana cena jednostkowa w wysokości 228 000,00 zł uwzględnia jedynie sam dźwig natomiast nie uwzględnia wymagań związanych z wykonaniem szklanego szybu ze ścianek E160 z drzwiami ze stali nierdzewnej El 30. Przewidywany koszt tej pozycji to 388 800 zł. - Poz. 522 d.22 Dostawa i montaż dźwigu towarowego- kuchennego, dwu przystankowego z wykonaniem podszybia i szybu. Ściany i drzwi E160. Wg. rysunku 12 PB pom. 0,09 oznaczony jako "winda gastronomiczna” oraz zgodnie ze specyfikacją dźwigu. Zaoferowana cena jednostkowa w wysokości 35 000,00 zł nie odzwierciedla rynkowej ceny tej pozycji wynoszącej ok. 86 400,00 zł. W odpowiedzi firma Milimex S.A napisała: poz. 268 - transfer polichromii - wyjaśnienia w tym zakresie zostały przez Wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po dokonaniu oceny złożonego przez przedsiębiorcę zastrzeżenia pod kątem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji postanowił niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać za nieskuteczne czego skutkiem jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji z dniem 12.05.2020 r. (po upływie terminu na wniesienie odwołania na decyzję Zamawiającego w tym zakresie do Krajowej Izby Odwoławczej). poz. 269 - konserwacja i rekonstrukcja polichromii sufitów. W kontekście w/w pozycji MILIMEX SA podtrzymuje rynkowość zaoferowanej ceny. Według Wykonawcy oszczędność wynika w tym wypadku z dokładnego przeanalizowania Programu Konserwatorskiego, z której to analizy "'ciągnięto następujące wnioski pozwalające na zaoferowanie niższej ceny. Na przedmiotowych sufitach znajdują się zarówno polichromie o charakterze ornamentalnym jak i - w większości - polichromie o charakterze jednolitego wymalowania. Przyjęto do wyceny ilości w/w polichromii w proporcji 1:3 (tzn. 25% powierzchni polichromii o charakterze ornamentalnym i 75% powierzchni polichromii o charakterze jednolitego wymalowania), oraz założono narzucony udział konserwacji i rekonstrukcji w proporcji 50%/50%. W ramach tej pozycji ujęto wyłącznie koszty konserwacji/rekonstrukcji polichromii czyli warstw malarskich i wymalowań; pozycja nie obejmuje przygotowania podłoża (tynków, pobiał). Jednocześnie Wykonawca zauważa, że przedmiotowa polichromia cechuje się bardzo niskim stopniem skomplikowania, w związku z czym koszt wykonania jej konserwacji i rekonstrukcji jest stanowczo niższy niż średnia cena rynkowa za konserwację i rekonstrukcję polichromii w ogólnym jej rozumieniu. Koszty potrzebnych materiałów: - żywica akryl. PRIMAL AC33, pigmenty ze spoiwem: 100 zł/litr x 0,1 litr/m2 10,00 zł/m2 - żywica akrylowa Paraloid B 72 80 zł/kg x 0,05 kg/m2 4,00 zł/m2 RAZEM materiały: 14,00 zł/m2 Koszty robocizny (wg oferty potencjalnego Podwykonawcy stanowiącej dla nas podstawę do sporządzenia oferty - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.): - dla konserwacji/rekonstrukcji 50/50 polichromii o charakterze ornamentalnym: 675 zł/m2 - dla konserwacji/rekonstrukcji 50/50 polichromii o charakterze jednolitego wymalowania: 135 zł/m2 - średnia cena przy założeniu udziału poszczególnych polichromii w proporcji 25%/75%: 0,25 x 675 zł/m2 + 0,75 x 135 zł/m2 270 zł/m2 MILIMEX SA dysponuje własnymi rusztowaniami, stąd nie zostały one doliczone do kosztu ceny jednostkowej. Razem KOSZT wykonania robót: 284,00 zł/m2 MILIMEX SA podtrzymuje, że przedmiotowy zakres robót jest realny do wykonania w oferowanej przez niego cenie 300 zł/m2. (.) Pozycja 251 Element: OBUDOWY SZYBÓW INSTALACYJNYCH NA METALOWEJ KONSTRUKCJI NOŚNEJ CD75 JEDNA WARSTWA POKRYCIA 15 MM PŁYTA OGNIOODPORNA Z PŁYTĄ WTŁNY MINERALNEJ GR. 70MM ODPORNOŚĆ OGNIOWA R30 Ix Płyta FERMACELL FIREPANEL Al g. 15mm 1 m2/m2 35,82 zł /m2 35,82 zł /m2 FERMACEL wkręty 3,9x30 mm 10 szt/m2 0,04 zł /szt 0,40 zł /m2 FERMACELL TB taśma wzmacniająca mb/m2 0,37 zł /mb 0,30 zł /m2 FERMACELL masa szpachlowa 0,25 kg/m2 2,86 zł /ml 0,72 zł /m2 Profile stalowe C W75 1,8 m/m2 4,94 zł /mb 8,89 zł /m2 Profile stalowe UW 0,8 m/m2 4,19 zł /mb 3,35 zł /m2 Izolacja - wełna mineralna SUPERROCK gr. 70mm 1 m2/m2 9,00 zł /m2 9,00 zł /m2 Taśma izolacyjna 1,3 mb/m2 0,73 zł /mb 0,95 zł /m2 Kołek rozporowy 6/40mm 1,6 szt/m2 0,50 zł /m2 0,80 zł /m2 RAZEM MATERIAŁY: 60,23 zł /m2 Robocizna 2,5 r-g/m2 25,00 zł /r-g 62,50 zł /m2 Rusztowanie - własne RAZEM KOSZT WYKONANIA: 122,73 zł 1m2 W przedstawionych wyżej kalkulacjach przyjęto zużycie materiałów zgodnie z zaleceniami producenta systemu. Wykazane jednostkowe koszty wykonania robót są niższe od cen jednostkowych zawartych w ofercie. poz. 236 - tynki cementowo-wapienne, lekkie, grubości 15mm, wykonane z zaprawy do renowacji zabytków „antypleśniowej”. Przyjęta została następująca kalkulacja jednostkowego kosztu wykonania prac ujętych w tej pozycji: - Przyjęto zastosowanie renowacyjnej zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R (karta techniczna w załączeniu - Załącznik nr 3). Jest to zaprawa tynkarska, do wykonywania tynków renowacyjnych na ścianach i sufitach, polecana do podłoży zawilgoconych i zasolonych, dedykowana do powierzchni podatnych na kapilarne podciąganie wody, służąca do zapobieganiu powstawania wykwitów i pleśni w obiektach zabytkowych. Zużycie dla wykonania 1,5cm warstwy tynku - 18 kg/m2. Cena jednostkowa - 0,52 zł/kg (zgodnie z załączoną ofertą - Załącznik nr 4 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Cena masy tynkarskiej na lm2 przy założeniu grubości 15 mm - 9,36 zł/m2. - Do tego założono aplikację emulsji zwiększającej przyczepność - Torggler Neoplast Latex (karta techniczna w załączeniu - Załącznik nr 5 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Zużycie na lm2 - 0,2 kg/m2, cena za 1 kg - 13,5 zł (zgodnie z ofertą stanowiącą załącznik nr 4 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Cena materiału na 1m2 - 2,70 zł/m2. - Nakłady robocizny na wykonanie warstwy tynku przyjęto zgodnie ze wskazaną w przedmiarach podstawą wyceny - KNR K-04 0304-02 w ilości 0,5426 r-g/m2. Przy założeniu rynkowej stawki robocizny na poziomie 35 zł/r-g, jednostkowy koszt robocizny związanej z wykonaniem tynku wynosi 1 8,99 zł/m2. Do tego założono potrzebne nakłady na wykonanie obrzutki - koszt w wysokości 30% kosztu wykonania tynku, czyli 6,33 zł/m2 - Łączny koszt wykonania tynku wynosi 37,38 zł/m2 i jest niższy od zaoferowanej ceny ofertowej. Zaoferowana cena 48,42 zł/m2 zawiera jeszcze zapas na ewentualne oczyszczenie podłoża, oraz narzut kosztów ogólnych i zysk. poz. 521 - dostawa i montaż dźwigu osobowego, z wykonaniem podszybia i szklaną obudową szybu. Przedstawiona przez MILIMEX SA cena ofertowa bazuje na otrzymanej ofercie od potencjalnego Podwykonawcy (Załącznik nr 6 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Jest to kompleksowa oferta na dostawę i montaż dźwigu windowego, obudowę szklaną szybu windy, oraz wykonanie potrzebnego podszybia zgodnie z określonymi w dokumentacji przetargowej wymaganiami. poz. 522 - dostawa i montaż dźwigu towarowo-kuchennego, z wykonaniem podszybia i szybu. Podobnie jak w zakresie opisanym w poz. 521 szacując cenę w w/w zakresie MILIMEX SA bazował na oszczędności wynikającej z możliwości skorzystania z oferty potencjalnego podwykonawcy (Załącznik nr 6 do wyjaśnień z 20.04.2020 r). Na etapie tworzenia oferty nie została podjęła ostateczna decyzja o wyborze akurat tego dostawcy, niemniej wykonawca bazował na otrzymanej cenie tworząc ofertę dla Zamawiającego. Koszt robót związanych z dostawą i montażem dźwigu towarowego wraz z konstrukcją samonośną to 30 000 zł. W ramach przygotowania szybu dla przedmiotowego dźwigu należy wykonać ścianę żelbetową o grubości 25cm i powierzchni ok. 6m2. Koszt wykonania tej ściany oszacowano następująco: - robocizna 48 r-g x 25 zł/r-g 1 200 zł - beton 6,00m2 x 0,25m x 250zł/m3 375 zł - zbrojenie 150 kg x 2,5 zł/kg — 375 zł - deskowanie — płyty OSB 12 m2 x 28 zł/m2 336 zł - ściągi, nakrętki, kantówki, itp. 200 zł RAZEM: 2 486 zł Razem koszt wykonania szybu, a także dostawy i montażu dźwigu towarowo kuchennego wynosi 32 486 zł, co jest kwotą niższą niż przedstawioną w ofercie MILIMEX SA. Zaoferowana cena 35 000 zł zawiera dodatkowo narzut kosztów ogólnych. Po przeanalizowaniu wyjaśnień Milimex S.A Komisia przetargowa uznała, że: 1) nie zgadza się z poglądem wyrażonym w wyjaśnieniach Wykonawcy na rażąco niską cenę, że jedynie cena końcowa powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Należy przypomnieć, iż celem art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy pzp jest eliminowanie z postępowania przetargowego niewiarygodnych wykonawców. Zgodnie z ugruntowanymi tezami przedstawicieli doktryny przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia wycena poszczególnych cen jednostkowych ma istotne znaczenie. Jedynie przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia wątpliwości co do "'ceny pojedynczej ceny jednostkowej wymagają wykazania wpływu tej jednostkowej wyceny na całość ceny ofertowej. (Sygn. akt: KIO 434/15; 431/15). Z kolei w wyroku sygn. akt: KIO 596/16 z dnia 29 kwietnia 2016 r. Izba również wyraża pogląd, że Zamawiający ma prawo badania jednostkowych cen zawartych w kosztorysie. Uprawnienie takie wynika wprost z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. To ustawodawca zobligował Zamawiającego właśnie do badania poszczególnych cenotwórczych aspektów oferty danego wykonawcy, w tym sposobu obliczenia kosztów pracy. Ograniczenie badania wyłącznie do ceny końcowej, globalnej mogłoby bowiem w wielu wypadkach prowadzić do niezasadnego przerzucenia kosztów przez wykonawców, ze szkodą dla pracowników i ochrony ich praw, które ustawodawca zagwarantował im w obowiązujących przepisach prawa. Z kolei zgodnie z wyrokiem z 11 lipca 2016 r. (sygn. akt. KIO 1131/16) orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak również Sądów Okręgowych dopuszcza możliwość uznania, iż zaoferowanie cen jednostkowych w określonych okolicznościach faktycznych i prawnych może doprowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił się do wyjaśnienia przedmiotowych pozycji, ponieważ ceny jednostkowe budziły wątpliwości Zamawiającego. Część z tych cen jest oderwana od rzeczywistości. Przyjęcie z kolei rynkowych cen w tych pozycjach z pewnością przełożyłoby się na ostateczną klasyfikację punktową wykonawców. W przypadku cen jednostkowych polichromii, która to jest jedynym elementem (który jeszcze pozostał) mającym wartość historyczną, sprawia to, że z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć renowacja Pałacu w Baranowicach jest to dla Zamawiającego wyjątkowo ważne. Istotność to również rodzaj lub zakres robót. Z uwagi na specyfikę obiektu (obiekt wpisany do rejestru zabytków) i wartość historyczną polichromii, w warunkach udziału w postępowaniu nałożono obowiązek dysponowania osobami posiadającymi doświadczenie w wykonywaniu roboty konserwatorskiej na polichromii. To właśnie ten zakres robót z uwagi na to, że jego wadliwe wykonanie spowoduje niemożliwą do odzyskania utratę jest istotnym elementem zarówno zakresu jak i składnika ceny. W przypadku pozostałych cen jednostkowych Zamawiający dostrzegł konieczność udowodnienia przez Wykonawcę, iż wyraźnie odmienne od reszty uczestników przetargu ceny zostały skalkulowane w sposób który nie będzie oddziaływać na jakość wykonania zamówienia ze szkodą dla zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający miał prawny obowiązek zbadać ceny kosztorysowe. 1) przyjmuje wyjaśnienia dotyczące pozycji poz. 247, 248, 249, 250, 251, 522 kosztorysu ofertowego za uzasadnione i nie uważa że w ww. pozycjach zaoferowano rażąco niskie ceny. 3) nie przyjmuje wyjaśnień dotyczących pozycji 236, 268, 269, 521 kosztorysu ofertowego za uzasadnione i uważa że w ww. pozycjach zaoferowano rażąco niskie ceny: a) poz. 236 - tynki cementowo-wapienne, lekkie, gr.15 mm, wykonane z zaprawy do renowacji zabytków „antypleśniowej”. Oferent wykonał kalkulację w oparciu o zaprawę tynkarską Torggler EKOR 44R natomiast w Projekcie Budowlanym (opisie do projektu architektury) była wymagana zaprawa firmy Remmers. Oferent przyjął materiał niezgodny z projektem budowlanym, który był zatwierdzony przez ŚWKZ również i w szczególności pod kątem zastosowanych materiałów. W opisie do pozycji przedmiarowej 236 jest wyraźne wskazanie, że należy w materiale do tej poz. przyjąć cyt. „zaprawa do renowacji zabytków "antypleśniowa” przeznaczona do obiektów zabytkowych - wg. opisu w PB”. Opis dotyczący rodzaju tynków znajduje się na stronie 22 opisu do projektu architektury: „Opracowanie tynków na parterze budynku. W związku z wykonaniem przepon poziomych zaleca się wykonanie w pasie od posadzki na wysokość 1,5 m tynków renowacyjnych (w przypadku polichromii w holu głównym postępować zgodnie z odrębnym opracowaniem). Zaleca się zastosowanie tynku solochłonnego Grundputz oraz tynku renowacyjnego Sanierputz - stara biel. Pozostałe tynki wykonać w technologii tynków tradycyjnych, cementowo-wapiennych, produktem Remmers Putzmortel. Opracowanie tynków na wyższych kondygnacjach budynku. zasada obrzutki jak wyżej. tynkować w całości w technologii tynków tradycyjnych, cementowo-wapiennych, produktem remmers putzmortel". Zgodnie z SIWZ Jeżeli w dokumentacji przetargowej element przedmiotu zamówienia został wskazany poprzez znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło łub szczególny proces lub opisano element przedmiotu zamówienia za pomocą noma, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 i ust.3 ustawy pzp, ewentualne wskazania na takie elementy przedmiotu zamówienia należy odczytywać z wyrazami „lub równoważny”. Zamawiający dopuszcza w takim przypadku oferowanie elementów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji przetargowej. Wykonawca jest zobowiązany wykazać w ofercie jakie elementy zostały zmienione i określić jakie elementy w ich miejsce proponuje. Ponadto winien wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że wskazane rozwiązania są równoważne. Wykonawca składając ofertę nie poinformował Zamawiającego, że zmienił zaprawę tynkarską firmy Remmers na Torggler EKOR 44R tym samym nie podjął nawet próby wykazania, że przyjęta w ofercie zaprawa tynkarska jest równoważna. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, oraz wyrokiem KIO (1838/16) to obowiązkiem Wykonawcy jest udowodnienie, że pomiędzy oferowanym przez niego produktem a produktem wymaganym przez Zamawiającego zachodzi równoważność. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 sierpnia 2016 r. (KIO 1391/16, KIO 1416/16, KIO 1418/16 ) przypomniała, że dokumenty mające wykazać równoważność są elementem składanej oferty, w związku z czym nie podlegają uzupełnieniu. Powyższe stanowisko Zamawiającego potwierdza również wyrok KIO (40/18). Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp ponieważ jej treść nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W związku z tym, że proponowana w ofercie zaprawa tynkarska nie spełnia wymagań opisanych w SIWZ wskazanie w ramach wyjaśnień na rażąco niską cenę wyrobów, które nie odpowiadają wymaganiom SIWZ, w ocenie Zamawiającego powoduje, że zaniżona cena jednostkowa za tą zaprawę wynika właśnie z tego powodu. Zmaterializowało się podejrzenie Zamawiającego, że przedmiotowa cena jednostkowa jest rażąco niska. (.) b) poz. 521 dostawa i montaż dźwigu osobowego 4-ro przystankowego z wykonaniem podszybia. Dźwig przystosowany dla osób niepełnosprawnych. Ściany szybu przeszklone. Ściany i drzwi E160. Wykonawca na potwierdzenie, że cena jednostkowa nie jest rażąco niska dołączył jedynie ofertę od podwykonawcy na dostawę dźwigów. W ofercie podwykonawcy brak kluczowej informacji, że obudowa szybu będzie wykonana jako szklana o odporności ogniowej E160 z drzwiami E130. Jest to rozwiązanie nietypowe z uwagi na zabytkowy rodzaj obiektu i ze względu na przechodzenie windy przez poszczególne strefy pożarowe. Według wiedzy Zamawiającego wartość przedmiotowego szybu znacznie przekracza wartość samego dźwigu. Ponadto z treści oferty podwykonawcy wynika sprzeczność, ponieważ z jednej strony zostało napisane, że oferta jest sporządzona na dźwig osobowy wraz z szybem windowym, natomiast z drugiej strony zapisano, że „podana cena obejmuje: oględziny i inwentaryzację szybu” co sugeruje, że oferta jest skalkulowana bez wykonania jakiegokolwiek szybu (tylko montaż dźwigu w istniejącym już szybie), stąd stwierdzenie w ofercie „oględziny i inwentaryzacja szybu”. Według powyższej analizy dokumentów Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie udowodnił, że cena nie jest rażąco niska. (.) c) Poz. 268 - transfer polichromii. Wycena za transfer polichromii (212,08 zł/m2 ) jest zaniżona ponieważ: - znacząco odbiega od cen innych oferentów którzy zaproponowali następujące ceny: * za 1 m2 transferu: (wg. kolejności ofert zawierających kosztorysy): 6 450 , 4 536, 4 560, 1 500, 2 900, 10 000, 10 500 zł. - nie pokrywa się z cenami uzyskanymi od specjalistów, którzy nie uczestniczyli w przetargu. Komisja przetargowa zwróciła się do niezależnej osoby (eksperta z dziedziny polichromii, konserwatora dzieł sztuki) z prośbą o określenie zakresu i czasu trwania koniecznych czynności oraz materiałów niezbędnych do wykonania transferu malowidła ściennego najbardziej optymalną technologią. Z treści przedmiotowej opinii jednoznacznie wynika, że nie ma możliwości wykonać transferu polichromii za kwotę 212,08 zł/m2 . Opinia stanowi załącznik nr I do niniejszego pisma. Nie ulega wątpliwości, że pozycja ta została skalkulowana poniżej kosztów zakupu czy wytworzenia. Być może pozycja ta została skalkulowana z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny rażąco niskiej nie odnosiły się do aspektu kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oczekiwanych przez Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. Złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie można w ocenie Zamawiającego uznać zatem za wyczerpujące, wszechstronne i czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego. Oprócz tego z wyjaśnień na rażąco niską cenę z 20.04.2020 r. wynika, że pozycja 268 została błędnie skalkulowana, co Zamawiający szczegółowo opisał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. I pkt 2 ustawy pzp. Wykonawca nie ujął w tej pozycji znaczącego zakresu robót, oferta w tym zakresie jest niezgodna z SIWZ, a w związku z tym jednocześnie istotnie zaniżona. (...) d) Poz. 269 - Konserwacja i rekonstrukcja polichromii sufitów. Wycena za konserwację i rekonstrukcję polichromii na sufitach (300,00 zł/m2) jest zaniżona ponieważ znacząco odbiega od cen innych oferentów, którzy zaproponowali następujące ceny: < za 1 m2 konserwacji i rekonstrukcji polichromii sufitów (wg. kolejności ofert zawierających kosztorysy): 1 935 zł, 1 350 zł, 1 093 zł, 1 250 zł, 1 950 zł, 1 500 zł 000 zł oraz nie pokrywa się z cenami uzyskanymi od specjalistów, którzy nie uczestniczyli w przetargu. Nie ulega wątpliwości, że pozycja ta została skalkulowana poniżej kosztów zakupu czy wytworzenia. Być może pozycja ta została skalkulowana z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny rażąco niskiej nie odnosiły się do aspektu kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oczekiwanych przez Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. Złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie można w ocenie Zamawiającego uznać zatem za wyczerpujące, wszechstronne i czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego. Warto zauważyć, że kolejną pozycję nr 270 - Konserwacja i rekonstrukcja malowideł na ścianach Wykonawca wycenił na 880 zł za m2 czyli prawie trzykrotnie wyżej niż na sufitach. Oczywiste jest że prace przy malowidłach na sufitach, z rękami uniesionymi nad głowę i na rusztowaniu, są znacznie trudniejsze i bardziej uciążliwe niż przy malowidłach na ścianach. (...)”. W dniu 18.05.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MILIMEX Spółka Akcyjna wniosła odwołanie na czynność z 08.05.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.05.2020 r. (przez elektroniczną platformę zakupową Open Nexus). Zarzucił naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców skutkujące zaniechaniem wezwania do założenia przez wykonawcę Konsorcjum ARS LONGA wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo istnienia w ofercie tego wykonawcy pozycji „zerowych" w zakresie cen jednostkowych ujawnionych w pkt. 542 kosztorysu stanowiącego załącznik do oferty tego wykonawcy; 2. art. 7 ust. 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez umożliwienie udziału w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia osobom nie zapewniającym bezstronności i obiektywizmu i nie wykluczenie ich wykonywania czynności w postępowaniu, tj. Pani J. J., która współpracuje lub w niedalekiej przeszłości współpracowała z wykonawcą, którego ofertę Zamawiający uznał ostatecznie za najkorzystniejszą (firmą ARS LONGA), a do której Zamawiający zwrócił się jako do „niezależnego eksperta" mającego wydać opinię w przedmiocie prawidłowości wyceny prac przygotowanej przez odwołującego w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny i która to osoba opinię taką wydała, co stanowić miało rzekomą podstawę uzasadniającą złożenie przez MILIMEX SA oferty zawierającej rażąco niską cenę i ostatecznie odrzucenie oferty Odwołującego; 3. art. 30 ust. 5 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że Odwołujący zaoferował w przygotowanym przez siebie kosztorysie ofertowym rozwiązania równoważne w poz. 236 przy czym rozwiązania równoważnego nie uzasadnił, podczas gdy MILIMEX SA nie składał w żadnym zakresie oferty równoważnej, a zaoferowane świadczenie odpowiada w całości treści SIWZ; 4. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem wezwania MILIMEX SA do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w sytuacji powzięcia wątpliwości w odniesieniu do zgodności oferty z treścią SIWZ na etapie składania wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do powzięcia przedwczesnej decyzji o odrzuceniu oferty MILIMEX SA; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie skutkujące uznaniem, że oferta MILIMEX SA jest niezgodna z SIWZ z uwagi na: brak dokonania wyceny istotnej części prac objętych przedmiarem w pozycji nr 268 (transfer polichromii), podczas gdy prace te wyceniono w opisanej pozycji oraz uwagi na twierdzenie jakoby MILIMEX SA zaoferował w zakresie opisanych w poz. nr 236 kosztorysu rozwiązanie równoważne, przy czym nie wykazał w ofercie kryteriów równoważności, podczas gdy Odwołujący zaoferował realizację zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ i w żadnym miejscu nie oferował rozwiązań równoważnych, stąd nie istniała potrzeba uzasadniania ich równoważności w ofercie. Nadto naruszenia tego przepisu zamawiający dopuścił się nie dokonując odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum ARS LONGA Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych J D M. M. spółka jawna (Lider) oraz Wodpol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) w związku z niezgodnością oferty z SIWZ w zakresie poz. 433 kosztorysu ofertowego tegoż wykonawcy; 6. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że oferta MILIMEX SA zawiera rażąco niską cenę w związku z zaoferowaniem w pozycjach 236, 268, 269, 521 ceny rażąco niskiej, podczas, gdy oferta MIUMEX SA stanowi ofertę najkorzystniejszą, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a nadto zaoferowane ceny jednostkowe mieszczą się w granicach swobody decydowania przez Wykonawców o oferowanych cenach i stanowią zwykły element gry rynkowej nakierowany na sporządzenie oferty najkorzystniejszej. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. powtórzenia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności polegającej odrzuceniu oferty MILIMEX SA; 3. wykonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum ARS LONGA Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych J D M. M. spółka jawna (Lider) oraz Wodpol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum). Ponadto, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1. Formularza oferty MILIMEX SA z dnia 9 marca 2020 r. wraz z załącznikami w postaci kosztorysów ofertowych w branży drogowej, budowlanej, elektrycznej (w tym niskich napięć), sanitarnej, formularza JEDZ, gwarancji wadialnej, oświadczenia dot. obowiązku podatkowego, zobowiązania podmiotu trzeciego - RECO wraz z formularzem JEDZ - na okoliczność: złożenia przez MILIMEX SA oferty zgodnej z SIWZ i nie zawierającej rażąco niskiej ceny oraz oferty najkorzystniejszej, braku zgłoszenia przez MIUMEX SA rozwiązań równoważnych; 2. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z dokumentacją przetargową (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz aktualizacja przedmiaru w branży budowlanej z dnia 6 lutego 2020 r. złożona na płycie CD - na okoliczność: treści specyfikacji oraz zgodności wysłanej oferty z SIWZ, braku zgłoszenia przez MILIMEX SA rozwiązań równoważnych w złożonej ofercie; 3. Wezwania zamawiającego z 10.04.2020 r. do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny w ofercie MIUMEX SA - na okoliczność dokonania przez Zamawiającego wezwania MIUMEX SA do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny oraz zakresu tych wyjaśnień; 4. Odpowiedzi MIUMEX SA z 20.04.2020 r. na wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z załącznikami w postaci: otrzymanej oferty potencjalnego Podwykonawcy stanowiącej dla nas podstawę do sporządzenia oferty, wstępnej oferta na dostawę płyt gipsowych, karta techniczna zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R, oferta firmy Torggler, karta techniczna produktu Torggler Neoplast Latex, ofercie od potencjalnego Podwykonawcy na dostawę dźwigu z wykonaniem podszybia i szklaną obudową - na okoliczność treści i zakresu udzielonych zamawiającemu wyjaśnień co do zaoferowanej ceny oraz metody wykonania zamówienia; 5. Pism Zamawiającego z 08.05.2020 r. w postaci informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacji o wynikach postępowania i odrzuceniu oferty MILIMEX SA - na okoliczność: podjęcia przez Zamawiającego wadliwej czynności skutkującej odrzuceniem oferty MILIMEX SA, treści uzasadnienia tej czynności, dokonania wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty MIUMEX SA; 6. Opinii złożonej Zamawiającemu przez J. J. z 22.04.2020 r. - na okoliczność: skorzystania przez Zamawiającego z usług eksperta związanego z innym wykonawcą, treści opinii z perspektywy uzasadnienia możliwości odrzucenia oferty MILIMBCSA; 7. Wydruku ze strony Internetowej Bazy Uznawania Kwalifikacji Zawodowych z 15.05.2020 r. - na okoliczność istnienia powiązań pomiędzy „niezależnym ekspertem" - Joanną Jabłońską, a wykonawcą, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (konsorcjum Ars Longa); 8. Formularza ofertowego wraz z kosztorysem ofertowym wykonawcy Konsorcjum Ars Longa - na okoliczność: złożenia przez tego wykonawcę oferty niezgodnej z SIWZ, a nadto zawierającej rażąco niską cenę; 9. Przesłuchania w charakterze świadka A. H. (konserwator zabytków, autor Programu Prac Konserwatorskich) - doręczenie na adres: ul. Zabrska 5. 40-083 Katowice - na okoliczność jakości, złożoności, techniki wykonania i skomplikowania poiichromii znajdujących się w przedmiocie zamówienia oraz prawidłowości przyjętej metody ich transferu, konserwacji i rekonstrukcji przez MIUMEX SA w złożonych wyjaśnieniach; 10. Przesłuchanie w charakterze świadka S. J. - doręczenie na adres Odwołującego - na okoliczność: przyjętej metody realizacji świadczenia, przyjętych wartości kosztorysowych i ich źródeł, sposobu dokonywania kalkulacji oferty na potrzeby przetargu i przyjętych cenach. Naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz pkt. 4 w odniesieniu od oferty Konsorcjum Ars Longa - Wodpol sp. z o.o. W ocenie Odwołującego Zamawiający prowadził postępowanie w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1. Przede wszystkim, podczas gdy Zamawiający przeprowadził dogłębne i szczegółowe badanie oferty Odwołującego, w tym wezwał Odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień w kontekście możliwości złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a jednocześnie zaniechał adekwatnego zbadania ofert konkurencyjnych, w tym w szczególności oferty Konsorcjum Ars Longa - Wodpol Sp. z o.o., w szczególności w odniesieniu do ujęcia w ofercie cen rażąco niskich. Odwołujący podkreślił, że co do zasady nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego co do możliwości odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w tych okolicznościach, jak w niniejszym postępowaniu (czego uzasadnienie przedstawione zostało w dalszej części pisma), niemniej zakładając konsekwencję działania zamawiającego, powinien on w równej mierze zbadać fragmenty kosztorysów ofertowych wśród pozostałych wykonawców (a przynajmniej wykonawcy, którego ofertę ocenia jako najkorzystniejszą). W tym kontekście Odwołujący zauważa, że w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Ars Longa - Wodpol sp. z o.o. znajdują się poszczególne ceny jednostokowe, które spełniają przesłanki uznania za rażąco niskie w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp. Poniżej Odwołujący przedstawia zestawienie cen poszczególnych cen jednostkowych zawartych w ofercie Konsorcjum oraz innych wykonawców, których zbadania zaniechał Zamawiający. Średnia A RS Poz. O pis. MILIMEX Inż. Cechini Dombud HLS wszystkich LO NGA SA Konior Piaskowski BUD ofert Klejenie tapet i tkanin na styk z dokładnym pasowaniem wzorów tapety do obiektów zabytkowych z mat. 254 naturalnych o historycznych 260,03 144,95 359,57 94,86 166,57 468,43 188,26 215 449,56 wzorach, najwyższej jakości klej do tapet materiałowych ( historycznych) na bazie pochodnych celulozy (z.V HI) Posadzki z deszczułek posadzkowych układane na klej 429,89 168,60 407,56 337,09 252,73 729,23 236,09 751,81 552,98 356 Deszczułki posadź, dębowe kl.I,gr.22mm Cokoły przyścienne dębowe o wym.i kształtach wg. projektu. Nadto, Konsorcjum zaoferowało w pozycji 542 dot. Wykonania posadzki tarasowej z włóknobetonu cenę „zerową". Ponad wszelką wątpliwość wykonanie tego zakresu prac wymaga zarówno nakładów na zakup materiałów jak również poniesienia kosztów robocizny. O ile jednak Zamawiający zarzucał Odwołującemu - MILIMEX SA, że część prac oszacował poniżej kosztów niezbędnych robocizny (pomimo że kwestionowanej pozycji robót przypisano określoną wartość), a swoją decyzję o odrzuceniu oferty MILIMEX SA argumentował m.in. koniecznością ochrony praw pracowników do wynagrodzenia, o tyle pominął całkowicie odniesienie się do cen zerowych oferowanych przez innych wykonawców. Zamawiający w analogicznych okolicznościach zaniechał zarówno wezwania Konsorcjum Ars Longa do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp, jak również następnie odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 1 pkt. 4 Pzp w odniesieniu do tego wykonawcy. W konsekwencji, należałoby przyjąć, że jeśli w ocenie Izby ostać miałyby się argumenty Zamawiającego dotyczące dopuszczalności odrzucenia oferty MILIMEX SA w okolicznościach jak w niniejszym postępowaniu, to w również mierze odrzuceniu winna podlegać oferta Konsorcjum Ars Longa, W takim wypadku zamawiający winien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z pozostałych ofert. W przeciwnym razie, zarówno oferta Odwołującego jak i Konsorcjum Ars Longa winna podlegać porównaniu i w konsekwencji zaoferowania ceny korzystniejszej przez MILIMEX SA, to oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Abstrahując od powyższych zarzutów, w ocenie MILIMEX SA, oferta Konsorcjum Ars Longa winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 SIWZ z uwagi na niezgodność z SIWZ. W pozycji nr 433 kosztorysu ofertowego Konsorcjum Ars Longa przedstawiło wycenę określonej ceny jednostkowej bez określenia czego cena ta dotyczy. 433 Kalkulacja indywidualna. szł 1 5000.00 5000.00 d18 wytarta indy.1 widualna Jednocześnie w przedmiarze Zamawiającego pozycje te opisano w następujący sposób: Kalkulacja indywidualna. 433 koszt obliczeń konstrukcyjnych dotyczących nośność/ schodów stalowych z d. wycena indy* podaniem sposobu ewentualnego wzmocnienia 1 sposobu montażu do widualna ścian, wraz z kosztami Ich wykonania. 18,1 1 $zt szt 1.00 RAZEM Kalkulacja powyższego punktu przedmiaru nie znalazła w ogóle odzwierciedlenia w kosztorysie Konsorcjum Ars Longa. Takie sformułowanie treści pozycji w kosztorysie ofertowym jest niezgodne z SIWZ w zakresie opisanym w pkt. 13 ust. 3 SIWZ, w którym zamawiający wskazuje, że: „Dopuszczalna jest zmiana katalogów nakładów rzeczowych zaproponowanych w przedmiarze robót, jednakże opis pozycji ma być zgodny z opisem zawartym w przedmiarze." Brak wskazania treści opisu do którego oferent się odwoływał dyskwalifikuje ofertę ze względu na jej niezgodność z SIWZ w opisanym wyżej zakresie. Naruszenie art. 7 ust 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 2 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 4 PZP w ten sposób, że dopuścił udziału w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia osobom nie zapewniającym bezstronności i obiektywizmu i nie wykluczenie ich wykonywania czynności w postępowaniu, tj. Pani J. J., która współpracuje lub w niedalekiej przeszłości współpracowała z wykonawcą, którego ofertę zamawiający uznał ostatecznie za najkorzystniejszą (firmą ARS LONGA), a do której Zamawiający zwrócił się jako do „niezależnego eksperta" mającego wydać opinię w przedmiocie prawidłowości wyceny prac przygotowanej przez odwołującego w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny i która to osoba opinię taką wydała, co stanowić miało rzekomą podstawę uzasadniającą złożenie przez MIUMEX SA oferty zawierającej rażąco niską cenę i ostatecznie odrzucenie oferty Odwołującego. Dane dotyczące powiązań J. J. z firmą Ars Longa dostępne są w domenie publicznej na stronie Internetowej:https://uok.msmt.cz/uok/not detail.php?id=209. Załączony dokumenty wydrukowano z polskiej wersji językowej strony. Dowód: - wydruk ze strony internetowej z 15.05.2020 r. Dodatkowo wyraził zdziwienie, że Zamawiający zwrócił się o wydanie opinii dotyczącej przedmiotu postępowania do osoby, która nigdy nie badała tego obiektu i nie zajmowała się ustaleniami co do jakości, złożoności, techniki wykonania i skomplikowania polichromii znajdujących się w pałacu. Informacje te posiada z kolei konserwator zabytków Pan A. H., który uprzednio przygotowywał dla Zamawiającego dokumenty w postępowaniu, w tym program konserwatorski. Specyfika remontów obiektów zabytkowych nakazuje każdorazowo brać pod uwagę okoliczności związane z pracami na konkretnych elementach indywidualnie oznaczonego zabytku. Z tego względu, koszty jego renowacji mogą się znacząco różnić w zależności od tego jak szczegółowo zbadano parametry przedmiotu robót. Zamawiający musiał wiedzieć o tym, że wyłącznie konserwator przygotowujący uprzednio program konserwacji posiada szczegółową techniczną wiedzę co do wszystkich aspektów związanych z polichromią pałacu i możliwościami jej rekonstrukcji. Pomimo to, Zamawiający zwrócił się o wydanie ogólnej opinii dotyczącej metod transferu polichromii do „zewnętrznego eksperta", który wykazuje związki z innym wykonawcą, którego oferta następnie zostaje wybrana jako najkorzystniejsza. Takie działanie Zamawiającego niewątpliwie oddziałuje na transparentność procesu udzielania zamówienia i stawia w wątpliwość działanie Komisji Przetargowej i osób wykonujących dla niej zlecenia (np. wydanie opinii) w sposób bezstronny. Naruszenie art 30 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 - rozwiązania równoważne. Zamawiający naruszył przepis art. 30 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucając ofertę Odwołującego, co uzasadnił w ten sposób, że zarzucił odwołującemu zaoferowanie w przygotowanym przez siebie kosztorysie ofertowym rozwiązania równoważnego w poz. 236 przy jednoczesnym braku uzasadnienia złożenia takiego rozwiązania i przedłużenia dowodów równoważności. MILIMEX SA wyraźnie oświadcza, że nie składał w żadnym zakresie oferty równoważnej, a zaoferowane świadczenie odpowiada w całości treści SIWZ. Zgodnie z opisem w poz. 236 przedmiaru Zamawiającego dot. prac budowlanych, Zamawiający żądał zaoferowania następującego elementu: „Tynki cementowo-wapienne na ścianach na podłożu ceramicznym wykonywane mechanicznie lekkie grubości 15 mm z zaprawy zaprawa do renowacji zabytków" antypleśniowa" przeznaczona do obiektów zabytkowych - wg. opisu w PB”. Z zamieszczonego w tej samej rubryce przedmiaru opisu do obliczeń wynika, że pozycja ta dotyczy wyłącznie: „parteru do wys. 1,5 m". Z kolei w opisie do PB na który powołuje się Zamawiający (str. 22 opisu do projektu architektury) wyraźnie wskazano, że: „W związku z wykonaniem przepon poziomych zaleca się wykonanie w pasie od posadzki na wysokość 1,5m tynków renowacyjnych (...). Zaleca się zastosowanie tynku solochłonnego Grundputz oraz tynku renowacyjnego Sanierputz - stara biel.". Wyjaśnienia do PB na które powołuje się zamawiający odnoszą się do pozostałych tynków (a więc innych niż do 1,5m na parterze budynku). W tym pasie z kolei Zamawiający wskazał jedynie przykładowe (zalecane) produkty. Ta część opisu wyraźnie kontestuje bowiem z jej następnym zdaniem, gdzie wyraźnie wskazano, że pozostałe tynki należy wykonać produktem Remmers Putzmortel. Powiązanie opisu do projektu architektury oraz treści przedmiaru zamawiającego nakazywało sądzić, że Zamawiający (zgodnie z opisem w przedmiarze) wymaga jedynie, aby zastosowana zaprawa do renowacji spełniała następujące cechy: nadawała się do wykorzystania w zabytkach, posiadała właściwości antypleśniowe oraz (zgodnie z opisem do projektu architektury) - posiadała właściwości solochłonne. Konsekwentnie Odwołujący, w zakresie odnoszącym się do wykonania tynków w pasie do wysokości 1,5m na parterze budynku, w pozycji 236 zaoferował wykonanie robót z wykorzystaniem produktu, który spełnia wszystkie w/w oczekiwania zamawiającego, na dowód czego załączył do wyjaśnień kartę techniczną produktu oraz opisał szczegółowo cechy oferowanego materiału w treści wyjaśnień. W kosztorysie znajduje się wyraźne wskazanie, że tę pozycję robót MILIMEX SA wykona „wg. opisu w PB". Forsowanie koncepcji jakoby rozwiązanie zaproponowane przez MILIMEX SA miało charakter równoważnego i nie zostało uzasadnione w ofercie jest daleko idącym nadużyciem i nie znajduje oparcia w treści oferty. Podkreślenia wymaga, że kwestionowana pozycja 236 i jej kalkulacja odnosi się wyłącznie do tynków na wysokości 1,5m na parterze budynku, to wyraźnie podkreślono w treści kosztorysu ofertowego Odwołującego, a więc w zakresie w którym Zamawiający wskazał jedynie przykładowy produkt, którego wykorzystania oczekuje, a nie (jak w odniesieniu do pozostałych tynku) - inny produkt, wyraźnie oznaczony. Dowody: - zaktualizowany przedmiar robót Zamawiającego; - opis do projektu architektury, kosztorys ofertowy wykonawcy, - karta techniczna produktów Torggler EKOR 44R, Torggler Neoplast Latex, - zeznania S. J. . Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO z 22.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1309/19: „Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonywać rozszerzającej wykładni swoich wymagań oraz obciążać wykonawców negatywnymi konsekwencjami braku precyzyjnego ich wyartykułowania w SIWZ. Uprawnione jest zaś stanowisko sprowadzające się do łącznej wykładni wymagań SIWZ, z uwzględnieniem celu, jakiemu te wymagania mają służyć czy jaką funkcjonalność zapewniać.". Brak jest więc podstaw co do przyjęcia na obecnym etapie, że w opisanym wyżej zakresie Zamawiający wymagał zastosowania materiału oznaczonego precyzyjnie producenta, podczas gdy wskazania te miały charakter zaleceń i odnosiły się do cech produktu, które spełnia ten zaoferowany przez MIUMEX SA. W kontekście precyzji postanowień SIWZ zwrócenia uwagi wymaga chociażby stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO z 07.11.2019 r., KIO 2144/19 zgodnie z którym: „Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 ZamPublU. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ZamPublU jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Okoliczność braku jednoznacznego opisania w SIWZ wymogów wobec oferty nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy, odrzuceniem jego oferty, jeśli jej treść mieści się w zakresie dokonanego opisu.". Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 - brak wyceny elementu robót. Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie skutkujące uznaniem, że oferta MILIMEX SA jest niezgodna z SIWZ z uwagi na brak dokonania wyceny istotnej części prac objętych przedmiarem w pozycji nr 268 (transfer polichromii) w zakresie w którym Odwołujący pominął w tej pozycji kalkulację dotyczącą konserwacji i rekonstrukcji części polichromii, czego zamawiający wymagał zgodnie z informacją zawartą w odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ z dnia 14.02.2020 r. (pytanie nr 58). W powyższym kontekście Odwołujący został wprowadzony przez Zamawiającego w błąd w treści wezwania do złożenia wyjaśnień (w odniesieniu do twierdzenia, jakoby deklarowane koszty nie pozwalały nawet na pokrycie kosztów konserwacji), stąd MILIMEX SA złożył w wyjaśnieniach oświadczenie o skalkulowaniu kosztów konserwacji i rekonstrukcji w innej pozycji kosztorysowej. Dla Odwołującego jasne było, że kalkulacja ta uwzględniona została w pozycji nr 269 (a wiec tuż obok), która zatytułowana została jako „Konserwacja i rekonstrukcja polichromii sufitów". Z kolei w odniesieniu do części konserwacji, która zgodnie z odpowiedziami do pytań do SIWZ miała być doliczona do pozycji 268, Odwołujący oświadcza, że skalkulowana ona została na poziomie „O zł", stąd nie znalazła żadnego odzwierciedlenia w treści wyjaśnień, ani w tym bardziej w kosztorysie uproszczonym stanowiącym element oferty. Odwołujący skorzystał w tym zakresie z możliwości swobodnego kształtowania cen za określone świadczenie i postanowił nie pobierać dodatkowego wynagrodzenia za część świadczenia związanego z konserwacją i rekonstrukcją sufitów, o której mowa w odpowiedziach do pytań do SIWZ z 14.02.2020 r. (str. 115) i ograniczenia się do pobrania wynagrodzenia z tego tytułu w zakresie, który dotyczył wyłącznie części przedmiaru określonego w poz. nr 269. Ilość prac niezbędnych do wykonania w tym zakresie będzie miała w ocenie Odwołującego charakter marginalny w stosunku do całego zobowiązania, stąd nie uznano za konieczne domagania się wynagrodzenia w tym zakresie. Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1515/14: „Pominięcie w postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach. Relatywnie często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu w postępowaniu, złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest pominięcie pewnych pozycji łub kwot, czy podanie kwoty 0,00 zł wartości jednostkowej. Pominięcia takie następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Analogiczna sytuacja ma miejsce w tym przypadku. W powyższym zakresie Zamawiający postąpił pochopnie nie wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1, w odniesieniu do części konserwacji i rekonstrukcji wykraczającej poza pozycję 269, której koszty doliczyć należało do pozycji 268, jeśli powziął wątpliwości co do faktu uwzględnienia tej pozycji kosztorysie. Trudno w tym wypadku mówić nawet o pominięciu, czy potrzebie uzupełnienia oferty w trybie przewidzianym art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP, jako, że cena „0 zł" z tytułu wykonania tej części prac stanowi w tym wypadku nie tyle samodzielną pozycję kosztorysową, co element kształtujący cenę w pozycji nr 268, stąd nie została uwzględniona przez program kosztorysowy. Jak wskazuje KIO w wyroku KIO 1515/14: „Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ." Podobnie Izba orzekła w wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2020 r., KIO 89/20 stwierdzając, że: „Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych jedynie w sytuacji „ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonych w treści SIWZ wymaganiom. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości.". W analogicznym nurcie wypowiedziała się Izba w wyroku KIO z 22.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1238/19. W opisywanym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie pominął swoje zobowiązanie w tym zakresie i podjął arbitralną decyzję o odrzuceniu oferty MILIMEX SA, pomimo braku podstaw do dokonania tej czynności. Odwołujący wyraźnie podkreśla, że od początku jego intencją było zadeklarowanie w ofercie wykonania oczekiwanego przez Zamawiającego zakresu robót w odniesieniu do pozycji nr 268 przedmiaru, w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego (tj. wraz z częścią konserwacji i rekonstrukcji, którą doliczyć należało do poz. 268 kosztorysu). Wyraźnego zaznaczenia wymaga, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny dotyczyły objaśnienia problematyki cen poszczególnych pozycji, a nie zakresu robót. Oświadczając, że "pozycja nie obejmuje konserwacji i rekonstrukcji" Odwołujący miał na myśli - zgodnie z nagłówkiem akapitu - wyjaśnienia co do wyliczenia ceny i tego co cena ta w sobie zawiera, a nie wyjaśnienia w jakie roboty MILIMEX SA wykona, ale nie oczekują za nie dodatkowego wynagrodzenia. Wskazanie z szczegółowym rozliczeniu danej pozycji kosztorysowej, iż jedną z cen cząstkowych do tej pozycji Wykonawca wycenia na „zero złotych" powoduje automatyczne usunięcie tej pozycji z szczegółowej kalkulacji kosztorysu jako irrelewantnej dla ostatecznego wyniku matematycznego. Możliwość indywidualnego wpisania ceny „zerowej" istnieje w odniesieniu do całej pozycji kosztorysu, gdzie w rubryce obok opisu można cenę jako „0.00 zł" O tym, że wszystkie roboty wynikające z SIWZ-u będą wykonane Odwołująca oświadczyła w wymaganym formularzu oferty. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP - rażąco niska cena w ofercie Odwołującego. Odrzucając ofertę MILIMEX SA Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że oferta MILIMEX SA zawiera rażąco niską cenę w związku z zaoferowaniem w pozycjach 236, 268, 269, 521 ceny rażąco niskiej, podczas, gdy oferta MILIMEX SA stanowi ofertę najkorzystniejszą, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a nadto zaoferowane ceny jednostkowe mieszczą się w granicach swobody decydowania przez Wykonawców o oferowanych cenach i stanowią zwykły element gry rynkowej nakierowany na sporządzenie oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do podstawy prawnej wskazanej przez Zamawiającego jako podstawę odrzucenia oferty, Odwołująca wskazuje na następujące błędy metodologicznoprawne popełnione przez Zamawiającego w toku badania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty MILIMEX SA. Po pierwsze, nawet w przypadku gdy wynagrodzenie w danym postępowaniu ma charakter kosztorysowy, nie oznacza to, że Wykonawca musi obligatoryjnie wykazać zarobek na każdej z tysięcy pozycji objętych kosztorysami. W przedmiotowym postępowaniu nie może dojść do sytuacji w której po udzieleniu zamówienia Zamawiający nakaże Wykonawcy wykonanie wyłącznie wąskiego zakresu robót, objętego indywidualnie oznaczonymi cenami jednostkowymi (np. najniższymi) i z tego zakresu rozliczy się z Wykonawcą. Przeciwnie, umowa dotyczyć będzie wykonania kompleksowego zakresu robót obejmującego tysiące pozycji kosztorysowych. Jeśli wiec pojedyncze pozycje kosztorysowe nie oddziałują na globalną wycenę zamówienia w ten sposób, że powodują, że cena ta jest rażąco niska, o tyle brak jest podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W wyroku z 10.08.2018 r., KIO 1453/18, KIO doszła do przekonania, że zamawiający był uprawniony do uznania, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zaoferowana cena jest ceną realną, gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, przy jednocześnie zakładanym zysku. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia powinien być przedmiot zamówienia. Należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Konieczne jest tu zobiektywizowanie analizy i ustalenie, czy cena jest niewiarygodna na tyle, że nie pozwala na wykonanie zamówienia. Przy czym ocena rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą usługę od konkurencji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej samo porównanie usług z usługami konkurencji, które są droższe - nie jest w takim przypadku właściwie zastosowaną metodą ustalania oferty rażąco niskiej i nie może prowadzić do paradoksalnej sytuacji, w której odrzuca się ofertę ekonomicznie i gospodarczo uzasadnioną i tanią, a przyjmuje się za wiarygodne ofertę droższą, co wypacza reguły uczciwej konkurencji, funkcję ustawy Pzp, zapewniającą przejrzysty, optymalny i tani wybór najlepszej oferty na rzecz oferty droższej. Po drugie, wykonawca posiada uprawnienie do swobodnego kształtowania cen oferowanych usług i świadczeń. Nawet w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jeśli okaże się, że kalkulacja dotycząca ilości wymaganych roboczogodzin w zakresie 1 z setek elementów prac przedstawiona zostanie przez Wykonawcę w sposób niedostateczny, to i tak koszt nadwyżki kosztów roboczogodzin, czy też zakupu materiałów w tym względzie obciążał będzie Wykonawcę, który liczy na pozyskanie środków na ten cel w wyniku wykonania będzie Wykonawcę, który liczy na pozyskanie środków na ten cel w wyniku wykonania z zyskiem innych zakresów robót w ramach tego samego zamówienia. Po trzecie z kolei, o ile Zamawiający posiada uprawnienie do badania cen jednostkowych, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, to jednocześnie kwestię ustalenia rażąco niskiej ceny, w szczególności w okolicznościach takich jak w niniejszym postępowaniu, rozpatrywać można wyłącznie jako cenę globalną, cena realizacji całego zamówienia została skalkulowana przez MILIMEX SA na poziomie niewiele wyższych niż opublikowana przez Zamawiającego kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Oferta MILIMEX opiewa bowiem na kwotę 16.456.445,56 zł brutto, podczas gdy zamawiający zaplanował wydatek na poziomie 16.700.000 zł brutto. Oznacza to, że cena MILIMEX SA jest jedynie o 243.554,44 zł niższa niż zaplanowany przez zamawiającego wydatek. Oferta MILIMEX jest więc globalnie niewiele ponad 1% tańsza niż kwota, którą planował przeznaczyć zamawiający na realizację zamówienia. Potwierdza to jedynie rynkowość oferty MILIMEX SA. W kontekście powyższego jasnym staje się, że ocena tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana, w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę (tak: wyrok SO w Lublinie z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie o sygn. akt II Ca 425/04 oraz wyrok SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. w sprawie o sygn. akt II Ca 219/05, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2016 r., KIO 1145/16). W odniesieniu do podejrzenia rażąco niskiej ceny oferty, zarówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak i ryczałtowego, co do zasady badaniu podlega cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Poszczególne ceny jednostkowe, czy też inne elementy składowe ceny ofertowej, podlegają badaniu w kontekście ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny oraz na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Orzecznictwo wskazuje, że przedmiotem badania pod katem ceny rażąco niskiej nie są jakieś jego wybiórcze części, niewielkie elementy, ale cała zaoferowana cena, chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych jego pozycji. Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-06-24, KIO 1174/14). Podobnie w wyroku KIO z dnia 13.05.2013 r., sygn. akt: KIO 956/13. "Zarówno ustawa Pzp, jak również Dyrektywy Unii Europejskiej nie definiują pojęcia "rażąco niskiej ceny". Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa istotne jest to, że przy ocenie, czy mamy do czynienia z "rażąco niską ceną" należy brać pod uwagę cenę całkowitą oferty, a nie ceny za poszczególne elementy oferty. Wniosek taki wypływa wprost z literalnego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś w stosunku do pewnej części (w tym przypadku ceny jednostkowej) przedmiotu zamówienia. W aspekcie merytorycznym związanym z przedstawieniem dowodów, iż nawet poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę nie są rażąco niskie, Odwołujący podtrzymuje wszystkie argumenty i dowody przywołane w treści wyjaśnień z 20.04.2020 r. Wobec ogólnych zarzutów Zamawiającego przedstawionych na str. 12 pisma Zamawiającego z 08.05.2020 r., Odwołujący wskazuje, że nie wykazano Odwołującemu braków w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym dysponowania personelem o kwalifikacjach wymaganych przez Zamawiającego. Jakiekolwiek implikacje zakładające z góry nienależyte wykonanie zobowiązania przez MILIMIEX SA chociażby w części nie zostały w żaden sposób poparte przez Zamawiającego materiałem dowodowym. W równej mierze można byłoby zadać pytanie, czy wybrany obecnie przez Zamawiającego wykonawca gwarantuje należyte wykonanie posadzki tarasowej z włóknobetonu, oferując za wykonanie tego zakresu prac cenę zerową? Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie dają Zamawiającemu upoważnienia do swobodnego decydowania o ważności (istotności) danego zakresu robót i możliwości surowszej oceny zaoferowania niższych cen w kontekście danego zakresu prac. Co więcej, na etapie formułowania SIWZ Zamawiający nie zidentyfikował nawet kluczowych części zamówienia i nie zobowiązał wykonawców do ich osobistej realizacji w myśl art. 36a ust. 2 Pzp (pkt. 29 SIWZ. str. 24). Wartościowanie określonych prac z perspektywy ważności dla Zamawiającego na obecnym etapie stanowi niedozwoloną ingerencję w swobodę decydowania Wykonawcy o oferowanych przez niego cenach i ogranicza możliwość uczestniczenia w zwyczajnej grze rynkowej nakierowanej na składanie ofert najkorzystniejszych cenowo. W kontekście pozycji 236 kosztorysu, w odniesieniu do zarzutów sformułowanych na str. 12 pkt. a) w piśmie zamawiającego z 08.05.2020 r., Odwołujący wskazuje, że formułowane tam uzasadnienie zostało powielone z uzasadnieniem dotyczącym odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ, które to zarzuty szczegółowo zostały omówione we wcześniejszej części odwołania. Co do samej ceny oferowanej zaprawy tynkarskiej, mając na względzie, że spełnia ona wymagania zamawiającego oraz jest zgodna z SIWZ oraz że jej cena różni się zaledwie o kilka złotych od tej na którą powołuje się Zamawiający, brak jest podstaw do przyjęcia, że cena ta spełnia przesłanki do bycia uznaną za rażąco niską. Powołując się na kalkulacje przedstawione przez Wykonawcę w wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. oraz dowody tam przywołane, w przytoczone również w niniejszym odwołaniu, Odwołujący podtrzymuje twierdzenie rynkowości przedstawionej ceny. Co do pozycji 268 (Transfer polichromii) Wykonawca podtrzymuje swoje stanowisko co do możliwości realizacji prac w technologii Strappo opisanej szczegółowo w piśmie stanowiącym wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny. W zakresie, w którym Zamawiający powołuje się na opinię „niezależnego eksperta", Odwołujący ponownie przywołuje okoliczność opisaną w zarzucie nr 2 w niniejszym odwołaniu, wskazując na brak możliwości przyjęcia za wiarygodną opinii osoby współpracującej z innym wykonawcom składającym ofertę w przetargu. Odwołujący ponownie podkreśla, że możliwość wykonania przedmiotowych prac w zaoferowanej cenie została przez niego drobiazgowo skalkulowana. Przede wszystkim wzięto pod uwagę rzeczywisty stan skomplikowania polichromii i związany z tym zakres złożoności prac koniecznych do wykonania. Ponownie Wykonawca podkreśla, że osobą kompetentną do udzielenia odpowiedzi co do stanu polichromii winien być autor programu konserwatorskiego - Pan A. H., którego Zamawiający z niewiadomych przyczyn pominął na etapie analizy wyjaśnień złożonych przez spółkę MIUMEX. Sposób wykonania kalkulacji opisać może również kierownik działu Wykonawcy odpowiedzialnego za przygotowanie kosztorysów do tego postępowania przetargowego - S. J. . Dowód: zeznania świadka - A. H.; - zeznania świadka - S. J. . Już z samej analizy złożonych ofert innych niż oferta MILIMEX SA wywieźć można wniosek, że ten sam zakres prac ocenić można w skrajnie różny sposób. Zauważyć można, że najtańsza z ofert w tym względzie, inna niż oferta MILIMEX-u, opiewa na kwotę 1500 zł co jest sumą ponad sześciokrotnie mniejszą niż najwyższa zaoferowana w tym zakresie cena tj. 10.000 zł. Dowodzi to jedynie tego, że specyfika prac konserwatorskich umożliwia wykorzystanie bardzo różnego podejścia do tego samego zakresu prac. Wyjaśnienia w kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny co do pozycji nr 269 kosztorysu wykonawcy są w dużej mierze analogiczne jak w w/w wypadku. W pozostałym zakresie wykonawca wyjaśnia, że oszczędność wynika w tym wypadku z dokładnego przeanalizowania Programu Konserwatorskiego, z której to analizy wyciągnięto następujące wnioski pozwalające na zaoferowanie niższej ceny. Na sufitach znajdują się zarówno polichromie o charakterze ornamentalnym jak i - w większości - polichromie o charakterze jednolitego wymalowania. Przyjęto do wyceny ilości w/w polichromii w proporcji 1:3 (tzn. 25% powierzchni polichromii o charakterze ornamentalnym i 75% powierzchni polichromii o charakterze jednolitego wymalowania), oraz założono narzucony udział konserwacji i rekonstrukcji w proporcji 50%/50%. W ramach tej pozycji, ujęto wyłącznie koszty konserwacji/rekonstrukcji polichromii czyli warstw malarskich i wymalowani; pozycja nie obejmuje przygotowania podłoża (tynków, pobiał). Jednocześnie zauważyć należy, że przedmiotowa polichromia cechuje się bardzo niskim stopniem skomplikowania, w związku z czym koszt wykonania jej konserwacji i rekonstrukcji jest stanowczo niższy niż średnia cena rynkowa za konserwację i rekonstrukcję polichromii w ogólnym jej rozumieniu. Koszty potrzebnych materiałów: - żywica akryl. PRIMAL AC33, pigmenty ze spoiwem: 100 zł/litr x 0,1 Iitr/m2 = 10,00 zł/m2 - żywica akrylowa Paraloid B 72 80 zł/kg x 0,05 kg/m2 = 4,00 zł/m2 RAZEM materiały: 14,00 zł/m2 Koszty robocizny: - dla konserwacji/rekonstrukcji 50/50 polichromii o charakterze ornamentalnym: 675 zł/m2 - dla konserwacji/rekonstrukcji 50/50 polichromii o charakterze jednolitego wymalowania: 135 zł/m2 - średnia cena przy założeniu udziału poszczególnych polichromii w proporcji 25%/75%: 0,25 x 675 zł/m2 + 0,75 x 135 zł/m2 = 270 zł/m2. MILIMEX SA dysponuje własnymi rusztowaniami, stąd nie zostały one doliczone do kosztu ceny jednostkowej. Razem KOSZT wykonania robót: 284,00 zł/m2.Wykonawca podtrzymuje, że przedmiotowy zakres robót jest realny do wykonania w oferowanej cenie 300 zł/m2. W odniesieniu do pozycji nr 521 kosztorysu, Odwołujący podkreśla, że bazował na otrzymanej ofercie od potencjalnego Podwykonawcy. Jest to kompleksowa oferta na dostawę i montaż dźwigu windowego, obudowę szklaną szybu windy, oraz wykonanie potrzebnego podszybia zgodnie z określonymi w dokumentacji przetargowej wymaganiami. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oferta potencjalnego podwykonawcy obejmuje również wykonanie szklanej obudowy o wymaganej odporności ogniowej EI60 z drzwiami EI30. Potencjalny wykonawca co do zakresu oferty wskazał precyzyjnie, że: „Wycena sporządzona zgodnie z dokumentacją projektową", a więc jest ona zgodna ze Specyfikacją przedstawioną przez Zamawiającego, w tym również z wymaganiami w kontekście odporności ogniowej. Zamawiający w dniu 18.05.2020 r. (przez elektroniczną platformę zakupową Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 20.05.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum ARS LONGA zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.07.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum ARS LONGA złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopa została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.07.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopa została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu na posiedzeniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutu ma szanse na uzyskanie zamówienia w tych zadaniu. Izba oddaliła opozycję Odwołującego, uznając skuteczność przystąpienia po stronie Zamawiającego - Konsorcjum ARS LONGA składającego się z: 1) ARS LONGA Konserwacja Dziel Sztuki i Obiektów Zabytkowych J.D.M. M. Sp. Jawna (Lider) oraz 2) WodPol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Podgórki Tynieckie 71, 30-398 Kraków. Należy podkreślić, że w zgłoszonym przystąpieniu jednoznacznie przywołano przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że spółka ARS LONGA wstępowała w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako lider konsorcjum będący członkiem konsorcjum i miała umocowanie jako pełnomocnik tego konsorcjum, do wszelkich czynności w postępowaniu, zwłaszcza do wnoszenia odwołań (pkt 8). Wynikało to niezbicie z pełnomocnictwa z 05.03.2020 r. załączonego do złożonej oferty, a przekazanego wraz z ofertą przez Zamawiającego, z dokumentacją postępowania, w formie elektronicznej. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. W szczególności postanowień SIWZ, zmiany SIWZ (zwłaszcza w zakresie aktualizacji przedmiarów - patrz z 06.02.2020 r., ale zmiany z 18.02.2020 r.), odpowiedzi na wszystkie pytania (zwłaszcza odpowiedzi z 10.01.2020 r., 14.01.2020 r., 14.02.2020 r. oraz 28.02.2020 r.). Nadto, cztery pozwolenia, w tym pozwolenie konserwatorskie Nr 342/2017, Opracowanie: „Badania na obecność polichromii, stratygrafia tynków i elementów drewnianych wraz z programem prac konserwatorskich” p. E. P.-Ś. z Pracowni ProjektowoUrbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”, Opisu do projektu architektury - p. E. P.-Ś. z Pracowni Projektowo-Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”, Program Prac Konserwatorskich (wraz z odpowiedziami na pytania - pismo z 14.01.2020 r.), zaktualizowane przedmiary z branży budowlanej (zmiana SIWZ z 06.02.2020 r.) Dodatkowo, z wezwania Zamawiającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp z 10.04.2020 r., wyjaśnień (odpowiedzi na wezwanie) z 20.04.2020 r. wraz z załącznikami: 1) Ofertą p. J. G. z 24.02.2020 r.; 2) Ofertą firmy 3W Dystrybucja Budowla SA z 30.01.2020 r.; 3) Oferta firmy Serwer Polska Chemia wraz z kartą techniczna produktu zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R oraz kartą techniczna emulsji Torggler Neoplast Latex; 4) Ofertą Grupy ZED Sp. z o.o. Nadto, Izba uznała jako dowód opinie po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 22.04.2020 r. Inspektora Nadzoru. Izba dopuściła formalnie jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki (będące także częścią dokumentacji postępowania): 1) Formularz oferty MILIMEX SA z dnia 9 marca 2020 r. wraz z załącznikami w postaci kosztorysów ofertowych w branży drogowej, budowlanej, elektrycznej (w tym niskich napięć), sanitarnej, formularza JEDZ, gwarancji wadialnej, oświadczenia dot. obowiązku podatkowego, zobowiązania podmiotu trzeciego - RECO wraz z formularzem JEDZ 2) Płyta CD zwierająca: Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z dokumentacją przetargową (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz aktualizacją przedmiaru w branży budowlanej z dnia 6 lutego 2020 r. 3) Wezwanie Zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2020 r, do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny w ofercie MILIMEX SA (nie było dołączone do odwołania - jest w aktach postępowania przesłanych przez Zamawiającego) 4) Odpowiedź MILIMEX SA z dnia 20 kwietnia 2020 r. na wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z załącznikami w postaci: otrzymanej oferty potencjalnego Podwykonawcy stanowiącej dla nas podstawę do sporządzenia oferty, wstępnej oferta na dostawę płyt gipsowych, karta techniczna zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R, oferta firmy Torggler, karta techniczna produktu Torggier Neoplast Latex, ofercie od potencjalnego Podwykonawcy na dostawę dźwigu z wykonaniem podszybia i szklaną obudową (sama odpowiedź nie była dołączona do odwołania - jest w aktach postępowania przesłanych przez Zamawiającego 5) Dwa pisma Zamawiającego z 08.05.2020 r. w postaci informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacji o wynikach postępowania i odrzuceniu oferty MILIMEX SA 6) Opinia złożoną Zamawiającemu przez p. J. J. z 22.04.2020 r. 7) Wydruk ze strony Internetowej wskazanej w odwołaniu - Bazy Uznawania Kwalifikacji Zawodowych z 15.05.2020 r. 8) Formularz ofertowy wraz z kosztorysem ofertowym wykonawcy Konsorcjum Ars Longa. Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka, tj. zeznań p. A. H. uznając, że istnieje możliwość wydania orzeczenia na podstawie innych dowodów znajdujących się dokumentacji w postępowaniu, mających charakter dokumentów, które mają pierwszeństwo na dowodem z zeznań (m.in. cztery pozwolenia, w tym pozwolenie konserwatorskie Nr 342/2017, Opracowanie: „Badania na obecność polichromii, stratygrafia tynków i elementów drewnianych wraz z programem prac konserwatorskich” p. E. P.-Ś. z Pracowni Projektowo-Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”, Opisu do projektu architektury - p. E. P.-Ś. z Pracowni Projektowo-Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”, Program Prac Konserwatorskich (wraz z odpowiedziami na pytania - pismo z 14.01.2020 r.). Izba zawraca uwagę, że autorem Program Prac Konserwatorskich był sam p. A. H. . W zakresie drugiego świadka, wniosek został wycofany z uwagi na jego nieaktualność, gdyż osoba, której dotyczyła stawiła się jako strona. Izba dopuściła jako dowodu w sprawie dołączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie - artykuł internetowy autorstwa p. J. J. . Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie oraz na rozprawie: 1) Oświadczenia z 30.06.2020 r. członka Komisji Przetargowej; 2) Oświadczenia (informacji) z 02.07.2020 r. p. E. P.-Ś. z Pracowni ProjektowoUrbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”. Przed Izbą bowiem obowiązuje zasada bezpośredniości dowodowej, a Zamawiający nie wykazał istnienia uzasadnionych przeszkód w przeprowadzeniu dowodu bezpośrednio, w sposób pozwalający na ocenę wiarygodności dowodu (podobnie w wyroku KIO z dnia 30.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2112/13; KIO 2114/13; KIO 2121/13). Nadto, drugie z oświadczeń nie było elementem dokumentacji postępowania i pojawiło się dopiero w toku rozprawy. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych na rozprawie przez Przystępującego: 1. Opinii konserwatorskiej o technice, technologii oraz kosztach zabiegu przeniesienia malowideł, technologii oraz kosztach zabiegu przeniesienie malowideł ściennych znajdujących się na suficie holu I pietra w pałacu Żory - Baranowice; 2. Opinii (informacji e-mailowej) firmy Remmers. Niniejsze opinie mają charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne, w takich okolicznościach sprawy, stanowią stanowisko Przystępującego, stanowią one jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe, które z uwagi na obszerny charakter nie zostały przywołane w uzasadnieniu, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców skutkujące zaniechaniem wezwania do założenia przez wykonawcę Konsorcjum ARS LONGA wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo istnienia w ofercie tego wykonawcy pozycji „zerowych" w zakresie cen jednostkowych ujawnionych w pkt. 542 kosztorysu stanowiącego załącznik do oferty tego wykonawcy; 2. art. 7 ust. 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez umożliwienie udziału w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia osobom nie zapewniającym bezstronności i obiektywizmu i nie wykluczenie ich wykonywania czynności w postępowaniu, tj. Pani J. J., która współpracuje lub w niedalekiej przeszłości współpracowała z wykonawcą, którego ofertę Zamawiający uznał ostatecznie za najkorzystniejszą (firmą ARS LONGA), a do której Zamawiający zwrócił się jako do „niezależnego eksperta" mającego wydać opinię w przedmiocie prawidłowości wyceny prac przygotowanej przez odwołującego w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny i która to osoba opinię taką wydała, co stanowić miało rzekomą podstawę uzasadniającą złożenie przez MILIMEX SA oferty zawierającej rażąco niską cenę i ostatecznie odrzucenie oferty Odwołującego; 3. art. 30 ust. 5 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że Odwołujący zaoferował w przygotowanym przez siebie kosztorysie ofertowym rozwiązania równoważne w poz. 236 przy czym rozwiązania równoważnego nie uzasadnił, podczas gdy MILIMEX SA nie składał w żadnym zakresie oferty równoważnej, a zaoferowane świadczenie odpowiada w całości treści SIWZ; 4. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem wezwania MILIMEX SA do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w sytuacji powzięcia wątpliwości w odniesieniu do zgodności oferty z treścią SIWZ na etapie składania wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do powzięcia przedwczesnej decyzji o odrzuceniu oferty MILIMEX SA; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie skutkujące uznaniem, że oferta MILIMEX SA jest niezgodna z SIWZ z uwagi na: brak dokonania wyceny istotnej części prac objętych przedmiarem w pozycji nr 268 (transfer polichromii), podczas gdy prace te wyceniono w opisanej pozycji oraz uwagi na twierdzenie jakoby MILIMEX SA zaoferował w zakresie opisanych w poz. nr 236 kosztorysu rozwiązanie równoważne, przy czym nie wykazał w ofercie kryteriów równoważności, podczas gdy Odwołujący zaoferował realizację zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ i w żadnym miejscu nie oferował rozwiązań równoważnych, stąd nie istniała potrzeba uzasadniania ich równoważności w ofercie. Nadto naruszenia tego przepisu zamawiający dopuścił się nie dokonując odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum ARS LONGA Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych J D M. M. spółka jawna (Lider) oraz Wodpol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) w związku z niezgodnością oferty z SIWZ w zakresie poz. 433 kosztorysu ofertowego tegoż wykonawcy; 6. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że oferta MILIMEX SA zawiera rażąco niską cenę w związku z zaoferowaniem w pozycjach 236, 268, 269, 521 ceny rażąco niskiej, podczas, gdy oferta MIUMEX SA stanowi ofertę najkorzystniejszą, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a nadto zaoferowane ceny jednostkowe mieszczą się w granicach swobody decydowania przez Wykonawców o oferowanych cenach i stanowią zwykły element gry rynkowej nakierowany na sporządzenie oferty najkorzystniejszej. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów przytaczając poszczególne okoliczności oraz dokumenty. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i częściowo piątego, Izba uznała w/w zarzuty dotyczące de facto oferty Konsorcjum ARS LONGA, za podlegające oddaleniu. W tym zakresie, Odwołujący sformułowań w pierwszej kolejności zarzut /pierwszy/ co do braku wezwania innych wykonawców, w tym Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej w zakresie poz. 254 kosztorysu budowlanego (klejenie tapet i tkanin na styk z dokładnym pasowaniem wzorów tapety do obiektów zabytkowych z mat. naturalnych o historycznych wzorach, najwyższej jakości klej do tapet materiałowych (historycznych) na bazie pochodnych celulozy) i 356 (/z. VIII/ Posadzki z deszczułek posadzkowych, układane na klej Deszczułki posadź, dębowe kl. I, gr.22mm Cokoły przyścienne dębowe o wym. i kształtach wg. projektu.). Nadto, zarzucił, że nie wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny w pozycji 542 (wykonanie posadzki tarasowej z włóknobetonu) kosztorysu mimo wycenienia na „0”. Poz. 254 dotyczy klejenia tapet, a poz. 356 klejenia płytek posadzkowych. Niewątpliwie są to typowe roboty budowlane - wykończeniowe. Izba podziela stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępującego z jego pisma procesowego, że w odróżnieniu do poz. 268 i 269, które mają charakter robót konserwatorskich o wyodrębnionym zamkniętym charakterze, poz. 254 oraz 356 nie mają istotnego charakteru. Zaś, zakres robót konserwatorskich polegający na transferze oraz odrestaurowaniu zachowanych polichromii w tym postępowaniu stanowi istotny element przedmiotu zamówienia. Izba uznaje za własne stanowisko Zamawiającego, że o istotności z punktu widzenia realizacji inwestycji można mówić nie tylko wtedy kiedy wartość finansowa danego zakresu robót jest znacząca. Z kolei występowanie pozycji „0” w poz. 542 kosztorysu ofertowego Przystępującego nie powodowało konieczności występowania do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W tym wypadku należy przytoczyć stanowisko Zamawiającego mające odzwierciedlenie w kosztorysach ofertowych, że Odwołujący w poz. 534 kosztorysu ofertowego również zastosował wycenę 0,00 zł i również nie został z tego tytułu wezwany do złożenia wyjaśnień. Stosowanie w kosztorysach ofertowych zerowych cen jednostkowych jest dość często spotykaną sytuacją na co wskazuje nawet sam Odwołujący w swoim odwołaniu. Postanowienia SIWZ nie zawierały w tym zakresie konkretnych postanowień zakazujących stosowanie takich stawek, taka praktyka co do zasady jest dopuszczalna. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w żadnym fragmencie SIWZ nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, nie nakazał wyceny wyłącznie cen dodatnich, nie zastrzegł, że wycena pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty. W następnej kolejności, w zakresie częściowo zarzutu piątego - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie odrzucił oferty Przystępującego, za brak treści opisu w poz. 433 (wycena indywidualna) kosztorysu budowlanego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z treścią opisu przedmiar: „Kalkulacja indywidualna. Koszt obliczeń konstrukcyjnych dotyczących nośności schodów stalowych z podaniem sposobu ewentualnego wzmocnienia i sposobu montażu do ścian, wraz z kosztami ich wykonania.”. Treść opisu Przystępującego: „Kalkulacja indywidualna”. Izba w tym zakresie powołuje się na okoliczności przedstawione szczegółowo przez Zmawiającego w odpowiedzi na odwołanie, iż w kosztorysie ofertowym znajduje się zestawienie materiałów, w którym w poz. 174 znajduje się przedmiotowy opis. Oznacza to, iż pozycja merytorycznie została wyceniona prawidłowo. Jednocześnie, odnosząc się do tez i wyliczeń Odwołującego, że jeśli jego oferta ma charakter rażąco niski to taki charakter ma również oferta Przystępującego, Izba podkreśla że tego rodzaju zarzut sensu stricte nie był zawarty w odwołaniu i sformułowano go na etapie rozprawy, ma więc charakter spóźnione i w konsekwencji nie podlega rozpoznaniu. Nadto, Izba przypomina, że jeśli oferta danego Wykonawcy został odrzucona winien on w pierwszej kolejności skupić się na wykazaniu niezasadności swojego odrzucenia, a nie w sposób spóźniony kwestionować sens wezwania do wyjaśnień, czy też w zależności od swojej sytuacji procesowej na rozprawie formułować nowe zarzuty względem oferty Przystępującego. Kwestią zupełnie poboczną, czy miałyby one jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, w co Izba w konsekwencji dokonanych powyżej ustaleń, powątpiewa. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut, za podlegający oddaleniu. Należy zauważyć, że autor opinii nie brał udziału w postępowaniu, ani nie wykonywał żadnych czynności (nie był nawet formalnie powołany jako biegły przez Zamawiającego), a sam Odwołujący był niekonsekwentny, gdyż de facto mimo że kwestionował opinie, z drugiej s…

…Sygn. akt: KIO 997/20 WYROK z dnia 30 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 997/20 Uz as adnienie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (w imieniu którego działa Oddział w Opolu) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont jezdni północnej autostrady A4 na odc. Węzeł Krapkowice - Węzeł Kędzierzyn - Koźle od km 256+740 do km 269+575” (nr ref. O.Op.D-3/2414.03.2020(6). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 039-091383. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 11 maja 2020 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej wniósł odwołanie na czynności i zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego polegające na dokonaniu wyboru oferty ADAC-LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Przystajń (dalej „ADAC”), jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do uzupełnienia dokumentów wymaganych do wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. dowodów potwierdzających, że wskazane w złożonym wykazie roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone w formie i sposób zgodny z postanowieniem Tomu I SIWZ pkt 9.7 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp; 2. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do złożenia wyjaśnień dotyczących jego faktycznego udziału przy realizacji zamówień wskazanych w wykazie robót, które zostały wykonane wspólnie przez członków konsorcjum, co w konsekwencji uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ADAC z postępowania, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, niezgodnie z treścią przepisów ustawy Pzp oraz warunkami opisanymi w SIWZ; 3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do złożenia wyjaśnień, czy Spółka ADAC wykonała zadnie pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poboroszów“ zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, w szczególności, czy wyroby budowlane wytworzone w WMB, usytuowanej w m. Rzepcze, gmina Głogówek i wbudowane w ramach ww. zadania odpowiadają treści przepisu art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.), co w konsekwencji implikuje zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ADAC z postępowania, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, niezgodnie z treścią przepisów ustawy Pzp oraz warunkami opisanymi w SIWZ; 4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z przepisem § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), (w skrócie: „Rozporządzenie”) w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpadach, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do złożenia potwierdzenia wpisu do rejestru BDO, co implikuje zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp zakresie braku wykazania przez ADAC wpisu do rejestru BDO prowadzonego przez powołane do tego organy administracji publicznej. Ponadto, z ostrożności prawnej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie: 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ADAC jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy wykonawca ten jednoznacznie wskazał w formularzu oferty, że wykonana przedmiot zamówienia samodzielnie na warunkach wynikających z SIWZ, 6. art. 90 ust. 1a w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny udowadniają, że cena zaoferowana przez ADAC nie jest ceną rażąco niską, podczas gdy wyjaśnienia te nie udowadniają, że cena oferty ADAC nie jest rażąco niska i zmieniają treść złożonej uprzednio oferty, a podnoszone w wyjaśnieniach okoliczności nie stanowią żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniają zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę w takim samym stopniu wyjątkowo korzystne uwarunkowania, jak choćby obniżki cen związanych z pandemią koronawirusa dotyczą innych wykonawców; 7. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ADAC, pomimo wprowadzenia Zamawiającego przez tego wykonawcę w błąd przy przedstawieniu informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w zakresie oświadczeń zawartych w formularzu oferty; 8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, 9. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, poprzez dokonanie wyboru oferty Oferenta jako najkorzystniejszej, która podległa odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ADAC-Lewar Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, wykluczenie spółki ADAC - Lewar Sp. z o.o. z podstępowania oraz odrzucenie Jego oferty, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak również z dokumentów złożonych do odwołania przez Odwołującego na uzasadnienie stawianych zarzutów. Odwołujący przedstawił szczegółowo stan faktyczny sprawy, odnosząc się m.in. do treści SIWZ, jak i oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę ADAC. Wskazał także, że z informacji uzyskanych przez niego w trybie dostępu do informacji publicznej wynika, że spółka ADAC nie posiada formalnoprawnego zezwolenia z zakresu gospodarki odpadami na gospodarowanie nimi, w szczególności zezwolenia na zbieranie i transport odpadów, co jest wymogiem ustawowym (załączył pisma Marszałka Urzędu Opolskiego oraz Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 17 kwietnia 2020 r.). Odwołujący zauważył ponadto, że wykonawca ADAC na dzień złożenia oferty nie figuruje w rejestrze BDO, jako podmiot uprawniony do opisanego przez Zamawiającego gospodarowania (odpadami), jako ich wytwórca. Dodał, że w zakresie obowiązków gospodarowania odpadami zgodnie z przepisem art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Odwołujący powołał się na art. 50 i 51 ustawy o odpadach, odnoszących się do wpisu do rejestru BDO na wniosek i z urzędu. Podkreślił, że Zamawiający określił w SIWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli zawarty w ofercie, co do zakresu, sposobu i warunków realizacji, który stanowi podstawę dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty - poza potwierdzeniem ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia podania dokumentów, wykazu narzędzi o prowadzeniu działalności zgodnie z przepisami przepisów prawa obowiązującego w Polsce oraz konkretnych informacji dotyczących zasobów, a jednocześnie zgodności wykonywanych robót z przepisami obowiązującego w Polsce prawa, to istotne jest aby treść złożonych oświadczeń nie podważały na dzień złożenia oferty oświadczeń wstępnych (własnych ADAC w formularzu oferty) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia kryteriów selekcji tych okoliczności, informacje uzyskane od powołanych do tego organów. Odwołujący powołał się także na pkt 1.6. oraz 1.5.2.3 PFU, podnosząc, że remont autostrady A4 oraz odzysk, transport i przetwarzanie odpadów są przedsięwzięciami powiązanymi technologicznie. I w tej sytuacji nie sposób rozpatrywać oświadczenia ADAC o spełnieniu warunków udziału i wykonywaniu przedmiotu zamówienia inaczej niż z uwzględnieniem wymaganych ustawowo zezwoleń i wpisów do rejestru w zestawieniu z treścią oświadczeń wstępnych złożonych w postępowaniu, jak i w odniesieniu do zgodności oświadczenia zawartego w formularzu w stosunku do sposobu, warunków realizacji zamówienia w zestawieniu z tym czego wymaga Zamawiający w SIWZ. W ocenie Odwołującego złożone przez ADAC oświadczenie wstępne w formularzu oferty, że akceptuje i wykona przedmiot zamówienia na warunkach zawartych w SIWZ uzasadnia postawienie treści tego oświadczenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (w tym kontekście wskazał na wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 114/18). Dalej Odwołujący zauważył, że w PFU ze względu na charakter robót remontowych autostrady A4, których znacząca większość jest związana z produkcją i wbudowaniem mieszanek mineralno asfaltowych („mma”). Zamawiający w SIWZ wprost postanowił, że Wykonawca powinien uzyskać zatwierdzenie Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni mma. Przewidział także, że celem zatwierdzenia Wytwórni Mieszanek Bitumicznych („WMB”) Wykonawca zobowiązany będzie przedstawić projekt technologii produkcji wytworzenia (wydajność WMB), transportu (ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.) i wbudowania (grubość warstwy, szerokość wbudowywania, temperatura wbudowania i zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania ciągłości wbudowania i zachowania pełnych parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu na miejsce wbudowania i zagęszczeniu. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że ADAC nie posiada własnej WMB w zakresie produkcji i wbudowania mieszanek mieralno-asfaltowych. Uzasadniając zarzuty odnoszące się do warunków udziału w postepowaniu, Odwołujący wskazał w szczególności, iż wykonawca ADAC w dniu 23 kwietnia 2020 r. na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazał na wykonanie zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poboroszów”. zrealizowanego na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa - GDDKiA Oddział w Opolu. Odwołujący podniósł, że na potwierdzenie ww. oświadczenia spółka ADAC złożyła, w miejsce wymaganego zdaniem Odwołującego zgodnie z Tomem I, pkt 7.2. ppkt 3 lit. a SIWZ Świadectwa Przejęcia lub Protokołu Odbioru Robót - List referencyjny od Zamawiającego GDDKiA w Opolu z dnia 15 stycznia 2020r., z którego wynika, że spółka ADAC nie realizowała samodzielnie, a jako wykonawca działający w ramach Konsorcjum firm tj.: ADAC-LEWAR Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. - Partner Konsorcjum. Z tego względu, mając na uwadze, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, w ocenie Odwołującego, nie można było uznać, jak uczynił to Zamawiający, aby treść oświadczenia złożonego przez ADAC potwierdzała spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem warunku, o którym mowa w Tomie I SIWZ, Rozdział I, pkt 9.7., ppkt 1 lit c. Skoro Zamawiający zdecydował się na określenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, to powinien konsekwentnie zweryfikować czy wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, posiada doświadczenie wymagane postanowieniami SIWZ i udokumentować to w sposób wymagany SIWZ oraz zgodnie z przepisami obowiązującego prawa ustawy Pzp oraz w celu zachowania zasad opisanych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w sposób pisemny, co wynika z przepisu art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania, a zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał także na treść listu referencyjnego, z którego w jego ocenie nie wynika, aby zadanie wykonane przez ADAC zostało wykonane należycie i zgodnie z przepisami prawa budowlanego, nie sposób bowiem utożsamiać wykonania zadania zgodnie ze sztuką budowlaną z oświadczeniem o zgodności zakończonych robót zgodnie z przepisami prawa budowlanego. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność może wynikać także z faktu, że w zakresie realizacji referencyjnego zadania spółka ADAC dostarczała wyroby budowlane wytworzone w WMB, usytuowanej w m. Rzepcze, gmina Głogówek, która nie stanowi obiektu budowlanego zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, a dostarczone z ww. WMB materiały nie odpowiadają treści przepisu art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.). Odwołujący wyjaśnił, że powyższe informacje uzyskał w drodze odstępu do informacji publicznej, wskazał także, że celem wykazania zgodności lub niezgodności ww. zarzutów wystosował także odpowiednie zapytanie do Zamawiającego, na które nie uzyskał odpowiedzi do dnia złożenia odwołania. Jako dowód Odwołujący załączył pismo PINB w powiecie prudnickim z dnia 8 maja 2020 r. W jego ocenie, z uwagi na treść listu referencyjnego, Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę ADAC z postępowania wobec niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający zobowiązany był do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może powoływać się bowiem na swoją wiedzę wobec tego, że zgodnie z przepisem art. 9 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17, z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2571/17, z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 188/18, KIO 201/18. Odwołujący podkreślił, że w przedstawionym przez ADAC wykazie robót budowlanych jak i w pozostałych dokumentach brak był informacji na temat tego, jaki był jego rzeczywisty udział w realizacji robót, a w ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie potwierdził zgodności wykonanych robót zgodnie z postanowieniem Tomu I, IDW pkt 7.2, ppkt 3. Odwołujący wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego w taki sposób, który nie budzi wątpliwości. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może być przedmiotem domniemań Zamawiającego, dlatego też wykonawca powinien na wezwanie przedstawić takie środki dowodowe, które potwierdzą prawdziwość złożonych oświadczeń wstępnych, a nie poddadzą je w uzasadnioną wątpliwość. Stąd też, zdaniem Odwołującego, wykonawca ADAC winien podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w Tom I rozdział I SIWZ pkt 9.7. ppkt 1 lit. c SIWZ, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. Te okoliczności uzasadniają zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że z treścią warunków udziału w postępowaniu koresponduje także i to, że w postanowieniu Tomu I SIWZ pkt 9.7 pkt 1 lit. c) i e) przewidziano, iż na wezwanie Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest m in. do złożenia oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu obejmujące m.in. wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W Tomie I SIWZ pkt 10 ppkt 2 Zamawiający wskazał z kolei, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Odnosząc się do niezgodności treści oferty wykonawcy ADAC z SIWZ, Odwołujący wskazał, iż ww. wykonawca oświadczył, w pkt 1 Formularza oferty, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie SIWZ, natomiast w pkt 2, że zapoznał się ze SIWZ i uznaje się za związanego przekazanymi przez Zamawiającego opisanymi w SIWZ postanowieniami i zasadami postępowania. Jednocześnie też wykonawca ten oświadczył w pkt 11, że w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ. Odwołujący wskazał, iż PFU zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zatem wszystkie jednoznaczne wymagania zawarte w tym dokumencie są wiążące dla wykonawcy przy sporządzeniu oferty. W opisanych w PFU wymogach stawianych wykonawcom znacząca większość jest związana z produkcją i wbudowaniem mieszanek mineralno - asfaltowych. Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że wykonawca powinien uzyskać zatwierdzenie Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni mieszanek mineralno asfaltowych. Przewidział także, że celem zatwierdzenia WMB wykonawca zobowiązany będzie przedstawić projekt technologii produkcji wytworzenia (wydajność WMB), transportu (ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.) i wbudowania (grubość warstwy, szerokość wbudowywania, temperatura wbudowania i zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania ciągłości wbudowania i zachowania pełnych parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu na miejsce wbudowania i zagęszczeniu. Odwołujący zauważył, że treść oferty ADAC wskazuje w pkt 5, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: a) opracowanie dokumentacji projektowej remontu autostrady (projektu wykonawczego), pełnienie nadzoru autorskiego, b) roboty branży mostowej. W pkt 6 Formularza oferty wykonawca ADAC podał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia następującym podwykonawcom a) Ayesa Ingenieria y Arąuitectura S.A., Sewilla, b) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „KAMPOL” J. Ż., Kamyk. Odwołujący podniósł, że także „KAMPOL” na dzień złożenia oferty przez ADAC nie figuruje w rejestrze BDO, jako podmiot uprawniony do transportu i o gospodarowania odpadami zgodnie z ustawą o odpadach. Natomiast w ramach wyjaśnień z dnia 08 kwietnia 2020r. dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawca ADAC wskazał z kolei, że zamierza powierzyć podwykonawcom wszystkie prace poza wykonaniem konstrukcji nawierzchni, natomiast masę MA zamierza nabyć z wytwórni SKN usytuowanej w Opolu. To oznacza, że w zakresie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami nie dysponuje samodzielnie wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych, gwarantujących wykonanie zamówienia na warunkach opisanych przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści oferty ADAC w zakresie związanym z wymogiem dysponowania WMB oraz badaniem podstaw dysponowania tą wytwórnią na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i przyjął lakoniczne wyjaśnienia ADAC, że wykonawca ten będzie nabywał w wytwórniach zewnętrznych mieszanki mineralno- asfaltowe, w sytuacji gdy w ofercie nie powoływał się na takie okoliczności, co oznacza, że ADAC uzupełnił treść oferty „dostosowując" ją do wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ, gdy tymczasem oświadczenie (wstępne) ADAC zawarte w jego ofercie było równoznaczne z zapewnieniem, że wykonawca ten jest w stanie wykonać zamówienie siłami własnymi, tj. posiada niezbędne doświadczenie oraz wymagany w PFU potencjał kadrowy i techniczny. Zawarte w ofercie, jak i wyjaśnieniach ADAC nowe treści dodane do oferty przy okazji badania rażąco niskiej ceny powodują zmiany, które są istotne i wskazują na niezgodność oświadczenia zawartego w ofercie z wymogami zawartymi w SIWZ. Zdaniem Odwołującego przyjęcie takich wyjaśnień, jak uczynił to Zamawiający przy okazji badania rażąco niskiej ceny należy uznać za niezgodne nie tylko z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmian w treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można bowiem uznać, że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy, w których podaje on nowe okoliczności, nie wynikające z treści pierwotnej oferty, a które skutkują koniecznością uznania jego oferty za zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była z SIWZ niezgodna. Odwołujący wskazał na wyrok Izby z dnia 3 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1948/17. Ponadto w ocenie Odwołującego czynności podejmowane przez wykonawcę ADAC w przedmiotowym postępowaniu stanowią także czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, uzasadniający żądanie odrzucenia złożonej przez ADAC oferty. Zdaniem Odwołującego wykonawca ADAC wprowadził Zamawiającego w błąd co do zdolności wykonania zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ, jak i samodzielnego dysponowania wystarczającym potencjałem technicznym, w szczególności wytwórnią WMB wymaganą do wykonania zamówienia. Powyższe stanowi bez wątpienia naruszenie dobrego obyczaju. Zachowanie takie godzi zarazem w interes innych przedsiębiorców - w tym wypadku wykonawców, którzy konkurowali z ADAC w Postępowaniu. Nie można bowiem mówić o zachowaniu równych szans w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli treść oferty jednego z nich nie polega na prawdzie, w zakresie w jakim deklaruje się możliwość spełnienia wszelkich wymogów oczekiwanych przez Zamawiającego w SIWZ, tym bardziej, że niezgodność treści oferty nie pozostaje w tym wypadku bez znaczenia. Może mieć ona bowiem zasadniczy wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż zachowanie ADAC rozpatrywać można także w kontekście przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z powołaniem się na treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Błędne informacje przedstawione przez ADAC mogły mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Należy bowiem założyć, że gdyby Zamawiający wiedział, że ADAC nie posiada WMB (wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych), a deklarował wykonanie zamówienia samodzielnie, to stwierdzić by musiał zapewne, że pomiędzy złożonym oświadczeniem a istniejącym stanem rzeczy jest rozbieżność, a co za tym idzie, że ADAC nie dochował wymogu ustanowionego w SIWZ w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym i narzędziami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Ponadto w taki sam sposób należy ocenić fakt, że ADAC nie jest podmiotem posiadającym jakiekolwiek zezwolenia na gospodarowanie, transport i przetwarzanie odpadów odpowiednio do wymogów ustawy o odpadach. Zamawiający mając wiedzę w ww. zakresie musiałby dojść do przekonania, że ADAC nie posiada zdolności technicznych i uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ. Odwołujący dodał, że Zamawiający zobowiązany był w opisanym zakresie zobowiązany do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 4 pkt 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, czego zaniechał. Zamawiający może bowiem żądać przedstawienia przez wykonawcę wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami oraz opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych zastosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowobadawczego posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji wykonawcy. Zachowanie ADAC w ocenie Odwołującego należy uznać przy tym za co najmniej lekkomyślne. ADAC jako profesjonalny podmiot zajmujący się wykonawstwem robót budowlanych, zgodnie z jego twierdzeniem od co najmniej 8 lat, musiał wiedzieć jakie posiada uprawnienia i kompetencje oraz jakim potencjałem technicznym dysponuje i że do potencjału tego nie można zaliczyć WMB (wytwórni mieszanki mineralno-asfaltowej). W dniu 25 maja 2020 r. do Prezesa KIO wpłynęło pismo procesowego wykonawcy ADAC-LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w Przystajni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako „Przystępujący”), w którym wniesiono o oddalenie odwołania. Przystępujący, odnosząc się do postawionych zarzutów wskazał m.in., iż w Wykazie robót budowlanych powołał się na zadanie wykonane na rzecz tego samego Zamawiającego, co Zamawiający prowadzący przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśnił, że zadanie to zostało zrealizowane przez konsorcjum z udziałem Przystępującego, jako lidera, który w ramach tego zadania wykonał roboty o wartości netto 24.722.837,40 zł, co potwierdza sporządzony w dniu 26 kwietnia 2019 r. i załączony do pisma procesowego aneks do umowy konsorcjum z dnia 16 października 2017 r., także załączonej do pisma. Powyższy aneks do umowy konsorcjum jak i ta umowa były w posiadaniu Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, wobec czego Zamawiający, dysponując rzeczonymi dokumentami w trakcie tego postępowania, nie miał - wbrew wywodom prezentowanym w odwołaniu - podstaw ani do kwestionowania spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w nim opisanego w Rozdziale I pkt 7.2.3) lit. a) tiret pierwsze IDW, ani do żądania od Przystępującego wyjaśnień co do złożonego przez niego Wykazu robót budowlanych, ani wreszcie do wystąpienia o dodatkowe informacje i dokumenty w trybie 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bo takie wystąpienie Zamawiający musiałby skierować do siebie samego. Przystępujący wskazał na treść Rozdziału 1 pkt 9.7. l) lit. c) IDW , w którym Zamawiający zastrzegł, że do Wykazu robót budowlanych wykonawca winien załączyć dowody określające, czy roboty budowlane powołane w tym Wykazie zostały wykonane należycie, w szczególności informacje o tym, czy roboty te zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym owymi dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Zgodnie z powyższym wymogiem Zamawiającego Przystępujący załączył do przedłożonego przez siebie w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykazu robót budowlanych m. in. List referencyjny z dnia 15 stycznia 2020 r. potwierdzający, iż powołane w tym Wykazie zadanie zostało wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. List ów został wystawiony przez podmiot udzielający zamówienia na wykonanie wyżej wymienionego zadania, tj. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad — Odział w Opolu, to jest przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego prezentowane w odwołaniu stanowisko, że omawiany List referencyjny nie potwierdza należytego wykonania opisanego w nim zadania, stoi w ewidentnej sprzeczności z treścią tego Listu, a pogląd że Zamawiający winien zażądać od Przystępującego wyjaśnień co do treści Listu referencyjnego, jest absurdalny, bo oznaczałby, że Przystępujący miałby udzielić Zamawiającemu wyjaśnień co do treści dokumentu wystawionego przez Zamawiającego. Następnie Przystępujący podniósł, że prezentowane w odwołaniu wnioski, jakie Odwołujący wysnuł z uzyskanych przez siebie w organach administracji publicznej informacji dotyczących wytwórni mas bitumicznych w miejscowości Rzepcze oraz powiązane z tymi wnioskami wywody o niespełnieniu przez Przystępującego warunków udziału w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o nieprawdziwości oświadczeń Przystępującego złożonych w rzeczonym postępowaniu tudzież o dokonanej przez Przystępującego po terminie składania ofert zmianie treści jego oferty złożonej w tym postępowaniu — są dla Przystępującego niezrozumiałe w kontekście następujących okoliczności: 1) opisane w Rozdziale 1 pkt 7.2.3) lit. c) IDW warunki udziału w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych, jakie wykonawca musi mieć dostępne w celu realizacji zamówienia, nie obejmują wytwórni mas bitumicznych; 2) w związku z powyższym Przystępujący ani w swojej ofercie złożonej w powołanym na wstępie postępowaniu, ani w Wykazie narzędzi złożonym w tym postępowaniu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w nim opisanego w Rozdziale I pkt 7.2.3) lit. c) IDW nie deklarował dysponowania wytwórnią mas bitumicznych w miejscowości Rzepcze lub jakąkolwiek inną; 3) w tej sytuacji zwarta w piśmie Przystępującego do Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2020r. wyjaśniającym cenę oferty Przystępującego informacja, że Przystępujący zakłada zakup mieszanek bitumicznych na potrzeby realizacji zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania z należących do Śląskich Kruszyw Naturalnych Spółki z o.o. wytwórniach w Opolu i Niemodlinie, w żadnym razie nie stanowi zmiany rzeczonej oferty. Niezależnie od powyższego Przystępujący oświadczył, że dysponuje wytwórnią mas bitumicznych w miejscowości Rzepcze. Przystępujący wskazał ponadto, że prezentowane w odwołaniu wnioski, jakie Odwołujący wysnuł z uzyskanych przez siebie w organach administracji publicznej informacji o nieposiadaniu przez Przystępującego zezwoleń z zakresu gospodarki odpadami i twierdzenie, że Przystępujący nie figuruje w rejestrze BDO, oraz powiązane z tymi wnioskami i twierdzeniem wywody o obowiązku Zamawiającego wezwania Przystępującego do przedstawienia wpisu do rejestru BDO, o niespełnieniu przez Przystępującego warunków udziału w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tudzież o nieprawdziwości oświadczeń Przystępującego złożonych w rzeczonym postępowaniu - są dla Przystępującego również niezrozumiałe w kontekście następujących okoliczności: 1) z Rozdziału 1 pkt 7.2. l) IDW jednoznaczne wynika, że Zamawiający nie wymaga od wykonawców biorących udział w postępowaniu, aby w dacie składania ofert spełniali jakiekolwiek warunki w zakresie legitymowania się kompetencjami lub uprawnieniami do wykonywania określonej działalności zawodowej wymaganymi przez odrębne przepisy, wobec czego wykonawcy nie muszą legitymować się w owej dacie posiadaniem zezwoleń w zakresie gospodarki odpadami, ani wpisem do rejestru BDO, zaś Zamawiający nie może w tym postępowaniu wzywać ich do przedłożenia takich zezwoleń lub takiego wpisu; 2) w postanowieniu § 2 ust. 4 Istotnych dla Stron Postanowień Umowy oraz w pkt. 1.4.3.5) PFU, zastrzeżono wprawdzie, że wykonawca jest wytwórcą wszystkich odpadów powstałych w wyniku realizacji tego zamówienia i jako właściciel owych odpadów winien wywieźć je poza teren budowy i zagospodarować zgodnie z przepisami o odpadach, jednakże powyższe zastrzeżenie nie jest warunkiem udziału w rzeczonym postępowaniu, lecz obowiązkiem ciążącym w trakcie realizacji zamówienia będącego jego przedmiotem na wykonawcy, któremu owo zamówienie zostanie udzielone; 3) z powyższego obowiązku wykonawca wykonujący zamówienie będące przedmiotem powołanego na wstępie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może wywiązać się albo osobiście, jeżeli legitymuje się wymaganymi przez przepisy o odpadach zezwoleniami na zagospodarowanie odpadów powstałych w wyniku realizacji tego zamówienia, albo powierzyć zagospodarowanie owych odpadów podmiotowi posiadającemu takie zezwolenia, którą to alternatywę potwierdził zresztą w odwołaniu sam Odwołujący; 4) w pkt. 13 oferty Śląskich Kruszyw Naturalnych Spółki z o.o. z dnia 25 marca 2020 r., stanowiącej załącznik nr 11 do pisma Przystępującego do Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2020 r., wyjaśniającego cenę oferty spółka ta zadeklarowała Przystępującemu, że zakupi i odbierze od niego destrukt powstały w wyniku frezowania odcinka autostrady A4, którego remont jest przedmiotem tego postępowania. Niezależnie od powyższego Przystępujący oświadczył, że jest wpisany do rejestru BDO, na dowód czego załączył screen z rzeczonego rejestru potwierdzający ów wpis. Przystępujący dodał, że Zamawiający argumentację zawartą w piśmie Przystępującego do Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2020r., wyjaśniającym cenę oferty Przystępującego, uznał za wystarczająco uzasadniającą realność tej ceny, skorą wybrał rzeczoną ofertę jako najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w owym postępowaniu. W tej sytuacji podniesiony w odwołaniu i nieumotywowany żadnymi rzeczowymi argumentami zarzut, że Przystępujący nie udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem powołanego na wstępie postępowania nie jest rażąco niska, stanowi co najwyżej wyraz subiektywnej i niczym nie uzasadnionej oceny ze strony Odwołującego. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. W ocenie Zamawiającego Przystępujący prawidłowo wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Zauważył, że zadanie wskazanej w poz. 1 Wykazu robot zostało zrealizowane na rzecz Zamawiającego (Oddziału w Opolu prowadzącego postępowanie) i Zamawiający dysponuje we własnym zakresie szczegółowymi dokumentami dotyczącymi prawidłowego wykonania tego zadania. Ponadto wskazał, że z dokumentów tych wynika zarówno rodzaj, jak i wartość robót faktycznie i bezpośrednio zrealizowanych przez Przystępującego. W tej sytuacji dołączony do wykazu przez Przystępującego list referencyjny był wystarczający i prawidłowy, jak i stanowił dokument opisany w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Zamawiający wskazał także, iż przeprowadził weryfikację co do wartości i rodzaju robót zrealizowanych przez Przystępującego w tym zadaniu w oparciu o posiadane dokumenty, które szczegółowo wymienił w treści odpowiedzi na odwołanie i które do niej załączył. Zamawiający dodał, że oparcie się na tych dokumentach (mających formę pisemną), nie stanowiło naruszenia zasady pisemności wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw faktycznych ani prawnych do dokonywania wobec Przystępującego dalszych wezwań o składanie wyjaśnień, co do okoliczności, które były Zamawiającemu znane, a Zamawiający dysponował dokumentami, z których wynikało, że Przystępujący pozytywnie spełnia wszystkie warunku udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający wskazał na bezzasadność zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia potwierdzenia wpisu do rejestru BDO, ponieważ treść SIWZ nie wymagała od wykonawców wykazania się takim dokumentem na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Wskazał także, że taki wymóg byłby nieuzasadniony, gdyż Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania wpisu do rejestru dotyczącego wytwarzania odpadów, które maja być wytworzone dopiero na etapie faktycznego wykonywania umowy. Dodał, że w zakresie egzekwowania od wykonawcy realizującego zamówienie, w trakcie którego wytwarzane są odpady, właściwe są inne niż Zamawiający organy administracji publicznej. Również postanowienia PFU dotyczące obowiązków uzyskiwania przez wykonawcę zatwierdzenia Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych i związane z tym wymogi zatwierdzania Wytwórni Mieszanek Bitumicznych także dotyczą etapu wykonywania umowy o roboty drogowe, a nie etapu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp są nieuzasadnione, a dodatkowo nie zostały przez Odwołującego wykazane lub choćby uprawdopodobnione, stanowią jedynie ogólnikowe spekulacje. Z tego samego powodu, w ocenie Zamawiającego, nie można uznać za zasady zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w odniesieniu do oświadczeń zawartych w formularzu oferty Przystępującego. W ocenie Zamawiającego chybiony jest także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 a w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Jego zdaniem wyjaśnienia złożone przez Przystępującego były odpowiednio szczegółowe, konkretne i wiarygodne, a Odwołujący nie przedstawił konkretnego i miarodajnego uzasadnienia, ale także przemilczał aspekt, że również cena jego oferty nie różni się istotnie od poziomu ceny oferty Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta została umiejscowiona na drugiej pozycji w rankingu oceny ofert pod kątem ustalonych kryteriów - wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami i odpowiedziami udzielonymi na pytania wykonawców, informacji z otwarcia ofert, oferty Przystępującego, wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego o wyjaśnienie ceny oferty, wyjaśnień Przystępującego wraz z załącznikami (wyjaśnienia częściowo objęto tajemnicą przedsiębiorstwa), dokumentów złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu robót budowlanych i listu referencyjnego wystawionego przez GDDKiA Oddział w Opolu, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego, pismo procesowe Odwołującego) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 czerwca 2020 roku. Ponadto Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1. dokumenty załączone do pism Odwołującego.: a) pismo Marszałka Urzędu Opolskiego z dni 17 kwietnia 2020 r.; b) pismo Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 17 kwietnia 2020 r.; c) pismo PINB w powiecie prudnickim z dnia 8 maja 2020 r.; d) pismo Zamawiającego z dnia 19 maja 2020 r.; e) wyciąg ze STWIORB 04.07.01; f) decyzja Starosty Prudnickiego nr OS-II-6224.1.2014 z dnia 31 grudnia 2014 r.; g) certyfikat ZKP nr 1023-CPR-0627 F; h) zdjęcia satelitarne z 27 lipca 2014 r. i 1 czerwca 2017 r.; i) zdjęcia satelitarne z 29 kwietnia 2018 r.; j) raport z audytu nr 3435 06681/2017 i nr 3435 07299/2018; k) sprawozdania z kontroli WMB Rzepcze; l) pismo Starosty Prudnickiego nr OR.1431.9.2020; m) pismo Burmistrza Głogówek nr MKOŚ.1431.37.2020; n) pismo Starosty Prudnickiego nr OŚ.604.20.2020 z dnia 17 czerwca 2020 r.; o) wniosek Przystępującego do Starostwa Powiatowego w Prudniku z dnia 29 października 2018 r.; p) postanowienie Starosty Prudnickiego z dnia 6 listopada 2018 r.; 2. dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a) protokół odbioru końcowego nr 1/DK45/IV/2019 z dnia 26 kwietnia 2019 r.; b) protokół odbioru usterek z dnia 4 czerwca 2020 r.; c) pisemne wystąpienie wykonawcy nr 17a/D z dnia 24 lipca 2018 r. o zatwierdzenie materiału; d) pismo Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2018 r. numer O.Op.T1.551.057.Bit011.2018.317.JKW dotyczące wyników badania materiałów wykonawcy; e) pisemne wystąpienie wykonawcy nr 18a/D z dnia 30 lipca 2018 r. o zatwierdzenie materiału; f) pismo Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2018 r. numer O.Op.T1.551.057.Bit012.2018.316.JKW dotyczące wyników badania materiałów wykonawcy; g) umowa konsorcjum z dnia 16 października 2017 r. ; h) aneks nr 1 z dnia 26 kwietnia 2019 r. da umowy konsorcjum z dnia 16 października 2017 r.; i) raport z audytu nadzoru nr 3435 06681/ 2018 z dnia 8 grudnia 2017 r.; j) raport z audytu nadzoru nr 3435 07299/ 2018 z dnia 12 listopada 2018 r.; k) sprawozdanie z kontroli wytwórni mas bitumicznych Rzepcze numer Rzepcze 2/8/2018; l) sprawozdanie nr 2 z wytwórni mas bitumicznych Rzepcze numer Rzepcze 9/8/2018; m) decyzja Starosty Prudnickiego nr OS-11.6224.1.2014 z dnia 31 grudnia r. udzielająca Przystępującego pozwolenia na wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza z instalacji eksploatowanych na terenie WMB w m. Rzepcze. 3. dokumenty załączone do pisma Przystępującego: a) umowa konsorcjum z dnia 16 października 2017 r.; b) aneks nr 1 z dnia 26 kwietnia 2019 r. do umowy konsorcjum z dnia 16 października 2017 r.; c) zrzut ekranu ze strony . Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 5.1. Tomu I SIWZ - Instrukcja Dla Wykonawców (dalej jako „IDW”), przedmiotem zamówienia jest remont jezdni północnej autostrady A4 na odc. Węzeł Krapkowice - Węzeł Kędzierzyn-Koźle od km 256+740 do km 269+575. Zamówienie obejmuje między innymi: 1. Prace projektowe tj. opracowanie dokumentacji projektowej remontu autostrady (projektu wykonawczego) dla zakresu opisanego w Programie FunkcjonalnoUżytkowym (w tym dla przejazdu awaryjnego). 2. Roboty budowlane tj. wykonanie remontu dla zakresu opisanego Programie Funkcjonalno-Użytkowym na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej remontu autostrady (w tym dla przejazdu awaryjnego). 3. Pełnienie nadzoru autorskiego w zakresie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej remontu autostrady. W pkt tym wskazano również, że wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami technicznobudowlanymi, przepisami dotyczącymi samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz przepisami dotyczącymi wyrobów, materiałów stosowanych w budownictwie. Zgodnie zaś z pkt 5.4.a IDW Zamawiający zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. robót polegających na wykonaniu warstw bitumicznych. W pkt 5.4.d IDW wskazano, iż w odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W Rozdziale 7 IDW Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW Wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: - 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie (z wyłączeniem remontów cząstkowych dróg) dróg lub ulic klasy min. GP o wartości co najmniej 15.500.000,00 PLN netto. - 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont obiektu mostowego /obiektów mostowych (most, wiadukt, estakada, kładka dla pieszych) o łącznej wartości budowy lub przebudowy lub remontu obiektu/obiektów co najmniej 1.000.000,00 PLN netto. - wykonał 2 dokumentacje projektowe w zakresie Projektu Budowlanego i/lub Projektu Wykonawczego obejmujące budowę, przebudowę lub remont drogi klasy minimum GP o łącznej długości co najmniej 10 km. Zamawiający wskazał, iż jako wykonanie (zakończenie) przez Wykonawcę zadania (dla części drogowej, mostowej ) należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Dodał, że ze względu na zastrzeżenie zawarte w pkt 5.4.a IDW Wykonawca nie może w celu potwierdzenia spełnienia warunku o którym mowa w ppkt 3 lit. a) tiret pierwszy polegać na zdolnościach technicznych innych podmiotów. Ponadto zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. c IDW Wykonawca, w celu realizacji zamówienia, musi mieć dostępne następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne: układarka mas bitumicznych z elektronicznym sterowaniem - min. 3 szt., w tym co najmniej 1 szt. o szerokości roboczej co najmniej 11,0 m. Zamawiający wskazał, iż wymaga aby rozkładarki mas bitumicznych nie były starsze niż 5 lat. W rozdziale 9 IDW Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy m.in. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W pkt 9.7 lit. c IDW Zamawiający wskazał m.in., iż na jego wezwanie wykonawca zobowiązany jest do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W pkt 9.7 lit. e IDW wskazano na obowiązek złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Zgodnie z pkt 1.4.3 ppkt 5) Programu Funkcjonalno - Użytkowego („PFU”) stanowiącego Tom III SIWZ, W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany będzie także do: Zgodnej z prawem gospodarki odpadami - Wykonawca jest wytwórcą wszystkich odpadów powstałych w wyniku prowadzenia prac, w tym odpadów niebezpiecznych. Na Wykonawcy ciążą wszystkie obowiązki wynikające z ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2019r. poz. 701 ze zm.), a w szczególności opisane w Dziale II, Rozdziale 9 ustawy oraz wynikające z Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 02.01.2020r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. z 2020, poz. 10). Przy realizacji niniejszego zamówienia odpadami są materiały pochodzące z rozbiórek oraz z robót ziemnych, które Wykonawca zagospodarowuje na własny koszt zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. W pkt 1.5.2.3. PFU wskazano m.in., iż ze względu na charakter robót remontowych, których znacząca większość jest związana z produkcją i wbudowaniem mieszanek mineralno - asfaltowych, Wykonawca powinien uzyskać zatwierdzenie Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni mieszanek mineralno - asfaltowych; celem zatwierdzenia WMB Wykonawca zobowiązany będzie przedstawić projekt technologii produkcji wytworzenia (wydajność WMB), transportu (ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.) i wbudowania (grubość warstwy, szerokość wbudowywania, temperatura wbudowania i zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania ciągłości wbudowania i zachowania pełnych parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu na miejsce wbudowania i zagęszczeniu. Zgodnie z pkt 1.6 PFU realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2019r. poz. 1186 t.j.), Ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. 2019 poz. 1145 t.j.) i Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j. ze zm.). Zgodnie z pkt 2.7 ppkt 13 Wykonawca w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do prowadzenia gospodarki odpadami zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2019r., poz. 701 t.j. ze zm.). Jak zaś wskazano w ppkt 14 w cenie ofertowej Wykonawca ma obowiązek uwzględnić miejsce, odległość, koszt wywozu, utylizacji i składowania odpadów powstałych w trakcie realizacji robót. Zgodnie z § 2 ust. 4 Istotnych Dla Stron Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących Tom II SIWZ, zanieczyszczenia i odpady powstałe w związku z realizacją niniejszej umowy stanowią własność Wykonawcy, należy je wywieźć poza teren budowy oraz zagospodarować z uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. ( j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 701, ze zmianami). Wykonawcę obciążają wszelkie koszty, działania i obowiązki związane z ich usunięciem, przechowywaniem i z prawidłowym gospodarowaniem nimi. Wykonawca zgodnie z warunkami SIWZ był zobowiązany uwzględnić w treści swojej Oferty korzyści, jakie uzyska z tytułu zagospodarowania takich odpadów. W postępowaniu wpłynęło sześć ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący w pkt 1 Formularza ofertowego (zgodnie z treścią wzoru załączonego do SIWZ) oświadczył, iż składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ dla niniejszego postępowania, a w pkt 2, że zapoznał się z SIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. W pkt 5 Formularza ofertowego Przystępujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: a) opracowanie dokumentacji projektowej remontu autostrady (projektu wykonawczego), pełnienie nadzoru autorskiego; b) roboty branży mostowej. W pkt 6 Formularza ofertowego Przystępujący wskazał nazwy podwykonawców, tj. a) Ayesa Ingeniena y Arquitectura S.A., ul. Marie Curie 2, Isla de la Cartuja 41092 Sewilla, b) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „KAMPOL” J. Ż., ul. Nadrzeczna 14, 42-125 Kamyk. Do oferty Przystępujący załączył zobowiązania ww. podmiotów do oddania do jego dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W dniu 1 kwietnia 2020 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący wyjaśnił m.in., że w odniesieniu do kosztów wytworzenia i zakupu mieszanek MA z WMB kalkulacja ofertowa zakłada zakup mieszanek bitumicznych z wytwórni SKN Sp. z o.o. umiejscowionych w Opolu oraz Niemodlinie oraz dołączył do wyjaśnień ofertę SKN Sp. z o.o. (załącznik 11 do wyjaśnień, objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). Wskazał również, że sam zrealizuje roboty zasadnicze (w tym konstrukcja oraz nawierzchnia jezdni), a pozostałe asortymenty robót planowane są do zlecenia podwykonawcom oraz wyspecjalizowanym dostawcom. Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 z uwzględnieniem art. 24aa ustawy Pzp, do złożenia m.in. oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył w szczególności wykaz robót, w którym pod poz. 1 wskazał zadanie zrealizowane przez niego na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś Większyce - Poborszów” (rodzaj robót: rozbudowa drogi o długości 7,160km, klasa drogi GP; wartość: 30 010 251,88 zł netto/36 912 609,81 zł brutto; czas realizacji: 16.02.2018 r. 26.04.2019 r.). Do wykazu załączył list referencyjny wystawiony przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu w dniu 15 stycznia 2020 r., w którym wskazano, iż konsorcjum firm: ADAC-LEWAR Sp. z o.o. - Lider konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. - Partner konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. - Partner konsorcjum, wykonało w okresie od 16.02.2018 r. do 26.04.2019 r. roboty na zadaniu „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce Poborszów”, klasa drogi GP, łączna wartość robót 30 010 251,88 zł netto, 36 912 609,81 zł brutto. W treści referencji przedstawiono wykaz wykonanych robót oraz wskazano, iż roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W dniu 29 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za niezasadne Izba uznała zarzuty odnoszące się do niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW, oparte na okolicznościach odnoszących się do zadania wskazanego w poz. 1 Wykazu robót („Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poboroszów”), tj.: braku złożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych (zarzut nr 1); braku wyjaśnienia przez Zamawiającego faktycznego udziału Przystępującego w realizacji robót budowlanych wykonanych przez konsorcjum (zarzut nr 2); braku wyjaśnienia czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane (zarzut nr 3). Po pierwsze teza Odwołującego o braku złożenia przez Przystępującego dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych w poz. 1 Wykazu robót, oparta została o błędne założenie, że Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia świadectwa przejęcia lub protokołu odbioru robót (por. str. 11 odwołania - „(...) spółka ADAC złożyła - w miejsce wymaganego zgodnie z Tomem I pkt 7.2 ppkt 3 lit. a SIWZ - Świadectwa Przejęcia lub Protokołu Odbioru Robót - List referencyjny Zgodnie z pkt 9.7 lit. c IDW, Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagał m.in. złożenia wykazu robót budowlanych z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Z powyższego wprost wynika, iż dokumentem mającym potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW były przede wszystkim właśnie referencje, a nie świadectwo przejęcia czy protokół odbioru. Wymienione w pkt 2 ppkt 3 lit. a IDW świadectwo przejęcia lub protokołu odbioru robót nie zostały wskazane w pkt 9 IDW, jako dokumenty, których złożenia wymaga się w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powołał się na nie jedynie w celu wyjaśnienia, co należy rozumieć poprzez wykonanie (zakończenie) zadania, którym powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie. Powyższe nie oznacza, że to właśnie złożenia tych dokumentów Zamawiający wymagał celem wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Taki wiosek nie znajduje oparcia w treści IDW. Niezrozumiały jest także wniosek Odwołującego, iż z treści listu referencyjnego złożonego przez Przystępującego nie wynika, aby zadanie zostało wykonane należycie i zgodnie z przepisami prawa budowlanego. W treści referencji Zamawiający (tj. podmiot, na rzecz którego inwestycja została wykonana) wprost wskazał, iż „roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.” Sam brak użycia w treści referencji słów „zgodnie z przepisami prawa budowlanego” nie wpływa w ocenie Izby na możliwość uznania, że złożony list referencyjny potwierdza należyte wykonanie robót budowlanych, tym bardziej, że wskazano w nim na ich zgodność ze sztuką budowlaną. Odwołujący nie wytłumaczył dlaczego, jego zdaniem, w zakresie pojęcia „wykonania zgodnie ze sztuką budowlaną” nie mieści się wykonanie robót zgodnie z przepisami prawa budowlanego. Ponadto jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, przedmiotowa inwestycja została wykonana zgodnie z założeniami kontraktu i oddana do użytku, co znajduje potwierdzenie w złożonych przez Zamawiającego dokumentach, tj. w protokole odbioru końcowego nr 1/DK45/IV/2019 i jego załącznikach. Twierdzenia, jakoby dostarczane na potrzeby realizacji tego zamówienia wyroby budowlane pochodzące z wytwórni mas bitumicznych w m. Rzepcze miały nie odpowiadać treści art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) nie zostały przez Odwołującego wykazane, a zatem również zarzut nr 3 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. W odwołaniu nie przedstawiono konkretnej argumentacji, która miałaby powyższe stanowisko potwierdzać. Za taką nie można uznać ograniczenia się do lakonicznego wskazania, że wytwórnia w miejscowości Rzepcze nie stanowi obiektu budowlanego oraz zacytowania treści art. 10 Prawa budowlanego. Odwołujący nie wyjaśnił ani dlaczego przedmiotowa WMB miałaby nie stanowić obiektu budowlanego ani dlaczego wyroby pochodzące z tej wytwórni miałyby nie zostać wprowadzone do obrotu zgodnie z przepisami i zamierzonym zastosowaniem. Tymczasem Odwołujący dopiero w dalszym piśmie procesowym oraz na rozprawie przedstawił szczegółową argumentację, jakoby wytwórnia, w której Przystępujący wytwarzał mieszanki mineralno - asfaltowe nie posiadała wymaganych zezwoleń i stanowić miała samowolę budowlaną. Takie działanie należy uznać za działanie spóźnione, stanowiące rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów postawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis ten wyznacza ścisły zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Skonkretyzowanie zarzutu w odwołaniu ma newralgiczne znaczenie, gdyż umożliwia stronom i uczestnikom postępowania odniesienie się do ich treści. W związku z tym, o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia (por. m.in. wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 113/20). Izba nie może domniemywać treści, które nie zostały przez Odwołującego jednoznacznie i precyzyjnie wyrażone w podstawach faktycznych stawianych zarzutów, w tym przewidywać co Odwołujący miał na myśli stawiając zarzut, że dostarczone z WMB w m. Rzepcze materiały budowlane użyte do realizacji zadania wskazanego przez Przystępującego w poz. 1 Wykazu robót, nie odpowiadają art. 10 ustawy Prawo budowlane. Odwołujący dopiero w dniu rozprawy skonkretyzował stawiany zarzut, przywołując okoliczności faktyczne wcześniej nie wskazane, szeroko opisane w piśmie procesowym (str. 6-10 pisma), jak m.in. fakt, że wytwórnia, w której wytwarzano masy mineralno-asfaltowe na potrzeby referencyjnych robót budowlanych jest nową wytwórnią, powstałą bez stosownego pozwolenia na budowę, działającą bez wymaganych zezwoleń z zakresu ochrony środowiska czy też, że na terenie tej wytwórni składowany był bez wymaganych zezwoleń z zakresu gospodarowania odpadami destrukt, który zastosowany do produkcji mieszanek. Okoliczności te Odwołujący winien podnieść już w odwołaniu, natomiast na rozprawie składać ewentualnie jedynie dowody mające służyć ich wykazaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie może opierać rozstrzygnięcia na podstawach faktycznych sprecyzowanych dopiero na etapie rozprawy, gdyż takie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym (por. m.in. wyroki z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 533/18, z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18, z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 979/18). Art. 192 ust. 7 ustawy Pzp ma na celu właśnie zapobieganie takim sytuacjom. Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego w kwestii braku wyjaśnienia przez Zamawiającego faktycznego udziału Przystępującego w realizacji robót budowlanych wykonanych przez konsorcjum (zarzut nr 2). Zgodzić należy się z Odwołującym, że w przypadku powołania się przez wykonawcę na doświadczenie pozyskane podczas wykonywania robót budowlanych, które realizowane były przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), instytucje zamawiające co do zasady powinny wyjaśniać zakres faktycznego udziału wykonawcy w wykonaniu tych robót budowlanych. Z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających wspólnie nie wynika, że uczestnik konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego, natomiast nie oznacza to także, że wykonawca może się wykazać jakimkolwiek doświadczeniem odpowiadającym zakresowi zamówienia publicznego, w którego realizacji brał udział. Wykonawca może posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał. Powyższe wynika z orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt, gdzie wskazano, iż gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jakkolwiek badanie faktycznego zakresu prac realizowanych przez członka konsorcjum ma znaczenie istotne z perspektywy oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to należy zauważyć, że zamawiający jest zobowiązany wszcząć procedurę wyjaśniającą co do zasady wtedy, kiedy na gruncie złożonych oświadczeń lub dokumentów pojawią się pewne nieścisłości czy wątpliwości. Wzywając wykonawcę do wyjaśnień zamawiający powinien wskazać na wątpliwości, jakie stały się podstawą tego wezwania, tak aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich i obrony swojej oferty. Korzystanie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma wątpliwości co do określonych oświadczeń lub dokumentów stanowiłoby nadmierny formalizmem i wpływać mogłoby na wydłużenie postępowania (podobnie wskazała Izba m.in. w uchwale z dnia 18 marca 2016 r., sygn. akt KIO/KU 18/16). W okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnianie faktycznego udziału Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w poz. 1 Wykazu robót stało się bezprzedmiotowe w świetle faktu, że zadanie to realizowane było na rzecz Zamawiającego, który dysponował dokumentami potwierdzającymi, jaki zakres robót budowlanych zrealizował Przystępujący, a postępowanie odwoławcze potwierdziło, że stanowisko Zamawiającego, który w toku badania ofert uznał, że Przystępujący posiada wymagane doświadczenie, było prawidłowe. W ocenie Izby już sama umowa konsorcjum w zestawieniu z aneksem nr 1 do tej umowy, które to dokumenty Przystępujący załączył do pisma procesowego, a którymi Zamawiający dysponował w toku badania i oceny ofert, potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Warunek, do którego odnosiły się roboty budowlane wskazane w poz. 1 Wykazu robót, dotyczył posiadania doświadczenia w wykonaniu jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie (z wyłączeniem remontów cząstkowych dróg) dróg lub ulic klasy min. GP o wartości co najmniej 15.500.000,00 PLN netto. Odwołujący nie kwestionował, aby przedmiot inwestycji wskazanej w poz. 1 Wykazu robót przez Przystępującego nie odpowiadał wymogom warunku. Przedmiot tego zamówienia obejmował remont drogi krajowej nr 45 o klasie GP, zaś wartość zamówienia wyniosła 30 010 251,88 zł netto/36 912 609,81 zł brutto. Z aneksu nr 1 do umowy konsorcjum jednoznacznie wynika, że Przystępujący zrealizował 95,3% etapu I robót, tj. roboty o wartości 19 181 873,61 zł oraz 56% etapu II robót, tj. roboty o wartości 5 540 963,79 zł, co potwierdza, że wartość robót wykonanych przez Przystępującego przekraczała wartość wskazaną w treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto w treści listu referencyjnego załączonego przez Przystępującego do Wykazu robót opisano szczegółowo, jakie konkretnie prace wchodziły w zakres robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia - były to prace stricte związane z rozbudową drogi krajowej, czyli odpowiadające zakresowi prac wskazanemu w warunku, który odnosił się do budowy, przebudowy lub remontu dróg lub ulic. Odwołujący nie wskazywał, że zakres referencyjnego zadania miałby nie odpowiadać treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Jedyną okolicznością uzasadniającą w ocenie Odwołującego konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień w powyższym zakresie było to, że zrealizował on roboty budowlane w ramach konsorcjum. Odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, po stronie Zamawiającego powinien zaktualizować się obowiązek wezwania Przystępującego do wyjaśnienia faktycznego zakresu realizacji robót budowalnych w ramach zadania wskazanego w poz. 1 Wykazu robót. Bez związku z przedmiotową kwestią pozostaje wskazana w odwołaniu argumentacja, iż Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania robót polegających na wykonaniu warstw bitumicznych, wobec czego wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW nie mógł polegać na zdolnościach podmiotów trzecich. Przystępujący w zakresie ww. warunku udziału w postępowaniu nie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego, lecz na doświadczenie własne. Również niezrozumiałe jest odwoływanie się do zawartych w pkt 9.7. ppkt 1 lit. e IDW wytycznych w zakresie dokumentów, jakie należało złożyć w celu potwierdzenia dostępnych wykonawcy układarek mas bitumicznych z elektronicznym sterowaniem, których Zamawiający wymagał zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu określonym w pkt 7.2 ppkt 3 lit. c IDW, tj. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Dokumenty te służyły wykazaniu spełnienia innego niż kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, a konieczność ich złożenia nie ma związku z omawianymi zarzutami odwołania. Nielogiczne jest także stwierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający zobowiązany był do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 6 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm). Zgodnie z § 2 ust. 6 ww. rozporządzenia jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Powołując się na tę regulację Odwołujący w praktyce domagał się, aby Zamawiający, w sposób formalny zwrócił się do samego siebie (do odpowiednich, własnych komórek organizacyjnych) o informacje lub dokumenty dotyczące przedmiotowej inwestycji. Tego rodzaju wezwanie w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego uznać należy za bezcelowe i zbędne, gdyż Zamawiający (a dokładnie Oddział Zamawiającego w Opolu, który prowadzi niniejsze postępowanie i na rzecz którego wykonano zadanie wskazane w poz. 1 Wykazu robót przez Przystępującego) dysponował już niezbędnymi informacjami i dokumentami pozwalającymi ocenić zakres nabytego przez Przystępującego doświadczenia. Izba podkreśla jednak, że Zamawiający zobowiązany jest działać zgodnie z zasadą przejrzystości. Dlatego też dobrą i pożądaną praktyką, sprzyjającą zachowaniu transparentności działań, byłoby w takiej sytuacji sporządzenie i załączenie do protokołu postępowania dokumentu, który po pierwsze potwierdzałby, że Zamawiający dokonał weryfikacji faktycznego doświadczenia danego wykonawcy pozyskanego w ramach inwestycji realizowanej przez konsorcjum, a po drugie wskazywałby informacje lub dokumenty, na podstawie których Zamawiający takiej weryfikacji dokonał. Brak załączenia do protokołu postępowania tego rodzaju dokumentu w przedmiotowym przypadku pozostaje jednak bez wpływu na prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, a zatem nie wpływa na wynik postępowania. Niezasadny jest również zarzut nr 4 odwołania odnoszący się do zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia potwierdzenia wpisu do rejestru BDO. Jak słusznie wskazywali Zamawiający i Przystępujący, wpis wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia do rejestru BDO nie stanowił warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, wobec czego braku było podstaw do żądania złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie takiego wpisu przez wykonawcę. Jak stanowi art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Z ww. przepisu wynika jednoznacznie, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie takich oświadczeń i dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zobowiązany jest wskazać, jakich konkretnie dokumentów żąda i w jakim celu. Szczegółowy katalog dokumentów, których może domagać się Zamawiający, został określony w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia. § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, na który powołał się Odwołujący, w istocie daje Zamawiającemu możliwość żądania od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów takich jak koncesje, zezwolenia, licencje lub dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych. Niemniej dokumentów takich Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, a zarówno te warunki, jak i dokumenty mające potwierdzać ich spełnienie, powinny zostać wskazane przez Zamawiającego w treści SIWZ. Jak wynika bezspornie z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający nie postawił żadnego warunku w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (pkt. 7.2 ppkt 1 IDW), braku było więc podstaw do wymagania od Przystępującego złożenia dokumentu potwierdzającego wpis do rejestru BDO, a w konsekwencji nie było także podstaw do wzywania Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia takiego dokumentu. Takie żądanie wykraczałoby poza ramy określone postanowieniami SIWZ, które wiążą nie tylko wykonawców biorących udział w postępowaniu, ale także Zamawiającego, a stosowanie się do nich stanowi jedną z gwarancji realizacji zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym okoliczność, czy Przystępujący na dzień składania oferty figurował w rejestrze BDO, pozostaje bez znaczenia z perspektywy oceny spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Analogiczna argumentacja znajduje zastosowanie w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego o braku posiadania przez Przystępującego zezwolenia na zbieranie i transport odpadów. Skoro Zamawiający nie wymagał legitymowania się przez wykonawców na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia tego rodzaju zezwoleniami, to brak jest podstaw wzywania go do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, a tym bardziej do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który na moment składania oferty takimi zezwoleniami nie dysponuje. W konsekwencji załączone do odwołania dowody, mające służyć potwierdzeniu braku posiadania przez Przystępującego stosownych zezwoleń (pismo Marszałka Województwa Opolskiego, pismo Marszałka Województwa Śląskiego), nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 5). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność oferty, o której mowa w ww. przepisie, dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18). Z uwagi na kontradyktoryjność postępowania odwoławczego, Odwołujący stawiając zarzut niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ zobowiązany był wykazać na czym konkretnie polega rzeczona niezgodność. To Odwołujący zakwestionował podjętą przez Zamawiającego decyzję w zakresie oceny oferty jego konkurenta, a zatem zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Podnosząc zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powinien po pierwsze wskazać konkretne wymogi postawione wykonawcom, wynikające z treści SIWZ, a po drugie wykazać, że treść oferty Przystępującego tym wymogom nie odpowiada. W ocenie Izby Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał. Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ upatrywał w złożonych przez tego wykonawcę w formularzu ofertowym oświadczeniach o tym, że zapoznał się z treścią SIWZ, jest nią związany, a w przypadku wyboru jego oferty wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ. Już sama powyższa okoliczność czyni przedmiotowy zarzut bezzasadnym, jako że ww. elementy oferty odnoszą się do zapewnień związanych z realizacją przyszłej umowy o zamówienie publiczne, a twierdzenia Odwołującego o tym, że Przystępujący mógłby nie być w stanie prawidłowo zrealizować zamówienia, stanowią wyłącznie hipotezy. Zamawiający określił w SIWZ warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert, które miały zagwarantować mu, że wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, będzie dawał gwarancję należytego wykonania zamówienia, brak jest zatem podstaw, aby kwestionować, że Przystępujący, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i którego oferta została oceniona najwyżej w przyjętych kryteriach oceny ofert, miałby nie być zdolny do realizacji zamówienia w sposób zgodny z SIWZ. Po drugie przedmiotowy zarzut został oparty przez Odwołującego o błędne założenie co do konieczności dysponowania przez wykonawcę na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia wpisem do rejestru BDO i własną wytwórnią mas bitumicznych. Jak wskazano już powyżej, Zamawiający nie wymagał od wykonawców legitymowania się na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia wpisem do rejestru BDO. Odwołujący nie wskazywał, aby Przystępujący nie mógł takiego wpisu uzyskać na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Zresztą - jak wykazał Przystępujący i co potwierdził Zamawiający - Przystępujący taki wpis obecnie posiada, czego Odwołujący nie kwestionował. Z treści dokumentacji postępowania nie wynika również wymóg dysponowania przez wykonawcę w momencie składania oferty własną wytwórnią mas bitumicznych - Zamawiający wymagał wyłącznie wykazania się przez wykonawców dysponowaniem układarkami mas bitumicznych z elektronicznym sterowaniem (pkt 7.2 ppkt 3 lit. c IDW). Przywołane w treści odwołania postanowienia PFU odnoszą się wyłącznie do etapu realizacji umowy. Ponadto nie wynika z nich także, aby wykonawcy mieli być zobowiązani do posiadania podczas wykonywania zamówienia własnej WMB. Postanowienia te wskazują jedynie na konieczność uzyskania zatwierdzenia wytwórni masy bitumicznej (jej lokalizacji i wydajności) przez Nadzór Inwestorski, a nie obowiązek posiadania takiej wytwórni przez wykonawcę, który realizował będzie zamówienie. Odwołujący nie powołał się na żadne postanowienia SIWZ, które nakładałyby na wykonawców obowiązek dysponowania własną WMB. Nie sposób zatem wywodzić niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, skoro treść SIWZ nie nakładała na Przystępującego obowiązków w zakresie, na jaki powoływał się Odwołujący. W konsekwencji wskazywanie przez Odwołującego, że „Zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści oferty ADAC w zakresie związanym z wymogiem dysponowania WMB oraz badaniem podstaw dysponowania tą wytwórnią” uznać należy za bezzasadne. Nie sposób także stwierdzić, aby na skutek udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało dojść do uzupełnienia oferty Przystępującego i jej dostosowania do wymagań Zamawiającego. Przystępujący słusznie wskazywał, że w treści oferty nie deklarował dysponowania własną WMB, zresztą - jak wskazano powyżej Zamawiający składania takich deklaracji nie wymagał. Wobec tego nie ma racji Odwołujący, że wskazanie przez Przystępującego w treści złożonych w toku postępowania wyjaśnień, iż zakłada zakup mieszanek mineralno-asfaltowych od firmy Śląskie Kruszywa Naturalne Sp. z o.o. miało świadczyć o z zmianie, uzupełnieniu treści oferty czy też jej „dostosowaniu do wymagań Zamawiającego” jak wskazuje Odwołujący. Oświadczenie to nie stoi także w sprzeczności ze wskazanym w ofercie zakresem podwykonawstwa, ponieważ dotyczy wyłącznie kwestii zakupu materiałów budowalnych służących do realizacji robót objętych zakresem zamówienia, a nie zlecenia innemu podmiotowi realizacji części tych robót budowlanych. W konsekwencji brak jest podstaw do uznania, aby złożenie oferty przez Przystępującego miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji czy też by Przystępujący swoim działaniem miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do zdolności wykonania zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ, jak i samodzielnego dysponowania wystarczającym potencjałem technicznym, w szczególności wytwórnią WMB. Zarzuty te Odwołujący oparł na tożsamym podstawach faktycznych, co zarzuty omówione już powyżej. Za całkowicie bezzasadny uznać należy także zarzut odnoszący się do rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego i uznania przez Zamawiającego, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia udowadniają, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską (zarzut nr 6). Odwołujący (poza wskazaniem w petitum odwołania, iż „podnoszone w wyjaśnieniach okoliczności nie stanowią żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniają zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę, w takim samym stopniu wyjątkowo korzystne uwarunkowania, jak choćby obniżki cen związanych z pandemią koronawirusa, dotyczą innych wykonawców”) nie przedstawił żadnej argumentacji mającej podważyć złożone przez Przystępującego wyjaśnienia. W przedstawionym w odwołaniu uzasadnieniu, Odwołujący w ogóle nie odniósł się do kwestii badania oferty Przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny i złożonych przez niego wyjaśnień, a treść wyjaśnień Przystępującego jest w odwołaniu przywoływana wyłącznie w kontekście zarzucanego dostosowania oferty do treści SIWZ w toku postępowania. Tym samym, wobec braku przedstawienia konkretnych podstaw faktycznych zarzutu, jego merytoryczne rozpoznanie nie jest możliwe. Jakkolwiek obowiązek dowodzenia, że cena przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska został nałożony na wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy (art. 190 ust. 1a ustawy Pzp), to jednak okoliczność ta nie zwalnia Odwołującego z obowiązku wykazania konkretnych podstaw faktycznych zarzutu, pozwalających poddać w wątpliwość prawidłowość wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przyjęcie innego spojrzenia prowadziłoby do sytuacji, w której Odwołujący mógłby poprzestać na ogólnym twierdzeniu, że wyjaśnienia Przystępującego nie wykazują realności ceny, a Przystępujący musiałby szczegółowo udowadniać każdy element kalkulacji ceny ofertowej, co niewątpliwie zachwiałoby równowagą stron postępowania odwoławczego. W konsekwencji uznania przez Izbę za bezzasadne zarzutów nr 1-7 odwołania, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej (zarzut nr 8) ani zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, które Odwołujący opierał na tożsamych podstawach faktycznych, jak wyżej omówione zarzuty. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .............................................. 32 …

…Sygn. akt: KIO 2177/18 WYROK z dnia 13 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Marzena Ordysińska Anna Osiecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2018 r. przez wykonawcę ​Control Process S.A. 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego 00-908 Warszawa, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., AGD Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., 88-110 Jacewo, ul. Kwiatowa 23, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 1.1.zmianę terminu realizacji zamówienia poprzez określenie tego terminu w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie wykonać umowę w terminie ​ do 31 maja 2020 r.; 1.2.zmianę zapisu pkt 2.8. ppkt 4 SIW Z i nadanie mu brzmienia: „W przypadku wystąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn o których mowa w pkt. 2.8.2).a) i b) realizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy, bez skutków finansowych dla Zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji gdy łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych). W przypadku, gdy łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał prawo żądać od zamawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji (w szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy). Termin wykonania umowy ulegnie wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji” oraz załącznika nr 5 do SIWZ – projekt umowy w §2 ust. 8 i nadanie mu brzmienia: „W przypadku wystąpienia przerw w realizacji Umowy, z przyczyn o których mowa w ust. 6 pkt. 1 i 2 realizacja Umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy, bez skutków finansowych dla Zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji gdy łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych). W przypadku, gdy łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał prawo żądać od zamawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji (w szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy). Termin wykonania umowy ulegnie wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły ​ w okresie jej realizacji”; 1.3.zmianę zapisów pkt 2.8.6. i 2.8.8. SIW Z oraz załącznika nr 5 do SIW Z – projekt umowy w §3 ust. 13 i ust. 15 poprzez zdefiniowanie pojęcia „roboty zamienne”, których wystąpienie przewiduje zamawiający na etapie realizacji zamówienia ​ w sytuacji, gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy oraz opisanie warunków, na jakich zmiany te mogą zostać wprowadzone. 2.w pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za nieuzasadnione; 3.kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę w wysokości 23 600 zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………..…… ………………………….…. ………………………….…. Sygn. akt: KIO 2177/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego 00-908 Warszawa, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2 prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku komory bezodbiciowej do badań impulsów HPEM i budowa komory do badań impulsów HPEM”, znak sprawy 165/DIR/2018 - dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”. Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej „ustawa Pzp”. W dniu 12 października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 197-444559. W tym też dniu zamawiający zamieścił na swojej stronie w internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). Control Process S.A. 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16(zwany dalej „odwołującym”), działając na podstawie art 179 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na sporządzeniu SIW Z w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy Kodeks cywilny (dalej „KC”), zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w zakresie wymaganego terminu wykonania zamówienia: do dnia 30.11.2019 r. od protokolarnego wprowadzenia Wykonawcy na teren budowy ​tj. w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia, jako termin zbyt krótki, oznaczony konkretną datą, naruszający zasady uczciwej konkurencji, faktycznie uniemożliwiający realizację tego zakresu w wyznaczonym terminie, 2.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, na skutek nie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia zmian opisu przedmiotu zamówienia dokonanych przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym samym przedmiocie, 3.art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36ba ustawy Pzp w zw. z art. 143b ustawy Pzp poprzez: ograniczenie czasu, w którym wykonawca może zawrzeć umowę ​z podwykonawcą do 14 dni - licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego - szczególnie w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określono do dnia 30.11.2019 r. - § 7 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w zw. z § 6 ust. 6 oraz całkowity zakaz udziału w realizacji zamówienia przez dalszych podwykonawców - § 7 ust. 7 wzoru umowy, co stanowi niedozwoloną, wykraczającą poza uprawnienie ustawowe ingerencję w treść umów podwykonawczych, 4.art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie zawarte w pkt 2.8. pkt 4 w zw. z pkt 2.8. pkt 2 lit a SIW Z z którego wynika, że zamawiający nie ponosi odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji umowy wynikające z jego winy, czym przekroczono granicę swobody umów ​i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, 5.art. 3531 KC w zw. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie w § 13 ust. 1 pkt 2 i 9 wzoru umowy kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad, stwierdzonych w okresie gwarancji w wysokości po 0,2 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień opóźnienia do 10 dni i po 1% wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień opóźnienia od 11 do 20 dnia, a po tym terminie zamawiający może od umowy odstąpić z winy wykonawcy lub dalej naliczać karę umowną w wysokości po 1% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień opóźnienia. Limit kary umownej z ww. tytułu nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego netto, przy równoczesnym wymaganiu bardzo krótkich terminów na usunięcie wad lub awarii - nierealnych do zachowania odpowiednio 5 i 1 dzień (§ 11 ust. 2 pkt 1 i 2), co przy szacowanej przez odwołującego wartości inwestycji na poziomie 56 min. zł. netto, kształtuję karę umowną do 10 dni opóźnienia na poziomie 112.000 zł. (0,2% wynagrodzenia umownego netto), czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego), 6.art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonywania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (dalej „STWiORB”) oraz ​w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, bez możliwości podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia (SIWZ pkt. 2.8.6. i 2.8.8.), co skutkuje odpowiedzialnością finansową ​i terminową wykonawcy, nawet w sytuacji gdy błędy w dokumentacji projektowej obciążać będą zamawiającego czym przekroczono granicę swobody umów ​i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez: 1.określenie terminu realizacji zamówienia (zakończenia całości prac) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia tj. poprzez termin wyrażony w miesiącach ​od daty zawarcia umowy tj. w terminie do 17 miesięcy, licząc od daty zawarcia umowy, ewentualnie poprzez termin o co najmniej 6 miesięcy dłuży od obecnie wskazanego ​w SIWZ; 2.uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia zmian opisu przedmiotu zamówienia dokonanych przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia w tym samym przedmiocie (nr sprawy 71/DIR/2018, ogłoszenie nr 2018/S 112-254147) - na skutek pytań wykonawców i odpowiedzi zamawiającego - wedle zestawienia stanowiącego załącznik nr 1 do odwołania; 3.zmianę zapisu §7 ust. 1 pkt 1 poprzez nadanie mu brzmienia: „przedłożenia zamawiającemu projektu umowy z podwykonawcą, przy czym wykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę podwykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo ​o treści zgodnej z projektem umowy oraz pod warunkiem nie zgłoszenia przez zamawiającego na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń do jej postanowień, w terminie 14 dni od dnia otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo” oraz wykreślenia §7 ust. 1 pkt 7 z projektu umowy i tym samym dopuszczenie udziału w realizacji zamówienia dalszych podwykonawców; 4.zmianę zapisu pkt 2.8 ppkt 4 SIW Z oraz § 2 ust. 8 wzoru umowy poprzez nadanie im brzmienia: „w przypadku wystąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn o których mowa w pkt. 2.8.2. a) i b) realizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy, bez skutków finansowych dla zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji, gdy łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni - w takim wypadku wykonawca będzie miał prawo żądać dodatkowego wynagrodzenia za pozostawienie w gotowości zaplecza budowy oraz wszelkie inne koszty wynikające z przerwy w realizacji, t​ j. zabezpieczenia robót etc.). Termin wykonania umowy może wówczas ulec zmianie o​ ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji."; 5.określenie czasu reakcji na zgłoszenie zamawiającego - 1 dzień oraz po zdiagnozowaniu wady/awarii wyznaczenie przez zamawiającego racjonalnego terminu na usunięcie wady/awarii; 6.zmianę pkt. 2.8.6. i 2.8.8 SIW Z oraz odpowiednio § 3 ust. 13 i 15 wzoru umowy - poprzez wskazanie zasad do określania wynagrodzenia za roboty zamienne ​w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót, STWiORB oraz dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Podnosząc powyższe odwołujący, odnosząc się do stawianych w odwołaniu zarzutów, wskazywał co następuje: Ad zarzutu w pkt 1 Zamawiający określił termin realizacji zamówienia datą sztywną tj. do dnia 30 listopada 2018 r. W ocenie odwołującego powinien on, jako termin realizacji, określić czas trwania zamówienia poprzez okres wyrażony w miesiącach, licząc od daty zawarcia umowy. W przypadku gdy zamawiający zdecyduje się na podanie konkretnej daty rozpoczęcia i​ zakończenia realizacji zamówienia powinien z góry uwzględnić te wszystkie elementy faktyczne i prawne, które mogą spowodować przedłużenie się postępowania o udzielenie zamówienia i co za tym idzie, niemożność rozpoczęcia inwestycji we wskazanym terminie (​ w tym m. in. przewidzieć czas rozpatrywania i wnoszenia samych środków odwoławczych, które mogą spowodować, że wskazana w ogłoszeniu data nie będzie możliwa do wypełnienia przez każdego potencjalnego wykonawcę). W konsekwencji, w ocenie odwołującego, takie zastrzeżenie terminu narusza obowiązujące przepisy prawa i budzi od początku wątpliwości odnośnie prawidłowości przeprowadzonej procedury i możliwości skutecznego oraz ważnego zawarcia umowy. W świetle bowiem art. 387 § 1 KC o umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna (tak co do niemożliwych do spełnienia świadczeń kontraktowych np. E. Łętowska ​ System Prawa Prywatnego). Również,jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 września 2016 r. w w sprawie o sygn. akt: KIO 1557/16, cyt.: „Zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłankę niemożliwości świadczenia". Wskazywał również na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2177/14, w którym zwrócono uwagę, że zamawiający nie może w dowolny sposób kształtować przedmiotu zamówienia, lecz ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 KC oraz art. 5 KC, co oznacza, ż​ e postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Tym samym przez brak precyzji we wskazaniu faktycznego terminu realizacji Zamówienia (niezależny od wykonawcy robót) nie jest możliwe ustalenie na tym etapie, jaki czasookres wykonania robót budowlanych pozostanie do dyspozycji wykonawcy. Okazać się może - z dozą graniczącą z​ pewnością, iż świadczenie do którego zobowiąże się wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą będzie świadczeniem niemożliwym do spełnienia. Tym samym zamawiający uczynił ze swego uprawnienia do kształtowania treści SIW Z i ogłoszenia użytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie zamawiającego na gruncie prawa cywilnego, d​ o którego poprzez odniesienie w zakresie nieuregulowanym, ma również niniejsze postępowanie, nie może być uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z​ ochrony. Robota budowlana, będąca przedmiotem niniejszego postępowania, obejmuje szeroki zakres prac, które mogą być wykonane tylko tak szybko, jak pozwalają na to reżimy technologiczne. Zgodnie z przeprowadzonymi przez odwołującego wstępnymi analizami, termin określony przez zamawiającego, biorąc pod uwagę optymistyczny termin rozpoczęcia realizacji umowy na I kwartał 2019 r. (tj. przy założeniu rozstrzygnięcia postępowania bez zmiany terminu składania ofert i bez korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej), a także uwzględniając swoje profesjonalne doświadczenie w realizacji obiektów budowlanych o​ podobnym stopniu skomplikowania stwierdza, że umowa przewidująca termin realizacji na koniec listopada 2019 r. byłaby umową nieważną, jako umową o świadczenie niemożliwe. Odwołujący zwracał również uwagę, iż w poprzednim postępowaniu przetargowym dotyczącym tej inwestycji zamawiający wyznaczył termin zakończenia robót na 31 października 2019 r. W związku z tym okres od daty ogłoszenia o zamówieniu - 14 czerwca 2018 r. do daty zakończenia inwestycji wynosił 18,5 miesiąca. Obecnie okres ten wynosi 13,5 miesiąca (od ogłoszenia o zamówieniu z dnia 12 października 2018 r. do daty zakończenia inwestycji 30 listopada 2019 r.). Już w poprzednim postępowaniu okres na realizację kompletnego obiektu był krótki, obecny można uznać za nierealny. Należy zwrócić uwagę, i​ ż postępowanie przetargowe zakończy się w okresie zimowym, w związku z czym pierwsze prace będzie można rozpocząć na wiosnę. Ponieważ obecnie zimy ulegają przesunięciu, można z dużą dozą pewności przyjąć, iż roboty będą mogły się rozpocząć najwcześniej ​ kwietniu 2019 r., co oznacza, iż na realizację inwestycji pozostanie 8 miesięcy. w Ad zarzutu w pkt 2 Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opublikowana przez zamawiającego dokumentacja postępowania jest niepełna i​ nieprecyzyjna. Odwołujący zwraca uwagę, że w poprzednim postępowaniu (opublikowanym w dniu 14 czerwca 2018 r., w Dzienniku Urzędowym UE nr 2018/S 112-254147) zamawiający dokonał szeregu zmian i uzupełnień, jednak w obecnym brzmieniu SIW Z nie wprowadził sporej części modyfikacji. Takie zachowanie budzi wątpliwość odwołującego, co do kompletności SIW Z, co może wpłynąć na jakość złożonych ofert, a także przyczynić się do wydłużenia postępowania przetargowego, gdyż wykonawcy chcąc sporządzić rzetelną ofertę ponownie będą składać wnioski do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień dotyczących zapisów SIW Z. Jednocześnie obecna SIW Z preferuje tylko jednego dostawcę komory bezodbiciowej, który brał udział przy tworzeniu projektów będących częścią przedmiotowej dokumentacji. Obecne zapisy nie pozwalają na przystąpienie do przetargu przez inne firmy, które oferują podobne, ale nie identyczne rozwiązania techniczno- materiałowe. Jednocześnie zamawiający, w poprzednim postępowaniu przetargowym szeregiem odpowiedzi i zmian w SIW Z stworzył możliwość uczestnictwa dla tych firm, w związku z czym w obecnym postępowaniu taką możliwość również powinien stworzyć, a nie ograniczać konkurencję poprzez sztuczne zapisy niemające wpływu na efektywność oferowanej technologii. Odwołujący, do złożonego odwołania załączył listę zawierającą przykładowe zmiany, nie uwzględnione w obecnej SIWZ. Ad zarzutu w pkt 3 Odwołujący podnosił, że zamawiający w § 7 ust. 1 pkt 1 projektu umowy zawarł zapis wprowadzający ograniczenie czasu w którym wykonawca może zawrzeć umowę z​ podwykonawcą do 14 dni, licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określono do dnia 30 listopada 2019 r. ograniczenie takie stanowi niedozwoloną, wykraczającą poza uprawnienie ustawowe ingerencję w treść umów podwykonawczych. Co więcej ograniczenie terminu na zawarcie umowy do 14 dni, licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego, uniemożliwia zawarcie umowy podwykonawczej w terminach późniejszych. Artykuł 36a ust. 1 ustawy Pzp ustanawia prawo dla wykonawcy do powierzenia części zamówienia podwykonawcy, a zatem wykonawca może korzystać z tego uprawnienia w sposób dowolny - chyba że zamawiający ograniczy taką możliwość na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. ​W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania, zatem do rzeczonego ograniczenia w zakresie podwykonawstwa nie doszło. Podkreślenia wymaga także, iż ograniczenia w prawie wykonawcy do powierzenia części zamówienia podwykonawcy, jako wyjątek od reguły, może zostać dokonane jedynie ​ dopuszczonych ustawą przypadkach. Regulacja zawarta w § 7 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy uniemożliwia jakąkolwiek w zmianę podwykonawcy, a co więcej zamawiający w ogóle nie przewidział sytuacji losowej lub wystąpienia innych okoliczności, których nie można było przewidzieć. Ad zarzutu w pkt 4 Zamawiający w pkt. 2.8 ppkt 4 SIWZ oraz § 2 ust. 8 wzoru umowy zawarł zapisy, z​ których wynika, iż nie ponosi on odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji umowy wynikające z jego winy. Odwołujący nie zgadza się z „faworyzowaniem” pozycji zamawiającego i ograniczeniem odpowiedzialności za przerwy w realizacji tylko dla wykonawcy. Proponowany przez odwołującego zapis wprowadza pewien bufor bezpieczeństwa, co więcej termin wykonania umowy może wówczas ulec zmianie o ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji. W innym przypadku niemożliwe będzie określenie wysokości ryzyka, a przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Ad zarzutu w pkt 5 Zamawiający w projekcie umowy, w § 13 ust. 1 pkt 2 i 9 przewiduje karę za dzień opóźnienia w usunięciu awarii lub wady na poziomie 112 000,00 zł netto (przy szacunkowej wartości inwestycji 56 min zł netto). Jednocześnie w § 11 ust. 2 przewidziano bardzo krótkie terminy na usunięcie wad lub awarii (odpowiednio 5 dni i 1 dzień). Wymagania te są nierealne - niektóre wady w robotach budowlanych ze względu na technologię naprawy mogą być usuwane przez około 2 tygodnie. Jeśli chodzi o awarię, wymóg aby w ciągu 1 dnia pojawić się na terenie inwestycji, zdiagnozować awarię oraz dokonać jej naprawy jest sprzeczny z jakąkolwiek logiką. Po raz kolejny zamawiający nie uwzględnił sytuacji, w której może się okazać, iż w wyniku awarii potrzebne będą jakieś części zamienne, których nie da się dostarczyć w tak krótkim czasie. W związku z powyższym każdy wykonawca będzie musiał od razu skalkulować w cenie ofertowej ryzyka za nieterminowe usunięcie wad i awarii, co znacząco podniesie koszty inwestycji, a co za tym idzie zamawiający w nieracjonalny sposób będzie wydatkował pieniądze publiczne ze względu na zbyt rygorystyczne zapisy umowne. Odwołujący wskazywał, że zamawiający nie jest instytucją wymagającą ciągłej pracy (jak np. elektrownie, oczyszczalnie ścieków etc.) a zatem wystarczające byłyby zapisy, które są stosowane w większości przetargów publicznych, tj. wymóg czasu reakcji na zgłoszenie zamawiającego np. 1 dzień oraz po zdiagnozowaniu wady/ awarii wyznaczenie przez zamawiającego racjonalnego terminu na ich usunięcie. Ad zarzutu w pkt 6 Odwołujący wskazuje, iż zamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny z​ przepisami nakłada na wykonawcę obowiązek wykonywania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i STWiORB oraz w dokumentacji budowlanej i​ wykonawczej w sytuacji, gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, bez możliwości podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia (SIW Z pkt. 2.8.6. i 2.8.8.). Skutkuje t​ o odpowiedzialnością finansową i terminową wykonawcy nawet w sytuacji, gdy błędy ​ dokumentacji projektowej obciążać będą zamawiającego - czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono w wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z​ zasadami współżycia społecznego. Postanowienia tego rodzaju sprzeczne są także z​ konstrukcją wynagrodzenia ryczałtowego o którym stanowi art. 632 KC, gdzie zakłada się niezmienność wynagrodzenia za realizację określonego przedmiotu umowy. W ocenie zamawiającego ewentualne roboty zamienne, nie objęte dokumentacja przetargową tego wymogu nie spełniają. W konsekwencji, zamawiający winien wskazać zasady do określania wynagrodzenia za roboty zamienne w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót, STWiORB oraz dokumentacji budowlanej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Zamawiający, w dniu 23 października 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego. W dniu 26 października 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., AGD Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. , 88-110 Jacewo, ul. Kwiatowa 23, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Zamawiający w dniu 31 października 2018 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 8 listopada 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Odnośnie zarzutu opisanego w pkt 3 złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania oraz wskazał, ż​ e dokonuje modyfikacji SIWZ w zakresie, w jakim odwołujący kwestionował cytowane ​ odwołaniu zapisy. Odnosząc się do zarzutu w pkt 5 oświadczył, że uwzględnia zarzut częściowo a w konsekwencji w dokonuje zmiany zapisów SIWZ w zakresie, w jakim składa oświadczenie o uwzględnieniu. W zakresie podnoszonych przez odwołującego zarzutów w pkt 1-2, 4 i 6 uznał je za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu opisywanego w pkt 1 argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają zamawiającego co do sposobu określenia terminu realizacji umowy. Termin realizacji zamówienia może być zatem wyrażony liczbą dni, miesięcy czy lat ale także poprzez wskazanie konkretnej daty zakończenia zadania. Zamawiający przyjął 1​ 1- miesięczny termin realizacji zamówienia, po przeanalizowaniu wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji wskazanego zakresu robót. Zamawiający przewidział między innymi następujące terminy realizacji dla poszczególnych zakresów: roboty ziemne i przygotowawcze – I kwartał 2019 r.; roboty stanu surowego – II kwartał 2​ 019 r.; roboty wykończeniowe, instalacyjne i rozruchowe – III kwartał 2019 r.; montaż 1-go wyposażenia wraz z odbiorami – IV kwartał 2019 r. Szczegóły realizacji dla poszczególnych prac zamawiający zawarł w tabeli. Zwracał ponadto uwagę, że wskazany termin wykonania zamówienia zdeterminowany jest faktem, że zamówienie jest częściowo finansowane ​ze środków z dotacji i niezbędne jest jego rozliczenie do 14 grudnia 2019 r. W zakresie zarzutu opisanego w pkt 2 wskazał, że uwzględnił on uwagi i sugestie wykonawców zgłaszane w ramach poprzedniego postępowania, adaptował je na potrzeby obecnego, zwiększając jednocześnie krąg potencjalnych wykonawców. Zwrócił jednocześnie uwagę, że obecnie prowadzone postępowanie jest nowym zamówieniem, z nowym opisem przedmiotu zamówienia a zatem zamawiający nie jest związany ani uwagami zgłaszanymi ​ ramach poprzedniego postępowania ani też modyfikacjami dokonanymi w wyniku zadawanych pytań do SIW Z w w poprzednio prowadzonej procedurze. W ocenie zamawiającego niezasadny jest również zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp i KC poprzez zawarcie w SIW Z zapisów, że zamawiający nie ponosi odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji umowy, wynikające z jego winy. Jego zdaniem zapis ten jest korzystny dla wykonawcy, albowiem jest podstawą dla zmiany terminu realizacji o okres zawieszenia na skutek powstałych okoliczności, bez konsekwencji finansowych. Nie podlega również uwzględnieniu, w ocenie zamawiającego, zarzut dotyczący zastrzeżenia w SIW Z (w tym w projekcie umowy) możliwości wystąpienia robót zamiennych w toku realizacji przedmiotu zamówienia, bez konieczności podwyższenia wynagrodzenia. Odnosząc się do tego zarzutu zamawiający wskazał, że ustawa Pzp, określając zasady udzielania zamówień publicznych, nie stanowi jak należy traktować roboty zamienne (rozwiązania zamienne). Właściwe zatem wydaje się utożsamianie powszechnie znanych ​ procesie inwestycyjnym „robót zamiennych” z „rozwiązaniami zamiennymi”, o których stanowi art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b w ustawy Prawo budowlane. Robót takich nie należy utożsamiać z robotami dodatkowymi, albowiem w przeciwieństwie do nich polegają one jedynie na tym, że wykonawca zamówienia zobowiązuje się do ich wykonania w sposób odmienny od określonego w umowie, nie powodując jednak zmiany (zwiększenia) zakresu świadczenia wykonawcy zawartego w ofercie ani też zmiany wynagrodzenia, gdyż roboty takie muszą się bilansować. Konieczność wykonania takich robót zachodzi w sytuacji gdy: (​ i) materiały budowlane przewidziane w umowie do wykonania zamówienia nie mogą być użyte przy realizacji inwestycji z powodu zaprzestania produkcji i zastąpienia ich innymi; (​ ii) w trakcie wykonania zamówienia nastąpiła zmiana przepisów prawa budowalnego; (​ iii) w trakcie realizacji zamówienia zastosowano lepsze materiały budowlane bądź inną technologię wykonania robót. W praktyce oznacza to, ze dopuszcza się wykonanie robót zamiennych pod warunkiem, że nie wykraczają one poza kategorię określoną przy pomocy CPV a robota taka nie jest nowym, dodatkowym elementem, nie wkracza w nową klasę czy grupę CPV, a będzie jedynie zamianą określonych prac na inne w danej kategorii. W konkluzji zamawiający stwierdził, że zapisy umowy w przedmiotowym postępowaniu sformułowane zostały w granicach swobody kontraktowej, są zgodne z​ prawem i nie naruszają zasad współżycia społecznego. Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 8 listopada 2018 r., w związku ze zmianą przez zamawiającego zapisów SIW Z, złożył oświadczenie, że cofa zarzuty opisane w pkt 3 i pkt 5 odwołania. Odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 6, złożył oświadczenie, że w związku z​ wyjaśnieniami zamawiającego jak należy interpretować pojęcie „robót zamiennych” użyte ​ SIW Z, bez jednoczesnego wprowadzenia przez zamawiającego zmian w dokumentacji, modyfikuje swoje żądanie w w tym zakresie i wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji odpowiednich zapisów SIW Z, z której w sposób jednoznaczny wynikało będzie, że definicję „robót zamiennych” należy odnosić do pojęcia, o którym stanowią przepisy ustawy Prawo budowlane, a ewentualne błędy wynikające z przekazanej dokumentacji projektowej nie będą obciążały wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej w konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest jednym z podmiotów, który zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu a sprzeczne z ustawą, wymienione wyżej, czynności zamawiającego mają wpływ na możliwość jego udziału w przetargu. Wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz w formie płyty CD, w tym w szczególności z​ treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, dowodów zgłoszonych przez odwołującego i​ przedłożonych na rozprawie oraz treści umowy o udzieleniu dotacji celowej na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego, zawartej pomiędzy zamawiającym a Ministrem Obrony Narodowej. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale I SIW Z jest budowa budynku komory bezodbiciowej do badań impulsów HPEM oraz budowa komory do badan impulsów HPEM. W zakresie przedmiotowego zadania znalazło się wykonanie budynku, stanowiącego obudowę samonośnej komory do badań impulsów HPEM, mieszczącego również pomieszczenia techniczne, sanitarne i socjalne. Obiekt podzielono n​ a trzy bryły: myjnię i halę komory o konstrukcji stalowej oraz zaplecze laboratoryjno-socjalne o konstrukcji murowanej. Zgodnie z opisem zawartym w SIW Z budowa polegać ma na: rozbiórce istniejącego ogrodzenia; usunięciu karp wraz wykonaniem wykopów fundamentowych; posadowieniu budynku na ławach i stopach monolitycznych żelbetowych; wykonaniu ścian murowanych oraz ścian osłonowych z płyt warstwowych; wykonaniu konstrukcji nośnej - stal ze stali profilowej; wykonaniu elewacji z blachy elewacyjnej tytan-cynk; wykonaniu tynków wewnętrznych gipsowych; wykonaniu dachu z płyt warstwowych dachowych; wykonaniu stropu żelbetowego; wykonaniu sufitów podwieszanych kasetonowych na ruszcie; wykonaniu posadzek gresowych oraz z wykładzin elektrostatycznych; wykonaniu dróg i placu manewrowego; wykonaniu sieci wodociągowej, przyłącza wody i kanalizacji sanitarnej oraz robót sanitarnych i elektrycznych. Zakres zamówienia obejmuje również wykonanie wielkogabarytowej komory pomiarowej, przeznaczonej do prowadzenia badań odporności urządzeń lub zestawów urządzeń, w tym urządzeń lub zestawów urządzeń wielkogabarytowych, na oddziaływanie wysokomocowych pól elektromagnetycznych, w tym wysokoenergetycznych impulsów elektromagnetycznych High Power Microwave (HPM). Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale III zamawiający określił wymagany termin wykonania zamówienia: do dnia 30.11.2019 r. od protokolarnego wprowadzenia wykonawcy na teren budowy. Jednocześnie w Rozdziale II pkt 2.8. przewidział możliwość zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, między innymi w zakresie terminu wykonania robót stwierdzając, ż​ e może on ulec zmianie z powodu okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu podpisania umowy (ppkt 2, lit od a do c): (a) z powodu zmian będących następstwem okoliczności po stronie zamawiającego w szczególności wstrzymania realizacji umowy przez zamawiającego; (b) z powodu stwierdzenia niezinwentaryzowanych instalacji lub robót mających wpływ na realizację przedmiotu umowy; (c) z powodu wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych utrudniających lub uniemożliwiających wykonawcy wykonywanie robót zewnętrznych zgodnie z warunkami technicznymi wykonywania i odbioru robót. Dalej wskazał, że zamawiający nie ma obowiązku przedłużania terminu wykonania umowy, jeżeli wykonawca w ciągu 7 dni roboczych od zaistnienia okoliczności, o których mowa w pkt. 2.8.2) b) nie zgłosi tego faktu wraz z uzasadnieniem w formie pisemnej do zaakceptowania przez zamawiającego. W przypadku zaakceptowania przez zamawiającego uzasadnienia zmiany terminu wykonania umowy, sporządzony zostanie aneks zmieniający termin wykonania umowy. Ponadto, w przypadku wystąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn o których mowa w pkt. 2.8.2) lit. a) i lit. b) realizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy, bez skutków finansowych dla zamawiającego. Termin wykonania umowy może wówczas ulec zmianie o ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji. Zamawiający nie ma obowiązku zmiany terminu wykonania umowy, jeżeli wykonawca w dniu zaistnienia okoliczności, o których mowa w pkt. 2.8.2) lit. c) nie zgłosi tego faktu w formie pisemnej oraz nie udokumentuje występowania w/w okoliczności w ciągi 14 dni od ich wystąpienia, jednak nie później niż na 7 dni przed upływem terminu wykonania umowy. Udokumentowanie polega np. na przedstawieniu wydruków temperatur i/lub opadów atmosferycznych, ze stacji meteorologicznej (zlokalizowanej najbliżej wykonywanych robót), z dni w których nie można było prowadzić robót. W przypadku zaakceptowania przez zamawiającego udokumentowania wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych, sporządzony zostanie aneks zmieniający termin wykonania umowy. Analogiczne zapisy zamawiający zawarł w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. W zakresie odnoszącym się do robót zamiennych, zamawiający w Rozdziale II SIW Z, pkt 2.8. ppkt 6,dopuścił możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i STWiORB oraz ​ dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego w wykonania przedmiotu umowy. Zmiany te muszą być każdorazowo zatwierdzone przez zamawiającego, w formie protokołu konieczności, pod rygorem nieważności i nie mogą spowodować podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, o​ którym mowa w § 3 ust. 1 umowy. Zapisy powyższe kwestionował odwołujący, wnosząc w dniu 22 października 2018 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 26 października 2018 r. zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., AGD Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., 88-110 Jacewo, ul. Kwiatowa 23. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie ​ ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. w Izba, odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła c​ o następuje: Izba uznała za zasadny zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie terminu realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, faktycznie uniemożliwiający realizację tego zakresu w wyznaczonym terminie W pierwszej kolejności Izba zauważa, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia w SIW Z winien dokładnie sprecyzować swoje potrzeby, ale jednocześnie nie może on narzucać konkretnego produktu czy preferować w jakikolwiek sposób jednego wykonawcy. Z kolei zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymagają od zamawiającego, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na równych prawach. Zapisy SIW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w sposób niedookreślony czy też niespójne naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zniechęcają także wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie. Niedopuszczalne są również takie zapisy, które w sposób nadmierny przerzucają ryzyka związane z realizacją zamówienia na wykonawcę, poprzez niedookreślenie przedmiotu zamówienia czy też takie jego sformułowanie, które stwarza obawy, że wykonawca nie będzie w stanie terminowo i należycie wywiązać się z zawartej umowy i poniesie straty przy jej wykonywaniu. Faktem jest, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania i ma prawo do ustalenia istotnych warunków zamówienia w taki sposób, aby zabezpieczały one jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, jednakże winien mieć on zawsze na względzie ograniczenia wynikające z treści art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa, choć nie wprowadza po stronie zamawiającego obowiązków takiego opisania przedmiotu zamówienia, który powodowałby dostępność zamówienia dla każdego wykonawcy konkurującego na danym rynku, nie może to jednak prowadzić do jego sformułowania w taki sposób, iż realizacja zamówienia stanie się z określonych przyczyn niemożliwa np. poprzez wskazanie nierealnego terminu realizacji zadania. W niniejszej sprawie zamawiający argumentował, iż określony przez niego termin realizacji robót jako określonej daty tj. do dnia 30 listopada 2019 r. związane jest z umową nr 16/DNiSW/2018/3300011298/77 o udzieleniu dotacji celowej na realizację inwestycji budowlanej, zawartą pomiędzy zamawiającym a Ministrem Obrony Narodowej. Zgodnie z nią zamawiający ma obowiązek rozliczyć przekazane środki finansowe do 15 grudnia 2019 r. Jednocześnie wskazywał, że tylko termin wykonania zadania opisany w SIWZ umożliwi mu pozyskanie środków w ramach udzielonej dotacji. Izba zwraca uwagę, że określenie w SIW Z terminów realizacji zamówienia stanowi jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również ​ tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb, w ​ szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Muszą w być one zatem ustalone z jednej strony odpowiednio do własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku oraz (w tym przypadku) związane z technologią wykonywania robót budowlanych. W ocenie Izby zamawiający nie wyjaśnił z jakich powodów opisał przedmiot zamówienia, określając termin realizacji poprzez wskazanie tej właśnie daty. Nie można bowiem uznać za takowe wyjaśnienie jedynie powoływanie się na zapisy umowy o udzieleniu dotacji. Przedstawiony przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie harmonogram realizacji projektu jest nierealnym już choćby z tego powodu, że przewiduje wprowadzenie wykonawcy na plac budowy 1 grudnia 2018 r. Biorąc pod uwagę okoliczność, że wyznaczony przez zamawiającego termin otwarcia ofert to 22 listopada 2018 r. (który, w związku z​ niniejszym odwołaniem, ulegnie zapewne przesunięciu), postępowanie prowadzone jest ​ procedurze odwróconej, a zatem po dokonaniu oceny ofert zamawiający musi wezwać wykonawcę do złożenia w dokumentów, następnie je ocenić, po wyborze oferty zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego – data wprowadzenia na roboty jest datą niemożliwą do dotrzymania. Sam zamawiający na rozprawie przyznawał, że sporządzony przez niego harmonogram jest jedynie „przykładowy”, wykonawca powinien pewne prace wykonywać równolegle, w taki sposób aby dotrzymać określonego przez zamawiającego terminu, jednakże nie potrafił wskazać, które z wymienionych w tabeli zakresów prac mogłyby być realizowane jednocześnie (oprócz tych, których wykonanie w tym samym czasie przewidział w tabeli). Orzekając Izba wzięła pod uwagę harmonogram realizacji dla tego zadania, sporządzony przez odwołującego i prezentujący realne, jego zdaniem, terminy wykonania poszczególnych zakresów robót, uwzględniające zarówno warunki klimatyczne panujące ​ kraju, technologię wykonania poszczególnych robót, jak też terminy dostaw i montażu bezodbiciowych komór do badan w impulsów HPEM (zgodnie z oświadczeniem jednego z​ producentów na montaż komory potrzeba około 6 miesięcy), wskazujący jako możliwy do dotrzymania termin wykonania zamówienia – 31 maja 2020 r. (harmonogram ten przewiduje jednocześnie wprowadzenie na roboty w pierwszym możliwym terminie, biorąc pod uwagę procedurę wyłonieniu wykonawcy w postępowaniu, jak też ograniczenia technologiczne związane z faktem, że wykonywanie robót ziemnych, fundamentów czy przyłączy cieplnych jest niemożliwe przy temperaturach poniżej 5 st. Celsjusza a więc w warunkach, które ​ w Polsce występują do około połowy marca – okres zimowy). Zamawiający nie odniósł się do zaprezentowanego przez odwołującego harmonogramu, zwracając jedynie uwagę, że ​ przypadku gdy temperatury panujące na zewnątrz będą uniemożliwiały realizację robót, zamawiający zawrze stosowny w aneks do umowy z wykonawcą. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, dotyczącej konieczności wykorzystania środków pozyskanych w ramach dotacji, którą to zamawiający zobowiązany jest rozliczyć do połowy grudnia 2019 r. Izba zwraca uwagę, iż fakt zawarcia umowy o​ dofinansowanie nie może stanowić jedynej przesłanki dla określenia terminu wykonania zadania. Zamawiający winien mieć na uwadze realną możliwość wykonania robót ​ określonym czasie, w konsekwencji czego zawierać stosowne umowy przewidujące przekazanie środków na dany cel. w Izba zwróciła uwagę, iż z preambuły do umowy o dotację wynika, że zawierana jest ona w związku z przygotowanym planem inwestycji budowlanych na lata 2018 – 2022. Zgodnie z jej §2 ust. 1 przedmiotowe zadanie przewidziano jako inwestycję na lata 2016 – 2019, jednakże zapisy umowy nie wykluczają kontynuacji finansowania robót po roku 2019. Jak sam przyznał zamawiający na rozprawie umowy n​ a dany rok, przyznające zamawiającemu środki w określonej wysokości, zawierane są ​ grudniu danego roku na następny rok. Również na rok 2018 przewidziano dofinansowanie inwestycji w kwocie ponad 3 w mln zł. (zgodnie z §2 ust. 2 umowy), które to środki nie zostaną jednak wykorzystane, co będzie wymagało aneksu do zawartej umowy. Izba zwróciła również uwagę, że niniejsze postępowanie jest drugim postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszonym przez zamawiającego. W poprzednio prowadzonym przetargu (znak sprawy zamawiającego 71/DIR/2018, opublikowanym ​ Dz.U.U.E. pod nr 2018/S 112-254147 w dniu 14 czerwca 2018 r.) wyznaczony termin realizacji zamówienia był jedynie o w miesiąc krótszy w stosunku do wyznaczonego w tym postępowaniu. Pomimo zatem upływu kilku miesięcy od wszczęcia poprzedniej procedury przetargowej, zamawiający wyznaczył prawie tożsamy termin wykonania umowy, co potwierdza, że ustalając termin realizacji zamówienia kierował się nie realnymi możliwościami wykonawców, ale koniecznością rozliczenia dotacji w określonym terminie. Z powyższych powodów Izba uznała zarzut odwołującego za zasadny i nakazała zamawiającemu zmianę Ogłoszenia o zamówienia i SIW Z w zakresie tego terminu, zgodnie z żądaniem odwołującego w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie wykonać umowę do 31 maja 2020 r. W zakresie naruszenia art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie zawarte w pkt 2.8. pkt 4 w zw. z pkt 2.8. pkt 2 lit a SIW Z z którego wynika, że zamawiający nie ponosi odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji umowy wynikające z jego winy, czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia - Izba uznała zarzut odwołującego za zasadny Na wstępie należy zauważyć, że Izba, w ramach przyznanych jej uprawnień, odnosi się przede wszystkim do naruszenia obowiązujących przepisów. W odniesieniu do umów brak jest szczegółowych regulacji, gdyż zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według własnego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W warunkach „rynkowych”, gdy umowę zawierają dwa równorzędne podmioty, jej poszczególne zapisy powstają w wyniku konsensusu obu umawiających się stron. W przypadku umów, zawieranych w wyniku przeprowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, również do takiego konsensusu dochodzi, albowiem zamawiający precyzuje swoje oczekiwania w stosunku do zakresu zadania, które ma być wykonane i sposobu jego wykonania, a wykonawca ze swojej strony albo się na spełnienie tych wymagań zgadza, albo nie. Ze swojej strony wykonawca ma również wpływ na kształtowanie warunków w taki sposób, iż w ramach zadawanych pytań do treści SIW Z zwraca uwagę zamawiającemu na istnienie w treści projektu umowy takich zapisów, które z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są nieakceptowalne czy nawet niemożliwe do spełnienia. Z drugiej jednak strony w ramach zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie: strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Co do drugiego z wymienionych ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp obowiązkiem zamawiającego jest zawrzeć w treści SIW Z "istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach". Z treści tego przepisu wynika dla zamawiającego z jednej strony zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na etapie publikacji SIW Z, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Tym samym ustawodawca, odbierając zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą, iż zamawiający, ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów i interesów publicznych oraz wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z potrzebami. Nie oznacza to jednak, że prawo zamawiającego do określenia zapisów umowy nie doznaje pewnych ograniczeń - zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody umów (treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości - naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Tym samym w przypadku, gdy zamawiający konstruuje zapisy projektu umowy w sposób sprzeczny z tymi zasadami Izba może orzec o naruszeniu przez niego przepisów ustawy. W niniejszej sprawie skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający przekroczył granice swobody umów, wyznaczone przez zasady współżycia społecznego, przewidział bowiem w pkt 2.8. ppkt 2 lit. a), iż „termin wykonania robót może ulec zmianie z​ powodu okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu podpisania umowy z​ powodu zmian będących następstwem okoliczności po stronie zamawiającego ​ szczególności wstrzymania realizacji umowy przez zamawiającego”, nie określając jednocześnie jakie uprawnienia w przysługują z tego tytułu wykonawcom lub jakie obowiązki leżą po stronie zamawiającego, który jednostronnie podejmuje decyzje o konieczności wystąpienia takiej przerwy. A zatem, w myśl obowiązujących zapisów, zamawiający może przerwać roboty budowalne na dowolny okres, a wykonawca robót będzie musiał ponosić koszty z tym związane. Ponadto, pomimo określonego przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia w postaci konkretnej daty wykonania zobowiązania, wystąpienie przerwy w realizacji nie musi pociągać za sobą konieczności przesunięcia terminu wykonania umowy, co w konsekwencji może być związane z naliczeniem wykonawcy kar z​ a nieterminowe wykonanie kontraktu (jak zwrócił uwagę odwołujący zgodnie z §13 ust. 1 wzoru umowy przewidziano kary umowne za opóźnienie w realizacji zamówienia). W konsekwencji, w ocenie Izby, zapisy takie powodują naruszenie zasad określonych przepisami KC. Skoro bowiem zamawiający może jednostronnie podjąć decyzję o​ wystąpieniu przerwy w wykonywaniu robót, nie będąc jednocześnie zobligowanym d​ o przedłużenia terminu realizacji, a także pokrycia kosztów ponoszonych przez wykonawcę (w szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy), który pozostaje na placu budowy, stwierdzić należy, że rozkład obowiązków i uprawnień stron w umowie, rozumiany jako konieczność zapewnienia wzajemności lub odpowiedniości uprawnień, został zachwiany. Z powyższych powodów Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut, nakazując zamawiającemu zmianę treści SIW Z (w tym projektu umowy), w sposób opisany w sentencji orzeczenia. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonywania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i STWiORB oraz w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy bez możliwości podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia (SIW Z pkt. 2.8.6. i 2.8.8.), co skutkuje odpowiedzialnością finansową i terminową wykonawcy, nawet w sytuacji gdy błędy w dokumentacji projektowej obciążać będą zamawiającego - czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, Izba pragnie sformułować kilka uwag natury ogólnej, w zakresie odnoszącym się do zlecania robót zamiennych w trybie ustawy Pzp. Należy zauważyć, że przepisy nie definiują pojęcia „roboty zamienne”, jednakże nawiązuje ono do pojęcia „rozwiązań zamiennych”, jakim posługuje się ustawa Prawo budowlane. Ich istotą jest wprowadzenie odmiennego rozwiązania w stosunku do rozwiązania przewidzianego w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Zmiana ta nie prowadzi do zmiany ilościowej, lecz może prowadzić do zmiany jakościowej w zakresie szeroko pojętego przedmiotu zamówienia. Z robotami zamiennymi mamy zatem do czynienia w szczególności w przypadku, gdy (za zgodą projektanta – jeśli jest ona wymagana zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy Prawo budowlane) określone roboty wykonywane są z wykorzystaniem innych materiałów, technologii czy urządzeń niż przewidziane w pierwotnej dokumentacji projektowej. Zlecając przedmiotowe prace zamawiający winien mieć na uwadze również przepis art. 140 ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z​ umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ograniczenie to nie wyklucza zatem dokonania niewielkich modyfikacji świadczenia wykonawcy w ramach ogólnie zakreślonego przedmiotu zamówienia, zwiększającym użyteczność tego świadczenia (np. użycie materiałów tej samej jakości, użycie urządzeń o większej wydajności, bez pogorszenia innych parametrów eksploatacyjnych). Zamawiający nie powinien jednak ​ ramach robót zamiennych otrzymać niczego ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia. Roboty zamienne muszą w zatem zostać wykonane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych w dokumentacji a nie dodatkowo, ponad pierwotne zobowiązanie wykonawcy. Dokonywanie przedmiotowych zmian nie może bowiem prowadzić do faktycznego udzielenia nowego zamówienia. Przenosząc to na realia rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że zamawiający ​ pkt 2.8. ppkt 6 SIW Z dopuścił możliwość wystąpienia robót zamiennych w trakcie realizacji przedmiotu umowy, w w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i STWiORB oraz ​ dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego w wykonania przedmiotu umowy. Ppkt 8 z kolei stanowił, że zmiany te nie mogą spowodować podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, określonego w umowie jako wynagrodzenie ryczałtowe. Analogiczne zapisy zawarto w projekcie umowy - §3 ust. 13 i ust. 15. Odwołujący podnosił, że w związku z brakiem definicji tego pojęcia w przepisach ustawy Pzp nawet w sytuacji, gdy wystąpią błędy w dokumentacji projektowej, które to związane będą z poniesieniem przez wykonawcę dodatkowych kosztów (wykonanie projektu zamiennego, użycie droższych materiałów czy zmiana technologii robót), zamawiający traktował będzie te prace jako roboty zamienne. Tymczasem w ocenie odwołującego takie zmiany winny być traktowane jako roboty dodatkowe, wykraczające poza pierwotny zakres zamówienia i za ich wykonanie winno przysługiwać wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, złożył oświadczenie, że uwzględnia przedmiotowy zarzut w części, wyjaśniając jednocześnie co rozumie pod pojęciem robót zamiennych. Z taką interpretacją odwołujący zgodził się, jednakże wskazał, że definicję tego pojęcia zamawiający winien ująć w treści SIWZ oraz ​ projekcie umowy, aby uniknąć wątpliwości na etapie realizacji zamówienia. Na posiedzeniu zamawiający podtrzymał w swoje stanowisko wskazując, że użyte przez niego pojęcie nie budzi wątpliwości i odnosi się do „rozwiązań zamiennych”, o których mowa w przepisach ustawy Prawo budowlane. Jednocześnie pełnomocnik zamawiającego podnosił, że obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na etapie przed złożeniem oferty jest zapoznanie się z przekazaną przez zamawiającego dokumentacją projektową, przedmiarem robót, STWiOR a w przypadku, gdy stwierdzi on, iż w dokumentach tych występują błędy lub nieścisłości, winien je zgłosić zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. ​ konsekwencji, jeżeli na etapie realizacji zamówienia stwierdzone zostaną błędy W ​ dokumentacji, a wykonawca nie zgłosił ich wcześniej, jego obowiązkiem jest, jeśli zajdzie taka konieczność, wykonać w projekty zamienne, wszelkie zmiany uzgodnić z projektantem i​ ponieść wszystkie koszty związane z wprowadzeniem tych zmian i realizacją robót. To, ​ ocenie zamawiającego, mieści się w pojęciu „robót zamiennych” i winno być dokonane w ​ ramach przysługującego wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego. w Skład orzekający zwraca uwagę, że zamawiający przyjął inną interpretację pojęcia „roboty zamienne” w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jego ustne stanowisko potwierdziło natomiast, iż oczekuje od wykonawców ponoszenia wszelkich kosztów wynikających z​ konieczności wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej, nawet w przypadku gdy wady w dokumentacji będą leżały po stronie zamawiającego. Tym samym słuszne są obawy odwołującego, dotyczące obarczenia wykonawcy kosztami z tytułu konieczności wykonania robót dodatkowych (a nie zamiennych) w stosunku do pierwotnie opisanych w dokumentacji przetargowej. Z powyższych względów Izba uwzględniła zarzut, nakazując zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ i projektu umowy stosownych zapisów, definiujących rozumienie przez niego pojęcia „robót zamiennych”. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, na skutek nie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia zmian opisu przedmiotu zamówienia dokonanych przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, w tym samym przedmiocie W tym zakresie Izba zwraca uwagę, co podkreślane było niejednokrotnie ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy w postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp podnosząc, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego ​ SIW Z, nie uwzględnił zmian wprowadzonych w opisie przedmiotu zamówienia, dokonanych przez zamawiającego w w poprzednio prowadzonym postepowaniu znak sprawy 71/DIR/2018. Podnosił, że brak uwzględnienia tych zmian spowodowało, że odwołujący nie może złożyć oferty w tym postępowaniu. Na okoliczność powyższego przedstawił oświadczenie firmy specjalizującej się w dostawie i montażu bezodbiciowych komór do badan impulsów HPEM, wraz z zestawieniem tabelarycznym prezentującym zakres dokonanych przez zamawiającego zmian w poprzednim postępowaniu oraz ich wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Z prezentowanego wykazu wynika, że pierwotne zapisy SIW Z w postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego o nr sprawy 71/DIR/2018 powodowały, że jedynym wykonawcą będącym w stanie zrealizować dostawę komory była firma Comtest Engineering BV/ AP-Flyer Sp. z o.o. Dopiero w rezultacie wprowadzonych zmian dokumentacji krąg potencjalnych dostawców poszerzył się, umożliwiając wykonanie dostaw przez dwie inne firmy (w tym podwykonawcę firmę Astat Sp. z o.o., składającego oświadczenie). Zamawiający, odnosząc się do zarzutów odwołującego w tym zakresie zwracał uwagę, że obecnie prowadzone postępowanie jest nową procedurą o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący ma możliwość formułowania pytań do SIW Z, jeśli w jego ocenie zapisy zawarte w dokumentacji są nieprecyzyjne czy z określonych powodów winny ulec zmianie. Ponadto wskazywał, że wprowadził stosowne zmiany do dokumentacji, umożliwiające złożenie oferty w zakresie obejmującym dostawę komory, przez co najmniej kilku potencjalnych dostawców. Odwołujący nie potrafił sprecyzować które z wymienionych przez niego zapisów zostały uwzględnione w treści dokumentacji, zwracając uwagę na krótki czas jaki miał na przeanalizowanie poszczególnych zapisów. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę treść art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a zamawiający, w ocenie Izby, ani nie wskazał które z zapisów ani też nie przedstawił dowodów (oprócz ogólnego w swej treści oświadczenia podwykonawcy – firmy Astat Sp. z o.o.) wskazujących na to, iż zamawiający ograniczył możliwość ubiegania się o zamówienie tylko do jednego dostawcy komory. Izba zwraca uwagę że, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. Przewodniczący:………………………..…… ………………………….…. ………………………….…. …

…Sygn. akt: KIO 2754/20 WYROK z dnia 12 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od wykonawcy T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiena rzecz Zamawiającego: Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowiekwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 2754/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych: modernizacji (przebudowy) oczyszczalni ścieków w Żyrardowie oraz przebudowy przepompowni przy ul. Gdańskiej w Żyrardowie”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 26 października 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1)art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że zdolności podmiotu udostępniającego zasoby UAB „Arginta” są wymagane do zrealizowania całego przedmiotu zamówienia; 2)art. 22a ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię skutkującą oceną Zamawiającego, iż udostępniane wykonawcy przez UAB „Arginta” zdolności techniczne lub zawodowe nie pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu; 3)art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania, co doprowadziło do faktycznej niemożliwości korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych innych podmiotów; 4)art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania polegające na wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia oferty oraz dokumentów w kontekście wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu; 5)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania, dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych: modernizacji (przebudowy) oczyszczalni ścieków w Żyrardowie oraz przebudowy przepompowni przy ul. Gdańskiej w Żyrardowie”. Zamawiający w pkt. 7.2.3.a) SIW Z postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na zaprojektowaniu i budowie/ rozbudowie/ przebudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej 7 000 m3/dobę lub wydajności 235 000 RLM oraz o minimalnej wartości zadania wynoszącej co najmniej 12 000 00000 zł brutto. Wykonawca wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby — FAMBUD – J.P. Sp. z o.o. Z treści zobowiązania wynikało, że podmiot ten weźmie udział w realizacji zamówienia poprzez koordynację i nadzór nad wykonaniem projektu oraz wykonanie części robót budowlanych w charakterze podwykonawcy. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 10 sierpnia 2020r. zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie: (1) Jaką część zamówienia (roboty / prace) będzie wykonywał FAMBUD — J. P. Sp. z o.o.? , (2) Kto wykona pozostałe roboty / prace (inne niż wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby)?, (3) Kto wykona projekt, skoro FAMBUD — J. P. Sp. z o.o. deklaruje jedynie koordynację i nadzór nad jego wykonaniem? W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca przedstawił oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, który wyjaśnił, że nadzór i koordynacja nad wykonaniem projektu, będzie polegała na uczestnictwie w realizacji prac zespołu projektantów wskazanych przez FAMBUD – J. P. Sp. z o.o. Dodatkowo Wykonawca samodzielnie oświadczył, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował między innymi roboty konstrukcyjne, żelbetowe, roboty blacharskie, na obiektach: 24a, ob. 4.1., ob. 4.2.,ob. 4.3., ob. 27, obiekt BF. Zamawiający uznał, że zobowiązanie FAMBUD – J. P. Sp. z o.o. nie jest wystarczające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 31 sierpnia 2020r wezwał Wykonawcę do przedstawienia nowego zobowiązania FAMBUD – J. P. Sp. z o.o., które będzie gwarantowało, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane do realizacji których udostępniane zdolności (zasoby) są wymagane. Zamawiający zaznaczył jednocześnie, że jeżeli nie będzie możliwe przedstawienie nowego zobowiązania FAMBUD – J. P. Sp. z o.o., to stosownie do art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Wykonawca może: (1) zastąpić FAMBUD – J. P. Sp. z o.o., innym podmiotem lub podmiotami lub (2) zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe na poziomie wymaganym przez Zamawiającego w pkt 7.2.3.a) SIWZ W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedstawił zobowiązanie UAB „Arginta” z siedzibą w Wilnie (Litwa). Z treści zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby weźmie udział w realizacji części zamówienia jako podwykonawca. Zakres udziału UAB „Arginta” przy wykonywaniu zamówienia został określony następująco: sporządzenie projektów, cześć robót technologicznych (dostawa i montaż wyposażenia technologicznego, wykonanie instalacji technologicznych), AKPiA, cześć robót budowlanych (roboty konstrukcyjne, żelbetowe, blacharskie na obiektach m.in. 240, Ob, 41., ob.,4.2.,ob. 4.3, ob. 27, obiekt BF), modernizacja W KF, udział w przeprowadzeniu rozruchu oczyszczalni. W ocenie Zamawiającego zobowiązanie UAB „Arginta" nie pozwalało uznać, że Wykonawca wykazałspełnianie warunku udziału w postępowaniu, gdyż z treści zobowiązania wynikało, że podmiot udostępniający zasoby będzie jedynie częściowo brał udział w realizacji zamówienia. W konsekwencji Zamawiający w dniu 14 października 2020 r. wykluczył wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Według Odwołującego Zamawiający niezasadnie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania. W ocenie Odwołującego nie da się pogodzić tezy o konieczności całościowej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci (w razie udostępnienia potencjału) z treścią art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w myśl art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego warunek udziału nie odnosi się do całości zamówienia. Zamawiający w SIW Z nie wskazał, iż całość robót budowlanych musi być wykonywana przez jeden podmiot. W SIW Z Zamawiający nie wprowadził dodatkowego opisu wymagań w odniesieniu do udowodnienia dysponowania przez wykonawcę zasobami innego podmiotu z zakresu wiedzy i doświadczenia. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była zasadna. W pierwszej kolejności zwrócić należało uwagę na treść przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ponadto zgodnie z art. 63 Dyrektywy klasycznej w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych określonych w Załączniku XII Część II lit. f lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. I tak popierając stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17 należało zauważyć, że: „Ustawodawca wprowadzonym - nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) - przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp przesądził, budzące dotychczas w praktyce oraz orzecznictwie wątpliwości wynikające z interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a odnoszące się do realności zobowiązań podmiotów trzecich. W świetle przywołanego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest – w szczegółowo określonych sytuacjach – do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia – co zostało dostrzeżone przez Ustawodawcę - zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, w których podmiot trzeci musi czynnie uczestniczyć przy realizacji zamówienia. Zatem przywołany przepis dopuszcza możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich – z zastrzeżeniem jednak, że w robotach budowlanych i usługach – poleganie na potencjale podmiotów trzecich musi być realne, a wykonawca nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału – wyłącznie formalnie na potrzeby konkretnego postępowania – powoływać się na potencjał podmiotów trzecich, bez rzeczywistego zaangażowanie tego podmiotu w realizację zamówienia”. Zatem w świetle przywołanego przepisu istotne jest nie tylko to, że wykonawca wie jak przedmiot zamówienia zrealizować (posiada stosowną wiedzę), ale dla robót budowlanych oraz usług, istotne znaczenie ma doświadczenie i posiadane umiejętności. Zmiana przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wynikała z tego, że w przypadku robót budowlanych i usług zdobyte doświadczenie niejednokrotnie miało charakter niezbywalny i nie mogło być skutecznie przekazane na rzecz innego podmiotu, dlatego też wykonawca -korzystając z zasobów innego podmiotu – co do robót budowlanych oraz usług - celem wykazania spełnienia warunku udziału - zobowiązuje się do tego, że podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca zrealizuje prace w ramach opisanego przedmiotu zamówienia. Istotą przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp jest dopuszczenie posiłkowania się potencjałem podmiotu trzeciego – w ramach wykazywanego warunku udziału – niemniej jednak Ustawodawca zauważył, że w przypadku usług oraz robót budowlanych wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia, tak by Zamawiający miał pewność, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany przez podmiot posiadający stosowne doświadczenie, a spełnienie warunku nie będzie wyłącznie fikcją. Zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie w pierwszej kolejności – w świetle przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp - należało ustalić do czego powołany w pkt 7.2.3.a) SIW Z warunek udziału był Zamawiającemu niezbędny i jaką pełnił rolę. W ocenie Izby odpowiadając na tak zadane pytanie należało wskazać, że warunek dotyczący zaprojektowania, budowy, przebudowy powołany był celem wykazania, że wykonawca zrealizuje rzetelnie projekt i budowę oczyszczalni ścieków. Skoro zatem Odwołujący w ramach wykazania warunku dotyczącego zaprojektowania i budowy posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego, to jego podwykonawca – w myśl art. 22a ust. 4 ustawy Pzp - powinien zaprojektować i wybudować przedmiot zamówienia. W konsekwencji – wbrew twierdzeniom Odwołującego – podmiot trzeci - powołany celem spełnienia całego (kompletnego i niepodzielnego) warunku udziału w zakres którego wchodziło zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie oczyszczalni ścieków - powinien zobowiązać się do wykonania całości robót wchodzących w ten zakres. W konsekwencji w opisanym stanie faktycznym podmiot trzeci - który powołany został przez wykonawcę celem spełnienia warunku zaprojektowania i wykonania oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości – oświadczył, że weźmie udział jedynie w realizacji części zamówienia, zatem – jak słusznie zauważył Zamawiający – pozostała część zamówienia nie byłaby zrealizowana przez podmiot posiadający wymagane specyfikacją doświadczenie (a przecież doświadczenie podmiotu trzeciego, zostało wykazane celem spełnienia kompletnego i niepodzielnego warunku z pkt 7.2.3.a) SIW Z), w konsekwencji zatemwybór oferty Odwołującego nastąpiłby z naruszeniem przywołanego art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do postawionego warunku udziału z pkt 7.2.3.a) SIW Z warto również podkreślić, że w warunek udziału zawarty w pkt 7.2.3.a) SIW Z nie został w żaden sposób podzielony na części – był kompletny w swej treści i odpowiadał przedmiotowi zamówienia, zatem trudno zgodzić się z Odwołującym, że warunek ten nie odnosił się do całości zamówienia. Nie budziło wątpliwości, ze przedmiot zamówienia stanowiło zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych: modernizacji (przebudowy) oczyszczalni ścieków w Żyrardowie a warunek udziału opisany w pkt 7.2.3.a) SIW Z odnosił się właśnie do zaprojektowania i wykonania oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości, dlatego też zgodzić należało się z Zamawiającym, iż w opisanej sprawie – wobec oświadczenia podmiotu trzeciego o realizacji wyłącznie części robót - wykonawca nie spełnił warunku udziału zawartego w pkt 7.2.3.a) SIW Z, co mogło prowadzić wyłącznie do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Bez znaczenia pozostaje ewentualne hipotetyczne doświadczenie, które Odwołujący może zdobyć, i wykazywać się nim na moment realizacji zamówienia. Nie budziło w niniejszej sprawie żadnych wątpliwości, że wykonawca spełnienie warunku udziału miał wykazać na moment składania ofert - nie zaś na moment realizacji zamówienia. W konsekwencji decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania należało uznać za zasadną. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp o​ raz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości ​ pisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich w r​ ozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 36/21 WYROK z dnia 11 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę "Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Warmińsko-Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę "Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.1. zasądza od wykonawcy "Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Województwa Warmińsko-Mazurskiego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztyniekwotę 3 972 zł 77 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. Sygn. akt: KIO 36/21 Uzasadnienie Zamawiający: Województwo Warmińsko-Mazurskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Łukta-Olsztyn", nr ref.: ZDW/NZP.IP/PN-1/3220/61/2020 (dalej: „Postępowanie"). Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2020/S 109-263613 - w DzUUE w dniu 8 czerwca 2020 r. Odwołujący: „Drogomex" Spółka z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie od: 1. czynności podjętej w postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go z Postępowania, a w konsekwencji - na odrzuceniu złożonej przez niego oferty, 2.czynności polegającej na przyjęciu, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, 3.zaniechania czynności wezwania odwołującego, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wyjaśnień dotyczących zobowiązania/oświadczenia pomiotu trzeciego - na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp – ew. wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i powierzeniu temu podmiotowi realizacji części zamówienia jako podwykonawcy - na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Z ostrożności również od: zaniechania żądania zastąpienia podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się odwołujący, innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe (...), w przypadku uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego - na podstawie art. 22a ust. 6 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 Pzp polegające na prowadzeniu postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a wyrażające się w: -wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty pomimo uzupełnienia przez niego dokumentu w postaci wykazu robót budowlanych, zgodnie z żądaniem Zamawiającego z 8 grudnia 2020 r., w zakresie wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, pomimo że analiza uzasadnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego zawartego w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego oferty, prowadzi do wniosku, że wezwanie było niejasne, niedokładne i nie zawierało żądań zgodnie z pzp. -braku uzasadnienia przez zamawiającego w zawiadomieniu z 23 grudnia 2020 r. twierdzenia o niewystarczającym zakresie robót, który miałby wykonać podmiot trzeci w ramach udostępnionych zasobów, stanowiącego następnie podstawę uznania niespełnienia warunku udziału wyżej wskazanego. -dokonaniu przez zamawiającego dowolnej oceny dokumentów i oświadczeń, złożonych przez odwołującego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, skutkującej uznaniem, że udostępniane zasoby nie pozwalają na wykazanie przez odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo braku wskazania przez Zamawiającego w SIWZ przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp. 2.art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty budowlanej jw., podczas gdy odwołujący złożył dokumenty potwierdzające spełnienie powyższego warunku udziału w Postępowaniu, 3.art. 22a ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp polegające na dokonaniu przez zamawiającego dowolnej oceny, że udostępniane przez podmiot trzeci zasoby nie pozwalają na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie popartej merytoryczną argumentacją w zawiadomieniu z 23 grudnia 2020 r. o wykluczeniu odwołującego, 4.art. 22a ust. 4 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp przez uznanie, że odwołujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej z uwagi na wskazanie niewystarczającego zakresu robót, który miałby zrealizować podmiot trzeci w ramach udostępnionych zasobów, jako podwykonawca, podczas gdy odwołujący wskazał część zamówienia, którą zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu, 5.art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust 6 Pzp przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo wykonania zgodnie z żądaniem zamawiającego niejasnego, nieprecyzyjnego i niewyczerpującego wezwania z 8 grudnia 2020 r., w którym zamawiający nie sformułował żądań, a także nie uzasadnił swego twierdzenia o niewystarczającym zakresie robót, który miałby wykonać podmiot trzeci, które to twierdzenie stanowiło podstawę uznania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 6.art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty pomimo zaniechania przez Z zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie przedmiotowej zdolności technicznej i zawodowej, w tym oświadczenia podmiotu trzeciego o zobowiązaniu się do udostępnienia niezbędnych zasobów oraz „JEDZ" dotyczącego tego podmiotu, ewentualnie - przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu pomimo zaniechania żądania, w zakreślonym przez zamawiającego terminie, zastąpienia podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się odwołujący, innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, zgodnie z art. 22a. 7.art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, w tym oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i powierzeniu temu podmiotowi realizacji części zamówienia jako podwykonawcy, 8.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1, ust. 4 i ust. 6 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, ponieważ pierwotnie wykazał dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego, na który powoływał się w ramach udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z, a chcąc dodatkowo uczynić zadość żądaniu zamawiającego przedłożył uzupełniony wykaz robót potwierdzając tym samym także posiadanie własnej zdolności technicznej i zawodowej w wymaganym zakresie. 9.art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego przedmiotowej zdolności technicznej i zawodowej. 10.Naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 pzp przez jego błędne zastosowanie, pomimo braku wskazania przez zamawiającego fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp. Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz - przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty odwołującego, w tym wystosowania prawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 w zw. ust. 4 i art. 22a ust. 6 Pzp oraz wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę prawną wykluczenia podano art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Jednocześnie powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzucił ofertę odwołującego. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że stwierdził, że wykaz robót wraz z dowodami nie potwierdza spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km. Ponadto zwrócił uwagę, że w wykazie robót budowlanych odwołujący wskazał, że będzie korzystał z doświadczenia podmiotu trzeciego na spełnianie warunku tj. doświadczenia firmy Polbud-Pomorze nabytego w kontrakcie na „Budowę obwodnicy Koszalina i Sianowa na S6 odcinek od km 0+665 do km 6+400 oraz od km 14+300 do km 18+606 wraz z odcinkiem Sil od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód". Natomiast w formularzu oferty odwołujący wskazał, że powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, na zasadach określonych w art. 22a Pzp oraz, że powierzy temu podmiotowi jako podwykonawcy realizację części zamówienia w zakresie: roboty przygotowawcze, roboty ziemne oraz zbrojenie skarp wykopów. Z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że będzie on występował jako podwykonawca i będzie udostępniał swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia nabytych podczas realizacji wskazanego wyżej zadania. Zamawiający wskazał również, że wykonawca powołując się na podmiot trzeci nie dopełnił obowiązku wykazania realizacji robót budowlanych przez ten podmiot, zgodnie z dyspozycją art. 22a Pzp, w związku z tym, nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym 8 grudnia 2020 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych i stosownych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust, 3 Pzp, W odpowiedzi odwołujący złożył uzupełniony wykaz robót, w którym dodatkowo wykazywał doświadczenie własne zdobyte w ramach kontraktu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki", realizowanego także na rzecz zamawiającego. Zgodnie ze Świadectwem Przejęcia wystawionym przez Inżyniera Kontraktu, Inwestycja „została wykonana zgodnie z projektem budowlanym, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, warunkami decyzji ZRiD i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi podczas realizacji, co umożliwia stwierdzenie zasadniczego ukończenia robót". Zamawiający nie potwierdził jednak należytego wykonania powyższej umowy z powodu nieterminowego ukończenia przedmiotowego kontraktu oraz naliczenia Odwołującemu kar umownych z powyższego tytułu. W ocenie zamawiającego niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia i naliczenie kar umownych potwierdza, że kontrakt uznać należy za nienależycie wykonany. W konsekwencji zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę. Odnosząc się do powołanej przez zamawiającego 23 grudnia 2020 r. podstawy wykluczenia i następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniają wniesienie odwołania: Zamawiający w treści pkt 5 SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 5.1 SIW Z, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. wykazanie wykonania co najmniej: 1)jedna robotę budowlana polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km. /…/ 2)jedną robotę budowlaną, polegającą na wykonaniu robót branży sanitarnej o wartości 3)nie mniejszej niż 800.000,00 PLN brutto, 4)jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu robót branży elektroenergetycznej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 PLN brutto, 5)jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu robót branży telekomunikacyjnej o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 PLN brutto. Ponadto w pkt. 6 SIW Z zamawiający zawarł informację, mającą zastosowanie w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22a Pzp oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, że wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych (pkt 6.1. SIW Z). Wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów, musi udowodnić, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, przedstawiając zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie ze wzorem zał 5 do SIW Z (pkt 6.2 SIW Z). W treści 6.9 oraz 8.2.1 SIW Zzastrzegł, że wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. W pkt. 8 SIW Z, Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów jakie należało dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia i wykaz pozostałych dokumentów, jakie wykonawcy zobowiązani są dostarczyć. Zamawiający przewidział, iż do oferty należy oświadczenie w formie JEDZ, które miało stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt. 8.1 i 8.2.1 SIW Z). Zgodnie przy tym w pkt. 8.3.2 SIW Z był wymóg załączenia do wykazu wykonanych robót budowlanych, referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego wskazanej zdolności technicznej i zawodowej (pkt 5.1.3. SIW Z), powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego. W punkcie 9 C formularza ofertowego z dnia 27 września 2020 r. Odwołujący oświadczył, że powierzy Polbud-Pomorze Spółce z o.o. z siedzibą w miejscowości Łącko jako podwykonawcy realizację następujących części zamówienia: roboty przygotowawcze, roboty ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów, i jednocześnie powołał się na zasoby wskazanej Spółki w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w SIW Z, na zasadach określonych w art. 22a Pzp. W załączeniu do oferty złożył JEDZ dotyczący wyżej wskazanego podmiotu trzeciego oraz oświadczenie tego podmiotu z dnia 22 września 2020 r., z którego wynika, że Polbud-Pomorze zobowiązała się do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych swoich zasobów w postaci zdolności technicznej i zawodowej na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, w zakresie wiedzy i doświadczenia zdobytych podczas realizacji zadania „Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa na S6 odcinek od km 0+665 do km 6+400 oraz od km 14+300 do km 18+606 wraz z odcinkiem Sil od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód". Podmiot trzeci jednocześnie oświadczył, że będzie uczestniczyć w wykonaniu powyższego zakresu zamówienia jako podwykonawca, co oznaczało czynny i realny udział tego podmiotu w realizacji robót objętych zamówieniem. Z treści oświadczenia jednoznacznie zatem wynika zobowiązanie do udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Przedstawiono jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Już ten fakt wskazuje, że wykluczenie Odwołującego z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu było bezpodstawne. W związku z wezwaniem z 25.11.2020 r. do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący przedłożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym powołał się na zasoby Polbud-Pomorze w postaci zdolności technicznej i zawodowej zgodnie z siwz. W wykonaniu wymogu Odwołujący przedstawił również dowody wykonania robót przez wskazany wyżej podmiot trzeci w ramach zadania. w postaci Poświadczenia udziału Polbud-Pomorze w wykonywaniu prac i robót budowlanych przy realizacji powyższego kontraktu oraz Świadectwa przejęcia wskazanych robót, które zaświadczają ukończenie wspomnianych robót zgodnie z kontraktem. Odwołujący zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp oraz art. 36a ust. 1 Pzp określił w formularzu ofertowym części zamówienia, które powierzy podmiotowi trzeciemu jako podwykonawcy. Wynikający z art. 22a ust. 1 i ust. 4 Pzp wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy, zaś z art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Wobec powyższego, w formularzu ofertowym Odwołujący wskazał, że powierzy podmiotowi trzeciemu jako podwykonawcy części zamówienia obejmujące: roboty przygotowawcze (D.01.00.00), roboty ziemne (D.02.00.00) i zbrojenie skarp wykopów (D.06.01.06), które stanowią fundamentalne prace, wyodrębnione w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego dla branży drogowej. Pomimo dopełnienia wszystkich koniecznych warunków powoływania się w postępowaniu na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego pismem z 8 grudnia 2020 r. Odwołujący został na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp wezwany do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunków udziału tj. wykazu robót budowlanych oraz dowodów potwierdzających ich wykonanie. Wezwanie to jednak sformułowane zostało przez Zamawiającego w sposób niezrozumiały, nie określało prawidłowo żądań Zamawiającego, co więcej nie uzasadniało wstępnej oceny dokonanej przez Zamawiającego po przedłożeniu przez Odwołującego dokumentów w trybie art. 25 ust. 1 Pzp na okoliczność spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował co prawda w wezwaniu o braku spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie warunku wskazywanej dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Jednak celem wyjaśnienia swojego stanowiska jedynie lakonicznie stwierdził, że wskazany, tak w formularzu ofertowym, jak i w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zakres robót, który miałby realizować podmiot trzeci w ramach udostępnionych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia jest niewystarczający do spełnienia wymogów z art, 22a ust. 4 Pzp, a co za tym idzie jest niewystarczający do stwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, że określając swoje żądania w wezwaniu względem Odwołującego Zamawiający zażądał jedynie przedłożenia wykazu robót budowlanych (...) wraz z dowodami określającymi, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone (...), które to zobowiązanie względem Zamawiającego Odwołujący już w oparciu o wezwanie z dnia 25 listopada 2020 r. wykonał. W przekonaniu Odwołującego, przedstawione w piśmie wstępne stanowisko Zamawiającego wskazuje, że dokonana przez niego ocena dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu została dokonana w pobieżny sposób. Zamawiający arbitralnie przyjął, że zakres robót, który miałby realizować podmiot trzeci w ramach udostępnionych zasobów jest niewystarczający do spełnienia wymogów z art. 22a ust. 4 Pzp oraz do stwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, nie wyjaśniając przy tym przesłanek dokonanej oceny. Gdyby podstawą uznania nie spełnienia ww. wymogów była treść oświadczenia/zobowiązania podmiotu trzeciego, w wezwaniu z dnia 8 grudnia 2020 r. powinien on., wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia/ zobowiązania podmiotu trzeciego, czego w przedmiotowym wezwaniu nie uczynił. Wedle treści przepisu art. 22a pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe. Zamawiający wystosował niejasne i niepełne wezwanie. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dla swej skuteczności musi być zaś precyzyjne i wyczerpujące. Jasne wskazanie powodów wezwania i określenie żądań było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z zasad art. 7 ust. 1 Pzp, tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy. Wskutek wykonania wezwania doszło do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Powyższe uzasadnia żądanie nakazania Zamawiającemu ponowienia procedury oceny i badania ofert, w tym powtórzenia czynności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp. Pomimo powziętych wątpliwości co do wystarczalności zakresu robót, który miałby zrealizować podmiot trzeci, w kontekście spełnienia wymogów z art. 22a ust. 4 Pzp i warunków udziału w Postępowaniu, Zamawiający zaniechał wystosowania dalszych wezwań, w zakresie w jakim wiąże go ustawa Pzp. Odwołujący nie został bowiem wezwany przez Zamawiającego także w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp dotyczące braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W świetle sformułowanych w wezwaniu z 8 grudnia 2020 r. zastrzeżeń wydawało się pożądane zażądanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień treści oferty, czego Zamawiający nie uczynił. W konsekwencji żądanie nakazania Zamawiającemu w ramach ponownej oceny i badania ofert wystosowania do Odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp albo art. 22 a ust. 6 Pzp lub art. 87 ust. 1 Pzp jawi się jako uzasadnione i konieczne. Wymaga podkreślenia, iż w treści zawiadomienia z dnia 23 grudnia 2020 r. o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i o odrzuceniu jego oferty, podobnie jak w wezwaniu z dnia 08 grudnia 2020 r. do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający lakonicznie wskazał, że Odwołujący powołując się na podmiot trzeci nie dopełnił obowiązku realizacji robót budowlanych przez ten podmiot zgodnie z dyspozycją art. 22a Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący złożył wykaz robót ze wskazaniem dodatkowo na samodzielne wykonanie jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, przez potwierdzenie posiadania własnego doświadczenia zdobytego w ramach realizacji robót budowlanych na zadaniu pn,: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki" dokumentem Świadectwo przejęcia robót z dnia 18 grudnia 2015 r., które potwierdza wykonanie powyższych robót zgodnie z projektem budowlanym, STWiOR budowlanych, warunkami decyzji ZRID i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi podczas realizacji, a w konsekwencji - zasadnicze ukończenie robót. Powyższe Świadectwo przejęcia robót, stwierdzające okoliczność wykonania robót budowlanych zgodnie z wymienioną dokumentacją, zostało wystawione przez Inżyniera Rezydenta działającego z ramienia tożsamego Zamawiającego. Nawet w przypadku stwierdzenia, że Odwołujący nie spełnił określonego w SIW Z warunku udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, spełnił on ten warunek legitymując się własnym doświadczeniem. Wymaga ponownego podkreślenia, że czynność Odwołującego polegająca na wykazaniu własnego doświadczenia zdobytego w ramach zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki" celem potwierdzenia warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, została podjęta w następstwie niejasnego, niepełnego, a więc wadliwego wezwania Zamawiającego z dnia 08 grudnia 2020 r. Odnosząc się z kolei do podniesionego przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 23 grudnia 2020 r. zarzutu nienależytego wykonania przez Odwołującego robót w ramach zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki" wskazuję, że nie zachodzą przeszkody w powołaniu się na doświadczenie zdobyte w ramach tego zamówienia w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający powołał się w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania na okoliczność nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo braku wskazania w treści SIW Z fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wydaje się, że podniesiony przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu zarzut nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie powinien odnieść zamierzonego skutku, jako nie mający oparcia w przepisach Pzp. Powyższemu działaniu Zamawiającego sprzeciwia się także zasada równego traktowania i przejrzystości. Nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, jeżeli brak jest wyraźnej podstawy w dokumentacji przetargowej do fakultatywnego wykluczenia z postępowania, a także, gdy w świetle obowiązujących przepisów prawa krajowego dana okoliczność nie stanowi przesłanki wykluczenia. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Należy mieć na względzie, że przedłożone przez odwołującego wraz z uzupełnionym wykazem robót świadectwo przejęcia robót w ramach wskazanej wyżej inwestycji potwierdza należyte wykonanie robót przez odwołującego, co więcej kara umowna za niedotrzymanie terminu wykonania powyższych robót stanowiła około 2,79% (zatem mniej niż minimalna wartość kary umownej, której przekroczenie zgodnie z nieobowiązującym już art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp skutkowało obowiązkiem wykluczenia wykonawcy) w stosunku do wartości całego zamówienia i została zaspokojona przez Zamawiającego przez potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy. W kolejny piśmie – złożonym na rozprawie – odwołujący podtrzymał stanowisko. Podkreślił, że Świadectwo Przejęcia potwierdza ukończenie zadania w kontraktach realizowanych na warunkach FIDIC, a zamawiający wymagał wyłącznie prawidłowego ukończenia określonej roboty budowlanej. Przypomniał o braku precyzji w wezwaniu otrzymanym dnia 8 grudnia 2020 r. Tym niemniej 17 grudnia 2020 r. czyniąc zadość wezwaniu, złożył zamawiającemu uzupełniony wykaz robót o doświadczenie zdobyte w ramach zadania rozbudowy drogi nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki wraz z Świadectwem Przejęcia z 18 grudnia 2015 r. Dokument ten potwierdził zgodność wykonanych robót z projektem budowlanym, Specyfikacjami TWiOR, warunkami decyzji ZRID i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi w toku realizacji, co umożliwia stwierdzenie zasadniczego ukończenia robot. Stwierdził, że opóźnienie w realizacji wskazanego zadania nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie, a wysokość kary umownej za przekroczenie terminu była marginalna, na poziomie ok. 2,79% wartości zadania. Przypomniał, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 4 pkt 5 pzp jako fakultatywna nie miała w sprawie zastosowania. Przypomniał poprawność powołania się na zasoby podmiotu trzeciego przez złożenie oświadczenia ze zobowiązaniem tego podmiotu ze wskazaniem zakresu robót, które wykona on w charakterze podwykonawcy. Wskazane powierzenie wraz z własnym doświadczeniem odwołującego prowadzić powinno do wniosku o wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego odwołanie jako nie mające usprawiedliwionych podstaw i winno być oddalone w całości. Jako potwierdzenie spełnienie przedmiotowego warunku Odwołujący przedłożył między innymi Świadectwo przejęcia robót kontraktu pod nazwą: „Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa nr S6 wraz z odcinkiem SI 1 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód." Zadanie te realizowało Konsorcjum form: PORR S.A. w Warszawie oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku. Zgodnie z treścią Świadectwa Przejęcia do wykonania pozostały wyłącznie drobnezaległe prace oraz ujawnione w toku czynności odbiorowych wady. Całości zadania została wykonana zgodnie z zawartym kontraktem i w terminach wynikających z umowy zawartej między stronami. Zgodnie z poświadczeniem wydanym przez Inżyniera Kontraktu PolbudPomorze Sp. z o.o. uczestniczył w wykonywaniu wymienionego zadania w okresie od 3 marca 2015 r do 3 marca 2020 r. to jest do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia według Subklauzuli 10.1 na kwotę 193.784.051, 02 zł netto, Pismem z dnia 8 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał odwołującego się do uzupełnienia złożonych dokumentów poprzez potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu tj. złożenie wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy p w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o ty czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne dokumenty w zakresie określonym w pkt 5.1.3, ppkt 2) SIW I Podkreślono, że w toku analizy złożonych dokumentów Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący się nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj.: wykonanie jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie rozbudowie lub przebudowie klasy drogi mnie niżej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km. Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca w tym zakresie powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który to miałby wykonać roboty przygotowawcze, ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów. Z oświadczenia podmiotu trzeciego wynika, że ten będzie podwykonawcą Odwołującego się oraz będzie udostępniał swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia uzyskanych na wymienionym powyżej kontrakcie. Zamawiający stwierdził, iż wskazany w formularzu cenowym jak też w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zakres robót jaki miałby zrealizować podmiot trzeci jest niewystarczający dla wykazania spełnienia wymogów o jakich mowa w art. 22a ust 4 pzp, a tym samym niewystarczający do stwierdzenia spełnienia wymogu udziału w postępowaniu, Zamawiający poinformował także Odwołującego się, iż stosownie do art. 22a ust. 6 pzp w przypadku, kiedy zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wykonawca może zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący się uzupełnił dokumenty załączając Świadectwo Przejęcia Robót dla inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki” na kwotę 12.491,891, 40 zł. W tym wypadku roboty zostały zasadniczo ukończone w dniu 15 grudnia 2015 r« W konsekwencji tego Odwołujący się złożył uzupełniony wykaz robót uwzględniając tę inwestycje w tym wykazie. Zarzuty odwołującego skupiają się wokół kilku kwestii więc Zamawiający odniesie się do nich. Zamawiający w sposób wyczerpujący opisał na czym mają w jego ocenie polegać nieprawidłowości w dokumentach złożonych przez Wykonawcę, bowiem wskazano, że Zamawiający żądał doświadczenia w zakresie budowy drogi i o ile takim poświadczeniem się Wykonawca legitymował to zakres jaki miałby wykonać podmiot na którego zasoby się powoływany jest niewystarczający dla wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie da się w tym wypadku przyjąć, że Zamawiający nieprecyzyjnie wyartykułował swoje żądanie. Wykonawca na etapie udzielanie odpowiedzi na wezwanie nie miał wątpliwości co do zakresu żądania bowiem nie zwrócił się o wyjaśnienie treści żądania. Wątpliwości zostały przedstawione dopiero w odwołaniu i zakładać należy, że te stanowią taktykę procesową Odwołującego się, który wszelkimi możliwymi stara się wykazać, że dokonana przez Zamawiającego czynność jest nieważna. Na marginesie można zaznaczyć, że sam Odwołujący nie był w stanie wskazać na czym niejasności wezwania miałyby polegać, co także przesądza, że w istocie wezwanie nie naruszało postanowień mających zastosowanie w tej sprawie przepisów. Reasumując należy więc wskazać, że Zamawiający dokonując oferty wraz ze wszystkimi dokumentami składanymi przez Wykonawcę uznał, że zakres robót jaki miałby wykonywać podwykonawca na którego zasoby Odwołujący się powoływał był zbyt mały aby uznać, że faktycznie Odwołujący się wykazał, że ten będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. W takim wypadku kierowanie kolejnego wezwania byłoby niczym nie uzasadnione bowiem stawiałoby Odwołującego się w uprzywilejowanej pozycji względem innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł także, że samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu bowiem wykonał inwestycję pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki?'. Nie jest sporne, że ta była realizowana na rzecz Zamawiającego, więc ten mógł samodzielnie dokonać weryfikacji tegoż czy powoływanie się na fakt wykonania tej roboty uzasadnia przyjęcie, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, Odwołujący sam przyznał, iż z tytułu nieterminowego wykonania przedmiotu umowy został w tym wypadku ukarany karą umowną wynoszącą 2, 79% wartości należnego wynagrodzenia. W przekonaniu Zamawiającego o należytym wykonaniu robót świadczy szereg okoliczności, a nie wyłącznie fakt dokonania odbioru przedmiotu umowy. Nie możne pomijać tego, że oprócz wykonania robót zgodnie z przepisami wykonawca musi się dodatkowo legitymować dokumentem potwierdzającym to, że roboty zostały ukończone prawidłowo. Umowa przewidywała oprócz szeregu postanowień także przepisy odnoszące się do terminu spełnienia świadczenia. Tego terminu Odwołujący nie dotrzymał i zawinienie w tym zakresie jest oczywiste, co stwierdził w prawomocnym wyroku Sąd. Wykonawca dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołał się na dokumenty wydane na rzecz podmiotu trzeciego. Ze świadectwa przejęcia wynika rodzaj inwestycji, kto był wykonawcą i zamawiającym, a nadto jaka była wartość wykonanych i odebranych prac, Analiza Świadectwa Przejęcia potwierdza to, że w wykonanych pracach wystąpiły wyłącznie drobne prace zaległe i wady nie będące istotnymi. Takie dokumenty nie potwierdzają terminu spełnienia Świadczenia, ale ten byłaby badany, gdyby Zamawiający uznał, że faktycznie Odwołujący się dysponuje zasobami na jakie się powoływał. Skoro Odwołujący w ramach warunku udziału dotyczącego zaprojektowania i budowy posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego to jego podwykonawca - w myśl art. 22a ust. 4 pzp powinien zaprojektować i wybudować przedmiot zamówienia. W konsekwencji podmiot trzeci powołany celem spełnienia całego (kompletnego i niepodzielnego) warunku udziału, w zakres którego wchodziło zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie oczyszczalni ścieków powinien zobowiązać się do wykonania całości robót wchodzących w ten zakres. Skoro więc pozostałą część robót miał wykonywać Wykonawca składający w toku postępowania ofertę to wybór takiego Wykonawcy zostałby dokonany z naruszeniem normy art. 22a ust. 4 pzp tym bardziej, że warunek udziału w postępowaniu był kompletny i nie podzielony na jakiekolwiek część. Bez znaczenia dla wykluczenia wykonawcy jest to, że ten ma hipotetyczne doświadczenie w wykonywaniu robót, jakie zamawia Zamawiający. Skoro dla wykazania warunku udziały w postępowaniu Odwołujący musiał wykazać się wykonaniem jednej roboty polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, to podwykonawca na którego zasoby się powołuje Odwołujący musiał uczestniczyć w wykonaniu przedmiotu w zakresie dla którego użyczył własnego doświadczenia. Tylko i wówczas uczestnictwo podmiotu trzeciego byłoby realne. Odwołujący się jak już zaznaczono powyżej zamierzał powierzyć podwykonawcy wyłącznie niewielki zakres robót o nieskomplikowanym charakterze stąd czynności wykluczenia i uznania oferty za odrzuconą nie narusza przepisów prawa, Mając to na uwadze wniósł, jak na wstępie. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie oraz Strabag sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie wnosząc o oddalenie odwołania i pozostawienie bez rozpoznania zarzutów dotyczących podstaw i treści wezwania do uzupełnień, wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 8 grudnia 2020 r. (zarzuty zdefiniowane w pkt 1 tiret jeden - trzy, pkt 3) — pkt 7) petitum odwołania), z uwagi na ich spóźniony charakter. Wskazał, że Odwołujący nie kwestionował wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r., a w odpowiedzi na nie przedłożył wykaz robót, w którym wskazał doświadczenie własne w postaci inwestycji pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo —Rychliki” (dalej jako „Inwestycja 2"). Zamawiający uzupełnionej inwestycji nie uznał jako spełniającej warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt jej nienależytego wykonania. Zarówno treść wezwania, jak i podstawy jego wystosowania przez Zamawiającego, w tym stanowisko Zamawiającego o braku akceptacji dla zakresu zaangażowania podmiotu trzeciego w omawianą realizację (Inwestycję 1), powodujące nieskuteczność dokonanego udostępnienia, były znane Odwołującemu od momentu przekazania przez Zamawiającego wezwania. Tym samym, od tej daty (8 grudnia 2020 r.), Odwołujący dysponował informacjami, które obecnie przedstawia jako zarzuty odwołania. Co za tym idzie Odwołujący miał możliwość kwestionowania czynności polegającej na rzekomo niejasnym wezwaniu czy błędnym stanowisku co do oceny udostępnienia Inwestycji 1. W konsekwencji, podnoszenie zarzutów w tym zakresie na obecnym etapie należy uznać za spóźnione, a termin na zakwestionowanie treści wezwania, jak i wyrażonego w nim stanowiska Zamawiającego w przedmiocie zakresu zaangażowania Polbud — Pomorze Sp. z o.o. w sprawie upłynął dnia 18 grudnia 2020 r. Uzasadniając dla wniosek o oddalenie odwołania przystępujący wskazał, co następuje. Zasób podmiotu trzeciego, tj. spółki Polbud — Pomorze Sp. z o.o. w postaci wiedzy i doświadczenia nabytego podczas realizacji kontraktu pn. „Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa /…/ został udostępniony w celu wykazania przez Odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w pkt 5.1.3. ppkt 1 SIWZ. Zamawiający uznał brak wykazania spełniania warunku udziału z uwagi na brak dopełnienia wymagań zdefiniowanych w treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, co determinuje brak realnego udostępnienia zasobu i brak możliwości legitymowania się nim na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w ramach złożonej oferty zadeklarował, że podmiot trzeci wykona część zamówienia jedynie w zakresie robót przygotowawczych, robót ziemnych i zbrojenia skarp wykopów, co nie wyczerpuje wykonania części zamówienia w zakresie udostępnianego zasobu. Odwołujący podnosi, że stanowisko Zamawiającego co do braku akceptacji takiego zakresu zaangażowania podmiotu trzeciego, wyrażone w ramach wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r. było stanowiskiem niezrozumiałym i nienależycie umotywowanym, co zablokować miało rzekomo skuteczne uzupełnienie dokumentów przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie. Z takim stanowiskiem trudno się jednak zgodzić — Zamawiający chociażby poprzez przywołanie w ramach wezwania treści warunku udziału w postępowaniu, który wykazywany był za pomocą zasobu Polbud-Pomorze i zestawienie go z zadeklarowanym zakresem zaangażowania w realizację w charakterze podwykonawcy oraz odwołanie się do normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w sposób wystarczający dał wyraz temu, które elementy związane z udostępnieniem determinują brak wykazania spełniania warunku udziału. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przedmiotowej sytuacji, oznacza to, że Polbud — Pomorze zobowiązany byłby do zrealizowania wszystkich prac związanych z wykazywanym warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym budowy lub przebudowy drogi o klasie min. G, a więc zobowiązany byłby do zaangażowania się w charakterze podwykonawcy także w pozostałe poza deklarowanymi elementy prac. Zamawiający w ramach weryfikacji kompetencji podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia do wykonania budowy samej drogi sformułował globalny warunek udziału w postępowaniu w pkt 5.1.3. ppkt 1 SIW Z, wyłączając z jego zakresu jedynie roboty branży sanitarnej, elektroenergetycznej i telekomunikacyjnej (uregulowane w pkt 5.1.3 ppkt 2) — 4) SIW Z). W ramach przedmiotowego warunku weryfikowane były wiec również kompetencje, do wykonania elementów, których Odwołujący nie zamierzał powierzyć podmiotowi trzeciemu do realizacji. Zestawiając powyższe elementy z zakresem części zamówienia, które miałby zrealizować Polbud - Pomorze Sp., że zakres ten nie przystaje do elementów związanych z warunkiem udziału w postępowaniu, obejmując wyłącznie zasadniczo prace zdefiniowane powyżej w tiret pierwszym, tj. roboty przygotowawcze, roboty ziemne, zbrojenie skarp wykopów. Widać więc, że planowany zakres zaangażowania podmiotu trzeciego w przedmiotową realizację abstrahuje od zakresu udostępnienia, nie obejmując wielu kluczowych i istotnych z perspektywy realizacyjnej elementów, objętych przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu. Nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, że te części zamówienia (roboty przygotowawcze; roboty ziemne oraz zbrojenie skarp wykopów) to prace o charakterze fundamentalnym, co oznaczać miałoby, że warunek udziału w postępowaniu z pkt 5.1.3. ppkt 1) SIW Z został wykazany. Zamawiający prawidłowo uznał, że udostępnienie zasobu nie może być zaakceptowane przez wzgląd na brak respektowania art. 22a ust. 4 ustawy PZP i słusznie wdrożył procedurę uzupełnień. W kontekście przypadku ofertę należy czytać w całości, a deklaracje wykonawcy podlegają łącznej interpretacji, stąd zamawiający nie mógł pominąć oświadczenia co do zakresu planowanego zaangażowania podmiotu trzeciego. Sam odwołujący w uzasadnieniu odwołania podtrzymuje, że to prace przygotowawcze, roboty ziemne oraz wzmocnienie skarp wykopów to części zamówienia wystarczające dla realnego udostępnienia zasobów przez spółkę Polbud — Pomorze. Odwołujący nie wskazuje jakie elementy miałyby być przedmiotem tych wyjaśnień i do czego te wyjaśnienia miałyby prowadzić (jaki miałyby wpływ na wynik tego postępowania), przyznając zresztą, że jego deklaracje miały charakter jasny i jednoznaczny i zostały prawidłowe odczytane. Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp. Ponowienie procedury uzupełniającej w oparciu o art. 22a ust. 6 Pzp nie znajduje uzasadnienia i prowadziłoby do naruszenia zasady jednokrotności uzupełnień, naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Prawa odwołującego nie zostały naruszone; Zamawiający nie narzucił w treści wezwania konieczności uzupełnienia wykazu pozostawiając swobodę sposobu wykazania spełniania warunku udziału z pkt 5.1.3.1 SIWZ. Przystępujący wskazuje, że wezwanie z 8 grudnia 2020 r. stanowiło czynność uzasadnioną, a przedstawione pierwotnie informacje i dokumenty nie pozwalały na pozytywną ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.3. ppkt 1 siwz. W odpowiedzi odwołujący przedstawił uzupełniony wykaz robót, w którym w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazał inwestycję będącą przedmiotem doświadczenia własnego. Jednocześnie przedstawione zostało Świadectwo Przejęcia wystawione przez Inżyniera Kontraktu wskazujące na „wykonanie inwestycji zgodnie z projektem”, „co umożliwia stwierdzenie zasadnicze ukończenia robót". Wskazana Inwestycja zrealizowana została na rzecz Zamawiającego, który dysponując wiedzą na temat przebiegu jej realizacji i naliczonych kar umownych z powodu jej nieterminowości, nie wystawił wykonawcy referencji wskazujących na należyte wykonanie tego zadania, i z uwagi na fakt braku wykazania należycie wykonanej inwestycji, wypełniającej warunek z pkt 5.1.3 ppkt 1 SIW Z podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Jednoznacznie wskazana została zarówno podstawa prawna dokonanej czynności, jak i okoliczności faktyczne stanowiące jej uzasadnienie. W żadnym miejscu Zamawiający nie twierdził, że wyklucza Odwołującego z uwagi na fakt nieprawidłowego wykonania wcześniejszej umowy, a jedynie z uwagi na fakt braku wykazania należytego wykonania inwestycji referencyjnej, przedstawianej w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przedstawiony Dokument Świadectwa Przejęcia nie zawiera określenia wartościującego prace wykonane— ich jakość, terminowość czy staranność samej realizacji. Wskazuje jedynie na wykonanie inwestycji zgodnie z projektem, co umożliwia stwierdzenie ukończenia robót. Inżynier Kontraktu stwierdza jedynie, że prace zostały ukończone, nie odnosi się jednak do ich jakości, a dokument nie stanowi „polecenia” wykonawcy, którą to rolę pełnią zasadniczo referencje lub inne równoważne dokumenty w rozumieniu Rozporządzenia ws. dokumentów. Negatywna ocena co do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu za pośrednictwem kolejnej inwestycji była decyzją prawidłową. Strony i uczestnik podtrzymali w trakcie rozprawy stanowiska przedstawione w pismach procesowych. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie ​i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść oferty złożonej zamawiającemu przez odwołującego oraz czynności zamawiającego i odwołującego związane z tą ofertą, a także biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Dotyczy to w szczególności treści warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 5.1.3 SIW Z, którego niespełnienie było podstawą kwestionowanej w odwołaniu decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz dokumentów złożonych przez odwołującego z ofertą oraz na wezwania zamawiającego. Jako potwierdzenie spełnienia warunku Odwołujący się złożył między innymi Świadectwo przejęcia robót kontraktu pod nazwą: „Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa nr S6 wraz z odcinkiem S11 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód." realizowanego przez konsorcjum firm: PORR S.A. w Warszawie oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku. Ta druga spółka została wskazana przez odwołującego wykonawcę jako podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ust. 4 ustawy pzp, na którego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia wykonawca się powołał przedstawiając stosowne zobowiązanie spółki do udziału w realizacji części przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy. Podmiot ten, zgodnie z deklaracją pisemną, miałby w ramach umowy o podwykonawstwo wykonać roboty przygotowawcze, ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów. Zamawiający pismem z dnia 8 grudnia 2020 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia złożonych dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postępowaniu. Zamawiający przypomniał w wezwaniu, że wykonawca w tym zakresie powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który to miałby wykonać wymienione wyżej roboty. W piśmie zamawiający wskazał, że stosownie art. 22a ust. 4 ustawy pzp oraz analogicznego co do treści postanowienia SIW Z warunek miał być uznany za spełniony, jeżeli podmioty trzecie zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przypomniał, że budowa drogi to wykonywanie połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami) a także odbudowa i rozbudowa, zaś przebudowa drogi to wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi niewymagających zmiany pasa drogowego. W ocenie składu orzekającego zamawiający zasadnie stwierdził, iż wskazany w formularzu cenowym, jak też w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zakres robót, jaki miałby zrealizować podmiot trzeci, jest niewystarczający dla wykazania spełnienia wymogów, o jakich mowa w art. 22a ust 4 ustawy pzp, a tym samym niewystarczający do stwierdzenia spełnienia wymogu udziału w postępowaniu. Z przepisu wynika bowiem, że podmiot, na którego zdolnościach polega wykonawca winien realizować roboty, do realizacji których zdolności są wymagane. W wyniku wezwania, w którym zamawiający również poinformował odwołującego o możliwym zastosowaniu przepisu art. 22a ust. 6 ustawy pzp, odwołujący uzupełnił dokumenty załączając Świadectwo Przejęcia Robót dla inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki” - zadania, które zostało zasadniczo ukończone w dniu 15 grudnia 2015 r.; odwołujący złożył uzupełniony wykaz robót uwzględniając tę inwestycje w wykazie. Z powyższego wynika zatem, że wykonawca zrozumiał wątpliwości i zastrzeżenia zamawiającego w zakresie wstępnej oceny spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wyrażone w wezwaniu zawierającym w części wstępnej podstawę prawną tej czynności, określoną jako art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy pzp. Tym samym zastrzeżenia odwołującego co do treści wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r. jako niejasnej i nieprecyzyjnej, są niezasadne. Należy stwierdzić, że ocena oferty wraz z dokumentami złożonymi przez wykonawcę prowadzi do wniosku, że zakres robót jaki miałby wykonywać podwykonawca, a na którego zasoby odwołujący się powoływał, był zbyt mały i nie odzwierciedlał zakresu udostępnionego zasobu. Nie było zatem podstaw do uznania, że faktycznie odwołujący wykazał, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego na zasadach przewidziany wskazanymi przepisami ustawy. W konsekwencji brak jest również podstaw do nakazania dokonania czynności kolejnego wezwania w przedmiotowym zakresie, bowiem prowadziło by to do naruszenia utrwalonej zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp opartej na ustawowej zasadzie równego traktowania wykonawców. Za uzasadnione uznaje także Izba przyczyny, dla których zamawiający przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zanegował możliwość uwzględnienia inwestycji realizowanej przez odwołującego na rzecz Zamawiającego, wskazanej w wyniku wezwania, na podstawie dopuszczalnego przepisem art. 22a ust. 6 ustawy pzp, zastąpienia doświadczenia podmiotu trzeciego przez wskazanie własnego doświadczenia wykonawcy. Niesporne jest, że odwołujący realizował inwestycję pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki” na rzecz obecnego zamawiającego. Dla składu orzekającego jest oczywiste, że inwestor – zamawiający dla wskazanej inwestycji, będący jedynym podmiotem uprawnionym do sporządzenia referencji, może samodzielnie dokonać oceny, czy praca wykonana na jego rzecz została zrealizowana należycie. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy uznać należy, że przedstawiony dokument Świadectwa Przejęcia wystawiony przez inżyniera kontraktu z informacją w nim zawartą, że roboty zostały zasadniczo ukończone, a inwestycja wykonana została zgodnie z projektem, specyfikacjami technicznymi, warunkami zezwolenia na realizację inwestycji drogowej i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi podczas realizacji, nie oznacza potwierdzenia należytego wykonania umowy. Za udowodniony bowiem uznać należy fakt nieterminowego ukończenia przedmiotowego kontraktu potwierdzony prawomocnym wyrokiem sądu zapadłym w wyniku sporu stron. Skoro zatem odwołujący nie wykazał samodzielnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu samodzielnie, jak i nie wykazał się spełnieniem warunku z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego, bowiem wskazany podwykonawca nie uczestniczyłby w wykonaniu przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim użyczył swego doświadczenia, stwierdzenie o braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego jest uzasadnione. W konsekwencji zamawiający nie naruszył w prowadzonym postępowaniu w stosunku do odwołującego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp. Nie ma przy tym znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność zrealizowania przez odwołującego innych zadań na rzecz publicznych zamawiających wobec ich nieprzedstawienia zamawiającemu w terminach i na zasadach wynikających z przepisów ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20 WYROK z dnia 18 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 30 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy (sygn. akt KIO 188/20), B) w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnoMonterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku (sygn. akt KIO 221/20) w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W. L., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 188/20 i 221/20 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W.L., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane AgaMar, W. L. i J.T. prowadzącemu w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działającym wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach 0 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie KIO 188/20, 3. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M.P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W.L., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącemu w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działającym wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach 0 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, b) przyznanie wykonawcy Przedsiębiorstwu Budowlanemu Perfect sp. z o.o. w Bilczy 10 punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”, 4. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20, 5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 obciąża Uzdrowisko BuskoZdrój S.A. w Busku-Zdroju w części % i wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy w części % i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na Przedsiębiorstwa Budowlanego Perfect sp. z o.o. w Bilczy kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy), 6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 obciąża Uzdrowisko BuskoZdrój S.A. w Busku-Zdroju w części % i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku w części % i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20 Uz as adnienie Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa szpitala uzdrowiskowego „Krystyna” służąca optymalizacji procesu terapeutyczno-leczniczego w chorobach układu krążenia.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 listopada 2019 r. nr 2019/S 213-521570. 22 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy, zwanego dalej „odwołującym Perfect”, oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku, zwanych dalej „odwołującym Erbud”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W. L., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach, zwanych dalej „przystępującym Per-Mir”, wykonawcą „Per-Mir”. W dniu 30 stycznia 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie złożone przez odwołującego Perfect, a w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego Erbud. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 188/20 oraz sygn. akt KIO 221/20. Odwołujący Perfect wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 wobec: 1) czynności wyboru oferty przystępującego Per-Mir jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu, Odwołujący Perfect zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego PerMir z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechania wykluczenia przystępującego Per-Mir z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, które nie zostały określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przejawiające się w przyznaniu punktacji za osobę niepełnosprawną nie zatrudnioną przez wykonawcę. 4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór przystępującego Per-Mir niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, przejawiające się w wyborze oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu oraz nie był uprawniony do otrzymania punktacji w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". Odwołujący Perfect wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego PERMIR, 2) wykluczenia przystępującego PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ewentualnie: 3) przyznania przystępującemu PER-MIR, zero punktów w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej" i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2 odwołujący Perfect podniósł, że przystępujący PERMIR przekazał zamawiającemu informację, iż wywiązało się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie posiada w tym zakresie żadnych zaległości. Odwołujący Perfect wskazał na - oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana W. L., - oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana J. T., - zaświadczenia ZUS dotyczące członka konsorcjum przystępującego Perfect o niezaleganiu w opłacaniu składanek. Odwołujący Perfect podniósł, że powyższe informacje pozostają nieprawdziwe. Argumentował, że w przystępujący PER-MIR w swym piśmie z dnia 21.01.2020 r., poinformował zamawiającego, że „na dzień uzupełnienia dokumentów (11.01.2020 r.) potwierdzających zatrudnienie osoby niepełnosprawnej dostrzegliśmy, że zatrudniana przez Konsorcjanta EXPERT spółka cywilna T. J., L. W. osoba niepełnosprawna nie została zgłoszona przez biuro rachunkowe obsługujące konsorcjanta do ZUS od miesiąca lipca 2019 r. co uniemożliwiło nam udowodnienie zatrudnienia tej osoby. W dniu 18.01.2020 r. dopełniliśmy zatem wszelkich formalności związanej ze zgłoszeniem osoby niepełnosprawnej do ZUS regulując również wszelkie zaległe zobowiązania". Odwołujący Perfect wywiódł, że z powyższego wynika, iż członek konsorcjum wykonawcy PER-MIR posiadał zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne dotyczące zatrudnionego z dniem 01 lipca 2019 r., pracownika - p. P. W. Argumentował, że potwierdza to nie tylko samo oświadczenie przystępującego PER-MIR, ale także dokumenty załączone do pisma z dnia 21 stycznia 2020 r. - informacja z ZUS DRA, - zgłoszenie do ZUS, - listy płac za wskazany okres, - kopia umowy o pracę osoby niepełnosprawnej. Odwołujący Perfect podniósł, że informacje przekazane przez przystępującego PERMIR dotyczące wywiązania się z wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenia społeczne oraz o niezaleganiu z płatności na ubezpieczenia społeczne są jako niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy - informacjami nieprawdziwymi. Odwołujący Perfect wskazał, że podania nieprawdziwych informacji nie usprawiedliwia powoływane przez przystępującego PER-MIR twierdzenie o nie dokonaniu zgłoszenia ww. osoby przez biuro rachunkowe obsługujące partnera konsorcjum przystępującego PER-MIR. Zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku członek Konsorcjum „EXPERT" spółka cywilna, T.J., L. W.. Powierzenie obsługi biuru rachunkowemu nie znosi tej odpowiedzialności z pracodawcy. Odwołujący wskazał także, że obowiązkiem przystępującego PER-MIR, jako podmiotu profesjonalnego, było upewnienie się, czy każdy z członków tego konsorcjum, nie narusza przepisów dotyczących zgłoszenia i opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Podniósł, że przystępujący PER-MIR nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i braku zaległości z tego tytułu. Według odwołującego okoliczności sprawy uzasadniają przypisanie przystępującemu PER-MIR rażącego niedbalstwa. Odwołujący Perfect wskazał, że wykonawca powinien upewnić się co do wypełnienia podstawowego obowiązku pracodawcy, jakim jest zgłoszenie pracownika do ubezpieczenia i opłacanie składek, a w konsekwencji upewnić się, co do możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o braku tych zaległości, zwłaszcza - gdy tak jak w niniejszej sprawie umowa z pracownikiem została podpisana w dniu 01 lipca 2019 r., termin składania ofert upływał w dniu 23 grudnia 2019 r. a więc członek wykonawcy PER-MIR dysponował okresem kilku miesięcy na zweryfikowanie tego, czy wywiązuje się z ww. obowiązków. Z ostrożności odwołujący podniósł, że postępowanie wykonawcy PER-MIR podpada pod lekkomyślność lub niedbalstwo, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przy niedbalstwie, co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i przewidywać skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. Argumentował, że złożenie nieprawdziwych informacji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Gdyby bowiem zamawiający otrzymał informację zgodną z rzeczywistością, tj. że członek przystępującego PER-MIR, uchybił tym obowiązkom i posiada zaległości w opłacaniu składek, zamawiający podejmowałby inne decyzje względem tego wykonawcy, niż podjął wskutek wprowadzenia w błąd. Zdaniem odwołującego Perfect bez znaczenia dla sprawy pozostaje to, że wykonawca PER-MIR, mając w perspektywie szanse na wygranie przetargu i próbując znaleźć argumenty dla przekonania zamawiającego, co do możliwości otrzymania 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej (nie podawanej zamawiającemu w ramach wcześniejszych wyjaśnień, ani nie podawanej w treści oferty) - przywołało fakt zatrudnienia tej osoby przez członka konsorcjum przystępującego, ujawniając przy okazji przed zamawiającym, że względem tej osoby nie były opłacane składki na ubezpieczenie społeczne. Odwołujący Perfect podniósł także, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Wywiódł, że zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w § 5 pkt I pkt 9 SIWZ. Przystępujący PER-MIR naruszył obowiązki dotyczące płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Zgodnie z art. 47 ust. 1 pkt 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, składki za dany miesiąc winny być opłacone nie później niż do 15 dnia następnego miesiąca. W piśmie z 21.01.2020 r. przystępujący PER-MIR przyznał fakt istnienia zaległości w opłacaniu składek, tłumacząc jedynie, że zaległości zostały uregulowane w dniu 18.01.2020 r. Uregulowanie zaległości po terminie składania ofert nie uchyla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego spłata zaległych należności, jak i zawarcie odpowiedniego porozumienia, powinno nastąpić przed złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W innym razie przepis ten pozbawiony byłby jakiegokolwiek znaczenia prawnego i praktycznego. W uzasadnieniu zarzutu 3 odwołujący Perfect podniósł, że zamawiający przyznał przystępującemu PER-MIR, 10 pkt w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". Podniósł, że w § 13 pkt 1 SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość uzyskania punktów ww. kryterium, w przypadku, gdy „wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadającą co najmniej lekki stopień niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz - 10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów". Odwołujący Perfect wskazał, że w celu otrzymania punktacji ww. kryterium zamawiający przewidział obowiązek złożenia oświadczenia, w którego treści należało wskazać, czy wykonawca zatrudnia co najmniej 1 osobę niepełnosprawną. Argumentował, że przystępujący PER-MIR, na potrzeby uzyskania punktów ww. kryterium, wskazał p. S. C. Osoba ta nie jest zatrudniana przez wykonawcę PER-MIR. Jest pracownikiem podwykonawcy przystępującego PER-MIR (okoliczność bezsporna). Odwołujący Perfect podniósł, że w treści SIWZ, zamawiający nie dopuścił możliwości posługiwania się potencjałem podwykonawcy dla uzyskania punktów w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". W § 5 pkt 2 ppkt 2 SIWZ, zamawiający wskazał, że poleganie na potencjale podmiotu trzeciego dotyczy wyłącznie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wywiódł, że zamawiający zastrzegł, iż tylko w tym zakresie będzie oceniał, czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Perfect podniósł także, że okoliczność, iż zamawiający nie dokonał zastrzeżenia o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane nie uprawniała zamawiającego do przyznawania punktów w sposób odbiegający od zasad przewidzianych w treści SIWZ. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a kryteria oceny ofert z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, to dwie odrębne instytucje. Z braku ww. zastrzeżenia nie można więc wyprowadzać wniosków co do treści kryteriów oceny ofert - w tej konkretnej sytuacji, że skoro podwykonawca może wykonywać kluczowe części zamówienia to tym samym można wykonawcy przyznać punkty za osobę zatrudnianą przez tego podwykonawcę. Z treści SIWZ nie wynika przy tym, że osoba zatrudniana przez podwykonawcę miałaby wykonywać pracę wyłącznie przy kluczowych częściach zamówienia na roboty budowlane. Wskazywał, że również z powołanego przez zamawiającego wyroku ze sprawy KIO 1093/18, w żadnym razie nie wynika możliwość przyznawania, w każdym przypadku, punktacji za osoby pozostające w zasobach podwykonawcy. W wyroku tym zamawiający zrównał niejako w SIWZ warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium ceny ofert - wykazywane były te same osoby, ale jeśli posiadały większe doświadczenie wykonawca uzyskiwał punkty". Odwołujący Perfect podniósł, że w niniejszej sprawie stan faktyczny jest diametralnie odmienny. Zdaniem odwołującego pogląd Izby wyrażony w ww. wyroku przemawia wręcz przeciwko możliwości wyinterpretowania z treści SIWZ dopuszczalności punktowania zasobów podwykonawcy. W treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający przewidział obowiązek „dysponowania, co najmniej 15 pracownikami wykonującymi bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia. Osoby te winny być zatrudnione na podstawie umowy o pracę z minimum 3 miesięcznym stażem pracy na stanowisku". W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie wymagał więc dysponowania osobą niepełnosprawną. W kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął też inne wymagania dla zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Wymagał zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy, a ponadto przewidział dłuższy - 4 miesięczny staż pracy. Brak jest więc możliwości wywodzenia z treści SIWZ, że poleganie na zasobach podmiotu trzeciego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania co najmniej 15 pracownikami, oznaczało jednocześnie możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego dla uzyskania punktów. Według odwołującego powyższe wynika także z Formularza oferty, gdzie zamawiający, w jednym miejscu przewidział obowiązek złożenia oświadczenia o dysponowaniu pracownikami na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w oddzielnym miejscu obowiązek złożenia oświadczenia o zatrudnianiu przez wykonawcę osoby niepełnosprawnej. Odwołujący Perfect argumentował, że dla uzyskania punktów w kryterium „zatrudniania osoby niepełnosprawnej” konieczne było więc to, by wykonawca - a nie podwykonawca - zatrudniał tą osobę. W innym przypadku cele wynikające ze sposobu realizacji zamówienia, przewidziane w art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp nie mogłyby zostać spełnione. Podwykonawca, który użyczył zasoby na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zatrudnienia co najmniej 15 osób, nie ma bowiem obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej przez cały okres realizacji zamówienia. Wskazał, że w projekcie umowy zamawiający w żadnym miejscu nie przewidział dla podwykonawcy obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej, ani obowiązku wprowadzenia w umowach z podwykonawcami zobowiązania do zatrudnienia osoby niepełnosprawnej (§ 13 - 18 wzoru umowy). Tym samym, podwykonawca w każdym momencie realizacji umowy, chociażby na jej początku, mógłby rozwiązać z osobą niepełnosprawną umowę o pracę. Przyjęcie więc, że SIWZ dopuszczała możliwość punktowania zatrudnienia tej osoby przez podwykonawcę pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp i nie realizuje celów wynikających z tego przepisu. Odwołujący Perfect wskazał także, że możliwość ta nie wynika też bezpośrednio z przepisów prawa (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Dopiero nowe Prawo zamówień publicznych przewiduje expressis verbis możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich także na potrzeby kryteriów selekcji. W aktualnym stanie prawnym - w ślad za ww. orzeczeniem Izby możliwość tą można ewentualnie dopuszczać wyjątkowo i to tylko wówczas, gdy z treści SIWZ da się ją w sposób jednoznaczny wyinterpretować. Zdaniem odwołującego działanie zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Gdyby z treści SIWZ wynikała możliwość posłużenia się zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej przez podwykonawcę, inny mógłby też być krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert, jako kluczowe, muszą podlegać interpretacji ścisłej. Według odwołującego nie jest dopuszczalna, na etapie badania ofert, interpretacja rozszerzająca. Odwołujący Perfect podniósł ponadto, że naruszenie przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego uzasadnia ponadto fakt, że zamawiający powołał się w piśmie z dnia 22.01.2020 r. na okoliczność przedstawienia przez wykonawcę PER-MIR dodatkowych dokumentów potwierdzających zatrudnienie od dnia 01 lipca 2019 r. osoby posiadającej umiarkowany stopień niepełnosprawności. Wywiódł, że akceptując te dokumenty zamawiający dopuścił się złamania zasady jednokrotnego wezwania (art. 26 ustawy Pzp), jak również zakazu zmiany treści oferty. Argumentował, że przystępujący PER-MIR wskazał w ofercie na zatrudnienie osoby niepełnosprawnej z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności zatrudnionej przez podwykonawcę. Nie podało w treści oferty zatrudnienia innej osoby zatrudnianej przez członka konsorcjum przystępującego, posiadającej inny stopień niepełnosprawności. Oświadczenia te stanowiły treść oferty, i zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym negocjacjom. Odwołujący Perfect podniósł także, że w kontekście ujawnionych informacji o niezgłoszeniu pracownika członka Konsorcjum do ZUS, Zamawiający przyznał punktację nie posiadając wiedzy o tym, od kiedy osoba wskazywana dopiero w wyjaśnieniach wliczona została w stan zatrudnienia. Zgodnie z art. 2a ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, osobę niepełnosprawną wlicza się do stanu zatrudnienia począwszy od dnia przedstawienia pracodawcy orzeczenia potwierdzającego niepełnosprawność. Odwołujący Perfect wskazał także, że wskazać, że wykonawca PER-MIR oświadczył w treści oferty, że to on, a nie podwykonawca zatrudnia osobę niepełnosprawną o III stopniu niepełnosprawności. Oświadczenie to pozostawało nieprawdziwe. Stąd z tego też względu zamawiający powinien wykluczyć tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższych naruszeń, zamawiający dopuścił się też naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący Erbud w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego „PER - MIR", 2) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy „PER - MIR; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR; 4) czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert liczby 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 5) zaniechania wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect Sp. z o.o., zwanego dalej „przystępującym Perfect” lub „wykonawcą Perfect” do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 6) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect, 7) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect, 8) czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt za doświadczenie kierownika budowy. Odwołujący Erbud zarzucił zamawiającemu: 1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER MIR: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy PER-MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego wykonawcę i w konsekwencji poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 2) w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Firm Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane „PER - MIR" M. P. i EXPERT s.c. T. J., L. W.: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; 3) w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR: - naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PER-MIR mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania; 4) w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert liczby 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, a konsekwencji łącznie liczby 100 pkt: - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy PER-MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego Wykonawcę i w konsekwencji poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 5) w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 6) w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect: - naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Perfect z postępowania pomimo niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 7) w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect: - naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Perfect mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania; 8) w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt za doświadczenie kierownika budowy, a w konsekwencji łącznie liczby 95,92 pkt: - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt punktów za doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji poprzez przyznanie temu wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt punktów za doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji poprzez przyznanie temu wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt. Odwołujący Erbud wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER - MIR; 2) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 3) wykluczenia wykonawcy PER-MIR i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 4) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy PER-MIR punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej; 5) wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej; 6) wykluczenia wykonawcy Perfect i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 7) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy Perfect punktów z tytułu doświadczenia kierownika budowy; 8) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Erbud podniósł, w odniesieniu do zarzutu podania przez przystępującego PER-MIR informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, że zamawiający w SIWZ (§ 5 ust. I pkt 1 ppkt 9) SIWZ) przewidział wprost wykluczanie z postępowania wykonawców, którzy dopuścili się naruszenia przepisów dot. płacenia składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Wskazał, że wykonawca PER-MIR na potrzeby postępowania przetargowego początkowo przedstawił informację, że nie dopuścił się uchybień/naruszenia przepisów w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Jednocześnie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 21 stycznia 2020 r. (błędnie datowanym na 21 lipca 2020 r.) poinformował i przyznał wprost, że w istocie na moment składania dokumentów ofertowych oraz dokumentów przedstawianych z pismem z 11 stycznia 2020 r. nie odprowadzał składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w odniesieniu do konkretnego pracownika. Zdaniem odwołującego Erbud to oznacza, że w istocie przedstawiając zamawiającemu wcześniejsze informacje o rzekomym braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wskazany wykonawca przedstawiał zamawiającego informacje wprowadzające w błąd. Argumentował, że gdyby wykonawca rzetelnie przedstawił zamawiającemu wskazane informacje, to w takim przypadku zostałby z postępowania wykluczony mając na uwadze treść art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu PER-MIR w ramach oceny oferty punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej odwołujący Erbud podniósł, że w przedmiotowej sprawie, w ramach oceny ofert, punkty za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej na określnym stanowisku mogły być przyznane wyłącznie w sytuacji, jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatrudniałby bezpośrednio tą osobę niepełnosprawną. W tej kwestii brak jest podstaw do przyznawania punktów w sytuacji, jeżeli wykonawca nie zatrudniałby bezpośrednio tej osoby niepełnosprawnej, tj. np. w przypadku powoływania się na udostępnienie zasób przez podmiot trzeci. Podkreślał, że udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci ma służyć przede wszystkim do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Erbud argumentował, że wyroki KIO dopuszczające wyjątkowo przyznawanie wykonawcy punktów w ramach oceny ofert za zasoby podmiotu trzeciego wskazują, że musi to być uwarunkowane okolicznościami konkretnej sprawy. Podnosił, że zamawiający musi wprost przewidzieć, że punkty będą przyznawane za zasoby udostępniane przez podmioty trzecie. Wywodził, że racjonalnym jest, aby taka możliwość punktowania zasobów podmiotu trzeciego powiązana była z koniecznością realnego wykorzystywania tych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W przeciwnym razie może dojść do sytuacji, gdy punkty zostałyby przyznane za zasoby podmiotu trzeciego, który w żaden sposób nie byłby zobowiązany do udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący Erbud podniósł, że w przedmiotowej zamawiający nie przewidział przyznawania punktów wykonawcy za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej w przypadku, jeżeli tą osobę niepełnosprawną zatrudniałby faktycznie podmiot, na zasoby którego wykonawca się jedynie powołuje, Co więcej, w przedmiotowej sprawie zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nawet nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Zatem w tej sytuacji tym bardziej racjonalnym jest przyznawanie punktów wyłącznie w przypadku zatrudnienia osoby niepełnosprawnej wprost przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zdaniem odwołującego Erbud chybione jest powoływanie się przez zamawiającego na wyrok KIO z 26 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1093/18). Wskazana sprawa dotyczyła bowiem całkowicie innego stanu faktycznego niż stan przedmiotowej sprawy. W wymienionej sprawie dodatkowo punktowane w ramach oceny ofert było dodatkowe doświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia określonej funkcji w trakcie realizacji zamówienia, którą to osobę niezależnie od tego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wskazywali celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu w wymienionej sprawie nie było ryzyka, że osoba, dzięki której konkretna oferta otrzymała dodatkowe punkty, w istocie nie będzie pełnić żadnej funkcji. Argumentował, że w niniejszej sprawie zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nie jest natomiast warunkiem udziału w postępowaniu. Z powyższych względów, przystępujący Per-Mir nie powinien w ramach oceny ofert otrzymać punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej. W odniesieniu do zarzutu niewykazania przez przystępującego Perfect spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił m.in. zobowiązanie Firmy Budowlanej ANNA - BUD Sp. z o.o. Wskazane zobowiązanie nie jest jednak adresowane do wskazanego przystępującego Perfect. Analiza treści przedstawionego zobowiązania prowadzi bowiem do wniosku, że Firma Budowlana ANNA - BUD Sp. z o.o. jest zgodnie z treścią tego zobowiązania zarówno podmiotem udostępniającym zasoby, jak i podmiotem, któremu te zasoby są udostępniane. Odwołujący Erbud podniósł, że w tej sytuacji przystępujący Perfect nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego Erbud to oznacza, że we wskazanej kwestii niezbędne jest co najmniej wystosowanie do wskazanego wykonawcy niezbędnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku natomiast braku wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu Perfect punktów z tytułu doświadczenia kierownika budowy, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten nie powinien otrzymać 30 pkt z tytułu doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Inwestycje referencyjne wskazane w odniesieniu do tej osoby nie dają bowiem podstaw do przyznania tej osobie 30 pkt. Odwołujący Erbud wskazał, że zgodnie z SIWZ zamawiający wymagał, aby doświadczenie kierownika budowy dotyczyło pełnienia określonych funkcji w odniesieniu do konkretnych inwestycji realizowanych w odniesieniu do budynków użyteczności publicznej. Wywiódł, że zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Odnosząc powyższe do inwestycji referencyjnych wskazanych przez przystępującego Perfect dla osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika odwołujący Erbud wskazał, że te inwestycje referencyjne nie dają podstaw do przyznania wskazanemu wykonawcy 30 pkt. W szczególności takie inwestycje jak „Budowa Hotelu Uroczysko w Cedzynie”, „Rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie” i „Rozbudowa i przebudowa Centrum Dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa” nie mogą być uznane za dotyczące budynków użyteczności publicznej. Nie spełniają one bowiem treści ww. definicji. Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Perfect. Wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących swej oferty. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowań odwoławczych w obu sprawach po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Per-Mir. Wniósł o oddalenie odwołań. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: postanowienia SIWZ, ofertę przystępującego Per-Mir, COIG, ofertę przystępującego Perfect, ofertę przystępującego Eskom, wezwanie zamawiającego z 3 stycznia 2020 r. skierowane do przystępującego Per-Mir do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego Per-Mir w odpowiedzi na ww. wezwanie przy piśmie z dnia 11 stycznia 2020 r., wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego Per-Mir w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 20 stycznia 2020 r., wyjaśnienia przystępującego Per-Mir z 21 stycznia 2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 stycznia 2020 r., załącznik do zgłoszenia przystąpień wykonawcy Per-Mir, dowody złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia Izby, to jest: 1) Dowód nr 1: raporty z przyczyn niedoręczenia korespondencji mailowej odwołującego Erbud z kopią odwołania na adres poczty elektronicznej , 2) Dowód nr 2: opinia językoznawcza dr M. N.-J. 13 lutego 2020 r.,, 3) Dowód nr 3: dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud, 4) Dowód nr 4: zrzuty ekranu ze strony internetowej zus.pl, zakładka „Panel Płatnika i „Lista osób zgłoszonych do ubezpieczeń”, 5) Dowód nr 5: poświadczenie Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie z dnia 29 stycznia 2020 r., 6) Dowód nr 6: oświadczenie Jeronimo Martins Polska S.A. w Kostrzynie z 6 lutego 2020 r., 7) Dowód nr 7: oświadczenie Anna-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 14 lutego 2020 r., 8) Dowód nr 8: zaświadczenie ZUS O/ Kielcach z 3 lutego 2020 r. o nieposiadaniu przez Expert s.c. J. T., W. L. zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych, zdrowotnych i DGŚP wg stanu na dzień 3.2.2020 r., 9) Dowód nr 9: zaświadczenie ZUS O/Kielce z 3 lutego 2020 r. o kwocie nadpłaconych składek na ubezpieczenia społeczne wg stanu na dzień 3 lutego 2020 r., 10) Dowód nr 10: informacja ZUS O/Kielce z 10 lutego 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 221/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Perfect uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Per-Mir uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Oddalono wniosek przystępującego Perfect zawarty w zgłoszeniu przystąpienia o odrzucenie odwołania wniesionego przez Erbud w sprawie KIO 221/20 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Stosownie do powołanego przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Z kolei przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Nie było sporne między stronami, że wobec przesłania odwołującemu Erbud przez zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 22 stycznia 2020 r., 10-dniowy termin na wniesienie odwołania wobec czynności zaskarżonych w odwołaniu upływał w poniedziałek, 3 lutego 2020 r. (art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp). Nie ulegało również wątpliwości, że termin ten, jako termin oznaczony w dniach, kończy się z upływem ostatniego dnia, a więc 3 lutego 2020 r. o g. 24.00 (art. 14 ust. 1 w zw. z art. 111 § 1 KC). Bez znaczenia pozostaje w tej sytuacji okoliczność, czy nastąpi to po godzinach pracy zamawiającego. Termin na wniesienie odwołania jest terminem ustawowym. Z mocy art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w tym też terminie odwołujący Erbud miał obowiązek przesłać zmawiającemu kopię odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł się z zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu. Dostrzeżenia wymaga także, że stosownie do art. 61 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, § 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak wynika z przywołanych przepisów, z punktu widzenia znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów materialnego prawa cywilnego bez znaczenia pozostaje zatem kwestia, czy adresat faktycznie zapoznał się z treścią składanego mu oświadczenia. Istotne jest jedynie, czy oświadczenie zostało mu przesłane w taki sposób, że potencjalnie miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Ustalono, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący Erbud przesłał do zamawiającego faksem na nr faksu 41-3784154 wskazany w § 1 SIWZ w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.06. Na podstawie raportu z transmisji faksowej 7 stron dokumentu ze statusem „OK”, załączonego do odwołania ustalono, że odwołujący przesłał zamawiającemu skutecznie 7 stron z kopią odwołania (dowód nadania faksu, załącznik do odwołania). Faks przesłano ponownie w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.13. Korespondencja z faksami dotarła do zamawiającego czytelnie 3 lutego 2020 r. o g. 15.06 i o g. 15.13 w ten sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania (por. oryginał otrzymanej korespondencji faksowej okazany przez zamawiającego na rozprawie, a także skan faksu otrzymanego przez zamawiającego zawarty w pliku „Erbud odwołanie.pdf” znajdujący się na płycie nr 2 z częścią dokumentacji postępowania, w aktach sprawy). Za niewiarygodne uznano w tej sytuacji oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7 lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby faks ten został doręczony do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu. Wzięto w tym zakresie pod uwagę oświadczenia pełnomocników zamawiającego przedstawione na rozprawie, iż informacja ta mogła wynikać z faktu, że godziny urzędowania zamawiającego kończą się o 15.00. Ustalono ponadto, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesłał pocztą elektroniczną w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 14.54 i 15.00 także na adres . Adres ten został podany przez zamawiającego na jego stronie internetowej w Biuletynie Informacji Publicznej o której to stronie jest mowa w § 1 SIWZ. Przystępujący Perfect nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, które obaliłoby domniemanie prawne z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp, że korespondencja ta dotarła do zamawiającego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią. Za niewiarygodne uznano w tym zakresie oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7 lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby korespondencja mailowa z kopią odwołania została doręczona do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu. Ustalono także, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesyłał pocztą elektroniczną na adres zamawiającego wskazany w SIWZ w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 14.40, 14.54, 15.00. Korespondencja ta została zwrócona przez serwer zamawiającego z adnotacją: : maildrop: maildir over quota co oznacza, że skrzynka odbiorcza jest pełna (por. dowód nr 1 złożony przez odwołującego Erbud na rozprawie). Dowód nr 1 pozwolił Izbie na ustalenie, że serwer pocztowy na którym znajdowała się skrzynka poczty elektronicznej zamawiającego działał w sposób prawidłowy i otrzymywał wiadomości mailowe. W orzecznictwie Sądu Najwyższego jako moment złożenia oświadczenia elektronicznego uznaje się chwilę przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych (por. postanowienie SN z dnia 10 grudnia 2003 r., V CZ 127/03, OSNC 2005, nr 1, poz. 12.). Natomiast obowiązek zapewnienia drożności samego urządzenia, które służy do obsługi elektronicznego kanału komunikacji, właściwej konfiguracji skrzynki pocztowej, jej regularnego opróżniania obciąża odbiorcę, a nie nadawcę wiadomości. W doktrynie prawa cywilnego akcentuje się bowiem, że w normalnym toku czynności mieści się konieczność zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzenia adresata, które wskazał on nadawcy jako możliwy do wykorzystania środek komunikacji (por. Kodeks Cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Wydawnictwo C.H. Beck wyd. 4, Warszawa 2011, s. 154). Zaś zamawiający wyraźnie wskazał wykonawcom w SIWZ m.in. tę skrzynkę poczty elektronicznej jako jeden z kanałów komunikacji. W ocenie Izby okoliczności typu przepełnienie tego konta poczty elektronicznej obciążają odbiorcę a nie nadawcę wiadomości. Z omawianego powodu błąd polegający na braku możliwości zapisania wiadomości przez serwer pocztowy zamawiającego ubz.pl w skrzynce pocztowej „zamowienia” z powodu jej przepełnienia (komunikat: maildrop: maildir over quota) obciążał zamawiającego. Do obowiązków adresata należy bowiem prawidłowe skonfigurowanie skrzynki pocztowej, która wskazywana jest wykonawcom jako przeznaczona do kontaktów. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zamawiający jest profesjonalistą, spółką prawa handlowego, a zatem należytą staranność należy oceniać poprzez pryzmat zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, ze również korespondencja mailowa przesłana w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego na adres została przesłana do zamawiającego w sposób, że ten miał możliwość zapoznania się z jej treścią. Tym samym uznano, że przystępujący Perfect i w tym zakresie nie obalił domniemania prawnego z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami wniosek przystępującego Perfect o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 221/20 należało oddalić. Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołujących Perfect i Erbud zostały sklasyfikowane ma miejscu odpowiednio drugim i trzecim, za ofertą wykonawcy Per-Mir. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia z postępowania swych konkurentów. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia ofert konkurentów odwołujących skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez któregoś z odwołujących zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołania zasługują częściowo na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17, a także art. 25 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Per-Mir. Obie przesłanki te łączą się ze sobą, więc zostaną omówione częściowo łącznie. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Tym samym jak wynika z analizy ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli dokonał zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności, przy czym ww. przepis nie wskazuje jednoznacznie momentu, w którym wykonawca winien dokonać powyższych czynności. Zauważyć również należy, iż omawiany przepis niejako sam w sobie zawiera już przesłankę samooczyszczenia wykonawcy, polegającą na dokonaniu zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarciu wiążącego porozumienia w sprawie spłaty. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z motywem 85 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) (dalej zwanej również „dyrektywą”), istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publiczne. (...) Jak wynika zatem z powyższego, przepisy ww. dyrektywy odnoszą się do sytuacji, w której wykonawca staje się „odpowiedni” w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z racji spłacenia w międzyczasie zaległych składek na ubezpieczenia społeczne. Jednocześnie zgodnie z art. 57 ust. 2 akapit drugi i trzeci dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne. Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki, dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia w celu spłaty tych należności, obejmujące w stosownych przypadkach narosłe odsetki lub grzywny. Powyższy przepis został transponowany do polskiego porządku prawnego i znalazł odzwierciedlenie w treści art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z kolei zgodnie z ust. 9 ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w świetle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, z procedury samooczyszczenia może dodatkowo skorzystać również taki wykonawca, który podlega wykluczeniu wobec wystąpienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w ust. 5 art. 24, w tym również w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Bezsporne jest, że na dzień ofertowania, to jest 23 grudnia 2019 r., członkowie konsorcjum przystępującego PER-MIR tj. wspólnicy s.c. Expert J. T. i W. L. nie zgłosili swego pracownika pana P. W. do ubezpieczeń społecznych i zalegali z opłatą składek na ubezpieczenie społeczne dla ww. osoby. Pomimo zatrudnienia z dniem 1 lipca 2019 r. na podstawie umowy o pracę tego pracownika w ustawowym terminie nie zgłosili tego faktu do ZUS. (dowód: umowa o pracę, przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r., zgłoszenie pracownika do ZUS z 18 stycznia 2020 r., przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r.). Zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku „EXPERT" spółka cywilna, T. J., L. W. - członek konsorcjum przystępującego Per-Mir. Ponadto zgodnie z art. 32 ust. 4 ww. ustawy zgłoszeń, o których mowa w ust. 2 i 3, dokonuje się w terminie 7 dni od daty powstania obowiązku ubezpieczenia, z zastrzeżeniem ust. 4a-5a i 9a. Tymczasem, jak wynikał z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, członkowie konsorcjum przystępującego obowiązku zgłoszenia pracownika P. W. dopełnili dopiero 18 stycznia 2020 r. Nie ulegało także wątpliwości, że od niezgłoszonego pracownika nie odprowadzano należnych składek na ubezpieczenie społeczne. Stan ten istniał na moment składania ofert, a, zaległe składki wraz z odsetkami zostały opłacone w dniu20 stycznia 2020 r. Dostrzeżenia wymagało jednak, że pismem z 21 stycznia 2020 r. przystępujący PerMir samodzielnie przyznał się zamawiającemu do naruszenia przez Expert s.c. ww. obowiązków. Istotne były również okoliczności zaistnienia tej sytuacji. Nie ulegało wątpliwości, że Expert s.c. powierzyła prowadzenie swych spraw rachunkowych, w tym spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych, profesjonalnemu biuru rachunkowemu (dowód: pismo przystępującego Per-Mir z 21.01.2020 r., oświadczenie Biura Rachunkowego M. R. z 19 stycznia 2020 r. załączone do zgłoszenia przystąpienia Per-Mir). Z dowodów tych wynikało ponadto, że naruszenie przez Expert s.c. omawianych obowiązków nastąpiło wskutek zaniedbań ww. biura, które nie zgłosiło pracownika pana W. do ZUS. W błędzie mógł utrzymywać wykonawców fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek (por. zaświadczenia z ZUS załączone do pisma przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Ponadto, jak wynika z oświadczenia biura rachunkowego pani M. R. przyczyną nie wysłania zgłoszenia do ZUS w ustawowym terminie było przeoczenie. Jak wskazano w oświadczeniu biura, pracownica obsługująca firmę Expert s.c. od 1 lipca 2019 r. (dzień zatrudnienia pana W. przez Expert s.c.) przebywała na zwolnieniu lekarskim i - jak wskazano w oświadczeniu - prawdopodobnie to było przyczyną przeoczenia. Zdaniem Izby wykonawcy, w okolicznościach danej sprawy, mogli działać w zaufaniu do biura rachunkowego, skoro, jak wynika z pisma biura, była to pierwsze uchybienie jakiego dopuściło się od 2014 r., czyli od kiedy podjęto współpracę z Expert s.c. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził też do wniosku, że był to przypadek incydentalny, dotyczący jednego z wielu pracowników zatrudnianych przez członka konsorcjum przystępującego (por. dokumenty ubezpieczeniowe innych pracowników załączone do pisma przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do wniosku, że po wykryciu naruszenia obowiązków Expert s.c. w stosunku do pracownika pana P. W., wykonawcy dopełnili formalności związanych ze zgłoszeniem go do ubezpieczeń społecznych a także dokonali płatności składek na ubezpieczenie społeczne wraz z odsetkami w okresie od 18 do 21 stycznia 2020 r., co wykazali zamawiającemu (informacje z ZUS DRA, zgłoszenie do ZUS wraz z dowodem wysyłki, listy płac załączone do pisma przystępującego złożonego zamawiającemu w dniu 21 stycznia 2020 r.). Powyższe potwierdza także zaświadczenie z ZUS, w treści którego wskazano, że w dniu 21 stycznia 2020 r. płatnik Expert s.c. złożył korekty dokumentów rozliczeniowych ZUS RCA i ZUS DRA za okres od 07.2019 d. 12.2019, zaś różnice składek zostały pokryte wpłatami z 20 stycznia 2020 r. (zaświadczenie z ZUS złożone do akt spraw na rozprawie). Przy ocenie sytuacji należało dojść do wniosku, że działanie wykonawców nie miało charakteru celowego. Wzięto pod uwagę, że to sami wykonawcy poinformowali zamawiającego o zaistniałej sytuacji w dniu 21 stycznia 2020 r., choć nie byli o to konkretnie pytani. Gdyby nie inicjatywa samych wykonawców, to zamawiający o tych faktach w ogóle by nie wiedział. Z punktu widzenia przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp znaczenie prawne ma fakt dokonania spłaty należnych płatności publicznoprawnych. Ustawodawca bowiem przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków z ubezpieczeń społecznych wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli płatności tych dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim etapie ma zostać dokonana spłata. W motywie 85 dyrektywy wskazano jednak, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Z przywołanego fragmentu motywy 85 można zatem wnioskować, że prawodawca unijny dopuszcza - jak sam wskazuje - „spłacenie w międzyczasie zaległych zobowiązań”, co ma prowadzić do sytuacji, w której staje się wykonawcą odpowiednim, a więc niepodlegającym wykluczeniu. Prawodawca unijny w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp zdaje się zatem dopuszczać sytuację, w której wykonawca był nieodpowiedni, ale wskutek dokonanej spłaty za takiego nie może być już uważany. Idąc tym tokiem rozumowania należało dojść do wniosku, że skoro nastąpiła spłata zaległych składek wraz z odsetkami na moment podejmowania decyzji przez zamawiającego, to nie zachodziła podstawa do wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Chybione okazały się także zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechania wykluczenia przystępującego Per-Mir. Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporne między stronami, że do oferty przystępującego Per-Mir załączono oświadczenia JEDZ członków konsorcjum to jest W. L. i J. T. działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach. W dokumentach tych obaj członkowie konsorcjum przystępującego Per-Mir oświadczyli, że wywiązali się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie posiadają w tym zakresie żadnych zaległości. Oświadczenia te zostały opatrzone datą 20 grudnia 2019 r., a wiec sprzed upływu terminu składania ofert. Nie było także sporne, że oświadczenia te, na chwilę ich sporządzenia, nie były zgodne z rzeczywistością. Jak wskazano wcześniej, wykonawcy nie zgłosili do ubezpieczeń społecznych swego pracownika P.W. i nie dokonali składek na ubezpieczenie społeczne z tego tytułu. Izba stwierdziła, ze w okolicznościach danej sprawy z pewnością nie zostało udowodnione, aby złożenie tych informacji było wynikiem zamierzonego działania wykonawców. Ustalone i przywołane wcześniej przez Izbę okoliczności niezgłoszenia pracownika do ubezpieczeń społecznych prowadziły do wniosku, że członkowie konsorcjum przystępującego nie mieli wiedzy o tym, że ich pracownik nie został zgłoszony do ubezpieczeń i nie są z tego tytułu odprowadzane należne składki. Nie było także sporne, że naruszenie obowiązków publicznoprawnych dotyczyło jednego pracownika, a także że w odniesieniu do pozostałych obowiązki były na bieżąco wykonywane należycie. Zostało także ustalone, że Expert s.c. powierzyła obowiązki dotyczące zgłaszania pracowników wyspecjalizowanemu biuru rachunkowemu i że winę za niezgłoszenie i nieopłacenie składek ponosi ten podmiot. Z pewnością zatem nie można było mówić o umyślności po stronie Expert s.c. Wykonawcy składając oświadczenia JEDZ nie mieli świadomości zaistniałego stanu rzeczy. Podpisując oświadczenia działali w subiektywnym przekonaniu, że składają je zgodnie z rzeczywistością. Wspólników Expert s.c. upewniało w przekonaniu to, że ich obowiązki wykonywał profesjonalista oraz fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy można co najwyżej mówić o jakiejś postaci lekkomyślności bądź niedbalstwa po stronie wykonawców, lecz z pewnością nie mających charakteru rażących. Tym niemniej działania podjęte przez Expert s.c. po dniu 18 stycznia 2020 r. mogą być uznane za wykonanie skutecznej procedery samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Wzięto pod uwagę, że wykonawcy samodzielnie przyznali zamawiającemu, że nie dopełnili obowiązków z zakresu ubezpieczeń społecznych względem pracownika P. W.. Jak wskazano wcześniej, gdyby nie aktywność samego przystępującego, zamawiający ani konkurenci przystępującego Per-Mir w ogóle nie powzięliby wiedzy o zaistniałej sytuacji. Po drugie, nie ulegało także wątpliwości, że w dniach od 18 do 21 stycznia 2020 r. Expert s.c. dokonała czynności, takich jak zgłoszenie pracownika do ubezpieczeń, korekt stosownych dokumentów, a także płatności zaległych składek wraz z odsetkami. Wyjaśniono także przyczyny zaistniałej sytuacji, a mianowicie błąd biura rachunkowego, przy pomocy którego spełniano obowiązki z zakresu ubezpieczeń. Błędu takiego trudno było się spodziewać, również biorąc pod uwagę fakt, że współpraca między biurem a Expert s.c. miała charakter wieloletni (trwała od 2014 r., i było to pierwsze uchybienie jakiego biuro się dopuściło). Wreszcie, dokumenty zgromadzone w sprawie prowadziły do wniosku, że naruszenie obowiązków miało charakter incydentalny, dotyczyło jednego z wielu pracowników, zaś w odniesieniu do pozostałych - obowiązki te są terminowo i należycie wykonywane. W związku z powyższym, w okolicznościach danej sprawy, można mówić o dokonaniu skutecznej procedury samooczyszczenia. Zdaniem Izby środki naprawcze winny być oceniane w okolicznościach konkretnej sprawy i z uwzględnieniem charakteru przesłanki wykluczenia wykonawcy i tego czego uchybienie dotyczyło. Należało wziąć zatem pod uwagę fakt, że sporne oświadczenia dotyczyły specyficznej przesłanki niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, która - jak wskazano wcześniej - jest o tyle charakterystyczna, że przewiduje odrębną, niejako dodatkową procedurę samooczyszczenia i co do której prawodawca unijny dopuścił wyraźnie jej dokonanie po terminie składania ofert. Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek Przystępującego Per-Mir o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze świadka p. M. R., adres do doręczeń: ul. ******, ***** Kielce, pana W., adres do doręczeń ul. *******, ****** Kielce oraz p. W. L. oraz p. J. T. uczestników postępowania, na okoliczność braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r. odnośnie niewykonania obowiązku zgłoszenia pracownika p. W. do ubezpieczeń społecznych, powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. i wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego pracownika do ubezpieczeń społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami. W odniesieniu do faktów wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego pracownika do ubezpieczeń społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone innymi dowodami, w tym informacjami ZUS DRA, zgłoszeniami do ZUS, załączonymi do pisma z 21 stycznia 2020 r., a także zaświadczeniami z ZUS, złożonymi na rozprawie przez przystępującemu Per-Mir. W odniesieniu do faktów braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r. odnośnie niewykonania obowiązku zgłoszenia pracownika p. W. do ubezpieczeń społecznych, powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone innymi dowodami z dokumentów, a chronologia zdarzeń i stan wiedzy ww. osób możliwe są do ustalenia w oparciu o dokumenty, które osoby te podpisywały. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp uznano za bezzasadny. Zasadny częściowo okazał się zarzut odwołującego Erbud co do naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z powodu przyznania wykonawcy Perfect 30 pkt w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wynikało z opisu kryterium oceny ofert zamawiający przewidział, że oceniając ofertę według kryterium „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na jednym zadaniu dotyczącym budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 10 punktów, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na dwóch zadaniach dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 20 punktów, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na trzech zadaniach dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 30 punktów, Nie podzielono stanowiska przystępującego Perfect, jakoby z ww. opisu kryterium wynikało, iż można było się wykazać doświadczeniem kierownika budowy lub inspektora nadzoru dotyczącym budowy, przebudowy, remontu jakiegokolwiek budynku, a nie tylko budynku użyteczności publicznej. Przystępujący Perfect swój wywód oparł na tezie, że skoro zamawiający użył spójnika „lub” to wymóg „użyteczności publicznej” znajdował zastosowanie wyłącznie wtedy, gdyby wykonawcy zamierzali wykazać doświadczenie kierownika zdobyte na „budynkach”, w liczbie mnogiej. Gdyby jednak chcieli wykazać doświadczenie zdobyte podczas realizacji inwestycji dotyczącej jednego „budynku”, to mógł być to budynek dowolny, niekoniecznie budynek użyteczności publicznej. Zdaniem Izby interpretacja kryterium dokonana przez przystępującego Perfect okazała się chybiona. Jej przyjęcie prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że wymóg zamawiającego dotyczący doświadczenia kierownika budowy na „budynkach użyteczności publicznej”, a więc w liczbie mnogiej traciłby jakikolwiek sens. Każdy budynek użyteczności publicznej jest bowiem jednocześnie budynkiem. A skoro tak, to przy podanym przez wykonawcę Perfect toku rozumowania, dalsza część alternatywy byłaby zbędna. Wystarczałoby wykazanie zdobycia przez kierownika doświadczenia na inwestycji dotyczącej jednego budynku. Przy wykładni opisu spornego kryterium podzielono w pełni argumentację z opinii językoznawczej złożonej przez odwołującego Erbud (dowód nr 2). Choć była to opinia prywatna, to pochodziła od eksperta w danej dziedzinie, doktora nauk humanistycznych UJ, w specjalności językoznawstwo pani M.N.-J.. W opinii tej poinformowała, że sformułowanie „budynku lub budynków użyteczności publicznej” wskazuje, iż chodzi wyłącznie o budynki użyteczności publicznej. Wywiodła, że użyte w wyrażeniu formy fleksyjne, konkretnie fleksja imienna, czyli deklinacja (odmiana rzeczownika przez przypadki i liczby), a dokładniej sposób operowania kategorią gramatyczną, którą są liczby - najpierw użycie terminu „budynek", w liczbie pojedynczej, (singularis), a następnie terminu „budynki” w liczbie mnogiej „pluralis” z dodaniem informacji, o jaki konkretnie typ budynku chodzi, w tym przypadku budynki użyteczności publicznej. W dalszej kolejności stwierdzono, co nie było sporne między stronami, że wykładnię pojęcia „budynek użyteczności publicznej” należy oprzeć się na definicji legalnej z § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065). Zgodnie z tą definicją „budynek użyteczności publicznej” jest to budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Powyższą definicję należało odnieść do doświadczenia zawodowego pana Pawła Krzyśka, zaproponowanego przez przystępującego Perfect na stanowisko kierownika budowy. Wykonawca Perfect w swym formularzu ofertowym wskazał na doświadczenie swego kierownika budowy zdobyte przy następujących inwestycjach: 1) budowa hotelu Uroczysko w Cedzynie, o powierzchni użytkowej powyżej 1500 m2, 2) rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie, pow. użytkowa powyżej 1500 m2 , 3) rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa , pow. użytkowa powyżej 1500 m2. Co do pierwszej inwestycji przyznano rację odwołującemu Erbud, że zrealizowany budynek nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że na gruncie przepisów ww. rozporządzenia, hotel jest traktowany jako tzw. budynek zamieszkania zbiorowego, o którym mowa w § 3 pkt 5 regulacji. Zgodnie z definicją legalną przez „budynek zamieszkania zbiorowego” należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Na uwagę zasługiwał fakt, że hotel został wprost wymieniony w przywołanej definicji. Tym samym podzielono stanowisko o braku możliwości zakwalifikowania obiektu, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, jako budynku użyteczności publicznej, na gruncie powołanego rozporządzenia wyrażone przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 455/19. Nie można było także uznać za budynek użyteczności publicznej obiektów wykonanych w ramach inwestycji „rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie”. Na powyższe wskazywał całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie: nazwa inwestycji, dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud (dowód nr 3), oraz poświadczenie pochodzące od samego użytkownika (dowód nr 5). Jak wynika z oświadczenia Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie, z 19 stycznia 2020 r. (dowód nr 5) budynki projektowane w ramach zadania miały na celu rozszerzenie usług handlu i oferty sprzedażowej płytek spółki, wprowadzając nowe produkty, standardy i technologię ich wykonania. Jak wynikało z powyższego, wbrew stanowisku przystępującego Perfect obiekt ten nie został przeznaczony na potrzeby handlu czy usług. W obiekcie tym w szczególności nie sprzedaje się płytek. Jak wynikało bowiem wprost z oświadczenia, inwestycja służyła rozbudowie zakładu przemysłowego wraz z instalacjami, zaś w wyniku tej rozbudowy nastąpiło wdrożenie nowej technologii wykonania płytek, a w konsekwencji uzyskano wprowadzenie na rynek nowych produktów. Powyższe pozostawało spójne z nazwą inwestycji a także przedstawioną dokumentacją fotograficzną. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo przyznał przystępującemu Perfect 10 pkt za doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy inwestycji o nazwie „Rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa”. Jak wynikało z oświadczenia Jeronimo Martins Polska S.A., złożonego przez przystępującego Perfect, w ramach inwestycji został wybudowany m.in. budynek biurowo-socjalny. Podkreślenia wymaga, że zarówno budynek biurowy jak i socjalny, został wymienione wprost w przywołanym przepisie § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia, a zatem są budynkami użyteczności publicznej. Okoliczność, że osoby postronne nie mają do niego wstępu, co wynikało z dowodu nr 3 (dokumentacja fotograficzna), nie ma zaś znaczenia. W świetle powołanej definicji znaczenie ma jedynie funkcja, przeznaczenie budynku. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała zarzut odwołującego Erbud za częściowo zasadny. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy prowadził do wniosku, że niezasadne było przyznanie przystępującemu Perfect w spornym kryterium 30 pkt , a jedynie 10 punktów. Za chybiony uznano zarzut odwołującego Erbud dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Perfect do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ. Rzeczywiście, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ przystępujący Perfect załączył do swej oferty zobowiązanie Firmy Budowlanej A.-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 20 grudnia 2019 r. W zobowiązaniu tym istotnie podmiot ten swój zasób wiedzy i doświadczenia użyczał sobie samemu, a nie przystępującemu Perfect. Uszło uwadze odwołującego Erbud, że zamawiający w § 5 SIWZ zastrzegł, że zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie ulegało wątpliwości, że sporny dokument służył wykazaniu przez przystępującego Perfect spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Erbud nie dostrzegł jednak, że zgodnie z tzw. „procedurą odwróconą”, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, zamawiający dokonuje jedynie oceny wszystkich ofert i ocenia na podstawie kryteriów oceny ofert, która jest najlepsza. Co istotne, badanie podlegania wykluczeniu z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający ogranicza wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. W analizowanym postępowaniu, to oferta przystępującego Per-Mir, a nie przystępującego Perfect została oceniona jako najkorzystniejsza. W konsekwencji zamawiający ograniczył badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko do pierwszego wykonawcy. Oferta przystępującego Perfect nie podlegała zatem jeszcze badaniu pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji zarzut odwołującego Erbud, który dotyczył zaniechania wezwania przystępującego Perfect do uzupełnienia prawidłowego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, musiał zostać uznany za bezzasadny. Chybiona okazała się argumentacja odwołującego Erbud, który wywiódł w trakcie rozprawy, że jako podmiot sklasyfikowany na trzecim miejscu musiał podnieść ten zarzut wobec wykonawcy sklasyfikowanego nie drugim miejscu, gdyż inaczej nie wykazałby interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się, że wykonawcy z miejsca trzeciego, który zaskarża ofertę z miejsca pierwszego, nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty drugiej, jeżeli w stosunku do oferty drugiej nie można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez oferenta, który ją złożył, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”. Zasadne okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przyznanie przystępującemu Per-Mir 10 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wskazał w § 13 SIWZ, że punkty w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, zostaną przyznane w następujący sposób: Jeżeli Wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 197r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadająca co najmniej lekki stopień niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz - 10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów. Jak wynikało z powyższego, zamawiający uzależnił przyznanie punktów od tego, aby wykonawca wykazał, że to on zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną, która będzie wykonywała czynności określone w SIWZ. Na powyższe wprost wskazywała wykładnia językowa kryterium. Należało zgodzić się zatem z obu odwołującymi, że przywołane kryterium oceny ofert referowało do zatrudnienia danej osoby przez wykonawcę, a nie przez podwykonawcę. Zamawiający w § 5 pkt II ppkt 2. 1) SIWZ dopuścił wprawdzie możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, ale wskazał jednocześnie, że wykonawca może powołać się na nie „w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, o której mowa w § 13 SIWZ nie było zaś takim warunkiem. Warunki te opisano bowiem w § 5 pkt II SIWZ i próżno tam było szukać wymogu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Nie zmienia powyższego fakt, że zamawiający w SIWZ nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania żadnej części zamówienia przez wykonawcę. W dalszym jednak ciągu, aby dostać punkty w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało wykazać zatrudnienie takiej osoby przez wykonawcę. Bezzasadne okazało się powoływanie się zamawiającego na wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1093/18, gdyż stan faktyczny na tle którego wydano wyrok różnił się od analizowanego. W ówczesnym postępowaniu kryterium oceny ofert i warunek udziału w postępowaniu dotyczyły jednej i tej samej osoby. Można było uzyskać punkty za wykazanie dodatkowego doświadczenie zawodowego osoby wskazanej uprzednio na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Zaś celem wykazania warunku dopuszczono poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. W tej sytuacji, w tak ustalonych okolicznościach tamtej sprawy, można było uznać za uzasadnione przyznawanie punktów w kryterium za dodatkowe doświadczenie zawodowe tej samej osoby. W analizowanej sprawie nie można było jednak mówić o jakimkolwiek przełożeniu treści warunku na kryterium oceny ofert. Kryterium referowało do zatrudniania jakiejkolwiek osoby niepełnosprawnej, która niekoniecznie musiała być osobą wykazaną na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tak ustaloną treść SIWZ należało odnieść do oświadczeń wykonawcy Per-Mir przedstawionych w formularzu ofertowym i porównać je ze stanowiskiem prezentowanym w zgłoszeniu przystąpienia i na rozprawie. W trakcie rozprawy przystępujący Per-Mir oświadczył, że na potrzeby kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało uwzględnić fakt zatrudniania przez jego podwykonawcę osoby niepełnosprawnej tj. pana S. Ch., posiadającego III stopień niepełnosprawności tj. lekki oraz fakt zatrudnienia przez Expert s.c., to jest członków konsorcjum przystępującego Per-Mir, pana P.W., posiadającego umiarkowany, to jest II stopień niepełnoprawności. W pierwszej kolejności stwierdzono, że stanowisko przystępującego Per-Mir prezentowane na rozprawie, jakoby w ofercie wykazał zatrudnienie dwóch osób niepełnosprawnych nie polegało na prawdzie. Podkreślenia wymagał bowiem fakt, że przystępujący Per-Mir w formularzu ofertowym (s. 4) złożył wyraźne oświadczenie, że zatrudnia 1 osobę niepełnosprawną z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, wykonującą bezpośrednio czynności związane z realizacją robót będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik biurowy/ murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz. W tej sytuacji argumentacja przystępującego jakoby wykazał zamawiającemu zatrudnienie dwóch osób pozostawało w sprzeczności z treścią złożonej przez niego oferty. Po drugie, jak wyjaśniono wcześniej, prze ocenie oferty w spornym kryterium nie można było uwzględnić zatrudniania osoby niepełnosprawnej - pana S. C. - przez podwykonawcę przystępującego. Zamawiający uzależnił bowiem przyznanie punktów w omawianym kryterium od faktu zatrudniania takiej osoby przez samego wykonawcę i skierowania jej do pracy przy realizacji robót. Wbrew stanowisku przystępującego Per-Mir nie można było też przyznać punktów za zatrudnienie przez Expert s.c. (członka konsorcjum przystępującego Per-Mir) pana P. W.. Jak wynikało ze złożonego przez przystępującego Per-Mir orzeczenia o stopniu niepełnosprawności, pan P. W. posiada orzeczenie o zaliczeniu do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, a więc niepełnosprawność stopnia II, tymczasem w formularzu ofertowym wykonawca powołał się na fakt zatrudnienia jakiejś jednej osoby z III stopniem niepełnosprawności. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 3 ustawy o rehabilitacji zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t. j. Dz. U. z 2018 poz. 511 ze zm.) ustala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje się do realizacji celów określonych ustawą: 1) znaczny; 2) umiarkowany; 3) lekki. Zgodnie zaś z art. 62 ww. ustawy orzeczenie o zaliczeniu do: 1) I grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności; 2) II grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności; 3) III grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o lekkim stopniu niepełnosprawności. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczenie przystępującego Per-Mir ze s. 4 formularza ofertowego należało zinterpretować jako zatrudnianie przez niego 1 osoby z orzeczeniem o lekkim stopniu niepełnosprawności. Tymczasem pan W. posiada orzeczenie o umiarkowanym stopniu, a więc stosując terminologię, jaką posłużył się przystępujący niepełnosprawność II stopnia. W związku z powyższym brak było podstaw do przyznania przystępującemu Per-Mir 10 punktów za zatrudnienie przez niego 1 osoby niepełnosprawnej z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, gdyż nie wykazano, aby przystępujący PerMir w ogóle taką osobę zatrudniał. Jak słusznie wskazał odwołujący Perfect w swym odwołaniu, oświadczenia przystępującego Perfect z formularza oferty stanowiły treść oferty, i zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym negocjacjom. Za chybione uznano podniesione przez obu odwołujących zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazali, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 3, 4 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odpowiednich części odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 5, 6 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2, 3, 4) i formalnym (pkt 5, 6), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W obu sprawach stwierdzone naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów przyznał punkty w kryteriach oceny ofert. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 1 i 3 wyroku nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności wskazanych w tych punktach sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i 3 wyroku. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 i 4 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący Rafał Sieraczyński i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego Rafała Sieraczyńskiego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.". W obu postępowaniach odwoławczych niektóre z zarzutów okazały się zasadne, a inne chybione. Wobec powyższego uznano, że odpowiedzialność za wynik postępowania w każdej ze spraw ponosili po równo odwołujący i zamawiający, co odpowiadało proporcji zarzutów zasadnych do chybionych. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 188/20 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Perfect w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Perfect z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a więc łącznie 23.600 zł. Na koszty postępowania w sprawie KIO 221/20 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Erbud w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Erbud z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, a więc łącznie 23.600 zł. Obaj odwołujący ponieśli dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23.600 zł (20.000 zł tytułem wpisu i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadali za nie jedynie do wysokości 11.800 zł (23.600 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwotę 11.800 zł (23.600 - 11.800), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołujących a kosztami postępowania, za jakie odpowiadali w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 37 …

…Sygn. akt: KIO 930/19 WYROK z dnia 7 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2019 r. przez wykonawcę: Ł. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA”, ul. Nadwiślańska 45, Gromiec, 32-590 Libiąż w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie oceny braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, z uwzględnieniem procedury wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp, odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz oświadczenia Odwołującego co do zakresu zamierzonego powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcy; oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Ł. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA”, ul. Nadwiślańska 45, Gromiec, 32-590 Libiąż tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 13 739 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) od zamawiającego: Gmina Chełmek, ul. Krakowska 11, 32-660 Chełmek na rzecz wykonawcy: Ł. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA”, ul. Nadwiślańska 45, Gromiec, 32-590 Libiąż stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt: KIO 930/19 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Chełmek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Program rewitalizacji - Chełmek odNowa: Nowe przestrzenie aktywności i integracji społecznej w Chełmku, szczególnie dla seniorów, dzieci i rodzin z dziećmi; Przestrzeń przyjazna mieszkańcom - integracji, rekreacji i dostępu do usług; Kompleks sportowy (przebudowa kortów tenisowych).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 514412-N-2019 w dniu 14 lutego 2019 r. W dniu 16 maja 2019 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Ł. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA” z siedzibą w Libiążu. Wykonawca: Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA” wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego za rzekomą niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją, a Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób wyraża się rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji, 2) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty, w szczególności w jaki sposób wyraża się rzekoma niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji, 3) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia treści dokumentów i oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4) art. 82 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wezwania Odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, to jest: a) zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, b) oświadczenia wskazanego w pkt 3 formularza oferty w zakresie podwykonawstwa i spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez posłużenie się zasobem podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia; Z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu: - poprawy w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, poprzez zmianę wskazanego w formularzu ofertowym zakresu prac przewidzianych dla realizacji przez podwykonawcę z omyłkowo wpisanego zakresu „rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowosocjalnego” na prawidłowy „roboty budowlane”, - sporządzenia prawidłowego zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, zawierającego powody odrzucenia, uzasadnienie faktyczne i prawne wskazujące na konkretne fragmenty oferty oraz konkretne fragmenty specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z którymi niezgodna jest (zdaniem Zamawiającego) oferta Odwołującego, a w konsekwencji powyższego - nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego - REKRO R. S. Pismem z dnia 6 maja 2019 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując, że podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia zasobów w całym okresie realizacji, co omyłkowo nie znalazło potwierdzenia w złożonym zobowiązaniu dołączonym do oferty. Jednocześnie Odwołujący przedstawił prawidłowe zobowiązanie ww. podmiotu do udostępnienia zasobów, w którego treści podmiot udostępniający zasoby wskazał, że pomiędzy nim, a Odwołującym panują bliskie relacje biznesowe i zamierza on udostępnić Odwołującemu swoje zasoby na pełny zakres i okres realizacji zamówienia, jak również potwierdził swój zamiar na moment składania ofert. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawiony w ofercie zakres podwykonawstwa został omyłkowo wpisany (zgodnie z zobowiązaniem), natomiast prawidłowy zakres podwykonawstwa realizowanego przez podmiot trzeci udostępniający zasoby wynika wprost z przedstawionego Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami z dnia 6 maja 2019 r. zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. W odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia Zamawiający dnia 16 maja 2019 r. przekazał Odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, w którym stwierdził, że złożony przez Odwołującego dokument - zobowiązanie - prowadziłby do „zmiany treści oferty”. Zdaniem Zamawiającego, treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Zamawiający stwierdził, że „złożone w toku postępowania wyjaśnienia wykonawcy i przedłożone dokumenty stanowią nic innego niż niedopuszczalną przez ustawę PZP ingerencję w treść oferty wykonawcy”. Zamawiający jednocześnie nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia, w jakim konkretnie miejscu oferta Odwołującego nie jest zgodna z konkretnym postanowieniem SIWZ. 1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy oferty sensu stricto, a więc elementów identyfikujących przedmiot świadczenia wykonawcy, a nie oferty sensu largo, na którą składają się wszelkie dokumenty, oświadczenia wiedzy i oświadczenia woli składane Zamawiającemu. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wskazał konkretnej treści oferty oraz konkretnych postanowień SIWZ, które pozostają ze sobą w sprzeczności. Analiza Formularza ofertowego w niniejszym postępowaniu potwierdza, że oprócz elementów dotyczących oferowanego świadczenia (np. cena, okres gwarancji, zobowiązanie zawarcia umowy na warunkach określonych w specyfikacji) zawiera on wiele elementów o charakterze informacyjnym lub uzupełniającym (np. numer konta bankowego, oświadczenie o wielkości przedsiębiorstwa, oświadczenie o podwykonawcach, oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa, oświadczenie o dostępności dokumentów w publicznych bazach danych, oświadczenie o wypełnieniu obowiązków RODO). Ta druga grupa oświadczeń nie może być zaliczona do treści oferty sensu stricto, ponieważ nie wpływa na przedmiot świadczenia wykonawcy, oferowany przez wykonawcę. Mając na uwadze powyższe - zgodnie z orzecznictwem KIO - wskazanie w formularzu nazw podwykonawców, którym zgodnie z art. 36b ust. 1, wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, jest wyłącznie obowiązkiem informacyjnym o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia. W związku z tym nie jest to część oferty sensu stricto oraz jest to informacja o zamiarze, który może się zmienić w przyszłości (wykonawca może powierzyć podwykonawcom większą lub mniejszą część zamówienia, jak również powołać może dodatkowych podwykonawców) (zob. wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r. KIO 1073/18; wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2016 r. KIO 2755/16; wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r. KIO 2336/17; wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r. KIO 1756/17, wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2017 r. KIO 1528/17; wyrok KIO z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 192/17). Ustawodawca nie rozróżnia w przepisie art. 36b ust. 1 podwykonawców „zwykłych” oraz „kwalifikowanych”, a więc udostępniających swoje zasoby wykonawcy. Nawet jednak przyjęcie, że odnośnie podwykonawców „kwalifikowanych” (udostępniających zasoby) regulacje powinny być odmienne - również takie oświadczenie nie może być traktowane jako cześć oferty sensu stricto, ale jako oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które nie może być podstawą do odrzucenia oferty z powodu jej rzekomej niezgodności z treścią SIWZ. Odwołujący w piśmie z dnia 6 maja 2019 r. wyjaśnił, że w formularzu ofertowym omyłkowo wskazał niepełny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji robót budowlanych jako „roboty rozbiórkowe”, podczas gdy prawidłowy zakres powinien brzmieć „roboty budowlane”, co znajduje potwierdzenie w złożonym przez Odwołującego zobowiązaniu do udostępnienia zasobów. Błędne jest stanowisko Zamawiającego, jakoby w tym zakresie możliwe i prawnie dopuszczalne było złożenie poprawionego (uzupełnionego) zobowiązania, zaś niemożliwa byłaby w tym względzie jakakolwiek ingerencja w formularz oferty. Stoi to w sprzeczności z regulacją art. 87 ust. 2 Pzp, który dopuszcza poprawy różnego typu omyłek w ofercie, czy art 22a ust. 6 Pzp, zgodnie z którym wykonawca, który na etapie składania oferty powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego może zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami (art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp). Skoro więc dopuszczalna prawem jest sytuacja, zgodnie z którą w „formularzu oferty” można dokonać diametralnej zmiany polegającej na zastąpieniu jednego podmiotu innym podmiotem, to niezrozumiałe jest dlaczego wykluczone byłoby rozszerzenie zakresu realizacji powierzonego temu samemu podmiotowi, który został w formularzu oferty wskazany. Wyjaśnienia Odwołującego nie prowadzą do wytworzenia jakiejkolwiek nowej treści oferty, ponieważ Odwołujący od samego początku: - zamierzał i zamierza wykonać zamówienie zgodnie z warunkami wskazanymi w SIWZ oraz umowie, - oświadczył, że zamierza skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego i wskazał jego nazwę, - oświadczył, że zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu podwykonawstwo części zamówienia. Jedyna omyłka niezamierzona przez Odwołującego polegała na błędnym wpisaniu zakresu powierzonych podmiotowi trzeciemu do wykonania prac, których zakres był mniejszy niż rzeczywiście uzgodniony pomiędzy Odwołującym, a tym podmiotem. Błędne jest także stanowisko Zamawiającego, jakoby przyjęcie wyjaśnień Odwołującego miało prowadzić do zmiany „zakresu i sposobu odpowiedzialności wobec zamawiającego za wykonanie przedmiotu zamówienia'', gdyż Odwołujący ponosi całą odpowiedzialność za prawidłową realizację zamówienia. 2. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty opisał stan faktyczny w postępowaniu (warunki udziału, złożone dokumenty, procedurę wyjaśnień), skonkludował, że oferta jest równoznaczna z formularzem oferty oraz że formularz oferty nie podlega zmianie. Zamawiający wskazał też art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przytaczając jego treść. Zamawiający nie wyjaśnił jednak powodu odrzucenia oferty i nie zawarł prawidłowego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego, a w szczególności nie wskazał jaka konkretnie treść oferty jest niezgodna z jakim postanowieniem SIWZ, co znacząco utrudnia Odwołującemu obronę swoich praw w postępowaniu odwoławczym. 3. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp W przypadku, jeśli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości - zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień. Okolicznościami, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp są: - spełnianie warunków udziału w postępowaniu, - spełnianie przez oferowany przedmiot wymagań określonych przez Zamawiającego, - brak podstaw wykluczenia. W związku z powyższym, oświadczenie o powierzeniu podmiotowi trzeciemu realizacji części zamówienia jest oświadczeniem o spełnianiu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega uzupełnieniu, poprawie lub wyjaśnieniom. Bez znaczenia jest ulokowanie takiego oświadczenia w „formularzu oferty”. Informacja (oświadczenie) o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w wersji złożonej pierwotnie w ofercie nie spełniała wymogów Zamawiającego, ponieważ była niepełna (nie obejmowała omyłkowo pełnego zakresu robót), a z ostrożności — była błędna (wskazywała inny zakres robót niż powinna). W związku z tym oświadczenie to powinno podlegać obligatoryjnemu wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia ww. informacji (oświadczenia), a jedynie do wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, zatem zaniechał zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do czego był zobligowany, a dodatkowo błędnie uznał, że informacja podana w „formularzu oferty” nie może ulec zmianie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że treść oferty jest wewnętrznie niespójna. Ponadto, z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie wynika, czy Zamawiający uznał za skutecznie złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień - zobowiązanie podmiotu trzeciego przedłożone przez Odwołującego. Z ostrożności Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, mając na uwadze, że Zamawiający jako podstawę wezwania wskazał art. 26 ust. 3 Pzp, a nie art. 26 ust. 4, złożył również uzupełnione (poprawione) zobowiązanie podmiotu trzeciego. 4. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, omyłka o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie musi mieć charakteru oczywistego (tak uchwała KIO z dnia 19 marca 2019 r. KIO/KU 16/19, wyrok KIO z dnia 9 listopada 2018 r. KIO 2165/18, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2018 r. KIO 1065/18, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2018 r. KIO 528/18). Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że ewentualna poprawa omyłki w ofercie Odwołującego spowodowałaby istotną zmianę oferty. Powyższemu oświadczeniu przeczy wprost postanowienie § 10 ust. 11 wzoru umowy. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie jest istotną zmianą treści oferty. W treści zobowiązania do udostępnienia zasobów pojawiło się omyłkowo sformułowanie o zakresie ograniczonym do robót rozbiórkowych, co następnie również omyłkowo zostało przepisane do formularza oferty. Intencją stron było uczestnictwo podmiotu trzeciego na każdym etapie realizacji zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w zobowiązaniu przedłożonym wraz z wyjaśnieniami. Oświadczenia Odwołującego oraz podmiotu trzeciego, prezentowane od samego początku są spójne i niesprzeczne. Od początku zamiarem Odwołującego była realizacja zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. W niniejszym przypadku Zamawiający zobowiązany był do poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego, polegającej na niepełnym wskazaniu zakresu podwykonawstwa podmiotu trzeciego i do zmiany zakresu „roboty rozbiórkowe” na „roboty budowlane”. W przypadku wątpliwości Zamawiającego, czy Odwołujący złożyłby oświadczenie o konkretnej treści - należało wezwać Odwołującego do wrażenia zgody na poprawę omyłki. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wyjaśnił, że Odwołujący na spełnienie warunku zawartego w specyfikacji w części IV pkt. 3 zdolności technicznej lub zawodowej lit. a przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego. Złożone dokumenty potwierdzały, że podmiot trzeci spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast z przedstawionego zobowiązania wynika, że podmiot na którego zasoby powołuje się wykonawca - REKRO R. S., będzie realizował wyłącznie roboty w zakresie rozbiórki istniejącego budynku zaplecza szatniowo - socjalnego, co zostało dodatkowo wskazane w formularzu oferty - oświadczeniu. że podwykonawca REKRO R. S. będzie realizował wyłącznie rozbiórkę istniejącego budynku zaplecza szatniowo socjalnego. Odwołujący nie załączył żadnego dokumentu potwierdzającego samodzielne spełnianie warunków udziału. W ocenie Zamawiającego, taki stan prowadzi do ograniczenia zakresu zadeklarowanego podwykonawstwa w sposób nieodpowiadający doświadczeniu niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia. Dlatego w dniu 29.04.2019r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie. Dokumenty i wyjaśnienia złożone przez Odwołującego rozszerzyły zakres wykonywanych robót przez podmiot trzeci na podwykonawstwo robót budowlanych. Wyjaśnienia nie mogą jednak doprowadzić do zmiany treści oferty. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli wykonawca uzupełnia ofertę o parametry w niej wcześniej nieumieszczone, to treść oferty ulega zmianie. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą wskazywały wprost, że podwykonawca REKRO R. S. będzie wykonywał wyłącznie rozbiórkę istniejącego budynku zaplecza szatniowo — socjalnego. „Treść oferty” to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Na gruncie przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego, złożone przez Odwołującego wyjaśniania i przedłożone dokumenty stanowią niedopuszczalną przez ustawę Pzp ingerencję w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Zamawiający zgadza się z twierdzeniem wykonawcy, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. W ocenie Zamawiającego, zmiana ta ma charakter istotny, gdyż dotyczy zakresu i sposobu odpowiedzialności wobec Zamawiającego za wykonanie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji powoduje, że oferta jest wewnętrznie niespójna. Zamawiający wskazał, że takie działanie wykonawcy nie jest zgodne z normą art. 22a Pzp. Wobec powyższego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający podkreślił, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ; a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie dana niezgodność polega. Stosownie do art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Tymczasem Odwołujący złożył ofertę, w której w formularzu oferty ograniczył zakres podwykonawstwa tak, że realnie roboty będzie wykonywał podmiot, który nie ma do tego kompetencji. Wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 22a Pzp musi być jednoznaczne. Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących o tym, iż fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 26 ust 3 Pzp, Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 29.04.2019 r. zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia/wyjaśnienia załączonego do oferty zobowiązania podmiotu REKRO R. S., w którym wskazał, że problem jest w tym, że ograniczenie zakresu robót podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca wyłącznie do rozbiórki istniejącego budynku zaplecza szatniowo-socjalnego powoduje, że roboty będą realizowane przez Odwołującego, który nie przedstawił na spełnienie warunku udziału w postępowaniu żadnego dokumentu, a tym samym nie udowodnił, że jest zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający uznał, że nie może ponownie wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, ponieważ naruszyłoby to zasadę, że takie wezwanie jest jednokrotne, a Odwołujący na wezwanie przedstawił nowe zobowiązanie wraz ze zmienionym zakresem robót. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że mamy tu do czynienia z omyłką podlegającą wyjaśnieniu na mocy art. 87 Pzp. Skorzystanie z art. 87 Pzp jest niezbędne, gdy samodzielnie zamawiający nie jest w stanie zrekonstruować rzeczywistej woli wykonawcy, co w przypadku oferty i dokumentów złożonych na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp przez Odwołującego nie miało miejsca ponieważ oświadczenie złożone przez wykonawcę wynikające ze złożonej oferty było jednoznaczne i ta kwestia nie budziła żadnych wątpliwości Zamawiającego. Omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym wypadku za omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania Odwołującego. Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dopuszczalność polegania na takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane, ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi. Fakt, iż podmiot udostępniający zasób nie zrealizuje robót budowlanych, dla realizacji których konieczne jest jego doświadczenie, przesądza o pozorności udostępnienia zasobu. Pozorność udostępnienia zasobów wynika również z deklarowanej formy udziału tego podmiotu przy realizacji zamówienia, którą wskazał wykonawca w złożonej ofercie wpisując w formularzu oferty oraz dołączonym do oferty zobowiązaniu podmiotu trzeciego. Zgodnie z art. 87 Pzp, zamawiający może żądać wyjaśnień od wykonawców dotyczących treści złożonych przez nich ofert ale w wyniku złożonych wyjaśnień treść oferty nie może ulec zmianie. W ocenie Zamawiającego, uzupełnienie oświadczenia brakującego na etapie składania ofert, rozszerzające podwykonawstwo podmiotu trzeciego, stanowi niedopuszczalną ingerencję w treść złożonej oferty. Zamawiający ma świadomość, że wykonawca może zgłaszać w trakcie postępowania dowolną ilość podwykonawców, ale nie to stanowi sedno w przedmiotowej sprawie. Zamawiający nie stawił się na rozprawie. Odwołujący podtrzymał na rozprawie w całości stanowisko wyrażone w treści odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez Odwołującego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający w oparciu o przepis art. 24aa Pzp przewidział w części IX pkt 3.1 SIWZ tzw. procedurę odwróconą badania i oceny ofert, tj. postanowił, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym, że tylko wykonawca, którego oferta nie podlega odrzuceniu, zostanie wezwany do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W części IV SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia), w pkt 2.3 lit. a Zamawiający opisał warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, w tym warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia oraz pod lit. b warunek dotyczący dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia w zakresie realizowanych robót określonych w przedmiocie zamówienia. Zamawiający w pkt 2.3 lit. a wymagał, aby „Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie-jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto (jeden milion zł brutto) porównywalnej do przedmiotu zamówienia potwierdzonej referencjami.” W części IV pkt 4 ppkt 1-6 SIWZ (Powołanie się w ofercie na zasoby osób trzecich) Zamawiający szczegółowo, na podstawie przepisów ustawy Pzp opisał możliwości i uprawnienia wykonawcy w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z powołaniem się na zasoby innych podmiotów oraz sposób dokonywania oceny ich spełnienia. W części V pkt 6 ppkt 1 lit. a SIWZ Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełniania warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej przedłożenia wykazu wykonanych robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót (referencjami) oraz pod lit. b - wykazu osób. Odwołujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału określonego zawartego w pkt 2.3 lit. a specyfikacji przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z którego wynika, że podmiot - REKRO R. S., na którego zasoby powołał się Odwołujący, zobowiązał się do realizacji w charakterze podwykonawcy robót w zakresie rozbiórki istniejącego budynku zaplecza szatniowo - socjalnego, co zostało także potwierdzone przez Odwołującego w pkt 3 formularza oferty. Dnia 28 marca 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów wymaganych w SIWZ na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu robót i wykazu osób oraz na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy w terminie do 5 kwietnia 2019 r. Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty w dniu 29 marca 2019 r. Odwołujący złożył wykaz robót, wskazując jedną robotę budowlaną wykonaną przez podmiot, na zasoby którego Odwołujący powoływał się w ofercie - REKRO R. S. . Dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego REKRO R. S., który w ocenie Zamawiającego jest niewystarczający do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponieważ wskazuje na ograniczony zakres podwykonawstwa, a Odwołujący sam nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 6 maja 2019 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, że podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia zasobów w całym okresie realizacji, co omyłkowo nie znalazło potwierdzenia w złożonym zobowiązaniu dołączonym do oferty. Jednocześnie z wyjaśnieniami Odwołujący przedstawił zobowiązanie do udostępnienia zasobów Odwołującemu na pełny zakres i okres realizacji zamówienia, jak również potwierdził swój zamiar na moment składania ofert. Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu, że w ofercie zakres podwykonawstwa został omyłkowo wpisany (zgodnie z pierwotnie złożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego), natomiast prawidłowy zakres podwykonawstwa realizowanego przez podmiot trzeci udostępniający zasoby wynika z przedstawionego wraz z wyjaśnieniami z dnia 6 maja 2019 r. dokumentu - zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał ani w decyzji o odrzuceniu oferty, ani w odpowiedzi na odwołanie, w jakim zakresie treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. w szczególności nie przywołał żadnego postanowienia SIWZ, z którym oferta miałaby być niezgodna. Zauważyć należy nadto, że w świetle treści SIWZ, Zamawiający był zobowiązany dokonać oceny badania ww. oferty pod względem zgodności z SIWZ przed badaniem spełniania warunków udziału w postepowaniu i podstaw wykluczenia. Zatem, gdyby oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, to Zamawiający powinien był odrzucić tę ofertę zanim wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym informacji, jaką część zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, jednak jakakolwiek informacja podana w tym miejscu spełnia wymagania SIWZ, ponieważ Zamawiający nie narzucił w powyższym zakresie w treści SIWZ wymagań i nie określił kluczowych części zamówienia, które powinien wykonać osobiście wykonawca na podstawie art. 36a ust. 2 Pzp. W tej sytuacji wskazanie w formularzu nazw podwykonawców, którym zgodnie z art. 36b ust. 1 wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia jest wyłącznie obowiązkiem informacyjnym o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia. Informacja o podwykonawcach jest oświadczeniem wiedzy wykonawcy, które może podlegać wyjaśnieniu i uzupełnieniu. Jak słusznie zauważył Odwołujący, Ustawodawca nie rozróżnia w przepisie art. 36b ust. 1 Pzp podwykonawców zwykłych oraz „kwalifikowanych” - udostępniających swoje zasoby. Należy jednak zauważyć, że podwykonawstwo, wykazywane w przypadku gdy wykonawca zamierza wykonać zamówienie posiłkując się zasobami podmiotu trzeciego, ma istotne znaczenie w kontekście wykazania spełniania warunków udziału w szczególności realności udostępnienia określonych zasobów. Treść oświadczenia wykonawcy musi być powiązane z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, tj. w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to ma znaczenie w kontekście wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu, a nie niezgodności z treścią SIWZ. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego w ofercie zobowiązania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis reguluje procedurę uzupełniania oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, podczas gdy w zakresie wyjaśniania treści oferty zastosowanie ma art. 87 ust. 1 Pzp, a w zakresie wyjaśniania treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zastosowanie ma art. 26 ust. 4 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że treść oświadczenia Odwołującego o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy mogła podlegać wyjaśnieniu w związku z badaniem zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz realności tego udostępnienia. W przypadku zamówienia na roboty budowlane konieczne jest bowiem wykazanie, że podmiot trzeci udostepniający swoje doświadczenie będzie realizował roboty, aby można było uznać, że posiadane przez niego doświadczenie zostało wykorzystane w sposób realny przy realizacji zamówienia. W niniejszym postępowaniu z informacji z dnia 20 marca 2019 r. złożonej przez Odwołującego w załączeniu do oferty „w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów”, podał on że „w celu wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu, określonych przez zamawiającego polegam na zasobach następującego podmiotu: REKRO R. S. (...) w następującym zakresie: Rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowosocjalnego.” Odwołujący złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz wykaz wykonanych przez ten podmiot robót. Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postepowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, a po uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym w pkt 3 - o zakresie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do wykonania podwykonawcy, gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót. Podsumowując, w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający powinien zbadać i dokonać oceny posiadanych dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W toku badania tych dokumentów i oświadczeń, w tym realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, Zamawiający może wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, jeśli poweźmie wątpliwości lub do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeśli nie potwierdzą one w pełni spełniania warunków udziału. Podkreślić należy, że wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp może być jednokrotne, z zastrzeżeniem, że Zamawiający określi w wezwaniu zakres uzupełnienia, poprzez wskazanie brakującego konkretnego dokumentu lub informacji. Zarzut naruszenia art. 82 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba uznała za niezasadny. Nie jest możliwe poprawienie w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji, skoro niezgodność taka nie jest możliwa do stwierdzenia w odniesieniu do informacji o zamiarze oraz zakresie podwykonawstwa zawartej w ofercie Odwołującego. Zamawiający nie mógł poprawić innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na niepełnym wskazaniu zakresu podwykonawstwa podmiotu trzeciego i samodzielnie zmienić treść oświadczenia Odwołującego ze sformułowania „roboty rozbiórkowe” na „roboty budowlane”, ponieważ z treści oferty nie wynika podstawa do stwierdzenia, że w tym miejscu nastąpiła jakakolwiek omyłka. W tym zakresie treść złożonych dokumentów i oświadczeń złożonych w ofercie była spójna i jednoznaczna. Zamawiający nie może dowolnie dopisywać w ofercie wykonawcy brakujących informacji lub zastępować złożone informacje - nowymi - w ramach poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ stanowiłoby to niedozwoloną ingerencje w treść oferty a tym samym naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp i zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba uznała w danym stanie faktycznym za zasadny. W przypadku, jeśli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości - Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień, chyba że oferta podlega odrzuceniu z innych przyczyn lub postępowanie podlega unieważnieniu. Oświadczenie o powierzeniu podmiotowi trzeciemu, który udostępnia Odwołującemu swoje zasoby, podlega uzupełnieniu, poprawie lub też wyjaśnieniom, jako informacja (oświadczenie) wykonawcy dotycząca wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem odnosząca się do oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Nie stanowi ona treści oferty w wąskim jej znaczeniu. Uznanie że powyższa informacja, tylko dlatego że została podana w „formularzu oferty” nie podlega uzupełnieniu prowadziłoby de facto do braku możliwości uzupełnienia dokumentów i oświadczeń wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (zobowiązania podmiotu trzeciego), co stałoby w sprzeczności z art. 26 ust. 3 Pzp. Przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość zastąpienia zasobu podmiotu trzeciego innym, spełniającym warunki udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 Pzp), a zatem dopuszczają modyfikację oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu części zamówienia w części, do której realizacji potrzebne są zdolności podmiotu trzeciego. Zatem oświadczenie dotyczące udziału podmiotu trzeciego może podlegać korekcie w toku badania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wyjaśnił, czy dokonywał badania i oceny złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na jego wezwanie do wyjaśnień - zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 6 maja 2019 r., które zostało samodzielnie uzupełnione przez Odwołującego. Zamawiający w powyższych okolicznościach powinien ocenić braki i wątpliwości co do złożonych dokumentów i oświadczeń oraz sformułować jednoznaczne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w tym zobowiązania podmiotu trzeciego, jeśli uzna że wymagany dokument nie został złożony, biorąc pod uwagę, że wezwanie z dnia 29 kwietnia 2019 r. dotyczyło jedynie wyjaśnienia treści dokumentu, a nie jego poprawy lub uzupełnienia w konkretnym zakresie. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawcę o powodach odrzucenia oferty, podając uzasadnienie faktyczne oraz prawne. Przepisy nie precyzują szczegółowo, w jaki sposób uzasadnienie powyższe powinno być sformułowane. Powinno zawierać wszystkie istotne okoliczności, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca mógł ocenić prawidłowość działania zamawiającego oraz poddać je weryfikacji w postępowaniu odwoławczym. W decyzji z dnia 16 maja 2019 r. Zamawiający podał uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego (niezależnie od oceny merytorycznej tej decyzji). Izba uznała, że uzasadnienie to odzwierciedla treść decyzji podjętej przez Zamawiającego oraz argumentację Zamawiającego, a to umożliwiło Odwołującemu zaskarżenie tej decyzji. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 16 …

…Sygn. akt: KIO 860/19 WYROK z dnia 24 maja 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Chudzik Małgorzata Rakowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2 i 3, dotyczących zaniechania udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz zaniechania udostępnienia szczegółowego uzasadnienia dla oceny oferty ww. wykonawcy w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach złożonych przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: „Załącznik nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert”, „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów”, „Załącznik nr 9 - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża w części 14 zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, a w części 14 odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 27 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 860/19 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii E75 na odcinku Warszawa Rembertów - Białystok" w ramach projektów CEF I „Prace na linii E75 ha odcinku Sadowne - Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów - Sadowne" i CEFII „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok,” (nr postępowania 9090/IRZR1/16965/05764/18/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-452707. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z dnia 3 października 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1986., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 10 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechać Zamawiającego, polegających na: - zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu „Załącznika nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert", „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów-zgodnie z Załącznikiem nr 3", „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia" złożonych przez wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier"') wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego, - zaniechaniu odrzucenia oferty Bombardiera, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ"), - zaniechaniu udostępnienia szczegółowego uzasadnienia oceny oferty Bombardier w ramach kryterium dotyczącego doświadczenia personelu, - wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bombardiera, mimo iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim Bombardier powierzył podwykonawstwo prac przedprojektowych i projektowych Bombardier Transportation (Raił Eńgineering) Poland Sp. z o.o., w sytuacji gdy Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek osobistego wykonania przez wykonawców zamówienia w części obejmującej roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS; 2. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419; dalej jako „u.z.n.k”) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Bombardiera, tj. zobowiązanie do udostępnienia potencjału przez Bombardier Transportation (Raił Engineering) Poland Sp. z o.o. oraz wykazy personelu, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także utrudnia pozostałym wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Bombardiera; 3. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia i udostępnienia Odwołującemu szczegółowego uzasadnienia faktycznego dla dokonanej oceny oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy", co utrudnia Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej, a, nadto stanowi naruszenie zasady przejrzystości; 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Bombardiera ze względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ w zakresie opisanym w odwołaniu, powtórne badanie i ocenę pozostałych ofert; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej również w przypadku uwzględnienia przez Izbę jedynie zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Bombardiera jako tajemnica przedsiębiorstwa (Odwołujący w tym miejscu podkreślił za wyrokiem KIO z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 272/18, iż badanie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści oferty uznanej za najkorzystniejszą jest elementem wyboru ofert. Wskazał, że nie jest w stanie sformułować dalej idących zarzutów dotyczących wyboru oferty Bombardiera jako oferty najkorzystniejszej, ponieważ nie ma dostępu do utajnionych informacji związanych z oceną oferty Bombardiera w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert i pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Dopiero po rozstrzygnięciu przez Izbę zarzutów dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu przez Zamawiającego informacji nieskutecznie zastrzeżonych, Odwołujący będzie w stanie zapoznać się z okolicznościami faktycznymi mogącymi stanowić podstawę nowych zarzutów i ocenić, czy na ich podstawie zasadne jest wnoszenie odwołania. Wymóg, aby Odwołujący wyprzedzająco formułował zarzuty, nie znając okoliczności faktycznych leżących u ich podstaw, byłby nie do pogodzenia z podstawowym zasadami ustanowienia środków odwoławczych w przepisach Pzp. W celu realizacji uprawnień procesowych Odwołującego konieczne jest więc nakazanie przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej także w przypadku uwzględnienia odwołania jedynie w zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Bombardiera jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uwzględnienie tego zarzutu może więc mieć zdaniem Odwołującego wpływ na wynik postępowania, niezależnie od zarzutu niezgodności treści oferty Bombardiera z treścią SIWZ); 3. udostępnienie informacji zawartych w „Załączniku nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert", „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów - zgodnie z Załącznikiem nr 3” oraz „Załączniku nr 9 wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”, złożonych Zamawiającemu przez Bombardiera, jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k.; 4. udostępnienie szczegółowej punktacji w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy" dotyczącej Bombardiera, stanowiącej załącznik nr 1 do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej; 5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia, Odwołujący wskazał, iż jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu tzw. listy rankingowej. Uwzględnienie odwołania może więc doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co może doprowadzić do zawarcia umowy między Odwołującym a Zamawiającym. Ponadto, nieodtajnienie informacji, które w ocenie Odwołującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa z przyczyn obiektywnych, uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się z pełnymi danymi na temat wykonawcy Bombardier, a bez tego Odwołujący ma utrudnioną możliwość zbadania i wykazania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie ma przy tym znaczenia dla stwierdzenia interesu Odwołującego, że cena jego oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W tym kontekście Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2440/18. Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności oferty Bombardier z treścią SIWZ, Odwołujący wyjaśnił, iż w ramach zamówienia wykonawca ma m.in. wykonać dokumentację projektową niezbędną do prawidłowego wykonania wszystkich wykonanych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, projektu budowalnego, projektu wykonawczego i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych prawem opinii, uzgodnień, warunków i decyzji (pkt I.2 lit. b PFU, str.7). Podniósł, iż zgodnie z pkt. 2 IDW, przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie m. in. następujących elementów: a) dokumentacji wstępnej w skład, której wchodzą: Scenariusze Operacyjne (aktualizacja), Przypadki Testowe, Koncepcja wyposażenia linii, Zasady przygotowania danych projektowych, b) dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich wymaganych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, projektu budowlanego, projektu wykonawczego i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych prawem opinii,, uzgodnień, świadectw, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń, c) dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń zabudowanych w ramach realizacji przedmiotowego zadania, opracowanej zgodnie z wymaganiami zawartymi w Instrukcji Zamawiającego le-100a „Warunki bezpiecznej instalacji i eksploatacji urządzeń sterowania ruchem kolejowym zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.". Dalej Odwołujący wskazał na pkt. 3.6.1 ppkt 2 PFU („Dokumentacja wykonawcza", „Zakres"), gdzie Zamawiający zawarł odesłanie, zgodnie z którym „projekt wykonawczy należy opracować zgodnie z Wytycznymi technicznymi budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-4 (WTB-E10)", obowiązującymi u Zamawiającego (dalej jako „Wytyczne"). W § 78 ust. 13 pkt 10 Wytycznych wskazano, że projekt wykonawczy urządzeń srk powinien podstawowo zawierać dokumentację dla sprzętu komputerowego i oprogramowania, z kolei zgodnie z § 88 Wytycznych „Dokumentacja dla sprzętu komputerowego", dokumentacja dla sprzętu komputerowego i oprogramowania w komputerowych systemach srk (komputerowych pulpitach nastawczych) powinna zawierać: [...] 5) określenie parametrów konfiguracji dla poszczególnych elementów systemu, 6) instrukcję obsługi zawierającą zestawienia poleceń, komunikatów, zdarzeń rejestrowanych przez system oraz symboli zobrazowania stanu urządzeń, 7) dokumentację oprogramowania, 9) instrukcję testowania urządzeń oraz wytyczne odbioru technicznego i uruchomienia (WOTiU), które powinny również zawierać sposoby sprawdzania obwodów i urządzeń redundantnych i protekcyjnych. Z powyższego, w ocenie Odwołującego, wynika, iż przedmiotem zamówienia objęte są prace projektowe, które obejmują również przygotowanie oprogramowania. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii podwykonawstwa, przywołując brzmienie pkt. 24.1IDW, gdzie zastrzeżono, że „(...) Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: - roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych części Zamówienia podwykonawcom.” Odwołujący wskazał, iż przygotowanie oprogramowania zostało w sposób wyraźny zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawców, przy czym jest to jeden z elementów prac projektowych dla tego zamówienia. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wprowadził w SIWZ definicji „przygotowanie oprogramowania", w szczególności go nie zawęził. Zdaniem Odwołującego należy więc posługiwać się - dla wykładni pojęcia „przygotowania oprogramowania" - dyrektywą języka potocznego, wedle której interpretator powinien nadawać pojęciom języka prawnego takie znaczenie, jakie mają one w języku potocznym. Wyrazy „przygotowywać" i „projektować" stanowią synonimy, pojęcia te mogą być używane zamiennie. Projektowanie oprogramowanie stanowi w istocie punkt wyjścia w jego przygotowaniu. Biorąc więc pod uwagę wskazane powyżej zapisy PFU, zakres przedmiotowy zamówienia, zasady wykładni SIWZ, w ocenie Odwołującego pod pojęciem „przygotowanie oprogramowania" mieszczą się także wszelkie prace przedprojektowe i projektowe dotyczące oprogramowania. Oznacza to, że w przedmiotowym zamówieniu zgodnie z SIWZ nie można powierzyć podwykonawcom wykonania prac przedprojektowych i projektowych dotyczących oprogramowania. Tymczasem w pkt. 14 formularza oferty Bombardiera, wykonawca ten jednoznacznie wskazał, że powierzy wykonanie prac przedprojektowych i projektowych podwykonawcy - Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o., nie dokonując tu jakiegokolwiek wyłączenia, ograniczenia zlecanych prac, w szczególności z zakresu przygotowania oprogramowania. Bombardier więc - wbrew wymaganiom SIWZ - w sposób nieuprawniony powierzył podwykonawcy do wykonania zakres prac zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawców. Stanowi to o niezgodności treści oferty Bombardiera z treścią SIWZ, co na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinno skutkować odrzuceniem oferty Bombardiera. Odwołujący wskazał, iż do rozpatrywanego stanu faktycznego odnoszą się przepisy art. 36a ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące kwestii niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w tym wyroki KIO z dnia 9 marca 2010 r., o sygn. akt. KIO 24/10, z dnia 20 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 236/17, z dnia 22 sierpnia 2016 r., KIO 1453/16, z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2420/18. Zdaniem Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że oferta Bombardier podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający określił merytoryczne wymagania w SIWZ co do sposobu wykonania zamówienia - pkt 24.1 IDW stanowi o konieczności osobistego wykonania robót z zakresu m.in. przygotowania oprogramowania. Tymczasem w ofercie Bombardier wskazał, iż wszelkie prace przedprojektowe i projektowe, obejmujące także (biorąc pod uwagę zakres przedmiotowy zamówienia) projektowanie oprogramowania, powierzy podwykonawcy. Przywołując wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2420/18, Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający wprost przewidział zakres osobistego wykonawstwa określonego zakresu zamówienia, co wskazuje na jego kluczowe znaczenie dla tego zamówienia, wręcz stanowi jego istotę. Wynika to już z samej treści art. 36a ustawy Pzp, który jako zasadę ustanawia możliwość powierzania wykonania części zamówienia podwykonawcy, jednak zamawiający mają możliwość zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. W tym postępowaniu Zamawiający skorzystał z możliwości zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia, co tylko uwypukla fakt, że wykonawcy byli zobowiązani dochować podwyższonej staranności przy określaniu zakresu powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Z tego też względu, w ocenie Odwołującego, nie sposób dopuścić możliwości potraktowania niezgodności w ofercie Bombardiera jako innej omyłki, którą można by poprawić w sposób przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeśli Bombardier chciałby „poprawić” treść oferty, musiałby na nowo zdefiniować zakres podwykonawstwa zleconego Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., co jednak wiązałoby się z niedozwoloną zmianą treści oferty po terminie składania ofert i niosłoby za sobą dalej idące skutki, biorąc pod uwagę fakt, iż Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o. jest podmiotem udostępniającym swój potencjał. Innymi słowy, oferta Bombardier w zakresie pkt 14, dotyczącego podwykonawcy Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o. ma charakter „nienaprawialny” przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana zakresu podwykonawstwa (tu: wyłączenie z zakresu prac przedprojektowych projektowych projektowania oprogramowania) musiałaby się wiązać ze zmianą treści oferty po upływie terminu składania ofert, czego przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje. Uzupełnianie czy wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności zobowiązania zawartego w ofercie (za wyrokiem KIO z dnia 20 lutego 2017 r,, sygn. akt KIO 236/17). Odwołujący podniósł, iż w orzecznictwie podkreśla się również, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 204/18). Oświadczenie Bombardiera jest tu jasne, niebudzące wątpliwości, a jakakolwiek zmiana w tym zakresie stanowiłaby „wpasowanie się" w wymogi Zamawiającego, co po terminie składania ofert jest niedozwolone. Ponadto Odwołujący zauważył, iż jest w zasadzie faktem notoryjnym, że w ramach grupy Bombardier, to właśnie Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. jest jednostką projektującą oprogramowanie, więc sama już struktura grupy Bombardier wymusza na Bombardierze podział zadań, który w niniejszym postępowaniu stoi wbrew postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też wskazywana niezgodność treści oferty z SIWZ nie stanowi omyłki, rozumianej jako niezamierzona niedokładność, lecz jest standardowym działaniem Bombardiera. Uzasadniając zarzuty dotyczące skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Bombardier, Odwołujący przywołał brzmienie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 466/19 wskazujący, iż podstawą uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest posiadanie przez nią wartości gospodarczej. Podniósł, iż w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Bombardier wskazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają charakter informacji organizacyjnych o istotnej (znacznej i realnej) wartości gospodarczej dla tego wykonawcy. Ma to wynikać z faktu, że uzyskanie danych na temat osób zatrudnionych przez Bombardier lub podmiot udostępniający zasoby - Bombardier Transportation (Raił Engineering) Poland Sp. z. o.o. - może doprowadzić do sytuacji, w której konkurenci uzyskają wiedzę na temat danych osobowych tych osób, ich doświadczenia zawodowego oraz posiadanych uprawnień. Ma to skutkować zjawiskiem podkupowania personelu, co może hipotetycznie doprowadzić nawet do pozbawienia Bombardiera możliwości startowania w przetargach publicznych. Na tej podstawie Odwołujący wywiódł, że Bombardier nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Jego zdaniem treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji służy jedynie wykreowaniu wrażenia, że Zamawiający ma do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo że zastrzeżone informacje takiego waloru nie posiadają i posiadać nie powinny. Zastrzeżone informacje należało więc odtajnić, czego Zamawiający nie uczynił. W ocenie Zamawiającego, jak wynika z udostępnionej Odwołującemu w dniu 7 maja 2019 r. opinii biegłego, tak lakoniczne uzasadnienie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, okazało się wystarczające dla wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. We wskazanej opinii biegły podnosi, że zastrzeżone informacje: mają charakter informacji organizacyjnych o istotnej wartości gospodarczej (pkt. 4.4.3. opinii), są informacjami posiadającymi dla Bombardiera wartość gospodarczą (ekonomiczną), m. in. informacje o jego potencjale organizacyjnym i kadrowym, informacje o wiedzy i doświadczeniu jego zasobów osobowych (pkt. 4.8.1. opinii). Odwołujący podniósł także, iż opinia biegłego nie uwzględnia „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia", który to załącznik również został przez Bombardiera utajniony. W ocenie Odwołującego świadczy to o pobieżnej ocenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego, który nie dokonał w istocie weryfikacji prawdziwości stanowiska Bombardiera, lecz bezrefleksyjnie zaaprobował wyjaśnienia tego wykonawcy, apriorycznie przyjmując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Analiza Zamawiającego winna być poparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1185/15 i nast.). Dalej Odwołujący wskazał, iż zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Bombardier jest przy tym w dużej mierze gołosłowne. Bombardier powinien bowiem sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową (wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r„ sygn. akt KIO 466/19). Tymczasem wykonawca temu zadaniu nie sprostał, nie powołał bowiem żadnych przekonujących argumentów ani tym bardziej dowodów, aby spotkał się ze zjawiskiem „podkradania" personelu przez innych wykonawców. Nie została więc wykazana kluczowa okoliczność, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą. W ocenie Odwołującego zastrzegane informacje nie posiadają wartości gospodarczej. Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/16, z dnia 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 385/17, gdzie akcentuje się obowiązek „wykazania", który oznacza coś więcej, niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za takie wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący dodał, iż Bombardier zwraca przy tym uwagę na hermetyczność rynku kolejowego, co w ocenie Odwołującego stoi w sprzeczności z możliwością zastrzegania tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro, w ocenie Bombardiera, rynek kolejowy jest „hermetyczny"', a więc „dostępny tylko dla niewielkiego kręgu wtajemniczonych" (). to siłą rzeczy na tym rynku te informacje są dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Trudno więc przyjąć, aby zastrzeżone informacje nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Odwołujący podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest, co do zasady, jawne. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp, dający wykonawcy możliwość zastrzeżenia pewnych informacji zawartych w ofercie za tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wyjątkiem od tej zasady, a co za tym idzie powinien on być stosowany tylko w wyjątkowych i uzasadnionych okolicznościach (wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1535/14). Nadmienił, że jednym, z obowiązków Zamawiającego - w toku udzielania zamówienia - jest zweryfikowanie, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę rzeczywiście posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. u.z.n.k. (por. uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku, skoro de facto powtórzył (w opinii biegłego) lakoniczne sformułowania użyte przez Bombardiera w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, których nie można uznać za wykazanie wartości gospodarczej tych informacji. Dalej Odwołujący wskazał, że informacje chronione przez Bombardiera mają znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu i brak jest uzasadnienia dla zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a zostaną ujawnione po podpisaniu umowy z zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest bowiem wartością chronioną przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do zawarcia umowy (por. wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 879/16). Tym samym, jeżeli Bombardier skomponował zespół wyłącznie na potrzeby tylko tego zamówienia, informacje te nie mają charakteru uniwersalnego, a więc nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił także, iż w przypadku wyboru oferty Bombardiera będzie jednym z podwykonawców przy realizacji tego zamówienia, więc już choćby z tego powodu uzyska wiedzę na temat zastrzeżonych w tym piśmie informacji. Odwołujący podkreślił, iż z uwagi na obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadę jawności, możliwość zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy traktować jako wyjątek, a w ślad za tym konieczne jest bardzo rygorystyczne podejście do wymogu wykazania przez wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje mogą być - właśnie na zasadzie wyjątku - wyłączone z udostępnienia pozostałym wykonawcom Tymczasem z uzasadnienia utajnienia informacji w żaden sposób nie wynika, że ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby spowodować jakkolwiek szkodę po stronie Bombardiera. W tym zakresie powołał się na wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/15, wywodząc, iż tajemnica przedsiębiorstwa nie może stanowić substytutu innych działań podejmowanych przez wykonawcę w celu zabezpieczenia swoich interesów, jak również, iż nie ma również znaczenia, że wśród zastrzeganych informacji znalazły się dane osobowe pracowników Bombardiera i podmiotów udostępniających zasoby, informacje na temat ich doświadczenia zawodowego oraz opis ich uprawnień. Odnośnie danych osobowych wskazał, iż podstawą ich przetwarzania są przepisy ustawy Pzp, które przewidują wyjątki od zasady jawności (por. art. 8 ust. 4 ustawy Pzp), jednak w tej sytuacji wyjątki te nie znajdą zastosowania. Zamawiający powinien wziąć również pod uwagę art. 6 ust. 1 lit. f) RODO, zgodnie z którym przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. W ocenie Odwołującego, Bombardier usiłuje dokonać kontuzji dwóch odrębnych reżimów prawnych - dotyczących ochrony danych osobowych oraz tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca ten, aby uczynić zadość przepisom o ochronie danych osobowych, powinien odebrać od osób, które wskazał w ofercie, niezbędne oświadczenia i zgody na przetwarzanie danych osobowych tych osób, w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego (do czego jest również zobowiązany na podstawie postanowień rozdziału 28 IDW). Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest instytucją ochrony danych osobowych, nie może więc stanowić podstawy utajnienia imion i nazwisk, lecz ma chronić informacje obiektywnie posiadające wartość gospodarczą. Innymi słowy, wypełnianie obowiązków w zakresie danych osobowych nie wpływa na to, czy konkretne informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie, więc Bombardier nie może uzasadniać w ten sposób zasadności zastrzeżenia informacji. W ocenie Odwołującego istotne jest przy tym, iż zastrzeżone informacje w części odnoszą się do kryterium oceny ofert, co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania, mającej bezpośrednie przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej i potencjalnie sferę skuteczności środków ochrony prawnej, czyli fundamentalnej reguły zamówień publicznych. Utajnienie kluczowych elementów oferty pozbawia pozostałych wykonawców możliwości weryfikacji prawidłowości innych ofert. Konkurenci mają prawo zweryfikować personel pozostałych wykonawców, żeby ustalić, czy odpowiada to wymogom Zamawiającego i czy ten prawidłowo przyznał punkty. Potwierdziła to Izba w wyroku z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt 1697/15. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w związku z objęciem tajemnicą treści zobowiązanie do udostępnienia potencjału. Oświadczenie to zawiera również szereg innych informacji, niż imiona i nazwiska personelu. Wzór zobowiązania został narzucony przez Zamawiającego i należało w nim podać nie tylko zakres udostępnianych zasobów, ale również sposób ich wykorzystania, charakter stosunku między wykonawcą a podmiotem udostępniającym, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia i jego okres (por. załącznik nr 3 do IDW). Nie sposób więc uznać, że zobowiązanie do udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego w całości zawierało informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie więc od faktu, że Bombardier nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to z całą pewnością niektórych z nich nie sposób nawet rozważać w kategoriach tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ obiektywnie jej nie stanowią. Zamawiający powinien więc te informacje odtajnić. Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do powyższych Załączników (nr 3, 9 i 11) przez Bombardiera jest nieuprawnione, a zastrzeżone dokumenty, informacje powinny więc podlegać upublicznieniu, stosownie do zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut odnoszący się do nieudostępnienia przez Zamawiającego uzasadnienia punktacji oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy,” Odwołujący przywołał treść art. 92 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, dodając, iż zgodnie z orzecznictwem obowiązek wskazania punktacji przyznanej wykonawcom w każdym kryterium ocen ofert, obejmuje także obowiązek przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia dla przyjętej przez Zamawiającego oceny. Nieujawnienie przez Zamawiającego w kwestii wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji narusza naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady jawności i przejrzystości postępowania. Nieudostępnienie merytorycznego uzasadnienia oceny ofert utrudnia wykonawcom wnoszenie środków ochrony prawnej i polemikę z Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że z samej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest w stanie powziąć informacji, czy nawet wywnioskować, z jakich przyczyn Zamawiający przyznał poszczególnym wykonawcom określoną liczbę punktów. Dostępność wykonawców do informacji i dokumentów przedstawionych Zamawiającemu przez innych wykonawców, jest jedyną możliwością na zakwestionowanie treści oferty konkurencyjnego wykonawcy, a ponadto może przyczynić się do prawidłowego wyboru oferty, która w sposób obiektywny jest najkorzystniejsza (por. wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1567/18). Tyczy się to również nieodtajnienia przez Zamawiającego „Załącznika nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert", „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów - zgodnie z Załącznikiem nr 3", „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia". Utrzymywanie w tajemnicy informacji tak kluczowych z punktu widzenia oceny oferty Bombardiera ma z pewnością istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ponieważ bezprawnie uniemożliwia Odwołującemu zweryfikowanie treści oferty Bombardiera. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki KIO z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1072/17, KIO 1076/17, KIO 1078/17, KIO 1090/17, 13 września 2017 r. sygn. akt KIO 1785/17, z dnia 20 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2697/15. Zamawiający w dniu 22 maja 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty Bombardier z treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, iż projekt jest realizowany w formule projektuj i buduj, co jest okolicznością bezsporną. Bezspornym jest również, że zgodnie z pkt. 24.1 IDW, Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania „roboty z zakresu przygotowania oprogramowania”. Podkreślił przy tym, że słowo roboty wyraźnie wskazuje na część wykonawczą (buduj) i w tym kontekście przygotowanie oprogramowania jest synonimem opracowania oprogramowania. Następnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z PFU zakres prac dotyczących dokumentacji wstępnej i dokumentacji projektowej został określony odpowiednio w pkt. 3.1. Wymagania ogólne, pkt. 3.2. Dokumentacja wstępna i pkt. 3.3. Dokumentacja projektowa. W zakresie pkt. 3.1. Wymagania ogólne Zamawiający zwrócił uwagę na wymagania dotyczące formy dokumentacji zarówno w wersji papierowej, jak i elektronicznej oraz wymagania w zakresie opracowania: 3.1.3. Harmonogramu prac projektowych; 3.1.4. Inwentaryzacji obiektów. W zakresie pkt. 3.2. Dokumentacja wstępna, Zamawiający wyróżnił następujące części dokumentacji: 3.2.1. Koncepcja wyposażenia linii; 3.2.2. Zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS; 3.2.3. Scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS; 3.2.4. Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Wszystkie powyższe dokumenty są dokumentami opisowymi z ewentualnymi grafikami stanowiącymi ilustracje lub wyjaśnienie opisów. W zakresie pkt. 3.3. Dokumentacja projektowa Zamawiający zwrócił uwagę na postanowienia, że dokumentacja musi być opracowana w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania wszystkich robót przewidzianych w zamówieniu, wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji administracyjnych oraz „Projekty powinny zostać wykonane na aktualnych mapach do celów projektowych". W dokumentacji projektowej można wyróżnić następujące części dokumentacji: 19a) geodezyjna dokumentację do celów projektowych; 19b) szczegółowe założenia organizacji ruchu kolejowego; 19c) projekty wykonawcze; 19d) dokumentację powykonawczą, w tym regulaminy techniczne i załączniki do regulaminów technicznych, geodezyjna dokumentację powykonawczą, dokumentację do aktualizacji regulaminów technicznych posterunków ruchu; 19e) projekty specjalistyczne; 19f) dokumenty wymagane Prawem budowlanym. Również i w tym przypadku brak jest w zakresie prac „wykonania/opracowania” oprogramowania, czyli robót „z zakresu przygotowania oprogramowania”. Uwzględniając powyższe Zamawiający podkreślił, że w zakresie wykonania prac przedprojektowych i projektowych, które tożsame są z pkt. 3.1.3. (harmonogram prac projektowych), pkt. 3.1.4. (inwentaryzacja obiektów), pkt. 3.2. (dokumentacja wstępna) i pkt. 3.3. (dokumentacja projektowa) OPZ i z następującymi pozycjami RCO: 2 - wykonanie prac przedprojektowych i 3 - projekty, nie ma robót z zakresu przygotowania oprogramowania. Tym samym w ramach powyższych etapów tworzona jest dokumentacja, która jest podstawą do późniejszego przygotowania (wykonania/opracowania) stosownego oprogramowania. Samo więc oprogramowanie zostanie opracowane i dostarczone na etapie robót budowlanych oraz w ramach dostarczanego operatu kolaudacyjnego (patrz pkt. 3.7.3., ppkt. 1, ust. cc), jeśli chodzi o kopie zapasowe oprogramowania. Tym samym, zdaniem Zamawiającego należy uznać, że oferta Bombardiera jest zgodna z treścią specyfikacji i nie podlega odrzuceniu. Zamawiający podkreślił, że kwestia ta nie budziła żadnych wątpliwości Odwołującego na etapie poprzednich postępowań jak np. na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót w zakresie ERTMS/ETCS na linii E59, gdzie Zamawiający postawił identyczny warunek, Bombardier identycznie wskazał w swojej ofercie, że powierzy prace przedprojektowe i projektowe podwykonawcy, a mimo to Odwołujący, który był uczestnikiem tamtego postępowania nie składał odwołania w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania związanego z tajemnicą przedsiębiorstwa Bombardier, Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym zakresie, na potrzeby postepowania, w dniu 28 lutego 2019 r., sporządzona została opinia 101-25404-18/19, w której wskazano, że wykonawca dochował wymogów określonych w pkt 14.8 SIWZ. Co więcej, wskazano w niej, że wymaganie dotyczące wskazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zostało przez wykonawcę spełnione. Opiniujący wskazał ponadto, że zastrzeżenie tajemnicy przez Bombardier wypełnia wytyczne zawarte w pkt 14.11 SIWZ. Z uwagi na powyższe Opiniujący nie znalazł podstaw do odtajnienia przedmiotowych informacji. Zamawiający przywołał brzmienie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i wskazał, iż w jego ocenie Bombardier skutecznie zastrzegł przedmiotowe informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz sprostał ciężarowi wykazania, że stanowią one wartość chronioną. Powołał on zarówno dowody na potwierdzenie procedur obowiązujących w spółce (Regulamin postępowania z informacjami służbowymi i poufnymi w Spółce Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., Oświadczenia pracowników, Umowa o zachowaniu poufności) jak też kompleksowo odniósł się do poszczególnych dokumentów wyjaśniając ich charakter w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, jakoby powołania dowodów wymagało potwierdzenie istnienia zjawiska „podkupywania” pracowników. Skuteczność powyższego działania potwierdza najnowsze orzecznictwo KIO, jako przykład Zamawiający podał wyrok z dnia 27 listopada 2018, sygn. akt KIO 2325/18. Dalej Zamawiający podkreślił, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że zastrzeżone informacje mają znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu. Zarówno wiedza i doświadczenie osób, jak też informacja o podmiotach, z którymi współpracuje Bombardier należy ocenić jako jego unikalny, wartościowy zasób. Powyższe stanowisko zaaprobowała Izba w wyroku z dnia 17 stycznia 2018, sygn. akt KIO 2745/17. Zamawiający dodał, że wartością chronioną przez wykonawcę jest informacja o podmiotach, z którymi współpracuje, w tym o pracownikach, których zatrudnia.Jak wskazano wyżej, jest to podyktowane zamiarem ochrony przed nieuczciwymi praktykami konkurencji, mogącymi w szczególności prowadzić do przejęcia współpracowników lub pracowników przez firmy konkurencyjne. Oczywistym jest zatem, że takie dane jak imię, nazwisko, wykształcenie, doświadczenie danej osoby czyjej kwalifikacje, są danymi dotyczącymi tej konkretnej osoby. Ochronie nie podlega jednak informacja, że dana osoba nazywa się w określony sposób, czy też - że ma ona takie bądź inne doświadczenie, lecz informacja, że wykonawca dysponuje taką właśnie, doświadczoną bądź wykwalifikowaną osobą. Nie ulega wątpliwości Zamawiającego, że wykonawca ma prawo chronić dostępu do wartościowych zasobów. Ponieważ w tym przypadku zasobem takim są poszczególni pracownicy/współpracownicy, do których dostęp można uzyskać posiadając wiedzę o ich imieniu i nazwisku, dane te winny być z pewnością objęte ochroną jako informacja posiadająca dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ochroną winny być objęte również wszelkie inne informacje, które w jakikolwiek sposób umożliwiają identyfikację takiej osoby (w szczególności konkretne dane dotyczące projektów, w których ta osoba brała udział). Ponadto Zamawiający wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że powyższe informacje mają charakter czasowy, posiadający przymiot tajemnicy jedynie w przedmiotowym postępowaniu to tego typu działanie zostało zaaprobowane przez Izbę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018, sygn. akt KIO 197 /18). Zamawiający wskazał ponadto, że Odwołujący sam zastrzegł m.in. wykaz osób podając dokładnie takie samo uzasadnienie tajemnicy, jak Bombardier. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, dotyczącego nieudostępnienia przez Zamawiającego uzasadnienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał, iż wypełnił ciążący na nim obowiązek poprzez wskazanie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 kwietnia 2019 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, danych wykonawcy, punktacji przyznanie ofertom w każdym z kryteriów oceny ofert, łącznej punktacji. Zamawiający uzasadnił ponadto wybór oferty poprzez wskazanie, iż uzyskała ona najwyższą liczbę punktów w wyniku oceny ofert na podstawie precyzyjnie określonych kryteriów oceny ofert wskazanych w pkt 21.7 Tomu I SIWZ - IDW. Zamawiający wskazał, że wykonawca Bombardier spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści SIWZ. Podał także ceny, które wskazali wykonawcy w swoich ofertach - związane zarówno z kryterium CP - Cena brutto za realizację zakresu podstawowego jak też CO - Cena brutto za realizację Opcji. Ponadto Zamawiający podał liczbę punktów przyznanych na podstawie kryterium Doświadczenie personelu wykonawcy (na podstawie Załącznika nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 21.7.3 IDW). Przedmiotowy załącznik w obu ofertach zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd koniecznym było ograniczenie informacji w informacjach przekazywanych do wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający uważa za wystarczające przedstawienie powyższych informacji w treści powołanego pisma. W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2697/15. Przystępujący w złożonym w dniu 22 maja 2019 r. piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołania wskazał, iż Odwołujący dokonał nieuprawnionego (niewynikającego z treści SIWZ) zrównania ze sobą pojęć „projektowania” z „przygotowaniem oprogramowania”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w dokumentacji wykonawczej (projektach wykonawczych) nie zawiera się danych dot. przygotowania oprogramowania. „Roboty z zakresu przygotowania oprogramowania”, o których mowa w pkt. 24.1 IDW stanowią bowiem etap wykonawstwa (realizacji) zamówienia, nie zaś etap projektowania. W pracach tych nie uczestniczą projektanci, a są to czynności realizowane przez aplikatorów i programistów. Niezależnie od tego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący nie wskazał w ofercie, jakoby powierzył podmiotowi trzeciemu wykonanie „przygotowania oprogramowania”. Z żadnego elementu oferty Przystępującego nie wynika, ażeby powierzył on bądź zamierzał powierzyć Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska sp. z o.o. jakiekolwiek roboty z zakresu przygotowania oprogramowania, jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS, bądź uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Odwołujący nie udowodnił swych twierdzeń w przedmiotowym zakresie. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący podniósł, iż zarzut Odwołującego należy uznać za spóźniony w zakresie dotyczącym zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego dokumentów dołączonych do oferty Przystępującego, jako podniesiony z naruszeniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. W tym zakresie Przystępujący powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., III CZP 107/12. Zdaniem Przystępującego Odwołujący, przy zachowaniu należytej staranności, mógł powziąć wiadomość o tym, że Przystępujący zastrzegł informacje zamieszczone w ww. części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa, po dokonaniu przez Zamawiającego otwarcia ofert, kiedy to Odwołujący uprawniony stał się do zapoznania z ofertą Przystępującego (i posiadał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o udostępnienie mu stosownych dokumentów składających się na treść oferty). Z tym też momentem, rozpoczął dla Odwołującego bieg termin na ewentualnie wniesienie odwołania w ww. zakresie, który bezskutecznie upłynął na dzień wniesienia odwołania w niniejszej sprawie. Dalej Przystępujący wskazał, iż przedmiotowy zarzut jest również niezasadny ze względów merytorycznych. Zamawiający należycie ocenił zasadność i prawidłowość dokonanych przez Przystępującego (a także Odwołującego) zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności korzystając w tym celu z instytucji biegłego (w osobie Dyrektora Biura Bezpieczeństwa Informacji i Spraw Obronnych). Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego o rzekomej „pobieżnej ocenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego”, co Odwołujący wywodzi z tego, jakoby „opinia biegłego nie uwzględnia „Załącznika nr 9 - wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” opinia biegłego sporządzona została 28.02.2019 r., zaś ww. wykaz stanowił dokument składany przez wykonawcę dopiero na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp (które wystosowane było do Przystępującego dnia 11.03.2019 r.). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji zawartych we wskazanych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, spełnia wszystkie wymagania przewidziane w art. 1 1 ust. 2 u.z.n.k., jak i art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał i wyjaśnił należycie, że: informacje zastrzegane mają charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa Przystępującego; informacje zastrzegane posiadają wartość gospodarczą - wyjaśniając w szczególności, w jaki sposób ewentualne ujawnienie tych informacji naruszałoby interesy Przystępującego oraz wpływałoby niekorzystnie na pozycję konkurencyjną Przystępującego w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Nie jest w związku z tym prawdziwe twierdzenie Odwołującego, jakoby informacje zastrzeżone miały znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu. Przystępujący zaznaczył, że sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdza również istnienie i niebezpieczeństwo zjawiska „podkupywania” personelu kluczowego przez konkurencję wykonawcy - którego istnienie i wykazanie podważa z kolei w odwołaniu. Przystępujący wskazał także w jaki sposób i z jakich względów informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - Odwołujący nie wykazał swego twierdzenia, jakoby z uwagi na wąski krąg wykonawców działających na rynku kolejowym informacje zastrzeżone przez Przystępującego były dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie podważa jego własne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w którym wskazuje on, iż „na rynku SRK istnieje powszechna praktyka zastrzegania nazwisk osób dedykowanych do realizacji danego zamówienia”. Ponadto, zdaniem Przystępującego, nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby miał on poznać informacje zastrzeżone przez Przystępującego z uwagi na świadczenie usług podwykonawczych na rzecz Przystępującego takich informacji (np. co do personaliów, konkretnego doboru osób czy szczegółów, w tym konfiguracji, doświadczenia osób wskazanych przez Przystępującego w ofercie na potrzeby uzyskania punktacji w kryterium oceny ofert czy wykazania spełnienia warunków udziału) Odwołujący bowiem nie pozyska przy realizacji ograniczonego zakresu zamówienia, w jakim powierzone zostanie mu podwykonawstwo. Przystępujący wskazał także jakie adekwatne działania podjął w celu utrzymania informacji w poufności - czego Odwołujący nie kwestionuje w odwołaniu. Okoliczności powyższe zostały wykazane przez Przystępującego w terminie składania ofert, tj. w zgodzie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Analogiczny zakres informacji został również zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa przez samego Odwołującego, który w przedstawionym z ofertą uzasadnieniu zastrzeżenia powołał się na okoliczności i argumenty analogiczne do Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nie udostepnienia przez Zamawiającego uzasadnienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert, Przystępujący wskazał, iż dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie informacji załączonych do oferty było prawidłowe, w przypadku zatem nawet uwzględnienia niniejszego zarzutu, Odwołujący mógłby co najwyżej uzyskać informację o punktacji przyznanej Przystępującemu w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” na zasadzie „spełnia” / „nie spełnia” , bez ujawniania danych co do ocenionego przez Zamawiającego doświadczenia personelu. Informacje takie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie umożliwiałyby zatem zakwestionowania treści oferty Przystępującego w zakresie punktacji w kryterium. Niezależnie od merytorycznej niezasadności ww. zarzutu, podlega on w związku z tym również oddaleniu z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem jego uwzględnienie nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego przygotowania i przeprowadzenia postepowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Przystępujący podniósł, iż przedmiotowy zarzut wyartykułowany został przez Odwołującego jako odrębny wyłącznie w pkt 4 (str. 3) odwołania. Odwołujący nie uzasadnił go natomiast w szerszy sposób, w szczególności poprzez podniesienie okoliczności faktycznych tworzących osnowę zarzutu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 15 maja 2019 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Bombardier Transportatiom (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a jego uwzględnienie mogłoby prowadzić do nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W konsekwencji nie sposób odmówić Odwołującemu, który był jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, skoro powtórzenie czynności badania i oceny ofert powodowałoby, że miał on by realną szansę uzyskać zamówienie. Nie budzi także wątpliwości, iż w takiej sytuacji na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący mógłby także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej modyfikacje, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego, w tym „Załącznik nr 11 wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert,” zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów oraz uzasadnienie zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pismo Przystępującego z dnia 28 marca 2019 r. zawierające „Załącznik nr 9 - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 30 kwietnia 2019 r. Izba uwzględniła także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 22 maja 2019 roku, a także dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania na rozprawie w postaci: - Wytycznych technicznych budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-4 (WTBE10) - dalej jako „Wytyczne” (dowód złożony przez Odwołującego); - Projektu Aplikacyjnego sporządzonego w ramach zadania „projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i ERTMS/GSM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy nadrzędnej dla 8-LCS-ów na linii E-65 Warszawa - Gdynia (dowód złożony przez Odwołującego); - oświadczenia Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. z dnia 16 maja 2019 r. (dowód złożony przez Przystępującego); - dokumentu JEDZ złożonego przez Przystępującego w postępowaniu na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 na odcinku Wrocław - Poznań w ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T (dowód złożony przez Zamawiającego). Izba nie uwzględniła podczas orzekania pisma Odwołującego z dnia 23 maja 2019 r. stanowiącego załącznik do protokołu rozprawy, które zawierało uzupełnienie argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie w odniesieniu do interpretacji postanowień § 88 Wytycznych, z uwagi na fakt, iż pismo to złożone zostało po zamknięciu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony i Uczestnika postępowania stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W jego uzupełnieniu Izba ustaliła, co następuje: W pkt 2.1 Tomu I SIWZ - IDW Zamawiający przedstawił krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazując zakres podstawowy i zakres prawa opcji (ppkt 1). Zamawiający wskazał m.in., iż całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie następujących elementów (ppkt 3): a) dokumentacji wstępnej, w skład której wchodzą: Scenariusze Operacyjne (aktualizacja), Przypadki Testowe, Koncepcja wyposażenia linii, Zasady przygotowania danych projektowych, b) dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich wymaganych robót, opracowanej na geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, projektu budowlanego, projektu wykonawczego i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych prawem opinii, uzgodnień, świadectw, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń, c) dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń zabudowanych w ramach realizacji przedmiotowego zadania, opracowanej zgodnie z wymaganiami zawartymi w Instrukcji Zamawiającego le-100a „Warunki bezpiecznej instalacji i eksploatacji urządzeń sterowania ruchem kolejowym zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.”, d) wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji i wszystkich niezbędnych robót przygotowawczych potrzebnych do wykonania powierzonego zamówienia oraz wykonania wszelkich czynności wymaganych przepisami ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz.U.2018 poz.1202), zwanej dalej Prawem budowlanym, e) wykonanie kompleksowej dokumentacji powykonawczej zgodnie z Prawem Budowlanym, a w tym m.in. geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, f) przygotowanie i przekazanie wystąpienia do Prezesa UTK zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 25k ust. 2 ustawy o transporcie kolejowym wraz z dokumentacją opisującą projekt i oceną znaczenia wprowadzonej zmiany wraz z uzyskaniem decyzji zgodnie z art. 25k ust.4 wydanej przez Prezesa UTK. g) uzyskanie pośrednich certyfikatów WE podsystemu „Sterowanie - urządzenia przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie projektowania i budowy. h) wystawienie pośrednich deklaracji weryfikacji WE podsystemu „Sterowanie urządzenia przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie projektowania i budowy, i) uzyskanie certyfikatu WE podsystemu „Sterowanie-urządzenia przytorowe,” zgodnie z zakresem zamówienia na etapie prób końcowych podsystemu, j) wystawienie deklaracji weryfikacji WE podsystemu „Sterowanie-urządzenia przytorowe”, zgodnie z zakresem zamówienia na etapie końcowych prób podsystemu, k) uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Sterowanie-urządzenia przytorowe wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego na czas nieokreślony. Jednym z dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt 9.7.4 IDW, był wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowił załącznik nr 9 do IDW). W pkt 21.7 IDW (w brzmieniu zmienionym w dniu 6 grudnia 2018 r.) Zamawiający wskazał, iż w celu oceny ofert przyjmuje następujące kryteria: a) cena brutto za realizację zakresu podstawowego - 45%, b) cena brutto za realizację Opcji - 35%, c) doświadczenie personelu Wykonawcy - 20%. W pkt 21.7.3 IDW Zamawiający wyjaśnił, iż kryterium doświadczenie personelu Wykonawcy będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia poszczególnych członków personelu Wykonawcy, według zasad opisanych poniżej. Na wagę kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu, wskazane w pkt a) - b) poniżej. Za skierowanie do pełnienia funkcji wymienionych w pkt a) - b) poniżej, osób posiadających większe doświadczenie niż wymagane w warunku zdolność techniczna lub zawodowa, Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: a) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS - waga 10 % Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym lub Inspektora Nadzoru w zakresie sterowania ruchem kolejowym (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane): a) na robotach związanych z Budową lub Przebudową komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych i liniowych) oraz systemu zdalnego sterowania, położonych na magistralnej lub pierwszorzędnej linii kolejowej, przystosowanych do sterowania co najmniej 1 (jedną) stacją - wykonawca otrzyma 1 punkt; b) na robotach związanych z budową systemu ERTMS/ETCS - wykonawca otrzyma 1 punkt; Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 5 punktów w zakresie poszczególnych podpunktów a) i b). b) Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS - waga 10 % Za wskazanie każdych pełnych 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta związanym z: a) opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, zdalnego sterowania - LCS) - wykonawca otrzyma 1 punkt; b) opracowaniem dokumentacji projektowej w zakresie systemu ERTMS/ETCS wykonawca otrzyma 1 punkt. Maksymalnie wykonawca może otrzymać do 5 punktów w zakresie poszczególnych podpunktów a) i b). Doświadczenie personelu Wykonawcy zostanie ocenione na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 11 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 21.7.3. (wykaz nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ani wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 i art. 87. ust. 1 Ustawy). Personel wykonawcy wskazany w Załączniku nr 11 będzie musiał wykonywać przewidziane dla nich czynności osobiście. W przypadku, jeżeli wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 11, w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy otrzyma 0 pkt. Zamawiający zastrzegł, iż wskazanie niepełnych informacji lub samo powielenie brzmienia kryterium bez wskazania szczegółowych danych będzie skutkowało nieprzyznaniem ofercie punktów. Ponadto wskazał, iż wyklucza możliwość pozyskiwania informacji na temat doświadczenia członków personelu na podstawie posiadanych informacji w związku z realizowanymi inwestycjami, jak również poprzez analizę innych dokumentów przedkładanych wraz z ofertą lub na wezwanie Zamawiającego. Podstawą badania i oceny ofert w ramach ww. kryterium będzie tylko i wyłącznie Załącznik nr 11. W pkt 24.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących części zamówienia: roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Zamawiający wskazał, iż dopuszcza powierzenie pozostałych części Zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Jednolitym Dokumencie części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać (o ile jest to wiadome) firmy tych podwykonawców. W pkt I.2 lit. b) PFU, przywoływanym w odwołaniu, powtórzono treść pkt 2.1. ppkt 3 lit. b) IDW. W pkt 3.6.1.2 PFU wskazano zaś, iż projekt wykonawczy należy opracować zgodnie z Wytycznymi technicznymi budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-4 (WTB-E10). Zgodnie z § 78 ust. 13 Wytycznych projekt wykonawczy urządzeń srk powinien podstawowo zawierać m.in. dokumentację dla sprzętu komputerowego i oprogramowania (pkt 10). Jak wskazano w § 88 Wytycznych dokumentacja dla sprzętu komputerowego i oprogramowania w komputerowych systemach srk (komputerowych pulpitach nastawczych) powinna zawierać m.in. określenie parametrów konfiguracji dla poszczególnych elementów systemu (pkt 5), instrukcję obsługi zawierającą zestawienie poleceń, komunikatów, zdarzeń rejestrowanych przez system oraz symboli zobrazowania stanu urządzeń (pkt 6), dokumentację oprogramowania (pkt 7), instrukcję testowania urządzeń oraz wytyczne odbioru technicznego i uruchomienia (WOTiU), które powinny również zawierać sposoby sprawdzenia obwodów i urządzeń redundantnych i protekcyjnych (pkt 9). W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego z całkowitą ceną brutto za realizację zakresu podstawowego i zakresu opcji 146 348 078,12 PLN (cena brutto za realizację zakresu podstawowego 108 317 524,15 PLN, cena brutto za realizację zakresu opcji 38 030 553,97 PLN) oraz oferta Przystępującego z całkowitą ceną brutto za realizację zakresu podstawowego i zakresu opcji 120 822 900,00 PLN (cena brutto za realizację zakresu podstawowego 79 276 692,61 PLN, cena brutto za realizację zakresu opcji 41 546 207,39 PLN). Przystępujący w pkt 14 formularza ofertowego oświadczył, iż zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawców. Polegając na zasobach Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, na zasadach określonych w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, Przystępujący wskazał, iż powierzy temu podmiotowi wykonanie prac przedprojektowych i projektowych. Natomiast podwykonawcom, na zasobach których Przystępujący nie polega, powierzy on wykonanie następujących części zamówienia: Voestalpine SIGNALING Sopot Sp. z o.o. - urządzenia diagnostyki taboru; Thales Polska Sp. z o.o. - dostosowanie istniejących urządzeń do współpracy z urządzeniami systemu ETCS L2. Dodatkowo Przystępujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom roboty budowlano - montażowe, branże towarzyszące, certyfikację oraz obsługę geodezyjną, przy czym w tych zakresach nie wskazał nazw podwykonawców. Przystępujący do oferty załączył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, a także wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert. Oba te dokumenty zostały zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym celu Przystępujący przedstawił uzasadnienie, w którym wskazał, iż informacje oznaczone w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa nigdy nie zostały przez niego ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawca w żaden pośredni lub bezpośredni sposób nie ujawniał tych informacji, przez co nie są one znane ogółowi, nie są powszechnie dostępne, ani też nie stanowią przedmiotu domeny publicznej. Ponadto, informacje te nie są również powszechnie znane - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów - osobom zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są one łatwo dostępne dla takich osób. Tym samym, ewentualne ujawnienie lub odtajnienie przedmiotowych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego szkodzi jego interesom, narusza normy uczciwej konkurencji, pogarsza jego pozycje biznesową w stosunku do konkurencji. Uzupełnieniem i potwierdzeniem powyższego są realne działania Przystępującego zapobiegające ewentualnemu ujawnieniu przedmiotowych informacji. Dalej Przystępujący wskazał, iż zastrzeżone informacje stanowiące jego tajemnice przedsiębiorstwa, mają charakter informacji organizacyjnych o istotnej wartości gospodarczej. Wśród przedmiotowych informacji znajdują się dane osobowe pracowników Przystępującego i pracowników mu udostępnionych przez podmioty trzecie oraz informacje dotyczące doświadczenia zawodowego tych osób, w szczególności dotyczące projektów, w których osoby te brały udział, stanowisk jakie zajmowały, a także opis wymaganych przez Zamawiającego uprawnień. Ponadto zostały tam określone stanowiska, które poszczególne osoby będą zajmować w przy realizacji niniejszego zamówienia. Zdaniem Przystępującego bezsprzecznym zatem jest, że informacje na temat osób zatrudnionych przez wykonawcę oraz mu udostępnionych, a także dane dotyczące posiadanego przez te osoby doświadczenia zawodowego oraz uprawnień do wykonywania poszczególnych funkcji w trakcie realizacji zamówienia są informacjami szczególnie wrażliwymi i z punktu widzenia u.z.n.k. mają charakter ściśle poufnych. Przemawia za tym między innymi fakt, że w żaden sposób, w drodze zwykłego dostępu inne podmioty (w tym osoby zwykle zajmujące się tym rodzajem informacji) nie będą w stanie ustalić konfiguracji przedstawionych tam danych, na które składają się informacje o doświadczeniu zawodowym, zgodności kandydatury z wymaganiami Zamawiającego oraz faktu, że osoby te zgodziły się na realizację zadania dla Przystępującego. Ewentualne uzyskanie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy wykonawcy prowadzi do możliwości poznania zasobów osobowych wykonawcy oraz danych osobowych, doświadczenia zawodowego i uprawnień pracowników wykonawcy lub osób mu udostępnionych. Taka zaś wiedza daje konkurencji nieuzasadnioną w świetle u.z.n.k. przewagę. Przystępujący powołał się na dotychczasowe orzecznictwo potwierdzające, że wykaz osób może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, w tym wyrok KIO z dnia 14 maja 2013 roku o sygn. KIO 908/13, wyrok z dnia 6 czerwca 2014 roku o sygn. KIO 1032/14. Wskazał także, iż utartą i powszechną praktyką na rynku kolejowym (a zwłaszcza w tzw. branży sterowania ruchem kolejowym) jest utrzymywanie danych (personaliów) zasobów osobowych jakim dysponuje wykonawca (zarówno w odniesieniu do własnego jak i udostępnionego personelu) w tajemnicy. Powyższe w pełni koreluje ze stanowiskiem Sądu Najwyższego zajętym w wyroku z dnia 5.09.2001 roku I CKN 1159/00. Zdaniem Przystępującego nie powinien budzić zastrzeżeń fakt, iż wiedza co do informacji zastrzeżonych przez niego ma znaczną i realną wartość gospodarczą. Uzyskanie przez konkurencję danych dotyczących m.in osób zatrudnionych przez Przystępującego lub podmiot udostępniający zasoby może doprowadzić do sytuacji, w której podmioty te zdobędą wiedzę na temat danych osobowych poszczególnych osób, ich doświadczenia zawodowego oraz posiadanych uprawnień. Wiedza taka może doprowadzić do sytuacji nagannych na rynku pracy, dotyczących wrogiego podkupowania kluczowego personelu Przystępującego, czy też wpływania na podmioty z nim współpracujące. Sytuacja taka - która zważywszy na hermetyczność rynku kolejowego niestety występuje - przekładać się może na pozbawienie Przystępującego kluczowego personelu i tym samym pozbawieniem go możliwości startowania w przetargach publicznych z uwagi na brak niezbędnego personelu koniecznego do wykonania zamówienia. Przystępujący dodał, iż powyższa zależność została również powzięta przez KIO w wyroku z dnia 28 marca 2017 o sygn. KIO 484/17. Następnie Przystępujący podkreślił, że celem utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy podjął szereg celowych działań. Po pierwsze, wiedzę o zastrzeżonych informacjach i dokumentach posiada jedynie wyselekcjonowana grupa pracowników Przystępującego, którzy zajmują się przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego lub poszczególnych pracowników podmiotu udostępniającego zasoby na rzecz Przystępującego. W tym zakresie wskazano na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt: I CKN 304/00). Po drugie Przystępujący podniósł, iż dostęp do zastrzeżonych informacji i dokumentów został przez niego znacznie ograniczony. W tym celu przechowuje on zastrzeżone informacje i dokumenty w pomieszczeniach do których dostęp nie jest powszechny, a klucze są w posiadaniu wyłącznie imiennie wyznaczonych pracowników. Po trzecie Przystępujący wskazał, iż stworzył dla personelu Regulamin (stanowiący dowód nr 1). Zgodnie z jego treścią dane osobowe są informacjami poufnymi. Jednocześnie, w myśl definicji zamieszczonej w pkt 2.8 wyżej wskazanego Regulaminu informacją poufną jest każda nieujawniona do wiadomości publicznej informacja, posiadająca wartość gospodarczą, która została w sposób trwały utrwalona, co do której spółka podjęła niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. Po czwarte, Przystępujący zawarł z podmiotem udostępniającym zasoby stosowną umowę (stanowiącą dowód nr 4), zgodnie z którą strony zobowiązały się do zachowania informacji dotyczących osób jakie zostaną udostępnione jako poufnych. Jednocześnie, Przystępujący zobowiązał się do zastrzeżenia części oferty, w której zostaną określone dane dotyczące udostępnianych osób w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący podkreślił, że podmiot udostępniający nie przekazał do wiadomości publicznej informacji o swoich zasobach, dane te nie są znane ani łatwo dostępne osobom zwykle takim rodzajem informacji się zajmującym, a nadto podmiot udostępniający podjął środki mające na celu utrzymanie informacji o swoich zasobach jako poufnych - uchwalił wewnętrzny regulamin dotyczących ochrony informacji poufnych oraz zawarł z Przystępującym stosowną umowę mającą na celu utrzymanie w poufności danych osobowych udostępnionych pracowników. Do uzasadnienia Przystępujący załączył dowody, których treść także została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący wraz z pismem z dnia 28 marca 2019 r., złożył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym m.in. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, zgodny ze wzorem zawartym w załączniku nr 9 do IDW. Przystępujący w piśmie wskazał, iż część informacji zawartych w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia została zastrzeżona w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego strony z tymi informacjami zostały odpowiednio oznaczone i umieszczone w oddzielnej kopercie. Powyższy wykaz został uzupełniony przez Przystępującego i złożony wraz z pismem z dnia 15 kwietnia 2019r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Również w tym piśmie Przystępujący wskazał, iż informacje zawarte w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia została zastrzeżona w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, wobec czego strony z tymi informacjami zostały odpowiednio oznaczone i umieszczone w oddzielnej kopercie. Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia zawiera także opinię w sprawie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych przez Przystępującego, sporządzoną przez Dyrektora Biura Bezpieczeństwa Informacji i Spraw Obronnych. We wnioskach tej opinii (pkt 5.2) wskazano, iż informacje zawarte w dokumentach ww. wykonawcy, tj. „Załącznik nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert,” i „zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów - zgodnie z załącznikiem nr 3,” w opinii biegłego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W dniu 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., która otrzymała łącznie 92,03829 pkt. Drugą w kolejności była oferta Odwołującego, która otrzymała łącznie 84,93512 pkt. W treści uzasadnienia wyboru oferty Zamawiający wskazał, iż kierował się kryteriami oceny ofert określonymi w Tomie I SIWZ, a punkty zostały obliczone zgodnie z pkt 21.7 oraz 21.8 Tomu I SIWZ - IDW. W treści zawiadomienia Zamawiający udostępnił informację o liczbie punktów przyznanych wykonawcom w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” (Odwołujący - 17 pkt, Przystępujący - 15 pkt), natomiast szczegółowa ocena każdej z ofert została przez Zamawiającego utajniona i przesłana wyłącznie do wykonawców, których ofert dotyczyła. Pismem z dnia 30 kwietnia 2019 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu postepowania wraz z załącznikami, w tym stanowiska Zamawiającego dotyczącym zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ofert Bombardier oraz szczegółowej punktacji w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy.” Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentację postępowania w dniu 7 maja 2019 r. z wyłączeniem dokumentów uznanych za tajemnicę przedsiębiorstwa, objętych zarzutami odwołania. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp (zarzut nr 1 odwołania), Izba uznała za bezzasadny. W ocenie składu orzekającego brak było podstaw do uznania, iż oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim powierzył on podwykonawstwo prac przedprojektowych i projektowych Bombardier Transportation (Raił Eńgineering) Poland sp. z o.o., w sytuacji gdy Zamawiający zastrzegł w SIWZ obowiązek osobistego wykonania przez wykonawców zamówienia w części obejmującej roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami był sposób interpretacji pojęcia „robót z zakresu przygotowania oprogramowania”. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego w treści SIWZ. Nie oznacza to jednak, iż w takiej sytuacji winno ono być interpretowane w sposób możliwie szeroki, a takie stanowisko prezentuje Odwołujący zrównując roboty z zakresu przygotowania oprogramowania z zaprojektowaniem oprogramowania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż wyrazy „przygotowywać" i „projektować" stanowią synonimy, a pojęcia te mogą być używane zamiennie. W ocenie składu orzekającego twierdzenia Odwołującego stanowią nadinterpretację postanowień SIWZ, z której nie da się wywieść wniosku stawianego przez Odwołującego, że prace projektowe i przedprojektowe, będące przedmiotem podwykonawstwa obejmują swym zakresem także prace związane z przygotowaniem oprogramowania, które Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania. Przywoływane przez Odwołującego postanowienia PFU i Wytycznych okoliczności tej nie potwierdzają, wskazują jedynie na fakt, iż w ramach projektu wykonawczego opracowywana jest m.in. dokumentacja projektowa dla oprogramowania. Treść SIWZ w żadnym miejscu nie zrównuje pojęcia zaprojektowania oprogramowania z przygotowaniem oprogramowania ani nie wskazuje na to, że w zakresie znaczeniowym pojęcia „roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i instalacji” mieści się sporządzenie dokumentacji projektowej dla oprogramowania. Okoliczność, iż elementem prac projektowych jest m.in. wykonanie dokumentacji projektowej dla oprogramowania, w ocenie Izby nie świadczy o tym, że prace projektowe obejmują roboty z zakresu przygotowania oprogramowania. Jak wynika z dowodu złożonego przez Odwołującego na rozprawie zatytułowanego „Projekt aplikacyjny” przedmiotem dokumentacji projektowej dla oprogramowania jest przygotowanie danych wejściowych niezbędnych do wykonania aplikacji - jest to zatem (jak słusznie wskazywał Zamawiający i co było w zasadzie bezsporne) dokument poprzedzający przygotowanie oprogramowania, dający wskazówki, wytyczne dla programistów niezbędne podczas jego tworzenia. Izba przyznała rację Zamawiającemu i Przystępującemu, iż w pkt 24.1 IDW jest mowa o „robotach z zakresu przygotowania oprogramowania” co wskazuje, iż chodzi tu o prace składające się już na etap wykonywania, a nie projektowania inwestycji. Takie rozumienie treści SIWZ jest spójne z twierdzeniami Zamawiającego podnoszonymi na rozprawie, iż celem zastrzeżenia do osobistego wykonania części zamówienia obejmującej przygotowanie oprogramowania była potrzeba posiadania bezpośredniego kontaktu z wykonawcą (producentem systemu), z uwagi na to, że system ERTMS/ECTS jest systemem nowym. Natomiast przygotowywanie danych wejściowych do oprogramowania (obejmujących np. informacje co do odległości poszczególnych punktów lokalizacji urządzeń systemu) może wykonać każdy projektant, stąd nie było konieczne zastrzeganie tej części zamówienia do osobistego wykonania. Niezależnie od powyższego, mając na względzie, iż Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „robót z zakresu przygotowania oprogramowania,” wskazać należy, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, wszelkie niejasności, nieścisłości treści SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15): „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu.” Z treści oferty Przystępującego oraz załączonych do niej dokumentów, przy tak skonstruowanej treści SIWZ, nie da się wywieść wniosku, aby zakresem podwykonawstwa objęta była ta część zamówienia, którą Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał również swoich twierdzeń jakoby w ramach grupy Bombardier, to właśnie Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. był jednostką projektującą oprogramowanie, z czego wywodził, iż już sama struktura grupy Bombardier wymusza na Bombardierze podział zadań, który w przedmiotowym postępowaniu stoi wbrew postanowieniom SIWZ. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. Mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Na uwzględnienie, w ocenie Izby, zasługiwał natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem, iż prawidłową podstawą prawną był w tym przypadku art. 11 ust. 2 u.z.n.k., na który Odwołujący powoływał się w uzasadnieniu odwołania, nie zaś wskazany w petitum odwołania art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego jakoby przedmiotowy zarzut był zarzutem częściowo spóźnionym, które Przystępujący opierał na tym, że Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o zastrzeżeniu przez Przystępującego informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa już po otwarciu ofert. Czym innym jest bowiem powzięcie wiedzy o zastrzeżeniu przez wykonawcę części informacji w poufności, a czym innym dokonanie przez Zamawiającego oceny skuteczności takiego zastrzeżenia, która jest elementem procesu badania i oceny ofert. W przedmiotowym przypadku należało uznać, iż Zamawiający proces ten zakończył z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 30 kwietnia 2019 r., czemu dał wyraz nie udostępniając Odwołującemu szczegółowej oceny oferty Przystępującego w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy” a następnie odmawiając wglądu do części dokumentów złożonych przez Przystępującego. Odwołanie na tę czynność zostało zatem wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Przechodząc do meritum Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Z kolei w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości, a tym samym narzędzie budowania zaufania do systemu zamówień publicznych (por. m.in. wyrok KIO z 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 2113/16). Jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, co ma istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W konsekwencji informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym podkreślić trzeba, iż obowiązek „wykazania," o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w okolicznościach konkretnej sprawy, udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie takiego stanu rzeczy. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu obowiązującym od dnia 4 września 2018 r., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był w uzasadnieniu zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, w ocenie składu orzekającego Izby, Przystępujący nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy,” a także w oświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby i wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w szczególności, aby informacje te posiadały wartość gospodarczą. Izba wskazuje, iż na gruncie u.z.n.k. ochronie podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsekwencją powyższego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. Jak wynika z treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Przystępującego wraz z ofertą, wartość gospodarczą informacji dotyczących personelu, którym dysponuje on bezpośrednio czy też pośrednio (poprzez korzystanie z udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów) Przystępujący upatrywał jedynie w okoliczności, że ujawnienie tych informacji konkurencyjnym wykonawcom mogłoby prowadzić do wrogiego podkupowania personelu Przystępującego czy też wpływania na podmioty współpracujące. Stawiana przez Przystępującego teza o istnieniu praktyki przejmowania personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie została jednak w żaden sposób udowodniona. Jeżeli Przystępujący wywodził podstawy do zastrzeżenia informacji dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka podkupienia tego personelu, to nie powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność, lecz wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje - wyjaśnić czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i punktowanym dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 863/17). Powyższemu obowiązkowi Przystępujący w ocenie Izby nie sprostał. Praktyki takiej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, nie potwierdza to, że sam Odwołujący utajniając własny wykaz osób również powołał się na zjawisko podkupowania personelu. Okoliczność, iż konkurencyjni wobec siebie wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia poufności wykazów osób składanych na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub oceny ofert w kryteriach związanych z doświadczeniem personelu, w żaden sposób nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Dostrzeżenia także wymagało, że w wykazach osób składanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 9 i 11 do IDW, wykonawcy zobowiązani byli ujawnić jedynie ograniczoną ilość informacji, tj. imię i nazwisko osób, ich doświadczenie zawodowe, ale z ograniczeniem do kilku konkretnych (spełniających wymagania Zamawiającego) inwestycji, zajmowane stanowisko, posiadane uprawnienia, informację o stanowisku, na które dana osoba jest proponowana i podstawę do dysponowania tą osobą. Ujawnieniu nie ulegało całe doświadczenie zawodowe kandydata, ale wyłącznie opis jego doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Dodatkowo składane wykazy ograniczały się do kilku osób, a nie do całego personelu, którym dysponuje Przystępujący. W ocenie Izby, jeżeli Przystępujący wskazywał na wartość gospodarczą informacji dotyczących doświadczenia własnego personelu, określanego przez niego jako „kluczowy”, winien był wykazać jego wyjątkowość, specjalistyczny charakter, tudzież inne okoliczności uprawdopodabniające istnienie na rynku praktyki agresywnego pozyskiwania takich osób czy chociażby unikalność zestawienia danych dotyczących personelu w takim kształcie, w jakim zostały przedstawione Zamawiającemu. Tymczasem Przystępujący nie wykazał nawet czy na rynku faktycznie istnieje ograniczony krąg osób z doświadczeniem zawodowym wymaganym przez Zamawiającego. Okoliczność taka może budzić wątpliwość, skoro Zamawiający realizuje wiele postępowań mających za przedmiot projekt i zabudowę systemu ERTMS/ECTS dla kilku tysięcy kilometrów linii kolejowych. Sam Zamawiający na rozprawie powoływał się na inne postępowania (dla innych linii), w których uczestniczył Odwołujący i Przystępujący . Ponadto nie można tracić z oczu okoliczności, iż co do zasady informacje o posiadanych przez daną osobę uprawnieniach budowlanych są informacjami jawnymi, podobnie jak dokumenty potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym charakterze. Z kolei doświadczenie, jakim legitymują się wskazane osoby, to doświadczenie zdobyte w inwestycjach publicznych, w związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich jak okres trwania danej roboty budowlanej czy zajmowane przez daną osobę stanowisko. Należy także wskazać, iż wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia (zawierający także dane wskazane w wykazie składanym na potrzeby oceny ofert w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”) zawiera informacje, które zostaną ujawnione na późniejszym etapie zamówienia, najpóźniej w chwili podpisania umowy. Przystępujący w żaden sposób nie wykazał w czym, w takim przypadku, należy ewentualnej przewagi gospodarczej, jaką uzyskaliby konkurencyjni wykonawcy wchodząc w posiadanie wiedzy na temat personelu, którym Przystępujący dysponuje. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, iż pozyskanie przez konkurencję wiedzy o jego zasobach osobowych da innym wykonawcom przewagę, nie tłumacząc w ogóle dlaczego i w czym ta przewaga będzie się przejawiać. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie dla zastrzeżenia poufności informacji dotyczących posiadanych zasobów osobowych, Izba uznała za ogólne, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Na jego podstawie nie sposób uznać, aby poufność zastrzeżonych informacji została wykazana w sposób, w jaki tego wymaga art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to wykonawca może być zwolniony z obowiązku wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony, na co zwrócono uwagę już powyżej, przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał, że one taką tajemnicę stanowią. Takie działanie przeczyłoby zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie negując zatem ogólnej możliwości posiadania przez informacje wskazywane w wykazach osób wartości gospodarczej dla danego wykonawcy i waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., to Przystępujący nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku taka sytuacja wystąpiła. Mając powyższe na względzie Izba uwzględniła zarzut nr 2 odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach złożonych przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: „Załącznik nr 11 - wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert”, „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów”, „Załącznik nr 9 - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu szczegółowego uzasadnienia faktycznego dla dokonanej oceny oferty Bombardier w kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy." Nieudostępnienie Odwołującemu przedmiotowego dokumentu było niczym innym, jak efektem uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez Przystępującego informacji dotyczących doświadczenia personelu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro Przystępujący nie wykazał, aby informacje podlegające ocenie w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy" stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, również i uzasadnienie dokonanej przez Zamawiającego oceny w tym kryterium powinno być jawne. Przekazanie wykonawcom przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert stanowi gwarancję realizacji wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady przejrzystości, która obejmuje między innymi możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego Zamawiającego. W przedmiotowym przypadku, na skutek zaniechania Zamawiającego, Odwołujący został takiej możliwości pozbawiony. Dlatego też, w ocenie Izby, dokonując ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający winien udostępnić wykonawcom szczegółowe uzasadnienie dla punktacji przyznanej w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oznaczonego nr 4 w petitum odwołania, mając na uwadze, iż Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie odrębnego uzasadnienia faktycznego, natomiast powoływał się na tę właśnie podstawę prawną w ramach zarzutów nr 1 - 3 odwołania, Izba uznała, iż zarzut ten został skonsumowany przez pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu. Zarzut ten dotyczył przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości i był wywodzony z okoliczności faktycznych będących przedmiotem pozostałych trzech zarzutów. W tym stanie rzeczy zbędnym było dokonywanie jego odrębnej oceny. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wynik…

…Sygn. akt: KIO 706/19 WYROK z dnia 20 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Pruszków, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie: 1.1. zarzutu dotyczącego nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku i nakazuje Zamawiającemu określenie w SIWZ tych warunków, ewentualnie zobowiązanie się do ich przekazania wybranemu wykonawcy najpóźniej przy zawarciu umowy albo wykreślenie obowiązku ich zachowania i obowiązku usunięcia szkód w tym zakresie; 1.2. zarzutu dotyczącego niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego w sposób określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww. przepisu; 1.3. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do towarów RA 10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21 i nakazuje Zamawiającemu zmianę tego opisu w sposób dopuszczający konstrukcję z profili kwadratowych; 1.4. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów RA1, RA15 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie wymogu łączenia korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych i opisanie sposobu łączenia korpusu szafy przez wskazanie wymagań funkcjonalnych; 1.5. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KS2, KA7, KA2 i nakazuje Zamawiającemu opisanie wymagań w sposób dopuszczający oparcie przykryte panelem z tworzywa na całej wysokości, a także wykreślenie wymagań dotyczących zróżnicowania grubości oparcia krzesła albo ich określenie z uwzględnieniem tolerancji, która dopuści konkurencję w postępowaniu; 1.6. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KA6, KA8, KA9, KA10 i nakazuje Zamawiającemu dopuszczenie konstrukcji skrzyniowej zamkniętej, a w odniesieniu do towaru KA6 dopuszczenie wzmocnienia wykonanego z innego materiału niż rura stalowa, a także zmianę opisu wymagań dotyczących kolorystki poprzez wykreślenie kolorystyki określonej nazwami stosowanymi przez konkretnych producentów lub dopuszczenie kolorystyki równoważnej i wskazanie kryteriów równoważności; 1.7. zarzutów dotyczących wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami oraz zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień punktów: 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6 i 8-10, § 8 ust. 3 zd. 2, § 8 ust. 4-6 oraz § 2 ust. 11 wzoru umowy. 2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 4. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Pruszków w części % i wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.532 zł 35 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................... Zamawiający - Gmina Miasto Pruszków - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż mebli, urządzeń i sprzętu sportowego w ramach pierwszego wyposażenia obiektów oświatowo-sportowych Gąsin w Pruszkowie - I etap. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 kwietnia 2019 r. pod nr 2019/S 066-153879. W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 1-3, art. 30b ust. 4ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Brak dopuszczenia tolerancji wymiarów Odwołujący podniósł, że Zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia w części nr 1 i 2 ustalając w odniesieniu do wszystkich produktów i składających się na nie komponentów wymiary bez dopuszczenia żadnej tolerancji w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego świadczy to o ograniczeniu konkurencji w postępowaniu wyłącznie do producentów istniejących towarów posiadających dokładnie takie wymiary, jak podane w SIWZ, albo do wykonawców, którzy dysponują takimi towarami. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ustalenia dla każdego produktu oraz składających się na nie komponentów tolerancji wymiarów nie mniejszej niż +/- 10% w stosunku do wartości wskazanych w SIWZ. Brak określenia warunków gwarancji na budynek Odwołujący podniósł, że w zakresie części I i II zamówienia Zamawiający wprowadził obowiązek zachowania przy realizacji zamówienia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku (Strabag) oraz obowiązek usunięcia szkód w tym zakresie, nie określając w SIWZ, jakie są warunki gwarancyjne udzielone przez generalnego wykonawcę. Z tego powodu Wykonawca tak na etapie przetargu, jak i na etapie realizacji pozostaje bez wiedzy umożliwiającej ocenę tego, np. jakie rozwiązania techniczne w zakresie montażu powinien uwzględnić, a tym samym, jakie są związane z tym koszty, które powinien uwzględnić przy ustalaniu ceny oferty. Tym samym naruszenia te wpływają na ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu, powodując po stronie wykonawców nieuzasadnione ryzyko ponoszenia odpowiedzialności względem Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. wymogu, ewentualnie przedstawienie w SIWZ warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku w zakresie, w jakim mogą mieć one znaczenie dla realizacji przedmiotowego zamówienia przez wykonawców. Brak przewidzenia równoważnych metod dowodowych określonych w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymogu posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości, deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, bez przewidzenia możliwości potwierdzenia posiadania przez oferowany towar takich cech przez inne, równorzędne środki dowodowe. Wskazał, że dotyczy to postanowień przewidzianych w punktach 3.1.2, 8.1.3.1 i 9.5.4.1 SIWZ oraz w § 1 ust. 1 tiret 3 wzoru umowy. Ponadto zgodnie z pkt 8.1.3.1 SIWZ certyfikaty zgodności powinny być wydane przez jednostkę badawczą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (lub akredytację wystawioną przez jednostki posiadające akredytację odpowiednika PCA w innym kraju zrzeszonym w Unii Europejskiej). Zdaniem Odwołującego wymóg ten został sformułowany z naruszeniem zaskarżonych przepisów ustawy, uniemożliwiając oferowanie przedmiotu zamówienia, który nawet spełniając obiektywnie wymagania SIWZ, potwierdza to w inny, równorzędny sposób np. poprzez dokumentację producenta lub dokument (certyfikat, atest itp.) innej organizacji, albo też poprzez inne, równorzędne środki dowodowe w rozumieniu art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym ww. zapisy SIWZ , podobnie nie uzasadnione żadnymi obiektywnymi potrzebami podmiotu zamawiającego, a takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia ma charakter dyskryminacyjny, ograniczając uprawnienia wykonawców, które wynikają wprost z przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że skorzystanie z tej procedury może być potrzebne w przypadku niniejszego zamówienia w szczególności ze względu na bardzo szczegółowe określenie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych towarów, co może powodować konieczność ponownej certyfikacji niektórych produktów w związku z koniecznością ich dostosowania do wymogów Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego może okazać się, że przeprowadzenie takiej certyfikacji nie jest możliwe w terminie, który pozwoliłby na przedstawienie certyfikatów Zamawiającemu w wymaganym przez niego terminie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ postanowienia, zgodnie z którym gdziekolwiek w SIWZ postawiony jest wymóg posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości, deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, Zamawiający będzie akceptował inne, równoważne środki dowodowe, w szczególności środki dowodowe przewidziane w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Ograniczenie konkurencji w zakresie opisu konkretnych pozycji asortymentowych Odwołujący podniósł, że Zamawiający opisując wymogi dla niektórych pozycji asortymentowych opisał konkretne produkty konkretnych producentów. Dotyczy to następujących pozycji: 1) w zakresie części nr 1 — towarów RA 10, RAI I , RA 18, RAI 9, RA20, RA21, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Moje Bambino Sp. z o.o. Sp.k., model Regał jednostronny, Regał dwustronny. 2) w zakresie części nr 2: a) towarów RA1, RA15, co do których ustalono wymóg łączenia korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych, b) towaru SFOI Sejf, który został opisany w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Infokasy W. P., sejf gabinetowy lndividual TG-GBID Szkło IMP klasa I z uwagi na wymóg, aby korpus i drzwi wykończone były płytą szklaną lakierowaną oraz aby wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami ledowymi, c) towarów KS2, KA7, KA2, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Bejot sp. z o.o., DUAL DU 103, z uwagi na ustalenie wymogu, aby z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym z ryflowaniem tworzącym poprzeczne pasy wymogu oparcia o zróżnicowanej grubości od 35 do 85 mm. d) towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Bejot sp. z o.o., PENTA, z uwagi na prowadzenie wymogu konstrukcji skrzyniowej otwartej, wzmocnienia wykonanego wyłącznie z rury stalowej oraz wymogu co do kolorystyki (szary VL 445 i VL 612) bez dopuszczenia kolorystyki równoważnej. Zdaniem Odwołującego nie jest to uzasadnione żadnymi obiektywnymi względami. Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na wymagane rozwiązania techniczne, kolorystykę czy zakresy regulacji, gdzie Zamawiający podaje wprost dane odpowiadające wskazanym powyżej produktom, bez przewidzenia nawet najmniejszej tolerancji tych wymagań. Zdaniem Odwołującego ma to charakter dyskryminacyjny, ograniczając możliwość ubiegania się o zamówienie wyłącznie do podmiotów oferujących produkty tego producenta. Wymagania Zamawiającego nie są związane z żadnymi obiektywnymi cechami produktu, wpływającymi na jego trwałość, funkcjonalność czy zwiększającymi właściwości użytkowe produktu. Choć w SIWZ nie padają nazwy producentów czy modele ww. towarów, to ma to jedynie charakter pozorny. Poprzez wyraźne odniesienia nie tylko do cech technicznych, ale także do cech estetycznych (np. opis kolorów czy kształtów elementów) odpowiadających dokładnie ww. produktom. Odwołujący podniósł, że w części nr 2, w zakresie towarów RAI, RAI 5 Zamawiający dopuścił łączenie korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych, wykluczając w ten sposób inne stosowane na rynku i równoważne rozwiązania techniczne, takie jak łączenie tych elementów za pomocą konfirmatów. Tym samym bez żadnego merytorycznego uzasadnienia Zamawiający zastosował dyskryminację wykonawców oferujących towary, w których zastosowane są złącza konfirmatowe. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) w części nr 1 w zakresie towarów RA 10, RAI 1, RAI 8, RAI 9, RA20, RA-21 — dopuszczenia regałów wykonanych w całości z płyty lub konstrukcji z profili kwadratowych 30mmx30mm; 2) w części nr 2: - w zakresie towarów RAI, RAI 5 - dopuszczenie łączenia korpusu szafy za pomocą konfirmatów; - w zakresie towaru SFOI Sejf - usunięcia wymagań, aby korpus i drzwi wykończone płytą szklaną lakierowaną i aby wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami ledowymi, - w zakresie towaru KS2, KA7, KA2 - usunięcia wymagań: aby z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnymi i aby panel na całej swojej powierzchni posiadał ryflowanie tworzące poprzeczne pasy i dopuszczenie oparcia w całości tapicerowanego lub w całości z tworzywa, w kolorze czarnym bez ryflowań tworzących pasy poprzeczne; dopuszczenie oparcia o jednej grubości; - w zakresie towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10 - usunięcia wymagań: konstrukcji skrzyniowej otwartej i dopuszczenie konstrukcji zamkniętej; wykonania wzmocnienia wyłącznie z rury stalowej i dopuszczenia wzmocnienia z innego materiału; dopuszczenia kolorystyki równoważnej, opisanej nazwami handlowymi innych producentów. Zarzuty dotyczące istotnych postanowień umowy Zapisy odnoszące się do odbiorów i fakturowania Odwołujący podniósł, że dokonanie odbioru przedmiotu umowy nie może być uzależnione od braku istnienia jakichkolwiek wad czy usterek w wydawanych rzeczach. Może ona być uzasadniona wyłącznie w przypadku, gdy rzeczy są dotknięte wadami istotnymi, czyli takimi, które powodują, że nie daje ono możliwości korzystania z niego zgodnie z przeznaczeniem. Zdaniem Odwołującego, ustalone w § 8 ust. 2 i § 9 ust. 5 wzoru umowy prawo Zamawiającego, zgodnie z którym jest on uprawniony do odmowy i odłożenia odbioru do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich wad i usterek, a więc także wad nieistotnych, zaburza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem przepisów prawa i zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej. Rodzi to tym bardziej istotne ryzyko dla wykonawców, gdyż co prawda SIWZ dopuszcza realizację zamówienia w częściach, to jednak nie przewiduje płatności za dostawy w zakresie wykonanych już elementów (odbiór końcowy i płatność mają mieć charakter jednorazowy). Odwołujący zgadza się z tym, że w ramach danego zamówienia wystawienie faktury i zapłata mogą nastąpić po dostawie wszystkich mebli objętych tym zamówieniem. Jednak sformułowania wzoru umowy umożliwiają Zamawiającemu odmowę przyjęcia częściowego świadczenia, czyli dostawy części mebli objętych zamówieniem, nawet jeżeli meble te są zgodne z wymaganiami SIWZ i ofertą, co jest sprzeczne z art. 450 Kc, zgodnie z którym wierzyciel nie ma prawa odmowy przyjęcia świadczenia częściowego. Sprzeczność ta jest tym bardziej istotna, gdyż dostawy objęte przedmiotowym zamówieniem są typowym przykładem świadczenia podzielnego, gdzie każdy dostarczany mebel ma charakter odrębnej rzeczy, zapewniając możliwość korzystania z niego w oderwaniu od pozostałych mebli objętych dostawą. Zdaniem Odwołującego wystarczającym mechanizmem ochrony interesów Zamawiającego w tym zakresie jest rękojmia za wady określona w art. 556-576 Kc i doprecyzowana w zapisach 10 wzoru umowy oraz gwarancja, uregulowana w art. 577-581 Kc i 10 wzoru umowy. Odwołujący podniósł, że ta sama argumentacja znajduje zastosowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wprowadzenia do umowy zasady, że za datę wykonania danego zamówienia wchodzącego w zakres przedmiotu umowy przyjmować będzie się datę dostawy także w przypadku, gdy w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie uniemożliwiające korzystania z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez Wykonawcę usunięte w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Wykonawcę, nie krótszym niż 7 dni od dnia zawiadomienia o wadzie. W praktyce obrotu gospodarczego istotnym jest rozróżnienie pomiędzy wadami istotnymi, które mogą być identyfikowane jako niewykonanie zobowiązania, a wadami nieistotnymi, które nie uniemożliwiają korzystania z przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem i które mogą być rozpatrywane jedynie jako nienależyte wykonanie zamówienia. Jak zostało wskazane powyżej w przypadku realizacji zamówienia z wadami nieistotnymi, które następnie w odpowiednim terminie zostają usunięte lub gdy następuje wymiana towaru na niewadliwy, nie stanowią dla Zamawiającego poważnej dolegliwości i nie mają takiego znaczenia, jak niewykonanie zobowiązania. Z tego powodu zaniechanie sformułowania we wzorze umowy zasady, która w takim przypadku powodowałaby uznanie, że zamówienie zostało zrealizowane w terminie dostawy, narusza przepisy ustawy Pzp, przesądzając o zasadności odwołania w tym zakresie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: skreślenia w § 8 ust. 2 wzoru umowy frazy „po usunięciu wszystkich wad i usterek” skreślenia w § 9 ust. 5 wzoru umowy frazy „i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru usterek i wad”; zastąpienia w § 1 ust. 8 wzoru umowy zmiany frazy „całej dostawy” frazą „części dostawy dotkniętej wadą istotną”; wprowadzenie we wzorze umowy zapisu, zgodnie z którym za datę wykonania zamówienia przyjmować będzie się datę zakończenia dostaw także w przypadku, gdy w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie uniemożliwiające korzystania z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez Wykonawcę usunięte w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym jednak niż 7 dni od dnia zawiadomienia Wykonawcy o wadzie. Zapisy dotyczące prawa do odstąpienia od umowy Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastrzegł w § 10 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz w § 11 ust. 2 lit. a uprawnienie do odstąpienia od umowy w razie stwierdzeni wad istotnych przedmiotu umowy oraz w przypadku stwierdzenia wykonywania robót niezgodnie z umową lub dokumentacją projektową bez akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do właściwego wykonywania prac w ciągu 7 dni od daty wezwania. Zamawiający nie ograniczył jednak w ww. zapisach wzoru umowy ograniczenia tego prawa do odstąpienia od umowy wyłącznie do części umowy dotkniętej wadami lub opisanymi w § 11 ust. 2 lit. a naruszeniami umowy. Stanowi to naruszenie przepisów prawa cywilnego, w tym art. 565 Kc, który ogranicza co do zasady prawo do odstąpienia od umowy ze względu na wady wyłącznie do rzeczy wadliwych (i to dotkniętych wadami istotnymi — art. 560 Kc), tym bardziej, że przedmiotem zamówienia są świadczenia podzielne, gdzie wadliwość jednego dostarczonego mebla może nie mieć żadnego przełożenia na pozostałe i gdzie bez szkody dla Zamawiającego jest możliwość ich rozdzielenia, zwłaszcza że świadczenia w zakresie rękojmi takie, jak usunięcie wady, wymiana rzeczy czy odebranie jej w odstąpienia, leżą po stronie Wykonawcy i są realizowane na jego koszt. Powoduje to po stronie wykonawców niepewność co do zobowiązania, które mogłoby zostać wygaszone także z błahych powodów, odnoszących jedynie do części, nawet bardzo niewielkiej, dostarczanych mebli. Z tym z kolei wiąże się także niepewność co do prawa do wynagrodzenia za dostarczone prawidłowo, niewadliwe meble, a także niepewność co do zakresu ewentualnej odpowiedzialności względem Zamawiającego z tytułu kar umownych. Odwołujący wskazał, że uprawnienie do odstąpienia od umowy ustalone w § 11 ust. 2 lit. b wzoru przewidujące możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w razie ogłoszenia upadłości bądź likwidacji Wykonawcy stoi w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły. Nie można uznać, aby zgodne z ustawą Pzp było kształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wprowadzenia w § 10 ust. 1 pkt 3. lit. b wzoru umowy ograniczenie opisanego w nim prawa do odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami istotnymi; wprowadzenia w § 11 ust. 2 lit. a wzoru umowy ograniczenia opisanego w nim prawa do odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy, której opisane tam naruszenie dotyczy; skreślenia § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy. Podwykonawstwo Odwołujący podniósł, że postanowienia punktów 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6-10 oraz § 8 ust. 3 zd. 2 i § 8 ust. 4-6 wprowadzają wymagania obciążające wykonawców szeregiem istotnych obowiązków, za którymi nie stoi żadna istotna potrzeba Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że zakres zastosowania art. 143a-143d ustawy Pzp został wyraźnie ograniczony do zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, co wynika ze specyficznego charakteru procesu realizacji inwestycji budowlanych. Zdaniem Odwołującego przenoszenie analogicznych zasad do zamówień o przedmiocie innym, niż roboty budowlane, w szczególności do zamówień obejmujących dostawy mebli, nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w zasadach zamówień publicznych. Nie znajduje ona uzasadnienia także w jakimkolwiek zasługującym na ochronę interesie prawnym Zamawiającego. Przede wszystkim w przypadku zamówienia na dostawy Zamawiający nie jest obciążony żadnym ryzykiem związanym z ewentualnymi roszczeniami podwykonawców w zakresie zapłaty ich wynagrodzeń. Co więcej, uzależnienie od Zamawiającego możliwości korzystania z podwykonawców, którymi (zgodnie z art. 2 pkt 9a ustawy Pzp) są m.in. dostawcy towarów, materiałów i komponentów składających się na przedmiot zamówienia, może mieć istotny wpływ na treść zobowiązania Wykonawcy powodując np. uniemożliwienie lub znaczne utrudnienie wykonania zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że także wprowadzone w pkt 4.12 SIWZ ograniczenie możliwości korzystania z dalszych podwykonawców również stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, w tym art. 36a ust. 2 pn. Ograniczenie to zostało wprowadzone dla całego przedmiotu zamówienia, bez żadnego uzasadnienia, w szczególności bez odniesienia do którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej w przypadku korzystania z usług czy dostaw podwykonawców taki zakaz może de facto uniemożliwić wykonanie zamówienia, uniemożliwiając podwykonawcy nabywanie towarów, komponentów, części lub materiałów od innych kontrahentów. Ponadto jest to dla wykonawców znaczące utrudnienie w kalkulowaniu ceny oferty, ze względu na obarczenie ryzykami kontraktowymi, których nie ma możliwości rzetelnie oszacować. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktów pkt 4.4-4.8 i pkt 4.10 i 4.12 SIWZ oraz wykreślenia § 2 ust. 3-4 i ust. 6-10 i § 8 ust. 3 zdanie drugie oraz § 8 ust. 4-6. Kary umowne Odwołujący zakwestionował postanowienia § 2 ust. 11, § 11 ust. 1 lit. a i b oraz § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, które jego zdaniem są niezgodne z przepisami Kc i Pzp. Podniósł, że Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest uprawniony do kształtowania istotnych postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne, jednak musi postępować w granicach wyznaczonych przepisami prawa, w tym określającymi granice swobody umów oraz zakazującymi nadużywania prawa podmiotowego. Dodatkowym ograniczeniem w tym zakresie są zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności zasada uczciwej konkurencji oraz zasada proporcjonalności. Odwołujący podkreślił, że wprowadzane do SIWZ postanowienia o karach umownych nie powinny zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest przede wszystkim zapewnienie naprawienia szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Nie mogą one przyjmować sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków ani też prowadzić do nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że możliwość żądania miarkowania kary umownej przez sąd nie oznacza, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania od początku ustalania treści stosunku prawnego w SIWZ kar umownych rażąco wygórowanych, w wysokości zaburzającej równowagę stron i ekwiwalentność świadczeń. Takie działanie należy traktować jako naruszenie natury stosunku prawnego i nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego do ustalenia w SIWZ istotnych postanowień umowy. Odwołujący dodał, że kompensacja ewentualnych szkód, których mógłby doznać Zamawiający w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę może nastąpić na ogólnych zasadach odpowiedzialności określonych w art. 471 Kc (służy temu m.in. ustalone w 11 ust. 5 wzoru umowy prawo żądania odszkodowania przewyższającego wysokość kar zastrzeżonych umownych). Kary związane z podwykonawstwem Odwołujący podniósł, że postanowienia dotyczące podwykonawstwa, określone w pkt 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6-10, § 8 ust. 3 zd. 2 i §8 ust. 4-6, są niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w związku z czym także kary zastrzeżone w § 2 ust. 11 na okoliczności związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem ww. obowiązków stanowią naruszenie przepisów ustawy Pzp. Przede wszystkim kary te są przewidziane za czysto formalne naruszenia umowy, nie mające żadnych potencjalnych negatywnych skutków dla Zamawiającego, gdyż w przypadku zamówienia na dostawy Zamawiający nie jest objęty jakąkolwiek odpowiedzialnością względem podwykonawców. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wysokość, w jakiej te kary są w SIWZ ustalone ma charakter rażąco wygórowany. Są one ukształtowane na poziomie oderwanym od istotności ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie i jego potencjalnych konsekwencji dla Zamawiającego. Przykładowo określona w § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy kara umowna za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom w wysokości 2000 zł za każdy dzień opóźnienia może przekroczyć wartość usług czy dostaw podwykonawcy. Tak samo kara w wysokości 15.000 zł za nieujawniony udział podwykonawcy w realizacji zadania, w sytuacji gdy za podwykonawcę w rozumieniu art. 2 ust. 9a ustawy Pzp może być uznany praktycznie każdy dostawca komponentów, którego umowa z wykonawcą ma nawet zupełnie minimalną wartość (np. może być za podwykonawcę uznany podmiot prowadzący market budowlany, w którym Wykonawca zakupił okucia czy śruby). Dodatkowo, w sytuacji, w której powstałyby opóźnienia płatnicze (co w przedmiotowym zamówieniu może wynikać m.in. nie ze złej woli wykonawcy, ale z przyjętego przez Zamawiającego bardzo niekorzystnego dla wykonawców systemu płatności) nakładanie kar umownych może trudności płatnicze wykonawcy wyłącznie powiększyć. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości określonej w nim kary umownej do kwoty 50 zł za każdy dzień opóźnienia; - wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 2, 3 i 4 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości określonych w nich kar umownych do kwoty 500 zł; Kara za zwłokę w wykonaniu zamówienia Odwołujący podniósł, że kary umowne ukształtowane w § 11 ust. 1 lit. a wzoru umowy odnoszą się do wartości całego zamówienia, a nie do części zamówienia, którego dotyczy ewentualna zwłoka. Tym samym Zamawiający wprowadził do SIWZ sankcję, która pozwala ukarać wykonawcę także za część dostaw, które zostały wykonane prawidłowo i terminowo. Prowadzi to w konsekwencji do niemożliwości oszacowania ryzyka utraty znacznej części wynagrodzenia za dostarczone meble, nawet w razie jedynie kilkudniowej zwłoki w jego wykonaniu, nawet gdy zwłoka dotyczy jedynie niewielkiej liczby mebli. Tak ukształtowane zapisy prowadzą de facto, przy uwzględnieniu prawa Zamawiającego do potrącania kar z wynagrodzenia, do możliwości wymuszenia na Wykonawcy dostawy mebli znacznie poniżej ich wartości rynkowej, w tym kosztów ich wytworzenia. Takie uprawnienia Zamawiającego nie dają się uzasadnić żadnym rozsądnie rozumianym interesem Zamawiającego, który miałby być chroniony przez kary umowne w tak drastycznej wysokości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 lit. a wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „.. ...% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w 7 ust. 1 ” następującą „. ... % wartości brutto części przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie” oraz analogiczna zmiana powiązanych z § 11 ust. 1 lit. a zapisów pkt 18.2 SIWZ. Kara za zwłokę w usuwaniu wad Odwołujący podniósł, że określone w § 11 ust. 1 lit. b kary umowne za zwłokę w usuwaniu wad stwierdzonych w okresie rękojmi lub gwarancji zostały także ukształtowane z rażącym naruszeniem funkcji kary umownej. Wysokość tej kary została ustalona na 0,3% wartości umowy za każdy dzień zwłoki. Wartość ta została więc odniesiona do całej wartości realizowanych dostaw, bez jej odniesienia do wartości tej części przedmiotu umowy, której dotyczą wady. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia, która wg planu postępowań o udzielenie zamówienia opublikowanego w BIP Zamawiającego wynosi 2.721.228,58 zł netto, może to powodować naliczanie kar umownych za zwłokę w usunięciu wady jednego mebla w wysokości nawet ok. 9.900 złotych za jeden dzień zwłoki. Jest to wartość większa od jednostkowej wartości rynkowej większości produktów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. lit. b wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „0,3% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1” następującą „0,3% wartości brutto części przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie”. Kara w przypadku odstąpienia od umowy Odwołujący zakwestionował § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, zgodnie z którym Zgodnie wykonawca ma zapłacić na rzecz Zamawiającego kary umowne z tytułu odstąpienia od umowy w przypadkach określonych w 11 ust. 2 w wysokości 20% wartości umowy. Zdaniem Odwołującego ww. postanowienie zawiera rażąco wygórowaną stawkę kary umownej w stosunku do standardów stosowanych na rynku zamówień publicznych, gdzie kary umowne przewidziane na okoliczność niewykonania zobowiązania oscylują w wysokości do 10% wartości zobowiązania. Odwołujący powołał się na art. 150 ust. 2 ustawy Pzp określający maksymalny 10% próg wartości należytego wykonania umowy i stwierdził, że na taką właśnie wartość ustawodawca oszacował maksymalny poziom roszczeń odszkodowawczych, które w typowych przypadkach mogą wiązać się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań z umowy o zamówienie publiczne. Ewentualny wyższy poziom szkód jest dostatecznie zabezpieczony przez możliwość żądania odszkodowania przenoszącego wartość kar umownych czy prawo zatrzymania wynagrodzenia na poczet naprawienia szkody. Ponadto Odwołujący podniósł, że nie znajduje żadnego uzasadnienia naliczanie kary umownej liczonej od całej wartości umowy w sytuacji, gdy odstąpienie dotyczyć może dostawy mebli o wartości nieznacznej w porównaniu do całej wartości umowy. Pozostawienie kary umownej liczonej wg określonego procenta wartości całej umowy stanowi poważne naruszenie równowagi praw stron umowy, prowadząc potencjalnie do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „20% wartości określonej w § 7 ust. 1 niniejszej umowy” następującą „10% wartości części umowy, której dotyczy odstąpienie”. Zaniechanie wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia W odniesieniu do § 11 ust. 2 wzoru umowy Odwołujący podniósł dodatkowo, że zaniechanie wprowadzenia co do tych kar górnego limitu ich łącznej wysokości powoduje, że wykonawca wykonując zobowiązanie z naruszeniem wyszczególnionych przez Zamawiającego obowiązków umownych (nawet odnoszących się do nieistotnych, drugorzędnych bądź czysto formalnych naruszeń) może być obciążony karami umownymi przekraczającymi wartość kar umownych, jakie Zamawiający ustanowił z tytułu niewykonania zamówienia (§ 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy). Zdaniem Odwołującego powoduje to rażącą dysproporcję między odpowiedzialnością za niewykonanie zobowiązania, a sytuacją w której zobowiązanie zostałoby wykonane, ale ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego pewnych zapisów umowy np. z przekroczeniem terminu realizacji zamówienia. Zważywszy na to, że w sytuacji, w której Zamawiający w ogóle nie uzyskałby świadczenia zgodnego z umową Zamawiający żąda zapłaty kary umownej w wysokości 20% wartości zamówienia (a jak twierdzi Odwołujący, poziom ten powinien ponadto ulec obniżeniu do 10% wartości zamówienia), łączny poziom kar umownych z tytułu różnych przypadków nienależytego wykonania umowy także nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej za niewykonanie zamówienia choćby w najmniejszym zakresie. Brak wprowadzenia górnego limitu kar z tytułów powoduje także brak możliwości rzetelnej oceny ryzyk, z jakimi wykonawca może spotkać się w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Wpływa to negatywnie na możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, uniemożliwiając rzetelne ustalenie ryzyk i kalkulację ceny oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonaniem umowy w wysokości co najwyżej maksymalnej wysokości kary umownej na okoliczność niewykonania zamówienia, zastrzeżonej w § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, tj. do 10% wartości umowy. Ponadto Odwołujący podniósł w petitum odwołania zarzut dotyczący wprowadzenia w § 10 ust. 11 pkt 12 wzoru umowy obowiązku prowadzenia przez Wykonawcę raz w roku przeglądów gwarancyjnych w czasie obowiązywania gwarancji i wniósł o wykreślenie tego postanowienia, nie przedstawiając jednak w tym zakresie żadnego uzasadnienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy, Odwołujący złożył bowiem do protokołu oświadczenie o ich wycofaniu. Izba uznała za zasadne następujące zarzuty: 1) zarzut dotyczący nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku; 2) zarzut dotyczący niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego w sposób określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp; 3) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do towarów RA 10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21; 4) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów RA1, RA15; 5) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KS2, KA7, KA2; 6) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KA6, KA8, KA9, KA10; 7) zarzut dotyczący wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami oraz zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. Ad 1 Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 3.1.3 SIWZ zamieścił następujące postanowienie: Zakres prac obejmuje również wykonanie wszystkich robót niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, a mianowicie: (...) - zabezpieczenie istniejącego, nowowybudowanego budynku (na zewnątrz oraz wewnątrz budynku) przed uszkodzeniami, które mogą wystąpić podczas transportu i montażu elementów stanowiących przedmiot dostawy. Przy czym Wykonawca na swój koszt naprawi wszelkie uszkodzenia, zachowaniem warunków gwarancyjnych udzielonych przez Generalnego Wykonawcę budynku - firmę STRABAG. W przypadku braku naprawy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego Wykonawca upoważnia Zamawiającego do naprawy na koszt Wykonawcy. Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1), przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). W ocenie Izby zakwestionowane wymaganie narusza przywołane przepisy. Oceniając kwestię naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy mieć na uwadze, że celem tego przepisu jest wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty. Podkreślenia wymaga, że Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do nałożenia na wykonawcę obowiązku przestrzegania warunków gwarancji udzielonej przez wykonawcę budynku. Wprowadzenie takiego obowiązku jest celowe i zasadne, gdyż zabezpiecza interesy Zamawiającego związane z ewentualnymi szkodami. Konieczne jest jednak przekazanie wykonawcom informacji na temat warunków tej gwarancji. Nie sposób bowiem oczekiwać dostosowania sposobu wykonania zamówienia do nieznanych wymagań gwarancyjnych. Wykonawca powinien znać te warunki składając ofertę lub najpóźniej przystępując do realizacji zamówienia. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje stały montaż mebli w pomieszczeniach budynku, co naraża wykonawców na ewentualne błędy mogące skutkować uchyleniem się generalnego wykonawcy budynku od roszczeń gwarancyjnych. Zamawiający ma więc możliwość żądania uwzględnienia przez wykonawcę tych wymagań, w takim jednak zakresie, w jakim przekaże je do wiadomości wykonawcy. W związku z tym, że istotą zarzutu nie jest sama zasadność wymagania, aby wykonawca uwzględnił przy wykonywaniu zamówienia warunki gwarancji na budynek, ale niezakomunikowanie tych warunków wykonawcom, cały wywód Zamawiającego przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczący możliwości wprowadzenia takiego wymogu, jest bezprzedmiotowy. Istotą sporu jest bowiem nieprzekazanie wykonawcom informacji koniecznych do skalkulowania oferty i prawidłowego wykonania zamówienia. O zasadności stanowiska Zamawiającego nie świadczy podniesiony przez niego argument, że ogólne warunki realizacji zamówienia publicznego przez firmę STRABAG były powszechnie znane i dostępne w ogłoszonym postępowaniu przetargowym w Biuletynie Informacji Publicznej Gminy Miasta Pruszkowa. Po pierwsze, dla kompletności opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający powinien włączyć informacje w zakresie gwarancji do dokumentacji przedmiotowego postępowania, po drugie - nawet zapoznanie się przez wykonawcę z tymi informacjami we własnym zakresie może okazać się niewystarczające, jak bowiem wskazał sam Zamawiający - dokumentacja przetargowa i umowa ze spółką STRABAG nie zawierają szczegółowych informacji o warunkach gwarancji. Nie zasługuje na akceptację stanowisko Zamawiającego, który usprawiedliwiał nieprzekazanie informacji w tym zakresie brakiem dokumentacji powykonawczej, w której będą opisane szczegółowe warunki gwarancji. Jakkolwiek Zamawiający ma prawo wymagać przestrzegania tych warunków, to może to zrobić tylko w takim zakresie, w jakim warunki te zakomunikował wykonawcom ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia. W związku z tym Zamawiający zobowiązany jest udostępnić informacje, którymi dysponuje (lub co najmniej zobowiązać się do ich przekazania najpóźniej przy zawarciu umowy) i tylko w takim zakresie wymagać ich przestrzegania, albo - w przypadku braku możliwości ich udostępnienia - zrezygnować z wymogu przestrzegania nieznanych warunków gwarancji. Ad 2 Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1.2 SIWZ dostarczone meble, urządzenia, sprzęt sportowy i materiały winny: (...) - posiadać wszystkie wymienione w dokumentacji projektowej dokumenty: certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty obowiązujące na terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz być zgodne z obowiązującymi normami. \N punkcie 8.3.1 SIWZ Zamawiający podał: Wszystkie wymienione w opisie dokumentacji projektowej certyfikaty potwierdzające zgodność z normami, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty higieniczne, atesty. Wiarygodność dokumentów oraz jednostek akredytujących będzie podlegać ocenie. Jeżeli w opisie jest mowa o certyfikacje zgodności to zgodnie z ustawą z 30.08.2002r. o systemie oceny zgodności, certyfikaty mają być wystawione przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju dokumentów. Jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytacje krajowego ośrodka certyfikującego - w przypadku Polski jest to Polskie Centrum Akredytacji (PCA), w przypadku certyfikatów wystawionych przez kraj zrzeszony w Unii Europejskiej, jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację odpowiednika PCA w tym kraju. Dokumenty te maja być opisane w sposób nie budzący wątpliwości do jakich mebli są dedykowane (nazwa widniejąca na certyfikacie musi być nazwą systemu w przedstawionym katalogu, folderze). Jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania dokumentu wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie zgodności z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań. Zgodnie z punktem 9.5.4.1: W celu potwierdzenia jakości oferowanych dostaw należy przedłożyć: Wszystkie wymienione w opisie dokumentacji projektowej certyfikaty potwierdzające zgodność z normami, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty higieniczne, atesty. Stosownie do § 1 ust. 6 tiret 3: Dostarczone meble, urządzenia i materiały winny: posiadać atesty, certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności obowiązujące na terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz zgodne z obowiązującymi normami. Art. 30b ustawy Pzp stanowi: 1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). 3. W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że poza wszelką wątpliwością jest uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców przedłożenia stosownych certyfikatów dotyczących oferowanych dostaw. W związku z tym stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a zmierzające do wykazania takiego uprawnienia, nie ma wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Zaznaczyć jednak należy, że sposób oceny zgodności z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia, jest określony przepisem art. 30b ustawy Pzp i nie może być przez Zamawiającego modyfikowany. W świetle art. 30b ustawy Zamawiający ma prawo żądać stosownych certyfikatów (ust. 1), musi jednak dopuścić certyfikaty równoważne (ust. 3), a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, Zamawiający ma obowiązek poddać ocenie inne środki dowodowe (ust. 4). Natomiast ocena, czy brak możliwości przedstawienia certyfikatu lub raportu z badań jest niezależna od wykonawcy oraz czy wykonawca rzeczywiście udowodnił, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, odbywa się na etapie oceny ofert, kiedy to w zależności od konkretnych okoliczności wykazanych lub niewykazanych przez wykonawcę Zamawiający podejmuje decyzję, czy spełnianie wymagań zostało wykazane. Na etapie opracowania SIWZ, przedstawiając wykonawcom sposób oceny spełniania wymagań przez oferowane produkty, Zamawiający nie może natomiast nie uwzględnić dyspozycji art. 30b ust. 4 ustawy Pzp), stosowna informacja o możliwości przewidzianej tym przepisem powinna znaleźć się w postanowieniach SIWZ. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, że uczynił on zadość wymogom określonym w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie punktu 8.3.1. SIWZ, w którym podano, że jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania dokumentu wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie zgodności z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań. Nie sposób uznać, że postanowienie to realizuje dyspozycję art. 30b ust. 3 ustawy Pzp, dotyczy ono bowiem tylko sytuacji, w której Zamawiający nie wskazał wymaganego dokumentu i dopuszcza potwierdzenie zgodności za pomocą enumeratywnie wymienionych dokumentów, co w oczywisty sposób ma zakres węższy niż norma przywołanego wyżej przepisu ustawy. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww. przepisu. Ad 3-6 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt wykonawczy wyposażenia budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej / Kaletniczej'. 1. w zakresie części 1 w odniesieniu do towarów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał dwustronny), RA 18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający zamieścił wymaganie, aby regały posiadały metalowy stelaż wykonany z profili zamkniętych okrągłych malowanych proszkowo w kolorze szarym, o gr.min32mirr, 2. w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów RA1 (Regał/szafka) i RA15 (Regał szafa aktowa niska żaluzjowa) Zamawiający zamieścił następujące wymaganie: Korpus szafy łączony za pomocą złącz mimośrodowych umożliwiających wymianę poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia; 3. w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów KS2 - Krzesło obrotowe bez zagłówka (krzesło dla nauczyciela), KA7 - Krzesło obrotowe (pom. biurowe), KA2 - Krzesło obrotowe (pokój cichej pracy / biblioteka), Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymagania: Z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym. Oparcie o zróżnicowanej grubości 35-85mm; 4. w zakresie części 2 w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10 Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymaganie: Konstrukcja skrzyniowa otwarta od dołu. Ponadto w odniesieniu do pufy KA6 Zamawiający wymagał wzmocnienia stelażem z rury stalowej. Ponadto Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie kolorystyki: KA 6: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 6szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety Bejot - 4szt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 8: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety Bejot - 3szt. szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 9: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 1szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety NOTI - Oszt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 2szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 10: Kolorystyka: szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 3szt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (ust. 3). Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W ocenie Izby zamieszczający w opisie przedmiotu zamówienia przytoczone wyżej postanowienia, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy, a w zakresie kolorystyki zamawianych mebli - również art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający narzucił w kwestionowanych postanowieniach bardzo szczegółowe cechy zamawianych mebli, co niewątpliwie istotnie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił przekonującego uzasadnienia, które usprawiedliwiałoby wprowadzenie takich wymagań. W świetle stanowiska Zamawiającego nie można uznać, że zakwestionowane parametry znajdują usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. W odniesieniu do regałów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał dwustronny), RA 18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający próbował usprawiedliwić wymóg dotyczący metalowego stelaża wykonanego z profili okrągłych względami bezpieczeństwa, wskazując, że takie regały są bezpieczne w użytkowaniu przez dzieci (brak kantów oraz solidne, trwałe podparcie). Powoływał się również na względy estetyczne. Odnosząc się do tego stanowiska należy uznać je za o tyle nieprzekonujące, że wymóg dotyczący profili okrągłych odnosi się do regałów przeznaczonych do biblioteki, podczas gdy w odniesieniu do innych pomieszczeń szkolnych Zamawiający takiego wymogu nie sformułował. Nie sposób przyjąć, że w innych pomieszczeniach szkolnych będą mogły być bezpiecznie użytkowane innego rodzaju meble, podczas gdy akurat w bibliotece jedynym bezpiecznym rozwiązaniem będą meble wykonane na profilach okrągłych. Kwestia estetyki również nie została wykazana, nie przedstawiono żadnego przekonującego wyjaśniania, które pozwalałoby przyjąć, że dopuszczenie regałów z na profilach kwadratowych zaburzy estetykę wyposażenia szkoły. O ile można przyjąć, że regały z łączonych płyt mają inną stylistykę i mogą nie wpisywać się w nowoczesny wystrój pomieszczeń, o tyle trudno dojść do takiego wniosku w przypadku regałów ze stalowych profili - kształt tych profili nie zmienia istotnie estetyki mebli. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał również, że znajduje uzasadnienie w jego usprawiedliwionych potrzebach, aby regały RA1i RA15 posiadały korpus łączony za pomocą złącz mimośrodowych. Zamawiający tłumaczył wprowadzenie tego wymogu możliwością demontażu i wymiany uszkodzonych elementów oraz estetyką związaną z brakiem widocznych elementów łączeń, co mają zapewniać złącza mimośrodowe. Odnosząc się do tego stanowiska należy stwierdzić, że o ile wskazany przez Zamawiającego cel (możliwość demontażu, brak widocznych elementów) zasługuje na aprobatę, o tyle Zamawiający nie wykazał, że jego osiągnięcie możliwe jest jedynie przez użycie złącz mimośrodowych. Odwołujący natomiast wskazał, że połączenia za pomocą konfirmatów umożliwiają wielokrotny demontaż elementów, na co pozwala jednoczesne użycie muf stalowych, czemu Zamawiający nie zaprzeczył. Jeśli natomiast chodzi i widoczne elementy takich złączy Odwołujący wskazał na możliwość ich zamaskowania. W ocenie Izby, Zamawiający chcąc wskazywany przez siebie efekt (możliwość demontażu, brak widocznych elementów) powinien opisać przedmiot zamówienia za pomocą wymagań funkcjonalnych, nie zaś wymagać wyłącznie konkretnego rodzaju złącza. Bez uszczerbku dla potrzeb Zamawiającego będzie rezygnacja z wymogu zastosowania złączy mimośrodowych i wprowadzenie wymogu, aby korpus szafy był łączony za pomocą złączy umożliwiających wymianę poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia oraz bez widocznych elementów tego złącza. Podobnie, Zamawiający nie wykazał zasadności wymagań odnoszących się do krzeseł KS2, KA7 i KA2,a dotyczących wyposażenia oparcia z tyłu wysokości 2/3 przykryte panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym oraz zróżnicowania grubości oparcia od 35 do 85mm. Jeśli chodzi o wymóg wyposażenia oparcia w tylny panel z tworzywa, z całą pewnością panel ten nie służy - co usiłował twierdzić Zamawiający - wyprofilowaniu oparcia, zauważyć bowiem należy, że wprowadzony został odrębny wymóg dotyczący tego wyprofilowania. Można natomiast zgodzić się ze stanowiskiem, że panel spełnia funkcję ochronną przed uszkodzeniem mebla, w związku z czym Izba nie nakazała rezygnacji z wymogu dotyczącego tego panelu. Nie sposób jednak dopatrzeć się jakiejkolwiek racjonalnej przesłanki pozwalającej stwierdzić, że panel ten ma sięgać dokładnie do wysokości 2/3 oparcia. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnego przekonującego uzasadnienia, nie potrafił odpowiedzieć na pytanie o powody niedopuszczenia panelu na całej wysokości oparcia. Zamawiający nie potrafił również przekonująco wyjaśnić, dlaczego wymaga oparcia o zróżnicowanej i określonej z dokładnością do milimetrów grubości oparcia. W odpowiedzi na odwołanie brak w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, również podczas rozprawy Zamawiający nie potrafił wykazać, czym kierował się ustalając tak dokładne wymagania dotyczące grubości oparcia. Nie można ich usprawiedliwiać koniecznością wyprofilowania oparcia, gdyż to wynika z innego wymagania. O ile zróżnicowanie grubości fotela może mieć określone względy estetyczne, to trudno stwierdzić dlaczego w najgrubszym miejscu ma mieć ono grubość akurat 85mm (+-1), a w najcieńszym dokładnie 35 mm (+-1) - a tak właśnie należy rozumieć przedmiotowy wymóg w świetle wyjaśnień Zamawiającego, który stwierdził na rozprawie, że krzesło o grubości oparcia jedynie mieszczącej się w ww. przedziale, ale nieodpowiadające konkretnym wartościom 85mm i 35 mm, nie będzie zgodne z SIWZ. Nie ma zdaniem Izby wątpliwości, że taki opis niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. Nawet gdyby wykonawców oferujących fotel o wskazanych wyżej dokładnie określonych cechach było więcej niż jeden, to i tak wymóg ten istotnie i w sposób nieusprawiedliwiony ogranicza krąg wykonawców mogących złożyć ofertę. Izba nie nakazała Zamawiającemu w tym zakresie - jak chciał Odwołujący dopuszczenia foteli z oparciem o jednakowej grubości, nie dopatrzyła się bowiem zasadności akurat takiego rozwiązania. Istnieje bowiem możliwość, aby Zamawiający, chcąc chociażby ze względów estetycznych zakupić fotele o zróżnicowanej grubości oparcia, opisał ten parametr w sposób elastyczny, dopuszczając do złożenia oferty przez wykonawców oferujących fotele o grubości oparcia innej obecnie wymagana z dokładnością do milimetrów. W ocenie Izby niezasadnym ograniczeniem konkurencji są wymagania konstrukcji skrzyniowej otwartej w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10, jak również wymaganie w odniesieniu do pufy KA6 (nie zaś - jak podał Odwołujący - w odniesieniu do wszystkich ww. towarów) wzmocnienia stelażem z rury stalowej. Nieprzekonujące są wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, jakoby element otwartość skrzyni zapewniał możliwość łączenia puf w większe/dłuższe siedziska. Zamawiający w żadnej mierze nie uzasadnił, czy i dlaczego nie można łączyć puf o konstrukcji skrzyniowej zamkniętej. Zamawiający powoływał się jedynie na to, że zamknięcie konstrukcji skrzyniowej wpływa na zwiększenie wagi mebla, co jest argumentem o tyle nieprzekonującym, że nie zostały określone wymagania dotyczące tej wagi. W odniesieniu do wymogu stalowego stelaża Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że umożliwia to ograniczenie materiałów łatwopalnych, nie wykazał jednak w jaki sposób element ten pozwala uzyskać taki efekt ani nie przedstawił żadnego argumentu negującego możliwość wykonania stelażu z innego materiału niż stal. Na rozprawie z kolei podkreślał znaczenie takiego stelażu dla stabilności mebla, nie wiadomo jednak, czy i dlaczego takiej stabilności nie pozwala uzyskać inny stelaż. Za oczywiście niezgodny z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp należy uznać sposób, w jaki Zamawiający opisał wymaganą kolorystykę mebli. Zamawiający posłużył się w tym zakresie nazwami własnymi kolorów stosowanymi przez konkretnych producentów. O prawidłowości takiego opisu w żadnej mierze nie świadczy zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia postanowienia, że w przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. Postanowienie to nie daje wykonawcom żadnej wiedzy co do tego, na jakich zasadach taka akceptacja nastąpi oraz jakimi kryteriami projektant będzie się kierował. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wyeliminowanie tego nazewnictwa z opisu przedmiotu zamówienia, a gdyby opisanie wymaganej kolorystyki okazało się niemożliwe bez wskazania na nazewnictwo stosowane przez konkretnych wykonawców dopuszczenie rozwiązań równoważnych i opisanie kryteriów równoważności. Ad 7 Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w SIWZ oraz projekcie umowy następujące wymagania dotyczące podwykonawców: Pkt 4.4 SIWZ: W przypadku gdy Wykonawca przewidział do wykonania zamówienia udział podwykonawców, ma obowiązek przestawić Zamawiającemu umowy z podwykonawcami o treści zgodnej z projektem umowy. Pkt 4.5 SIWZ: Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy faktury potwierdzającej wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy/usługi. Pkt 4.6 SIWZ: Wynagrodzenie należne podwykonawcy z tytułu wykonania powierzonej przez Wykonawcę części przedmiotu zamówienia nie może przewyższać wynagrodzenia za wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia należnego Wykonawcy od Zamawiającego. Pkt 4.7 SIWZ: Jeżeli Zamawiający nie zgłosi pisemnych zastrzeżeń do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy/usługi, w terminie określonym w umowie o zamówienie publiczne, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. Pkt 4.8 SIWZ: Wykonawca zamówienia na dostawy/usługi przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy/usługi w terminie 7 dni od jej zawarcia. Pkt 4.10 SIWZ: Zapłata wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zrealizowanie części należnego wynagrodzenia za odebrane dostawy/usługi nastąpi po przedstawieniu dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych dostawy/usługi. Pkt 4.12 SIWZ: Zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami. § 2 wzoru umowy: ust. 3. W przypadku zamiaru zawarcia umowy o podwykonawstwo na dostawy lub usługi, Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego. ust. 4. Zmiana Podwykonawcy w zakresie wykonania dostaw lub usług stanowiących przedmiot umowy nie stanowi zmiany umowy, ale jest wymagana zgoda Zamawiającego na zmianę Podwykonawcy. ust. 6. Obowiązkiem Wykonawcy jest przedkładanie Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi i jej zmian. ust. 8. Wykonawca w terminie 7 dni dostarczy Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, i jej zmian. ust. 9. Zapłata wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować w ciągu 30 dni od daty dostarczenia faktury końcowej do siedziby Zamawiającego wraz z dowodami (oświadczeniami podwykonawców i wykonawcy) potwierdzającymi terminową zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. ust. 10. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez wykonawcę nie może być dłuższy niż terminy określone w ust. 9. § 8 wzoru umowy: ust. 3. Należność Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy będzie płatna na konto wskazane przez Wykonawcę w terminie 30 dni od daty złożenia faktury VAT do siedziby Zamawiającego. Do faktury należy dołączyć oświadczenia podwykonawców/cy, o których mowa w ust. 4 i 5. Wymagane do faktury są oryginały oświadczeń oraz zestawienie należności dla wszystkich podwykonawców. ust. 4. Zapłata wynagrodzenia nastąpi po przedstawieniu dowodu dokonania zapłaty lub złożeniu oświadczenia Wykonawcy o terminowym zapłaceniu Podwykonawcom należnego wynagrodzenia wraz z oświadczeniami Podwykonawców o terminowym zapłaceniu przez Wykonawcę należnego Podwykonawcom wynagrodzenia. ust. 5. W przypadku odmowy przez Wykonawcę zapłaty wynagrodzenia zaakceptowanemu przez Zamawiającego podwykonawcy dostawy lub usług, dany podwykonawca dostaw lub usług może zwrócić się bezpośrednio do Zamawiającego o zapłatę należnego wynagrodzenia. Wynagrodzenie to zostanie wypłacone w ciągu 30 dni od zgłoszenia informacji o uchyleniu się od zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy dostawy lub usług, jednak nie wcześniej niż po upływie terminu zapłaty przez podmiot, z którym podwykonawca dostaw lub usług ma zawartą umowę. Termin ten może ulec odpowiedniemu wydłużeniu w związku z procedurą określoną w art. 143c ust. 4 ustawy Pzp w przypadku zgłoszenia uwag przez Wykonawcę lub podwykonawcę dostaw lub usług pomocniczych. W tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 143c ust. 5 ustawy Pzp. Wynagrodzenie, o którym mowa w niniejszym ustępie, obejmuje tylko wynagrodzenie bez odsetek należnych podwykonawcy dostaw lub usług. ust. 6. Strony zgodnie ustalają, że załącznikiem do faktury Wykonawcy będą oryginały oświadczenia podwykonawcy dostaw lub usług potwierdzające, że wszelkie należności z tytułu wykonywanych przez podwykonawcę dostawy lub usług zostały przez Wykonawcę zapłacone -(lub rozliczone w inny sposób skutkujący zaspokojeniem roszczeń podwykonawców dostaw lub usług). W przypadku braku takiego oświadczenia Zamawiający ma prawo do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia ww. oświadczeń lub zatrzymania odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy w celu zabezpieczenia ewentualnych roszczeń podwykonawców dostaw lub usług. § 2 ust. 11 wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu: 1) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom w wysokości 2000 zł. za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego w umowie z podwykonawcą. 2) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1., niniejszej umowy. 3) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty pomimo zastrzeżeń zamawiającego w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1 niniejszej umowy. 4) za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców, wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 15 000 zł. za każdorazowy fakt nieujawnienia podwykonawcy. Izba ustaliła, że przywołane wyżej postanowienia nakładają na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d ustawy Pzp. Podkreślić jednak należy, że ww. przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązku i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Niezależnie od powyższego - w ocenie Izby - nałożenie takich obowiązków w przedmiotowym postępowaniu godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał, że w przypadku przedmiotowego zamówienia, z uwagi na jakieś szczególne uwarunkowania czy specyfikę zamówienia, konieczne jest wprowadzenie tak daleko idących obowiązków, jak to ma miejsce w przypadku robót budowlanych. Nie wiadomo na czym polega wskazywane przez Zamawiającego znaczenie takich obowiązków dla jednostki samorządu, na której ciąży odpowiedzialność za należyte wykonanie zadania publicznego. Odpowiedzialność taka ciąży co do zasady na zamawiających, będących w zdecydowanej większości podmiotami publicznymi, trudno więc dopatrzeć się w tym jakiejkolwiek specyfiki. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie zakwestionowanych postanowień z SIWZ i wzoru umowy. W konsekwencji konieczne jest również wykreślenie postanowień o karach umownych za niedopełnienie obowiązków związanych z podwykonawstwem. Dodatkowego odniesienia się wymaga zakwestionowany przez Odwołującego zakaz zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. Zauważyć bowiem należy, że w przypadku zamówień na dostawy umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo w rozumieniu ustawy Pzp. Jak stanowi przepis art. 2 pkt 9b ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, że umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, z kolei w przypadku zamówień na dostawy i usług umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza regulacją ustawową. Brak jest zatem podstawy prawnej do ingerowania przez Zamawiającego w możliwość zawierania takich umów. Izba uznała za niezasadne następujące zarzuty: 1) zarzut dotyczący niedopuszczenia tolerancji wymiarów mebli; 2) zarzuty dotyczące postanowień wzoru umowy w zakresie: 2.1. odbiorów i fakturowania, 2.2. prawa odstąpienia od umowy, 2.3. kar umownych 2.4. postanowień umowy w zakresie przeglądów gwarancyjnych. Ad 1 Izba ustaliła, że w dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt wykonawczy wyposażenia budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej / Kaletniczej Zamawiający określił wymiary poszczególnych towarów. Jednocześnie w opisie do wyposażenia (str. 10) Zamawiający podał: Zamawiający dopuszcza tolerancję wymiarów w zakresie +/- 1 chyba, że w treści opisu podany jest inny dopuszczalny zakres tolerancji. Nie dopuszcza się zmiany szerokości i głębokości stołów i szaf oraz zmiany zakresu regulacji wysokości stołów, biurek, szaf, przy czym podane odchyły procentowe i tolerancje wymiarowe nie mogą być stosowane wyłącznie do poszczególnych wymiarów, należy je rozpatrywać całościowo z pozostałymi elementami tj.: pod względem licowania się z meblami sąsiednimi/przylegającymi, zgodnie z warunkami zabudowy pomieszczenia oraz zgodnie ze schematami wynikającymi z rysunków głównych. Izba ustaliła, że w odniesieniu do części towarów Zamawiający dopuścił większą tolerancję wymiarów. Przykładowo: w odniesieniu do towaru KS7: 58-77cm x 45-58cm x wys.35cm, w odniesieniu do towaru KS6: fi 60-65cm wys.63cm ± 5%, w odniesieniu do towaru RS8: wymiary korpusu: szer.106-112cm x gł.39-42cm x wys.87-93cm, w odniesieniu do towaru RS6: szer.84-87cm x gł.39-42cm x wys.131-165cm, w odniesieniu do towaru RS5: szer. 84-90 cm, gł. 39-42 cm, wys.87-112 cm. Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego zauważyć należy, że twierdzenie Odwołującego, jakoby w odniesieniu do wszystkich towarów w części nr 1 i 2 Zamawiający ustalił wymagania dotyczące wymiarów produktów oraz składających się na nie komponentów, bez dopuszczenia tolerancji tych wymiarów, nie ma oparcia w dokumentacji postępowania. Po pierwsze, Zamawiający zawarł w SIWZ generalne zastrzeżenie, że dopuszcza tolerancję wymiarów w zakresie +/- 1, a Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu tego, że nie określono jednostki tej tolerancji. Okoliczność ta została podniesiona dopiero na rozprawie i nie mogła mieć wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Niezależnie jednak od tego Zamawiający wyjaśnił, że ww. tolerancja odnosi się do jednostek, w jakich zostały wyrażone wymiary poszczególnych produktów. W ocenie Izby taka interpretacja jest logiczna i uzasadniona, a nawet jeśli wykonawca miał wątpliwości w tym zakresie, mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ, ewentualnie zakwestionować to we wniesionym odwołaniu. Ponadto zauważyć należy, że w odniesieniu do znacznej części produktów Zamawiający określił wyższą tolerancję, zawierając takie informacje w opisie poszczególnych towarów. Zatem zarzuty odwołania zostały oparte na nieprawdziwych okolicznościach faktycznych. Podkreślić również należy, że oczywistym prawem Zamawiającego jest zakup towarów dostosowanych wymiarami do pomieszczeń oraz założeń dotyczących ustawienia mebli. W związku z tym niezasadne jest żądanie Odwołującego, aby dopuścić 10procentową tolerancję wymiarów w odniesieniu do wszystkich produktów. Rozwiązanie takie mogłoby doprowadzić do tego, że dostarczony przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb Zamawiającego. W związku z tym brak jest podstaw do twierdzenia, że sposób, w jaki Zamawiający określił wymiary produktów narusza art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ad 2 Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił we wzorze umowy następujące postanowienia: 1) w odniesieniu do odbiorów i fakturowania: § 1 ust. 8: Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji dostarczanych mebli na etapie realizacji zamówienia i w przypadku stwierdzenia niezgodności, do wstrzymania całej dostawy wraz z nakazem natychmiastowej wymiany na koszt i odpowiedzialność Wykonawcy § 8 ust. 2: Faktura zostanie wystawiona po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, na podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich wad i usterek. § 9 ust. 5: Wykonawca przekaże przedmiot zamówienia Zamawiającemu, po zakończeniu odbioru końcowego i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru usterek i wad. 2) w odniesieniu do prawa odstąpienia od umowy: §10 ust. I.3 lit. b: Jeżeli w toku czynności odbioru lub w okresie rękojmi za wady zostaną stwierdzone wady nie nadające się do usunięcia Zamawiający może: (...) b) przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem: Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu umowy po raz drugi zachowując prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia. §11 ust. 2 lit. a: Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: a) wykonywania robót niezgodnie z umową lub dokumentacją projektową bez akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do właściwego wykonywania prac w ciągu 7 dni od daty wezwania. 3) w odniesieniu do kar umownych: §11 ust. 1. Wykonawca zapłaci kary umowne: a) z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy .....% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w §7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki względem terminu określonego w §3, b) z tytułu nieterminowego usuwania wad 0,3% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do uzgodnionego terminu w okresie rękojmi za wady i gwarancji. §11 ust. 3. W przypadkach określonych w ust. 2 Wykonawca: a) zapłaci Zamawiającemu kary umowne z uwzględniające postanowienia ust. 1 w wysokości 20% wartości określonej w §7 ust. 1 niniejszej umowy. 4) w odniesieniu do przeglądów gwarancyjnych: § 10 ust. 1.12. W czasie obowiązywania gwarancji wykonawca zobowiązuje się do przeprowadzenia nieodpłatnie raz w roku przeglądów gwarancyjnych. Odnosząc się do zarzutów dotyczących projektu umowy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ (w tym postanowień przyszłej umowy), tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzut nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom SIWZ treści korzystnej dla wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów art. 5 i art. 3531 Kc. Zgodnie z art. 5 Kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 3531 Kc stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. \J\I ocenie Izby wszystkie zakwestionowane postanowienia przyszłej umowy objęte są przepisami względnie obowiązującymi, a Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w ich kształtowaniu przekraczała granice wyznaczone przytoczonymi wyżej przepisami Kc. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. Izba nie dopatrzyła się naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów w postanowieniach wzoru umowy dotyczących fakturowania i odbioru. Zauważenia wymaga, że żaden przepis o takich charakterze nie zobowiązuje Zamawiającego do odbioru przedmiotu zamówienia zawierającego wady. Chociaż postanowienie takie jest z punktu widzenia wykonawców restrykcyjne, to nie zostało wykazane, aby stanowiło ono ze strony Zamawiającego nadużycie prawa podmiotowego lub przekroczenie którejkolwiek z granic określających zasadę swobody umów. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w świetle art.450 Kc wierzyciel jest uprawniony do odmowy przyjęcia świadczenia częściowego, jeżeli przyjęcie takiego świadczenia narusza jego uzasadniony interes. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, orzecznictwo na gruncie art. 642 i 643 Kc dopuszcza odmowę odbioru dzieła, także wtedy gdy jest ono dotknięte wadami nieistotnymi (m.in. postanowienie Sądu Najwyższego III CZP 8/15). Jakkolwiek w praktyce co do zasady racjonalne jest brać pod uwagę istotność wad i od ich charakteru uzależniać odbiór przedmiotu umowy, to w ocenie Izby zasadność odmiennych postanowień nie powinna być oceniana w oderwaniu od specyfiki konkretnego przedmiotu zamówienia i jego znaczenia dla zamawiającego. W przypadku przedmiotowego zamówienia przyjęcie świadczeń z wadami, które nie są istotne, zwłaszcza przy dużej skali tych wad, może przesądzić o tym, że dostarczony przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb Zamawiającego polegających na kompletnym wyposażeniu nowo oddawanego do użytku budynku szkoły. Jak wskazał Zamawiający, (...) nawet zarysowanie mebla może być niebezpieczne dla korzystającego z mebla dziecka, bo np. może spowodować jego skaleczenie. Usuwanie wad w ramach gwarancji w czasie roku szkolnego jest utrudnione ze względu na korzystanie z wyposażenia przez uczniów i nauczycieli — jest to element niezbędny do zrealizowania podstawy programowej. Obowiązkiem Zamawiającego jest eliminacja tego rodzaju niebezpieczeństw i zagrożeń. Wobec powyższego nie można dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa postanowieniu wskazującym, że wystawienie faktury nastąpi po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, na podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich wad i usterek. Jest to konsekwencją postanowień określających zasady odbioru przedmiotu umowy. Analogiczna argumentacja znajdzie zastosowanie w odniesieniu do postanowień dotyczących prawa odstąpienia od umowy. Również w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Mimo że stanowią one dla wykonawcy określone ryzyko, to jednak nie można tego utożsamiać ani z nadużyciem prawa podmiotowego, ani z przekroczeniem zasady swobody umów. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter przedmiotowego zamówienia, zakwestionowane postanowienia zabezpieczają uzasadnione interesy Zamawiającego. Mimo że przedmiot zamówienia jest podzielny, to w sytuacji gdy celem zamówienia jest kompletne wyposażenie nowego budynku szkoły, niezrealizowanie określonej części prawidłowo może powodować, że z punktu widzenia Zamawiającego założony przez niego cel nie zostanie osiągnięty. Zauważyć należy, że uwzględnienie żądania, aby prawo odstąpienia od umowy ograniczyć do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami lub której dotyczą naruszenia, mogłoby powodować, że interesy Zamawiającego nie będą zabezpieczone przez ewentualnymi praktykami wykonawców polegającymi na jedynie częściowym prawidłowym wykonaniu umowy i zaprzestaniu wywiązywania się z obowiązków w odniesieniu do określonej części, która może mieć dla Zamawiającego istotne znaczenie. W zakresie zakwestionowanych kar umownych również nie zostało wykazane naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów ustawy (z wyjątkiem kar umownych dotyczących niewywiązania się z obowiązków dotyczących podwykonawców, na co wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia). Odwołujący nie wykazał, aby poziom kar umownych był na tyle rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Ustalenie wynagrodzenia za wykonanie całej umowy jako podstawy obliczenia procentowej kary umownej należy uznać za dopuszczalne, natomiast karę w wysokości 20% wartości umowy - za adekwatną do wagi naruszenia obowiązków umownych, skutkujących odstąpieniem od umowy w trybie natychmiastowym. Podobnie nie sposób dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa w fakcie nieokreślenia górnego limitu kar umownych, żaden bowiem przepis prawa nie zobowiązuje do ustalenia takiego limitu. Zauważyć należy, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Odwołującego kary pozwalają zrealizować te funkcje, a żądania Odwołującego zmierzają jedynie do ukształtowania kwestionowanych postanowień w sposób dla niego korzystniejszy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przeglądów gwarancyjnych stwierdzić należy, że został on sformułowany wadliwie pod względem formalnym, Odwołujący wskazał bowiem jedynie w petitum odwołania, że kwestionuje przedmiotowe postanowienie jako sprzeczne z charakterem przedmiotu umowy i sformułował żądanie jego wykreślenia, nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych okoliczności faktycznych określających podstawę zarzutu oraz argumentacji stanowiącej jego uzasadnienie. Z tego powodu zarzut należało uznać za niekompletny i niepoddający się weryfikacji, a jego doprecyzowanie na rozprawie byłoby niedopuszczalne, jako dokonane po terminie na wniesienie odwołania. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący (...) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy Ś5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (...). Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku % z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę w kwocie 64,70 oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.264,70 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.664,70 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę (15.000 + 3.600 + 64,70), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.132,35 zł (22.264,70,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.532,35 zł (18.664,70 - 11.132,35), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .................... 37 …

…Sygn. akt: KIO 2597/18 WYROK z dnia 8 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiejw postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, przy udziale wykonawcy Mostmarpal Sp. z o.o. z siedzibą w Zarzeczuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2597/18 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Zakład Instalacji Sanitarnych ​ i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej na rzecz Zamawiającego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2597/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zabezpieczenie korpustu drogowego i przebudowę odcinka drogi wojewódzkiej nr 781 od km 52+600 do km 52+850 wzdłuż rzeki Kocierzanka w miejscowości Kocierz Moszczanicki (znak postępowania: WM/P/181018/1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 8 listopada 2018 r. pod numerem 646038-N-2018. W dniu 17 grudnia 2018 r. wykonawca Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej [dalej „Odwołujący” lub „SANEL”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, 2. art. 22a ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy, który nie udowodnił, że w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował zasobami podmiotów, na które się powołuje, a przeciwnie - z oferty Mostmarpal Sp. z o.o. z siedzibą w Zarzeczu [dalej „Mostmarpal”] wynika, iż nie dysponuje tymi zasobami, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Mostmarpal z postępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie, w 4. art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i​ zaniechanie wykluczenia Mostmarpal z postępowania pomimo, iż wykonawca ten ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w przez Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające Zamawiającego w błąd co do potencjału kadrowego i posiadanych zasobów umożliwiających wykonanie zamówienia, 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Mostmarpal pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ, 6. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Mostmarpal pomimo, iż wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, 7. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Mostmarpal pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z ustawą gdyż nie określa istotnych postanowień przyszłej umowy, 8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty Mostmarpal niezgodnie z treścią SIW Z poprzez zawyżenie punktacji i pomimo istnienia podstaw skutkujących odrzuceniem Mostmarpal z postępowania, 9. art. 7 ustawy Pzp w związku z naruszeniem ww. przepisów poprzez preferowanie oferty Mostmarpal i brak egzekwowania wymagań ustawy i SIW Z w odniesieniu do tego wykonawcy - w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania - co stanowi naruszenie zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, tj.: 1. z protokołu postępowania wraz z załącznikami – w szczególności: a)specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w postępowaniu, na okoliczność warunków postawionych przez Zamawiającego, b)oferty złożonej przez Mostmarpal, na okoliczność braku spełnienia warunków, c)dokumentów zawierających żądania Zamawiającego skierowane do Mostmarpal ​ i udzielone odpowiedzi oraz przedstawione dokumenty, 2. dokumentów przedstawionych na rozprawie. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii w celu potwierdzenia, iż Mostmarpal nie posiada zdolności finansowej umożliwiającej wykonanie zamówienia objętego postępowaniem oraz tego, że dokumenty złożone przez Mostmarpal w toku postępowania nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3. wykluczenia z postępowania Mostmarpal i odrzucenia oferty Mostmarpal, 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił stan faktyczny przedmiotowej sprawy. Wskazał, iż dokonany wybór oferty najkorzystniejszej jest sprzeczny z ustawą i SIW Z, co czyni odwołanie zasadnym i koniecznym: a) zdaniem Odwołującego Mostmarpal przedstawiło w toku postępowania nierzetelne informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, b) Mostmarpal nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem Zamawiający winien wykluczyć Mostmarpal z postępowania i w konsekwencji winien odrzucić ofertę Mostmarpal oraz c) niezależnie od wcześniejszych zarzutów, Zamawiający popełnił błąd przy ocenie punktowej ofert - oferta Mostmarpal została wadliwie oceniona, gdyż przyznano jej zbyt dużą liczbę punktów. Ponadto Odwołujący wskazał, iż niezależnie od innych zarzutów oferta Mostmarpal jest wewnętrznie sprzeczna a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 p​ kt 1 ustawy Pzp - bowiem jest sprzeczna z ustawą i - w ujęciu materialnym - nie można jej przypisać waloru oferty w rozumieniu art. 66 ust. 1 kodeksu cywilnego - bowiem nie określa istotnych postanowień umowy a za takie należy uznać postanowienia dotyczące podwykonawców i udostępnienia zasobów. Zdaniem Odwołującego sanowanie popełnionych błędów skutkować będzie uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, gdyż uzyska największą liczbę punktów. Dalej Odwołujący przedstawił wady oferty wykonawcy Mostmarpal wskazując, iż ww. wykonawca w formularzu oferty w pkt 5. a) nie wskazał podwykonawcy, z kolei w pkt 5. b) wskazał, iż: a) zamierza powierzyć realizację części zamówienia: firmie W. G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą W GB Firma Usługowo - Handlowa W. G. w Węgierskiej Górce [dalej „W GB”] oraz firmie SBL Żelbet Sp. z o.o. z siedzibą w Lędzinach [dalej „SBL”], b) i jednocześnie na potencjał tych dwóch przedsiębiorców powołuje się w celu wykazania spełnienia warunku. Następnie Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią załącznika nr 3 do oferty Mostmarpal oświadczył, iż: a) powołuje się na zasoby W GB i SBL - bez wskazania, że będą to podwykonawcy, b) podwykonawcą będzie STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. z​ siedzibą w Wysokiej [dalej „Strabag”] - podano także właściwy dla tej spółki numer KRS i​ NIP a zatem nie jest to pomyłka, c) przyjmując, iż zasoby udostępniły firmy W GB i SBL to jednak Mostmarpal nie będzie realnie korzystał z ich zasobów w toku realizacji zamówienia a​ to dlatego, iż jedynym podwykonawcą jest Strabag, d) Mostmarpal nie udowodnił, że realizując zamówienia będzie faktycznie dysponował zasobami firm W GB i SBL - nie są one przewidziane do realizacji jakiejkolwiek części robót budowlanych a zatem wykorzystanie zasobów tych firm jest nierealne i niemożliwe. Odwołujący podniósł, że analogiczny jak wyżej wniosek należy wyprowadzić z treści załącznika nr 4 do oferty. W załączniku tym Mostmarpal oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazane w pkt 5 (w odwołaniu użyto określenia Rozdział 5 ) - co nie jest prawdą a zatem wykonawca winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 p​ kt 16 alternatywnie pkt 17 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający wymagał, abywskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu - Mostmarpal wskazał, iż firmy W GB i SBL będą wykonywały mur oporowy- oferta nie wskazuje odpowiedniego zakresu robót dla tych firm. Nawet jeśli uznać za dopuszczalne powierzenie wykonania tej samej roboty dwóm firmom to dla każdej z nich należało podać właściwy zakres robót - oferta nie zawiera takiej informacja a zatem powinna być odrzucona. Następnie Odwołujący wskazał, iż w ofercie znajduje się dokument „Zobowiązanie innego podmiotu” - chodzi o deklaracje SBL i W GB o poleganiu na ich zdolnościach technicznych. Wskazał, że SBL w pkt 4. i 5. deklaracji oświadczyło, iż będzie podwykonawcą i „weźmie udział w robotach żelbetowych” - roboty żelbetowe nie są tożsame z​ wykonywaniem muru oporowego a jedynie o murze oporowym mówił Mostmarpal ​ załączniku nr 5. W GB w pkt 4. i 5. deklaracji potwierdziło, iż jako podwykonawca weźmie udział w wykonywaniu robót w budowlanych w zakresie wykonania muru oporowego. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z deklaracją zawartą w pkt 5 oferty jedynym podwykonawcą miał być Strabag, który jednak nie udostępnił Mostmarpal swoich zasobów. Powyższe zdaniem Odwołującego wskazywało na to, iż mamy do czynienia z​ sytuacją, gdzie: a) zasoby udostępniają SBL i W GB, b) zasoby nie są skutecznie udostępnione bo SBL i W GB nie sązgodnie z treścią oferty - podwykonawcami robót budowlanych, c) jedynym podwykonawcą ma być Strabag, ale Strabag nie udostępnia zasobów, d) W GB i SBL miały - zgodnie z oświadczeniem wykonawcy - wykonać mur oporowy, ale SBL deklaruje wykonanie robót żelbetowych a zakres robót przy murze oporowym nie został określony, e) usunięcie tych wszystkich błędów nie jest możliwe bez istotnej zmiany treści oferty. Zmiany takie można by wyprowadzić dopiero po przeprowadzeniu negocjacji co jest niedopuszczalne w świetle dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący podniósł, że Mostmarpal nie powinien uzyskać punktów ​ ramach kryteriów oceny ofert za realizacje wykazane przez Pana inż. M. K. w pkt 2, 3, 4, 5, 6 oświadczenia z dnia 26 w listopada 2018 r. W zakresie realizacji z pkt 2: Zabezpieczenie przeciwpowodziowe miasta Lwówek Śląski - budowa nr 24 Odwołujący wskazał, iż: a) zabezpieczenie przeciwpowodziowe nie jest samo w sobie mostem i nie jest obiektem mostowym - jednocześnie nie można ustalić co kryje się pod określeniem „budowa nr 24” i nie wynika to też z treści oświadczenia załączonego do oferty, b) informacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku oraz c) ustalenie czy „budowa 24” jest mostem lub obiektem mostowym wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji - tym samym punkty nie mogą być przyznane. Odnośnie realizacji wskazanej w pkt 3: Rozbiórka uszkodzonego mostu i budowa nowego (...) Odwołujący podał, iż: a) z informacji znajdujących się w ofercie Mostmarpal złożonej na realizację tego zadania wskazano, iż kierownikiem budowy będzie R. S. a zatem inna osoba - punkty nie powinny być przyznane a wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 alternatywnie pkt 17 ustawy Pzp, b) jeżeli okazałoby się, że w rzeczywistości funkcję sprawował inż. M. K., to punkty nie powinny być przyznane, gdyż w oświadczeniu jednoznacznie wskazano, że mamy do czynienia z dwoma robotami (być może realizowanymi na podstawie jednej umowy), c) pierwsza robota to rozbiórka mostu, d) druga robota to budowa nowego mostu, e​ ) kryterium odnosi się do doświadczenia zdobytego na budowie lub przebudowie obiektu mostowego - skoro były dwa obiekty to oceniać je należy rozdzielnie, f) informacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Ustalenie wartości robót rozbiórkowych dla mostu i ustalenie wartości robót dla nowobudowanego mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji - tym samym punkty nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości obiektów. W przedmiocie realizacji wskazanej w pkt 4: Rozbudowa ul. Zapora i ul. Tartacznej wraz z budową mostu w Bielsku-Białej - Etap III A Odwołujący podał, iż: a) podobnie jak wcześniej, z informacji znajdujących się w ofercie Mostmarpal złożonej na realizację tego zadania wskazano, iż kierownikiem budowy będzie R. S. a zatem inna osoba punkty nie powinny być przyznane a Wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 alternatywnie pkt 17 ustawy Pzp, b) jeżeli okazałoby się, że ​ rzeczywistości funkcję sprawował inż. M. K., to punkty nie powinny być przyznane, gdyż w oświadczeniu w jednoznacznie wskazano, że mamy do czynienia z trzema robotami (być może realizowanymi na podstawie jednej umowy), czyli rozbudowa ul. Zapora, rozbudowa ul. Tartacznej i budowa mostu - punkty mogły być przyznane tylko za budowę mostu, c) informacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Ustalenie wartości robót dla budowy mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji - tym samym punkty nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości obiektu mostowego. W zakresie realizacji wskazanej w pkt 5: Rozbudowa ulicy Miłej (...) wraz z​ przebudową mostu Odwołujący argumentował, iż: a) podobnie jak we wcześniejszych przypadkach informacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, b​ ) ustalenie wartości robót dla budowy mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji - tym samym punkty nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości robót dla mostu. Odnosząc się do realizacji wskazanej w pkt 6: Rozbudowa skrzyżowania (...) wraz z​ rozbudową mostu (...) Odwołujący podniósł, że: a) analogicznie jak poprzednio informacja ta została złożona w celu uzyskania większej ilości punktów a zatem dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tryb ten jest zastrzeżony jedynie dla dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, b) ustalenie wartości robót dla budowy mostu wymaga niedopuszczalnego uzupełnienia oferty albo niedopuszczalnych negocjacji tym samym punkty nie mogą być przyznane, gdyż Mostmarpal nie podał wartości robót dla mostu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 stycznia 2019 r. wniósł o: 1. odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, 2. odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ze względu na wniesienie odwołania z naruszeniem ustawowego terminu, 3. w przypadku braku odrzucenia odwołania - o skierowanie sprawy do rozpoznania na rozprawie, 4. oddalenie odwołania, 5. dopuszczenie i przeprowadzenie wszystkich dowodów wskazanych przez Zamawiającego na podane okoliczności, 6. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej podczas rozprawy. Zamawiający podniósł, że zadaniem komisji przetargowej jest wskazanie najkorzystniejszej oferty, natomiast wybór oferty a w konsekwencji podpisanie umowy na roboty budowlane może nastąpić wyłącznie wówczas, kiedy Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi. W konkretnym przypadku Zamawiający dysponował kwotą 5 399 991,88 zł natomiast Odwołujący zaoferował kwotę 5 851 383,60 zł, stąd ewentualny nakaz dokonania wyboru przez Zamawiającego oferty firmy SANEL Sp. z o.o. nie może być skuteczny, gdyż po stronie Zamawiającego brak jest środków pozwalających na dokonanie wyboru oferty Odwołującego. W konsekwencji stwierdzić należy, iż Odwołującemu nie przysługuje interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta i tak nie mogłaby zostać wybrana, a to ze względu na zbyt wysoką cenę. Zamawiający wskazał, iż z zarzutami odwołania nie sposób się zgodzić. Zamawiający podniósł, że rozstrzygnięcie przetargu polegające na stwierdzeniu, iż oferta Mostmarpal jest najkorzystniejsza było słuszne. W ocenie Zamawiającego spełnienie przez Mostmarpal wymagań opisanych w kryterium „zdolności techniczne i zawodowe” nie budziło jakichkolwiek wątpliwości, a ww. wykonawca w dostateczny sposób udowodnił spełnienie wymogów dotyczących tego kryterium. Zamawiający argumentował, iż wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiający nie doszukał się jakichkolwiek wewnętrznych sprzeczności w ofercie Mostmarpal, uznając ją za ofertę w rozumieniu art. 66 k.c. Wskazał również, iż to do Zamawiającego należy rozstrzygnięcie, czy przedłożone dokumenty budzą jakiekolwiek wątpliwości. W niniejszym przypadku takie wątpliwości się nie pojawiły, w konsekwencji czego Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Mostmarpal za niewadliwą. Dalej Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny oferty złożonej przez Mostmarpal Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek uchybień, które mogłyby skutkować odrzuceniem oferty. Tym bardziej za bezzasadne Zamawiający ocenia zarzuty rzekomego przedstawienia informacji nierzetelnych czy też wprowadzających w błąd. Zamawiający podniósł, że nie dopatrzył się takich wadliwości oferty Mostmarpal, które można by uznać za wewnętrzne sprzeczności, prowadzące w konsekwencji do odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego Mostmarpal ​ dostateczny sposób opisała w ofercie postanowienia umowy dot. podwykonawców. W pkt. 5 lit. b oferty wskazano, iż w Mostmarpal będzie korzystała z zasobów W GB Firmy Usługowo - Handlowej W. G. oraz SBL Żelbud Sp. z o.o. Okoliczność ta została następnie potwierdzona oświadczeniami złożonymi przez osoby uprawnione do reprezentacji poszczególnych przedsiębiorstw. W ocenie Zamawiającego przedstawione w tym zakresie informacje były Iogiczne, spójne i przekonywujące. Podkreślić należy, iż Mostmarpal mogła powoływać się na zasoby zarówno W GB, jak i SBL, gdyż oba te podmioty wyraziły na to zgodę. Z perspektywy Zamawiającego istotne było to, czy podmioty te będą podwykonawcami w rozumieniu ​art. 6471 § 1 k.c. Takich właśnie podwykonawców należało zgłosić Zamawiającemu w pkt. 5 lit. a oferty. Zamawiający uzasadniał, że wskazanie zarówno W GB, jak i SBL jako podmiotów, na zasobach których Mostmarpal zamierzała bazować bynajmniej nie jest wykluczone. Podmioty te mogą bowiem realizować prace np. w zakresie robót żelbetowych czy też przy wykonywaniu muru oporowego będąc jedynie usługodawcami, wynajmującymi sprzęt itp. W takim przypadku podmioty te nie będą podwykonawcami w rozumieniu art. 6471 § 1 k.c., gdyż nie będą wykonywały robót budowlanych. Tym samym podmioty te mogą być jednocześnie podwykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, jak i nie być podwykonawcami w rozumieniu art. 6471 § 1 k.c. Zamawiający zwrócił uwagę również na konstrukcję pkt. 5 formularza ofertowego. Zawierał on 2 jednostki redakcyjne (lit. a oraz lit. b), poświęcone dwóm różnym kategoriom przypadków: podwykonawcom (lit. a) oraz podmiotom, na których potencjale miał polegać wykonawca (lit. b). Zarówno do pierwszej, jak i do drugiej grupy podmiotów odnosiło się natomiast sformułowanie „część zamówienia zamierzamy powierzyć”. Skoro zatem wyodrębnione zostały 2 kategorie podmiotów, którym można powierzyć części zamówienia, to oczywiste jest, że rozróżnienie to miało swoje uzasadnienie. Takim uzasadnieniem była chęć wyróżnienia podwykonawców, wobec których Zamawiający zlecający wykonanie robót budowlanych mógłby ponosić subsydiarną odpowiedzialność, oraz innych podmiotów. Nie może przy tym ulegać wątpliwości, że także te podmioty, o których mowa w pkt. 5 lit. b formularza ofertowego mogą wykonywać część zadania, gdyż także do nich odnosiło się sformułowanie „cześć zamówienia zamierzamy powierzyć”. W konsekwencji uznać należy, iż zarówno SBL, jak i WGB skutecznie udostępniły zasoby. W odniesieniu do pkt. 5 cz. I formularza ofertowego Zamawiający zaznaczył, iż wskazane tam zostało wyraźnie „niepotrzebne skreślić”. W ocenie Zamawiającego brak skreślenia i pozostawienie pustej rubryki dotyczącej podwykonawców miało ten skutek, że ​ zamierzeniu Mostmarpal miało odsyłać do treści innych dokumentów. Skoro zaś w innych dokumentach w pochodzących od wykonawcy oraz od podwykonawców w sposób wyraźny określono zarówno podmioty, które miały być podwykonawcami jak i zakres robót zlecanych podwykonawcom, to Zamawiający bez trudu mógł zdekodować treść oferty w zakresie odnoszącym się do powierzenia części robót podwykonawcom. W ocenie Zamawiającego kluczowe znaczenie ma zaś fakt, że dla Zamawiającego treść oferty w tym zakresie była oczywista i nie budziła wątpliwości, w tym w szczególności brak było wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający argumentował, iż należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, że oferta wraz z wszystkimi załącznikami stanowi jedną spójną całość. Zgodnie z formularzem ofertowym punkt 5, w przypadku braku podwykonawców należało skreślić podpunkt a), czego prawidłowo w ofercie firmy Mostmarpal nie uczyniono, gdyż zapis odnośnie podwykonawstwa firm SBL Żelbet i W GB znajdował się w załącznikach do oferty tj. treści zobowiązania innego podmiotu. Podsumowując, Mostmarpal w formularzu ofertowym pozostawił podpunkt a) gdyż podwykonawstwo wykazano w załącznikach do Oferty ​ postaci zobowiązań innych podmiotów. Również z treści zobowiązań innych podmiotów wynika zakres w podwykonawstwa, tj. roboty żelbetowe (które są tożsame z wykonaniem muru oporowego, gdyż mur oporowy jest jedyną konstrukcją żelbetową w przedmiotowym zadaniu) w przypadku firmy SBL oraz wykonanie muru oporowego przez WGB. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy a zgodnie z​ art. 36b ust. 1 ustawy Pzp może tego dokonać również w trakcie realizacji zamówienia. Powyższe wykazuje, że Mostmarpal na każdym etapie realizacji zamówienia może zgłaszać podwykonawców, stąd nie wyszczególnienie firm SBL Żelbet i W GB jw. na formularzu ofertowym jako podwykonawców nie oznacza braku takiej możliwości na etapie realizacji robót. Kolejno Zamawiający argumentował, iż wykazane przez Mostmarpal doświadczenie inż. M. K. nie wzbudziło zastrzeżeń. Zamawiający w konsekwencji przyznał ww. wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. W odniesieniu do realizacji podanej pod numerem 2 oświadczenia inż. M. K. Zamawiający podał, że nie wzbudziło ono zastrzeżeń Zamawiającego. Wskazał, iż cechą charakterystyczną robót w zakresie zabezpieczenia przeciwpowodziowego jest konieczność budowy również obiektów mostowych w rozumieniu przepisu § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (tj. w: Dz.U. 2015, poz. 331). Zgodnie z tą definicją pod pojęciem obiekt mostowy rozumie się „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę”. W ocenie Zamawiającego możliwość wykonania obiektu mostowego w toku prac nad wykonaniem zabezpieczenia przeciwpowodziowego nie wzbudziła zastrzeżeń. W odniesieniu do pracy podanej przez inż. M. K. pod nr 3 Zamawiający podał, że Zamawiający również i w tym przypadku nie miał wątpliwości. W oświadczeniu wskazano bowiem, że inż. M. K. pełnił funkcję kierownika budowy/kierownika robót w okresie od września do grudnia 2014 toku, tj. przez 4 miesiące. Ustawa Prawo budowlane dopuszcza, a w niektórych przypadkach wręcz nakazuje aby poza kierownikiem budowy (równolegle z pełnieniem przez niego obowiązków) udział w postępowaniu brali również kierownicy robót poszczególnych branż. Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty za doświadczenie na stanowisku kierownik budowy/kierownik robót. Nie jest zatem wykluczone, że poza kierownikiem budowy funkcja kierownika robót mostowych była sprawowana przez inną osobę (również w tym samym czasie). Nadmienić przy tym należy, iż ocenie podlegało pełnienie funkcji kierownika budowy/kierownika robót, bez wskazania okresu, w jakim dana osoba miałaby pełnić tę funkcję. Zamawiający nie postawił bowiem wymogu pełnienia funkcji kierownika budowy/kierownika robót przez cały okres trwania inwestycji. Nie ma racji Odwołujący także w zakresie, w jakim twierdzi, że prace wskazane pod nr. 3 to odrębne roboty. Wprost przeciwnie - w oświadczeniu inż. M. K. wskazano wyraźnie, że chodzi o „rozbiórkę uszkodzonego mostu i budowę nowego obiektu mostowego”. Dzięki zastosowaniu spójnika „i”, statuującego koniunkcję, oczywiste jest, że w tym przypadku chodziło o jedno zamówienie, rozpatrywane łącznie. Tym samym brak jest podstaw po temu, by dzielić wartość zamówienia na roboty w zakresie rozbiórki i budowy nowego obiektu. Podobne dzielenie zamówienia byłoby sprzeczne z normą przepisu art. 5b ustawy Pzp. Dalej Zamawiający wskazał, iż podobnie jak w przypadku realizacji opisanej pod nr. 3, także w przypadku inwestycji opisanej w oświadczeniu inż. M. K. pod nr. 4 Zamawiający nie powziął wątpliwości co do prawdziwości podanych informacji. W oświadczeniu wskazano bowiem, że inż. M. K. pełnił funkcję kierownika budowy/kierownika robót w okresie od maja do września 2015 roku, tj. przez 5 miesięcy. Także i w tym przypadku nie jest zatem wykluczone, że przez pozostały czas realizacji inwestycji funkcja kierownicza była sprawowana przez inną osobę. Wedle przekazanej informacji, inż. M. K. miał pełnić funkcję kierownika budowy/kierownika robót dla całego zadania inwestycyjnego, zatem niedopuszczalne byłoby jego podzielenie, stosownie do przepisu art. 5b ustawy Pzp. Ponadto wskazać należy, iż w treści rozdz. 24 ust. 5 formularza ofertowego nie wynika, by wartość 1.000.000,00 zł miała dotyczyć wyłącznie samego obiektu mostowego. Kwota ta dotyczyła bowiem niepodzielnie całego zadania inwestycyjnego, obejmującego budowę lub przebudowę obiektu mostowego. Następnie Zamawiający wskazał, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego nie są zasadne także w przypadku inwestycji opisanych przez inż. M. K. pod nr. 5 i 6. W ocenie Zamawiającego brak jest jakichkolwiek przesłanek po temu, by dzielić zamówienie na część mostową oraz pozostałe roboty. Zamawiający w sposób wyraźny postawił w formularzu ofertowym wymóg by wartość całego zamówienia, a nie tylko jego części, wynosiła co najmniej 1.000.000,00 zł brutto. Tym samym w obu omawianych przypadkach Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że Mostmarpal sprostała postawionym wymogom i powinna otrzymać po 2 punkty za każdą z realizacji. Nadto Zamawiający podniósł, iż stanowczo odrzuca podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez preferowanie oferty Mostmarpal. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach dokłada najwyższych starań, by wszelkie zamówienia publiczne były udzielane w sposób transparentny, z dochowaniem wymogów stawianych przepisami prawa powszechnie obowiązującego - w tym art. 7 ustawy Pzp. W związku z tym Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach poczytuje zarzut preferencyjnego traktowania Mostmarpal jako naruszenie dóbr osobistych Województwa Śląskiego i rozważa podjęcie ​ związku z dokonanym naruszeniem stosownych kroków prawnych. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na wniesienie odwołania przez podmiot, któremu nie przysługuje interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W powyższym zakresie Izba wskazuje, iż przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów (tak KIO w wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 21/18). Nadto Izba oddaliła Izba wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ze względu na wniesienie odwołania z​ naruszeniem ustawowego terminu. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei w świetle ust. 2 ww. przepisu, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Analogiczne uregulowanie znalazło się w art. 185 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w zdanie drugie albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie . Z akt sprawy wynika, iż Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku postępowania w dniu 10 grudnia 2018 r. drogą elektroniczną, zatem termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 17 grudnia 2018 r., bowiem 15 grudnia 2018 r. przypadał na sobotę. Tym samym Odwołujący wniósł odwołanie z zachowaniem ustawowego terminu. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 18 grudnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Mostmarpal ​S p. z o.o. z siedzibą w Zarzeczu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 21 grudnia 2018 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy Mostmarpal wraz z pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 stycznia 2019 r. Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego i​ Uczestnika postępowania odwoławczego w toku rozprawy. Pismem z dnia 19 grudnia 2018 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut wskazany ​ punkcie VI odwołania oraz zawarte tam wnioski dowodowe, tj. wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z w zakresu ekonomii w celu potwierdzenia, iż Mostmarpal nie posiada zdolności finansowej umożliwiającej wykonanie zamówienia objętego postępowaniem oraz tego, że dokumenty złożone przez Mostmarpal w toku postępowania nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIW Z. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.2 ppkt 3a SIW Z, w celu oceny spełniania minimalnego warunku w zakresie zdolności technicznej wykonawcy Zamawiający uzna, iż wykonawca spełni wymagania, jeżeli wykaże, że wykonał 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie konstrukcji oporowej lub obiektu mostowego o wartości minimum 2 500 000 zł brutto każda. Zgodnie z rozdziałem 24 SIWZ, kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: cena o​ wadze 60%, okres gwarancji udzielonej przez wykonawcę powyżej 60 miesięcy o wadze 30% oraz doświadczenie jako kierownik budowy/robót o wadze 10%. W punkcie 5 rozdziału 24 SIW Z, Zamawiający określił zasady dotyczące oceny ofert w kryterium doświadczenie jako kierownik budowy/robót: 1) osoba zaproponowana do pełnienia funkcji kierownika budowy/kierownika robót, za każde pełnienie takiej funkcji na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda otrzyma 2 punkty, 2) do oceny będzie brane pod uwagę pełnienie funkcji kierownika budowy/robót maksymalnie na 5 budowach, 3) maksymalna ilość punktów, która może zostać przyznana wykonawcy w ww. kryterium to 10 punktów, 4) w przypadku wykazania większej ilości budów, gdzie pełniona była taka funkcja, Zamawiający do oceny przyjmie 5 budów i oferta otrzyma maksymalną liczbę punktów, tj. 10 pkt, 5) wykonawca w Formularza Ofertowym zadeklaruje ilość prowadzonych przez kierownika budowy/kierownika robót budów spełniających to kryterium. Należy przedstawić imienne oświadczenie spełnienia tego kryterium przez zadeklarowanego kierownika budowy/kierownika robót, 6) w przypadku nieprzedłożenia stosownego oświadczenia osoby potwierdzającego spełnienie niniejszego kryterium i/lub nie wskazania w Formularzu ofertowym, kryterium zostanie ocenione na 0 pkt. W ww. postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, tj. Mostmarpal Sp. z o.o., Odwołujący, B. Bau Polska Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budowlano Melioracyjne Tolos P. W. i Wspólnicy Sp. k. Wykonawca Mostmarpal w punkcie I.3 formularza oferty odnoszącym się do doświadczenia kierownika budowy/robót wskazał Pana M. K. Nadto oświadczył, iż ww. osoba posiada doświadczenie zawodowe kierownika budowy/robót (ilość budów, pełnienie takiej funkcji na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto każda) na 6 budowach. Jednocześnie wykonawca Mostmarpal załączył oświadczenie kierownika budowy z​ dnia 26 listopada 2018 r. Pana M. K. o treści: „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ZABEZPIECZENIE KORPUSTU DROGOW EGO I PRZEBUDOWA ODCINKA DROGI W OJEW ÓDZKIEJ NR 781 OD KM 52+600 DO KM 52+850 W ZDŁUŻ RZEKI KOCIERZANKA W MIEJSCOW OŚCI KOCIERZ MOSZCZANICKI, prowadzonego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40 – 609 Katowice, ja niżej podpisany – M. K., przewidziany do pełnienia funkcji Kierownika budowy na ww. zadaniu, oświadczam, iż pełniłem funkcję Kierownika Budowy/Robót na poniższych zadaniach: 1. Rozbiórka uszkodzonego mostu drogowego „U Drożdżów” wraz z budową kładki pieszo – jezdnej w m. Cisiec. Wartość robót brutto: 1.451.400,00 zł Okres realizacji: 09-11.2013 r. 2. Zabezpieczenie przeciwpowodziowe miasta Lwówek Śląski – budowla nr 24 Wartość robót brutto: 3.223.045,94 zł Okres realizacji: 09.2012 – 08.2013 3. Rozbiórka uszkodzonego mostu i budowa nowego obiektu mostowego na rzece Żylicy ​ ciągu drogi powiatowej nr 1406 S Zarzecze – Tresna w km 0+131 w m. Zarzecze Gmina Łodygowice w Wartość robót brutto: 3.088.207,17 zł Okres realizacji: 09-12.2014 r. 4. Rozbudowa ul. Zapora i ul. Tartacznej wraz z budową mostu w Bielsku – Białej – etap IIIA Wartość robót brutto: 2.057.801,42 zł Okres realizacji: 05-09.2015 r. 5. Rozbudowa ulicy Miłej na odcinku od ul. Olszówki do ul. Jaworowej wraz z przebudową mostu na potoku Olszówka w Bielsku – Białej Wartość robót brutto: 1.032.793,41 zł Okres realizacji: 08.2015 r. – 04.2016 r. 6. Rozbudowa skrzyżowania ulic Lipnicka – Skowronków wraz z rozbudową mostu na Potoku Niwka w ciągu ulicy Lipnickiej w Bielsku – Białej Wartość robót brutto: 1.372.699,79 zł Okres realizacji: 06-10.2016 r.” Wykonawca Mostmarpal punkt I.5 formularza oferty wypełnił następująco: „5. Część zamówienia zamierzamy powierzyć: a) podwykonawcy w następującej części (wraz z podaniem nazwy firmy)*: ……………………. b) podmiotom, na których zdolności się powołujemy w zakresie potencjału (wraz z podaniem nazwy firmy): W GB Firma Usługowo – Handlowa W. G. SBL Żelbet Sp. z o.o. ul. Lędzińska 297, 43 – 140 Lędziny. *) niepotrzebne skreślić”. W załączniku nr 3 do oferty wykonawca Mostmarpal złożył oświadczenie o treści: „Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/ów, na którego/ych zasoby powołuję się w niniejszym postępowaniu, tj.: W GB Firma Usługowo-Handlowa W. G. (…), SBL Żelbet Sp. z o.o. (…) nie zachodzą podstawy do wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia.” Nadto zostało złożone oświadczenie o treści: „Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/tów, będącego/ych podwykonawcą/ami: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (…), nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.” Z kolei w załączniku nr 4 do oferty wykonawca Mostmarpal złożył oświadczenie o​ treści: „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w pkt. 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: W GB Firma Usługowo – Handlowa W. G. (…), SBL Żelbet Sp. z o.o. (…) w następującym zakresie: wykonania muru oporowego”. Ponadto wykonawca Mostmarpal załączył do oferty zobowiązanie SBL Żelbet ​S p. z o.o. do udostępnienia ww. wykonawcy zasobów w zakresie zdolności technicznej. Jednocześnie z treści ww. zobowiązania wynikało, iż podmiot na zdolnościach, którego polega wykonawca Mostmarpal będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca oraz wykona roboty żelbetowe w całym okresie trwania niniejszego zamówienia. Jednocześnie wykonawca Mostmarpal załączył do oferty zobowiązanie W GB Firma Usługowo – Handlowa W. G. do udostępnienia ww. wykonawcy zasobów ​ zakresie zdolności technicznej. Z treści ww. zobowiązania wynikało, iż podmiot na zdolnościach, którego polega w wykonawca Mostmarpal będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca oraz wykona roboty w zakresie wykonania muru oporowego. Nadto wykonawca Mostmarpal, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3​ 0 listopada 2018 r. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, złożył żądane dokumenty wskazując jednocześnie, iż przekazuje odpis z KRS dla wykonawcy – Mostmarpal, dla podwykonawców: W GB Firma Handlowo – Usługowa, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych SBL – Żelbet Sp. z o.o. Za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Mostmarpal, która otrzymała 100 punktów w kryteriach oceny ofert. Na drugim miejscu ​ rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego z 96,05 pkt. w Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlegało oddaleniu. Zdaniem składu orzekającego Izby nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1, art. 22a ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 lub alternatywnie 16 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odnoszące się do zaniechania wykluczenia wykonawcy Mostmarpal oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Istota ww. zarzutów sprowadzała się do oceny, czy wykonawca Mostmarpal wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1b lit. c ustawy Pzp w związku z poleganiem na potencjale podmiotów trzecich oraz czy oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z ustawą oraz sprzeczność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oświadczenia wykonawcy dotyczącego podwykonawców i udostępnienia zasobów. Na wstępie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie kwestionował informacji zawartych w wykazie robót budowlanych oraz referencjach, złożonych przez wykonawcę Mostmarpal w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Przechodząc do oceny ww. zarzutów, w pierwszej kolejności zdaniem składu orzekającego Izby, ustalenia wymagało, czy w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia na wykonawców nałożony został obowiązek wskazania w treści formularza ofertowego zakresu zamówienia, który będzie realizowany przez podmioty, na zasoby których powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego Izby taki obowiązek, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wynikał z treści formularza ofertowego. W ocenie Izby analiza punktu I.5. formularza ofertowego prowadzi do wniosku, iż w lit. a) tego punktu wykonawca obowiązany był wskazać nazwy podwykonawców oraz części zamówienia, które będą realizowane przez te podmioty. Z kolei w punkcie I.5. lit. b) wykonawca obowiązany był podać nazwę podmiotu, na którego zdolności dany wykonawca się powołuje. Kwestia wskazania w lit. b punktu I.5 formularza ofertowego przez wykonawcę rodzaju udostępnianego potencjału nie była osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego. Nie ulega również wątpliwości, iż do obu podpunktów (lit. a i b) punktu I.5 formularza ofertowego odnosił się zwrot „część zamówienia zamierzamy powierzyć”. Dalej wskazać należy, iż Zamawiający w rozdziale 9 SIW Z zawarł informacje dla wykonawców polegających na zdolnościach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp. Z postanowień ww. rozdziału nie wynikał również obowiązek podania przez wykonawcę w treści formularza oferty zakresu zamówienia, który będzie realizowany przez podmioty, na zasoby których powołuje się wykonawca. Z kolei w rozdziale 10 SIW Z, Zamawiający określił wymagania w zakresie podwykonawstwa, wskazując w punkcie 10.2, iż żąda aby w treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SIW Z, wykonawca wskazał części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę nazw podwykonawców. Analiza powyższych postanowień SIW Z, w tym formularza ofertowego, zdaniem składu orzekającego Izby prowadzi do wniosku, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania w formularzu oferty informacji dotyczących dwóch kategorii podmiotów, tj. po pierwsze podmiotów będących podwykonawcami lecz niebędących jednocześnie podmiotami z zasobów, których korzysta wykonawca wraz ze wskazaniem części zamówienia, która będzie realizowana przez podwykonawców oraz po drugie wskazania podmiotów, na których zdolności powoływał się wykonawca, a których udział w realizacji zamówienia w praktyce sprowadzał będzie się do podwykonawstwa. Stwierdzić należy, iż obowiązek wskazania przez wykonawcę zakresu zamówienia, który będzie realizowany przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby wynikał z wzoru oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które to oświadczenie, w myśl postanowień rozdziału 16 w zw. z rozdziałem 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, składało się na treść oferty sensu largo. To w treści załącznika nr 4 wykonawca Mostmarpal podał, że będzie polegał na zasobach podmiotów W GB oraz SBL w zakresie wykonania muru oporowego, podając tym samym zakres robót, który będzie realizowany przez ww. podmioty. Słusznie bowiem w ocenie Izby argumentował wykonawca Mostmarpal, iż gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za słuszne, obowiązkiem wykonawcy polegającego na zasobach podmiotu trzeciego byłoby wskazanie nazwy podmiotu trzeciego, będącego w praktyce podwykonawcą, dwukrotnie w punkcie I.5 lit. a i b formularza oferty. Powyższemu stanowisku Odwołującego przeczy jednak treść SIWZ, w tym jej załączników. W tym miejscu zauważyć należy, iż ustawodawca w art. 22a ustawy Pzp nie posłużył się pojęciem „podwykonawca”. Przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, w praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy określony wyżej potencjał najczęściej przybierze formę podwykonawstwa. Jednakże dostrzec trzeba, iż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W ocenie Izby treść zobowiązań podmiotów W GB oraz SBL udostępniających wykonawcy Mostmarpal zasoby techniczne nie budziła wątpliwości co do sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego. Jak wynika bowiem z treści zobowiązań obu ww. podmiotów, będą one brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawcy, przez cały okres realizacji zamówienia. Ww. zobowiązania nie budziły również wątpliwości Izby w kontekście realności udostępnienia wykonawcy Mostmarpal zasobów dotyczących zdolności technicznych, o ile treść oferty ww. wykonawcy czytana jest kompleksowo. Jak już wskazano powyżej, w treści załącznika nr 4 wykonawca Mostmarpal podał, że będzie polegał na zasobach podmiotów W GB oraz SBL w zakresie wykonania muru oporowego. Z kolei z treści zobowiązania SBL wynika, iż podmiot ten będzie brał udział w robotach żelbetowych, a W GB wykona roboty w zakresie muru oporowego. W ocenie Izby o braku realności udostępnionych zasobów nie świadczy okoliczność, iż wykonawca SBL zobowiązał się do wykonania robót żelbetowych, skoro, jak wskazał Zamawiający, mur oporowy jest jedyną konstrukcją żelbetową objętą zakresem niniejszego zamówienia. Powyższa okoliczność nie została zakwestionowana przez Odwołującego w toku rozprawy. W kontekście postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy w zakresie budowy lub przebudowy konstrukcji oporowej lub obiektu mostowego nie sposób również stwierdzić, że podmiot W GB winien bardziej uszczegółowić zakres prac w zakresie muru oporowego. W świetle powyższego Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby treść oferty wykonawcy Mostmarpal była niezgodna z treścią SIW Z czy też sprzeczna z ustawą Pzp. W odniesieniu do powyższego Izba podkreśla, że Odwołujący w treści odwołania nie wskazał jednoznacznie postanowienia SIW Z, z którego wywodził niezgodność oferty Przystępującego z treścią specyfikacji. W ocenie Izby analiza treści oferty wykonawcy Mostmarpal prowadzi do odmiennych wniosków niż prezentowane przez Odwołującego. W szczególności zdaniem Izby brak jest sprzeczności w ofercie wykonawcy Mostmarpal, które skutkowałyby jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym podwykonawców i udostępnienia zasobów, skoro bowiem zarówno krąg podwykonawców, jak i zakres prac wykonywanych przez podwykonawców, jednoznacznie wynika z treści oferty ww. wykonawcy. W świetle powyższego należało uznać, iż wykonawca Mostmarpal wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 5 pkt 5.2 ppkt 3a SIW Z, jak również brak było podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. W konsekwencji za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie 16 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem wykonawcy Mostmarpal, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu wskazane w rozdziale 5 pkt 5.2 ppkt 3a SIWZ. Z uwagi na powyższe, ww. zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy Mostmarpal niezgodnie z treścią SIW Z poprzez zawyżenie punktacji i pomimo istnienia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty Mostmarpal z postępowania. Istota sporu między Stronami w zakresie ww. zarzutu sprowadzała się do rozstrzygnięcia, czy Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał ofercie wykonawcy Mostmarpal 10 punktów w kryterium pozacenowym odnoszącym się do doświadczenia kierownika budowy/kierownika robót. Odwołujący kwestionował doświadczenie osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy za realizacje wskazane w pkt 2 – 6 oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r. pana M. K.. Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba wskazuje, że podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie sposobu interpretacji opisu kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia kierownika budowy/kierownika robót. Zgodzić należy się z Odwołującym, że w świetle postanowienia SIW Z o brzmieniu „osoba zaproponowana do pełnienia funkcji kierownika budowy/kierownika robót, za każde pełnienie takiej funkcji na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda otrzyma 2 punkty”, wartość minimum 1 000 000 zł brutto należało odnieść do budowy lub przebudowy obiektu mostowego, nie zaś jak argumentował Zamawiający do wartości całej inwestycji, ​ skład której wchodziła budowa lub przebudowa obiektu mostowego. w Dalej w ocenie Izby zauważyć należy, iż wykonawca Mostmarpal oświadczył ​ punkcie I.3 formularza oferty, iż pan M. K. posiada doświadczenie zawodowe kierownika budowy/kierownika robót przy w sześciu budowach lub przebudowach obiektu mostowego o wartości minimum 1 milion złotych brutto każda. Nadto ww. wykonawca, zgodnie z wymogami Zamawiającego, załączył do oferty oświadczenie ww. osoby w celu potwierdzenia spełniania omawianego kryterium oceny ofert. W tym miejscu podkreślić również należy, na co zresztą zwracał uwagę Zamawiający w toku rozprawy, iż Zamawiający nie sporządził i nie udostępnił wykonawcom wzoru oświadczenia, jakie winna złożyć osoba zaproponowana do pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, której doświadczenie oceniane było w ramach ww. kryterium. Przechodząc natomiast do analizy oświadczenia pana M. K. z dnia 26 listopada 2018 r. w kontekście podniesionych przez Odwołującego zarzutów w zakresie realizacji podanych w ww. oświadczeniu pod numerem 3 – 6 wskazać należy, iż w ocenie Izby z faktu, że wartość ww. robót odnosiła się do całego zadania inwestycyjnego nie wynika, iż wartość robót dotyczących obiektu mostowego nie wynosiła minimum 1 000 000 zł brutto każda. Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do inwestycji wskazanej pod numerem 2 dotyczącej zabezpieczenia przeciwpowodziowego miasta Lwówek Śląski – budowla nr 24, ​ zakresie której Odwołujący wywodził brak możliwości ustalenia co kryje się pod określeniem „budowla nr 24”. w W świetle powyższego wskazać należy, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, że „budowla nr 24” jest obiektem innym aniżeli wymagany przez Zamawiającego obiekt mostowy. Z kolei z referencji z dnia 10 lutego 2015 r. złożonych przez wykonawcę Mostmarpal w toku rozprawy wynika, iż ww. podmiot był wykonawcą mostu przez Kanał Ulgi w ciągu drogi wojewódzkiej nr 364 w Lwówku Śląskim – budowla nr 24 na zadaniu inwestycyjnym pn. zabezpieczenie przeciwpowodziowe miasta Lwówek Śląski. Powyższy dokument nie był kwestionowany przez Odwołującego w toku rozprawy. Odwołujący nie złożył również jakiegokolwiek dowodu, z którego wynikałoby, iż wartość robót dotyczących obiektu mostowego w ramach inwestycji z punktu 3 – 6 oświadczenia pana M. K. wynosiła mniej niż milion złotych brutto każda. W szczególności Izba wskazuje, iż Odwołujący nie podważał w toku rozprawy stanowiska Mostmarpal, jak i złożonych przez Mostmarpal dowodów potwierdzających, iż wartość robót dotyczących obiektów mostowych z pozycji 3, 4 oraz 6 oświadczenia pana M. K. przekraczała milion złotych brutto każda. Za wyrokiem Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1613/18 wskazać należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty) – tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego w zakresie ww. zarzutu. W istocie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających twierdzenia Odwołującego, jakoby budowla nr 24, o której mowa w pozycji 2 oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r. nie była obiektem mostowym, jak również, że w ramach inwestycji podanych w pkt. 3 – 6 ww. oświadczenia roboty dotyczące obiektu mostowego wynosiły mniej aniżeli milion złotych brutto każda. Ponadto Izba zwraca uwagę na niekonsekwencję Odwołującego, który nie zakwestionował inwestycji wskazanej w pozycji 1. oświadczenia pana M. K. dotyczącej rozbiórki uszkodzonego mostu wraz z budową kładki pieszo – jezdnej, dla której nie podano wartości robót dotyczących budowy kładki pieszo – jezdnej, lecz analogicznie jak w przypadku zadań z punktu 2 – 6 rzeczonego oświadczenia wartość całej inwestycji. Z uwagi na powyższe Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie 16 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Mostmarpal z postępowania mimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające Zamawiającego w błąd referujące do doświadczenia pana M. K. w zakresie inwestycji wskazanych w poz. 3 i​ 4 oświadczenia z dnia 26 listopada 2018 r. W ww. zakresie Odwołujący podniósł, iż z informacji znajdujących się w ofercie Mostmarpal złożonej na realizację zadania z poz. 3 i 4 wynika, że kierownikiem budowy będzie pan R. S. a zatem inna osoba, przez co wykonawca winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Z kolei zgodnie z pkt 17 ust. 1 art. 24 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż ww. zarzut nie potwierdził się w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Jak wynika bowiem ze stanowiska wykonawcy Mostmarpal, popartego złożonymi w toku rozprawy dowodami (Dziennikami Budów), niekwestionowanymi przez Odwołującego, w zakresie zadania inwestycyjnego z pozycji 3 oświadczenia z dnia 2​ 6 listopada 2018 r. kierownikiem budowy był pan R. S., natomiast kierownikiem robót pan M. K. Z kolei w zakresie inwestycji zawartej w pozycji 4 ww. oświadczenia kierownikiem budowy był pan M. K., a pan R. S. kierownikiem robót. Z powyższego wynika zatem, iż pan M. K. pełnił funkcję kierownika robót lub kierownika budowy podczas realizacji ww. zadań inwestycyjnych, przy czym Zamawiający przyznawał punktację w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert za doświadczenie na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót. Argumentacja Odwołującego dotycząca konieczności sprawowania funkcji kierownika budowy/kierownika robót przez okres całego zadania nie została zawarta w treści odwołania i jako taka nie mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy Mostmarpal na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp podniesiony przez Odwołującego w związku z ww. zarzutami, poprzez preferowanie oferty wykonawcy Mostmarpal i brak egzekwowania wymagań ustawy Pzp i SIWZ ​ odniesieniu do tego wykonawcy, co zdaniem Odwołującego, stanowiło naruszenie zasady równości wykonawców i w zasady uczciwej konkurencji. W końcu Izba wskazuje, iż za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mostmarpal pomimo, że wykonawca winien być wykluczony z postępowania. Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, nie znajduje zastosowania w jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ww. regulacja prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, właściwym jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na p​ odstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i pkt 2) lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie ​ ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu w o​ dwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając w poczet k​ osztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego t​ ytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego k​ oszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł. Przewodniczący:…………………………….. …