Wyrok KIO 930/19 z 7 czerwca 2019

Zamawiający: Gmina Chełmek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Program rewitalizacji - Chełmek odNowa: Nowe przestrzenie aktywności i integracji społecznej w Chełmku, szczególnie dla seniorów, dzieci i rodzin z dziećmi; Przestrzeń przyjazna mieszkańcom - integracji, rekreacji i dostępu do usług; Kompleks sportowy (przebudowa kortów tenisowych).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 514412-N-2019 w dniu 14 lutego 2019 r.

W dniu 16 maja 2019 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Ł. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA” z siedzibą w Libiążu.

Wykonawca: Ł. R. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „SIÓDEMKA” wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.

U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego za rzekomą niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją, a Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób wyraża się rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji,
2. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego

i prawnego odrzucenia oferty, w szczególności w jaki sposób wyraża się rzekoma niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji,

1. art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia lub

uzupełnienia treści dokumentów i oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu,

1. art. 82 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego

innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wezwania Odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, to jest: a) zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,

b) oświadczenia wskazanego w pkt 3 formularza oferty w zakresie podwykonawstwa i

spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez posłużenie się zasobem podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia; Z ostrożności procesowej - nakazanie Zamawiającemu: - poprawy w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, poprzez zmianę wskazanego w formularzu ofertowym zakresu prac przewidzianych dla realizacji przez podwykonawcę z omyłkowo wpisanego zakresu „rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowosocjalnego” na prawidłowy „roboty budowlane”, - sporządzenia prawidłowego zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, zawierającego powody odrzucenia, uzasadnienie faktyczne i prawne wskazujące na konkretne fragmenty oferty oraz konkretne fragmenty specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z którymi niezgodna jest (zdaniem Zamawiającego) oferta

Odwołującego, a w konsekwencji powyższego - nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego - REKRO R. S.

Pismem z dnia 6 maja 2019 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując, że podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia zasobów w całym okresie realizacji, co omyłkowo nie znalazło potwierdzenia w złożonym zobowiązaniu dołączonym do oferty. Jednocześnie Odwołujący przedstawił prawidłowe zobowiązanie ww. podmiotu do udostępnienia zasobów, w którego treści podmiot udostępniający zasoby wskazał, że pomiędzy nim, a Odwołującym panują bliskie relacje biznesowe i zamierza on udostępnić Odwołującemu swoje zasoby na pełny zakres i okres realizacji zamówienia, jak również potwierdził swój zamiar na moment składania ofert. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawiony w ofercie zakres podwykonawstwa został omyłkowo wpisany (zgodnie z zobowiązaniem), natomiast prawidłowy zakres podwykonawstwa realizowanego przez podmiot trzeci udostępniający zasoby wynika wprost z przedstawionego Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami z dnia 6 maja 2019 r. zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.

W odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia Zamawiający dnia 16 maja 2019 r. przekazał Odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, w którym stwierdził, że złożony przez Odwołującego dokument - zobowiązanie - prowadziłby do „zmiany treści oferty”. Zdaniem Zamawiającego, treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym.

Zamawiający stwierdził, że „złożone w toku postępowania wyjaśnienia wykonawcy i przedłożone dokumenty stanowią nic innego niż niedopuszczalną przez ustawę PZP ingerencję w treść oferty wykonawcy”. Zamawiający jednocześnie nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia, w jakim konkretnie miejscu oferta Odwołującego nie jest zgodna z konkretnym postanowieniem SIWZ.

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy oferty sensu stricto, a więc elementów identyfikujących przedmiot świadczenia wykonawcy, a nie oferty sensu largo, na którą składają się wszelkie dokumenty, oświadczenia wiedzy i oświadczenia woli składane Zamawiającemu.

W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wskazał konkretnej treści oferty oraz konkretnych postanowień SIWZ, które pozostają ze sobą w sprzeczności.

Analiza Formularza ofertowego w niniejszym postępowaniu potwierdza, że oprócz elementów dotyczących oferowanego świadczenia (np. cena, okres gwarancji, zobowiązanie zawarcia umowy na warunkach określonych w specyfikacji) zawiera on wiele elementów o charakterze informacyjnym lub uzupełniającym (np. numer konta bankowego, oświadczenie o wielkości przedsiębiorstwa, oświadczenie o podwykonawcach, oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa, oświadczenie o dostępności dokumentów w publicznych bazach danych, oświadczenie o wypełnieniu obowiązków RODO). Ta druga grupa oświadczeń nie może być zaliczona do treści oferty sensu stricto, ponieważ nie wpływa na przedmiot świadczenia wykonawcy, oferowany przez wykonawcę.

Mając na uwadze powyższe - zgodnie z orzecznictwem KIO - wskazanie w formularzu nazw podwykonawców, którym zgodnie z art. 36b ust. 1, wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, jest wyłącznie obowiązkiem informacyjnym o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia. W związku z tym nie jest to część oferty sensu stricto oraz jest to informacja o zamiarze, który może się zmienić w przyszłości (wykonawca może powierzyć podwykonawcom większą lub mniejszą część zamówienia, jak również powołać może dodatkowych podwykonawców) (zob. wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r. KIO 1073/18; wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2016 r. KIO 2755/16; wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r. KIO 2336/17; wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r. KIO 1756/17, wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2017 r. KIO 1528/17; wyrok KIO z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 192/17). Ustawodawca nie rozróżnia w przepisie art. 36b ust. 1 podwykonawców „zwykłych” oraz „kwalifikowanych”, a więc udostępniających swoje zasoby wykonawcy. Nawet jednak przyjęcie, że odnośnie podwykonawców „kwalifikowanych” (udostępniających zasoby) regulacje powinny być odmienne - również takie oświadczenie nie może być traktowane jako cześć oferty sensu stricto, ale jako oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które nie może być podstawą do odrzucenia oferty z powodu jej rzekomej niezgodności z treścią SIWZ.

Odwołujący w piśmie z dnia 6 maja 2019 r. wyjaśnił, że w formularzu ofertowym omyłkowo wskazał niepełny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji robót budowlanych jako „roboty rozbiórkowe”, podczas gdy prawidłowy zakres powinien brzmieć „roboty

budowlane”, co znajduje potwierdzenie w złożonym przez Odwołującego zobowiązaniu do udostępnienia zasobów. Błędne jest stanowisko Zamawiającego, jakoby w tym zakresie możliwe i prawnie dopuszczalne było złożenie poprawionego (uzupełnionego) zobowiązania, zaś niemożliwa byłaby w tym względzie jakakolwiek ingerencja w formularz oferty. Stoi to w sprzeczności z regulacją art. 87 ust. 2 Pzp, który dopuszcza poprawy różnego typu omyłek w ofercie, czy art 22a ust. 6 Pzp, zgodnie z którym wykonawca, który na etapie składania oferty powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego może zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami (art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp). Skoro więc dopuszczalna prawem jest sytuacja, zgodnie z którą w „formularzu oferty” można dokonać diametralnej zmiany polegającej na zastąpieniu jednego podmiotu innym podmiotem, to niezrozumiałe jest dlaczego wykluczone byłoby rozszerzenie zakresu realizacji powierzonego temu samemu podmiotowi, który został w formularzu oferty wskazany.

Wyjaśnienia Odwołującego nie prowadzą do wytworzenia jakiejkolwiek nowej treści oferty, ponieważ Odwołujący od samego początku: - zamierzał i zamierza wykonać zamówienie zgodnie z warunkami wskazanymi w SIWZ oraz umowie, - oświadczył, że zamierza skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego i wskazał jego nazwę, - oświadczył, że zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu podwykonawstwo części zamówienia.

Jedyna omyłka niezamierzona przez Odwołującego polegała na błędnym wpisaniu zakresu powierzonych podmiotowi trzeciemu do wykonania prac, których zakres był mniejszy niż rzeczywiście uzgodniony pomiędzy Odwołującym, a tym podmiotem.

Błędne jest także stanowisko Zamawiającego, jakoby przyjęcie wyjaśnień Odwołującego miało prowadzić do zmiany „zakresu i sposobu odpowiedzialności wobec zamawiającego za wykonanie przedmiotu zamówienia'', gdyż Odwołujący ponosi całą odpowiedzialność za prawidłową realizację zamówienia.

1. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp

Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty opisał stan faktyczny w postępowaniu (warunki udziału, złożone dokumenty, procedurę wyjaśnień), skonkludował, że oferta jest równoznaczna z formularzem oferty oraz że formularz oferty nie podlega zmianie.

Zamawiający wskazał też art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przytaczając jego treść.

Zamawiający nie wyjaśnił jednak powodu odrzucenia oferty i nie zawarł prawidłowego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego, a w szczególności nie wskazał jaka konkretnie treść oferty jest niezgodna z jakim postanowieniem SIWZ, co znacząco utrudnia Odwołującemu obronę swoich praw w postępowaniu odwoławczym.

1. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp

W przypadku, jeśli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości - zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień. Okolicznościami, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp są: - spełnianie warunków udziału w postępowaniu, - spełnianie przez oferowany przedmiot wymagań określonych przez Zamawiającego, - brak podstaw wykluczenia.

W związku z powyższym, oświadczenie o powierzeniu podmiotowi trzeciemu realizacji części zamówienia jest oświadczeniem o spełnianiu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega uzupełnieniu, poprawie lub wyjaśnieniom. Bez znaczenia jest ulokowanie takiego oświadczenia w „formularzu oferty”.

Informacja (oświadczenie) o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w wersji złożonej pierwotnie w ofercie nie spełniała wymogów Zamawiającego, ponieważ była niepełna (nie obejmowała omyłkowo pełnego zakresu robót), a z ostrożności — była błędna (wskazywała inny zakres robót niż powinna). W związku z tym oświadczenie to powinno podlegać obligatoryjnemu wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia.

Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia ww. informacji (oświadczenia), a jedynie do wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, zatem zaniechał zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do czego był zobligowany, a dodatkowo

błędnie uznał, że informacja podana w „formularzu oferty” nie może ulec zmianie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że treść oferty jest wewnętrznie niespójna.

Ponadto, z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie wynika, czy Zamawiający uznał za skutecznie złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień - zobowiązanie podmiotu trzeciego przedłożone przez Odwołującego. Z ostrożności Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, mając na uwadze, że Zamawiający jako podstawę wezwania wskazał art. 26 ust. 3 Pzp, a nie art. 26 ust. 4, złożył również uzupełnione (poprawione) zobowiązanie podmiotu trzeciego.

1. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, omyłka o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie musi mieć charakteru oczywistego (tak uchwała KIO z dnia 19 marca 2019 r. KIO/KU 16/19, wyrok KIO z dnia 9 listopada 2018 r. KIO 2165/18, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2018 r. KIO 1065/18, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2018 r. KIO 528/18). Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że ewentualna poprawa omyłki w ofercie Odwołującego spowodowałaby istotną zmianę oferty. Powyższemu oświadczeniu przeczy wprost postanowienie § 10 ust. 11 wzoru umowy. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie jest istotną zmianą treści oferty.

W treści zobowiązania do udostępnienia zasobów pojawiło się omyłkowo sformułowanie o zakresie ograniczonym do robót rozbiórkowych, co następnie również omyłkowo zostało przepisane do formularza oferty. Intencją stron było uczestnictwo podmiotu trzeciego na każdym etapie realizacji zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w zobowiązaniu przedłożonym wraz z wyjaśnieniami.

Oświadczenia Odwołującego oraz podmiotu trzeciego, prezentowane od samego początku są spójne i niesprzeczne. Od początku zamiarem Odwołującego była realizacja zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. W niniejszym przypadku Zamawiający zobowiązany był do poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego, polegającej na niepełnym wskazaniu zakresu podwykonawstwa podmiotu trzeciego i do zmiany zakresu „roboty rozbiórkowe” na „roboty budowlane”. W przypadku wątpliwości Zamawiającego, czy Odwołujący złożyłby oświadczenie o konkretnej treści - należało wezwać Odwołującego do wrażenia zgody na poprawę omyłki.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Wyjaśnił, że Odwołujący na spełnienie warunku zawartego w specyfikacji w części IV pkt. 3 zdolności technicznej lub zawodowej lit. a przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego. Złożone dokumenty potwierdzały, że podmiot trzeci spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast z przedstawionego zobowiązania wynika, że podmiot na którego zasoby powołuje się wykonawca - REKRO R. S., będzie realizował wyłącznie roboty w zakresie rozbiórki istniejącego budynku zaplecza szatniowo - socjalnego, co zostało dodatkowo wskazane w formularzu oferty - oświadczeniu. że podwykonawca REKRO R. S. będzie realizował wyłącznie rozbiórkę istniejącego budynku zaplecza szatniowo socjalnego.

Odwołujący nie załączył żadnego dokumentu potwierdzającego samodzielne spełnianie warunków udziału. W ocenie Zamawiającego, taki stan prowadzi do ograniczenia zakresu zadeklarowanego podwykonawstwa w sposób nieodpowiadający doświadczeniu niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia. Dlatego w dniu 29.04.2019r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie.

Dokumenty i wyjaśnienia złożone przez Odwołującego rozszerzyły zakres wykonywanych robót przez podmiot trzeci na podwykonawstwo robót budowlanych.

Wyjaśnienia nie mogą jednak doprowadzić do zmiany treści oferty. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli wykonawca uzupełnia ofertę o parametry w niej wcześniej nieumieszczone, to treść oferty ulega zmianie. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą wskazywały wprost, że podwykonawca REKRO R. S. będzie wykonywał wyłącznie rozbiórkę istniejącego budynku zaplecza szatniowo — socjalnego.

„Treść oferty” to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Na gruncie przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.

Zdaniem Zamawiającego, złożone przez Odwołującego wyjaśniania i przedłożone dokumenty stanowią niedopuszczalną przez ustawę Pzp ingerencję w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Zamawiający zgadza się z twierdzeniem wykonawcy, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. W ocenie Zamawiającego, zmiana ta ma charakter istotny, gdyż dotyczy zakresu i sposobu odpowiedzialności wobec Zamawiającego za wykonanie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji powoduje, że oferta jest wewnętrznie niespójna. Zamawiający wskazał, że takie działanie wykonawcy nie jest zgodne z normą art. 22a Pzp.

Wobec powyższego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający podkreślił, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ; a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie dana niezgodność polega.

Stosownie do art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Tymczasem Odwołujący złożył ofertę, w której w formularzu oferty ograniczył zakres podwykonawstwa tak, że realnie roboty będzie wykonywał podmiot, który nie ma do tego kompetencji. Wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 22a Pzp musi być jednoznaczne. Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących o tym, iż fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 26 ust 3 Pzp, Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 29.04.2019 r. zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia/wyjaśnienia załączonego do oferty zobowiązania podmiotu REKRO R. S., w którym wskazał, że problem jest w tym, że ograniczenie zakresu robót podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca wyłącznie do rozbiórki istniejącego budynku zaplecza szatniowo-socjalnego powoduje, że roboty będą realizowane przez Odwołującego, który nie przedstawił na spełnienie warunku udziału w postępowaniu żadnego dokumentu, a tym samym nie udowodnił, że jest zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający uznał, że nie może ponownie wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, ponieważ naruszyłoby to zasadę, że takie wezwanie jest jednokrotne, a Odwołujący na wezwanie przedstawił nowe zobowiązanie wraz ze zmienionym zakresem robót. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że mamy tu do czynienia z omyłką podlegającą wyjaśnieniu na mocy art. 87 Pzp. Skorzystanie z art. 87 Pzp jest niezbędne, gdy samodzielnie zamawiający nie jest w stanie zrekonstruować rzeczywistej woli wykonawcy, co w przypadku oferty i dokumentów złożonych na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp przez Odwołującego nie miało miejsca ponieważ oświadczenie złożone przez wykonawcę wynikające ze złożonej oferty było jednoznaczne i ta kwestia nie budziła żadnych wątpliwości Zamawiającego.

Omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym wypadku za omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania Odwołującego.

Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dopuszczalność polegania na takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane, ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi. Fakt, iż podmiot udostępniający zasób nie zrealizuje robót budowlanych, dla realizacji których konieczne jest jego doświadczenie, przesądza o pozorności udostępnienia zasobu. Pozorność udostępnienia zasobów wynika również z deklarowanej formy udziału tego podmiotu przy realizacji zamówienia, którą wskazał wykonawca w złożonej ofercie wpisując w formularzu oferty oraz dołączonym do oferty zobowiązaniu podmiotu trzeciego.

Zgodnie z art. 87 Pzp, zamawiający może żądać wyjaśnień od wykonawców dotyczących treści złożonych przez nich ofert ale w wyniku złożonych wyjaśnień treść oferty nie może ulec zmianie. W ocenie Zamawiającego, uzupełnienie oświadczenia brakującego na etapie składania ofert, rozszerzające podwykonawstwo podmiotu trzeciego, stanowi niedopuszczalną ingerencję w treść złożonej oferty. Zamawiający ma świadomość, że wykonawca może zgłaszać w trakcie postępowania dowolną ilość podwykonawców, ale nie to stanowi sedno w przedmiotowej sprawie.

Zamawiający nie stawił się na rozprawie.

Odwołujący podtrzymał na rozprawie w całości stanowisko wyrażone w treści odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez Odwołującego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający w oparciu o przepis art. 24aa Pzp przewidział w części IX pkt 3.1 SIWZ tzw. procedurę odwróconą badania i oceny ofert, tj. postanowił, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym, że tylko wykonawca, którego oferta nie podlega odrzuceniu, zostanie wezwany do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W części IV SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia), w pkt 2.3 lit. a Zamawiający opisał warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, w tym warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia oraz pod lit. b warunek dotyczący dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia w zakresie realizowanych robót określonych w przedmiocie zamówienia. Zamawiający w pkt 2.3 lit. a wymagał, aby „Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie-jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto (jeden milion zł brutto) porównywalnej do przedmiotu zamówienia potwierdzonej referencjami.”

W części IV pkt 4 ppkt 1-6 SIWZ (Powołanie się w ofercie na zasoby osób trzecich)

Zamawiający szczegółowo, na podstawie przepisów ustawy Pzp opisał możliwości i uprawnienia wykonawcy w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z powołaniem się na zasoby innych podmiotów oraz sposób dokonywania oceny ich spełnienia.

W części V pkt 6 ppkt 1 lit. a SIWZ Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełniania warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej przedłożenia wykazu wykonanych robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót (referencjami) oraz pod lit. b - wykazu osób.

Odwołujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału określonego zawartego w pkt 2.3 lit. a specyfikacji przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z którego wynika, że podmiot - REKRO R. S., na którego zasoby powołał się Odwołujący, zobowiązał się do realizacji w charakterze podwykonawcy robót w zakresie rozbiórki istniejącego budynku zaplecza szatniowo - socjalnego, co zostało także potwierdzone przez Odwołującego w pkt 3 formularza oferty.

Dnia 28 marca 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów wymaganych w SIWZ na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu robót i wykazu osób oraz na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy w terminie do 5 kwietnia 2019 r.

Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty w dniu 29 marca 2019 r. Odwołujący złożył wykaz robót, wskazując jedną robotę budowlaną wykonaną przez podmiot, na zasoby którego Odwołujący powoływał się w ofercie - REKRO R. S. .

Dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.

3 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego REKRO R. S., który w ocenie Zamawiającego jest niewystarczający do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponieważ wskazuje na ograniczony zakres podwykonawstwa, a Odwołujący sam nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 6 maja 2019 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, że podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia zasobów w całym okresie realizacji, co omyłkowo nie znalazło potwierdzenia w złożonym zobowiązaniu dołączonym do oferty. Jednocześnie z wyjaśnieniami Odwołujący przedstawił zobowiązanie do udostępnienia zasobów Odwołującemu na pełny zakres i okres realizacji zamówienia, jak również potwierdził swój zamiar na moment składania ofert. Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu, że w ofercie zakres podwykonawstwa został omyłkowo wpisany (zgodnie z pierwotnie złożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego), natomiast prawidłowy zakres podwykonawstwa realizowanego przez podmiot trzeci udostępniający zasoby wynika z przedstawionego wraz z wyjaśnieniami z dnia 6 maja 2019 r. dokumentu - zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.

W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał ani w decyzji o odrzuceniu oferty, ani w odpowiedzi na odwołanie, w jakim zakresie treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. w szczególności nie przywołał żadnego postanowienia SIWZ, z którym oferta miałaby być niezgodna.

Zauważyć należy nadto, że w świetle treści SIWZ, Zamawiający był zobowiązany dokonać oceny badania ww. oferty pod względem zgodności z SIWZ przed badaniem spełniania warunków udziału w postepowaniu i podstaw wykluczenia. Zatem, gdyby oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, to Zamawiający powinien był odrzucić tę ofertę zanim wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym informacji, jaką część zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, jednak jakakolwiek informacja podana w tym miejscu spełnia wymagania SIWZ, ponieważ Zamawiający nie narzucił w powyższym zakresie w treści SIWZ wymagań i nie określił kluczowych części zamówienia, które powinien wykonać osobiście wykonawca na podstawie art. 36a ust. 2 Pzp. W tej sytuacji wskazanie w formularzu nazw podwykonawców, którym zgodnie z art. 36b ust. 1 wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia jest wyłącznie obowiązkiem informacyjnym o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia. Informacja o podwykonawcach jest oświadczeniem wiedzy wykonawcy, które może podlegać wyjaśnieniu i uzupełnieniu.

Jak słusznie zauważył Odwołujący, Ustawodawca nie rozróżnia w przepisie art. 36b ust. 1 Pzp podwykonawców zwykłych oraz „kwalifikowanych” - udostępniających swoje zasoby. Należy jednak zauważyć, że podwykonawstwo, wykazywane w przypadku gdy wykonawca zamierza wykonać zamówienie posiłkując się zasobami podmiotu trzeciego, ma istotne znaczenie w kontekście wykazania spełniania warunków udziału w szczególności realności udostępnienia określonych zasobów. Treść oświadczenia wykonawcy musi być powiązane z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, tj. w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to ma znaczenie w kontekście wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu, a nie niezgodności z treścią SIWZ.

Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego w ofercie zobowiązania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis reguluje procedurę uzupełniania oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, podczas gdy w zakresie wyjaśniania treści oferty zastosowanie ma art. 87 ust. 1 Pzp, a w zakresie wyjaśniania treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zastosowanie ma art. 26 ust.

4 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że treść oświadczenia Odwołującego o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy mogła podlegać wyjaśnieniu w związku z badaniem zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz realności tego udostępnienia. W przypadku zamówienia na roboty budowlane konieczne jest bowiem wykazanie, że podmiot trzeci udostepniający swoje doświadczenie będzie realizował roboty, aby można było uznać, że posiadane przez niego doświadczenie zostało wykorzystane w sposób realny przy realizacji zamówienia.

W niniejszym postępowaniu z informacji z dnia 20 marca 2019 r. złożonej przez Odwołującego w załączeniu do oferty „w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów”, podał on że „w celu wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu, określonych przez zamawiającego polegam na zasobach następującego podmiotu: REKRO R. S. (...) w następującym zakresie: Rozbiórka istniejącego budynku zaplecza szatniowosocjalnego.” Odwołujący złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz wykaz wykonanych przez ten podmiot robót. Zamawiający powinien był stwierdzić że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postepowaniu i wezwać Odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, a po uzyskaniu wyjaśnień wezwać Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu ofertowym w pkt 3 - o zakresie zamówienia, który zostanie przez niego powierzony do wykonania podwykonawcy, gdyż w przypadku robót budowlanych udostępnienie wiedzy i doświadczenia, aby było realne, musi nastąpić poprzez fizyczny udział tego podmiotu w realizacji tych robót.

Podsumowując, w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający powinien zbadać i dokonać oceny posiadanych dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W toku badania tych dokumentów i oświadczeń, w tym realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, Zamawiający może wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, jeśli poweźmie wątpliwości lub do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeśli nie potwierdzą one w pełni spełniania warunków udziału.

Podkreślić należy, że wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp może być jednokrotne, z zastrzeżeniem, że Zamawiający określi w wezwaniu zakres uzupełnienia, poprzez wskazanie brakującego konkretnego dokumentu lub informacji.

Zarzut naruszenia art. 82 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba uznała za niezasadny. Nie jest możliwe poprawienie w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji, skoro niezgodność taka nie jest możliwa do stwierdzenia w odniesieniu do informacji o zamiarze oraz zakresie podwykonawstwa zawartej w ofercie Odwołującego.

Zamawiający nie mógł poprawić innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na niepełnym wskazaniu zakresu podwykonawstwa podmiotu trzeciego i samodzielnie zmienić treść oświadczenia Odwołującego ze sformułowania „roboty rozbiórkowe” na „roboty budowlane”, ponieważ z treści oferty nie wynika podstawa do stwierdzenia, że w tym miejscu nastąpiła jakakolwiek omyłka. W tym zakresie treść złożonych dokumentów i oświadczeń złożonych w ofercie była spójna i jednoznaczna. Zamawiający nie może dowolnie dopisywać w ofercie wykonawcy brakujących informacji lub zastępować złożone informacje - nowymi - w ramach poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ stanowiłoby to niedozwoloną ingerencje w treść oferty a tym samym naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp i zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba uznała w danym stanie faktycznym za zasadny. W przypadku, jeśli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości - Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień, chyba że oferta podlega odrzuceniu z innych przyczyn lub postępowanie podlega unieważnieniu. Oświadczenie o powierzeniu podmiotowi trzeciemu, który udostępnia Odwołującemu swoje zasoby, podlega uzupełnieniu, poprawie lub też wyjaśnieniom, jako informacja (oświadczenie) wykonawcy dotycząca wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem odnosząca się do oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Nie stanowi ona treści oferty w wąskim jej znaczeniu. Uznanie że powyższa informacja, tylko dlatego że została podana w „formularzu oferty” nie podlega uzupełnieniu prowadziłoby de facto do braku możliwości uzupełnienia dokumentów i oświadczeń wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (zobowiązania podmiotu trzeciego), co stałoby w sprzeczności z art. 26 ust. 3 Pzp. Przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość zastąpienia zasobu podmiotu trzeciego innym, spełniającym warunki udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 Pzp), a zatem

dopuszczają modyfikację oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu części zamówienia w części, do której realizacji potrzebne są zdolności

podmiotu trzeciego. Zatem oświadczenie dotyczące udziału podmiotu trzeciego może podlegać korekcie w toku badania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wyjaśnił, czy dokonywał badania i oceny złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na jego wezwanie do wyjaśnień - zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 6 maja 2019 r., które zostało samodzielnie uzupełnione przez Odwołującego. Zamawiający w powyższych okolicznościach powinien ocenić braki i wątpliwości co do złożonych dokumentów i oświadczeń oraz sformułować jednoznaczne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w tym zobowiązania podmiotu trzeciego, jeśli uzna że wymagany dokument nie został złożony, biorąc pod uwagę, że wezwanie z dnia 29 kwietnia 2019 r. dotyczyło jedynie wyjaśnienia treści dokumentu, a nie jego poprawy lub uzupełnienia w konkretnym zakresie.

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art.

92 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawcę o powodach odrzucenia oferty, podając uzasadnienie faktyczne oraz prawne. Przepisy nie precyzują szczegółowo, w jaki sposób uzasadnienie powyższe powinno być sformułowane. Powinno zawierać wszystkie istotne okoliczności, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca mógł ocenić prawidłowość działania zamawiającego oraz poddać je weryfikacji w postępowaniu odwoławczym. W decyzji z dnia 16 maja 2019 r. Zamawiający podał uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego (niezależnie od oceny merytorycznej tej decyzji). Izba uznała, że uzasadnienie to odzwierciedla treść decyzji podjętej przez Zamawiającego oraz argumentację Zamawiającego, a to umożliwiło Odwołującemu zaskarżenie tej decyzji.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.

972).

16