Wyrok KIO 10/20 z 31 stycznia 2020

I.w sprawie o sygn. akt KIO 10/20:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia; 2.w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

II.w sprawie o sygn. akt KIO 16/20:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 IDW i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW; 3.w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiena rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.

1. na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący

……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….………

Sygn. akt

KIO 10/20

Sygn. akt

KIO 16/20

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” (nr ref.

9090/IRZR1/07339/01931/19/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 066-155626. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Sygn. akt

KIO 10/20

W dniu 2 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Torpol”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie (dalej jako „Konsorcjum Intercor”) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia - warunek opisany w pkt 8.6.1 lit. a i b IDW, to jest braku wykazania, że wykonawca wykonał samodzielnie co najmniej dwie roboty budowlane, w sytuacji, gdy z oferty wybranego Konsorcjum wynika, że jedną robotę budowlaną wybrany wykonawca zrealizował jako członek konsorcjum, a drugiej nie realizował w ogóle, opierając się na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego; b)zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor w zakresie niespełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 8.6.1. lit a i b IDW, podczas gdy doświadczenie wykazane przez konsorcjum Intercor w ramach kontraktu Tarnów Dębica nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor jako niezgodnej z SIW Z, tj. pkt 23.1 IDW, w którym Zamawiający zastrzegł, że część zamówienia winna być zrealizowana samodzielnie przez wykonawcę, a nie podmioty udostępniające wiedzę i doświadczenie, a pomimo tego Konsorcjum Intercor zadeklarowało poleganie na zasobach innego podmiotu i powierzenie mu robót budowlanych tych części zamówienia, które Zamawiający uznał za kluczowe, czego skutkiem jest, iż zastrzeżony zakres zamówienia realizować będzie wykonawca nie będący do tego odpowiednio przygotowanym (ponieważ nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych); 3.art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień, jaki faktycznie zakres zamówienia został wykonany przez podmioty, na których zasoby Wykonawca się powołuje celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które to podmioty wykonywały zamówienie jako członek konsorcjum (Alusta S.A. oraz Electren S.A.); 4.art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum Intercor wykazało brak podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wykluczenia z postępowania Konsorcjum Intercor oraz odrzucenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania pomimo iż w rankingu ofert znajduje się na trzeciej pozycji. Uzasadniając powyższe powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 958/09; KIO/UZP 979/09 oraz z dnia 17 kwietnia 2013 r., KIO 719/13. Wskazał również, iż poniósł szkodę polegającą na braku uzyskania zamówienia. Dodał, że interesem i szkodą Odwołującego jest również to, że w przypadku wykluczenia z postępowania konsorcjum Intercor (jak i odrzucenia jego oferty) miałby on szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W takim przypadku wykonawca znajdujący się na drugiej pozycji zmuszony byłby złożyć dokumenty w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, co przybliżyłoby Odwołującego - Konsorcjum Torpol do pierwszej pozycji w rankingu ofert.

Uzasadniając zarzut oznaczony nr 1 i 2 Odwołujący 1 wskazał, iż w jego ocenie Konsorcjum Intercor nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący 1 przytoczył stan faktyczny, wskazując brzmienie pkt 8.6.1 IDW oraz dokumenty, jakie złożyło Konsorcjum Intercor na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w ww. postanowieniu SIWZ.

W pierwszej kolejności Konsorcjum Torpol wskazało na złożone przez Konsorcjum Intercor Świadectwo Przejęcia z dnia 26 stycznia 2018 roku, z którego wynika, że zadanie polegające na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Kraków- Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów Dębica, nie było wykonywane samodzielnie przez spółkę Intercor.

Ze świadectwa przejęcia nie wynika, jaki zakres robót spółka Intercor wykonywała samodzielnie, a jaki zakres robót wykonywali pozostali członkowie konsorcjum. Odwołujący zauważył, że odpowiedź udzielona przez spółkę Intercor w dniu 11 grudnia 2019 roku na wezwanie Zamawiającego w tym przedmiocie, dowodzi, że spółka Intercor nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Odwołujący wskazał, że takie elementy inwestycji jak: aktywne uczestnictwo w procesie decyzyjnym, pełnienie funkcji lidera konsorcjum, ponoszenie odpowiedzialności solidarnej przed zamawiającym, sporządzanie dokumentacji powykonawczej czy prowadzenie rozliczeń finansowych nie dowodzą, iż wykonawca nabył doświadczenie w zakresie wykonywania robót budowlanych. Wykonywanie przedmiotu zamówienia polega bowiem na faktycznym wykonywaniu robót, a nie na ponoszeniu ryzyka i uczestnictwie w naradach koordynacyjnych. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Intercor nie wykazało, jakie faktycznie roboty budowlane wykonywała spółka Intercor na ww. kontrakcie. Zauważył, że pełnienie funkcji lidera od połowy 2014 r. nie dowodzi faktycznego wykonywania robót budowlanych. Odwołujący 1 wskazał, że samo Konsorcjum Intercor podało, że jako lider konsorcjum Intercor odpowiadał kompleksowo za realizację inwestycji, zaś dopiero od połowy 2016 roku (czyli od momentu zaprzestania wykonywania jakichkolwiek czynności przez Feroco) samodzielnie wykonywał wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji. Jako że Zamawiający wymagał od wykonawców, aby długość budowanych torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, zaś zgodnie z załączonym do oferty świadectwem przejęcia kontrakt zakończył się w roku 2017, zdaniem Odwołującego 1 nie jest możliwe, aby spółka Intercor samodzielnie, w ciągu roku, zbudowała 20 km nawierzchni torowej.

Dalej Konsorcjum Torpol wskazało na złożone przez Konsorcjum Intercor zobowiązanie Alusta S.A. z dnia 31 maja 2019 roku do oddania Konsorcjum niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w którym to zobowiązaniu wskazano, że Alusta S.A. będzie podwykonawcą 50% robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej. Jak wskazano w odwołaniu, z załączonej do zobowiązania referencji z dnia 26 kwietnia 2019 roku wynika, że Alusta S.A. nie wykonywała robót budowlane samodzielnie, lecz jako członek konsorcjum. Pomimo tej okoliczności Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Intercor do wykazania, jaki faktycznie zakres robót wykonywała Alusta S.A.

Zdaniem Odwołującego 1 warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.6.1.a IDW nie został spełniony przez Konsorcjum Intercor. Zamawiający winien zatem już z tej przyczyny wykluczyć ww. wykonawcę z postępowania.

Odwołujący 1 nie zaprzeczył, że wykonawca może co do zasady posiadane doświadczenie wykazać samodzielnie (bazując na własnym doświadczeniu zawodowym), wspólnie z innym wykonawcą (poprzez zawiązanie konsorcjum) lub polegając na zasobach innego podmiotu (udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci). Powyższe nie oznacza jednak, iż w sytuacji ubiegania się o zamówienie w grupie wykonawców lub poprzez korzystanie z zasobu innego podmiotu (jak ma to miejsce w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą) można dokonywać matematycznego sumowania doświadczenia zawodowego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego 1, wykonawcy, których ofertę uznano za najkorzystniejszą dokonali właśnie takiego sumowania posiadanego doświadczenia zawodowego (własnego i podmiotu trzeciego). Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy wykazali się wykonaniem dwóch robót budowlanych, z tym że jedna z robót budowlanych została wykonana przez wykonawcę wchodzącego w skład konsorcjum ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie, druga natomiast przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby (zasób spółki Alusta S.A.).

Odwołujący 1 podkreślił, iż takie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia nie może zostać uznane za prawidłowe - jest to jedynie formalne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie materialna zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. Sumowanie robót wykonanych przez dwa różne podmioty (z których żaden nie wykonał wymaganego przez Zamawiającego minimum, tj. dwóch robót) nie jest tożsamym doświadczeniem, jakie daje wykonanie dwóch robót przez jeden podmiot. Tym samym, w ocenie Odwołującego 1 zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za zasadny.

Odwołujący 1 podniósł ponadto, iż Zamawiający w pkt 23.1 IDW zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowe części zamówienia. Wykonawca zgodnie z przedmiotowym zapisem zobowiązany został do wykonania minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach.

Z przedmiotowego zastrzeżenia wynika, iż kluczowymi częściami zastrzeżonymi do osobistego wykonania przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu są roboty z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach, co ściśle koresponduje z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego od wykonawców doświadczenia zawodowego w realizacji określonego rodzaju robót budowlanych opisanego w pkt 8.6.1 lit. a IDW. Odwołujący 1 zauważył, że Konsorcjum Intercor w treści złożonej oferty oświadczyło (pkt 13 formularza ofertowego), iż powierzy do podwykonania ok. 50% robót z zakresu nawierzchni torowej, natomiast pozostały zakres robót zgodnie z treścią zastrzeżenia wykona osobiście. Z przedmiotowego oświadczenia w ocenie Konsorcjum Torpol wynika, iż zastrzeżony zakres zamówienia wybrany wykonawca realizować będzie osobiście nie będąc do tego odpowiednio przygotowanym - nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych. Istotą dokonanego zastrzeżenia jest to, by zakres robót zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę, został wykonany przez doświadczonego wykonawcę, tj. spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Tylko w takiej sytuacji Zamawiający ma pewność, iż kluczowe części zamówienia zostaną zrealizowane prawidłowo. Taki też cel przyświecał ustawodawcy, który przepis 36a ust. 2 pkt 1 wprowadził do ustawy Pzp - realizacja kluczowych części zamówienia przez doświadczonego wykonawcę jest gwarancją poprawnej realizacji kontraktu (całości robót). Z treści złożonej przez Konsorcjum Intercor oferty wynika natomiast, iż kluczowe części zamówienia wykona podmiot nie posiadający odpowiedniego doświadczenia. To w ocenie Odwołującego 1 pozostaje w sprzeczności z dokonanym przez Zamawiającego zastrzeżeniem. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1495/14 oraz KIO 2751/14, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie o sygn. akt VIII Ga 327/17 oraz wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-387/14. Zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający poprzez zaniechanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonał wyboru oferty wykonawcy nie dającego rękojmi należytego wykonania zamówienia.

Odwołujący 1 wskazał także, że Konsorcjum Intercor nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. b IDW, bowiem robota budowlana wymieniona w pkt 3 Wykazu robót budowlanych została wykonana przez Konsorcjum Electren S.A., zaś poświadczenie z dnia 22 marca 2017 roku nie wskazuje jednoznacznie,

jaki zakres robót wykonywała spółka Electren S.A. Pomimo tego Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia, jaki faktycznie zakres robót był wykonywany przez Electren S.A. w ramach projektu pn. „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk ". Wykaz robót budowanych wymienia trzy roboty budowlane, które mają być dowodem na spełnienie warunków udziału w postępowaniu wymienionych w pkt 8.6.1.b IDW. Odwołujący zaś nie ma wiedzy, które roboty budowlane Zamawiający wziął pod uwagę uznając warunek za spełniony.

Następnie Odwołujący 1 wskazał, iż podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp jest konsekwencją ww. naruszenia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził tylko zakres robót wykonanych w ramach Konsorcjum przez Spółkę Intercor, a pismem z dnia 5 grudnia 2019 roku Zamawiający zażądał jedynie wyjaśnienia, jaki podział prac miał miejsce w przypadku realizacji kontraktu polegającego na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica. Zamawiający zrezygnował z wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień, jaki konkretnie zakres robót wykonywała samodzielnie Alusta S.A. w ramach zadania pn. „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 odcinku Oleśnica Chojnice, prace na odcinku Września - Gniezno w ramach zadania „ Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów-Krotoszyn-Jarocin-Września-Gniezno”, jak również z wezwania do wyjaśnień, jaki zakres robót wykonywała samodzielnie Electren S.A. w ramach zadania pn. „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk”.

Zamawiający uznał, że Konsorcjum Intercor spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy wcześniej nie ustalił, jaki faktycznie zakres prac został wykonany przez podmioty, na których zasobach Konsorcjum to polega.

Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą.

Na wstępie Zamawiający zwrócił uwagę na okoliczność, iż sformułowane zarzuty nie zostały poparte żadnymi dowodami, które potwierdzałyby zasadność formułowanych twierdzeń. Podkreślił, że dokonał weryfikacji kwestii realizacji inwestycji przez Konsorcjum Intercor, a ogólnikowe formułowanie zarzutów niepopartych dowodami uniemożliwia Zamawiającemu zrewidowanie wcześniejszych założeń. W ocenie Zamawiającego takie działanie nakierowane jest na przeniesienie ciężaru dowodu z Odwołującego na Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący nie dochował ciążącego na nim obowiązku dowodowego. Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 571/08 oraz orzeczenia Izby.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Zamawiający podniósł, iż ani na etapie postępowania przetargowego, ani postępowania odwoławczego nie zidentyfikował podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum Intercor nie nabyło doświadczenia w wymaganym w IDW zakresie. Wskazał, że uzyskane przez niego w toku procedury wyjaśniającej dane pozwalają na pozytywną ocenę spełnienia warunku. Zauważył, że z analizy przykazanych dokumentów wynika m.in., że w 2014 r., tj. po dacie objęcia przez Intercor funkcji lidera uzyskano pozwolenia na budowę i realizowano roboty na szlaku Wola Rzędzińska – Czarna Tarnowska w km 86,900-98,400 oraz w km Grabiny – Dębica 105,480-109,200 w obu torach *przy jednym czynnym) – po ww. dacie zostało więc wykonanych ponad 30 km torów.

Zamawiający podniósł, iż posiadane przez niego dokumenty świadczą o tym, że Intercor był podmiotem aktywnie uczestniczącym w realizacji zamówienia, w tym brał udział w odbiorach poszczególnych części zamówienia.

Dalej Zamawiający wskazał, że przydzielenie poszczególnym konsorcjantom funkcji lidera czy partnera nie przekłada się na faktyczny zakres wykonywanych czynności. Podkreślił, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w dacie do lipca 2014 r. rola Intercor w realizacji zamówienia miała charakter bierny. W ocenie Zamawiającego podział zamówienia/nabytego doświadczenia - o ile w ogóle jest faktycznie możliwy do wykonania - winien być dokonywany przez pryzmat rzeczywiście wykonanych czynności, w których wykonanie był zaangażowany dany wykonawca, przy czym czynności tych nie musiał wykonywać samodzielnie. Zamawiający również wskazał, że w przypadku wykonywania skomplikowanych robót budowlanych, czy prac projektowych wielokrotnie nie jest możliwe rozdzielenie zakresu prac wykonywanych przez poszczególnych wykonawców, tj. rozgraniczenie nabytego doświadczenia na poszczególnych wykonawców. Zamawiający zauważa, że nie każde świadczenie wynikające z umowy ma charakter podzielny.

W przypadku np. budowy nawierzchni torowej przy udziale zaplecza kadrowego i technicznego kilku konsorcjantów dokonanie jednoznacznego rozgraniczenia i przydzielenia nabytego doświadczenia konkretnemu wykonawcy nie jest możliwe do wykonania. Wskazał także na fakt, że wszyscy konsorcjanci pozostają solidarnie odpowiedzialni za realizację całości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje wydzielić doświadczenie na podstawie czasookresu trwania umowy, pełnionej funkcji na kontrakcie, etc. Takie założenie prowadzić może do konieczności rozdrobnienia nabytego doświadczenia w taki sposób, że żaden z podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia nie będzie miał realnej możliwości powoływania się na zdobyte doświadczenie w kolejnych postępowaniach, co przeczy istocie zawiązywania konsorcjum. Zamawiający w tym zakresie przywołał wyroki Izby o sygn. akt KIO 588/19, KIO 2262/19, KIO 2090/19, KIO 1577/18, KIO 1607/18. Zamawiający zauważył ponadto, że nawet gdyby uznać, że powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie, to Zamawiający nie mógłby automatycznie wykluczyć wykonawcy, jak wynika to z treści zarzutu, lecz byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót.

Odnosząc się do argumentacji związanej z niemożliwością „sumowania” doświadczenia wykonawcy z doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie zarzut ten stanowi nadinterpretację zapisów IDW i błędnego odczytania intencji Zamawiającego wyrażonej w SIW Z. Zamawiający nie wskazał bowiem w IDW, że oczekuje, że doświadczenie w realizacji „dwóch robót” ma być wykazane przez tego samego wykonawcę (członka konsorcjum), pomimo tego, że z prawnego punktu widzenia Zamawiający posiadał uprawnienie do ustanawiania wobec konsorcjum surowszych warunków niż wobec podmiotów samodzielnie biorących udział w postępowaniu. Niemniej kierując się możliwością zapewnienia możliwie jak najszerszej konkurencji oraz umożliwienia udziału w postępowaniu jak największej liczbie podmiotów nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia. Zamawiający podkreślił, że istotą zawierania konsorcjum jest możliwość sumowania zasobów w celu uzyskania zamówienia, w świetle czego nie można uznać zarzutu w ww. zakresie jako zasadnego. Zamawiający nie uregulował w sposób szczególny kwestii spełniania omawianego warunków jeżeli ofertę składa konsorcjum bądź też wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. Z tego względu sumowanie doświadczenia zawodowego (własnego i podmiotu trzeciego) nie powoduje, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający

wskazał, iż stanowi on konsekwencję wcześniej omówionego zarzutu, wobec czego również powinien podlegać oddaleniu. Zamawiający wskazał na nieracjonalność przyjętego w odwołaniu założenia, że w przypadku uznania, że Konsorcjum Intercor nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to oferta ww. Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIW Z. Zamawiający podkreślił, że instytucja wykluczenia z postępowania jest instytucją niezależną od odrzucenia oferty. W jego ocenie nie doszło do naruszenia postanowień IDW - konsorcjum INTERCOR w treści złożonej oferty nie zadeklarowało powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w zakresie większym od określonego limitu. Zamawiający przywołał treść pkt 23.1 IDW oraz wskazał na treść formularza ofertowego Konsorcjum Intercor, z którego wynika, iż podwykonawca wykona jedynie tę część robót, która nie została zastrzeżona przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę, co jest zgodne z IDW.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał na jego wadliwość konstrukcyjną i okoliczność, że wezwanie do wyjaśnień normuje art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Następnie podniósł, iż jest w posiadaniu szeregu dokumentów potwierdzających zakres wykonywanych przez Alusta S.A. prac. Z dokumentów wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że podmiot ten nabył w ramach kontraktu dot. linii kolejowej 281 doświadczenie, które spełnia warunek udziału w postępowaniu. W świetle powyższego wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień przeczyłoby istocie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolej w odniesieniu do doświadczenia Elektren S.A. Zamawiający wskazał, że doświadczenie tego podmiotu zostało wskazane w Wykazie robót jako doświadczenie dodatkowe/nadprogowe, ponad minimum wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie był obowiązany badać zarówno zakresu, jak i formy jego realizacji, mając już potwierdzenie spełniania warunku. Z powyższych względów, w ocenie Zamawiającego, skierowanie wezwania w ww. zakresie nie znajdowało oparcia w zaistniałym stanie faktycznym jak też pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.

Zamawiający odniósł się także do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 13-14 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego zaświadczenia o niekaralności przedstawiciela Sinohydro Corporation Limited, wskazując na jego bezzasadność.

Konsorcjum Intercor w dniu 20 stycznia 2020 r. złożyło pismo procesowe w sprawie KIO 10/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Pismo procesowe w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył także Odwołujący, przedstawiając twierdzenia i dowody na poparcie twierdzeń podniesionych w odwołaniu. Następnie dalsze pisma procesowe w dniu 23 stycznia 2020 r. złożyli Konsorcjum Torpol oraz Konsorcjum CCECC, a na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. Zamawiający i Konsorcjum Intercor.

Sygn. akt

KIO 16/20

W dniu 2 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd zsiedzibą w Pekinie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Konsorcjum CCECC”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie zgodności złożonej przez Konsorcjum Intercor oferty z SIW Z, w szczególności w zakresie zgodności z punktem 13.8 IDW, podczas gdy znaczne obniżenie ceny ofertowej Konsorcjum Intercor w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinno obiektywnie wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, co do tego, czy w cenie ostatecznie zaoferowanej Zamawiającemu zostały uwzględnione wszelkie elementy niezbędne do należytego wykonania zamówienia oraz czy każda pozycja Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO") w części B przewidującej wynagrodzenie ryczałtowe została wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym, a Konsorcjum Intercor nie zastosowało niedozwolonego wliczania kosztów wykonania jednaj pozycji RCO w inną pozycję, co prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia ceny ostatecznie zaoferowanej przez Konsorcjum Intercor, podczas gdy znaczne obniżenie ceny ofertowej Konsorcjum Intercor w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinno obiektywnie wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co w przypadku nieuzyskania wystarczających wyjaśnień lub dowodów prowadziłoby w dalszej perspektywie do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, podczas gdy w dniu 9 października 2019 r. Konsorcjum Intercor przekazało Zamawiającemu nieprawdziwą informację co do wadliwości oferty CCECC, a w związku z powyższym Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 4.art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. art. 15a ust. 11 i 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo budowlane („Prawo budowlane") poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do dalszych wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 IDW tj. w zakresie posiadania przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia (kierownik robót torowych) uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych tj. Pana M. G., podczas gdy z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Intercor w dniu 12 grudnia 2019 r. jednoznacznie wynika, iż Pan M. G. nie posiada wymaganych w IDW uprawnień, ponieważ jego uprawnienia zawierają ograniczenie w zakresie branży mostowej, a zatem nie spełnia on wymagań z punktu 8.6.2 IDW; 5.art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnień dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w stosunku do podmiotu, na zasobach którego polega Konsorcjum Intercor - Alusta S.A. tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do prokurenta Alusta S.A. - Pani M. P.,podczas gdy wskazana osoba podlegała weryfikacji z

punktu widzenia karalności z uwagi na fakt pełnienia wskazanej powyżej funkcji już po złożeniu oferty w postępowaniu przez Konsorcjum Intercor; 6.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, podczas gdy Konsorcjum Intercor przedstawiło informację wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu robót tego wykonawcy tj. informację, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. może posługiwać się posiadanym doświadczeniem przy realizacji inwestycji pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej' E-30/C-E 30 Kraków- Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500 w ramach Projektu POiiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III" - FAZA U, Przetarg 2.1." na potwierdzenie spełnienia warunków udziału wskazanych w pkt 8.6.1. lit. a-h 1DW, podczas gdy w okresie sprawowania funkcji lidera konsorcjum przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. nie zostały zrealizowane roboty, które odpowiadałyby warunkom udziału wskazanym w punkcie 8.6.1. lit. a-h IDW a zatem wykonawca ten nie jest uprawniony, aby powoływać się na to doświadczenie.

Ewentualnie w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu nr 6 wskazanego powyżej, Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w punkcie 8.6.1.

ID W, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie wykazało, aby w ramach roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu robót, która była realizowana w ramach konsorcjum, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. faktyczne nabyło doświadczenie przy realizacji tej inwestycji uprawniające tę spółkę do powoływania się na to doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. lit. a-h IDW; 8.art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 8.6.1. IDW tj. w zakresie tego, czy podmiot, na zasobach którego polega Konsorcjum Intercor - Electren S.A., w ramach roboty budowlanej wskazanej w pozycji 3 wykazu robót nabył faktyczne doświadczenie w jej realizacji, podczas gdy omawiane roboty budowlane były wykonywane przez Electren S.A. w ramach konsorcjum a zatem wątpliwości budzi faktyczny udział tej spółki w realizacji całej wskazanej inwestycji, a co za tym idzie - możliwość powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji tej inwestycji na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.

W związku z powyżej postawionymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania przez KIO i jego uwzględnienie, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz tych przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 4.nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, 5.ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie: -sposobu wyliczenia ceny ofertowej (wezwanie skierowane w oparciu o art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp);

-wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. IDW oraz 8.6.2. IDW(wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) w zakresie tego (i) czy osoba skierowana do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji kierownika robót posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz, (ii) czy podmiot trzeci udostępniający swój potencjał zawodowy (tj. Electren S.A.) faktycznie nabył doświadczenie w realizacji robót wskazanych w pozycji 3 wykazu robót, (iii) czy Pan M. G. skierowany do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika robót torowych posiada uprawnienia wskazane na to stanowisko w punkcie 8.6.2 IDW; -wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. IDW (wezwanie skierowane w oparciu o art.

26 ust. 3 ustawy Pzp) tj. uzupełnienia wykazu robót budowlanych przedstawionego przez Konsorcjum Intercor; -wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.2. IDW (wezwanie skierowane w oparciu o art.

26 ust. 3 ustawy Pzp) tj. uzupełnienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawionego przez Konsorcjum Intercor; -wykazania braku podstaw do wykluczenia (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) tj. uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do Pani M. P., która w dniu upływu terminu składania ofert pełniła funkcję prokurenta w Alusta S.A.

Ponadto Odwołujący 2 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.

Odwołujący 2 wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu, doznał uszczerbku. W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert wyżej wskazanych naruszeń i wyboru oferty Konsorcjum Intercor, Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego zostanie z dużym prawdopodobieństwem sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk.

Uzasadniając zarzuty dotyczące braku wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień, oznaczone nr 1 i 2 petitum odwołania, Odwołujący 2 podniósł, iż w toku przeprowadzonej aukcji elektronicznej Konsorcjum Intercor obniżyło swoją cenę o 911 691 031,45 zł, tj. o ponad 20%. Dodał, iż gdyby porównać ostateczną cenę ofertową ww. Konsorcjum do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji, to okazałoby się, że jest ona niższa od tej wartości o 521 780 734,15 zł. Zdaniem Odwołującego 2, tak znaczące obniżenie ceny ofertowej zaoferowanej

przez Konsorcjum Intercor powinno było obiektywnie wzbudzić wątpliwości Zamawiającego zarówno z punktu widzenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czyli skutkować wezwaniem Konsorcjum Intercor do wyjaśnień co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną ostatecznie cenę oraz o możliwość uwzględnienia w tej cenie wszystkich wymaganych SIW Z elementów. Odwołujący 2 zaznaczył, że zgodnie z pkt20.10.1 IDW aukcja elektroniczna nie była obligatoryjnym etapem postępowania. W świetle powyższego Odwołujący postawił pytanie co by było, gdyby aukcja nie została przeprowadzona, czy cena oferowana przez Konsorcjum Intercor pozostałaby wówczas na poziomie sprzed aukcji tj. o prawie miliard wyższej.

Odwołujący 2 wskazał, iż przyjmując (z czym Odwołujący 2 się nie zgadza), że obecna cena Konsorcjum Intercor nie budzi wątpliwości, to kolejnym otwartym pytaniem pozostaje to, które elementy ceny ofertowej sprzed aukcji zostały wycenione po znacząco zawyżonej cenie. Wątpliwości Odwołującego 2 budzi również kwestia uwzględnienia wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w SIW Z w ramach ceny ofertowej Konsorcjum Intercor po przeprowadzeniu aukcji. Zgodnie bowiem z pkt 13.8 SIW Z każda pozycja RCO w części B powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inna pozycję RCO. Zdaniem Odwołującego 2 należy zakładać, że działający z należytą starannością wykonawca Konsorcjum Intercor w ramach pierwszej swojej wyceny tj. sprzed aukcji, prawidłowo wycenił wszystkie pozycje RCO zgodnie z zakresem w nich opisanym. O ile zatem w ramach ceny ofertowej sprzed aukcji każda z pozycji RCO została wyceniona (założenie Odwołującego) zgodnie z zakresem w niej opisanym, o tyle wątpliwości powinna wzbudzić wycena tych części obejmująca rzekomo w dalszym ciągu cały wymagany zakres w cenie ofertowej po przeprowadzeniu aukcji.

Ta druga bowiem wycena znacząco odbiega od pierwszej. Rodzi się zatem pytanie, czy cena ofertowa Konsorcjum Intercor po przeprowadzaniu aukcji w dalszym ciągu obejmuje swoim zakresem wszystkie wymagania SIW Z i pozostaje z nią w zgodzie.

Odwołujący zaznaczył, że nie tyle stawia ofercie Konsorcjum Intercor zarzut rażąco wysokiej ceny sprzed aukcji (bo podstawy prawnej dla takiego zarzutu nie ma w ustawie Pzp), co stara się wykazać, że tak istotne obniżenie ceny zaoferowanej w postępowaniu przez Konsorcjum intercor, w sposób obiektywny, powinno wzbudzić wątpliwości uzasadniające wezwanie tego wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący 2 podkreślił, że po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający zobowiązany jest zbadać ofertę najkorzystniejszą pod kątem wystąpienia ceny rażąco niskiej w okolicznościach wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego 2 Zamawiający winien wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ostatecznie Zamawiającemu ceny, a w szczególności możliwości jej tak istotnego obniżenia w porównaniu do stanu sprzed aukcji. Jednocześnie Odwołujący 2 podniósł, że wezwaniu takiemu nie stoi na przeszkodzie samo przeprowadzenie aukcji elektronicznej, ponieważ w świetle przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający, po zakończeniu aukcji elektronicznej, ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o ile zachodzą okoliczności określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał na wyroki KIO z dnia 15 stycznia 2018 r„ sygn. akt KIO 2727/17, z dnia 15 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 131/16, z dnia 7 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1586/15, z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 214/13. Podkreślił, że do wystąpienia obowiązku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wystarczy samo powzięcie przez zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę w postępowaniu Uzasadniając zarzut dotyczący przekazania nieprawdziwych informacji co do wadliwości oferty Konsorcjum CCECC (zarzut nr 3 petitm odwołania), Odwołujący 2 wskazał na pismo Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r., podnosząc, iż celem tego pisma było doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2 jako rzekomo niezgodnej z SIW Z. Odwołujący 2 zaznaczył, że na dzień przekazania tego pisma, to jego oferta była wyżej punktowana w przyjętych kryteriach oceny ofert. Wyjaśnił, iż Zamawiający uznał, że wbrew informacjom przekazanym w ww. piśmie, oferta Konsorcjum CCECC nie zawiera wadliwości i zaprosił Odwołującego 2 do udziału w aukcji. Dodał, że czynność ta została zaskarżona przez Konsorcjum Intercor w dniu 29 października 2019 r. (sygn. akt KIO 2196/19), a następnie – również w oparciu o wadliwości wskazane w piśmie z 9 października 2019 r. – odwołanie wniosło Konsorcjum Torpol (sygn. akt KIO 2234/19). Postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 2196/19 zostało umorzone z uwagi na wycofanie odwołania, natomiast odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19 zostało oddalone. Odwołujący 2 wskazał, iż Izba nie podzieliła stanowiska Konsorcjum Torpol co do niezgodności treści oferty Odwołującego z SIW Z w zakresie opisanym w piśmie Konsorcjum Intercor z 9 października 2019 r., a wyrok ten jest prawomocny. Zdaniem Odwołującego 1 Izba wydając wyrok w sprawie KIO 2234/19, pośrednio potwierdziła o nieprawdziwości informacji o rzekomych niezgodnościach treści oferty Odwołującego, które zostały podniesione w piśmie Konsorcjum Intercor z 9 października 2019 r., gdyby bowiem informacje te okazały się prawdziwe, wówczas Izba z pewnością uwzględniłaby odwołanie Konsorcjum Torpol i nakazała odrzucenie oferty Odwołującego 2. Zdaniem Konsorcjum CCECC podjęta przez Konsorcjum Intercor próba wpłynięcia na czynności Zamawiającego poprzez przekazanie mu informacji, które w wyniku wyroku wydanego w sprawie KIO 2234/19 okazały się ostatecznie nieprawdziwe, wypełnia wszelkie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przywołany przepis poprzez swoją wykładnię językową powinien dotyczyć przypadków, w których wykonawcy nie czekając na rozstrzygnięcie zamawiającego starają się przekazać mu (bardzo subiektywne i przez to mało wiarygodne) informacje o rzekomych „nieprawidłowościach" w treści oferty swojego konkurenta.

Jednocześnie, obowiązujące przepisy ustawy Pzp, za wyjątkiem treści art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, nie wiążą z tego typu zachowaniami jakichkolwiek sankcji prawnych. Tego typu działania, potocznie nazywane „donosami", w sytuacji, kiedy dotyczą informacji nieprawdziwych, powinny być sankcjonowane w równym stopniu co, przykładowo, nieumyślne przekazanie informacji na temat posiadanego przez wykonawcę doświadczenia czy personelu. W przeciwnym razie, art.

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowiłby „jednosieczny miecz" do walki z nierzetelnymi wykonawcami popełniającymi często nieświadomie błędy w informacjach przekazywanych zamawiającemu. Jednocześnie, ta sama podstawa prawna dawałaby nieograniczone prawo przekazywania wykonawcom, poza jakimkolwiek trybem regulowanym przepisami ustawy Pzp, wszelkich, nawet najbardziej absurdalnych informacji zamawiającemu dotyczących wykonawców i ofert konkurencyjnych, bez żadnych konsekwencji prawnych. Odwołujący 2 podkreślił, że dokonana przez ustawodawcę zmiana (zamiast określenia „nieprawdziwe informacje" na „informacje wprowadzające w błąd") miała na celu rozszerzenie zastosowania omawianego przepisu także o przypadki opisane powyżej. W tym kontekście Odwołujący 2 przywołał uzasadnienie wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2547/18.

Uzasadniając zarzut dotyczący braku informacji KRK dla prokurenta Alusta S.A. (zarzut nr 5petitum odwołania), Odwołujący 2 podniósł, iż zgodnie z uchwałą Zarządu Alusta S.A. nr 4 z dnia 8 listopada 2019 r. Pani M. P. została odwołana z funkcji Prokurenta Samoistnego w dniu 8 listopada 2019 r., a zatem po terminie składania ofert w postępowaniu. Odwołujący 2 wskazał na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z którego wynika uprawnienie zamawiającego

do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia oraz obowiązek wykonawców niepodlegania wykluczeniu przez cały czas trwania postępowania. W ocenie Konsorcjum CCECC odmienna interpretacja ww. przepisu może prowadzić do znacznych nadużyć np. celowego odwoływania członków zarządów, którzy zostali prawomocnie skazani za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp tuż przed wezwaniem przez Zamawiającego do przedstawienia odpowiednich informacji z KRK mających potwierdzić ich niekaralność. Odwołujący 2 podkreślił, iż profesjonalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinni być zatem przygotowani na konieczność wykazania braku istnienia podstaw wykluczenia zarówno na dzień wezwania do ich przedstawienia, jak i na okres przypadający pomiędzy terminem składania ofert, a terminem wezwania. To właśnie ten okres jest kluczowy z punktu widzenia wykazania braku zaistnienia jakiejkolwiek przesłanki wykluczenia. Wobec tego w związku z brakiem przedstawienia informacji z KRK dla Pani M. P., która sprawowała funkcję prokurenta w Alusta S.A. w dniu upływu terminu składania ofert, na Zamawiającym ciążył obowiązek wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnienia w tym zakresie, czego zaniechał, w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Uzasadniając zarzut dotyczący nieprawidłowości związanych z Wykazem robót budowlanych (zarzuty nr 6 – 8 petitum odwołania), Odwołujący 2 w pierwszej kolejności odniósł się do inwestycji Tarnów – Dębica wskazanej w poz. 1 wykazu robót, wskazując na treść wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Intercor na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2019 r. Podkreślił, że nawet jeśli, jak to wskazuje Konsorcjum Intercor, w dniu przejęcia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. funkcji lidera konsorcjum, zaawansowanie prac wynosiło 38%, to w dalszym ciągu niemożliwe byłoby, aby doświadczenie zdobyte w realizacji pozostałych prac (62%) pozwoliło na spełnienie wszystkich warunków, o których mowa w pkt. 8.6.1. lit. a-h IDW. Odwołujący 2 wyjaśnił, iż kolejność prac przy realizacji kontraktów przy czynnym drugim torze przedstawia się następująco: po zatwierdzeniu projektów przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego wykonawca w pierwszej kolejności wykonuje demontaż sieci trakcyjnej na tej części torów, która będzie rozbierana. Demontuje się również elementy Sterowania Ruchem Kolejowym. Następnie następuje demontaż jednego torowiska razem z podtorzem. Po wykonaniu robót ziemnych związanych z podtorzem wykonawca wykonuje montaż torów i sieci trakcyjnej. W międzyczasie rozpoczynają się również roboty związane z przebudową obiektów inżynierskich i innych prac nie związanych bezpośrednio z realizacją prac torowych. W konsekwencji, w dniu przejęcia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. funkcji lidera konsorcjum, większość robót przy czynnym drugim torze została już zrealizowana, a zatem po tym dniu roboty takie nie były realizowane. W konsekwencji doświadczenie Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. zdobyte po tej dacie nie pozwoliłoby na spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW. Ponadto z posiadanej przez Odwołującego wiedzy pochodzącej od osób zatrudnionych przy realizacji Inwestycji Tarnów-Dębica wynika, że większość prac torowych i wymiany sieci trakcyjnej przy jej realizacji była wykonywana przez Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej.

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. po przejęciu roli lidera kontraktu prowadziło prace dokończenia inwestycji, głównie związane z innymi pracami wynikającymi z jego realizacji.

Powyższe zdaniem Odwołującego 2 wskazuje, że informacje przekazane przez Konsorcjum Intercor w pozycji 1 wykazu robót oraz w wyjaśnieniach są niezgodne z rzeczywistym stanem, a więc stanowią informacje nieprawdziwe w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Co więcej, podanie wyżej wskazanych informacji w wykazie robót spowodowało, że Zamawiający nabrał błędnego wyobrażenia o tym, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. może się powoływać na realizację Inwestycji Tarnów-Dębica w celu wykazania spełniania warunków udziału określonych przez niego w pkt 8.6.1. lit. a-h IDW, a zatem Zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, której ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Odwołujący 2 wskazał, iż w świetle orzecznictwa powyższe stanowi jednoznacznie przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (por. wyrok z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 100/19).

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, iż powyższe działanie Konsorcjum Intercor nie wypełnia znamion przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący 2 wskazał, że wyżej wskazane wyjaśnienia Odwołującego powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości powoływania się na realizację Inwestycji Tarnów-Dębica przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien wezwać on Konsorcjum Intercor do dalszych wyjaśnień w tym zakresie, ewentualnie do uzupełnienia wykazu o inne doświadczenie, które spełniałoby warunki udziału i realizacją którego Konsorcjum Intercor mogłoby się wykazać. Instrumentem obligującym Zamawiającego do wzywania do wyjaśnień, ewentualnie uzupełnień, w zakresie dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wezwanie z art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 23 października 2018 r., sygn. akt KIO 2021/18.

Następnie Odwołujący 2 odniósł się do inwestycji Port Gdański, która została wskazana przez Konsorcjum Intercor na spełnienie warunku określonego w punkcie 8.6.1 lit. b) IDW, podnosząc, że Konsorcjum Intercor powinno zostać wezwane do wyjaśnień w zakresie ww. inwestycji, która zgodnie z przedstawionymi referencjami, była realizowana przez podmiot trzeci, na zasobach którego Konsorcjum Intercor polega tj. Electren S.A. w ramach konsorcjum. Odwołujący 2 zauważył, że Electren S.A. nie pełniła nawet funkcji lidera konsorcjum na wyżej wskazanej inwestycji. Konieczne jest zatem wyjaśnienie, czy Electren S.A. może posługiwać się doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji całego zamówienia w celu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 powołał się na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14Esaprojekt, wskazując, iż niezbędne jest wykazanie przez Konsorcjum Intercor, czy Electren S.A. faktycznie i konkretnie uczestniczył w realizacji całego zamówienia. Zamawiający powinien zatem wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień dot. zakresu udziału Electrem S.A. w realizacji Inwestycji Port Gdański w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący 2 podniósł ponadto, iż brak takiego wezwania tym bardziej budzi wątpliwości, gdyż w dniu 5 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnień dot. zakresu udziału Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w realizacji innego zadania - Inwestycji Tarnów-Dębica Zamawiający w ten sam sposób powinien potraktować inne inwestycje wskazane w wykazie robót, które były realizowane prze2 członków Konsorcjum Intercor lub podmioty, na których zasoby się powołuje, w ramach konsorcjum.

Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego 2 kosztami postępowania, w tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą.

Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 odwołania, Zamawiający zauważył, że Odwołujący 2 nie wskazał, w jakim zakresie treść oferty Konsorcjum Intercor jest niezgodna z SIW Z. Nie wykazał również, że cena oferty Konsorcjum

Intercor lub jej istotne elementy zostały zaniżone. W jego ocenie argumentacja odwołania jest generalna i ogólnikowa.

Zamawiający podniósł, że ani przepisy, ani postanowienia IDW nie wskazują limitu kwotowego czy procentowego, który ograniczałyby wartość, do której wykonawcy mieliby możliwość obniżenia ceny oferty., istotą aukcji elektronicznej jest bowiem możliwość uzyskania korzystniejszych warunków zamówienia. Każdy z wykonawców dokonał w sposób samodzielny wyceny pierwotnie złożonych ofert. Ustawa nie wprowadza sankcji za przeszacowanie ceny oferty lub zaoferowanie ceny wyższej od stawek rynkowych. Wykonawca oferując zawyżoną cenę pierwotnej oferty z jednoczesnym założeniem, że zostanie ona zmniejszona w toku aukcji elektronicznej przyjmuje na siebie ryzyko niewystąpienia przesłanek do zastosowania aukcji koniecznością unieważnienia postępowania. Zamawiający nie widział również podstaw do kierowania wyjaśnień do konsorcjum INTERCOR w celu uzyskania odpowiedzi o przyczyny obniżenia ceny ofertowej w toku aukcji, gdyż tego rodzaju informacja pozostawała bez wpływu na ocenę ofert w postępowaniu.

W kontekście zarzutu zaoferowania przez Konsorcjum Intercor ceny rażąco niskiej, Zamawiający wskazał, że zarówno zestawienie pierwotnie zaoferowanych ofert, jak i zestawienie tych cen po przeprowadzeniu aukcji, nie dawało Zamawiającemu podstaw do kierowania do ww. wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Zaoferowana cena nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.

Zamawiający zauważył, że różnica cen między ceną Konsorcjum Intercor a ceną oferty Odwołującego 2 wynosi 1 626,01 z ł. Wskazał ponadto na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc, iż Odwołujący 2 niezasadnie odnosi cenę Konsorcjum Intercor do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji. Wskazał, iż ostatecznej oceny złożonych ofert, a tym samym zaoferowanych cen, dokonuje się po zamknięciu aukcji, jeżeli ta była przewidziana. Punktem wyjścia w takiej sytuacji są ceny po aukcji, nie zaś ceny przed jej przeprowadzeniem.

Zamawiający dodał, iż Odwołujący 2 nie wskazał i nie udowodnił w żaden sposób, że Konsorcjum Intercor dokonało zaniżenia ceny oferty (lub jej części składowych), nie odnisół się do pozycji Przedmiaru Robót wskazując te elementy, które mogłyby zostać zaniżone. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu, że nie powziął „uzasadnionych wątpliwości”, co do możliwości wykonania przez ww. wykonawcę zamówienia, jednocześnie nie wskazał, jakie czynniki i okoliczności winny ww. wątpliwości wzbudzić.

Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, Zamawiający wskazał, iż stanowi on nadinterpretację przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Podniósł, że opisane przez Odwołującego okoliczności związane z „donoszeniem" na konkurenta nie stanowią przedmiotu badania i oceny przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego KIO nie posiada kognicji do dokonywania oceny działań konsorcjum Intercor w przedmiotowym postępowaniu (badanie takie zostało wykonane w ramach postępowania KIO 2234/19 i zakończyło się oddaleniem odwołania) i dlatego też zarzut nie powinien być merytorycznie rozpatrywany przez Izbę. Ponadto Zamawiający wskazał, iż ww. przepis, odnosi się do informacji własnych wykonawcy składanych w ofercie lub dokumentach na wezwanie Zamawiającego, a nie jakichkolwiek informacji. W przeciwnym wypadku wykonawcy wnosząc środki ochrony prawnej zakończone oddaleniem odwołania byliby wykluczani z postępowania. W ocenie Zamawiającego żadna z przesłanek wskazanych w at. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, które muszą wystąpić kumulatywnie, nie została spełniona. Odwołujący 2 nie wykazał, jakie konkretnie informacje były niezgodne z rzeczywistością, nie wskazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy przekazaniem informacji a nawet hipotetyczną decyzją Zamawiającego, jak również nie poczynił ustaleń, co do tego czy przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Zamawiający dodał, że na skutek własnej analizy i wątpliwości, na ok. miesiąc przed otrzymaniem „donosu” wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny ww. pozycji Przedmiaru robót, zatem pozostawał on bez wpływu na decyzje i działania Zamawiającego.

Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem nr 5 odwołania, podnosząc, iż dla oceny prawidłowości działań Zamawiającego kluczowe znaczenia winna mieć data wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, tj. 7 listopada 2019 r. Wskazał, iż w dniu uzupełniania dokumentów podmiotowych przez konsorcjum Intercor p. M. P. nie pełniła funkcji zarządczych, wobec czego wykonawca nie był zobowiązany do przedłożenia dokumentów potwierdzających jej niekaralność (brak przesłanki „aktualności”). Zamawiający podkreślił, że przyjęcie innego założenia prowadziłoby do sytuacji, w której np. w sytuacji śmierci członka zarządu w okresie pomiędzy złożeniem oferty a uzupełnieniem dokumentów, wykonawca podlegałby wykluczeniu z uwagi na niemożliwość przedłożenia „aktualnego” zaświadczenia. Z kolei w sytuacji odwrotnej, tj. kiedy to dana osoba zostaje włączona w skład zarządu po dacie składania ofert to wykonawca jest obowiązany do złożenia w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dla ww. osoby zaświadczenia o niekaralności. Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 4 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1796/19 oraz opinię Urzędu Zamówień Publicznych.

Odnosząc się do zarzutów nr 6 - 8 odwołania, Zamawiający wskazał, iż nie jest możliwym utożsamienie objęcia funkcji lidera z faktycznym zaangażowaniem się w realizacji zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku, że Konsorcjum Intercor przed lipcem 2014 r. jako partner konsorcjum również nabywało doświadczenie w zakresie w jakim brało udział w realizacji inwestycji. Zamawiający nie zgodził się tym samym z twierdzeniem Odwołującego 2, że okres doświadczenia wykonawcy powinien być liczony od 2014 r. Takie rozwiązanie prowadziłoby do absurdalnych wniosków, że tylko wykonawca wiodący, liderujący w danym projekcie może następnie powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach realizowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że Odwołujący Konsorcjum CCECC nie wykazał i nie udowodnił w żaden sposób, że przed rokiem 2014 Intercor nie brał udziału w realizacji zamówienie - z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że wykonawca był aktywnym uczestnikiem procesu budowlanego. Zamawiający podniósł ponadto, iż przedstawiony przez Odwołującego 2 harmonogram prac ma charakter wysoce uproszczony i w żaden sposób nie daje podstaw do przyjęcia zasadności formułowanych w odwołaniu zarzutów. Dodał, że Konsorcjum CCECC jako podstawę swojego stanowiska wskazuje informacje pochodzące ze stron internetowych oraz „wiedzy pochodzącej od osób zatrudnionych przy realizacji inwestycji”. Zdaniem Zamawiającego informacje pochodzące z ww. źródeł nie mogą zostać uznane jako miarodajny i rzetelny materiał dowodowy, na Odwołującym ciążył obowiązek przedstawienia dowodów, które przynajmniej uprawdopodobniałyby prawdziwość formułowanych twierdzeń.

Następnie Zamawiający wskazał, iż z uwagi na fakt posiadania wszelkiej dokumentacji oraz informacji nie mógł zostać wprowadzony w błąd, gdyż sporna inwestycja była realizowana na rzecz Zamawiającego (Zamawiający podkreślił jednak, że stoi na stanowisku, że zakres doświadczenia konsorcjum Intercor jest zgodny z rzeczywistością, a więc nie ma tutaj przesłanki „informacji nieprawdziwej”). Zamawiający posiadał wiedzę jakie podmioty, w jakim czasie i zakresie wykonywały prace budowlane zatem miał możliwość, i co uczynił, zweryfikowania informacji przedstawionych przez konsorcjum Intercor. W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 100/19, KIO

782/17, KIO 1033/17, KIO 1135/19.

W kontekście zaś doświadczenia Electren S.A. Zamawiający podniósł, iżdoświadczenie tego podmiotu zostało wskazane w Wykazie robót jako doświadczenie dodatkowe/ nadprogowe, ponad minimum wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie był obowiązany badać zarówno zakresu jak i formy jego realizacji. W świetle powyższego nieskierowanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień w ww. zakresie wynikało z potwierdzenia spełniania warunku przez doświadczenie ALUSTA S.A., a tym samym pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.

W sprawie o sygn. akt KIO 16/20 pismo procesowe złożyło także Konsorcjum Intercor, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Następnie dalsze pisma procesowe na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. złożył Zamawiający i Konsorcjum Intercor (Konsorcjum Intercor złożyło jedno pismo odnoszące się do sprawy KIO 10/20 i KIO 16/20).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W sprawie o sygn. akt KIO 10/20 Izba na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie po stronie odwołującego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie po stronie zamawiającego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.

W sprawie o sygn. akt KIO 16/20 Izba na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie po stronie odwołującego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie po stronie zamawiającego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.

Odwołujący Konsorcjum Torpol na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. wycofał zarzut odwołania oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum Intercor wykazało brak podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (zaświadczenia o niekaralności przedstawiciela Sinohydro Corporation Limited).

Odwołujący Konsorcjum CCECC na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r.wycofał zarzut odwołania oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 15a ust. 11 i 12 ustawy Prawo budowlane dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW.

W tym stanie rzeczy Izba postanowiła umorzyć postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 oraz postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 w odniesieniu do wskazanych powyżej zarzutów. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym umorzeniu postępowania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu, zważywszy na treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15, w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Izba uznała, iż Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba w sprawach o sygn. akt KIO 10/20 oraz KIO 16/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacji i udzielonych wyjaśnień co do jej treści, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców, w tym oferty Konsorcjum Intercor wraz z załącznikami, pisma Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r., informacji z dnia 30 października 2019 r. o wynikach aukcji elektronicznej, wezwania z dnia 7 listopada 2019 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum Intercor w odpowiedzi na to wezwanie (w tym wykazu robót budowlanych wraz z załącznikami oraz dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do podmiotu Alusta S.A.), wezwania z dnia 5 grudnia 2019 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Intercor, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2019 r.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 i 28 stycznia 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z następujących dokumentów:

1. przedstawionych przez Konsorcjum Torpol: -umowa wykonawcza nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 wraz z załącznikiem nr 1; -notatka ze spotkania Intercor i Feroco z dnia 17 października 2014 r.; -aneks nr 2 z dnia 27 maja 2014 r. do umowy konsorcjum z dnia 25 czerwca 2010 r.

-załącznik nr 1 do porozumienia z dnia 13 października 2016; -umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1 z dnia 4 maja 2011 r. -aneks nr 3 do umowy wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 z dnia 4 sierpnia 2014 r. zawarty 18 września 2015 r.

1. przedstawionych przez Konsorcjum CCECC: -odwołanie Konsorcjum Intercor z 29 października 2019 r. ; -odwołanie Konsorcjum Torpol z 4 listopada 2019 r.; -wyrok z dnia 20 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19; -wniosek o zmianę danych do KRS Alusta S.A. z dnia 12 listopada 2019 r. wraz z uchwałą zarządu z dnia 8 listopada 2019 r. o odwołaniu Pani M. P. z funkcji prokurenta samoistnego; -wydruk ze strony internetowej Feroco S.A. dot. planowanej przejezdności na modernizowanym odcinku w grudniu 2015 r.; -wydruk ze strony internetowej Feroco S.A. dotyczący zakresu robót Feroco S.A. w ramach inwestycji TarnówDębica; 3)przedstawionych przez Zamawiającego: -umowa nr 71/208/0044/17/Z/I na „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn. Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych ba linii kolejowej nr 281 Oleśnica – Chojnice, prace na odcinku Września – Gniezno w torze nr 1 i 2 w ramach zadania pn. Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/ Łukanów – Krotoszyn – Jarocin – Września – Gniezno” -umowa konsorcjum z 16 marca 2017 r. zawarta pomiędzy Alusta S.A. a DOLKOM; -protokół nr 2 odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji z dnia 13 listopada 2017 r.; -protokół nr 4 odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji z dnia 22 grudnia 2017 r. oraz protokół odbioru częściowego robót nr 4/2017 dotyczący faktury nr SPBM/0078/17 z dnia 7 listopada 2019 r.; -faktury VAT wystawione przez Alusta S.A. dotyczące inwestycji objetej umową nr 71/208/0044/17/Z/I; -wyciąg z PFU dla inwestycji objętej umową nr 71/208/0044/17/Z/I; 4)przedstawionych przez Konsorcjum Intercor: -korespondencja do 2014r.; -oświadczenie pana K. K. z dnia 16 stycznia 2020r., oświadczenie pana G. F. z 15 stycznia 2020r., oświadczenie pana P. R. z 17 stycznia 2020r.; -zestawienie pozwoleń na budowę dla inwestycji E-30 wraz z pozwoleniami; -materiały torowe (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające nabycie materiałów przez Intercor po lipcu 2014r.); -wykonawstwo torowe (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające zawieranie przez Intercor kontraktów z podwykonawcami od lipca 2014r.); -oświadczenie pana T. T. z 16.01.2020 r.; -najem sprzętu kolejowego (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające wynajmowany sprzęt na roboty torowe); -szlifowanie szyn (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający korespondencję prowadzoną przez INTERCOR z podwykonawcą w tym zakresie, zlecenie i fakturę); -protokoły odbioru końcowego dla branży torowej; -protokoły odbioru końcowego dla branży sieć trakcyjna; -porozumienie do umowy wykonawczej z 13 października 2016r.; -oświadczenie Alusta S.A. z dnia 16 stycznia 2020 r.; -oświadczenie pana R. S. z dnia 17 stycznia 2020 r.; -oświadczenie pana J. M. z dnia 17 stycznia 2020 r. -dokumenty Electren (plik dokumentów zawierających protokoły odbioru i oświadczenia dotyczące inwestycji „Projekt poprawy dostępu kolejowego do portu Gdańsk”); -wyciągi z dzienników budowy dla Inwestycji E-30; -protokół odbioru częściowego dla branży torowej; -notatki ze spotkań; -korespondencja odnosząca się do uzyskiwania decyzji administracyjnych; -oświadczenie DOLKOM Sp. z o.o.

Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego zestawienia przedstawionego przez Konsorcjum Intercor obrazującego stan robót zrealizowanych na linii E-30 po lipcu 2014r., które stanowiło opracowanie własne Przystępującego, wobec czego Izba potraktowała je jako uzupełnienie jego stanowiska procesowego. Ponadto Izba nie uznała za dowód złożonego przez Konsorcjum CCECC spisu literatury dotyczącej kwestii badania ceny zaoferowanej w toku aukcji elektronicznej, również traktując informacje zawarte w tym spisie jako uzupełnienie stanowiska Konsorcjum CCECC.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt 2 Tomu I SIW Z - Instrukcje dla Wykonawców („IDW”) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót

budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB), Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej oraz Programie Funkcjonalno – Użytkowym stanowiących Tom III SIW Z, Przedmiarze Robót i Rozbiciu Ceny Ofertowej stanowiącym Tom IV SIWZ.

W pkt 8 IDW określono warunki, jaki muszą spełniać wykonawcy. Zgodnie z pkt 8.1 IDW w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 oraz spełniający warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW. W pkt 8.2 IDW wskazano, iż zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (8.2.1), sytuacji ekonomicznej lub finansowej (8.2.2), zdolności technicznej lub zawodowej (8.2.3). W pkt 8.3 IDW wskazano, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt 8.3.1). Zamawiający będzie oceniał, czy udostępnione wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) ustawy Pzp oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp (pkt 8.3.2). Zgodnie z pkt 8.3.4. IDW w celu oceny, czy wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określą w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia, c) zakres i okres udziału innego podmiotu, przy wykonywaniu zamówienia, d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.

W pkt 8.6 IDW Zamawiający określił szczegółowe warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 8.6.1 IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; b)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c)roboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 rozjazdów kolejowych; d)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej (przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej jeden tor główny zasadniczy i co najmniej jeden tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony), a roboty wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji; e)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic; f)Budowa lub Przebudowa co najmniej 2 (dwóch) blokad liniowych wraz z powiązaniem do systemu stacyjnego; g)Budowa lub Przebudowa: -1 (jednego) wiaduktu lub mostu lub estakady o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 12m oraz -1 (jednego) wiaduktu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 12m oraz -1 (jednego) mostu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20m; h)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednego) obiektu typu przejście podziemne dla pieszych pod linią kolejową.

Zamawiający wskazał, iż każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków. Ocena spełniania w/w warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW.

Zgodnie z pkt 8.7 IDW z postępowaniaZamawiający wykluczy wykonawcę wobec którego zachodzi którakolwiek przesłanka określona w art. 24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) ustawy Pzp oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 Ustawy.

W pkt 9.1. IDW Zamawiający wskazał, iż w celu wstępnego wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 8a do IDW. Zgodnie z pkt 9.5 IDW Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: a)

okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie Wykonawcy, b) okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie dotyczącym każdego z podmiotów, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, w zakresie pkt 9.7.1 – 9.7.7 IDW.

W pkt 9.6 IDW określono dokumenty i oświadczenia wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, w tym:

1. 6.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich przedmiotu, terminów wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 13 do IDW); 9.6.2. dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane; 9.6.3. inne dokumenty – jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.2 IDW; W punkcie 9.7 IDW wskazano dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania m.in.:
2. 7.1. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 9.7.2. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 (z wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 13 d) ustawy Pzp oraz w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 9.7.3. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 (z wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 13 d) ustawy Pzp oraz w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – w odniesieniu do osób fizycznych.

W pkt 13 IDW przedstawiono opis sposobu obliczenia ceny, wskazując m.in., iż cena podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce). Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnioną Wycenę wraz z Przedmiarami Robót (Część A) i RCO (Część B). W pkt 13.8 IDW wskazano m.in. każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.

W pkt 20.1 IDW wskazano, iż Zamawiającyskorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 24aa. ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający najpierw dokona oceny ofert a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 20.7 IDW w celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto – waga: 95%; b) Termin realizacji waga 5%. W pkt 20.10 IDW Zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z pkt 20.10.1 IDW jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. W pkt 20.10.2 IDW wskazano, iż w toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym będzie „Całkowita cena brutto”. Z kolei zgodnie z pkt 20.10.8 Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W pkt 20.10.25 IDW Zamawiający przedstawił sposób dokonania wyliczenia cen jednostkowych w przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej.

Zgodnie z pkt 23.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części zamówienia: minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach. Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Formularzu Ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać (o ile jest to wiadome) nazwy tych podwykonawców.

W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Konsorcjum Torpol z ceną netto 4 014 500 518,79 zł (brutto 4 937 835 638,11 zł), Konsorcjum Intercor z ceną netto 4 277 855 308,03 zł (brutto 5 261 762 028,88 zł) oraz Konsorcjum CCECC z ceną netto 3 397 297 389,54 zł. Wszyscy oferenci wskazali taki sam termin realizacji zamówienia - 37 miesięcy. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana podczas otwarcia ofert wyniosła 1 572 797,65 zł brutto.

Konsorcjum Intercor w pkt 12 formularza ofertowego oświadczyło, iż wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na zasobach m.in. następujących podmiotów: Alusta S.A. z siedzibą w Poznaniu (podmiot nr 1) oraz Electren S.A. z siedzibą w Madrycie (podmiot nr 4). W pkt 13 formularza ofertowego Konsorcjum Intercor oświadczyło, iż zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawców, wskazując m.in., iż polegając na zasobach podmiotów wymienionych w pkt 12 powierzy wykonanie Alusta S.A. robót branży torowej z wyłączeniem kluczowych części zamówienia tj. minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście zgodnie z pkt 23.1 IDW. Do oferty załączono zobowiązanie firmy Alusta S.A. do oddania do dyspozycji Konsorcjum Intercor niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia m.in. w odniesieniu do zdolności zawodowej w zakresie roboty budowlanej na Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Wskazano także, iż sposób wykorzystania udostępnionych w powyższym zakresie zasobów będzie obejmował realizację robót budowlanych objętych częścią przedmiotu zamówienia w zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej (do 50% robót z zakresu nawierzchni torowej) oraz świadczenie usług w zakresie kierowania i nadzorowania robót objętych kontraktem poprzez sprawowanie funkcji Kierownika Budowy zgodnie z Prawem Budowlanym na podstawie umowy o podwykonawstwo. Ponadto do oferty załączono zobowiązanie firmy Electren S.A.. do oddania do dyspozycji Konsorcjum

Intercor niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia m.in. w zakresie dwóch robót budowlanych, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.

Zamawiający w dniu 25 września 2019 r. wezwał Konsorcjum CCECC na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dotyczących zakresu części B przedmiotu zamówienia, wskazując, które kwestie budziły szczególne wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do stacji Baciuty i Racibory. W piśmie z dnia 10 października 2019 r. ww. wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia.

Pismem z dnia 9 października 2019 r. Konsorcjum Intercor powiadomiło Zamawiającego o wadliwościach w ofercie Konsorcjum CCECC w zakresie niezastosowania się przez ww. Konsorcjum do sposobu kalkulowania oraz przedstawiania ceny ofertowej wskazanego w SIW Z. W piśmie podniesiono, iż wycena pozycji RCO, w których wykonawcy mieli wycenić istotny zakres czynności, jakim jest budowa stacji Racibory i Baciuty, dokonana przez Konsorcjum CCECC jest nierynkowa. Mając na względzie treść pkt 13.8 IDW, zdaniem Konsorcjum Intercor należy uznać, że Konsorcjum CCECC nie uwzględniło w ofercie zakresu prac odpowiadającego oczekiwaniom Zamawiającego, wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, co prowadzi do wniosku, że oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie Zamawiający powinien wszcząć procedurę, o której mowa w art.

90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji wszystkich trzech wykonawców, którzy złożyli oferty. W efekcie Konsorcjum Intercor w dniu 29 października 2019 r. wniosło odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum CCECC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaniechania zastosowania względem ww. oferty procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaproszenia ww. wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Wobec wycofania ww. odwołania, w dniu 6 listopada 2019 r. Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2196/19. W dniu 4 listopada 2019 r. odwołanie wniosło także Konsorcjum Torpol w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CCECC oraz zaproszenia Konsorcjum CCECC do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzeniu aukcji z tym wykonawcą. Wyrokiem z dnia 20 listopada 2019 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wobec cofnięcia odwołania w tym zakresie oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie.

Zgodnie z informacją z dnia 30 października 2019 r. po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej największą ilość punktów uzyskało Konsorcjum Intercor. Ostateczna cena wskazana przez ww. wykonawcę w aukcji elektronicznej wyniosła 3 365 999 941,41 zł netto (4 140 179 927,93 zł brutto).

Zamawiający w dniu 7 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum Intercor do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum Intercor złożyło m.in. wykaz robót budowlanych, w którym: -w poz. 1 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a)-h) IDW wskazało robotę budowlaną pn.

„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30 Kraków-Medyka granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach Projektu POIiŚ 5.1-7 "Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30, odcinek Kraków-Rzeszów, etap III" - FAZA II; Przetarg 2.1” (Wykonawca Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. (lider), TORPOL S.A., FEROCO S.A. w upadłości likwidacyjnej, ZRK - DOM w Poznaniu Sp. z o. o), załączając świadectwo przejęcia wydane 26 stycznia 2018 r. o sygn.

MP/2.1/BLE/F20/1551/18; -w poz. 2 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a) IDW wskazało robotę budowlaną „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 Oleśnica – Chojnice, prace na odcinku Września – Gniezno w torze nr 1 i 2 w ramach zadania pn. „Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów –Krotoszyn – Jarocin –Września – Gniezno” w oparciu o zasoby udostępniane przez Alusta S.A., załączając referencje z dnia 26 kwietnia 2019 r. wystawione przez PKP PLK S.A., z których wynikał fakt realizacji ww. robót przez konsorcjum Alusta S.A. (lider) i Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o. (partner); -w poz. 3 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. b) IDW wskazało robotę budowlaną „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa)” w oparciu o zasoby udostępniane przez Electren S.A., załączając referencje z dnia 22 marca 2017 r. wystawione przez PKP PLK S.A., z których wynikał fakt realizacji ww. robót przez konsorcjum Dragados S.A (lider), Vias y Construcciones S.A. oraz Electren S.A.

Konsorcjum Intercor złożyło ponadto dokumenty mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia. W odniesieniu do podmiotu Alusta S.A., na którego zasoby się powołano, Konsorcjum Intercor złożyło m.in. informacje o niekaralności, wśród których nie było informacji odnoszącej się do Pani M. P., która została odwołania z funkcji prokurenta samoistnego Alusta S.A. z dniem 8 listopada 2019 r. (co ustalono na podstawie dowodów załączonych do odwołania Konsorcjum CCECC) Pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp m.in. w odniesieniu do warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a)-h) IDW i roboty budowlanej wskazanej przez wykonawcę w poz. 1 wykazu robót zrealizowanej przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. (lider), Torpol S.A. Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej, ZRK - DOM w Poznaniu sp. z o.o. (dalej jako „Inwestycja E-30”). Zamawiający zauważył, że wykonawca może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji zamówienia przez konsorcjum, którego był członkiem - wyłącznie w zakresie faktycznie przez niego wykonanym, tym samym nie może sobie przypisać doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia, w którym nie brał udziału. Ponieważ firma Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. powołuje się na doświadczenie uzyskane w ramach zrealizowania zamówienia przez konsorcjum, którego był liderem, konieczne jest ustalenie jaki zakres w ramach tego zamówienia został zrealizowany przez firmę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., gdyż współpraca wykonawców w ramach konsorcjum może odbywać się na różnych zasadach.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum Intercor wyjaśniło, iż spółka Intercor w ramach konsorcjum, które realizowało zamówienie pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30 Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Tarnów – Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach projektu POIiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków – Rzeszów, etap III” – FAZA II; Przetarg 2.1” od początku jego realizacji: -była zaangażowana w zarządzanie inwestycją oraz jej organizację; -aktywnie uczestniczyła w procesie decyzyjnym; -wraz ze spółką Feroco realizowała kluczowe części zamówienia; natomiast od połowy 2014 r. (tj. przez większą część inwestycji); -pełniła funkcję lidera konsorcjum, odpowiadając kompleksowo za realizację inwestycji, w tym m. in. nadzorując wykonywanie wszelkich prac, reprezentując konsorcjum przed Zamawiającym oraz innymi podmiotami (w tym kontraktując podwykonawców), odpowiadając za prawidłowość przebiegu prac (np. w zakresie zamknięć torowych) oraz dokumentacji powykonawczej, prowadząc z Zamawiającym rozliczenie inwestycji; a począwszy od drugiej połowy 2016 r. (tj. od momentu zaprzestania wykonywania jakichkolwiek czynności w ramach kontraktu przez spółkę FEROCO); -samodzielnie wykonywała wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji, przez co przypisanie jej kompleksowego doświadczenia zdobytego w ramach tej inwestycji uznać należy za w pełni uzasadnione.

Konsorcjum Intercor podkreśliło, że było to bardzo złożone i skomplikowane przedsięwzięcie. Był to jeden z pierwszych w Polsce tak dużych kontraktów polegających na modernizacji linii kolejowej realizowany w konwencji „projektuj i buduj”. Na całość prac, wycenionych na ponad 650 mln zł, składały się prace projektowe i wykonawcze dla linii kolejowej o długości ponad 31 km w tym ponad 70 km toru, wraz 62 rozjazdami i koniecznością budowy/przebudowy ponad 70 obiektów inżynieryjnych. O stopniu formalnego skomplikowania omawianej inwestycji świadczy chociażby fakt, że w toku jej kilkuletniej realizacji wydanych zostało 50 pozwoleń na budowę/Decyzji ZRiD.Umowa obejmująca E-30 zawarta została dnia 28 grudnia 2010 roku pomiędzy zamawiającym a konsorcjum spółek w składzie: Feroco S.A. z siedzibą w Poznaniu, Torpol Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. z siedzibą w Zawierciu. Wcześniej, tj. dnia 25 czerwca 2010 r. zawiązana została pomiędzy wskazanymi spółkami umowa konsorcjum (załącznik 1). Jak wskazano w jej treści celem konsorcjum było wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była realizacji E-30.

Zgodnie z jej postanowieniem (§ 6 ust. 1) „wszyscy partnerzy konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za terminowe i należyte wykonanie Kontraktu oraz inne zobowiązania Konsorcjum związane z realizacją Kontraktu, a także za szkody wyrządzone wykonaniem lub zaniechaniem czynności w ramach tych zobowiązań (…)”.

Konsorcjum Intercor podkreśliło, że istnienie pomiędzy konsorcjantami wspólnie realizującymi zamówienie solidarnej odpowiedzialności stanowi okoliczność przemawiającą za dopuszczalnością przypisywania poszczególnym członkom konsorcjum doświadczenia zdobytego przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia. Wskazał, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na który powołuje się Zamawiający (z 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14 Esaprojekt) nie bierze pod uwagę tej okoliczności, wszak regulacje unijne nie przewidują ustanowienia pomiędzy członkami konsorcjum solidarnej odpowiedzialności (w odróżnieniu od Pzp, gdzie odpowiedzialność taka wynika wprost z art. 141). Jakkolwiek nie jest to okoliczność kluczowa (można sobie bowiem wyobrazić sytuację, że pomimo istnienia solidarnej odpowiedzialności zakres prac został pomiędzy wykonawcami podzielony w taki sposób, że nie jest zasadne przypisanie jednemu z nich doświadczenia całego konsorcjum), to powinna być wzięta pod uwagę. Tym bardziej, że fakt istnienia pomiędzy wykonawcami solidarnej odpowiedzialności bardzo często znajduje odzwierciedlenie w pozostałych regulacjach odnoszących się do relacji wykonawców wspólnie realizujących zamówienie.

Wykonawca wyjaśnił, iż podobnie było w przypadku realizacji E-30. Członkowie konsorcjum ustanowili bowiem lidera (którym została spółka Feroco), jednakże decyzje lidera podejmowane były w imieniu i na rzecz wszystkich konsorcjantów. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy konsorcjum lider upoważniony był do „zaciągania w ich imieniu innych zobowiązań niezbędnych do realizacji Kontraktu, w tym m. in. umów, których przedmiotem będą zamówienia uzupełniające i dodatkowe”. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO zapadłym już po wyroku Trybunału w sprawie Esaprojekt, fizyczne wykonanie określonych prac w ramach umowy o zamówienie publiczne nie jest konieczne, aby konsorcjantowi można było przypisać doświadczenie zdobyte w ramach realizacji współwykonywanego zamówienia (takie rozumienie stanowiska Trybunału byłoby nieuzasadnione – oznaczałoby, że wykonawca, który zrealizował zamówienie w konsorcjum byłby właściwie pozbawiony możliwości wykazywania się tym doświadczeniem, wyjątkiem byłyby sytuacje, gdy ubiega się on o zamówienie dokładnie z tym wykonawcą/ wykonawcami, z którym realizował referencyjną inwestycję). Konsorcjum Intercor przywołało wyrok Izby z dnia 2 listopada 2017 r. (sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17), w którym stwierdzono, że kluczowe dla oceny możliwości posługiwania się przez jednego z konsorcjantów doświadczeniem całego konsorcjum pozostaje ustalenie czy podmiot ten miał faktyczny wkład w podejmowanie decyzji dotyczących konsorcjum.

Konsorcjum Intercor zauważyło, że umowa konsorcjum w żaden sposób nie ograniczyła odpowiedzialności wykonawcy Intercor, nie wyłączała również tego wykonawcy z zaangażowania w faktyczny proces decyzyjny czy organizacyjny w ramach realizacji inwestycji. Uprawnienia, które przyznane zostały w jej treści liderowi ograniczają się do funkcji reprezentacyjnych w relacji z Zamawiającym (obowiązek ustanowienia lidera konsorcjum wynika z art. 23 ust. 2 Pzp) oraz podmiotami zaangażowanymi w realizację kontraktu. Wykonawca podkreślił, że jakkolwiek umowa o zamówienie publiczne (E-30) zawarta została pomiędzy Zamawiającym a czterema wskazanymi na wstępie niniejszego pisma wykonawcami, to w faktyczną realizację kontraktu zaangażowane były dwa podmioty: Feroco oraz Intercor (pozostali dwaj wykonawcy nie wykonywali żadnych robót). Co istotne, właśnie Feroco oraz Intercor w pełni zaangażowane były w organizację i zarządzanie całym przedsięwzięciem inwestycyjnym. Intercor brał czynny udział w radach budowy oraz angażował się w działalność gremiów aktywnych na etapie realizacji inwestycji. Okoliczność ta, w ślad za orzeczeniem Izby z dnia 27 sierpnia 2018 r. (sygn. KIO 1607/18), winna być brana pod uwagę na etapie oceny faktycznego doświadczenia nabywanego przez wykonawcę. Okoliczności wskazujące na zaangażowanie wykonawcy w organizację i zarządzanie inwestycją determinują możliwość przypisywania wykonawcy całość nabytego przez konsorcjum doświadczenia. Jak wynika z powyższego już w pierwszych trzech latach realizacji Intercor, pomimo faktu

(bezspornego), iż to inny wykonawca sprawował funkcję lidera konsorcjum, angażował się w realizację E-30 w sposób uzasadniający przypisanie sobie kompleksowego doświadczenia związanego z tą inwestycją.

Niezależnie od powyższego, Konsorcjum Intercor wskazało, iż po trzech latach realizacji inwestycji (kiedy to zaawansowanie prac wynosiło ok 38%), Intercor już nie tylko faktycznie, ale i formalnie, przejął wiodącą rolę w realizacji inwestycji E-30, co definitywnie przesądza o możliwości przypisania sobie doświadczenia związanego z tym przedsięwzięciem. W związku z problemami (skutkującymi ogłoszeniem upadłości z możliwością zawarcia układu) dotychczasowego lidera konsorcjum, konieczne okazało się dokonanie zmiany w tym zakresie. Członkowie konsorcjum zawarli dnia 27 maja 2014 r. aneks nr 2 do umowy konsorcjum (zał. nr 2). Zgodnie z jego treścią pełnomocnikiem (liderem) została spółką Intercor. Do obowiązków Intercor należało: a)podpisywanie w imieniu konsorcjum aneksów do umowy obejmującej E-30; b)zaciąganie w imieniu konsorcjum zobowiązań niezbędnych do realizacji kontraktu E-30 (w tym zawieranie umów obejmujących zamówienia dodatkowe i uzupełniające); c)reprezentowania konsorcjum w ramach współpracy z zamawiającym i jego personelem oraz przyjmowanie poleceń i instrukcji kierowanych przez zamawiającego lub inżyniera; d)koordynowanie wykonania kontraktu, w tym robót Partnerów.

Zmiana lidera konsorcjum wprowadzona została również do umowy z Zamawiającym (w drodze aneksu nr 3 z dnia 27 sierpnia 2014 r., zał. nr 3). W treści tego aneksu wskazano również, że płatności z tytułu realizacji inwestycji przez konsorcjum dokonywane będą na rachunek Intercor. Od momentu zmiany na stanowisku lider INTERCOR wykonywał w imieniu konsorcjum wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji, w tym: a)koordynował prace wykonawców i podwykonawców, b)prowadził rozliczenia z Zamawiającym (w załączeniu przykładowe Miesięczne Rozliczenie Wykonawcy z dnia 30.06.2015 r., zał. 4 oraz pismo w sprawie Przejściowego Świadectwa Płatności z dnia 11.08.16 r., zał. 5), fakturował Zamawiającego (w załączeniu przykładowa faktura z dnia 29.07.16 r., zał. 6); c)przedstawiał Inżynierowi Kontraktu do akceptacji dokumentację powykonawczą (w załączeniu przykładowe zgłoszenia z dnia 16.11.2016 r., zał. 7); d)uzgadniał z Inżynierem zamknięcia torowe (w załączeniu przykładowe zgłoszenie z dnia 18.11.2016 r., zał. 8); e)odpowiadał (w imieniu konsorcjum) za udział w naradach (w załączeniu przykładowy protokół z narady techniczno – koordynacyjnej z dnia 28.04.2017 roku).

W tym okresie jedyny (poza Intercor) „aktywny” członek konsorcjum, jakim była spółka Feroco, z uwagi na problemy finansowe, nie był w stanie samodzielnie finansować i realizować prac. Zaangażowane Intercor sięgało zatem tak daleko, że obejmowało np. zakup materiałów niezbędnych do wykonania prac przez spółkę Feroco. W tym okresie Intercor przejmował również podwykonawców zakontraktowanych przez Feroco, jak również sukcesywnie przejmował poszczególne zakresy robót, w tym robót ziemnych, wzmocnienia nasypów, czy też robót torowych. Pogłębiające się problemy spółki Feroco skutkowały postępującym zaangażowaniem Intercor również w faktyczną realizację prac.

Ostatecznie znalazło to wyraz w zdarzeniach, które wystąpiły w 2016 r., kiedy to spółka Feroco definitywnie wycofała się z realizacji kontraktu E-30. Wobec zaprzestania wykonywania przez Feroco jakichkolwiek prac w ramach inwestycji oraz niezmiennego „uśpienia” dwóch pozostałych wykonawców, spółka Intercor była faktycznie jedynym wykonawcą realizującym omawianą inwestycję na jej kluczowym etapie. Intercor był nie tylko liderem konsorcjum, ale aktywnie i bezpośrednio uczestniczył w realizacji całego przedsięwzięcia, dokonywał zakupów materiałów, pozyskiwał podwykonawców, realizował prace wchodzące w zakresie inwestycji i nadzorował i odbierał wszystkie prace.

Konsorcjum Intercor podkreśliło, że specyfika kontraktu E-30 powodowała, że na jego końcowym etapie niezbędne było wykonanie szeregu czynności odnoszących się do całego zakresu kontraktu E-30 (a więc również zakresu wykonanego np. na początkowym etapie jego realizacji, tj. kiedy spółka Feroco faktycznie zaangażowana była jeszcze w realizację inwestycji. Intercor zobligowany był zatem m. in. do reprofilacji wszystkich torów, uzupełninia tłucznia dla wszystkich torów, podbicia stabilizacyjnego przy użyciu maszyn typu DGS całego szlaku, wykonania pełnego szlifowania wszystkich torów czy też reprofilacji ław w zakresie całego obszaru inwestycji. Intercor w wyniku wewnętrznych ustaleń w ramach konsorcjum przejmował systematycznie realizację robót torowych. Zaangażowanie spółki Intercor pozwoliło na ostateczne terminowe zakończenie inwestycji. Dnia 26 stycznia 2018 r. wystawione zostało Świadectwo Przejęcia potwierdzające należycie ukończenie prac wchodzących w zakres inwestycji E-30. Zatem, jak wynika z powyższego Intercor przypisuje sobie doświadczenie w zakresie realizacji zamówienia, w którym faktycznie brał udział. Od początku bowiem realizacji zamówienia Intercor zaangażowany był w realizację całości inwestycji (która faktycznie realizowana była wspólnie przez Feroco oraz Intercor), a w 2014 r. w sposób formalny objął w ramach konsorcjum rolę lidera. W dalszej części inwestycji Intercor był już wykonawcą, który praktycznie w sposób samodzielny realizował omawianą inwestycję. Biorąc pod uwagę zakres omawianej inwestycji (który bezspornie pozwala uznać za spełnione warunki z pkt.

1. 6.1 lit. a-h IDW, co więcej inwestycja E-30 obejmowała zakres znacznie szerszy niż weryfikowany przez Zamawiającego) oraz jej faktyczny przebieg zdaniem Konsorcjum Intercor uznać należy, że Intercor nabył doświadczenie, które uzasadnia uznanie, że spełnia on warunki, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit. a-h IDW.

Konsorcjum Intercor wskazało ponadto, iż gdyby podzielić inwestycję E-30 na dwie części – pierwszą, którą odpowiadałaby realizacji zadania do momentu, w którym Intercor został liderem konsorcjum oraz drugą – przypadającą na okres późniejszy (kiedy to Intercor niemal w pojedynkę realizował inwestycję), to doświadczenie zdobyte w tej drugiej części pozwoliłoby na spełnienie warunków, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit. a-h IDW. Oczywiście podział taki należy traktować czysto hipotetycznie – istotne jest jednak, że już chociażby doświadczenie zdobywane po 2014 r. (a więc w okresie kiedy Intercor był liderem konsorcjum) wystarczyłoby do uznania warunków za spełnione. Jednocześnie stwierdzenie to w żadnym wypadku nie umniejsza prawa Intercor do przypisania sobie również doświadczenia przypadającego na okres poprzedzający objęcie funkcji lidera konsorcjum.

Ponadto Konsorcjum Intercor z ostrożności odniosło się do wniosków, które wysnuć należy na podstawie wyroku w sprawie Esaprojekt. Konsorcjum Intercor wskazało, iż nie kwestionuje (w tym czy jakimkolwiek innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) zasadności badania faktycznego zaangażowania wykonawcy w prace zrealizowane

przez konsorcjum. Niemniej jednak utożsamianie zaangażowania w realizację całego kontraktu z faktycznym wykonaniem danych prac nie jest trafione. Oczywiste jest, że wykonawcy tworząc konsorcjum, dokonują między siebie podziału prac (w przeciwnym razie utworzenie konsorcjum nie miałoby sensu). Zatem z tego tylko faktu nie należy jeszcze wyciągać daleko idących wniosków. Kluczowe jest bowiem w jaki sposób realizowana była inwestycja, tj. jak przebiegał proces decyzyjny i kto na nie wpływał, jak wyglądała organizacja konsorcjum, którzy wykonawcy angażowali się w zarządzanie całym kontraktem itd. Dopiero analiza tych okoliczności pozwala na ustalenie czy dany członek konsorcjum może przypisać sobie doświadczenie całego konsorcjum. Przyjęcie, że jest to możliwe jedynie w przypadku faktycznego wykonania wszelkich prac przez wykonawcę prowadziłoby do kolejnego wniosku niezgodnego z logiką.

Skoro bowiem oczywiste jest, że wykonawcy tworzący konsorcjum dzielą między siebie zakres prac niezbędnych do wykonania, to oznaczałoby to, że posłużenie się doświadczeniem w przypadku realizacji zamówienia wspólnie z innymi podmiotami byłoby automatycznie niemożliwe. Co więcej, taka nietrafiona koncepcja stawiałaby pod znakiem zapytania również inne przypadki, w których zamówienie realizowane są przy udziale innych podmiotów, tj. np. przy udziale podwykonawców. Konsorcjum Intercor zwróciło także uwagę na stan faktyczny, w którym zapadł wyrok w sprawie Esaprojekt, który istotnie się różni od omawianego w piśmie. Abstrahując od kwestii solidarnej odpowiedzialności wykonawców, Konsorcjum Intercor zauważyło, że w sprawie ocenianej przez Trybunał przedmiotem zamówienia były dostawy, a więc przedmiot z założenia podzielny oraz co do zasady nie tak skomplikowany jak zadania infrastrukturalne (które są przedsięwzięciami wewnętrznie powiązanymi i wieloaspektowymi).

Konsorcjum Intercor wskazało także, że w przypadku inwestycji infrastrukturalnych przedmiot zamówienia ma z reguły charakter pewnej całości, z której nie można wyodrębnić prac i przypisać ich konkretnym podmiotom. Taka sytuacja byłaby możliwa jedynie gdyby wykonawcy podzielili się w taki sposób, że jeden z nich wykonałby kompleksowe prace dla fragmentu odcinka, a drugi dla pozostałej części (wówczas ich działania byłyby powiązane w bardzo ograniczony sposób). Zdaniem Konsorcjum Intercor z taką sytuacją jednak nie mamy do czynienia w przypadku inwestycji E-30. Prac wykonywanych przez Feroco i Intercor nie da się od siebie odseparować, wymagały one ścisłej kooperacji. Konsorcjum Intercor podniosło, iż na znaczenie tej okoliczność wskazała Izba w wyroku z dnia 30 lipca 2019 r. (sygn. KIO 1350/19), stwierdzając, że w takim przypadku dochodzi w istocie do wspólnej realizacji zamówienia, co umożliwia powoływanie się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum. Powołano się także na wyroki Izby z dnia 17 kwietnia 2018 r. (sygn. KIO 612/18), z dnia 18 września 2017 r. (sygn. KIO 1854/17), z dnia 7 lutego 2017 r. (sygn. KIO 167/17). Do wyjaśnień Konsorcjum Intercor załączyło umowę konsorcjum wraz z aneksem nr 2 (tajemnica przedsiębiorstwa), aneks nr 3 do umowy E-30, Miesięczne Rozliczenie Wykonawcy (tajemnica przedsiębiorstwa), pismo w sprawie Przejściowego Świadectwa Płatności (tajemnica przedsiębiorstwa), fakturę (tajemnica przedsiębiorstwa), zgłoszenie dokumentacji powykonawczej (tajemnica przedsiębiorstwa), zgłoszenie zamknięć torowych (tajemnica przedsiębiorstwa), protokół z narady techniczno – koordynacyjnej (tajemnica przedsiębiorstwa), Świadectwo Przejęcia.

W dniu 23 grudnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za która uznał ofertę Konsorcjum Intercor ceną całkowitą netto 3 365 999 941,41 zł (brutto 4 140 179 927,93 zł).

Izba ustaliła ponadto następujący stan faktyczny w zakresie realizacji Inwestycji E-30:

W dniu 25 czerwca 2010 r. zawarta została umowa konsorcjum pomiędzy Przedsiębiorstwem Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., Feroco S.A., Torpol Sp. z o.o. oraz Zakładem Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o.

Liderem Konsorcjum została firma Feroco S.A. W umowie potwierdzono solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za termonowe i należyte wykonanie kontraktu w przypadku jego uzyskania. W umowie nie uregulowano szczegółowego podziału robót w przypadku uzyskania zamówienia. Dnia 28 grudnia 2010 r. ww. Konsorcjum zawarło z PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna umowę nr 90/132/374/00/11010186/10/1/1 na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 111,500 w ramach Projektu Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III. Przetarg 2.1.”

W dniu 4 maja 2011 r. pomiędzy Intercor a Feroco została zawarta umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne, wykonanie obiektów inżynieryjnych i ekranów akustycznych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem (Feroco) i pozostałymi członkami konsorcjum za zakres prac wynikający z załączonego do umowy rozbicia ceny ofertowej w zakresie: - wszystkie obiekty inżynierskie na szlaku Tarnów-Dębica: 96.500.008,30 PLN; - wynagrodzenie przeznaczone na sporządzenie dokumentacji projektowej dla obiektów mostowych w kwocie 5.400.000,00 PLN; - ekrany akustyczne:

1. 676.409,44 PLN; co daje łączne wynagrodzenie w kwocie netto;116.576.417,74 PLN.

W dniu 27 maja 2014 r. zawarty został aneks nr 2 do umowy konsorcjum z dnia 25 czerwca 2010 r., w którym partnerzy Konsorcjum ustanowili Liderem Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. Do obowiązków Intercor należało podpisywanie w imieniu konsorcjum aneksów do umowy obejmującej E-30, zaciąganie w imieniu konsorcjum zobowiązań niezbędnych do realizacji kontraktu E-30 (w tym zawieranie umów obejmujących zamówienia dodatkowe i uzupełniające), reprezentowania konsorcjum w ramach współpracy z zamawiającym i jego personelem oraz przyjmowanie poleceń i instrukcji kierowanych przez zamawiającego lub inżyniera, koordynowanie wykonania kontraktu, w tym robót Partnerów.

W dniu 4 sierpnia 2014 r., (w związku ze zmianą Lidera Konsorcjum jaka miała miejsce od dnia 11 lipca 2014 r. i przejęciem tej funkcji przez Intercor, co wskazano w preambule) Intercor i Feroco rozwiązały ww. umowę wykonawczą i zawarły nową umowę wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014. Zgodnie z § 1 ust. 1 umowy Feroco przyjmuje do wykonania roboty wymienione w załączniku nr 1, sporządzenie Dokumentacji Projektowej, Powykonawczej, uzyskanie decyzji administracyjnych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem i pozostałymi członkami Konsorcjum za zakres robót przydzielonych Feroco stosownie do postanowień załącznika nr 2. Zgodnie z § 2 ust. 5 Feroco jest odpowiedzialne za przygotowanie całościowej Dokumentacji Projektowej, uzyskanie decyzji administracyjnych i przygotowanie Dokumentacji Powykonawczej dla całego zakresu kontraktu. Zgodnie z § 5 ust. 1 Feroco zobowiązało się do: -wypełnienia wszystkich warunków zawartych w umowie, a w szczególności w Kontrakcie Głównym oraz Umowie Konsorcjum; -wykonania robót przyznanych zgodnie z uzgodnionym zakresem robót w zgodzie z wymaganiami określonymi w § 1 umowy; -sporządzania dokumentacji projektowej niezbędnej do realizacji robót, zgodnie z kontraktem głównym; -uzyskania decyzji administracyjnych;

-zorganizowania i utrzymania na swój koszt zaplecza budowy na potrzeby wykonania przedmiotu umowy; -usuwania wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze i w okresie obowiązywania odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi wynikających z kontraktu głównego;

-usuwania powstałych z przyczyn leżących po stronie Feroco awarii i szkód; -zgłaszania do odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu oraz sporządzanie niezbędnych dokumentów odbiorowych na zasadach określonych w Kontrakcie Głównym;

-ponoszenia kosztów czasowego zamknięcia torów, jeżeli zamknięcia torów zostały zgłoszone Zamawiającemu przez Feroco; -sporządzania protokołów z odzysku materiałów celem przekazania ich służbom kolejowym; -uzyskania akceptacji materiałów służących do realizacji Robót przez Inżyniera Kontraktu, z zastrzeżeniem zapisu ust. 4 poniżej; -sporządzenia i przekazania Intercor operatu kolaudacyjnego dla robót wykonywanych przez Feroco oraz dokumentacji powykonawczej w zakresie projektowym dla całości Kontraktu zgodnie z wymaganiami Kontraktu Głównego; -dokonania ubezpieczenia OC, w zakresie prowadzonej działalności oraz pracowników i środków sprzętowotransportowych wykorzystywanych przy realizacji Umowy; -zapewnienia obsługi geodezyjnej Robót w zakresie wyniesienia w teren współrzędnych punktów realizowanych obiektów wraz z punktami wysokościowymi; -bieżącej obsługi geotechnicznej Robót i materiałów poprzez laboratorium/podwykonawcę zatwierdzonego przez Inżyniera Kontraktu; -usuwania wszelkiego rodzaju kolizji sieciami naziemnymi i podziemnymi niezbędnych do zrealizowania Kontraktu Głównego w tym kolidujących z robotami Intercor. W przypadku, gdy zaistnieje możliwość tymczasowego zabezpieczenia lub przesunięcia sieci kablowej bez jej przebudowy, Intercor wykonana te prace na swój koszt. -uporządkowania placu budowy po zakończeniu Robót; -nadzorowania i dozorowania Robót i urządzeń; -utrzymania i naprawy dróg dojazdowych do miejsca wykonywania Robót i odtworzenia stanu pierwotnego po wykonaniu Robót, a w przypadku pogorszenia miejsca wykonywania Robót w związku z prowadzonymi przez Feroco Robotami w stosunku do stanu pierwotnego do uzgodnienia z podmiotem uprawnionym do tego terenu warunków (odszkodowania) na jakich podmiot ten nie będzie wnosił żadnych roszczeń względem stron Umowy; -przestrzegania postanowień ustawy z dnia 27.04.2001- Prawo ochrony środowiska oraz ustawy z dnia 27.04.20010 odpadach; -umożliwienia przeprowadzenia przez Intercor w siedzibie Feroco lub na budowie audytu w zakresie spełnienia wymagań wynikających z systemu zapewnienia jakości i ochrony środowiska.

Zgodnie z § 5 ust. 2 umowy wykonawczej Feroco m.in. ponosi odpowiedzialność za jakość Robót realizowanych sitami własnymi, a także Robót zleconych swoim podwykonawcom. Wszyscy Podwykonawcy winni być zgłoszeni na piśmie i uzyskać akceptację Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego (pkt 2.1); ponosi - w stosunkach wewnętrznych - wyłączną odpowiedzialność za jakość i prawidłowość realizacji przyjętych przez siebie Robót na zasadach określonych w szczególności w Kontrakcie Głównym, SIW Z oraz załącznikach do tych dokumentów (pkt 2.2); wyznacza kierowników robót na powierzony zakres Robót z uprawnieniami określonymi w SIWZ (pkt. 2.3).

Zgodnie z § 5 ust. 4 Intercor zobowiązało się do: -prezentowania Feroco przed Zamawiającym lub innymi osobami prawnymi i fizycznymi negocjującymi z Konsorcjum; -prowadzenia korespondencji z Zamawiającym. Cała korespondencja dotycząca realizowanych przez Partnerów Konsorcjum Robót i dostaw będzie niezwłocznie kopiowana i przekazywana do Feroco. Wszystkie pisma i dokumenty dotyczące istotnych spraw członków Konsorcjum będą z nimi konsultowane przed ich wysłaniem; -zapewnienia pełnej koordynacji Robót; -przekazania terenu budowy wraz z pozwoleniem na budowę. Przekazanie nastąpi przez Zamawiającego w obecności Intercor i Feroco; -terminowej zapłaty Wynagrodzenia na warunkach określonych w S 2 niniejszej Umowy. -do wydłużenia polisy ubezpieczeniowej CAR, zgodnie z wydłużonym Czasem na Ukończenie Kontraktu Głównego.

Kosztami opłaconej składki Intercor obciąży Feroco proporcjonalnie do wartości zakresu Robót Feroco.

W § 5 ust. 5 Feroco oświadczyło, iż w dniu 25 lipca 2014 r. złożyło wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, który jest rozpoznawany przez sąd.

W § 6 ust. 1 Strony postanowiły, że roboty torowe (inżynierskie) na szlaku Tarnów-Dębica (opisane szczegółowo w Załączniku nr 4 do Umowy) będą wykonywane z materiałów powierzonych przez Intercor według wykazu stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy („Materiały"). Zgodnie z ust. 2 dostawa materiałów następować będzie wyłącznie w zakresie, ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco w Zamówieniu zgodnie z Wzorem Zamówienia stanowiącym załącznik nr 7 do niniejszej Umowy. Partner Feroco każdorazowo składać będzie zamówienia materiałowe zgodnie ze Wzorem Zamówienia do Lidera Intercor, wskazując ilości oraz uzgodnioną cenę, wysłane na numer faksu/adres e-mail wskazane w § 11 Umowy, ze skutkiem doręczenia. […]. W sytuacji niemożliwości dokonania zakupów, przez Intercor, Feroco zobowiązane jest wskazać alternatywnego dostawcę. Dopuszcza się również możliwość wskazania dostawcy przez Intercor. Jeżeli Feroco odmówi akceptacji ceny wynegocjowanej przez Intercor, Feroco bierze na siebie pełną odpowiedzialność z konsekwencji wynikających z tytułu braku realizacji dostaw. Zgodnie z ust. 6 zdanie pierwsze za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne będzie Feroco.

W § 7 ust. 1 Intercor oświadczył, iż dysponuje odpowiednimi maszynami i sprzętem potrzebnymi do realizacji robót objętych Kontraktem Głównym. W przypadku gdy Feroco nie dysponuje maszynami i sprzętem potrzebnymi do realizacji całości lub części Robót objętych niniejszą Umową, a także prac pomocniczych do wykonania tych Robót, Intercor - za

odrębnym wynagrodzeniem i na warunkach wskazanych w ust. 2 i 3 poniżej - wynajmie takie maszyny i sprzęt Partnerowi. Zgodnie z ust. 2 zdanie pierwsze najem maszyn i sprzętu następować będzie na podstawie zapotrzebowania zgłoszonego przez Feroco Intercor.

Jak wynika z załącznika nr 1 (RCO z przydzieleniem zakresów robót poszczególnym partnerom), a także załącznika nr 2 (Szczegółowy zakres robót Partnera) i 3 (RCO wg cen dla Partnera)Feroco odpowiedzialne było za wykonanie prac projektowych i robót budowlano – montażowych (obejmujących m.in. roboty torowe, elektroenergetyczne, sieć trakcyjną, sterowanie ruchem kolejowym, teletechnikę) dla przebudowy szlaku Tarnów – Wola Rzędzińska, Stacji Wola Rzędzińska, szlaku Wola Rzędzińska – Czarna Tarnowska, p.odg. Czarna Tarnowska, szlaku Czarna Tarnowska – Grabiny, stacji Grabiny, szlaku Grabiny – Dębica, stacji Dębica. Z załącznika nr 1 wynika ponadto, że zakresem prac Intercor objęta była budowa obiektów inżynieryjnych (modernizacja i likwidacja mostów wiaduktów, budowa nowych przepustów, przejść pod torami, kładek dla pieszych, etc.) oraz budowa ekranów akustycznych.

Załącznik nr 1 oraz załącznik nr 5 (Wykaz robót wykonanych do dnia 10 lipca 2014 r.) wskazywały także na stan wykonania poszczególnych prac na dzień 10 lipca 2014 r. Ogółem wykonano 38,24%, zaś w odniesieniu do prac wykonanych przez Feroco w zakresie robót budowlano - montażowych dotyczących przebudowy szlaku Tarnów – Wola Rzędzińska 74,43%, Stacji Wola Rzędzińska 54,86%, szlaku Wola Rzędzińska – Czarna Tarnowska 5,61%, p.odg.

Czarna Tarnowska 5,6%, szlaku Czarna Tarnowska – Grabiny 77,5%, stacji Grabiny 35,49%, szlaku Grabiny – Dębica 1%, stacji Dębica 52,54%.

Zmiana Lidera Konsorcjum wprowadzona została również do umowy z Zamawiającym w drodze aneksu nr 3 z dnia 27 sierpnia 2014 r.

W dniu 18 września 2015 r. Intercor i Feroco zawarły aneks nr 3 do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/TarnówDębica/2014, wskazujący na zlecenie przez Feroco Intercor zakresu robót torowych dla odcinka 2.1-18 od km 90+900 do km 98+400 (7500 mb), obejmujący zgodnie z § 1 ust. 1 wyłącznie następujące czynności: wykonanie subwarstwy gr. 23 cm z tłucznia dostarczonego przez Feroco; budowa toru z szyn dostarczonych przez Feroco; balastowanie, podbicie i oprofilowanie toru na subwarstwie tłuczniowej; wykonanie zgrzein szynowych; jednorazowe podbicie stabilizacyjne.

Zgodnie z ust. 3 pozostałe roboty torowe na przedmiotowym odcinku wymagane postanowieniami Kontraktu pozostają w zakresie Partnera.

W dniu 11 sierpnia 2016 r. wystawiono przejściowe świadectwo płatności według stanu na dzień 29 lipca 2016 r., do którego załączono tabelę obrazującą stan robót według kontraktu, w tym % zaawansowania poszczególnych prac realizowanych w ramach Inwestycji E-30. Ogółem stopień zaawansowania prac wynosił 89,64%. W odniesieniu do robót budowlano – montażowych dot. przebudowy szlaku Tarnów – Wola Rzędzińska wskazano 90,43% (roboty torowe 97,46%, sieć trakcyjna 100%), Stacji Wola Rzędzińska 90,96% (roboty torowe 98,83%, sieć trakcyjna 100%), szlaku Wola Rzędzińska – Czarna Tarnowska 86,24% (roboty torowe 97,76%, sieć trakcyjna 100%), p.odg. Czarna Tarnowska 90,61% (roboty torowe 97,55%, sieć trakcyjna 100%), szlaku Czarna Tarnowska – Grabiny 87% (roboty torowe 98,83%, sieć trakcyjna 100%), stacji Grabiny 79,34% (roboty torowe 98,46%, sieć trakcyjna 100%), szlaku Grabiny – Dębica 95,09%, (roboty torowe 94,71%, sieć trakcyjna 100%), stacji Dębica 90,63%.(roboty torowe 98,35%, sieć trakcyjna 90,47%), W dniu 13 października 2016 r. Intercor i Feroco zawarły porozumienie do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/TarnówDębica/2014, w którym uregulowały wzajemne prawa i obowiązki wynikające z umowy konsorcjum z uwagi na fakt, iż Feroco nie dysponowało już dostatecznymi środkami finansowymi oraz zasobami osobowymi pozwalającymi na wykonanie robót pozostałych po stronie Feroco do realizacji w ramach Kontraktu Głównego. Zgodnie z § 1 pkt 1.1 ww. porozumienia Intercor przejmuje od Feroco do wykonania roboty budowlane, pozostające w ramach Kontraktu Głównego, Umowy Konsorcjum, Umowy Wykonawczej 2, zmienionej następnie Aneksem numer 1, Aneksem numer 2 oraz Aneksem numer 3, uzupełnionej Porozumieniem Wykonawczym, do wykonania, których szczegółowy wykaz stanowi Załącznik numer 1 do Porozumienia („Roboty”). Zgodnie z pkt 1.3 Intercor przyjmuje odpowiedzialność za całość Robót na Kontrakcie, leżących po stronie Feroco wynikających z Umowy Konsorcjum i Kontraktu Głownego. W § 1 ust. 2 wskazano, iż celem wyeliminowania wszelkich wątpliwości, procentowy udział Feroco oraz Intercor w realizacji Zamówienia oraz całości Robót począwszy od dnia podpisania niniejszego Porozumienia wynosić będzie dla Intercor 100,00 % (sto procent) a dla Feroco - 0,00 % (zero procent).

Załącznik nr 1 do porozumienia zawierał opis robót według kontraktu zgodnie z Umową Wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica oraz Aneksem nr 1 i 3 do ww. Umowy. Załącznik ten wskazywał m.in. procent zaawansowania robót od początku kontraktu ogółem (94,18%) oraz w odniesieniu do poszczególnych prac, a także pozostały do wykonania przez Intercor zakres robót. Procent zaawansowania robót wynosił w odniesieniu do prac wykonanych przez Feroco dot. przebudowy szlaku Tarnów – Wola Rzędzińska 93,24% (sieć trakcyjna 100%), Stacji Wola Rzędzińska 94,71% (sieć trakcyjna 100%), szlaku Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska 94,83% (sieć trakcyjna 100%), p.odg.

Czarna Tarnowska 92,82% (sieć trakcyjna 100%), szlaku Czarna Tarnowska - Grabiny 90,07% (sieć trakcyjna 100%), stacji Grabiny 83,06% (sieć trakcyjna 100%), szlaku Grabiny – Dębica 90,96% (sieć trakcyjna 100%), stacji Dębica 96,06% (sieć trakcyjna 94,47%).

Odbiorów końcowych robót z branży tory i odwodnienie dokonano odpowiednio dla poszczególnych zakresów w dniach 8 sierpnia 2017 r., 18 sierpnia 2017 r., 24 sierpnia 2017 r., 8 września 2017 r., 13 września 2017 r., 27 września 2017 r., 7 listopada 2017 r., 29 grudnia 2017 r., 18 stycznia 2018 r. oraz 13 lipca 2018 r. Odbiorów końcowych robót z branży sieć trakcyjna dokonano odpowiednio dla poszczególnych zakresów w dniach 21 grudnia 2017 r., 9 stycznia 2018 r., 16 stycznia 2018 r. oraz 1 lutego 2018 r.

Dnia 26 stycznia 2018 r. wystawione zostało Świadectwo Przejęcia potwierdzające ukończenie robót w dniu 31 grudnia 2017 r. w zakresie zgodnym z kontraktem.

Izba zważyła, co następuje:

Sygn. akt

KIO 10/20

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 nie zasługuje na uwzględnienie.

Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp

oznaczony nr 1 w odwołaniu Konsorcjum Torpol.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, zaś wedle ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Z kolei w myśl art. 22 ust.

1b pkt 3 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.

Odwołujący 1 opierał ww. zarzut na dwóch aspektach. Pierwszym z nich (zarzut nr 1 lit. a) była okoliczność posłużenia się przez Konsorcjum Intercor na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW, jedną robotą budowlaną zrealizowaną przez członka Konsorcjum - firmę Intercor oraz drugą robotą budowlaną zrealizowaną przez podmiot trzeci, na którego zasoby Konsorcjum Intercor się powołało. Zdaniem Odwołującego 1 matematyczne sumowanie ww. doświadczenia celem spełnienia warunku udziału, w którym Zamawiający wymagał wykonania dwóch robót budowlanych nie było prawidłowe.

Tak postawiony zarzut Izba uznała za chybiony.

Podkreślić trzeba, że możliwość posłużenia się doświadczeniem podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika wprost z przepisów. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z kolei według ust. 4 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Istotą powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego jest zatem możliwość posłużenia się jego doświadczeniem, pod warunkiem dysponowania tymi zasobami podczas realizacji zamówienia. Dodatkowo dopuszczalność polegania na zasobach podmiotów trzecich w odniesieniu do doświadczenia została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi, do realizacji których zasoby te są potrzebne.

Regulacja ta znajduje zastosowanie także w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje wprost odesłanie zawarte w art. 23 ust. 3 ustawy Pzp („Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1”).

Zarzucana przez Odwołującego 1 niedopuszczalność łączenia doświadczenia dwóch podmiotów celem spełnienia warunku odnoszącego się do dwóch robót budowlanych nie znajduje zatem oparcia w treści obowiązujących przepisów.

Potwierdza to wyrok TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 r., C-324/14Partner A. D., (odnoszący się co prawda do dyrektywy 2004/18, niemniej zachowujący aktualność) gdzie wskazano, iż przepisy przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile instytucji zamawiającej zostanie wykazane, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia.

Jednocześnie Trybunał wskazał, iż przepisy dyrektywy nie sprzeciwiają się temu, aby korzystanie z ww. prawa było ograniczone w wyjątkowych okolicznościach. Jak zwrócił jednak uwagę Rzecznik Generalny w opinii z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, „zamówienia publiczne powinny być zasadniczo otwarte na konkurencję. W świetle tego celu wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu innych podmiotów stanowi wyjątek (…) W konsekwencji jeżeli w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia takie wykluczenie nie występuje, to nie należy go po prostu domniemywać. Musi ono być w jasny sposób wyrażone.” Jeżeli zatem zamawiający decyduje się na odejście od ww. zasady łączenia doświadczenia kilku podmiotów, powinien dać temu jasny wyraz w treści postanowień SIW Z, mając jednocześnie na względzie, że wszelkie tego rodzaju ograniczenia powinny mieć związek z przedmiotem zamówienia i być do niego proporcjonalne.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zawarł w IDW ograniczenia, aby którykolwiek warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.6.1 IDW, musiał zostać spełniony samodzielnie przez jeden tylko podmiot (wykonawcę osobiście, a w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie u udzielenie zamówienia przez jednego z członków konsorcjum, ewentualnie przez podmiot trzeci, na zasoby którego się powołano). Powyższej oceny, wbrew stanowisku Konsorcjum Torpol, nie zmienia fakt, że Zamawiający w IDW zastrzegł do osobistego wykonania część zamówienia dotyczącą robót torowych w określonym w IDW zakresie. Zamawiający nie zdecydował się bowiem na takie uksztaltowanie treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, na jaką powołuje się obecnie Konsorcjum Torpol, tj. na brak możliwości łączenia potencjałów i posłużenia się na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 lit. a IDW jedną robotą budowlaną realizowaną przez wykonawcę oraz jedną robotą budowlaną realizowaną przez podmiot trzeci, na zasoby którego się powołano. Co istotne, Zamawiający w treści IDW nie określił również szczególnego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, do czego był uprawniony zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp. Nawet jednak, gdyby Zamawiający zdecydował się na ograniczenie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu przez konsorcja, to nie mógłby on co do zasady ograniczyć prawa wykonawcy do posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego tylko z tego powodu, że zamierza on złożyć ofertę z innym podmiotem (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 35/17).

W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby brak jest podstaw, aby uznać, że Konsorcjum Intercor nie mogło powołać się na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 lit. a IDW na zasoby własne oraz podmiotu Alusta S.A. (jego doświadczenie w realizacji inwestycji wskazanej w poz. 2 wykazu robót budowlanych), deklarując jednocześnie udział tego podmiotu jako podwykonawcy w formularzu ofertowym w odniesieniu do robót torowych i składając oświadczenie tego podmiotu celem potwierdzenia realności udostępnienia zasobów. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Przystępującego Konsorcjum Intercor przedstawione w piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 2020 r., iż przywoływane w odwołaniu orzecznictwo (w szczególności wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1495/14 oraz KIO 2751/14) nie jest adekwatne do przedmiotowej sytuacji wobec istotnych odmienności w zakresie stanu

faktycznego.

Drugą podstawą faktyczną, na której Odwołujący Konsorcjum Torpol opierał zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp (zarzut nr 1 lit. b) była okoliczność, iż doświadczenie wskazane przez Konsorcjum Intercor w poz. 1 Wykazu robót budowlanych nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 lit. a i b., gdyż zdaniem Odwołującego czynności realizowane w ramach Inwestycji E-30 przez firmę Intercor nie dowodzą nabycia stosownego doświadczenia. Powyższe w ocenie Odwołującego 1 powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Intercor z postępowania.

Na wstępie należy wyjaśnić, iż skład orzekający co do zasady podziela stanowisko Odwołującego 1, iż Konsorcjum Intercor nie było legitymowane do powołania się na robotę budowlaną wskazaną w poz. 1 Wykazu robót budowlanych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 8.6.1 IDW. Szczegółowa argumentacja w tym zakresie przedstawiona została w dalszej części uzasadnienia, odnoszącej się do zarzutu nr 7 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 16/20, do której należy w tym miejscu odesłać. Niezależnie jednak od oceny czy zakres czynności realizowanych przez spółkę Intercor w ramach Inwestycji E-30 uprawniał Konsorcjum Intercor do legitymowania się tym doświadczeniem w przedmiotowym postępowaniu, ww. zarzut uznać należy za niezasadny, z tego względu, iż wykluczenie Konsorcjum Intercor z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, którego domagał się Odwołujący 1, byłoby przedwczesne, wobec konieczności zagwarantowania temu wykonawcy możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 IDW w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Przepis ten wskazuje na obligatoryjność zastosowania przez zamawiającego określonej w nim procedury, z wyłączeniem przypadków, gdy pomimo jej zastosowania oferta i tak podlegałaby odrzuceniu bądź zachodziłaby konieczność unieważnienia postępowania. Zamawiający zobowiązany jest zatem do wezwania wykonawcy do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń złożonych fizycznie, lecz nieodpowiadających wymaganiom określonym przez zamawiającego zarówno co do treści, jak i formy, udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, co do których zamawiający powziął wątpliwości. Czynność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wymaga wcześniejszego zastosowania przez zamawiającego procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 tej ustawy (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 104/19).

Treść odwołania Konsorcjum Torpol w sposób jednoznaczny wskazuje, iż zamiarem Odwołującego było postawienie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, co potwierdza m.in. brzmienie korelującego z zarzutem żądania wskazanego w pkt 5 tiret drugie petitum odwołania. Powyższą intencję Odwołujący 1 potwierdził także w treści pisma procesowego z dnia 20 stycznia 2020 r., gdzie powołał się na orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 459/19 dotyczące innego postępowania, w którym PKP PLK S.A. wykluczyło wykonawcę pierwotnie zobowiązanego do złożenia wyjaśnień, wskazujące, że zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (str. 6 pisma procesowego).

Jakkolwiek podzielić należy ugruntowane od wielu lat w orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie, to nie sposób uznać, aby w przedmiotowej sprawie wezwanie Konsorcjum Intercor do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miałoby pozostawać w sprzeczności z tą zasadą. Zauważyć trzeba, że Zamawiający nie zwracał się jeszcze do Konsorcjum Intercor trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów służących potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW. Podstawą wezwania skierowanego do Konsorcjum Intercor w dniu 5 grudnia 2019 r. był art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a przedmiotem tego wezwania było udzielenie wyjaśnień m.in. w zakresie udziału spółki Intercor w realizacji roboty budowlanej wskazanej w poz. 1 Wykazu robót budowlanych. Celem procedury określonej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest bowiem wyjaśnienie wątpliwości powstałych w odniesieniu do danych oświadczeń czy dokumentów, a nie uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów, co należy wyraźnie rozgraniczyć.