Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 120/21 POSTANOWIENIE z dnia 27 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​7 stycznia 2021 r. przez Odwołującego GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góraw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Jednostki Administracji Państwowej: 1) Centrum Obsługi Administracji Rządowej, 2) Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu, 3) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, 4) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, 5) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 6) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, 7) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 8) Generalna Dyrekcja Dróg- Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, 9)Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, 10) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 11) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałw Kielcach, 12) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, 13) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, 14) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,15) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, 16) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, 17) Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska (GDOŚ), 18) Główny inspektorat Transportu Drogowego, 19) Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, 20)Główny Urząd Statystyczny, 21) Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, 22) Główny Urząd Geodezji i Kartografii, 23)Główny Urząd Miar, 24) Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, 25) Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w Bydgoszczy, 26) Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie, 27) Lubuski Urząd Wojewódzki w Gorzowie Wlkp, 28) Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi, 29) Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, 30) Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, 31) Ministerstwo Klimatu i Środowiska,32) Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, 33) Ministerstwo Infrastruktury, 34)Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, 35) Ministerstwo Edukacji Narodowej, 36) Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej, 37) Ministerstwo Sprawiedliwości, 38) Ministerstwo Finansów, 39) Ministerstwo Aktywów Państwowych, 40) Ministerstwo Sportu, 41) Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, 42) Ministerstwo Spraw Zagranicznych, 43) Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, 44) Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, 45) Ministerstwo Zdrowia, 46) Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 47) Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych, 48) Opolski Urząd Wojewódzki w Opolu, 49) Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku, 50) Pomorski Urząd Wojewódzki w Gdańsku, 51) Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie, 52) Rządowe Centrum Bezpieczeństwa, 53) Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, 54) Urząd Komunikacji Elektronicznej, 55) Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, 56) Urząd do Spraw Kombatantów i. Osób Represjonowanych, 57) Urząd Lotnictwa Cywilnego, 58) Urząd Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, 59) Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 60) Urząd Transportu Kolejowego, 61) WarmińskoMazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie, 62)Wielkopolski Urząd Wojewódzki w Poznaniu, 63) Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Katowicach, 64) Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie, na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt KIO 120/21 UZASADNIENIE Dnia 7 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawieprzepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej” przez Zamawiającego Jednostki Administracji Państwowej: 1) Centrum Obsługi Administracji Rządowej, 2) Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu, 3) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, 4) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Katowicach, 5) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 6) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałw Szczecinie, 7) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 8) Generalna Dyrekcja DrógKrajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, 9) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Olsztynie, 10) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 11) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, 12) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, 13) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, 14) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Krakowie, 15) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, 16) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, 17) Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska (GDOŚ), 18)Główny inspektorat Transportu Drogowego, 19) Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, 20)Główny Urząd Statystyczny, 21) Główny Urząd Nadzoru Budowlanego,22)Główny Urząd Geodezji i Kartografii, 23) Główny Urząd Miar, 24) Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, 25) Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w Bydgoszczy, 26) Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie, 27) Lubuski Urząd Wojewódzki w Gorzowie Wlkp, 28) Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi, 29) Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, 30) Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, 31) Ministerstwo Klimatui Środowiska, 32) Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, 33) Ministerstwo Infrastruktury, 34) Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, 35) Ministerstwo Edukacji Narodowej, 36) Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej,37) Ministerstwo Sprawiedliwości, 38) Ministerstwo Finansów, 39) Ministerstwo Aktywów Państwowych, 40) Ministerstwo Sportu, 41) Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, 42) Ministerstwo Spraw Zagranicznych, 43) Ministerstwo Nauki Szkolnictwa Wyższego, 44) Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, 45) Ministerstwo Zdrowia, 46) Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 47) Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych, 48) Opolski Urząd Wojewódzki w Opolu, 49) Podlaski Urząd Wojewódzki w Białymstoku, 50) Pomorski Urząd Wojewódzkiw Gdańsku, 51) Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie, 52) Rządowe Centrum Bezpieczeństwa, 53) Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, 54) Urząd Komunikacji Elektronicznej, 55) Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, 56) Urząd do Spraw Kombatantów i. Osób Represjonowanych, 57) Urząd Lotnictwa Cywilnego, 58) Urząd Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, 59) Urząd Ochrony Konkurencji Konsumentów, 60) Urząd Transportu Kolejowego, 61) Warmińsko-Mazurski Urząd Wojewódzki w Olsztynie, 62) Wielkopolski Urząd Wojewódzki w Poznaniu, 63) Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Katowicach, 64) Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie, na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 252-634970. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji gdyż opisał przedmiot zamówienia w sposób faworyzujący jednego producenta. 2. Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący i ograniczający konkurencję. 3. Inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania. Odwołujący wnosił również o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIW Z w sposób zgodny z niniejszym odwołaniem (zarówno z petitum jak i z uzasadnieniem). Odwołujący posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udziałem w postępowaniu i mającym zamiar złożenia oferty jednak treść SIW Z i ogłoszenia czyni to niemożliwym. Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp składający odwołanie musi posiadać interes we wniesieniu tego środka odwoławczego. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Szkoda polega na tym, iż Odwołujący nie uzyska zamówienia, ponieważ opisany przedmiot zamówienia wskazują na jednego producenta urządzenia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. Tego samego dnia opublikowana została przez Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. w Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie złożono w ustawowym terminie z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. Tego samego dnia opublikowana została przez Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami. Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. w W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej ​ art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. w Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 28 grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Do momentu wydania niniejszego postanowienie, w aktach sprawy nie uwidoczniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Odwołujący, w dniu 21 stycznia 2021 r., przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i rozprawy przed Izbą złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o​ cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i​ rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i​ art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2285/23 WYROK z dnia 22 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. M. Usługi Przewozowe Osobowe i Towarowe „MISZTOUR” 26-065 Rykoszyn ul. Świętokrzyska 100 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Usług Wspólnych 29-105 Krasocin, ul. Macierzy Szkolnej 1 z udziałem przystępującego: C. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą C. P. „TRANS-BUS” 29-100 Włoszczowa, ul. Dworcowa 1 po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. M. Usługi Przewozowe Osobowe i Towarowe „MISZTOUR” 26-065 Rykoszyn ul. Świętokrzyska 100 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. M. Usługi Przewozowe Osobowe i Towarowe „MISZTOUR” 26-065 Rykoszyn ul. Świętokrzyska 100, tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… uzasadnienie odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm., dalej jako: p.z.p.), niniejszym wnoszę odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym (bez możliwości prowadzenia negocjacji) pn. „Dowóz uczniów do placówek oświatowych na terenie Gminy Krasocin wraz z zapewnieniem opieki w czasie przejazdu w roku szkolnym 2023/2024”, nr referencyjny CUW.261.1.2.2023.GS (dalej jako: Postępowanie), polegających na: 1)odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez C. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C. P. "TRANSBUS" (dalej jako: Trans Bus); 3)wyborze oferty złożonej przez Trans Bus, którym zarzucam naruszenie przepisów: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez niewskazane w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.07.2023 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się z motywami, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego; ewentualnie w razie uznania, że Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o wadliwie wskazaną podstawę prawną i niekorespondującą z nią w żaden sposób podstawę faktyczną, co uniemożliwia Odwołującemu jednoznaczne zapoznanie się z motywami, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego; ewentualnie, ze skrajnie dalece posuniętej ostrożności procesowej, w razie uznania, że na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. możliwe jest zrekonstruowanie podstaw odrzucenia oferty, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z ustawą nieznajdującą zastosowania w stanie faktycznym Postępowania, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z przepisami p.z.p. oraz aktów wykonawczych do p.z.p.; ewentualnie, ze skrajnie dalece posuniętej ostrożności procesowej, w razie uznania, że na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. możliwe jest zrekonstruowanie podstaw odrzucenia oferty, 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z pkt 3.7 w zw. z pkt 3.16 w zw. z pkt 3.17 SW Z poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. niespełnianie przez niektóre autobusy Odwołującego wskazane w złożonym wykazie (zał. nr 8 do SW Z) wymogów określonych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022, z późn. zm., dalej jako: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury), przy jednoczesnym: a)braku wskazania podstaw faktycznych tego odrzucenia, b)niewskazaniu przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym polega i w stosunku, do których z autobusów zachodzi niezgodność z wymogami zawartymi w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, c)braku wskazania przez Zamawiającego na podstawie jakiej informacji (dokumentu) „ze starostwa" Zamawiający doszedł do wniosku, że nie wszystkie autobusy ujęte w zał. nr 8 do SW Z nie spełniają wymogów zawartych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, 5)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z pkt 3.7 w zw. z pkt 3.16 w zw. z pkt 3.17 w zw. z pkt 6.1.2.c) i pkt 10.2.3 SW Z poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. niespełnianie przez niektóre autobusy Odwołującego wskazane w złożonym wykazie (zał. nr 8 do SWZ) wymogów określonych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, podczas gdy: a)Zamawiający nie wskazał w SW Z wymaganej (minimalnej) liczby autobusów, które wykonawca powinien przeznaczyć do realizacji zamówienia, a tym samym nie określił liczby autobusów mających spełniać wymóg zawarty w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury; b)Zamawiający zaprojektował treść SW Z w taki sposób, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (tj. potencjału technicznego), a mimo to zażądał przedłożenia wykazu narzędzi (zał. nr 8 do SWZ) wskazując, że „potwierdzeniem spełniania warunku będzie przedstawienie wykazu pojazdów"; 6)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2, art. 218 ust. 2 p.z.p., art. 7 pkt 17 p.z.p., pkt 3.16 1 3.7 SW Z poprzez błędne utożsamianie przez Zamawiającego oferty z podmiotowym środkiem dowodowym w postaci zał. nr 8 do SW Z (wykaz pojazdów), na podstawie czego Zamawiający uznał, że Odwołujący będzie faktycznie realizował zamówienie wszystkimi autobusami wskazanymi w treści podmiotowego środka dowodowego, tj. zał. nr 8 do SW Z (wykaz pojazdów), który to zasadniczo winien potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a nie spełnianie warunków (wymogów) z opisu przedmiotu zamówienia; 7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 274 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Trans Bus, w sytuacji gdy wskazany wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z 17.07.2023 r. nie przedłożył wymaganego przez Zamawiającego wydruku danych z systemu CEPIK potwierdzającego, że pojazdy ujęte w wykazie autobusów (zał. nr 8 do SWZ) spełniają wymagania określone w § 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury; 8)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Trans Bus i uznanie, że oferta ta spełnia warunki zamówienia (w konsekwencji czego oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza) w oparciu o dokumenty niewymagane i nieokreślone przez Zamawiającego w treści SW Z, m.in. w oparciu o zaświadczenie Starostwa Powiatowego we Włoszczowie z 19 lipca 2023 r., które to dokumenty jednocześnie nie potwierdzają spełniania przez Trans Bus warunków zamówienia; 9)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez Trans Bus, podczas gdy oferta ta nie była najkorzystniejszą ze złożonych w Postępowaniu. W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. w całym zakresie (tj. w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego) oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert; 2)nakazanie Zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia Odwołania (znajdujących się w aktach sprawy), jak również z załączonych dokumentów w postaci: (1) Wniosek Odwołującego do CEPIK - potwierdzenie złożenia w dniu 13 lipca 2023 r. oraz (2) Informacja ze strony CEPIK o terminie rozpatrzenia wniosku; 4)zobowiązanie Zamawiającego przez skład orzekający - na podstawie przepisu art. 536 p.z.p. - do przedstawienia przez Zamawiającego, wskazanego w treści uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. dokumentu zawierającego „informację ze starostwa", z której wynika, że nie wszystkie autobusy wskazane przez Odwołującego w zał. nr 8 do SWZ spełniają wymóg z pkt 3.7 SWZ; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym uzasadnionych kosztów zgodnie ze spisem kosztów przedłożonym podczas rozprawy. WSKAZANIE INTERESU ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. W toku Postępowania jego oferta została odrzucona przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów p.z.p., pomimo, że była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w Postępowaniu. W wyniku niezgodnych z przepisami p.z.p. czynności i zaniechań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia w wyniku przeprowadzonego Postępowania. TERMIN DO W NIESIENIA ODW OŁANIA, OPŁATA OD ODW OŁANIA I PRZESŁANIE ODW OŁANIA BEZPOŚREDNIO DO ZAMAWIAJĄCEGO Czynność Zamawiającego stanowiąca podstawę do wniesienia Odwołania, tj. zawiadomienie o wyborze oferty z 28.07.2023 r. została przekazana wykonawcom oraz zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego Postępowania 28.07.2023 r. Wobec tego, 5-dniowy termin na wniesienie odwołania - zgodnie z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. - upływa z dniem 2 sierpnia 2023 r., co oznacza, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu. Nadto, od odwołania została wniesiona opłata w kwocie 7.500 zł, która została uiszczona przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Co więcej, zgodnie z treścią przepisu art. 514 ust. 2 p.z.p., odwołanie zostało - w formie elektronicznej - przekazane Zamawiającemu w dniu 2 sierpnia 2023 r., tj. przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Zgodnie z przepisem art. 516 ust. 2 pkt 2 p.z.p., Odwołujący dołączył do odwołania dowód przekazania odwołania Zamawiającemu. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że powyższy dowód będzie dołączony jako załącznik do egzemplarza pisma wnoszonego do KIO. Dowód: 1.potwierdzenie uiszczenia opłaty, 2.potwierdzenie przesłania odwołania bezpośrednio do zamawiającego. ZWIĘZŁY OPIS STANU FAKTYCZNEGO Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest dowóz uczniów do placówek oświatowych na terenie Gminy Krasocin wraz z zapewnieniem opieki w czasie przejazdu w roku szkolnym 2023/2024. 19 czerwca 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Pomimo tego, pismem z 6 lipca 2023 r., Zamawiający wezwał Odwołującego - w trybie art. 274 ust. 1 p.z.p. - do uzupełnienia załącznika nr 8 do SW Z poprzez przedłożenie wykazu/wydruku z CEiDG. W wezwaniu Zamawiający wyznaczył Odwołującemu niecałą dobę. 12 lipca 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 12 lipca 2023 r. Zamawiający, „na podstawie przepisu art. 128 p.z.p." wezwał Odwołującego „do uzupełnienia załącznika nr 8 do SW Z dotyczącego wykazu pojazdów. Bardzo proszę o wykaz/wydruk z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla pojazdów ujętych w wykazie od numeru 1 do 9 potwierdzających spełnienie zapisu ustawowego określonego w SW Z w pkt 3.7. Cytuje: "3.7. Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia, w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy.''. Odwołujący złożył wniosek do CEPIK o udostępnienie powyższych dokumentów 13 lipca 2023 r., lecz czas oczekiwania na tego rodzaju zaświadczenie wynosi 30 dni - o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w dniu 16 lipca 2023 r. Abstrahując od faktu, że zgodnie z SW Z Zamawiający nie określił, że będzie wymagał od Wykonawców tego dokumentu, to Odwołujący nie miał technicznej możliwości zadośćuczynić wezwaniu Zamawiającego z uwagi na czas rozpatrywania wniosku. 28 lipca 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Trans Bus jako najkorzystniejszą oraz odrzucił - na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - ofertę złożoną przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, powyższa czynność narusza przepisy prawa. Dowód: 1.SWZ (w aktach sprawy), 2.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19 czerwca 2023 r. (w aktach sprawy), 3.Wezwanie z 6 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 4.Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru z 12 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 5.Wezwanie z 12 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 6.Wniosek Odwołującego do CEPIK - potwierdzenie złożenia w dniu 13 lipca 2023 r., 7.Informacja ze strony CEPIK o terminie rozpatrzenia wniosku, 8.Pismo Odwołującego z 16 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 9.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). UZASADNIENIE ZARZUTÓW NR 1 I 2 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Powyższe naruszenie objawia się niewskazaniem w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.07.2023 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się z motywami, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego. Naruszenie opisane w zarzucie nr 1, jak wskazano w dalszej części uzasadnienia, istotnie ogranicza, jeśli nawet nie uniemożliwia polemikę z Zamawiającym, stąd też niektóre zarzuty zostały podniesione przez Odwołującego ewentualnie. Wobec tego, w razie uznania, że Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty, Odwołujący podnosi zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., które objawia się odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o wadliwie wskazaną podstawę prawną i niekorespondującą z nią w żaden sposób podstawę faktyczną, co uniemożliwia Odwołującemu jednoznaczne zapoznanie się z motywami, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego. W treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Dowód: 1.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający poprzestał jedynie na lakonicznej informacji o następującej treści, że oferta ta „nie spełnia określonych w ustawie wymogów formalnych". Analizując treść uzasadnienia powyższej czynności trudno nie odnieść wrażenia, że Zamawiający nie tyle nawet niedokładnie określił powody odrzucenia oferty, co w ogóle nie podał przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający poprzestał jedynie na lapidarnej informacji, że oferta ta „nie spełnia określonych w ustawie wymogów formalnych", stanowiącej de facto powtórzenie treści przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p., pomimo faktu, że Zamawiający przywołał jako podstawę przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Jednocześnie, Zamawiający nie wskazał: 1)jaka część/treść oferty, 2)nie spełnia jakich wymogów, 3)z jakiej ustawy, wobec czego Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się z motywami, które skutkowały odrzuceniem jego oferty. Na skutek tak sporządzonego uzasadnienia Odwołujący de facto może jedynie domyślać się przyczyn odrzucenia jego oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. To w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować." (zob. wyrok KIO z 31.03.2023 r., KIO 719/23). Treść (a w zasadzie - brak) uzasadnienia utrudnia, o ile nawet nie uniemożliwia Odwołującemu polemikę z czynnością Zamawiającego na gruncie środków ochrony prawnej, przewidzianych w p.z.p. O tym, że prawidłowo sporządzone, wyczerpujące i jednoznaczne uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty ma istotny wpływ ewentualne środki ochrony prawnej wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza, podkreślając m.in., że: 1) „Uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby" (zob. wyrok KIO z 23.05.2022 r., KIO 1132/22). 2)„To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie." (zob. wyrok KIO z 1.02.2022 r., KIO 122/22), 3) „Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zamawiający powinien podać powody odrzucenia oferty. Zamawiający podaje podstawy prawne (przepis Prawa zamówień publicznych) oraz faktyczne (jaka treść złożonej oferty nie odpowiada jakiej treści SIW Z). Tak opisany obowiązek ustawowy służy celom nie tylko informacyjnym, ale ma doniosłe skutki dla postępowania - wykonawca, znając powody odrzucenia złożonej przez siebie oferty, może albo z nimi się zgodzić, albo polemizować z nimi w drodze środków ochrony prawnej. Tymczasem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie wynikała żadna informacja, z której można byłoby wywieść, z jakiego powodu oferta została odrzucona. (...) Ta informacja powinna być zawarta w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a w razie jej braku - złożenie odwołania było jedyną skuteczną drogą dochodzenia swoich praw przez Odwołującego." (zob. wyrok KIO z 16.09.2019 r., KIO 1688/19), 4)„Izba w pełni podziela stanowisko prezentowane przez Odwołującego, poparte konkretnym orzecznictwem Izby, zasadzające się na tym, że lakoniczne uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty P. nie może być potraktowane jako prawidłowe wypełnienie przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Izba potwierdza, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego zobowiązany był w sposób pełny i wyczerpujący opisać wszystkie okoliczności towarzyszące tej czynności, ponieważ w innym przypadku wykonawca może jedynie domyślać się podstaw faktycznych, stanowiących podstawę odrzucenia jego oferty. Skutkiem wadliwego sporządzenia przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty P., z uwagi na jego ogólność, bez wątpienia jest niemożność prawidłowego postawienia zarzutów odwołania. W związku z powyższym Izba potwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp i nakazała Zamawiającemu sporządzenie pełnego, pisemnego uzasadnienia oceny oferty, zawierającego szczegółowe wskazanie powodów i przyczyny, dokonanej czynności." (zob. wyrok KIO z 3.03.2017 r., KIO 329/17), 5)„Istotą uzasadnienia nie powinien być natomiast sam wynik oceny wyjaśnień, ale prezentacja przyczyn, które do takiej oceny doprowadziły. Za niedopuszczalne należy uznać ograniczenie uzasadnienia odrzucenia oferty do kilku ogólnych sformułowań, a następnie dopiero na etapie postępowania odwoławczego wypełnianie ich konkretną treścią." (zob. wyrok KIO z 16.11.2018 r., KIO 2224/18). UZASADNIENIE ZARZUTU NR 3 Powyższy zarzut, jak wskazano w petitum, podniesiony jest przez Odwołującego ewentualne, w razie uznania, że na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. możliwe jest zrekonstruowanie podstaw odrzucenia oferty. W takim wypadku Odwołujący, z dalece posuniętej ostrożności, zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z ustawą nieznajdującą zastosowania w stanie faktycznym Postępowania, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z przepisami p.z.p. oraz aktów wykonawczych do p.z.p. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r., Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i wskazał, że oferta Odwołującego „nie spełnia określonych w ustawie wymogów formalnych". Dowód: 1.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Jednocześnie, jak wskazuje się w piśmiennictwie w odniesieniu do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p.: „Przez pojęcie ustawy należy rozumieć Pzp oraz akty wykonawcze do Pzp. W przypadku niezgodności oferty z innymi aktami prawnymi niż Pzp (np. innymi ustawami) zastosowanie może znaleźć art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp nie odwołuje się do zamkniętego katalogu możliwych uchybień w postaci, formie lub treści oferty, które wskazywałyby na jej niezgodność z treścią Pzp. Przykładowe uchybienia skutkujące odrzuceniem oferty będą dotyczyć: 1)braku zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod rygorem nieważności w Pzp. (...); 2)niezgodności oferty z niektórymi zasadami Pzp, w szczególności zasadą pisemności i zasadą języka polskiego; 3)złożenia więcej niż tylko jednej oferty (art. 218 Pzp), z zastrzeżeniem dotyczącym oferty wariantowej; 4)złożenia oferty dodatkowej, w której cena lub koszt są wyższe niż w złożonej ofercie (art. 251 Pzp).". W odniesieniu do powyższego, należy z całą stanowczością podkreślić, że w niniejszym stanie faktycznym w odniesieniu do Odwołującego, nie wystąpiła przesłanka niezgodności oferty z przepisami ustawy (tj. z p.z.p. oraz aktów wykonawczych do p.z.p.). Oferta została złożona we właściwej formie, została należycie podpisana zgodnie z wymogami określonymi w SW Z oraz została sporządzona w języku polskim. Jednocześnie, Odwołujący nie składał więcej niż jednej oferty, czy oferty dodatkowej. Oferta Odwołującego była zatem zgodna z przepisami p.z.p. oraz aktami wykonawczymi do p.z.p., a w szczególności z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. W odniesieniu do przykładowego katalogu zawartego w przytoczonym wcześniej komentarzu, w niniejszym stanie faktycznym nie wystąpiła żadna ze wskazanych tam okoliczności. Z dalece posuniętej ostrożności należy podkreślić, że Zamawiający nie wskazał nadto ustawy innej niż p.z.p., z którą to oferta Odwołującego ewentualnie byłaby niezgodna. Należało zatem uznać, że oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy, co w konsekwencji uniemożliwiało jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 4 i 5 Powyższy zarzut, jak wskazano w petitum, podniesiony jest przez Odwołującego ewentualne, w razie uznania, że na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty z 28.07.2023 r. możliwe jest zrekonstruowanie podstaw odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z pkt 3.7 w zw. z pkt 3.16 w zw. z pkt 3.17 SWZ. Powyższe naruszenie objawia się bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. niespełnianie przez niektóre autobusy Odwołującego wskazane w złożonym wykazie (zał. nr 8 do SW Z) wymogów określonych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Jednocześnie jednak Zamawiający: a)nie wskazał wskazania podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego, b)nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na czym polega i w stosunku do których z autobusów zachodzi niezgodność z wymogami zawartymi w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, c)nie wskazał na podstawie jakiej informacji (dokumentu) „ze starostwa" Zamawiający doszedł do wniosku, że nie wszystkie autobusy ujęte w zał. nr 8 do SW Z nie spełniają wymogów zawartych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Dowód: 1.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Nadto, Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z pkt 3.7 w zw. z pkt 3.16 w zw. z pkt 3.17 w zw. z pkt 6.1.2.c) i pkt 10.2.3 SW Z, co objawia się bezzasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odrzucenia dotyczącą niezgodności oferty z warunkami zamówienia, tj. niespełnianie przez niektóre autobusy Odwołującego wskazane w złożonym wykazie (zał. nr 8 do SW Z) wymogów określonych w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury. W rzeczywistości jednak Zamawiający: a)nie wskazał w SW Z wymaganej (minimalnej) liczby autobusów, które wykonawca powinien przeznaczyć do realizacji zamówienia, a tym samym nie określił liczby autobusów mających spełniać wymóg zawarty w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury; b)zaprojektował treść SW Z w taki sposób, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (tj. potencjału technicznego), a mimo to zażądał przedłożenia wykazu narzędzi (zał. nr 8 do SW Z) wskazując, że „potwierdzeniem spełniania warunku będzie przedstawienie wykazu pojazdów". Dowód: 1.SWZ (w aktach sprawy) Niewskazanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty oraz niewskazanie w uzasadnieniu odrzucenia oferty jakich wymogów nie spełnił Odwołujący oraz w oparciu o jakie dokumenty Zamawiający doszedł do takiego wniosku Motywując powyższe zarzuty należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na treść uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.07.2023 r., w którym Zamawiający zawarł następującą informację: Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 2022 ze zm.), w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy. Z informacji uzyskanych „ze starostwa" nie wszystkie autobusy ujęte w załączniku nr 8 spełniają wyżej wymienione wymagania. Dowód: 1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Treść tego lakonicznego uzasadnienia nie wskazuje jednak na podstawy faktyczne, które motywowałby odrzucenie oferty Odwołującego. Powyższa treść nie wskazuje szczegółowo na czym polega i w stosunku do których z autobusów zachodzi niezgodność z wymogami zawartymi w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SW Z). Po jej analizie Odwołujący nie może uzyskać jednoznacznej informacji, na czym polega owa niezgodność, jak również w odniesieniu do których pojazdów - zdaniem Zamawiającego - owa niezgodność wystąpiła w niniejszym Postępowaniu. Co również istotne, analiza powyższych motywów odrzucenia oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający w oparciu o bliżej nieokreśloną - tak co do treści, jak i do źródła - informację „ze starostwa" uznał, że niektóre autobusy Odwołującego nie spełniają wymogów z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ). Wskazać przy tym należy, że Odwołujący nie przedkładał Zamawiającemu żadnego dokumentu pochodzącego „ze starostwa", jak również nie nawet wezwany do przedłożenia jakiejkolwiek dokumentacji podchodzącej „ze starostwa". Nadto, w przesłanym protokole i dokumentacji przetargowej, ciężko doszukać się jakiegokolwiek dokumentu pochodzącego „ze starostwa", który zawierałby informacje dotyczącą spełniania przez określone pojazdy Odwołującego wymogów z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ). Powyższa czynność świadczy o naruszeniu przez Wykonawcę zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Abstrahując nawet od kwestii lapidarnego, niejasnego i nieprecyzyjnego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, nie można przejść obojętnie obok faktu, że Zamawiający dokonuje jakichkolwiek ustaleń czy ocenia ofertę wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu w oparciu o bliżej nieokreślone i nieznajdujące pokrycia w dokumentacji przetargowej „informacje ze starostwa". Brak określenia liczby autobusów wymaganych do realizacji zamówienia, jak również w zakresie warunków udziału w postępowaniu Co więcej, odnosząc się do treści SW Z nie sposób jednoznacznie uznać, którego wymogu i w jakim zakresie - w mniemaniu Zamawiającego - nie spełnił Odwołujący. Analizując treść SW Z, w szczególności Rozdział 3 stanowiący opis przedmiotu zamówienia, nie sposób doszukać się informacji co do wymaganej przez Zamawiającego minimalnej liczby autobusów, którymi wykonawca miałby świadczyć usługę. W takim stanie rzeczy trudno de facto doszukać się w SW Z treści dotyczącej*warunków zamówienia, do której* mogłaby referować opisana przez Zamawiającego (skrajnie enigmatycznie i lakonicznie) podstawa faktyczna odrzucenia oferty. Dowód: 1. SWZ (w aktach sprawy). W żaden sposób, nawet pośrednio, nie da się również wyinterpretować tej liczby przez pryzmat warunków udziału w postępowaniu - bo tych Zamawiający nie postawił. W szczególności rozdziale 5 i 6 SW Z, nie sposób doszukać się postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej - zasób narzędzi, urządzeń, pojazdów, w której ten wskazałby wymaganą liczbę autobusów. SW Z, ani ogłoszenie o zamówieniu nie zawierają zastrzeżonego warunku udziału w postępowaniu - zdolność techniczna lub zawodowa w zakresie posiadanych zasobów. Dokumenty te nie określają - przykładowo: a)minimalnej liczby autobusów, b)maksymalnego wieku autobusów, c)maksymalnego przebiegu, d)minimalnej liczby siedzeń, których posiadanie musi wykazać Wykonawca biorący udział w postępowaniu. Co istotne, Zamawiający w pkt 6.1.2.c) SWZ zażądał od wykonawców przedłożenia: „c) w/s wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usługi w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Potwierdzeniem spełniania warunku będzie przedstawienie wykazu pojazdów. W wykazie należy podać markę samochodu, typ, nr rejestracyjny, rok produkcji oraz ilość miejsc siedzących - na podstawie dowodu rejestracyjnego.". Nadto, w pkt 10.2.3 SW Z, Zamawiający wskazał, że wykonawcy - na wezwanie Zamawiającego - zobowiązani są złożyć m.in.: „Wykaz autobusów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - 6.1.2.c) - załącznik nr 8 SWZ". Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający zastrzegł w SW Z możliwość żądania od wykonawców podmiotowych środków dowodowych, dla wykazania warunków udziału w postępowaniu, których to warunków jednakże nie zastrzegł, ani nie określił - zwłaszcza w zakresie minimalnej liczby autobusów, ich wieku, przebiegu, czy przeznaczenia. Nadto, w pozostałej części dokumenty, w tym § 5 ust. 1 zał. nr 2 do SW Z (projektowane postanowienia umowne) i SW Z, zwłaszcza w zakresie dot. opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazuje niejasne i nieprecyzyjne informacje w odniesieniu do autobusów, które mają być wykorzystywane do realizacji zamówienia. W pkt 3.7. wskazano bowiem: Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 2022 ze zm.), w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy. Pkt 3.16. SWZ zawiera zapis, stanowiący że: Wykonawca zobowiązuje się wykonywać zamówienie autobusami sprawnymi technicznie zadeklarowanymi w ofercie, będącymi w jego dyspozycji, posiadającymi wszystkie ważne i niezbędne dokumenty gwarantujące pełne bezpieczeństwo przewożonych uczniów. W sytuacjach, w których Wykonawca nie może użyć pojazdu zadeklarowanego w ofercie, może go zastąpić innym ale o cechach/parametrach nie gorszych niż wskazane w ofercie w odniesieniu do konkretnego pojazdu. Pkt 3.17 SWZ stanowi, że: Wykonawca zobowiązany jest na żądanie Zamawiającego przedstawić wykaz autobusów przypisanych do konkretnych tras dowozu jak również okazać do wglądu dowody rejestracyjne pojazdów używanych do realizacji przedmiotu zamówienia. § 5 ust. 1 zał. nr 2 do SWZ (projektowane postanowienia umowne) stanowi, że: Wykonawca zapewni realizację zadania pojazdami: 1)sprawnymi technicznie, 2)oznakowanymi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, 3)pojazdami zapewniającymi podróż w odpowiednich warunkach sanitarnych (ogrzewanych i czystych), 4)dopuszczonymi do ruchu po drogach publicznych (zgodnie z przepisami ustawy „Kodeks drogowy"). Dowód: 1.SWZ (w aktach sprawy), 2.Załącznik nr 2 do SWZ - projektowane postanowienia umowy (w aktach sprawy). Analizując zatem powyższe zapisy OPZ można dojść uznać, że: 1)w pkt 3.7 SW Z - Zamawiający nie określił iloma autobusami musi być realizowana usługa, a tym samym ile autobusów musi spełniać wymogi § 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury. 2)w pkt 3.16 SW Z - Zamawiający wskazał inne (niż w pkt 3.7 SW Z) wymagania dot. autobusów określając wymóg w zakresie „sprawności technicznej" i „posiadania ważnych dokumentów gwarantujących bezpieczeństwo uczniów", 3)w § 5 ust. 1 zał. nr 2 do SW Z (projektowane postanowienia umowne) - Zamawiający wskazał inne (niż w pkt 3.7 i 3.16) wymagania dot. autobusów, określając wymóg w zakresie „sprawności technicznej", „oznakowania zgodnie z przepisami prawa", „odpowiednich warunków sanitarnych" oraz „dopuszczenia do ruchu po drogach publicznych", 4)w pkt 3.16 SWZ - Zamawiający wskazał, że zamówienie ma być realizowane autobusami „zadeklarowanymi w ofercie", podczas gdy w rzeczywistości treść oferty nie zawiera informacji czy rubryki pozwalającej na określenie deklarowanych przez Wykonawców pojazdów; nadto, niezależnie od tak określonego zapisu dot. realizacji zamówienia pojazdami „zadeklarowanymi" Zamawiający przewiduje możliwość „zastąpienia" zadeklarowanych pojazdów innymi, 5)w pkt 3.17 SW Z - Zamawiający, niezależnie od pkt 3.16 SW Z mówiącego o „zadeklarowaniu" pojazdów „w ofercie", wskazał, że Wykonawca zobowiązany będzie „na żądanie Zamawiającego" przedstawić wykaz autobusów, przypisanych do konkretnych tras i używanych do realizacji zamówienia. Powyższe zapisy zawierają zatem wewnętrznie sprzeczne, niejasne i odmienne postanowienia w zakresie: 1)wymogów dot. pojazdów, które odmiennie regulują poszczególne zapisy SW Z, w tym 3.7, 3.16, 3.17 i § 5 ust. 1 zał. nr 2 do SWZ (projektowane postanowienia umowne), 2) określenia pojazdów, które będą wykorzystywane do realizacji zamówienia (pkt 3.16 SW Z stanowi o pojazdach „zadeklarowanych w ofercie" - pomimo, że oferta nie zawiera żadnej rubryki czy innej możliwości zadeklarowania pojazdów - zaś pkt 3.17 SWZ o pojazdach „przedstawionych w wykazie na żądanie Zamawiającego". Jednocześnie, Zamawiający zastrzegł możliwość żądania podmiotowego środku dowodowego - wykazu autobusów (zał. nr 8 do SW Z) - w celu wykazania spełniania warunków udziału, pomimo że tych warunków nie zastrzegł; nie określił ich wymaganego poziomu. Nadto, Zamawiający nie określił w treści SW Z czy ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów, których przedłożenia będzie wymagał od wykonawców, w celu potwierdzenia określonych przez niego wymagań dot. autobusów. Dowód: 1. SWZ (w aktach sprawy). Przedstawione wcześniej zapisy, można zinterpretować w ten sposób, że Zamawiający: 1)nie określa - jako warunku udziału w postępowaniu - posiadania przez wykonawcę określonej ilości autobusów o określonych parametrach (co miałoby zostać wykazane przez przedłożenie podmiotowego środka dowodowego w postaci zał. nr 8 do SWZ), 2)nie określa - w opisie przedmiotu zamówienia - liczby autobusów, z wykorzystaniem których wykonawca ma realizować usługę, 3)nie określa - w opisie przedmiotu zamówienia - liczby autobusów, która ma spełniać wymóg z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ), 4)określa - w opisie przedmiotu zamówienia - wymóg dot. § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SW Z), w ten sposób, że jedynie te autobusy, które będą faktycznie wykorzystywane do realizacji usługi (przewożenia osób), muszą spełniać wymogi określone w § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ), 5)wymaga przedstawienia listy autobusów, które będą faktycznie wykorzystywane do realizacji usługi na konkretnych trasach dopiero na żądanie (pkt 3.16 SW Z); w szczególności Zamawiający nie oczekuje - ani nawet nie przewidział takiej możliwości - aby wskazywać, które z pojazdów określonych w przedkładanym zał. nr 8 do SW Z (wykaz autobusów) będą faktycznie wykorzystywane do realizacji usługi na konkretnych trasach. Wobec tego, Odwołujący przedstawił w załączniku nr 8 do SW Z (podmiotowy środek dowodowy - wykaz autobusów), wszystkie autobusy, jakimi Odwołujący dysponuje w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Jednocześnie, wobec treści pkt 3.7 w zw. z 3.16 SW Z - oraz wobec braku w formularzu oferty rubryki dot. „zadeklarowanych" autobusów - Odwołujący zamierzał przedstawić konkretne pojazdy, z wykorzystaniem których będzie realizował usługę na konkretnych trasach - na żądanie Zamawiającego, zgodnie z pkt 3.16 SWZ. Z całą jednak pewnością nie jest tak, że Zamawiający wymagał, by wszystkie autobusy wskazane w zał. 8 do SW Z (podmiotowy środek dowodowy - wykaz autobusów) spełniały wymóg dot. § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (3.7 SWZ). Nadto, nie jest tak, że żaden z autobusów zawartych w przedstawionych w zał. 8 do SW Z (podmiotowy środek dowodowy - wykaz autobusów) nie spełnia wymogu dot. § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (3.7 SW Z), co w niniejszym Postępowaniu potwierdził nawet Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty - „nie wszystkie autobusy ujęte w załączniku nr 8 spełniają wyżej wymienione wymagania". Dowód: 1.SWZ (w aktach sprawy), 2.Załącznik nr 1 do SWZ - formularz ofertowy (w aktach sprawy), 3.Przedłożony przez Odwołującego wypełniony załącznik nr 8 do SW Z z 14 czerwca 2023 r. i 16 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 4.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Powyższe niejasności i niejednoznaczności mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający - w oderwaniu od opracowanej* treści SW Z i pomimo braku określenia minimalnej* liczby autobusów, które mają być wykorzystywane do realizacji usługi - uznał, że wszystkie autobusy wskazane w zał. nr 8 do SW Z winny spełniać wymóg dot. § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (3.7 SWZ) i tym samym odrzucił ofertę Odwołującego. Niejasność, niejednoznaczność i niedokładność opisu przedmiotu zamówienia Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wskazuje się w piśmiennictwie : Przepis art. 99 ust. 1 Pzp wprowadza pozytywne przesłanki prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Opis jednoznaczny to opis precyzyjnie określony, niebudzący wątpliwości. Opis wyczerpujący to opis przedstawiający przedmiot zamówienia w sposób wszechstronny i szczegółowy. Zważywszy, że adresatem opisu przedmiotu zamówienia są wykonawcy, a zatem profesjonaliści działający w danej branży, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w języku fachowym, tj. za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń dla wykonawców działających w branży, która dotyczy przedmiotu zamówienia. Używane w opisie określenia winny uwzględniać (wszystkie) wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w tej branży. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Jak wskazywano niejednokrotnie w orzeczeniach KIO (dotyczących art. 29 ust. 1 Pzp2004 i zachowujących swoją aktualność na gruncie Pzp), celem tego przepisu jest wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia. Przeciwieństwem opisu jednoznacznego oraz wyczerpującego jest opis niepełny i niejasny, w szczególności nie uwzgledniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie ważnej oferty. Podobnie, nieprawidłowy będzie opis wewnętrznie sprzeczny bądź w inny sposób nieprzejrzysty, jeśli uniemożliwi on wykonawcom rozeznanie co do rzeczywistych oczekiwań zamawiającego w zakresie konkretnego przedmiotu zamówienia. Nadto, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO: 1)„Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk." (zob. wyrok KIO z 11.10.2019 r., KIO 1905/19), 2)„Celem art. 29 ust. 1 p.z.p. jest wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest opisać wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia na tyle wyczerpująco, aby każdy wykonawca miał pewność, czego zamawiający oczekuje i w jaki sposób to wykonać." (zob. wyrok KIO z 4.07.2019 r., KIO 1129/19). Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że niejasności, niedokładności i sprzeczności ujawnione w SW Z, a zwłaszcza w opisie przedmiotu zamówienia, miały bezpośredni wpływ na decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponownego podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie określił liczby autobusów, którymi wykonawcy mają realizować zamówienie i tym samym nie określił liczby autobusów, które muszą spełniać wymóg z § 22 rozporządzenia Ministra Infrastruktury (pkt 3.7 SWZ). Dowód: 1. SWZ (w aktach sprawy). Jednocześnie, z dalece posuniętej ostrożności wskazuję, że Zamawiający nie może przerzucać tego ryzyka na wykonawców, twierdząc, że ci mogli dążyć do wyjaśnienia nieścisłości na wcześniejszym etapie. Zgodnie bowiem z ugruntowanym w orzecznictwie i nauce poglądem: 1)„Sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji na wykonawców." (zob. wyrok KIO z 19.11.2021 r., KIO 3260/21), 2)„Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być perspektywa wykonawcy. Jak stwierdził SO w Zielonej Górze w wyroku z 13.05.2005 r., II Ca 109/05, niepubl., okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia nie może być więc interpretowany rozszerzająco lub na niekorzyść wykonawcy. Tak jak w przypadku innych postanowień SW Z w orzecznictwie wykształciło się podejście, że wątpliwości rozstrzygane są na niekorzyść autora." (zob. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, komentarz do przepisu art. 99 p.z.p.). UZASADNIENIE ZARZUTU NR 6 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył nadto przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2, art. 218 ust. 2 p.z.p., pkt 3.16 i 3.7 SWZ. Naruszenie to objawia się poprzez błędne utożsamianie przez Zamawiającego oferty z podmiotowym środkiem dowodowym w postaci zał. nr 8 do SWZ (wykaz pojazdów). Zamawiający błędnie utożsamia zał. 8 do SW Z - będący podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu - z treścią oferty. W pkt 3.16 SW Z zawarto wymóg, aby wykonawca realizował zamówienie „autobusami zadeklarowanymi w ofercie" (nawet pomimo faktu, że formularz oferty nie zawiera żadnej rubryki w tym zakresie). Jednocześnie, jak wynika z treści uzasadnienia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego: Z informacji uzyskanych „ze starostwa" nie wszystkie autobusy ujęte w załączniku nr 8 spełniają wyżej wymienione wymagania. Dowód: 1.SWZ (w aktach sprawy), 2.Załącznik nr 1 do SWZ - formularz ofertowy (w aktach sprawy), 3.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Wobec tego, należy dojść do wniosku, że Zamawiający nie odróżnia oferty - zawierającej istotne elementy związane z realizacją zamówienia - od podmiotowego środku dowodowego, który składany jest w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem: „Dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie można utożsamiać z treścią oferty - oferta określa istotne postanowienia umowy, jaka ma zostać zawarta, a dokumenty, potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, są załącznikami do oferty nie mającymi - co do zasady - wpływu na jej treść." (zob. wyrok KIO z 2.09.2008 r., KIO/UZP 864/08). Powyższe naruszenie ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem na podstawie tak błędnego rozumowania Zamawiający uznał, że Odwołujący będzie faktycznie realizował zamówienie wszystkimi autobusami wskazanymi w treści podmiotowego środka dowodowego, tj. zał. nr 8 do SW Z (wykaz pojazdów), który to zasadniczo winien potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a nie spełnianie warunków (wymogów) z opisu przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać także należy, że Zamawiający nie sformułował przecież w SW Z warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym już choćby z tego względu jakakolwiek ocena oferty Odwołującego przez pryzmat wykazu pojazdów była w istocie niemożliwa. Zamawiający w tak sformułowanych warunkach prowadzenia postępowania nigdy nie był nawet uprawniony, aby wezwać Odwołującego (jak i innych wykonawców) do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunków udziału, a w tym wykazu pojazdów. W rzeczywistości, czym innym jest potwierdzenie przez wykonawcę zasobów jakimi dysponuje w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (gdyby te zostały skutecznie postawione) od potwierdzenia spełnienia wymogów wskazanych w OPZ. UZASADNIENIE ZARZUTU NR 7 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył ponadto przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 274 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Powyższe naruszenie objawia się poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Trans Bus, w sytuacji gdy wskazany wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z 17.07.2023 r. nie przedłożył wymaganego przez Zamawiającego wydruku danych z systemu CEPIK potwierdzającego, że pojazdy ujęte w wykazie autobusów (zał. nr 8 do SW Z) spełniają wymagania określone w § 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury. W tym zakresie należy podkreślić, że Zamawiający naruszył podstawową zasadę równego traktowania wykonawców. 12 lipca 2023 r. Zamawiający skierował bowiem do Odwołującego wezwanie o następującej treści: Na podstawie art. 128 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) wzywam Wykonawcę (oferenta): S. M. Usługi Przewozowe Osobowe i Towarowe ,,MISZTOUR'' Rykoszyn, ul. Świętokrzyska 100, 26-065 Piekoszów do uzupełnienia załącznika nr 8 do SW Z dotyczącego wykazu pojazdów. Bardzo proszę o wykaz/wydruk z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla pojazdów ujętych w wykazie od numeru 1 do 9 potwierdzających spełnienie zapisu ustawowego określonego w SW Z w pkt 3.7. Cytuje: ”3.7. Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (t. j. oz. IJ. z 2016 r., poz. 2022 ze zm.), w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy.” Termin uzupełnienia wyżej wymienionych dokumentów : 17.07.2023r. do godz.08.00.”. Wobec braku możliwości technicznej przedłożenia takiego dokumentu - nota bene którego wymagania Zamawiający nie przewidział w SW Z - polegającej na czasie oczekiwania na taką informację z CEPIK wynoszącą 30 dni, Odwołujący nie przedstawił wymaganego dokumentu, z uwagi na brak możliwości jego uzyskania z CEPiK w przedstawionym przez Zamawiającego terminie. Dowód: 1.Wniosek Odwołującego do CEPIK - potwierdzenie złożenia w dniu 13 lipca 2023 r., 2.Informacja ze strony CEPIK o terminie rozpatrzenia wniosku, 3.Pismo Odwołującego z 16 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). 17 lipca 2023 r. Zamawiający skierował do Trans Bus wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu, w którym to wezwaniu Zamawiający zażądał m.in.: 1) pkt 3 wezwania - „wykaz autobusów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W wykazie należy podać markę samochodu, typ, nr rejestracyjny, rok produkcji oraz ilość miejsc siedzących - na podstawie dowodu rejestracyjnego. (załącznik nr 8 do SW Z) oraz dostarczyć wydruk z Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców dla pojazdów potwierdzających spełniania zapisu ustawowego określonego w SWZ w pkt 3.7". 2) pkt 7 wezwania - (pisownia oryginalna): „Wydruk danych z systemu CEPIK, iż pojazdy ujęte w wykazie autobusów (załącznik nr 8 SW Z) spełniają warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia." W odpowiedzi na powyższe wezwanie Trans Bus również nie przedłożył wymaganego dokumentu, tj. wydruku z CEPIK tak samo jak Odwołujący. Pomimo tego, Zamawiający - wobec takiego samego stanu faktycznego polegającego na braku złożenia przez obu wykonawców wydruku z CEPIK - wybrał ofertę Trans Bus jako najkorzystniejszą oraz jednocześnie odrzucił ofertę Odwołującego. Dowód: 1.SWZ (w aktach sprawy), 2.Wezwanie z 12 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 3.Wezwanie z 17 lipca 2023 r. (w aktach sprawy), 4.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2023 r. (w aktach sprawy). Powyższe postępowanie Zamawiającego jednoznacznie świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 1 p.z.p. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO: „Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzić wówczas, gdyby przy identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający dokonał innych czynności." (zob. wyrok KIO z 2.09.2008 r., KIO/UZP 864/08). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert Trans Bus oraz Odwołującego w oparciu o dokumenty, których nie wymagał i nie zastrzegł w SWZ, tj. wydruk/wykaz z CEPIK oraz bliżej nieokreślonego dokumentu „ze starostwa" (w oparciu, o które Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia wymogów oraz odrzucił jego ofertę), jak również zaświadczenie Trans Bus ze Starostwa Powiatowego we Włoszczowie z 19 lipca 2023 r. (tj. dokumentu, w oparciu o który Zamawiający uznał, że oferta Trans Bus spełnia warunki oraz jest najkorzystniejsza). UZASADNIENIE ZARZUTU NR 8 Zamawiający naruszył nadto przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Trans Bus i uznanie, że oferta ta spełnia warunki zamówienia (w konsekwencji czego oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza) w oparciu o dokumenty niewymagane i nieokreślone przez Zamawiającego w treści SW Z, m.in. w oparciu o zaświadczenie Starostwa Powiatowego we Włoszczowie z 19 lipca 2023 r., które to dokumenty jednocześnie nie potwierdzają spełniania przez Trans Bus warunków zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert Trans Bus oraz Odwołującego w oparciu o dokumenty, których nie wymagał i nie zastrzegł w SW Z, tj. wydruk/wykaz z CEPIK oraz bliżej nieokreślonego dokumentu „ze starostwa" (w oparciu, o które Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnia wymogów oraz odrzucił jego ofertę), jak również zaświadczenie Trans Bus ze Starostwa Powiatowego we Włoszczowie z 19 lipca 2023 r. (tj. dokumentu, w oparciu o który Zamawiający uznał, że oferta Trans Bus spełnia warunki oraz jest najkorzystniejsza). Z dalece posuniętej ostrożności wskazuję, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem: 1)„Wyjście poza zakres dokumentów i oświadczeń określonych przez Zamawiającego w SW Z zawsze musi być traktowane negatywnie, bowiem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i warunki zamówienia Zamawiający określa przy publikacji postępowania, a po czasie składania ofert nie mogą one ulegać zmianom. Zamawiający określa zakres niezbędnych oświadczeń i dokumentów, jakie mają wykonawcy złożyć w postępowaniu i które to dokumenty stanowią podstawę do oceny złożonej oferty. Ocena złożonej oferty, w każdym jej aspekcie, dokonywana jest w oparciu o te wymagane oświadczenia i dokumenty. (...) Dokumenty niewymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą być przez Zamawiającego oceniane w tymże postępowaniu, więcej - na podstawie takich dokumentów nie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet tych przesłanych przez wykonawcę, stanowiłoby naruszenie zasad p.z.p., a w konsekwencji materialnych przepisów ustawy, w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy." (zob. wyrok KIO z 13.01.2023 r., KIO 3534/22), 2)„Przyjęcie sposobu rozumowania prezentowanego przez Zamawiającego, a polegającego na oparciu czynności Zamawiającego oceny oferty (a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania) o dokumenty niewymagane w postępowaniu przez Zamawiającego, a złożone dobrowolnie przez wykonawcę, które to dokumenty Zamawiający poddał ocenie doprowadziło do wypaczenia zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. (...) Jednakże po pierwsze, dokumenty niewymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą być przez Zamawiającego oceniane w tymże postępowaniu, więcej - na podstawie takich dokumentów nie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet tych przesłanych przez wykonawcę, stanowiłoby naruszenie zasad Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy i niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie. (...) Błędne, niezgodne z prawem zamówień publicznych oraz naruszające wszystkie zasady prawa zamówień publicznych działanie Zamawiającego oparte na ocenie dokumentu niewymaganego w postępowaniu przesądza jednoznacznie o nieprawidłowości czynności Zamawiającego (...). W konsekwencji doszło do naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie poddał jakiemukolwiek wyjaśnieniu okoliczności, które stanowiły w ocenie Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty to również ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o dokumenty, których nie wymagał w postępowaniu, a więc odmiennie od innych wykonawców. Wyjście poza zakres dokumentów i oświadczeń określonych przez Zamawiającego w SW Z zawsze musi być traktowane negatywnie, bowiem zasady prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i warunki zamówienia Zamawiający określa przy publikacji postępowania, a po czasie składania ofert nie mogą one ulegać zmianą. Zamawiający określa zakres niezbędnych oświadczeń i dokumentów jakie mają wykonawcy złożyć w postępowaniu i które to dokumenty stanowią podstawę do oceny złożonej oferty. Ocena złożonej oferty, w każdym jej aspekcie, dokonywana jest w oparciu o te wymagane oświadczenia i dokumenty. Mając powyższe na uwadze, tj. że Zamawiający oparł całe swoje stanowisko i uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego o dokument, którego nie wymagał w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Izba za bezprzedmiotowe uznaje wszystkie dowody złożone w postępowaniu przez Zamawiającego oraz Odwołującego." (zob. wyrok KIO z 16.01.2023 r., KIO 22/23). UZASADNIENIE ZARZUTU NR 9 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył również przepis art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez Trans Bus, podczas gdy oferta ta nie była najkorzystniejsza ze złożonych w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę podniesione powyżej okoliczności faktyczne i prawne uznać trzeba, że to oferta złożona przez Odwołującego spełniała wymogi określone przez Zamawiającego, nie podlegała odrzuceniu oraz była ofertą najkorzystniejszą. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dowóz uczniów do placówek oświatowych na terenie Gminy Krasocin wraz z zapewnieniem opieki w czasie przejazdu w roku szkolnym 2023/2024" (znak: CUW.261.1.2.2023.GS). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00239308/01. Izba dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, a także wyjaśnień i oświadczeń stron oraz uczestnika po stronie zamawiającego w złożonych pismach, jak i na posiedzeniu i rozprawie nie stwierdza naruszeń prawa, które miałyby istotny wpływ na wynik postępowania i skutkowały by uwzględnieniem odwołania, co znajduje oparcie w treści art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP. Izba oddala odwołanie w całości. Odwołujący formułuje szereg zarzutów odwołania, które można sprowadzić do trzech kategorii. Po pierwsze odwołujący uważa, że czynność zamawiającego zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego. Po drugie odrzucenie oferty odwołującego z przyczyn wynikających z toku postępowania przed zamawiającym jest nieuprawnione w kontekście postanowień SW Z. Po trzecie oferta wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego powinna być odrzucona. Zamawiający prowadzi ważne z perspektywy bezpieczeństwa przewozu dzieci szkolnych zamówienie, którego przedmiotem jest usługa dowozu uczniów do placówek oświatowych. Zamawiający w swz (specyfikacja warunków zamówienia) położył nacisk na aspekt bezpieczeństwa przewożonych uczniów. Dla zapewnienia bezpieczeństwa wykonawca, który będzie realizować przewozy, musi dysponować odpowiednimi co do rodzaju pojazdami, jakimi są autobusy szkolne. O powyższym decydują następujące postanowienia swz: pkt 3.7. swz: Usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (j.t. Dz. U. 2016 r., poz. 2022 z późn.zm.), w tym spełniającymi warunki dla autobusów szkolnych określone w § 22 tego rozporządzenia, a ponadto wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa na siedzeniach, przed którymi nie ma innych siedzeń oraz na siedzeniu kierowcy. pkt 3.16. swz: Wykonawca zobowiązuje się wykonywać zamówienie autobusami sprawnymi technicznie zadeklarowanymi w ofercie, będącymi w jego dyspozycji, posiadającymi wszystkie ważne i niezbędne dokumenty gwarantujące pełne bezpieczeństwo przewożonych uczniów. W sytuacjach, w których Wykonawca nie może użyć pojazdu zadeklarowanego w ofercie, może go zastąpić innym, ale o cechach/parametrach nie gorszych niż wskazane w ofercie w odniesieniu do konkretnego pojazdu. pkt 3.22. swz:4) Wykonawca ma obowiązek zapewnienia, aby pojazdy służące do przewozu osób były w pełni sprawne, spełniały wymogi bezpieczeństwa (zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa), posiadały aktualne badania techniczne i aktualną polisę ubezpieczeniową. 5) Usługa objęta przedmiotem zamówienia musi być zgodna z swz. Zamawiający weryfikował postawione warunki realizacji zamówienia przez żądanie wykazu pojazdów według zał. nr 8 do swz. I tak w pkt 5.3.3. swz: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy złożą wraz z ofertą oświadczenia, a wskazany Wykonawca, na żądanie Zamawiającego, w terminie 5 dni od wezwania, przedłoży wymagane w SWZ dokumenty w zakresie: 5.3.3.potwierdzenia spełnienia warunków przedmiotowych," O charakterze przedmiotowym wykazu pojazdów świadczy także fakt, że zamawiający badał spełnienie przez ofertę wykonawcy wymagania z pkt 3.7. swz, gdzie zgodnie z pkt 3.16. swz, wykonawca zobowiązuje się wykonywać zamówienie autobusami sprawnymi technicznie, zadeklarowanymi w ofercie. Na tej podstawie można wywodzić, że nie spełnienie wymagań, przez nie dostarczenie wykazu pojazdów, które nie odpowiadają oczekiwaniom zamawiającego skutkują odrzuceniem oferty, z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Jak podnosił odwołujący, w swz nie określono podmiotowego warunku udziału w postępowaniu co do zdolności technicznych wykonawcy, tym samym słusznie wywiódł przystępujący, że dokument jakim był wykaz pojazdów w rzeczywistości służył potwierdzeniu zgodności oferty z warunkami zamówienia. Z powyższego należy wywieść, że pojazdy wskazane w wykazie pojazdów powinny spełniać wymagania opisane w warunkach zamówienia (pkt 3.7. SW Z). Należy także podzielić argumentację przystępującego, nawet z logicznego punktu widzenia, że pojazdy ujęte w wykazie pojazdów miały przedstawiać pojazdy przewidziane do realizacji umowy. Natomiast nie wydaje się racjonalna argumentacja odwołującego, że wykaz miał zawierać ogół autobusów, jakimi dysponuje wykonawca również do innych zamówień, w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Podsumowując powyższe rozważania, słuszny pogląd reprezentował przystępujący twierdząc, że niespełnianie przez którykolwiek z pojazdów ujętych w wykazie pojazdów warunków zamówienia (pkt 3.7. SW Z), skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy, w tym przypadku odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający działając z należytą starannością, prowadził postępowanie sprawdzające -wyjaśniające pojazdów wskazanych w wykazie pojazdów odwołującego pod kątem spełniania warunku zamówienia z pkt 3.7. SW Z - zarówno ze Starostwem Powiatowym we Włoszczowie, jak również z odwołującym. Starostwo Powiatowe w dniu 10 lipca 2023 r. (L. Dz. KTD. 5410.9.2964.2023.MM)przekazało zamawiającemu wykaz, z treści którego wynika, że pięć z dziewięciu wskazanych przez odwołującego pojazdów jest autobusami turystycznymi, co skutkuje niezgodnością z wymaganiami zamawiającego z pkt 3.7. swz. Dane zamawiający uzyskał z Centralnego Rejestru Pojazdów i Kierowców (CEPIK), za pośrednictwem Starostwa Powiatowego we Włoszczowie (akta sprawy). W ocenie Izby powyższa informacja stanowiła uprawnioną podstawę odrzucenia oferty odwołującego. Dla oceny prawidłowego działania zamawiającego nie ma znaczenia okoliczność, że zamawiający wskazał „oferta nie spełnia określonych w ustawie wymogów formalnych" , jak i podanie niewłaściwej podstawy prawnej to jest art. 226 ust. 1 pkt 2 PZP. Zarzut naruszenia art.253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Pomimo faktycznego braku podania podstawy faktycznej i prawnej, odwołujący złożył odwołanie co do meritum sprawy. Miał do tego podstawy, wynikające z poprzedzająco prowadzonego przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego, co do charakteru autobusów przeznaczonych do realizacji zamówienia, w następstwie którego oferta została odrzucona. Słusznie zauważył przystępujący, że przyczyną odrzucenia oferty odwołującego nie był brak zaświadczenia z CEPIK w terminie wyznaczonym po stronie odwołującego. Bowiem zamawiający, o czym też wiedział odwołujący, samodzielnie przeprowadził sprawdzenie zadysponowanych pojazdów w ofercie odwołującego, przez system CEPIK za pośrednictwem Starostwa Powiatowego we Wloszczowie. Zamawiający z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców przeprowadził analogiczne postępowanie wyjaśniające jak u odwołującego względem oferty przystępującego, z tą różnicą, że Przystępujący na potrzeby odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył zaświadczenie ze Starostwa Powiatowego z dnia 19 lipca 2023 r. Wszystkie pojazdy wskazane przez Przystępującego w „Wykazie pojazdów" są zgodne z treścią SW Z, w tym pkt 3.7. SWZ (ani jeden z pojazdów nie jest autobusem turystycznym). W konsekwencji, zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego. Izba podziela argumentację przystępującego w zakresie niespełnienia wymogów swz w zakresie zadysponowania w wykazie odwołującego autobusów turystycznych do przewozu dzieci szkolnych i tak cytując przystępującego „Autobusy turystyczne, którymi miał zamiar wykonywać zgodnie ze złożonym przedmiotowym środkiem dowodowym (i co potwierdziło Starostwo Powiatowe na podstawie danych z bazy CEPiK) przedmiot zamówienia Odwołujący, nie mogą służyć do realizacji przewozów uczniów w ramach dowozu do szkół. Autobusy turystyczne w porównaniu z innymi typami autobusów (np. międzymiastowymi), są pojazdami bardzo wysokimi, mającymi bardzo dużą przestrzeń bagażową w stosunku do przestrzeni osobowej. Autobusy te są niedostosowane do przewozu osób, zwłaszcza małych dzieci, na krótkich dystansach (a wyłącznie takie usługi są przedmiotem zamówienia), stanowiąc realne zagrożenie dla bezpieczeństwa pasażerów. Aby zobrazować powyższe, Przystępujący jako doświadczony przewoźnik osób, w tym realizujący od wielu lat przewozy na trasach będących przedmiotem niniejszego zamówienia, wskazuje przykładowe zagrożenia dla bezpieczeństwa przewożonych dzieci (są to realne problemy wynikające z praktyki Przystępującego, z którymi nie poradzi sobie przewoźnik używający autobusów turystycznych na etapie realizacji przedmiotowego zamówienia): Ryzyko wypadków i opóźnień komunikacyjnych ze względu na utrudnienia przy wsiadaniu i wysiadaniu dzieci. Autobusy turystyczne w porównaniu z innymi typami autobusów, są pojazdami skonstruowanymi w taki sposób, że cała uwaga konstruktorów została poświęcona kwestii zapewnienia pasażerom jak najprzyjemniejszych warunków przewozu osób, na znacznych dystansach, nie wymagających częstej komunikacji z i do autobusu. Tym samym przestrzeń poświęcona siedzeniom jest znacznie większa, w porównaniu z przestrzenią poświęconą ciągom komunikacyjnym. Korytarze, którymi poruszają się pasażerowie są znacznie węższe, niż w innych typach autobusów. Jednocześnie korytarz zazwyczaj jest usytuowany niżej, niż siedzenia (pasażer chcąc usiąść, musi wykonać dodatkowy krok w górę analogicznie, chcąc wstać z miejsca, musi zejść ze stopnia). Jednocześnie ze względu na fakt, że autobus turystyczny jest wyższy (na dole autobusu jest usytuowana obszerna przestrzeń bagażowa), pasażerowie siedzą wyżej niż w przypadku innych typów autobusów. Ma to ten skutek, że pasażerowie przy wsiadaniu i wysiadaniu muszą pokonać większą liczbę stopni schodów albo stopnie te są wyższe. Powyższe generuje szereg utrudnień, zwłaszcza dla małych dzieci (mierzących przeważnie 110-150 cm) - dzieci te muszą się przeciskać, przepychać, czasami wręcz opiekun musi podnosić takie dzieci (tym bardziej, że każde ma pełny plecak) i pokonywać jednocześnie dodatkowe stopnie, co wiąże się z większym ryzykiem wypadków komunikacyjnych (zwłaszcza przy wysiadaniu - zresztą już samo zejście z siedzenia wiąże się z ryzykiem upadku, ze względu na różnicę poziomów między strefą siedzeń, a korytarzem). Również podłokietniki, które są obligatoryjnym wyposażeniem autobusów turystycznych, utrudniają poruszanie się pasażerom (np. zaczepiają się o nie plecakami lub elementami garderoby, co wstrzymuje komunikację przy wsiadaniu, bo uczeń musi cofnąć się, aby ruszyć dalej, czasami następuje również uszkodzenie garderoby pasażerów). Dodatkowo dziecko chcąc włożyć plecak na półkę lub z niej go zdjąć, będzie blokować automatycznie przejście kolejnym dzieciom, bo korytarze są na tyle wąskie, że nie ma jakiejkolwiek szansy, aby wyminąć takie blokujące przejście dziecko. Należy zauważyć, że gros czasu realizacji zamówienia, ze względu na specyfikę roku szkolnego, odbywać się będzie w okresie niesprzyjających warunków pogodowych (zwłaszcza okres październik 2023 - marzec 2024). Stąd każde dodatkowe ryzyko wiążące się z wypadkami komunikacyjnymi przy wsiadaniu i wysiadaniu dzieci (na schodach i korytarzach, dzieci mają również zabawy typu przepychanie się), jak również utrudnieniami w sprawnym wsiadaniu i wysiadaniu, mogące przekładać się na opóźnienia względem rozkładu jazdy (zwłaszcza rano, gdy dzieci muszą być w szkole na czas), musi być eliminowane przez Zamawiającego z całą bezwzględnością. Zagrożenie bezpieczeństwa dzieci ze względu na brak pełnej kontroli kierowcy i opiekuna nad przestrzenią pasażerską. Autobusy turystyczne ze względu na cel ich stosowania, którym jest zapewnienie maksymalnej wygody przewożonych na długich dystansach pasażerów, w tym zapewnienie większej intymności np. podczas snu lub jedzenia, są skonstruowane w taki sposób, że oparcia siedzeń są wyższe i szersze. Tym samym uczniowie, zwłaszcza małe dzieci, po zajęciu swoich miejsc nie będą w żaden sposób widoczni zarówno z perspektywy kierowcy, jak i towarzyszącego mu w trakcie przejazdu opiekuna. Wiąże się to z ryzykiem braku możliwości zauważenia w porę: aktów przemocy lub znęcania się nad rówieśnikiem, zasłabnięć, zakrztuszeń, objawów występującej często choroby lokomocyjnej (kończące się nie tylko mdłościami, ale również torsjami), czy chociażby zwykłego zaśnięcia dziecka (które często zdarza się zwłaszcza w porze zimowej w trakcie rozwożenia dzieci do domów, gdy bywa już ciemno), wskutek czego dziecko przegapi swój przystanek. Powyższe dodatkowo utrudnia sama konstrukcja autobusu turystycznego, w którym miejsca kierowcy i opiekuna są usytuowane niżej, niż miejsca pasażerów, przy przednim wejściu do autobusu. Tym samym kierowca w lusterku wstecznym widzi wyłącznie dzieci siedzące na pierwszych fotelach i wysokie zagłówki pozostałych siedzeń, natomiast opiekun nie ma żadnego narzędzia (nawet lusterka) umożliwiającego kontrolowanie stanu bezpieczeństwa dzieci w trakcie jazdy. Mając na uwadze powyższe, autobusy turystyczne realnie zagrażają bezpieczeństwu przewożonych uczniów (przeważnie małych dzieci), ze względu na ograniczoną widoczność przestrzeni pasażerskiej przez kierowcę i opiekuna. Nie trzeba być ekspertem z zakresu komunikacji, żeby zauważyć, iż dzieci w wieku 6-15 lat mogą mieć, zwłaszcza w grupie rówieśników, przed którymi chcą się popisywać, najróżniejsze pomysły i jak najszybsza reakcja dorosłej osoby w porę ma bezcenne znaczenie z perspektywy bezpieczeństwa pasażerów. Jednocześnie już w tym miejscu Przystępujący oświadcza, uprzedzając ewentualne kontrargumenty Odwołującego w tym zakresie, że jako wieloletni podmiot obsługujący trasy będące przedmiotem zamówienia, wskazuje, iż nie da się zrealizować zamówienia z wykorzystaniem mniejszej liczby autobusów niż 6. Stąd nawet jeśli Odwołujący próbowałby przyjąć retorykę, że może zrealizować usługę wykorzystując pozostałe 4 (ze wskazanych 9) pojazdy z „Wykazu pojazdów", będzie to liczba niewystarczająca do wykonania zamówienia. Natomiast mając na uwadze zapis pkt 3.16. SW Z, przywoływany również przez Odwołującego, należy zauważyć, że Odwołujący nie mógłby wskazać innych niż autobusy turystyczne pojazdów, ponieważ Zamawiający dopuścił w pkt 3.16. SW Z zmianę, ale wyłącznie w „sytuacjach, w których Wykonawca nie może użyć pojazdu zadeklarowanego w ofercie, może go zastąpić innym ale o cechach/parametrach nie gorszych niż wskazane w ofercie w odniesieniu do konkretnego pojazdu". Tym samym cechy/parametry zastępowanego autobusu mają być nie gorsze, a nie całkowicie inne - a tak jest ze wskazanych powyżej względów w odniesieniu do autobusów turystycznych w porównaniu z innymi rodzajami autobusów. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający mógł w jedyny prawidłowy sposób zareagować na sytuację, w której Odwołujący planował realizować zamówienie z wykorzystaniem niedopuszczalnych ze względu na specyfikę zamówienia pojazdów, tj. odrzucić ofertę Odwołującego ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia taki jest właśnie wydźwięk uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wszystkich czynności wykonanych przez Zamawiającego w trakcie Postępowania względem Odwołującego (ale również z poszanowaniem zasady równego traktowania względem Przystępującego). Jednocześnie sam sposób napisania uzasadnienia zarzutów nr 4-6 odwołania przez Odwołującego potwierdza, że jego „Wykaz pojazdów" zawiera błędy - stąd właśnie Odwołujący zasłania się szeregiem rzekomych braków w SW Z, tracąc z pola widzenia kluczowy fakt. Faktem tym jest okoliczność, że planował realizację zamówienia z wykorzystaniem autobusów turystycznych, których stosowanie w przypadku usług będących przedmiotem zamówienia jest realnym zagrożeniem dla bezpieczeństwa przewożonych dzieci. A na to Zamawiający nie mógł pozwolić, stąd odrzucenie oferty Odwołującego jest jak najbardziej zasadne. Zarzut sformułowany pod adresem przystępującego jest bezpodstawny z powodów jak poniżej. Przystępujący złożył przedmiotowy środek dowodowy (wykaz pojazdów) o prawidłowej treści, tj. zostały w nim wskazane do realizacji zamówienia wyłącznie pojazdy zgodne z warunkami zamówienia, co również sprawdził zamawiający przez system CEPIK (zaświadczenie przedłożone przez przystępującego z dnia 19.07.2023r. L.DZ. KTD.5411.68.2023.MM akta sprawy). Tym samym przystępujący wykazał zamawiającemu zgodność oferty z warunkami zamówienia. Izba podziela argumentację w tym zakresie przystępującego „Jednocześnie Przystępujący przedłożył Zamawiającemu zaświadczenie ze Starostwa Powiatowego, które potwierdzało prawidłowość przedłożonego przez Przystępującego „Wykazu pojazdów" - w odróżnieniu od Odwołującego, wykaz ten zawiera aż 11 pojazdów, w tym ani jednego będącego autobusem turystycznym. Przystępujący zdaje sobie sprawę ze znacznej odpowiedzialności wiążącej się z realizacją przedmiotowego zamówienia, stąd wiedział jakie pojazdy będą adekwatne na etapie realizacji. Ponadto nie przekreśla prawidłowości oferty Przystępującego fakt, że Zamawiający stwierdził ją na podstawie uzyskanego przez Przystępującego i przedłożonego w odpowiedzi na wezwanie, zaświadczenia ze Starostwa Powiatowego, a nie bezpośrednio z bazy CEPiK. Po pierwsze, jak sam zauważył Odwołujący, tego typu dokument nie był wymagany przez Zamawiającego w SW Z - Zamawiający żądał go wyłącznie na potrzeby dodatkowej weryfikacji prawdziwości oświadczenia zawartego w „Wykazie pojazdów" żądanego na podstawie SW Z. Po drugie, Odwołujący również mógł uzyskać tego typu zaświadczenie i to w tym samym Starostwie Powiatowym we Włoszczowie. Po trzecie, oferta Odwołującego nie została odrzucona z powodu braku przedłożenia dokumentu z bazy CEPiK, ale z powodu zaoferowania na potrzeby realizacji zamówienia autobusów turystycznych, które są niezgodne z warunkami zamówienia. A po czwarte, zaświadczenie ze Starostwa jest wydane przez niezależny od Zamawiającego podmiot, właśnie na podstawie danych z bazy CEPiK.” W powyższym stanie rzeczy wszystkie zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 złotych Przewodniczący:……………………………………………… …

…Sygn. akt KIO 61/19 POSTANOWIENIE z dnia 24 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Marzena Teresa Ordysińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Blue-Box spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie p o s t a n a w i a: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Blue-Box spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt: KIO 61/19 Uzasadnie nie I. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp), którego przedmiotem jest „Dostawa, montaż i uruchomienie zestawu laparoskopowego 3D". W dniu 15 stycznia 2019 r. wykonawca Blue-Box spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w związku z niepodjęciem przez Zamawiającego, w ramach w/w postępowania o zamówienie publiczne, czynności do których był on zobowiązany, w świetle przepisów ustawy Pzp oraz podjęciem czynności do których nie był on uprawniony, tj.: a/ niewykonania przez Zamawiającego dyspozycji z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp tj. zgodnie z żądaniem Wykonawcy nie zmodyfikował on opisu przedmiotu zamówienia ani też nie dopuścił do składania ofert „równoważnych", pomimo, że uznał w całości wcześniejsze odwołanie Wykonawcy (Sygn. akt KIO 2644/18); b/ opisując w sposób zbyt rygorystyczny, w stosunku do swoich zobiektywizowanych potrzeb, wymagania techniczne odnoszące się do przedmiotu zamówienia, a rygoryzm ten "promuje” produkt dystrybuowany przez konkretną firmę (OLYMPUS). Dotyczy to parametrów przedmiotu zamówienia ze „zmodyfikowanego” Załącznika nr 2 do formularza oferty takich jak poz. 1.1 - 6, 8, 10 - 16, 21 - 24, 26 - 28, 31,35 - 45, 47 - 48, 50 - 51; 11.55 - 56; IV.57, 60, 64; IX. 74 - 75, 77, 83 84, 87; X.90 i XII. 91 - 92; c/ opisując przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów oraz szczególnych procesów, które charakteryzują zamawiany produkt produkowany i dystrybułowany przez konkretnego wykonawcę (firmę OLYMPUS), co prowadzi de facto do uprzywilejowania producenta i produktu firmy OLIMPUS, a eliminuje innych wykonawców i ich produkty, pomimo braku występowania przesłanek z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, tj. niemożności opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Dotyczy to parametrów przedmiotu zamówienia ze „zmodyfikowanego” Załącznika nr 2 do formularza oferty takich jak poz. 1.1 - 6, 8, 10 - 16, 21 - 24, 26 - 28, 31,35 - 45, 47 - 48, 50 - 51; 11.55 - 56; IV.57, 60, 64; IX. 74 - 75, 77, 83 - 84, 87; X.90 i XII. 91-92. d/ w sposób nieuprawniony nie dopuszcza do składania ofert „równoważnych” w stosunku do opisanego w „zmodyfikowanym” Załączniku nr 2 do formularza oferty, przedmiotu zamówienia pomimo, iż jest do tego bezwzględnie zobowiązany przepisami ustawy Pzp w związku z tym, że przedmiotowy opis wskazuje znaki towarowe, patenty oraz szczególne procesy, które charakteryzują zamawiany produkt produkowany i dystrybułowany przez konkretnego wykonawcę (firmę OLYMPUS). Odwołujący w konsekwencji wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a/ dokonania, w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne, modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie znaków towarowych, patentów (np. w postaci parametrów) oraz szczególnych procesów, które charakteryzują zamawiany produkt produkowany i dystrybułowany przez konkretnego wykonawcę (firmę OLYMPUS), zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla Zamawiającego parametrami (np. w zakresie minimum lub maximum) oraz normami, które nie będą odpowiadały z góry określonemu produktowi określonego producenta. b/ w sytuacji gdy jest to obiektywnie uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, aby dopuścił on zaoferowanie rozwiązań „równoważnych” uwzględniających zasadę uczciwej i efektywnej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, obejmujących jedynie taki zakres przedmiotu zamówienia do którego odnoszą się przesłanki z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, z podaniem w jaki sposób ową „równoważność” będzie Zamawiający oceniał tj. określił obiektywne i przejrzyste zasady oceny spełniania warunku „równoważności" przez zaoferowane, inne niż „referencyjne”, rozwiązania techniczne. Nie zgłoszono żadnego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 21 stycznia 2019 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. II. Po pierwsze, Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego żaden wykonawca. Po drugie, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć, bowiem w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto, w związku z art. 186 ust. 6 pkt 2b Prawa zamówień publicznych, Izba postanowiła o zwrocie Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 394/20 POSTANOWIENIE z dnia 6 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 24 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołującego: Alba Dolny Śląsk sp. z o. o. z siedzibą w Wałbrzychu (ul. Piasta 16, 58-304 Wałbrzych) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jedlina-Zdrój (ul. Poznańska 2, 58-330 Jedlina-Zdrój), postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Alba Dolny Śląsk sp. z o. o. z siedzibą w Wałbrzychu (ul. Piasta 16, 58304 Wałbrzych) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Sygn. akt KIO 394/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez Zamawiającego: Gmina Jedlina-Zdrój, którego przedmiotem jest: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Jedlina-Zdrój”. Numer referencyjny: OEL.271.1.2.2020 Powyższe odwołanie zostało wniesione w dniu 24 lutego 2020 r. wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2020 r. (Polska-Jedlina Zdrój: Usługi związane z odpadami 2020/S 032-075350). Podobnie w tej dacie została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący - Alba Dolny Śląsk sp. z o. o. z siedzibą w Wałbrzychu wskazał na naruszenie następujących przepisów: (1) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy z uwagi na zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego; (2) art. 29. ust. 2 Pzp z uwagi na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; (3) art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 353 (1) KC i art. 487 § 2 KC - z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ") zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym; (4) art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 353 (1) KC i art. 487 § 2 KC z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących kar umownych, które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach kary umowne będą na nich nakładane, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w zakresie obowiązków, których dochowanie przez wykonawcę jest niemożliwe i to także w sytuacjach, gdy do naruszenia obowiązków umownych dojdzie z przyczyn przez wykonawcę niezawinionych, co jednocześnie prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i jest sprzeczne z naturą łączącego ich stosunku. Jednocześnie działanie takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp utrudniając konkurencję i tworząc po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert; (5) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności i przejrzystości przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia; Odwołujący przede wszystkim wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: - dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z propozycją Odwołującego przedstawioną w uzasadnieniu niniejszego odwołania; - zaprzestanie narzucania potencjalnemu wykonawcy korzystania z usług podmiotu trzeciego, niezwiązanego z prowadzonym postępowaniem i ponoszenia z tego tytułu dodatkowych kosztów, nie wynikających z potrzeby Zamawiającego, - opublikowanie ujednoliconej specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu; - dokonania modyfikacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności zapisów projektu umowy i szczegółowych warunków umowy w sposób, który pozwoli na oszacowanie ryzyka związanego ze zmianą zasad realizacji przedmiotu zamówienia w związku z wejściem w życie nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jedlina Zdrój i należyte skalkulowanie oferty, w szczególności wskazanie czy planowane jest wprowadzenie odrębnej zbiórki odpadów zielonych i odpadów kuchennych w ramach frakcji bioodpadów, względnie nakazanie - zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jedlina Zdrój, względnie wprowadzenie w postanowieniach umowy w części dotyczących możliwości dokonywania zmian umowy, warunków tych zmian, w oparciu o nowy Regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jedlina Zdrój, przy uwzględnieniu równości stron i zachowania proporcjonalności w ich interesach. Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: (1) dokumentacji przetargu Zamawiającego prowadzonego przez Gminę Jedlina Zdrój w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Jedlina Zdrój" znak postępowania OEL.271.1.2.2020; (2) uchwały nr XXXI/182/17 Rady Miejskiej Jedlina Zdrój z dnia 30 sierpnia 2017 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Jedliny Zdrój; (3) dokumentów Zamawiającego przedstawiających ilości odpadów komunalnych wytworzonych w Jedlinie Zdroju w latach 2017-2019. Zawiadomienie wykonawców o wniesieniu odwołania nastąpiło (jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 26 lutego br) poprzez opublikowanie informacji o odwołaniu „Alba Dolny Śląsk” wraz z kompletem dokumentacji dotyczącym odwołania na stronie Biuletynie Informacji Publicznej w dniu 26.02.2020 r. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców . Odwołujący w piśmie z dnia 5 marca 2020 r. - wskazując na art. 187 ust. 8 ustawy Pzp - oświadczył, że cofa wniesione odwołanie w całości (wobec modyfikacji przez Zamawiającego SIWZ, Opisu przedmiotu zamówienia i Wzoru umowy) oraz wniósł o rozliczenie i zwrot wpisu na konto wykonawcy. Izba stwierdza co następuje: Postępowanie odwoławcze w tej sprawie z uwagi na złożone przez wykonawcę oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), orzekła również o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15.000 zł. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. 4 …

…Sygn. akt: KIO 252/19 POSTANOWIENIE z dnia 26 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu11 lutego 2019 r. przez wykonawcę Blue-Box Sp. z o.o., ul. Świętego Mikołaja 1 lok/ 17, 15-419 BIAŁYSTOKw postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny PublicznyKliniczny nr 2 PUMw Szczecinie, Al. Powstańców Wielkopolskich nr 72, 70-111 Szczecin postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Blue-Box Sp. z o.o., ul. Świętego Mikołaja 1 lok/ 17, 15-419 BIAŁYSTOKkwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 252/19 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa, montaż i uruchomienie zestawu laparoskopowego 3D” (znak sprawy: ZP/220/101/1), zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 662914 - N - 2018, data zamieszczenia 18.12.2018 r., przez Samodzielny Publiczny Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie, Al. Powstańców Wielkopolskich nr 72, 70-111 Szczecin zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 05.02.2019 r. Zamawiający dokonał modyfikacji nr 2 postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W dniu 11.02.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Blue-Box Sp. z o.o., ul. Świętego Mikołaja 1 lok/ 17, 15-419 BIAŁYSTOK zwana dalej: „Blue-Box Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia modyfikacji nr 2 SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 11.02.2019 r. (e-mailem z podpisem kwalifikowanym). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz z ostrożności procesowej art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 186 ust. 2 Pzp: a/ niewykonania przez Zamawiającego dyspozycji z art. 186 ust. 2 Pzp tj. zgodnie z żądaniem Wykonawcy nie zmodyfikował on opisu przedmiotu zamówienia ani też nie dopuścił do składania ofert „równoważnych", pomimo, że uznał w całości dwa wcześniejsze odwołania Wykonawcy (sygn. akt: KIO 2644/18 i KIO 61/19), aby„zmodyfikowany" opis nie utrudniał uczciwej konkurencji i dopuszczał rozwiązania „równoważne". Opis przedmiotu zamówienia w dalszym ciągu wskazuje na rozwiązania odnoszące się do urządzenia produkowanego i dystrybuowanego na rynku przez firmę - (OLYMPUS), przez co w dalszym ciągu ogranicza uczciwą konkurencję i narusza przepisy Pzp. Dotyczy pkt 3, 4 i „X" ze „Zmodyfikowanego załącznik nr 2 do formularza oferty”; b/ opisując w sposób zbyt rygorystyczny, w stosunku do swoich zobiektywizowanych; potrzeb; wymagania techniczne odnoszące się do przedmiotu zamówienia, a rygoryzm ten "promuje”, produkt dystrybuowany przez konkretną firmę (OLYMPUS). Dotyczy pkt 3, 4 i „X" ze„Zmodyfikowanego załącznik nr 2 do formularza oferty" oraz dodatkowo „parametrów punktowanych" z pkt 5, 8, 9,10, 26, 27, 30, 32, 33, 40, 50 rzeczonego załącznika; c/ opisując przedmiot zamówienia poprzez wskazanie patentów oraz szczególnych procesów, które charakteryzują zamawiany produkt produkowany i dystrybułowany przez konkretnego wykonawcę (firmę OLYMPUS), co prowadzi de facto do uprzywilejowania tego producenta i jego produktu, a eliminuje, w sposób bezpośredni (warunki odcinające) dotyczy pkt. 3, 4 i „X” ze „Zmodyfikowanego załącznik nr 2 do formularza oferty", lub pośredni (warunki punktowane) dotyczy pkt 5, 8, 9, 10, 26, 27, 30, 32, 33, 40, 50 „Zmodyfikowanego załącznik nr 2 do formularza oferty", innych wykonawców i ich produkty; d/ w sposób nieuprawniony nie dopuszcza do składania ofert „równoważnych" w stosunku do opisanego w „Zmodyfikowanym Załączniku nr 2 do formularza oferty", przedmiotu zamówienia pomimo, iż jest do tego bezwzględnie zobowiązany przepisami Pzp w zw. z tym, że przedmiotowy opis wskazuje patenty oraz szczególne procesy, które charakteryzują zamawiany produkt produkowany i dystrybułowany przez konkretnego wykonawcę (firmę OLYMPUS). Dotyczy pkt 3, 4 i „X" ze „Zmodyfikowanego Załącznik nr 2 do formularza oferty." . Odwołujący wnosił o: 1. Uznania wniesionego przez Blue-Box Sp. z o.o. odwołania za zasadne. 2. Nakazanie Zamawiającemu: a/ dokonania, w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne, modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie patentów (np. w postaci parametrów) oraz szczególnych procesów, które charakteryzują zamawiany produkt produkowany i dystrybułowany przez konkretnego wykonawcę (firmę OLYMPUS), zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla Zamawiającego parametrami (np. w zakresie minimum lub/i maximum) oraz obowiązującymi normami, które nie będą odpowiadały z góry określonemu produktowi określonego producenta. Dotyczy pkt 3, 4 i „X" ze „Zmodyfikowanego załącznik nr 2 do formularza oferty" oraz dodatkowo „parametrów punktowanych" z pkt 5, 8, 9, 10, 26, 27, 30, 32, 33, 40, 50 rzeczonego załącznika; b/ w sytuacji gdy jest to obiektywnie uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, aby dopuścił on zaoferowanie rozwiązań „równoważnych" uwzględniających zasadę uczciwej i efektywnej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, obejmujących jedynie taki zakres przedmiotu zamówienia do którego odnoszą się przesłanki i art. 29 ust. 3 Pzp, z podaniem w jaki sposób ową „równoważność” będzie Zamawiający oceniał tj. określił obiektywne i przejrzyste zasady oceny spełniania warunku „równoważności” przez zaoferowane, inne niż „referencyjne", rozwiązania techniczne. Dotyczy pkt 3, 4 i „X" ze „Zmodyfikowanego załącznik nr 2 do formularza oferty” oraz dodatkowo „parametrów punktowanych" z pkt 5, 8, 9, 10, 26, 27, 30, 32, 33, 40, 50 rzeczonego załącznika. Zamawiający w dniu 12.02.2019 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do 15.02.2019 r. (włącznie) nie miało miejsca. W dniu 22.02.2018 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Niniejsza odpowiedź został podpisana przez Z-ca Dyrektora na podstawie załączonego pełnomocnictwa z 18.02.2019 r. udzielonego przez Dyrektora. Zamawiający stwierdził, iż uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu i wnosił o umorzenie postępowania oraz wzajemne zniesienie kosztów postępowania. Izba, biorąc pod uwagę dokonane uwzględnienie, uznała, że mamy do czynienia z uwzględnieniem w całości odwołania, oraz brak zgłoszonych przystąpień po stronie Zamawiającego, uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 252/19 na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1452/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 sierpnia 2019 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.07.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL Ś. A., SMGL Cleaning D. Ś., Zakład Usługowo Handlowy WAYT T. W., Zakład Porządkowo-Budowlany M. W., Firma Usługowa GREG G. H., Firma Usługowa PERFECT J. H. Opole; adres pełnomocnika konsorcjum- Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe ANN-POL Ś. A., 45-260 Opole ul. Olsztyńska 25, w postępowaniu prowadzonym przez 44 WOG, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie, orzeka 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 6;7;9;17;19;22;23;24 ;27;28;29 uwzględnionych przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego, 2. uwzględnia zarzut nr 1 i nakazuje zamawiającemu dopuszczenie możliwości wykonywania zamówienia przez osoby fizyczne prowadzące samodzielną działalność gospodarczą. Jednocześnie nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz siwz wraz z załącznikami. 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 4. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 5. uznaje, że odwołujący uzyskał pozytywne rozstrzygnięcie w zakresie 20% podniesionych zarzutów. 6. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 216, 00 (dwieście szesnaście) złotych, tytułem zwrotu części poniesionych kosztów stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący .................... Sygn. akt KIO 1452/19 UZASADNIENIE 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy (WOG), ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej kwot określonych w przepisach art 11 ust. 8 ustawy Pzp, na wykonywanie obsługi kotłów wodnych i parowych kotłowni sezonowych na paliwo stałe wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi przynależnymi do kotłowni celem zapewnienia dostawy energii cieplnej do odbiorców - Sprawa nr54/PN/2019. Postępowanie jest na etapie podania wykonawcom treści SIWZ wraz z załącznikami. Od treści opisu realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego w tym zakresie grupa podmiotów gospodarczych zamierzająca ubiegać się o to zamówienie w formie konsorcjum, którego liderem jest A. Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe ANN-POL Ś. A., z/s w Opolu 45-260 przy ul. Olsztyńskiej 25, dalej zwany „Odwołującym” wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzuty co do opisu warunków udziału w postępowaniu, oraz opisu przedmiotu zamówienia zawarł w 30 zarzutach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie część zarzutów uwzględnił w całości, część uwzględnił w części oraz 11 zarzutów nie uwzględnił. Wobec tej sytuacji Odwołujący na etapie rozprawy cofnął zarzuty uwzględnione w całości przez Zamawiającego, a także zarzuty wskazane pod nr 22 i 28, które mimo tego, że zostały uwzględnione w części, to zdaniem Odwołującego dokonana zmiana spełniła jego oczekiwania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne przedstawienie stanowisk stron, tylko w zakresie zarzutów co do których nadal istniał spór pomiędzy stronami. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przy braku zachowania zasady bezstronności i obiektywizmu, 2. przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 3. przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi. Precyzując powyższe naruszenia wskazał na nieprawidłową treść SIWZ w zakresie postanowień podtrzymanych przez Zamawiającego (numery zarzutów przeniesiono z odwołania): 1. rozdział IV pkt 1 SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru), 2. rozdział IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6”. 3. rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”, 4. rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ, który stanowi, że „Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (I) nie podlegają wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp, (2) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez zmawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ dotyczące (3) zdolności technicznej lub zawodowej (2) wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. I, 2, 10.- osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2, 10. uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, 5. postanowienie § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych, 8. postanowienie § 3 pkt 6 wzoru umowy, zgodnie z którym przedstawiciel Zamawiającego wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej składając Wykonawcy powiadomienie pisemnie, faksem lub za pomocą poczty elektronicznej na 2 dni robocze przed rozpoczęciem lub zakończeniem świadczenia usługi. W tym przypadku Wykonawcy należy się zapłata tylko za dni wykonywania usługi polegającej na wytworzeniu energii cieplnej. Za okres przed rozpaleniem oraz po wygaszeniu kotłów i wykonaniu obsługi kotłowni nie należy się Wykonawcy wynagrodzenie. Decyzja o rozpoczęciu wytwarzania energii cieplnej może nastąpić po terminie umownym 16.09.2019 r. a o zakończeniu wytwarzania energii cieplnej może nastąpić przed terminem umownym 15.05.2020 r., 10. postanowienie § 5 wzoru umowy dotyczący zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Pzp. 11. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej, 12. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy zgodnie z którym, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 za każdorazowe nie dostarczenie wykazów osób delegowanych dla każdej kotłowni lub niezgodność obsady obsługi kotłowni z dostarczonym wykazem, przy czym za dostarczenie w terminie uważa się dostarczenie 100% wymaganych przez Zamawiającego wykazów. 13. postanowienie § 10 ust. 5 pkt. 2 wzoru umowy zgodnie z którym, strony ustalają, że w przypadku nałożenia kar finansowych przez uprawnione organy na Zamawiającego z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni; Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kwotę odpowiadającą nałożonym karom tytułem odszkodowania, 14. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 3 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi, 15. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy wystąpi trzykrotne stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy odnotowanego w protokole odbioru wykonywanej usługi, 16.postanowienie § 12 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z którym Wykonawca zobowiązuje się z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym uzgadniać wszelkie zmiany osobowe, jakie nastąpią w trakcie trwania niniejszej umowy oraz uaktualniać wykaz pracowników realizujących przedmiot zamówienia, 18. postanowienia załącznika nr 8 — informacja BHP w całości z taryfikatorem włącznie, 20. postanowienie pkt. 5.4 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia w całości, w którym Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę co najmniej: 1 osoby nadzorującej obsługę kotłowni posiadającej aktualne świadectwo kwalifikacyjne serii D grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku dozoru dla urządzeń, instalacji i sieci oraz 34 osoby wykonujące obsługę kotłowni posiadające aktualne świadectwa kwalifikacyjne E grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osoby posiadające aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych - dot. kotłowni nr 2 w Czerwieńsku, kotłowni nr 4 w Nowogrodzie Bobrzańskim: Wykonawca deleguje do obsługi każdej kotłowni minimum 4 osoby posiadające uprawnienia zgodnie zp.5.4 ppkt 3. Wykonawca zatrudni w/w osoby zgodnie z obowiązującą na dzień podpisania umowy ustawą z dnia 26 czerwca 1974r., Kodeks Pracy (Dz.U 2019 poz. 1040). Wykonawca w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca przedstawi przedstawicielowi Zamawiającego wykaz osób delegowanych dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwisko i imię osoby na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie, Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej, 21. postanowienie pkt. 5.4. ust. 6 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym obowiązkiem Wykonawcy jest udostępnienie osobom upoważnionym przez Zamawiającego do kontroli powierzonego mienia oraz dokumentów osób wykonujących czynności obsługowe (uprawnienia do obsługi, aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o., szkolenia bhp i ppoż.), 25. postanowienie pkt. 6 ust. 1—8 opisu przedmiotu zamówienia dotyczące zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę — art. 29. ust. 3a Ustawy pzp, 26. postanowienie pkt. 7 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „w trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w punkcie 1 czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów, przeprowadzenia kontroli na miejscu wykonywania świadczenia, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że z zarzutami Odwołującego Zamawiający zgadza się jedynie częściowo podnosząc, iż w zasadniczej kwestii jaką jest posiadanie przez Wykonawcę statusu pracodawcy w rozumieniu przepisów prawa pracy wobec wszystkich osób wykonujących usługę (z wyłączeniem nadzoru) nie uwzględnia w tym zakresie zarzutów dotyczących dopuszczenia możliwości wykonywania umowy przez osoby prowadzące jednoosobowe działalności gospodarcze lub na podstawie umów zlecenia. Zważywszy na ochronę pracowniczego rynku pracy, bezpieczeństwo i higienę pracy pracowników Wykonawcy, należyte wykonanie zamówienia, rozumiane jako prawidłową obsługę kotłowni, zapewniającą m.in. zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni, utrzymanie właściwej temperatury pomieszczeń w ogrzewanych budynkach jak i bezpieczeństwo osób w nich przebywających, w końcu - na uniknięcie sytuacji dyżurowania podmiotów gospodarczych lub osób działających na zlecenie tzw.” umowach śmieciowych " nieprzerwanie przy obsłudze w jednej kotłowni, bez zachowania pracowniczych norm czasu pracy wynikających z kodeksu pracy, Zamawiający podtrzymuje w tym względzie zapisy SIWZ jako niezmienne. W zakresie nieuwzględnionego zarzutu pierwszego i drugiego Zamawiający podał, że Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru) - wnoszącego o jego usunięcie lub ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia o możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą oraz umowy zlecenia do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) - Zamawiający nie uznaje zgłoszonego zarzutu. Zamawiający nie wyraża zgody na dopuszczenie realizacji przedmiotu umowy przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą lub przez osoby na podstawie umów zlecenia z Wykonawcą. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: 1) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy (praca palacza jest pracą określonego rodzaju), 2) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy (w pracy palacza występował będzie obejmujący nadzór, obejmujący kontrolę prawidłowości jego czynności obejmujący możliwość zaingerowania w tym zakresie), 3) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę (palacz ma przypisane miejsce pracy), 4) i w czasie przez niego wyznaczonym (praca na zmiany w związku z koniecznością stałej obsługi kotłowni 24 h/ 7 dni w tygodniu), a Pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem i tym cechom stosunku pracy Zamawiający przyporządkował czynności w zakresie obsługi kotłowni. Zamawiający wskazuje, że wyspecyfikował w OPZ tak katalog czynności palacza, który poprzez swój szczegółowy opis wyczerpuje cechy właściwe dla stosunku pracy. Wykonawca ma obowiązek zabezpieczyć obsługę kotłowni jako pracę w systemie zmianowym, ciągłym, 24/7 dni w tygodniu, z zapewnieniem swoim pracownikom zgodnie z przepisami prawa pracy odpoczynku dobowego oraz tygodniowego, co ma bezpośredni wpływ na właściwą higienę i bezpieczeństwo pracy pracownika wykonującego obowiązki palacza, jak i komfort fizyczny i psychiczny osób przebywających w ogrzewanych godzinami budynkach, o łącznej kubaturze 191 525,90 m3. Na nieprawdzie polegają też twierdzenia Odwołującego, że m.in. czynności takie jak transport opału, czy wywóz szlaki są czynnościami wykonywanymi okresowo, gdyż czynności te są wykonywane przez palaczy w sposób powtarzalny, nieincydentalny. Zamawiający nie wyobraża sobie sytuacji, w której osoba wykonująca pracę palacza np. osoba pracująca na umowie zleceniu po 12 godzinnym dyżurze w kotłowni „A", jedzie do kolejnej kotłowni „B" celem podjęcia następnej zmiany. Co więcej Zamawiający - nie dopuszcza wystąpienia takiej możliwości, że Przedsiębiorca będący Wykonawcą osobiście wykonuje obsługę jako palacz w systemie ” non - stop ", przy podanym na str. 14 odwołania wymiarze odpowiadającemu 1,5 etatu, co dawałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku, ze zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek. Powstają otwarte pytania : jak wyglądać miałby nadzór nad taką osobą skoro Wykonawcą byłaby jednocześnie osoba obsługująca kotłownie i samemu sprawującą nadzór, lub zlecającą wykonanie nadzoru nad samym sobą (?). Zamawiający nie dopuszcza tym samym takiej możliwości aby osoby prowadzące działalność gospodarcza lub na zlecenie wykonywały czynności palacza. Odnośnie kolejnego zarzutu dotyczącego rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do Wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6” i w związku z tym nakazanie usunięcia postanowienia rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6 ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia jak w pkt 1, tj. o możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą oraz umowy zlecenie do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa kotłów, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) - Zamawiający stwierdził, ze nie uznaje zgłoszonego zarzutu wskazując, iż zakres podmiotowy umowy obejmuje zatrudnianie pracownicze osób przez wykonawcę oraz przez podwykonawcę. Uwzględniając po części zarzuty wskazane w pozycji 3 i 4 Zamawiający podał, że „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywana zamówienia” i w związku z tym żądanie usunięcia postanowienia rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”,- Zamawiający uznaje zgłaszany zarzut w części i dokona modyfikacji rozdziału IV ust. 5 SIWZ. który otrzyma brzmienie: "Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę w okresie od 07.10.2019r. do 30.04.2020r.” Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust. 2 SIWZ zgodnie z którym wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, którzy posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. 1,2,10. — osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych Zamawiający zmieni postanowienia rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ - Zamawiający uznaje zarzut w części i wprowadzi zapis w Rozdz. VI pkt 2 ppkt 3 ust.2 SIWZ, który otrzyma brzmienie: „ Wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają co najmniej: - 1 osobę nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne seria D grupa II pkt. 1, 2,10, oraz jedną osobę na każdą zmianę na każdą kotłownię wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa li pkt. 1, 2,10 oraz co najmniej 4 osoby posiadające zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni. Posiadanie przez Wykonawcę osób posiadających zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego będzie fakultatywne i wymagane jedynie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie korzystał z tych urządzeń, pozostających na wyposażeniu każdej kotłowni.” Natomiast w zakresie zarzutu podanego w pkt 5, dotyczącego postanowienia § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p, 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych - Zamawiający nie uznaje zarzutu, wskazując, że Odwołujący bagatelizuje, jeśli pomija kwestie organizacyjne związane z ochroną obiektów wojskowych, systemem przepustkowym, koniecznością zgłaszania każdorazowo wejść na obiekty zamknięte, całodobową ochroną fizyczną obiektów, które nakładają na każdego wykonawcę realizującego zamówienie publiczne na rzecz wojska bez względu na ich rodzaj określone obowiązki wynikające ze specyfiki Zamawiającego i jednostek wojskowych, które jako Wojskowy Oddział Gospodarczy logistycznie zaopatruje. Stanowi o tym § 8 Statutu 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Krośnie Odrzańskim, iż zadaniem Oddziału jest realizacja zabezpieczenia finansowego i logistycznego jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej przydzielonych mu na zaopatrzenie zgodnie z planem przydziałów gospodarczych resortu obrony narodowej. (Dz. Urz. MON z 2013r. poz. 291 załącznik 23). Jedynie celem bardziej przejrzystego zapisu § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, Zamawiający wprowadzi jego nową treść (która nie oznacza uwzględnienia zarzutu), która otrzyma brzmienie: „ 1.4. Przedłożenie Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz winien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 07.10.2019r. pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu październiku 2019r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy." W zakresie zarzutu zamieszczonego pod pkt 8 częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował tego zarzutu po dokonanej zmianie wymagań. Odnośnie zarzutu 10 dotyczącego postanowienia § 5 wzoru umowy dotyczącego zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Ustawy Pzp- Zamawiający nie uznaje zarzutu jako konsekwencja swojego ww. stanowiska. W kolejnym zarzucie dotyczącym kar umownych Odwołujący kwestionował brak precyzji w użytym określeniu „braku należytej staranności” mającego być także podstawą w naliczaniu kary umownej. Zamawiający oświadczył, że nada nowe brzmienie § 10 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: „2) w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej ponad przepisy powszechnie obowiązujące;" Odnosząc się do zarzutu 12 i 13 Zamawiający podał, że nie zmniejszy podstawy naliczenia kar, gdyż dokona proponowanej przez Odwołującego zmiany argumentując, że ww. kara umowna ma dyscyplinować Wykonawcę w dopełnieniu tego obowiązku, co jest istotne z punktu widzenia zasady systemu ochrony oraz polityki imiennych przepustek obowiązującej w 44 WOG i jednostkach wojskowych będących na jego zaopatrzeniu. Nadto podkreślił, że nałożenie kar na Wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na rodzaj obsługiwanych urządzeń, bardzo ważna jest ich prawidłowa eksploatacja. Tylko wówczas, gdy Wykonawca zastosuje opał inny niż powierzony przez Zamawiającego, lub parametry fizyczne procesów spalania będą nieodpowiednie (np. zbyt mała ilość dostarczanego i zadawanego powietrza do kotła) a co w konsekwencji może spowodować zapchanie substancjami smolistymi komina, Zamawiający nałoży kary na Wykonawcę, po uprzednim stwierdzeniu uchybień przez kontrolne jednostki zewnętrzne. W zarzucie 14 i 15 Odwołujący oczekiwał nakazania Zamawiającemu podania zamkniętego katalogu sytuacji kiedy Zamawiający może odstąpić od umowy. Zamawiający doprecyzował wymaganie poprzez stwierdzenie, że Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, gdy „3) Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi ponad przepisy powszechnie obowiązujące.” Nadto podał, że Zamawiający nie zgadza się z zarzutem nie wyrażając zgody na zdefiniowanie kazuistycznie obszarów niewykonania lub należytego wykonania umowy. Zamawiający nie uznał także zarzutu 16 wskazując, że obowiązek uzgadniania z Zamawiającym z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym wszelkich zmiany osobowych w grafikach pracy, gdyż istnieje zasadnicza różnica pomiędzy uzgadnianiem a zgłaszaniem incydentalnych zmian w grafikach. Zarzut 18 Zamawiający uznała na rozprawie i oświadczył, że dokona zmiany oczekiwanej przez Odwołującego, gdyż dokona usunięcia wymagania możliwości kontroli, czy pracownik posiada aktualne badania lekarskie. W zakresie zarzutu 20 Zamawiający uwzględnił tylko po części zarzut Odwołującego wskazując, iż potrzeba zgłoszenia z wyprzedzeniem grafików pracy na dany miesiąc jest w tego typu zakładzie jak Zamawiający niezbędne. Ponadto jak konsekwencje wcześniejszego stanowiska Zamawiającego co do konieczności zatrudnienia wszystkich (oprócz pracownika nadzoru) palaczy na podstawie umowy o pracę. W zakresie zarzutu nr 21 Zamawiający przychylając się do argumentów Odwołującego uznaje zarzut częściowo w ten sposób, że usuwa z pkt 5.4 ust. 6 OPZ zwrot : „aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o.”, wskazując jednocześnie, że w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do stanu zdrowia pracownika Wykonawcy będzie korzystał z innych dopuszczalnych prawnie narzędzi do sprawdzenia, czy osoba zatrudniona przez Wykonawcę (podwykonawcę) ma dopuszczenie do pracy przez lekarza medycyny pracy. Odnosząc się do zarzutu nr 25 podtrzymał swoje stanowisko co do potrzeby zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Natomiast odnosząc się do zarzutu nr 26 podał, że przywołany zapis przez Odwołującego dotyczy pkt. 6 ust. 7 opisu przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego niedopuszczalna jest sytuacja, w której realizacja przedmiotu zamówienia odbywać by się miała beż możliwości sprawowania kontroli nad prawidłową realizacją przedmiotu umowy. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie podzieliła zasadności większości podniesionych zarzutów W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Podkreślić należy, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Jednakże nie można tracić z pola widzenia treści art. 180 ust.1 Pzp wskazującego, że odwołanie wnosi się tylko od czynności bądź ich zaniechania przez Zamawiającego, jeżeli czynności te są niezgodne z przepisami ustawy. Tym samym ocena zasadności podniesionych zarzutów i żądań następuje nie tylko przez pryzmat utrudniania danemu wykonawcy możliwości złożenia oferty, ale także poprzez pryzmat, czy stosowny zapis SIWZ jest naruszeniem prawa przez Zamawiającego. Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje na ich mnogość i zbieżność tematyczną. Tym samym niejednokrotnie stanowisko Zamawiającego co do zasadności np. zarzutu nr 1 i 2 odnosi się także do szeregu innych zarzutów wskazanych w dalszej części odwołania. Wobec powyższego sam Odwołujący na etapie rozprawy omawiał podniesione i nie cofnięte zarzuty łącząc je w trzy bloki tematyczna: tj. 1)możliwość wykonywania zamówienia także przez samych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a więc nie będących zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę, 2) kwestie dotyczące zasadności i możliwości naliczania kar umownych, oraz 3) możliwości swobodnego dysponowania pracownikami przez wykonawcę poprzez nakazanie Zamawiającemu możliwości zmian grafików w oderwaniu od ustalonych w SIWZ terminów. Zasadnym jest także podkreślenie, że wykonywanie przedmiotowego zamówienia będzie miało miejsce na terenie jednostek wojskowych, gdzie obowiązują szczególne unormowania co do zachowania względów bezpieczeństwa, a także potrzeby sprawdzenia przez odpowiednie służby osób, które będą wykonywały zamówienie. Każda osoba wchodząca na teren jednostki musi być zweryfikowana przez służby wojskowe i ten obowiązek jest wynikiem realizacji przepisów obowiązujących Zamawiającego. Tym samym według Zamawiającego nie jest możliwe wprowadzania na dyżury osób wcześniej nie zgłoszonych i niezweryfikowanych. Dodać należy także, że wymagania Zamawiającego wobec wykonawcy stanowią odniesienie do warunków pracy jakie występując w kotłowniach Zamawiającego. Zamawiający podkreślał wielokrotnie, że kotłownie nie są zautomatyzowane i wymagają od zatrudnionych palaczy odpowiedniej sprawności psychofizycznej, a to jest możliwe do osiągnięcia tylko poprzez zapewnienie zachowania odpowiedniego czasu pracy pracowników. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących możliwości wykonywania umowy przez osoby prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą lub na podstawie umów zlecenia, Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie ograniczył możliwość osób przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą do brania osobistego udziału w wykonywaniu zamówienia. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie założył, że wyrażając zgodę na wykonywanie umowy przez osoby nie będące zatrudnionymi na umowę o pracę spowoduje sytuację, że osoby takie będą wykonywały czynności odpowiadające np. 1,5 etatu, co z kolei umożliwiałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku, skutkującym zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek przy wykonywaniu czynności palacza. Izba zgodziła się w pełni ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 24 listopada 2016 roku sygn. KIO 2101/16, gdzie Izba uznała, że „że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Artykuł 29 ust. 3a ustawy Pzp, dotyczy stosunków między wykonawcą a pracownikami. W powyższym zakresie Izba wskazuje, iż w zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”. Osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą to najprostsza forma prowadzenia działalności gospodarczej i w rzeczywistości jest to forma samozatrudnienia. Osoba fizyczna może rozpocząć działalność w formie samozatrudnienia z chwilą złożenia wniosku o wpis do CEIDG. Izba wskazuje, że niniejsze uwzględnienie zarzutu odwołania dotyczy tylko umożliwienia osobom prowadzącym działalność gospodarczą możliwości udziału w realizacji zamówienia. Taka osoba nie ma możliwości zawarcia umowy o pracę (sama z sobą). Natomiast brak jest zdaniem Izby przeszkód w postawieniu wymagań, aby każda osoba wykonująca przedmiotowe zamówienie była zobowiązana do takich samych obowiązków jakie dotyczą zespołu zatrudnionego w kotłowni. Zamawiający może ustalić sposób wykonywania zamówienia tak, aby wszystkie osoby - czy to pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę czy też przedsiębiorcy wykonujący samodzielnie zamówienie byli zobowiązani do przestrzegania ustalonych reguł w tym i czasu pracy. Tym samym osoba prowadząca działalność gospodarczą tak samo jak osoba zatrudniona na umowę o pracę winna posiadać, stosowne uprawnienia, badania lekarskie, była zgłaszana w grafikach miesięcznych, przestrzegała ustalonej normy czasy pracy dla palaczy c.o., itd. Nie jest zasadne utożsamianie w każdym przypadku możliwości, dopuszczalności wykonywania określonej pracy przez osoby prowadząc działalność gospodarcza ze zupełną dowolnością w tym zakresie. To Zamawiający biorąc pod uwagę uzasadnione jego potrzeby w zakresie spełniania warunków prawidłowej realizacji zamówienia może ustalać i kształtować sposób jego wykonywania. Nadto Zamawiający może zdaniem Izby ustalić, iż przykładowo na jednej zmianie w kotłowni nie może być w składzie zmiany więcej niż np. jedna czy dwie osoby prowadzące działalność gospodarczą. Podobne odniesienie należy także zdaniem Izby odnieść do podwykonawcy realizującego czynności obsługi kotłowni w zakresie świadczenia usług grzewczych. Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego, że osoby prowadzące działalność gospodarczą na własny rachunek nie są związane normami czasu pracy wynikającymi z Kodeksu Pracy, co oznacza, że będą mogły wykonywać obsługę kotłowni w przeliczeniu np. 1,5 etatu pracownika. Jednakże są to tylko uprawnienia takich osób, ale jeśli dana osoba prowadząca działalność gospodarcza zamierza realizować określone zamówienie to musi się stosować do zasadnych obostrzeń postawionych przez Zamawiającego w tym zakresie. Takie przypadki są znane w gospodarce, jak chociażby kierowcy samochodów ciężarowych prowadzących samodzielną działalność gospodarczą, którzy pomimo dowolności co do formy wykonywania działalności, muszą przestrzegać ustalonych norm czasu pracy. Swoboda działalności gospodarczej na którą wielokrotnie powoływał się Odwołujący dotyczy swobody w prowadzeniu takiej działalności - Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Art. 2 tejże ustawy stanowi, iż „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach”. Tym samym należy rozgraniczyć swobodę w prowadzeniu działalności gospodarczej od sposobu jej wykonywania w konkretnym zamówieniu, np. świadczenia usług, który to sposób może ustalić Zamawiający. Reasumując powyższe Izba uznaje dopuszczalność osobistego wykonywania zamówienia przez podmiot - osobę prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji, jednakże powyższe w żadnej mierze nie uprawnia takiej osoby do narzucania zamawiającemu sposobu i formy realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie może wymagać od tych osób wykazania się zatrudnieniem na umowę o pracę, natomiast ma prawo ustalić uzasadnione swoimi potrzebami reguły wykonywania zamówienia. W zakresie drugiej grupy zarzutów odnoszących się do możliwości naliczania kar umownych to wskazać należy, że tą grupę zarzutów Izba oddaliła. Podkreślić należy, że rolą kar umownych jest danie zamawiającemu możliwości kompensacji poniesionej szkody jako surogatu odszkodowania. Sama kara umowna, stanowiąc swoistą, zryczałtowaną formę naprawienia szkody nie wymaga stwierdzenia i ustalenia wysokości szkody, jest więc od niej o tyle niezależna. Konsekwencją tego jest, że dopiero jednoznacznie, w sposób odpowiedni ustalona między stronami szkoda powinna pociągać za sobą obowiązek jej naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia. Tym samym kara umowna ma pełnić zarówno funkcję kompensującą straty zamawiającego jak i funkcję dyscyplinująca skłaniającą wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z umową. Kara umowna zastępuje odszkodowanie za niewykonanie bądź nienależyte wypełnienie warunków umowy. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zwracał szczególną uwagę na kwestie braku precyzyjnego wskazania katalogu naruszeń za jakie Zamawiający będzie mógł nałożyć karę na wykonawcę oraz, kiedy będzie mógł odstąpić od umowy z powodu naruszeń w jej wykonywaniu. W szczególności podkreślał, że użyte w SIWZ stwierdzenie „braku staranności”, jako podstawy do nałożenia kary umownej jest pojęciem niedookreślonym, mogącym zawierać każdą sytuacje uznaną przez Zamawiającego, jako zasłużoną na udzielenie kary. Stwierdził, że przypadki w których możliwe jest naliczenie kar umownych, powinny być wyraźnie skonkretyzowane w umowie. Wyraźne sprecyzowanie przypadków, w których możliwe jest nałożenie kar umownych jest podstawą prawidłowej realizacji umowy i prowadzi do uniknięcia sporów pomiędzy stronami umowy. Podobne zastrzeżenia Odwołujący podniósł w zakresie możliwości odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Podał, że w takim przypadku Zamawiający powinien wyraźnie określić przypadki w których ma możliwość odstąpienia od umowy, a nie odwołać się do ogólnych przepisów BHP, ppoż., ochrony środowiska lub warunków technicznych realizacji usługi, które umożliwiają Zamawiającemu naliczenie kar umownych i złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Natomiast w zakresie możliwości nałożenia kar finansowych na Zamawiającego przez uprawnione organy administracyjne z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni, podał, że nie może ponosić odpowiedzialności z tego tytułu gdyż kotły są własnością Zamawiającego, Zamawiający również dostarcza opał, którego jakość determinuje możliwość powstania przekroczenia dopuszczalnej norm emisji spalin. Izba oddaliła przedmiotowe zarzuty uznając, że zastrzeżenia Odwołującego dotyczą sytuacji czysto hipotetycznych, że Zamawiający będzie dążył do nakładania na wykonawcę kar. Trudno nie przyznać racji Zamawiającemu, który wskazał iż wykonawcy mają zagwarantowane prawo odniesienia się do zastrzeżeń Zamawiającego co do prawidłowości realizacji umowy. Każdy przypadek będzie dokumentowany pisemnie i również wykonawca uzyska w tym zakresie pisemne stanowisko Zamawiającego, które będzie mógł zakwestionować. Nadto Izba uznała, że brak jest możliwości enumeratywnego wyliczenia sytuacji, kiedy Zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę umowną. W zakresie kary za przekroczenie norm emisji zanieczyszczeń Izba uznała, że wpływ na ten fakt może mieć nie tylko stan kotłów i opału, ale także przestrzeganie zasad właściwiej eksploatacji kotłów. Izba nie stwierdziła w oparciu o stanowisko Odwołującego, że wskazana możliwość naliczenia kar umownych w jakikolwiek sposób ograniczałaby wykonawcy możliwość skalkulowania ceny oferty, gdyż niewątpliwym jest iż nałożenie kar na wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Nadto zaznaczyć należy, że w zakresie powyższych zarzutów Zamawiający po części uwzględnił rację Odwołującego i dokonał częściowych zmian postanowień SIWZ w tym zakresie. Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający ustalając przypadki w których będzie możliwe nałożenie na wykonawcę kary umownej naruszył stosowane w tym zakresie przepisy prawa. W zakresie trzeciej grupy zarzutów dotyczącej tego, że Zamawiający wprowadza w SIWZ zapisy dotyczące kontroli pracowników Wykonawcy i obowiązku przekazywania danych osobowych pracowników w zakresie sprzecznym z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Izba podkreśla, że Zamawiający w tym zakresie dokonał zmiany Informacji BHP, a także dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów, które Izba uznaje za idące w korzystnym dla Odwołującego kierunku. Nadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte Odwołujący nie wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte wyłącznie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego pod warunkiem, że są one niezgodne z przepisami ustawy. Odnosząc się także do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi, Izba uznaje niezasadność takiego zarzutu wskazując, iż nie zostało wykazane naruszenie tych przepisów, a w szczególności ich swobody kontraktowania. Za wyrokiem SO Sygn. akt: XXIII Ga 924/14 wskazać należy, że ”w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów p.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle p.z.p. treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie zawarta w drodze przetargu publicznego, co czym go niewątpliwie stroną silniejszą. Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych.” Również niezasadne jest przywoływanie naruszenia zasad współżycia społecznego, gdyż jest to instytucja wyjątkowa na gruncie prawa cywilnego. Wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. W zakresie kosztów Izba orzekła biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust.10 Pzp tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uznała - biorąc pod uwagę wzajemne powiązania pomiędzy zarzutami, iż Odwołujący wygrał sprawę w 20%, co skutkowało procentowym rozliczeniem kosztu wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i zakwaterowania pełnomocników Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba orzekła jak w sentencji orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący........................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 3676/23 WYROK z dnia 21 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku przy udziale wykonawcy M.S., prowadzącego w Wejherowie działalność gospodarczą pod nazwą S. Security Biuro Ochrony Mienia, Marcin S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupsku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupsku tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupskuna rzecz Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku kwotę 3.912 zł 65 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset dwunastu złotych sześćdziesięciu pięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3676/23 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi dozoru i ochrony fizycznej, monitoringu elektronicznego i ochrony interwencyjnej obiektów i mienia Oddziału ZUS w Gdańsku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 sierpnia 2023 r., nr 2023/S 159-503563. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 6 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupsku, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny i wybranie jako najkorzystniejszej oferty S. Security Biuro Ochrony Mienia M.S., ul. Obrońców Helu 6a, 84-200 Wejherowo, zwanego dalej również „przystępującym”, 2)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę, ponieważ złożone wyjaśnienia z dnia 14 i 22 listopada 2023r. nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, 2)odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, 3)ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że pismem z dnia 13 listopada 2023r. zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 pzp, w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymogami SWZ, poprosił przystępującego o: 1) wypełnienie załączonego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny; 2) potwierdzenie, że pracownicy Wykonawcy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (w liczbie nie mniej niż 35 osób - w przeliczeniu na etaty – 28 etatów) będą wykonywać te czynności na podstawie umowy o pracę, w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę - ustalone na podstawie art. 6-8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 2207 ze zm.). Kolejno odwołujący wskazał, że 14 listopada 2023r., wykonawca przesłał zamawiającemu wypełniony kalkulator i potwierdził, że wszyscy pracownicy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji, będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Następnie odwołujący wskazał, że w związku ze złożonymi w dniu 14 listopada 2023r. wyjaśnieniami, zamawiający poprosił przystępującego o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie wypełnionego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny, tj: 1) poz. 7 – w jaki sposób wykonawca obliczył koszty związane z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych oraz wynagrodzenia chorobowego. „Proszę o wyliczenie powyższych kosztów.” 2) poz. 11 – brak wpisanego źródła dotacji lub dofinasowania oraz sposób obliczenia kwoty dotacji. Jest wpisana tylko kwota w wysokości 1.350,00 zł. Proszę o doprecyzowania tego zapisu. 3) poz. 18 – iloczyn poz. 16 i 17 nie odpowiada zaoferowanej kwocie w złożonej ofercie. Wartość netto z oferty to – 4 805 441,55 zł, natomiast z obliczeń w kalkulatorze poz. 18 to – 4.805.180,64 zł. Proszę wyjaśnić skąd ta różnica w wysokości 260,91 zł netto. Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 22 listopada 2023 r. wykonawca przesłał zamawiającemu informację, że wyliczając świadczenie urlopowe pracownika ochrony w skali jednego miesiąca, do wyliczenia przyjął wynagrodzenie minimalne w wysokości 4.242 zł, plus dodatek za godziny nocne w wysokości 283,93 zł oraz składki ZUS w wysokości 893,42 zł. Tak obliczony miesięczny przychód w wysokości 5.419,34 zł podzielił na 21 dni średnio w miesiącu i pomnożył przez 26 dni wymiaru urlopu pracownika, a następnie podzielił przez 12 miesięcy w skali roku, otrzymując kwotę 559,14 zł. Wykonawca złożył jeszcze dodatkową ogólną informację, że brak godzin nocnych oraz fakt otrzymywania dotacji z PFRONu, pokrywa w istotny sposób koszty wynagrodzeń, w związku z czym do kalkulacji przyjął kwotę o 200,00 zł mniejszą. Ponadto wykonawca udzielił informacji, że w poz. 11 uwzględnił dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRONu w wysokości 1.350,00 zł, tj. stawkę jaka przysługuje osobie ze stopniem umiarkowanym, a dofinansowanie jest otrzymywane co miesiąc i stanowi znaczny udział w przychodach firmy, pozwalając na pokrycie części kosztów związanych z wypłacanym wynagrodzeniem. W podsumowaniu wykonawca powołał się na identyczny sposób wyliczenia stawki, który przedstawił w KIO w innej ofercie, która rozstrzygnięta była na korzyść wykonawcy./wyrok sygn. akt KIO 2288/23./ W ocenie odwołującego, udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia wskazują, że oferta złożona przez wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie daje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a przedmiotowe wyjaśnienia z dnia 14 i 22 listopada 2023 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, ponieważ są niekompletne, ogólne, nierzetelne i zawierające istotne błędy w wyliczeniu ceny oferty i jej istotnych części składowych. I.I. Istotne błędy w obliczeniu ceny oferty wykonawcy i jej istotnych części składowych. 1. Błędny (zaniżony) wymiar urlopu wypoczynkowego przyjęty przez wykonawcę do obliczenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych. Odwołujący wskazał, że jednym z elementów składowych oferty wykonawcy oraz kalkulacji załączonej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 14 i 22 listopada 2023 r. jest informacja, że przy realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca będzie korzystał z dofinasowania z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych na każdy z 28 etatów – pracowników w stopniu umiarkowanym. Jednocześnie w kalkulacji, do obliczenia świadczenia urlopowego, wykonawca przyjął urlop w wymiarze podstawowym 26 dni, co jest sprzeczne z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zgodnie z którym osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. Zatem kalkulacja zawiera istotny błąd, świadczący o jej nierzetelności, dotyczący błędnej liczby dni urlopu wypoczynkowego przyjętej do obliczenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych, która powinna wynosić 36 dni, a nie 26 dni. W ocenie odwołującego, powołanie się przez wykonawcę w wyjaśnieniu z dnia 22 listopada 2023 r., na ogólną informację, że brak godzin nocnych oraz fakt otrzymywania dotacji z PFRONu, pokrywa w istotny sposób koszty wynagrodzeń, co uzasadnia obniżenie świadczenia urlopowego o kwotę 200,00 zł, nie zadośćuczyniło spełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp wyczerpującego i rzetelnego wykazania przez wykonawcę, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem odwołującego wykonawca nie sprecyzował jaką pomoc publiczną w wysokości akurat 200,00 zł dodatkowo otrzyma, w szczególności uwzględniając fakt, że już raz wykazał pomocy publiczną w poz. 11 kalkulatora w wysokości 1.350,00 zł. W ocenie odwołującego skuteczne powołanie się na pomoc publiczną może zostać dokonane tylko w oparciu o jednoznaczną i konkretną podstawę prawną, z uwzględnieniem sposobu jej wyliczenia. Odwołujący wskazywał, że wysokość tej części składowej ceny oferty wzbudziła uzasadnione wątpliwości zamawiającego, który ponownie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca obliczył koszty związane z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych oraz wynagrodzenia chorobowego. Przyjmując do obliczeń wykonawcy prawidłowy wymiar urlopu wypoczynkowego w wysokości 36 dni, koszt świadczenia urlopowego w skali miesiąca powinien być wynosić 774,19 zł/m-c, a nie 359,14 zł/m-c, co wynika z następującego obliczenia: 5.419,34 zł / 21 dni średniomiesięcznie x 36 dni urlopu / 12 miesięcy = 774,19 zł/m-c. Zdaniem odwołującego wykonawca zupełnie bezzasadnie i bezprawnie, wbrew obowiązującemu przepisowi art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w sporządzonej kalkulacji, zaniżył wartość świadczenia urlopowego dla pracownika niepełnosprawnego z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, o ponad dwukrotną wartość, tj. o kwotę 415,05 zł/m-c, co w istotny i znaczący sposób wpłynęło na nieprawidłowość sporządzonej kalkulacji ceny i ostateczne obliczenie ceny oferty. 2. Brak określenia przez wykonawcę sposobu obliczenia wynagrodzenia chorobowego. Odwołujący wskazał, że w związku ze złożonymi przez wykonawcę w dniu 14 listopada 2023 r. wyjaśnieniami, zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2023 r. poprosił wykonawcę o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie wypełnionego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny, tj. m.in.: - poz. 7 – w jaki sposób wykonawca obliczył koszty związane z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych oraz wynagrodzenia chorobowego. „Proszę o wyliczenie powyższych kosztów.” Zdaniem odwołującego o ile można uznać, że wykonawca w odpowiedzi z dnia 22 listopada 2023 r. wskazał sposób obliczenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych, mimo że w sposób błędny, o tyle całkowicie zaniechał i w ogóle nie przedstawił sposobu wyliczenia kosztu wynagrodzenia chorobowego, co w istotny i znaczący sposób wpłynęło na nieprawidłowość sporządzonej kalkulacji ceny i ostateczne obliczenie ceny oferty. 3. Błędne (w zaniżonej wysokości) naliczenie przez wykonawcę wpłat na PPK. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 2 pkt 1 ppkt 40 w związku z art. 26 ustawy z dnia 04 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, podstawą naliczania wpłat na PPK jest wynagrodzenie rozumiane jako podstawa wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe. Wykonawca w kalkulacji naliczył koszty pracodawcy związane z PPK wyłącznie od kwoty wynagrodzenia zasadniczego, pomijając całkowicie i bezpodstawnie, istotny składnik wynagrodzenia, jakim jest dodatek za godziny nocne – poz. 4 kalkulatora (8 etatów / 28 etatów x 4.242,00 zł x 1,5% = 18,18 zł.). Prawidłowe obliczenie wpłat na PPK powinno wyglądać następująco: 8 etatów / 28 etatów x 1,5% x (4.242,00 zł + 283,93 zł) = 19,40 zł. Zdaniem odwołującego jest to kolejny błąd wykonawcy, który również w istotny i znaczący sposób wpłynął na nieprawidłowość sporządzonej kalkulacji ceny i ostateczne obliczenie ceny oferty. I.II. Brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztów niezbędnych do poniesienia w związku z wykonaniem zamówienia, wynikających wprost z opisu przedmiotu zamówienia - dwuosobowych grupy interwencyjnych. Odwołujący podniósł, że wykonawca w kalkulatorze uwzględnił wyłącznie składniki cenowe dotyczące zadań pracowników stałej ochrony fizycznej (pkt 2.8.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia). Argumentował, że zgodnie treścią SWZ i Opisem Przedmiotu Zamówienia przedmiotem zamówienia jest również podejmowanie działań interwencyjnych, dozór obiektów przy wykorzystaniu monitoringu elektronicznych urządzeń, podejmowanie działań grup interwencyjnych, zamykanie i otwieranie określonych obiektów i przekazywanie do depozytu kluczy do obiektów. Wykonawca w kalkulatorze w ogóle nie uwzględnił w/w kosztów, których poniesienie jest niezbędne przy wykonaniu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego. W szczególności wykonawca nie uwzględnił: 1) kosztu utrzymania stacji monitoringu, łącznie z kosztem zatrudnienia pracowników monitoringu w części przypadającej na obiekty zamawiającego, 2) kosztu utrzymania grup interwencyjnych w 16 obiektach na terenie całego województwa pomorskiego, w tym w szczególności kosztu zatrudnienia pracowników patrolu w części przypadającej na obiekty zamawiającego, 3) kosztu przesyłu sygnałów do stacji monitorowania z obiektów zamawiającego, 4) bezpośrednio związanych z wykonaniem zamówienia i wprost wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, kosztów asystowania pracowników grupy interwencyjnej przy zamykaniu i otwieraniu obiektów oraz odbieraniu i przekazywaniu kluczy do obiektów (pkt. 2.8.2 podpunkt 7,8 opisu przedmiotu zamówienia). Zdaniem odwołującego należy dodatkowo uwzględnić, że otwarcie/zamknięcie obiektów z dostarczeniem/odebraniem kluczy w asyście patrolu odbywa się w 15 z 16 obiektów zamawiającego, zgodnie z tabelą przedstawioną w pkt 2.3 Opisu przedmiotu zamówienia. Uwzględniając tylko koszty z tym związane należy przyjąć, że minimalny czas konieczny do przeznaczenia dla tej czynności wynosi jednorazowo z dojazdem i powrotem około 15 minut dla jednego obiektu, co przy 2 osobowej załodze patrolu, daje łącznie dla jednego obiektu następującą liczbę godzin dziennie i miesięcznie: a) dziennie: 2 osoby x 0,25 h x 2 razy dziennie = 1 h, b) dziennie dla wszystkich obiektów: 1 h x 15 obiektów = 15 h c) miesięcznie: 15 h x 21 dni = 315 godzin Przyjmując minimalny koszt 1 godziny na poziomie wynikającym z minimalnego wynagrodzenia (4.242,00 zł + ZUS 17,19%) = 4.971,20 zł / 168 godzin = 29,59 zł/h, nieuwzględniony w kalkulatorze przez wykonawcę, koszt związany z asystą patrolu przy otwieraniu/zamykaniu obiektów z odbieraniem/dostarczaniem kluczy, wyłącznie na poziomie kosztów osobowych wynosi miesięcznie: 29,59 zł/h x 315 godzin = 9.320,85 zł który w przeliczeniu na jeden etat pracownika ochrony osobowej wynosi: 9.320,85 zł / 28 etatów = 332,89 zł. Powyższe koszty nie uwzględniają kosztu nabycia pojazdu, paliwa, nabycia (wynajmu) pomieszczenia, umundurowania pracowników itp. Reasumując, zdaniem odwołującego kalkulacja ceny ofertowej i wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę zawierają n/w błędy i braki, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a więc zawierającej rażąco niską cenę, co oznacza brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ: 1) błędny (zaniżony) wymiar urlopu wypoczynkowego przyjęty przez wykonawcę do obliczenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych, 2) brak sprecyzowania i wyjaśnienia zasadności obniżenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych o kwotę 200,00 zł, 3) brak określenia przez wykonawcę sposobu obliczenia wynagrodzenia chorobowego, 4) błędne (w zaniżonej wysokości) naliczenie przez wykonawcę wpłat na PPK, 5) brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztu utrzymania stacji monitoringu, łącznie z kosztem zatrudnienia pracowników monitoringu w części przypadającej na obiekty zamawiającego, 6) brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztu utrzymania grup interwencyjnych w 16 obiektach na terenie całego województwa pomorskiego, w tym w szczególności kosztu zatrudnienia pracowników patrolu w części przypadającej na obiekty zamawiającego, 7) brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztu przesyłu sygnałów do stacji monitorowania z obiektów zamawiającego, 8) brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztów asystowania pracowników grupy interwencyjnej przy zamykaniu i otwieraniu obiektów oraz odbieraniu i przekazywaniu kluczy do obiektów. Odwołujący wskazał, że wyszczególnienie w/w niezgodności z przepisami prawa i wymogami opisu przedmiotu zamówienia w kalkulacji ceny oferty złożonej przez wykonawcę wraz z prawidłowym obliczeniem pozycji kalkulacyjnych oferty, stanowi tabela stanowiąca załącznik do jego odwołania. Argumentował, że wynik prawidłowych i poprawnych obliczeń wskazuje, że cena oferty wykonawcy powinna wynieść nie mniej niż 5.560.333,92 zł, a nie jak wskazał wykonawca 4.805.180,00 zł. Zdaniem odwołującego, powyższe nieprawidłowości zawarte w kalkulatorze załączonym do wyjaśnienia ceny ofertowej wykonawcy z dnia 14 i 22 listopada 2023 r., powinny wzbudzić u zamawiającego wątpliwości, czy wykonawca dokonał rzetelnej kalkulacji zgodnej ze stanem faktycznym. W ocenie odwołującego zamawiający powinien na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odrzucić ofertę wykonawcy w wyniku uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę, wobec faktu, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia 14 i 22 listopada 2023 r. oraz dołączonym kalkulator są niekompletne, ogólne, nierzetelne, zawierające istotne błędy w obliczeniu ceny oferty i jej istotnych części składowych i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Na marginesie, odnosząc się do informacji wykonawcy, że identyczny sposób wyliczenia stawki, który „przedstawił w KIO w innej ofercie, która rozstrzygnięta była na korzyść wykonawcy (wyrok sygn. akt: KIO 2288/23)”, odwołujący wskazał, że formalnie korzystny dla wykonawcy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, mimo wielu zarzutów zgłaszanych przez odwołującego analogicznych jak w niniejszym postępowaniu, przy jednoczesnych deklaracjach składanych przez wykonawcę na rozprawie o pełnej gotowości do świadczenia usługi na warunkach wskazanych w ofercie, okazał się całkowicie niewystarczający i nieistotny, ponieważ wykonawca ku ogromnemu zaskoczeniu i zdziwieniu ZUS Oddział w Słupsku, uchylił się od podpisania umowy, pozbawiając jednocześnie ZUS Oddział w Słupsku uprawnienia do zatrzymania kwoty wadium w wysokości kilkudziesięciu tysięcy złotych. Odwołujący podniósł także, że w związku z wyborem przez zamawiającego oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, zamawiający naruszył zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W konsekwencji jako najkorzystniejsza została wybrana oferta zawierająca rażąco niską cenę, co oznacza brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M.S., prowadzący w Wejherowie działalność gospodarczą pod nazwą S. Security Biuro Ochrony Mienia, M.S..Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego co do ceny ofertowej, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi dozoru i ochrony fizycznej, monitoringu elektronicznego i ochrony interwencyjnej obiektów i mienia Oddziału ZUS w Gdańsku. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do Umowy. (por. pkt 2.1.1. specyfikacji warunków zamówienia – SWZ) Ustalono także, że w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do projektu umowy) zamawiający przewidział m.in.: 2.3 Zakres przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi dozoru i ochrony fizycznej, monitoringu elektronicznego i ochrony interwencyjnej obiektów i mienia Oddziału ZUS w Gdańsku, w tym w szczególności: 1. Zapewnienie bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności osobistej pracownikom, klientom, pracownikom firm zewnętrznych wykonującym zadania na podstawie umowy z Zamawiającym oraz gościom przebywającym na terenie obiektów Zamawiającego. 2. Całodobowe zapewnienie ochrony mienia i zasobów, którymi dysponuje Zakład Ubezpieczeń Społecznych w związku z realizacją zadań, w tym ochrona przed kradzieżą, zniszczeniem lub dostępem do nieuprawnionej informacji. 3. Interwencja w przypadku ingerencji osób, zagrażającej naruszenie dóbr osobistych osób przebywających w obiekcie, zagrażającej zniszczeniem mienia lub kradzieżom. 4. Kontrola ruchu osobowo-towarowego na terenie obiektów Zamawiającego. 5. Przeciwdziałanie zakłóceniom porządku publicznego i utrzymanie go w obiektach Zamawiającego. 6. Zamykanie i otwieranie obiektów przez wyznaczonych pracowników Zamawiającego lub pracowników ochrony w asyście pracowników grupy interwencyjnej. 2.4 Liczba osób oraz wymogi dotyczące zatrudnienia pracowników 1. Wymaga się, aby w zakresie stałej ochrony fizycznej przedmiot zamówienia był wykonywany przez co najmniej 28 etatów/ 35 osób w rozbiciu na poszczególne posterunki. Powyższe liczby etatów/osób nie obejmują wzmocnienia ochrony obiektów, w przypadku wprowadzenia stopni alarmowych przez Prezesa Rady Ministrów lub właściwego ministra ds. wewnętrznych. 2. Wykonawca lub Podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1510, z późn. zm.) wszystkich osób uczestniczących w realizacji zamówienia wykonujących czynności bezpośredniej stałej ochrony fizycznej osób i mienia, grupy interwencyjnej, monitoringu systemów alarmowych i monitoringu wizyjnego. Zamawiający nie wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę koordynatora. Wymiar etatu musi odpowiadać czasowi niezbędnemu do pełnej realizacji przedmiotu zamówienia (w tym wszystkie roboczogodziny pracy posterunków w obiektach w ramach bezpośredniej stałej ochrony fizycznej), świadczonego przez każdego pracownika Wykonawcy lub Podwykonawcy. 4. Zamawiający w zakresie odnoszącym się do osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, dopuszcza zatrudnienie na pełen etat oraz w wymiarze nie mniejszym niż 0,5 etatu. 5. Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia stabilnej obsady personalnej i zminimalizowania ewentualnych rotacji kadrowych: 1) wprowadzenia systemu zastępstw dla zapewnienia ciągłości usługi ochrony; 2) w przypadku krótkotrwałej nieobecności pracownika (spowodowanej np. chorobą) Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia na czas zastępstwa personelu przeszkolonego w zakresie realizacji usługi; 3) zmiany personalne są możliwe jedynie w razie wystąpienia nieprzewidzianych zdarzeń losowych (pod tym pojęciem rozumie się również rozwiązanie stosunku prawnego pracownika ochrony z Wykonawcą/Podwykonawcą). 2.8.2 Zadania stacji monitoringu i grupy interwencyjnej 1. Stacja monitorująca, po odebraniu sygnałów alarmowych, powiadamia odpowiednie ze względu na lokalizację osoby upoważnione oraz wysyła grupę interwencyjną. 2. Określa się maksymalnie 3 minutowy czas na odwołanie sygnałów alarmowych przez pracowników ochrony lub osoby upoważnione, po obowiązkowym podaniu wcześniej uzgodnionego hasła. 3. Grupy interwencyjne podejmują działania po otrzymaniu sygnałów alarmowych od pracowników ochrony, stacji monitorującej bądź od innych osób upoważnionych, w szczególności w ramach odbioru/dostarczania kluczy do wskazanych obiektów Zamawiającego. 4. Do zakresu działań grupy interwencyjnej należy między innymi: 1) powiadomienie odpowiednich osób ze strony Zamawiającego i Wykonawcy ochrony o zaistniałych zdarzeniach; 2) przybycie na alarmujący obiekt w czasie nie dłuższym niż 15 minut w ciągu dnia 10 minut w godzinach nocnych od momentu otrzymania zawiadomienia lub wezwania; 3) podjęcie niezbędnych działań w przypadku stwierdzenie zagrożenia, próby naruszenia dóbr osobistych, materialnych lub innych sytuacji, w szczególności dokonanie obchodu obiektu, ze zwróceniem szczególnej uwagi na stan zabezpieczenia przed niepowołanym dostępem; 4) podjęcie działań mających na celu minimalizację ewentualnych szkód wynikających w szczególności z awarii sieci wodno-kanalizacyjnych oraz centralnego ogrzewania w obiekcie; 5) realizacja działań, o których mowa w pkt 3 i 4, do chwili przybycia przedstawiciela Zamawiającego lub wyznaczonej przez niego osoby; 6) po zakończeniu interwencji złożenie Zamawiającemu notatki służbowej z przebiegu interwencji; 7) asystowanie pracownikom ochrony świadczącym usługę bezpośredniej ochrony fizycznej lub pracownikom Zamawiającego przy zamykaniu i otwieraniu obiektów; 8) odbieranie kluczy od obiektów i przekazywanie ich do depozytu oraz dostarczanie kluczy do obiektów w celu ich otwarcia. 5. Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania grupy interwencyjnej raz w miesiącu dla każdego obiektu Zamawiającego w ramach sprawdzenia prawidłowości świadczenia usługi. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1)wykonawcy Monster-Group sp. z o.o. z ceną 467 892,00 PLN, 2)konsorcjum Impel Security Solutions sp. z o.o. z ceną 9 591 795,82 PLN, 3)konsorcjum Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z ceną 8 845 786,00 PLN, 4)przystępującego z ceną 5 910 693,11 PLN, 5)odwołującego z ceną 6 197 619,96 PLN, 6)konsorcjum Solid Security sp. z o.o. z ceną 9 450 020,20 PLN, 7)konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT sp. z o. o. z ceną 6 433 912,66 PLN. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 9 187 220,37 zł brutto. (por. informacja z o ww. kwocie, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono kolejno, że zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2023 r. działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymogami SWZ, poprosił przystępującego o: 1) wypełnienie załączonego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny; 2) potwierdzenie, że pracownicy Wykonawcy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (w liczbie nie mniej niż 35 osób - w przeliczeniu na etaty – 28 etatów) będą wykonywać te czynności na podstawie umowy o pracę, w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę - ustalone na podstawie art. 6-8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 2207 ze zm.). (por. wezwanie z dnia 13 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 14 listopada 2023 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący potwierdził, że wszyscy pracownicy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji, będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Przystępujący przesłał także zamawiającemu wypełniony kalkulator. W kalkulatorze podał następujące informacje: Lp. 1 2 2a 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 Czynniki cenotwórcze (z uwzględnieniem wszystkich pracowników, którzy zostaną Liczba skierowani do realizacji niniejszego zamówienia, zarówno przez Wykonawcę, jak i pracowników / Podwykonawcę, zatrudnionych na umowę o pracę) koszt lub kwota wyrażone w zł(bez podatku VAT) Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia 35 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia 28 (z poz. 1)w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia 20 w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów, w wieku powyżej: -55 lat - kobiety- 60 lat – mężczyźni dla których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na:Fundusz Pracy- FGŚP(jeżeli dotyczy) Koszty dla 1 (jednego) pełnego etatu, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego, w ujęciu 4.242,00 zł miesięcznym 1(z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia zgodnie z obowiązującą ustawą) Koszty związane w Pracowniczymi Wskazać liczbę pracowników skierowanych 18,18 zł Planami Kapitałowymi (PPK), w do realizacji niniejszego zamówienia, którzy ujęciu miesięcznym 2 będą uczestniczyć w PPK: wskazać poniżej 8 Koszty innych składników dodatek za pracę w porze nocnej 283,93 zł wynagrodzenia wypłacanych godziny nadliczbowe 0,00 zł pracownikom, w ujęciu miesięcznym inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł 2 ……………………….. Koszty z tytułu składek na ubezpieczenie emerytalne 441,73 zł ubezpieczenia społeczne Ubezpieczenie rentowe 294,19 zł finansowane przez płatnika, w ujęciu ubezpieczenie wypadkowe -wskazać poniżej 42,09 zł miesięcznym 2 stopę procentową składki: 0,93% ubezpieczenie na Fundusz Pracy 31,68 zł ubezpieczenie FGŚP 1,29 zł Koszty związane z zastępstwem świadczenia urlopowe 359,14 zł pracowników, w ujęciu miesięcznym 2 wynagrodzenie chorobowe 86,79 zł inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ……………………….. Koszty wynikające z przepisów BHP, odzież ochronna 50,00 zł w ujęciu miesięcznym 2 obuwie 50,00 zł Szkolenie BHP środki ochrony osobistej inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ………………………. Koszty z tytułu wyposażenia umundurowanie 20,00 zł osobistego pracowników, w ujęciu środki łączności bezprzewodowej 20,00 zł miesięcznym inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ………………………. Koszty administracyjne, w ujęciu miesięcznym 2 30,00 zł Koszty nadzoru nad pracownikami, w ujęciu miesięcznym 2 30,00 zł Kwota dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych, w ujęciu miesięcznym 1 350,00 zł 2(jeżeli dotyczy): 1) źródło dotacji lub dofinansowania (np. PFRON): ................................ 2) konkretne i rzeczywiste informacje, z których jednoznacznie będzie wynikało w jaki sposób została wyliczona podana kwota dotacji lub dofinansowania:..................................................................................................... Inne koszty, w ujęciu miesięcznym 2 szkolenia Badania wstępne 50,00 zł Badania okresowe 50,00 zł inne koszty obsługi zamówienia (wymienić jakie, jeżeli dotyczy) ……………………… RAZEM koszt realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu, w ujęciu 4 751,02 zł miesięcznym 2 (suma poz.: od 3 do 10 i poz. 12, pomniejszone o poz. 11) RAZEM koszt realizacji zamówienia dla wszystkich etatów, w ujęciu miesięcznym 133 028,56 zł (iloczyn poz. 2 i poz. 13) 15 16 17 Kwota zysku, w ujęciu miesięcznym 448,68 zł RAZEM, w ujęciu miesięcznym (suma poz. 14 i poz.15) 133 477,24 zł Liczba miesięcy realizacji zamówienia(wskazać zgodnie z warunkami realizacji 36 niniejszego zamówienia) 18 19 CENA całkowita oferty bez podatku VAT w zł(iloczyn poz. 16 i poz. 17) 4 805 180,64 zł Liczba wszystkich roboczogodzin przewidzianych dla całego okresu realizacji 168780,5 zamówienia (zgodna z wymogami, określonymi przez Zamawiającego) Koszt 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT w zł(iloraz poz. 18 i poz. 19) 28,47 zł 20 (por. wyjaśnienia przystępującego z dnia 14 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w celu oceny poprawności danych dotyczących kosztów pracy wskazanych w przesłanych przez przystępującego kalkulatorze, Zamawiający powołał biegłego. W dniu 15 listopada 2023 roku biegły wydał opinię, w której biegły stwierdził, że: Ad. poz. 3 kalkulatora: Koszty dla 1 (jednego) pełnego etatu, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego, w ujęciu miesięcznym (z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia zgodnie z obowiązującą ustawą) Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (poz. 1893) minimalne wynagrodzenie za pracę od 1 stycznia 2024 r. wyniesie 4 242 zł, natomiast od 1 lipca 2024 r. 4 300 zł. W kalkulacji wskazano kwotę średniego wynagrodzenia zasadniczego w ujęciu miesięcznym brutto przypadającego na 1 pełny etat dotyczący pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zadania w wysokości 4 242 zł. Kwota ta jest tożsama w wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę, które będzie obowiązywało od 1 stycznia 2024 r. Brak informacji, czy faktyczne wynagrodzenie na 1 pełny etat wyniesie 4 242 zł (wynagrodzenie minimalne), czy zostanie ustalone w innej wysokości. Z uwagi na to, że część pracowników skierowanych do realizacji zadania jest zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy, pozwala to na wyciągnięcie wniosku, że faktyczne średnie wynagrodzenie wyniesie 5 302,50 zł (4 242 zł / 28 * 35). Jeśli natomiast by przyjąć, że wynagrodzenie na 1 etat będzie ustalone w wysokości wynagrodzenia minimalnego, to średnie wynagrodzenie w przeliczeniu na 28 etatów wyniosłoby 3 393,60 zł. Bez względu na to wskazane wynagrodzenie jest wyższe od minimalnego gwarantowanego przepisami praca. Ad. poz. 4 Kalkulatora: Koszty związane z Pracowniczymi Planami Kapitałowymi (PPK) w ujęciu miesięcznym Zgodnie z art. 26 ustawy z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2023 r. poz. 46 t.j.) wysokość wpłaty podstawowej finansowanej przez podmiot zatrudniający wynosi 1,5% wynagrodzenia. Podstawę naliczenia wpłat do PPK stanowi wynagrodzenie uczestnika PPK. Przez wynagrodzenie należy rozumieć podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, o której mowa w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych. W kalkulacji wskazano 8 pracowników-uczestników PPK. Podstawa naliczenia wpłat PPK dla tej grupy osób wynosi 33 936 zł (4 242 zł x 8) (o ile będą to pracownicy zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy). Wpłata podstawowa pracodawcy wynosi 509,04 zł (33 936 zł x 1,5%). W uśrednieniu na 1 etat pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia (28 et.) daje to kwotę 18,18 zł/et. (509,04 zł / 28 et.). Można uznać, że w kalkulacji prawidłowo wskazano kwotę wpłaty podstawowej PPK finansowanej przez podmiot zatrudniający w przeliczeniu na 1 etat pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia. Ad. poz. 5 Kalkulatora: Koszty innych składników wynagrodzenia wypłacanych pracownikom, w ujęciu miesięcznymdodatek za pracę w porze nocnej Zgodnie z przepisami art. 1518 §1 Kodeksu pracy (Dz. U. z 1974 r. Nr 24 poz. 141) pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z wskazanej kwoty wynika, że kalkulacji dokonano w oparciu o średniomiesięczny czas pracy obowiązujący dla roku 2024 r., który wynosi 2008 h. Średniomiesięcznie daje to czas pracy w wymiarze 167,333 h. Przy przyjęciu wynagrodzenia minimalnego przeciętne wynagrodzenie 1 etat pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia wyniesie 3393,60 zł (4 242 zł / 35 x 28). Kwota dodatku za pracę w godzinach nocnych wyniesie dla 1 et. 20,28 zł (3393,60 zł / 167,333 h x 20%). W kalkulatorze wskazano więc średniomiesięczny dodatek za pracę w porze nocnej za 14 h w przeliczeniu na 1 etat pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia (3393,60 zł / 167,333 h x 20% x 14). Obliczenia wykonano prawidłowo w oparciu o powyższe założenia. Ad. poz. 6 Kalkulatora: Koszty składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika w ujęciu miesięcznym Zgodnie z art. 22 ustawy o systemie społecznym z dnia 13 października 1998 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1230 t.j.) pracodawca finansuje składki na ubezpieczenia emerytalne w wysokości 9,76% postawy wymiaru, składki na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,5% podstawy wymiaru oraz składkę na ubezpieczenie wypadkowe od 0,40% do 8,12% podstawy wymiaru. Składka na Fundusz Pracy i Fundusz Solidarnościowy wynosi 2,45% podstawy wymiaru a na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 0,10% podstawy wymiaru. W Kalkulatorze kwoty należnych składek zostały obliczone od prawidłowej podstawy stanowiącej sumę kwot z poz. 3 i poz. 5. Uwagi do poz. 3 wskazano wcześniej. Kwoty należnych składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe i wypadkowe wyliczone zostały prawidłowo. Kwoty należnych składek na FP i FGŚP zostały w uwzględnieniem 20 et. pracowników, za których pracodawca jest zwolniony z obowiązku opłacania składek. Średnią podstawę wymiaru ustalono w przeliczeniu na 1 etat pracownika, za którego istnieje obowiązek opłacania składek w wysokości 1293,12 zł (4525,93 / 28 x 8). Od tak ustalonej podstawy prawidłowo ustalono kwoty składek. Należy uznać, że wyliczeń dokonano prawidłowo. Ad. poz. 7 Kalkulatora: Koszty związane z zastępstwem pracowników w ujęciu miesięcznym Brak informacji, co uwzględniono w pozycji świadczenia urlopowe i czy wskazana tam kwota powinna stanowić postawę wymiaru składek wyliczonych w poz. 6. Brak również informacji w jaki sposób skalkulowano kwotę wskazaną w pozycji wynagrodzenie chorobowe. W związku z powyższym nie ma możliwości odniesienia się co do prawidłowości wskazanych kwot w poz. 7. Reasumując, wyliczenia wskazane w poz. 3-6 Kalkulatora zostały przeprowadzone prawidłowo. Brak wystarczających danych uniemożliwia odniesienie się do poz. 7. Pojawiają się jedynie wątpliwości, co do kwoty wskazanej w poz. 3 (czy nie powinna zostać tam wskazana wartość 3393,60 zł), tym bardziej, że wyliczenia w poz. 5 oparte są właśnie o średnie wynagrodzenie w przeliczeniu na 1 etat przy uwzględnieniu wynagrodzenia minimalnego dla pełnego etatu. Ewentualnie niższa przyjęta kwota w poz. 3 wpłynęłaby na obniżenie kwoty w poz. 6 i ostatecznie na obniżenie całkowitego kosztu. Jednakże brak szczegółowych danych uniemożliwia stwierdzenie tego z całkowitą pewnością. (por. opinia biegłego K.L. z dnia 15 listopada 2023 r. znajdująca się w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z 16 listopada 2023 r., zamawiający poprosił przystępującego o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie wypełnionego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny, tj: 1) poz. 7 – w jaki sposób wykonawca obliczył koszty związane z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych oraz wynagrodzenia chorobowego. „Proszę o wyliczenie powyższych kosztów.” 2) poz. 11 – brak wpisanego źródła dotacji lub dofinasowania oraz sposób obliczenia kwoty dotacji. Jest wpisana tylko kwota w wysokości 1.350,00 zł. Proszę o doprecyzowania tego zapisu. 3) poz. 18 – iloczyn poz. 16 i 17 nie odpowiada zaoferowanej kwocie w złożonej ofercie. Wartość netto z oferty to – 4 805 441,55 zł, natomiast z obliczeń w kalkulatorze poz. 18 to – 4.805.180,64 zł. Proszę wyjaśnić skąd ta różnica w wysokości 260,91 zł netto. (por. wezwanie z dnia 16 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył w dniu 22 listopada 2023 r. wyjaśnienia. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, co następuje: 1. Poz.7, z kalkulacji wynagrodzeń kosztów płacowych pracowników ochrony rok 2024, biorąc pod uwagę pierwsze półrocze wynika następujące wyliczenie świadczenia urlopowego pracownika ochrony w skali jednego miesiąca: 4242,00 minimalne wynagrodzenie plus 283,93 godziny nocne plus 893,42 zł składki ZUS. Daje miesięczny przychód w wysokości 5419,34 zł. 5419,34 przychód: 21 dni średnio w miesiącu x 26 dni wymiaru urlopu pracownika: 12 miesiącu w skali roku = 559,14. Z uwagi jednak na fakt, że nie wszyscy pracownicy będą pracować w porze nocnej, a dodatek nocny jest wliczony do wszystkich godz. przy ustaleniu stawki za roboczogodzinę. Brak godzin nocnych oraz fakt otrzymywania dotacji z PFRONu, pokrywa w istotny sposób koszty wynagrodzeń do kalkulacji w związku z tym przyjęto kwotę o 200,- zł mniejszą. 2. Poz.11 -uwzględniono dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRONu w wysokości 1350,00 zł tj stawka jaka przysługuje osobie ze stopniem umiarkowanym. Dofinansowanie jest otrzymywane co miesiąc i stanowi znaczny udział w przychodach firmy, pozwalając na pokrycie części kosztów związanych z wypłacanym wynagrodzeniem . 3. Poz.18-Róznica 260,91 zł netto wynika z tego, że nie można wprost przenieść z naszej kalkulacji kwot na Państwa kalkulator, stawka netto jest w obu kalkulacjach taka sama. 4. Identyczny sposób wyliczenia stawki przedstawiono w KIO w innej ofercie, która rozstrzygnięta była na naszą korzyść./wyrok syg. Akt. KIO 2288/23./ (por. wyjaśnienia przystępującego z dnia 22 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że zamawiający ponownie wystąpił do biegłego o wydanie opinii w przedmiocie oceny poprawności dotyczących kosztów pracy wykazanych w Kalkulatorze do obliczenia rażąco niskiej ceny oferty. W opinii z dnia 23.11.2023 roku biegły wyjaśnił, że: Ad. poz. 7 Kalkulatora: Koszty związane z zastępstwem pracowników w ujęciu miesięcznym Na podstawie art. 3 ust. 5 ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych świadczenie urlopowe, o którym mowa w ust. 4, wypłaca pracodawca raz w roku każdemu pracownikowi korzystającemu w danym roku kalendarzowym z urlopu wypoczynkowego w wymiarze co najmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych. Przepisy prawa regulujące wypłacanie świadczeń urlopowych nie określają ich dolnej granicy. Wskazują natomiast, że maksymalnie dodatek z okazji urlopu wypoczynkowego może wynosić równowartość odpisu na fundusz socjalny obowiązujący w danym roku kalendarzowym. Z kolei wysokość odpisu zależy od wysokości przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej w drugim półroczu roku poprzedniego. Zakładając, że wysokość świadczenia urlopowego odpowiada wysokości odpisu podstawowego na ZFŚS, to od 1 lipca 2023 r. pracownikowi zatrudnionemu w normalnych warunkach przysługuje ono w wysokości maksymalnej 1914,34 zł (na pełny etat). W związku z tym, że pracodawca ma prawo sam określić wysokość świadczenia urlopowego, jakie przyzna zatrudnianym pracownikom i nie jest ona zależna ani od stażu pracy danego pracownika, ani od jego sytuacji materialnej czy rodzinnej to przedstawione wyliczenia należy uznać za prawidłowe. (por. opinia biegłego K.L. z dnia 23 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 27 listopada 2023 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. (por. zawiadomienie z dnia 27 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę, ponieważ złożone wyjaśnienia z dnia 14 i 22 listopada 2023 r. nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znalazło odzwierciedlenie w przepisach art. 69 aktualnie obowiązującej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, tzw. dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że: 1. Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. 3. Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2. 4. Jeżeli instytucja zamawiająca stwierdzi, że oferta jest rażąco niska ze względu na fakt otrzymania przez oferenta pomocy państwa, może odrzucić taką ofertę na tej podstawie jedynie po konsultacji z oferentem, gdy oferent nie jest w stanie udowodnić w wystarczającym terminie wyznaczonym przez tę instytucje zamawiającą, że pomoc ta była zgodna z zasadami rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 107 TFUE. W przypadku gdy instytucja zamawiająca odrzuca ofertę w takich okolicznościach, powiadamia o tym fakcie Komisję. Powyższe wymagania dyrektywy i orzecznictwa Trybunału znalazły odbicie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”. Znalazło to także odbicie w przepisie art. 224 ust. 6 Pzp, który definiuje, kiedy oferta podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten stanowi bowiem, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na obowiązek poprzedzenia ewentualnej decyzji o odrzuceniu oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej prawidłowym postępowaniem wyjaśniająco-dowodowym, prowadzonym w trybie art. 224 Pzp, wskazuje się także w piśmiennictwie. Ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny lub kosztu poprzedzone musi zostać przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego opisanego w art. 224 Pzp. Przepis ten określa warunki przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (polegającego na wezwaniu wykonawcy o wyjaśnienia, w tym przedstawienie dowodów w przedmiocie ceny rażąco niskiej) w okolicznościach, gdy zamawiający oceni, że cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie. Ponadto przepis wprowadza m.in.: obligatoryjny wymóg wezwania o wyjaśnienia, w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 Pzp oraz otwarty katalog okoliczności, których mogą dotyczyć wyjaśnienia itp. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jeśli zamawiający nie przeprowadzi postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 224 Pzp. Podobnie, fikcyjnie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, np. w sposób, w którym zamawiający wyznaczy nieracjonalnie krótki termin na przedłożenie wyjaśnień i przekazanie dokumentów (uniemożliwiający rzeczywiste odniesienie się do uwag), nie może stanowić podstawy do późniejszego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający, żądając wyjaśnień, zobowiązany jest ponadto wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu się rażąco niska, a jeżeli wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien wskazać te składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca nie może się domyślać, które aspekty jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego. (por. Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 720-721). Przede wszystkim zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl musi być poprzedzone wyczerpaniem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 224 ust. 4 PrZamPubl. Procedura wyjaśniająca nie może być pominięta przez zamawiającego (tak wyr. TSUE z 22.6.1989 r., w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano, Legalis). Podjęcie przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu stosowania rażąco niskiej ceny jest możliwe jedynie, gdy: 1)wykonawca nie złożył wyjaśnień lub 2)dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zob. art. 224 ust. 6 PrZamPubl). W sytuacji gdy wykonawca przedstawi obiektywne przyczyny stosowania ceny kwalifikowanej przez zamawiającego jako rażąco niskiej lub rażąco niskiego kosztu, które następnie zostaną zaaprobowane (przyjęte) przez zamawiającego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty. (por. Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, dr hab. Małgorzata Sieradzka, komentarz do art. 224 , za Legalis). Zdaniem Izby, treść wezwania zamawiającego nie odpowiadała wymaganiom z art. 224 ustawy Pzp. Jakkolwiek w swym piśmie z dnia 13 listopada 2023 r. zamawiający wprawdzie powołał się formalnie na przepis art. 224 ust. 1 Pzp, jednakże równocześnie ograniczył się do poproszenia przystępującego jedynie o: 1) wypełnienie załączonego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny; 2) potwierdzenie, że pracownicy Wykonawcy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (w liczbie nie mniej niż 35 osób - w przeliczeniu na etaty – 28 etatów) będą wykonywać te czynności na podstawie umowy o pracę, w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę - ustalone na podstawie art. 6-8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 2207 ze zm.). Dostrzeżenia wymagało, że treść wzoru kalkulatora, jaki zamawiający narzucił wykonawcy, została skonstruowana w ten sposób, że zamawiający wymagał jedynie podania niektórych kwot, z wyłączoną lub ograniczoną możliwością wyjaśnienia, w jaki sposób te kwoty wyliczono. Ponadto, co istotne, po wpisaniu niektórych wartości kwotowych, kalkulator automatycznie generował kolejne wartości, uniemożliwiając wykonawcy wpisanie niektórych rzeczywiście przyjętych przez siebie kwot, a także swobodne wyjaśnienie odrębności w kalkulowaniu poszczególnych pozycji, wynikające z indywidualnych warunków dostępnych wykonawcy. Przykładowo jedynie można było wskazać, że przystępujący w swym piśmie procesowym ujawnił, że naliczenie kosztów z tytułu PPK w kalkulatorze wyliczało się wg określonego algorytmu, który podstawia się automatycznie wg wcześniej podanych danych. W trakcie rozprawy przystępujący oświadczył, że składając ofertę oszacował jej cenę dokonując własnych kalkulacji na podstawie swych założeń. Oświadczył też, że w przypadku kalkulatora zamawiającego nie było swobody jego wypełniania. Przykładowo wskazał, że założył, iż przy realizacji zamówienia przyjął, iż 4,5 etatu jest zatrudnionych w godzinach nocnych, pozostałe 23,5 etatów jest zatrudnionych w obiektach, gdzie praca nie będzie wykonywana w godzinach nocnych. Twierdził, że w cenie oferty skalkulował koszty na podstawie średnich stawek wynagrodzenia z godzinami nocnymi i bez godzin nocnych, ale w niektórych pozycjach kalkulatora był zmuszony uwzględnić koszty jak dla godzin nocnych do wszystkich etatów. Następnie zaś został zmuszony skorygować dalsze obliczenia. Zaniechania zamawiającego przy procedurze wyjaśniająco – dowodowej spowodowały, że brak było możliwości ustalenia, czy wykonawca skalkulował prawidłowo koszty związane z PPK. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że przystępujący koszty pracodawcy związane z PPK naliczył wyłącznie od kwoty wynagrodzenia zasadniczego, pomijając istotny składnik wynagrodzenia, jakim jest dodatek za godziny nocne – poz. 4 kalkulatora (8 etatów / 28 etatów x 4.242,00 zł x 1,5% = 18,18 zł.). Zdaniem odwołującego prawidłowe obliczenie wpłat na PPK powinno wyglądać następująco: 8 etatów / 28 etatów x 1,5% x (4.242,00 zł + 283,93 zł) = 19,40 zł. Jednakże powyższe założenie odwołującego byłoby trafne tylko wtedy, gdyby do pracy nocnej zostali skierowani ci pracownicy, którzy należą do PPK. Wskutek jednak zaniechań zamawiającego i lakonicznej treści wezwania, wykonawca nie był zobowiązany ujawnić czy do pracy w godzinach nocnych zostaną skierowani pracownicy należący do PPK. Wyjaśnienia przystępującego nie poddawały się w tym zakresie weryfikacji. Jednakże nie można było się zgodzić z odwołującym, że tym samym przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. O obowiązku obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny i konsekwencjach związanych z niewykazaniem realności ceny można byłoby mówić tylko i wyłącznie w takiej sytuacji, gdyby wykonawca został prawidłowo wezwany do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 Pzp. Przystępujący oświadczył także w trakcie rozprawy, że koszty utrzymania stacji monitoringu, koszty utrzymania grup interwencyjnych, koszty przesyłu sygnałów do stacji monitorowania z obiektów zamawiającego, koszty asystowania pracowników grupy interwencyjnej przy zamykaniu i otwieraniu obiektów oraz odbieraniu i przekazywaniu kluczy do obiektów uwzględnił w pozycji kalkulatora zatytułowanej „zysk”. Jakkolwiek można było się zgodzić z odwołującym, że w przypadku tego rodzaju kosztów, można było je uwzględnić w pozycji 12 kalkulatora „inne koszty obsługi zamówienia”, to jednak w sytuacji, gdyby rzeczywiście wykonawca te koszty uwzględnił w cenie oferty, a jedynie omyłkowo wpisał w pozycji „zysk”, a nie pozycji 12, to takie działanie nie mogłoby zostać kwalifikowane jako zaoferowanie zaniżonej ceny, a co najwyżej za niestaranne wypełnienie kalkulatora. Z uwagi jednak na to, że zamawiający nie pozostawił wykonawcy możliwości swobodnego wypowiedzenia się co do sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji kalkulatora, przy takim przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej nie było możliwości ustalenia, co tak naprawdę kryje się pod pozycją 15 kalkulatora przystępującego zatytułowaną „zysk”. Tymczasem, nawet przyjmując hipotetycznie w ślad za odwołującym, że koszty te należy oszacować na poziomie 332,89 zł miesięcznie, okazałyby się one mniejsze od zysku oszacowanego w pozycji 15 kalkulatora przystępującego „zysk” w wysokości 448,68 zł miesięcznie. Pomimo braku szczegółowych i przekonujących wyjaśnień ze strony przystępującego w obszarach sygnalizowanych odwołaniem, nie można było się zgodzić z odwołującym, że tym samym przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Jak już wcześniej wskazano, o obowiązku obalenia tego domniemania i konsekwencji związanych z niewykazaniem realności ceny można byłoby mówić tylko i wyłącznie w takiej sytuacji, gdyby wykonawca został prawidłowo wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 Pzp. W stanie faktycznym analizowanej sprawy należało dojść do wniosku, że odwołujący jak i zamawiający nie znali zatem de facto szczegółowych wyjaśnień przystępującego i jego realnych założeń, a jedynie wypełniony kalkulator, który wykonawca zmuszony był wypełnić zgodnie z narzuconym wzorem, posługując się uproszczeniami i nie będąc zobowiązanym do wyjaśnienia przyczyn wpisanych tam kwot. Nie ulegało wątpliwości Izby, że zakres i uproszczony sposób kalkulacji wymaganej przez zamawiającego nie pokrywał się z zakresem procedury wyjaśniającej z art. 224 ustawy Pzp, która jest o wiele obszerniejsza. Jak wynika bowiem z art. 224 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto kolejną, zasadniczą różnicą jest to, że w ramach procedury z art. 224 Pzp, zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawców do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale także dowodów na poparcie składanych wyjaśnień. Procedura z art. 224 Pzp jest zatem procedurą wyjaśniająco-dowodową. Zdaniem Izby zgodzić należało się z odwołującym, że przystępujący nie sprecyzował jaką pomoc publiczną w wysokości akurat 200,00 zł uwzględnił. W ocenie odwołującego skuteczne powołanie się na pomoc publiczną mogło zostać dokonane tylko w oparciu o jednoznaczną i konkretną podstawę prawną, z uwzględnieniem sposobu jej wyliczenia. Jednakże negatywnych skutków zaniechania przystępującego w przedstawianiu dowodów na wysokość pomocy publicznej nie można było w analizowanej sprawie przypisać temu wykonawcy. Uszło bowiem uwadze odwołującego, że w wezwaniach swych zamawiający, wbrew treści art. 224 ust. 1 Pzp, nie nałożył na przystępującego obowiązku złożenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. W zaistniałej sytuacji, prawidłowym działaniem odwołującego powinno być zatem postawienie zamawiającemu w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wszczęcia wobec przystępującego prawidłowej procedury wyjaśniająco-dowodowej uregulowanej w tym przepisie i wnioskowania do Izby o nakazanie zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Jednakże takiego zarzutu w odwołaniu odwołujący nie przedstawił. Zgodnie natomiast z przepisem art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu utrzymywał zaś, że procedura zastosowana przez zamawiającego była prawidłowa i żądał automatycznego odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaniechania obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tymczasem, jak wskazano wcześniej, wobec niewszczęcia przez zamawiającego wobec przystępującego prawidłowej procedury z art. 224 ustawy Pzp, po stronie przystępującego nie zaktualizował się do momentu wyrokowania w sprawie jakikolwiek obowiązek obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny.. Jak wskazano wcześniej, w świetle przepisów a także orzecznictwa niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 ustawy Pzp. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wezwał prawidłowo przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny wraz z dowodami. Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, należało ocenić jako chybione. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. W konsekwencji chybiony okazał się także zarzut art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, gdyż odwołujący upatrywał naruszenia tych przepisów z w związku z wyborem przez zamawiającego oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Jak wskazano jednak powyżej, oferta przystępującego, z przyczyn wskazanych wcześniej, nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba działając na podstawie art. 541 Pzp oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości co do wyliczania kosztów płac/wynagrodzeń na okoliczność nieprawidłowego wyliczenia kosztów przez przystępującego z uwzględnieniem zastrzeżeń wskazanych w treści odwołania oraz z uwagi na okoliczność, że wyjaśnienia przystępującego nie obaliły domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, uznając, że dowód ten został powołany dla zwłoki. Stosownie do art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba, co nie wymagało wiadomości specjalnych, stwierdziła już wcześniej, że wyjaśnienia przystępującego w obszarach kwestionowanych odwołaniem nie były szczegółowe, konkretne, nie poddawały się częściowo weryfikacji. Jednakże, jak wskazano powyżej było to wynikiem uchybień zamawiającego popełnionych przy prowadzeniu procedury wyjaśniającej. Wobec zaś zaniechania przez zamawiającego wszczęcia prawidłowej procedery wyjaśniająco-dowodowej z art. 224 ustawy Pzp, wykonawca nie miał obowiązku obalenia przez swe wyjaśnienia i dowody domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wnioskowany dowód okazał się zatem zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie Izby w kwocie 312,65 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 43/19 POSTANOWIENIE z dnia 23 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 stycznia 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 roku przez wykonawcęBecton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyBecton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący:……..…....……………………… ​ Sygn. akt: KIO 43/19 Uzasadnie nie Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy(zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa zamkniętego systemu do pobierania krwi żylnej, systemu do pobierania krwi żylnej, systemu do pobierania krwi włośniczkowej wraz z najmem wirówek laboratoryjnych i aparatu do OB wraz z dostawą jednorazowego sprzętu medycznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), (zwanej dalej: „ustawą Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2019 roku pod numerem 2019/S 002-001662. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 14 stycznia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie (w formie pisemnej) wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż sporządził on SIWZ w zakresie określenia kryterium oceny ofert i znaczenia tych kryteriów w sposób, który w świetle postanowień w zakresie opisania kryteriów oceny ofert i sposobu przygotowania oceny jakości utrudnia uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuzasadniony preferuje jednego konkretnego wykonawcę, czym uniemożliwił odwołującemu złożenie porównywalnej i konkurencyjnej cenowo oraz jakościowo oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i modyfikacji punktacji za ocenę techniczną poprzez zmianę brzmienia zapisów Tabeli „Punktacja za ocenę techniczną" z Załącznika nr 1 do Zadania nr 1 w zakresie: 1)Punktu 2 „Probówki z zakręcanym na gwint korkiem - dotyczy probówek do krwi żylnej i włośniczkowej - za każdy typ probówek 0,5 pkt (max 7,5 pkt)" w sposób następujący: „Probówki z zamknięciem na gwint lub na wcisk zapewniającym szczelność zamknięcia probówki oraz możliwość wielokrotnego otwierania i zamykania - dotyczy probówek do krwi żylnej i włośniczkowej - za każdy typ probówek 0,5 pkt (max 7,5 pkt)"; 2)Punktu 6 „Etykiety na probówkach w języku polskim (zawierające minimum: nazwę dodatku - jeśli jest zawarty, termin ważności wraz z numerem serii, znacznik poziomu pobrania, informację o objętości, wolne miejsce na wpisanie danych pacjenta)" w sposób następujący: „Etykiety na probówkach w języku polskim (zawierające minimum: nazwę dodatku -jeśli jest zawarty, termin ważności wraz z numerem serii, znacznik poziomu pobrania - dopuszcza się znacznik poziomu pobrania na probówce, informację o objętości, wolne miejsce na wpisanie danych pacjenta)", a w konsekwencji, na zasadzie art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 14 stycznia 2019 roku zamawiający przekazał wykonawcom informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią elektronicznie przez zamieszczenie tej informacji na platformie zakupowej zamawiającego na jego stronie internetowej. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 22 stycznia 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (drogą elektroniczną), w której oświadczył, iż postanowił uznać w całości zarzuty odwołującego i dokonał modyfikacji SIW Z w dniu 21 stycznia 2019 roku. Odpowiedź na odwołanie o tożsamej treści została przekazana w formie pisemnej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2019 roku. Izba ustaliła, że odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentowania zamawiającego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci możliwości umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Skuteczne skorzystanie przez zamawiającego z przysługującej mu czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów odwołania) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15 000,00 zł uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……..…....……………………… …

…Sygn. akt KIO 1519/19 WYROK z dnia 20 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez odwołującego: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP 83” Sp. z o.o. (ul. Szafirowa 7 A, 82-310 Gronowo Górne) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa Nr 2063 (ul. Stefana Banacha 2 00-909 Warszawa), przy udziale wykonawcy: AWIMA sp. j. B. W. (ul. 3 Maja 3B/22, 05-410 Józefów) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J."MOP 83” Sp. z o.o. (ul. Szafirowa 7 A, 82-310 Gronowo Górne) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 1519/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa nr 2063 w Warszawie, którego przedmiotem jest: „Usługa sprzątania powierzchni biurowych i powierzchni zewnętrznych w kompleksach wojskowych K-4534, K-6045, K-3795, K-8678, K-7316, K-8679 w Warszawie administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr 2063"; znak postępowania: 28_19”. Publikacja Ogłoszenia nastąpiła w Dzienniku Urzędowym UE Nr2019/S 108-263356. Odwołujący - Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" Sp. z o.o. z Gronowa Górnego wniósł odwołanie od dokonania wyboru oferty wykonawcy AWIMA B. W. Sp. j. z Józefowa (wykonawca Awima) jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Przedmiotowej czynności zarzucił naruszenie: I. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 - zaniechanie wezwania wykonawcy Awima do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie jej istotnych części składowych - cen za sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych i następnie - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Awima w wyniku oceny złożonych wyjaśnień : 1) ceny 2,05 zł netto za sprzątanie w skali miesiąca 1 m2 powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie K-4534, ul. Kaliskiego 49, Warszawa - (ceny miesięcznej 3 250, 28 zł za sprzątanie kompleksu K-4534) - co nie wystarczy na pokrycie, wynikających z wymogów SIWZ oraz przepisów prawa pracy, koniecznych kosztów osobowych (nie mniej niż 3 331,93 zł netto miesięcznie), 2) ceny 1,07 zł netto za sprzątanie w skali miesiąca Im2 powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie K-6045, ul. Radiowa 2, Warszawa - (ceny miesięcznej 58 137,38 zł netto za sprzątanie kompleksu K-6045) - co nie wystarczy na pokrycie, wynikających z wymogów SIWZ oraz przepisów prawa pracy, koniecznych kosztów osobowych (nie mniej niż 64 826,40 zł netto miesięcznie), 3) ceny 0,91 zł netto za sprzątanie w skali miesiąca 1 m2 powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie K-6045, ul. Radiowa 2, Warszawa (DORSZ) - (ceny miesięcznej 6 734,00 zł netto za sprzątanie kompleksu Radiowa 2 - DORSZ) - co przy minimalnych, wynikających z wymogów SIWZ oraz przepisów prawa pracy, koniecznych kosztach osobowych (nie mniej niż 6 578,70 zł netto miesięcznie), 4) ceny 0,95 zł netto za sprzątanie w skali miesiąca 1 m2 powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie K-8678, ul. Radiowa 2, Warszawa (CWOM) - (ceny miesięcznej 3 287,00 zł netto za sprzątanie kompleksu Radiowa 2 - CWOM) - co nie wystarczy , na pokrycie, wynikających z wymogów SIWZ oraz przepisów prawa pracy, koniecznych kosztów osobowych (nie mniej niż 3 385,41 zł netto miesięcznie), 5) ceny 0,96 zł netto za sprzątanie w skali miesiąca lm2 powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie K-0054, ul. Leskiego 5-7, Warszawa - (ceny miesięcznej 20 710,08 zł netto za sprzątanie kompleksu K-0054 - Leskiego) - co nie wystarczy na pokrycie, wynikających z wymogów SIWZ oraz przepisów prawa pracy, koniecznych kosztów osobowych! (nie mniej niż 22 929,39 zł netto miesięcznie), 6) ceny 2,15 zł netto za sprzątanie w skali miesiąca lm2 powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie K-7316, ul. Pirenejska 5, Warszawa - (ceny miesięcznej - 3 332,50 zł netto za sprzątanie kompleksu K-731A6 - Pirenejska) - co nie wystarczy na pokrycie, wynikających z wymogów SIWZ oraz przepisów prawa pracy, koniecznych kosztów osobowych (nie mniej niż 3 385,41 zł netto miesięcznie. Wskazał ponadto, że te ceny również nie wystarczą na pokrycie, wynikających z wymogów SIWZ, koniecznych kosztów sprzętowych i materiałowych, oraz koniecznych kosztów wykonywania usług okresowych i zewnętrznych. II. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy w zakresie zaoferowania - wymaganych w SIWZ świadczeń związanych: (1) z usuwaniem i wywozem liści, (2) z odśnieżaniem, usuwaniem sopli i wywozem śniegu, w tym ilości i rodzaju sprzętu niezbędnego do zapewnienia odśnieżania i wywozu śniegu, (3) z zapewnieniem dyżuru w trakcie odśnieżania - pomimo, że ceny zaoferowane za sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych wskazują, że wykonawca AWIMA - nie uwzględnił w ramach oferty przedmiotowych świadczeń. III. art. 91 ust. 1 Pzp - zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo, że po wezwaniu do wyjaśnień i odrzuceniu oferty AWIMA - oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, IV. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (I) Unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Awima; (II) Wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawcy Awima do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny oferty, tj. cen za sprzątanie powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksach: (1) K-4534, ul. Kaliskiego 49, Warszawa; (2) K-6045, ul. Radiowa 2, Warszawa; (3) K-6045, ul. Radiową 2, Warszawa (DORSZ); (4) K-8678, ul. Radiowa 2, Warszawa (CWOM); (5) K-0054, ul. Leskiego 5-7, Warszawa; (6) K-7316, ul. Pirenejska 5, Warszawa - celem wyjaśnienia jakie koszty osobowe (w tym wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz prawa |pracy), koszty materiałowe i sprzętowe oraz koszty świadczenia usług okresowych i zewnętrznych wykonawca uwzględnił w zaoferowanej cenie za sprzątanie powierzchni zewnętrznej utwardzonej, III. W przypadku nie wykazania realności ceny - odrzucenia oferty wykonawcy Awima na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp; IV. Wezwanie wykonawcy Awima na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanej treści świadczenia - Czy i w jaki sposób Wykonawca spełni świadczenia: (1) związane wywozem liści, (2) związane z odśnieżaniem, usuwaniem sopli i wywozem śniegu, w tym ilości i rodzaju sprzętu niezbędnego do zapewnienia odśnieżania i wywozu śniegu, (3) związane z zapewnieniem dyżuru w trakcie odśnieżania; V. Powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; VI. Dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: 1. Zamawiający postawił bardzo rygorystyczne wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia - dotyczące ilości osób oraz usług w ramach wykonywanych zadań. Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania powierzchni biurowych i powierzchni zewnętrznych w kompleksach wojskowych K-4534, K-6045, K-3795, K-8678, K-7316, K-8679 w Warszawie administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr 2063. 2. Załącznikami do SIWZ m.in. były: Formularz cenowy - załącznik nr 2; Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - załącznik nr 10; Minimalne wymagania Zamawiającego dotyczące m.in. struktury zatrudnienia, Harmonogramu pracy i podstawowego sprzętu zmechanizowanego, który stosowany będzie przy realizacji zamówienia (dalej jako „Minimalne wymagania7') - załącznik nr 11; Wykaz sprzętu przewidziany do realizacji zamówienia załącznik nr 7; wzór umowy - załącznik nr 8. 3. W ramach dokumentacji postępowania Zamawiający sformułował szereg rygorystycznych wymagań wypływających na koszty realizacji zamówienia po stronie wykonawcy. Chodzi tutaj w szczególności o następujące postanowienia: a. W SIWZ Zamawiający ogólnie wskazał, że wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób realizujących zamówienie: „III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: (...) 6. Na podstawie art. 29 ust 3a ustawy Pzp Wykonawca zobowiązuje się, aby w okresie realizacji umowy, osoby świadczącej usługi będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę”. b. Z kolei w Minimalnych wymaganiach zawarł bardzo szczegółowe warunki w zakresie struktury zatrudnienia przy sprzątaniu powierzchni zewnętrznej. Określono m.in. liczbę osób w podziale na poszczególne kompleksy. Określono również godziny pracy obowiązujące w poszczególnych kompleksach: (...) „Zamawiający wymaga minimum 32 osoby* do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych. K-4534, ul. Kaliskiego 49-1 osoba (6.00 -14.00) K-6045, ul. Radiowa 2-20 osób (6.00 -14.00) K-6045 (DORSZ), ul. Radiowa 2-2 osoby (6.00-14.00) K-8678 (CWOM), ul. Radiowa 2-1 osoba (6.00 -14.00) K-0054, ul. Leskiego 5-7-7osób (6.00 -14.00) K-7316, ul. Pirenejska 5-1 osoba (6.00-14.00)” (...) „Zamawiający dopuszcza możliwość zatrudnienia osób do realizacji zamówienia w innym wymiarze czasu pracy niż pełen etat jednak nie więcej niż 7 osób, przy czym łącznie ilość osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni zewnętrznej nie może przekroczyć 40 osób". c. Ponadto w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił następujące szczegółowe wymogi co do sposobu realizacji usług okresowych na powierzchniach zewnętrznych utwardzonych: „2.3. Czynności wykonywane w okresie zimowym: 1) sukcesywne odśnieżanie, usuwanie lodu i śniegu, posypywanie piaskiem lub chlorkiem wapnia terenów utwardzonych, ciągów komunikacyjnych (np. ulic, dróg, placów, parkingów, zatok parkingowych, chodników, itp.) w celu zabezpieczenia przed poślizgiem. Ze względu na ochronę środowiska zabrania się stosowania do posypywania soli (chlorku sodu). 2) likwidacja skutków opadów śniegu nie później niż w ciągu 2 godzin po ich wystąpieniu (zapis ten określa, że do usuwania skutków opadów śniegu należy przystąpić nie później niż w ciągu dwóch godzin od ich wystąpienia, a następnie jeśli śnieg pada nieprzerwanie, należy usuwać go na bieżąco, aż do momentu, gdy opady znikną i zalegający śnieg zostanie usunięty); 3) wywóz nadmiaru śniegu we własnym zakresie (Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego usuwania zalegających hałd śniegu we własnym zakresie i na własny koszt), hałdy śniegu powinny być usuwane najpóźniej w ciągu 24 godzin od ich powstania; 4) wszystkie wejścia do budynków, schody wejściowe oraz ciągi komunikacyjne, prowadzące do nich, muszą być oczyszczone z zalegającego śniegu i posypane piaskiem oraz oczyszczone z wiszących sopli przed godziną 7]0; 5) rodzaj i ilość sprzętu do odśnieżania powinna być dostosowana do wielkości sprzątanej powierzchni. [.] Wykonawca zobowiązany jest wszystkie czynności objęte niniejszym zamówieniem wykonywać w podanym niżej zakresie i terminach: (...) 2) wyjątkiem od powyższej zasady są dni z występującymi opadami śniegu kiedy bezwzględnie wymagane jest utrzymanie stałych dyżurów całodobowych ekip do bieżącego likwidowania skutków opadów śniegu, jak również porządkowanie terenu po intensywnych opadach deszczu, wichurach, burzach, prac porządkowych po uroczystościach plenerowych itp.”', d. W Wykazie sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia Zamawiający określił również szczegółowe wymogi co do sprzętu jaki ma być wykorzystywany przez wykonawcę przy realizacji usługi na terenach zewnętrznych utwardzonych, przy czym uwagę należy zwrócić na okoliczność, że chodzi m.in. o sprzęt, którego praca generuje koszty związane z kupnem paliwa. Przykładowo: - Zamiatarka spalinowa-10 szt., - Wirnikowe odśnieżarki spalinowe do chodników -10 szt., - Traktor z pługiem do odśnieżania, piaskarkę, kosiarkę listwowę - 2 e. We Wzorze umowy| Zamawiający określił, że godziny realizacji usług określone w dokumentacji przetargowej - mogą ulec zmianie w okresie realizacji umowy: „§ 1 PRZEDMIOT UMOWY 5. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany godzin świadczenia Usług w przypadku zmiany organizacji czasu pracy w kompleksach wojskowych, informując o tym Wykonawcę z wyprzedzeniem 10 dni kalendarzowych. Dzienny wymiar godzin świadczenia Usług przez Wykonawcę pozostanie bez zmian, j chyba że z uzasadnionych powodów Strony tymczasowo zmienią dzienny wymiar godzin świadczenia Usług w okresie przez Strony ustalonym, z zachowaniem wymiaru godzin świadczenia Usług przewidzianych w danym cyklu rozliczeniowym (miesiącu kalendarzowym)’’. Ponadto Zamawiający zastrzegł we Wzorze umowy, że może żądać od wykonawcy świadczenia usługi w dodatkowym wymiarze: „§ 1 PRZEDMIOT UMOWY 5. [...] Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania dodatkowego świadczenia usług (w formie kilkuosobowych dyżurów) ha terenach obiektów objętych niniejszym zamówieniem przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy w dni wolne od pracy, bądź też w godzinach nadliczbowych z przyczyn, których \ na dzień zawarcia umowy nie można było zaplanować, np.: organizacji uroczystości państwowych, oficjalnych wizyt rangi państwowej, ćwiczeń, szkoleń wojskowych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6. Postanowienia niniejszego przepisu nie naruszają postanowień § 14 Umowy. Za świadczenie usługi w tych dniach i w godzinach nadliczbowych będzie przysługiwało Wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie wyliczone według stawek wartych w załączniku nr 1 do umowy.” 4. Zgodnie z SIWZ kryterium oceny ofert w postępowaniu były: „Cena" (60%) oraz „Częstotliwość konserwacji podłóg i posadzek" (40%). 5. Dnia 10.07.2019 r. oferty w postępowaniu złożyli m.in. Odwołujący (cena 8 076 919,46 zł, częstotliwość konserwacji podłóg i posadzek 4 razy w roku) oraz wykonawca Awima (cena 7 199 048,71 zł, częstotliwość konserwacji podłóg i posadzek 4 razy w roku)j 6. Zamawiający w toku I postępowania nie wezwał wykonawcy Awima do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Nie wezwał również do wyjaśnień w zakresieftreści zaoferowanego świadczenia. 7. Dnia 25.07.2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że za najkorzystniejszą ofertę' uznano ofertę wykonawcy Awima oraz że ofertę Odwołującego sklasyfikowano na drugim miejscu. W dniu 29.07.2019 r. Zamawiający opublikował korektę wyników postępowania, gdzie podał jaką punktację poszczególne oferty uzyskały w kryteriach oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazał: I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 okt 4 - zaniechanie wezwania wykonawcy AWIMA do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie jej istotnych części składowych - cen za sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w wyniku oceny złożonych wyjaśnień. W postępowaniu złożone zostały oferty trzech wykonawców: 1) Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP 83 Sp. z o.o. - z ceną 8 076 919,45 zł; 2) „STEKOP" S.A. z ceną z ceną 8 847 602,76 zł; 3) AWIMA sp. j. B. W. z ceną 7 199 048,71 zł. Oferta Odwołującego i oferta wykonawcy „STEKOP" S.A. - są znacznie wyższe niż oferta AWIMA. Cena całkowita wykonawcy Awima jest niższa o około 11% od ceny zaoferowanej przez Odwołującego oraz o około 15% niższa od średniej ceny dwóch pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (Odwołującego i wykonawcy „STEKOP" S.A. Cena całkowita AWIMA - 7 199 048,71 zł, wskutek zaniżenia cen za powierzchnie zewnętrzne utwardzone — jest rażąco niska. Minimalne koszty składające się oczyszczanie powierzchni zewnętrznej (koszty osobowe, koszt narzędzi i usług z tym związanych), zostały zaniżone przez wykonawcę Awima o kwotę 23 247,30 zł miesięcznie co przez cały okres wykonywania zamówienia (tj. 24 miesiące) daje kwotę 557 935,20 zł. Wykonawca zaniżył bowiem koszty osobowe, a koszty związane z materiałami, narzędziami i dodatkowymi usługami nie zostały przez niego w ogóle uwzględnione. 1. Ceny za sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych - jako ISTOTNE CZĘŚCI SKŁADOWE CENY: Zamawiający wymagał złożenia oferty na trzy rodzaje sprzątania: a) Cena za sprzątanie powierzchni wewnętrznej, b) Cena za sprzątanie powierzchni zewnętrznej zielonej, c) Cena za sprzątanie powierzchni zewnętrznej utwardzonej. Istotność cen jednostkowych netto za sprzątanie w skali miesiąca 1 m2 powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach poszczególnych kompleksów wynika z: - wartości łącznej cen w zakresie powierzchni zewnętrznej utwardzonej; Ogólna wartość oferty wykonawcy AWIMA wynosi 7 199 048,71 zł brutto, tj. 5 852 885,13 netto. Uwzględniając, że umowa realizowana będzie przez 24 miesiące (§ 2 wzoru umowy), wykonawca Awima założył miesięczny koszt realizacji umowy na poziomie 243 870,21 zł netto. Tymczasem wartość miesięczna samej usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych w ofercie wykonawcy Awima wynosi 95 451,24 zł netto. Oznacza to, że w ofercie wykonawcy Awima wartość miesięczną samej usługi sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej stanowi aż 39 % ogólnej wartości miesięcznej usługi. Także w ofercie Odwołującego wartość miesięczna usługi sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej stanowi istotny element ceny. Ogólna wartość oferty Odwołującego wynosi 8 076 919,46 zł brutto, tj. 6 566 601,19 zł netto. Odwołujący przyjął miesięczny koszt realizacji umowy na poziomie 273 608, 38 zł netto. Wartość miesięczna usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych w ofercie Odwołującego wynosi 132 684,04 zł netto. Oznacza to, że w ofercie Odwołującego wartość miesięczną usługi sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej stanowi 48 % ogólnej wartości miesięcznej usługi. - sposobu rozliczania umowy: Usług rozliczana będzie miesięcznie, w podziale na poszczególne kompleksy, a w ramach tych kompleksów - w podziale na poszczególne powierzchnie (§11 ust. 1 wzoru umowy w związku z treścią załącznika nr 1Ó do wzoru umowy - miesięcznego protokołu odbioru usług): | „PROTOKÓŁ ODBIORU USŁUGI Przedmiotem odbioru są prace wykonywane systemem zleconym polegające na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych / zewnętrznych na terenie obiektu przy ul. .......................................w Warszawie w kompleksie wojskowym ......................... Ogółem powierzchnia wewnętrzna: ............................................................... Ogółem powierzchnia zewnętrzna nieutwardzona: ......................... Ogółem powierzchnia zewnętrzna utwardzona: .........................„ Na potrzeby rozliczania umowy przewidziano we wzorze umowy w § 12 ust. 2 podanie kosztów realizacji zadania w przyjęciu miary 1 m2 w podziale na kompleksy wojskowe i rodzaje powierzchni, w tym wyróżniono stawkę netto za sprzątanie powierzchni zewnętrznej utwardzonej. Zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy zapłata wynagrodzenia dokonywana będzie po upływie cyklu rozliczeniowego (miesiąca kalendarzowego), na podstawie prawidłowo wystawionej przez Wykonawcę faktury VAT/rachunku za Usługi wykonane w okresie danego cyklu rozliczeniowego. Podstawą do wystawienia faktury VAT/rachunku - zgodnie z § 12 ust. 5 wzoru umowy - jest podpisany przez Zamawiającego miesięczny protokół odbioru Usług. Istotność ceny jednostkowej netto za 1 m2 sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej wynika również z okoliczności, że w razie nienależytego wykonania usługi w części, wartość wskazana w tabeli z § 12 ust. 2 wzoru umowy - służyła będzie do wyliczenia wartości wynagrodzenia proporcjonalnej do części przedmiotu umowy, która została wykonana w sposób należyty (§12 ust.6 wzoru umowy). Analogicznie jest w przypadku świadczenia usługi przez okres krótszy niż cykl rozliczeniowy (§12 ust. 7 wzoru umowy). - merytorycznej istotności sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej: Istotność ceny za sprzątanie powierzchni zewnętrznej utwardzonej wynika również z faktu, że Zamawiający wyróżnił w SIWZ ten element usługi jako istotną część świadczenia. Zamawiający wyróżnił cenę za sprzątanie powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kalkulacji ceny oferty (formularz cenowy / oferta wykonawcy - załącznik nr 2 do SIWZ). Ponadto Zamawiający dokonał bardzo szczegółowego opisu sposobu realizacji usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych na s. 11-17 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10 do SIWZ). Również w Minimalnych wymaganiach (załącznik nr 11 do SIWZ) oraz Wykazie sprzętu przewidzianego do realizacji zamówienia (załącznik nr 7 do SIWZ) Zamawiający określił bardzo szczegółowe wymagania co do struktury zatrudnieniu (liczba pracowników w poszczególnych kompleksach), sposobu realizacji usługi (godziny pracy) oraz wymaganego sprzętu. Wszystkie te okoliczności wskazują, że Zamawiający nadał w SIWZ usłudze sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej istotne znaczenie, a umowa nie może być wykonana bez świadczenia przez wykonawcę usługi sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej. Wykonawca podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej j Izby Odwoławczej dla oceny czy dany element stanowi istotną część składową ceny należy brać pod uwagę stosunek wartości tego elementu do ogólnej wartości oferty: (wyrok KIO: 527/19; 1050/18). W niniejszym postępowaniu realizacją przedmiotu zamówienia - usług sprzątania również opiera się na pracy ludzkiej. W zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych znajduje to potwierdzenie chociażby w treści Minimalnych wymagań, gdzie Zamawiający sformułował wymóg zatrudnienia co najmniej 32 osób w tym zakresie. Zaoferowana przez wykonawcę Awima stawka za usługę sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej - musi więc uwzględniać koszty pracy ludzkiej i w związku z powyższym stanowi istotną część składową ceny oferty w zamówieniu, którego realizacja oparta będzie na pracy ludzi. W orzecznictwie wskazuje się, że dla oceny czy dany element stanowi istotną część składową ceny należy brać pod uwagę również charakter tego elementu (wyrok KIO: 1001/17). Stwierdził, że Izba uznaje argumentację zamawiającego, iż przedmiotowe elementy stanowią istotne części składowe oferty nie tylko ze względu na udział wartościowy, lecz ich charakter, w szczególności fakt, iż prawdopodobnie nie będą one wchodziły w zakres realizowanych prac, co mogło skłaniać zaniżenie ich kalkulacji na rzecz innych pozycji. W niniejszym postępowaniu cena za usługę sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej ma taki charakter, że Zamawiający sam nadał jej istotne znaczenie - przyjął odrębne miejsce na wpisanie ceny w kalkulacji ceny oferty (formularz cenowy / oferta wykonawcy - załącznik nr 2 do SIWZ) oraz wymaga podania jej w treści umowy (§12 ust 2 wzoru umowy) w celu miesięcznego rozliczania zadania oraz na potrzeby rozliczania zadania w razie jego nieprawidłowej czy niepełnej realizacji (§ 12) Podsumowując - ceny za powierzchnie zewnętrzne utwardzone w kompleksach - mają charakter istotnej części składowej ceny. 2. W ramach cen netto za sprzątanie w skali miesiąca 1m2 powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach poszczególnych kompleksów wykonawcy musieli uwzględnić: a) koszty osobowe związane z wymogami prawa oraz wynikające z postanowień SIWZ: wynagrodzenie minimalne pracowników na dzień składania ofert, koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika dotyczące pensji podstawowej (wynagrodzenia minimalnego), koszty urlopów pracowniczych i koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika w zakresie urlopów, koszty zastępstw i koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika w zakresie zastępstw, koszty odzieży ochronnej, koszty obuwia, koszty szkolenia bhp, koszty środków ochrony osobistej, koszt zapewnienia dyżuru pracowniczego w czasie opadów śniegu. b) koszty sprzętowe i materiałowe związane z wymogami SIWZ - tj., koszt prący sprzętu wskazanego przez Zamawiającego w Wykazie sprzętu przewidzianego do realizacji zamówienia: Zamawiający wymaga zapewnienia świadczenia usługi przy użyciu sprzętu: zamiatarki spalinowe -10 szt., wirnikowe odśnieżarki spalinowe do chodników -10 szt., traktory z pługiem do odśnieżania, 1 piaskarką, kosiarką listwową - 2 szt. Jest to tylko sprzęt dotyczący utrzymania powierzchni zewnętrznych utwardzonych. Generuje to nie tylko konieczność uwzględnienia kosztu nabycia lub amortyzacji lub serwisu sprzętu używanego, ale również koszt zakupu paliwa, piasku i chlorku. c) koszty świadczenia usług okresowych i zewnętrznych związane z wymogami SIWZ: usługi zapewnienia kontenerów na odpady i liście oraz wywozu ww. kontenerów; usługi w zakresie wywozu śniegu (Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego usuwania zalegających hałd śniegu we własnym zakresie i na własny koszt), hałdy śniegu powinny być usuwane najpóźniej w ciągu 24 godzin od ich powstania; usługi w zakresie usuwania sopli, (związane z pracą na wysokości). Zgodnie z SIWZ: Przez usunięcie sopli lodowych rozumie się zdjęcie sopli z krawędzi dachowej w sposób nie zagrażający bezpieczeństwu ludzi i mienia. Zabezpieczenie prac, wykonywanych na wysokościach, leży w wyłącznej gestii Wykonawcy (w tym zapewnienie bezpieczeństwa pracowników - np. linki i pasy ochronne, bieżące wymagane dopuszczenia lekarskie, ważne zgłoszenia i dopuszczenia dozorowe używanego sprzętu, itp.). Usuwanie sopli nie może powodować zniszczenia powierzchni dachu, obróbek\ blacharskich lub zamontowanych urządzeń technicznych i piorunochronu yeti. Konieczność uwzględnienia opisanych wyżej kosztów w ramach cen jednostkowych netto za sprzątanie w skali miesiąca Im2 powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach poszczególnych kompleksów - powoduje, że ich wycena zawarta w ofercie Wykonawcy Awima - jest nierealna i wyklucza możliwość realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. 3. Odnosząc się do cen za świadczenie usług sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksach określonych w OPZ - Odwołujący przedstawił wyliczenia w zakresie samych kosztów osobowych odnośnie każdej pozycji odnoszącej się do cen jednostkowych w oferty Awima. Przykładem może być wyliczenie dla ceny w kompleksie K4534, ul. Kaliskiego 49, Warszawa: a) Cena 2,05 zł netto za sprzątanie w skali miesiąca Im2 powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie K-4534, ul. Kaliskiego 49, Warszawa (miesięczna cena za sprzątanie kompleksu K-4534 - 3 250,28 zł netto). Po pierwsze - same niezbędne koszty osobowe, jakie powinien uwzględnić wykonawca AWIMA w ofercie w zakresie tego kompleksu - wynoszą minimum 3 331,93 zł netto miesięcznie. Wykonawca AWIMA - nie doszacował co najmniej 81,65 zł w zakresie samych kosztów osobowych i nie uwzględnił w ogóle kosztów narzędzi, materiałów oraz usług: wynagrodzenie minimalne pracowników na dzień składania ofert - 2 250, 00 zł (1 pracownik), koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika dotyczące pensji podstawowej (wynagrodzenia minimalnego) - 436, 06 zł, koszty urlopów pracowniczych i koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika w zakresie urlopów - 232, 14 zł + 45,23 zł składki urlop, koszty zastępstw i koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika w zakresie zastępstw - 160,80 zł + 31,32 zł, koszty odzieży ochronnej - 15,45 zł, koszty obuwia -11,59 zł, koszty szkolenia bhp -15,45 zł, koszty środków ochrony osobistej -18,72 zł, koszt zapewnienia dyżuru pracowniczego w czasie opadów śniegu (które obejmują koszt wynagrodzenia minimalnego na | dzień składania ofert wraz z kosztem składki na ubezpieczenie społeczne finansowane przez płatnika) - 160,80 zł + 31,32 zł (1 pracownik). Po drugie - minimalne koszty sprzętu i materiałów wynoszą co najmniej 160/00 zł. Wyliczenie kosztów sprzętu materiałów przedstawia się następująco: - koszt paliwa - 150,00 zł - inne wydatki w tym środki antypoślizgowe - 10,00 zł oraz ewentualnie koszt amortyzacji |sprzętu - 50,00 zł Awima w ogóle nie uwzględniła kosztu w tym zakresie. Po trzecie - minimalne koszty usług 20,00 zł, na co składa się: - koszt kontenerów na wywóz liści - 20,00 zł Awima w ogóle nie uwzględniła kosztu w tym zakresie. Wykonawca wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu...”. W niniejszej sytuacji - wysokość ceny za istotną część składową - zarówno wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia jak i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie ż wymaganiami SIWZ. W związku z powyższym - Zamawiający miał obowiązek wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy w zakresie zaoferowania w cenie: świadczenia związanego z wywozem liści, świadczenia związanego z odśnieżaniem, usuwaniem sopli i wywozem śniegu, w tym ilości i rodzaju sprzętu niezbędnego do zapewnienia odśnieżania i wywozu śniegu, świadczenia związanego z zapewnieniem dyżuru w trakcie odśnieżania. 1. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia: „UWAGA: Zamawiający wymaga przez cały określony wyżej czas pełnej ilości pracowników wynikającej z Załącznika Nr 4 do Umowy - Wykaz pracowników wyznaczonych do realizacji usługi.” 2. Zgodnie z pkt 2.2 Załącznika nr 10 do S1WZ - Opis przedmiotu zamówienia - do obowiązków Wykonawcy w ramach sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych należy m.in.: „- opróżnianie koszy zewnętrznych ze śmieci do zbiorczych kontenerów na odpady komunalne mieszane, - usuwanie opadłych liści z terenu zewnętrznego, objętego przedmiotem zamówienia (np. ulic, dróg, placów, parkingów, zatok parkingowych, chodników, fontann itp.) oraz terenów przyległych do granicy kompleksu. Wykonawca zobowiązany jest do wywozu zebranych liści we własnym zakresie i na swój koszt”. Zgodnie z SIWZ : Zabronione jest wrzucanie wyszczególnionych powyżej pozostałości do stojących na danym obiekcie kontenerów na śmieci; OZNACZA TO, ŻE WYKONAWCA - musi zapewnić wywóz liści zgodnie z przepisami ustawy o odpadach i innymi aktami prawnymi. Podkreślił, że sprzątanie powierzchni zewnętrznej utwardzonej — tylko w przypadku lokalizacji Radiowa 2, K-6045 - to 54 334, 00 m2. Zapewnienie wywozu liści z tak ogromnego obszaru - powinno być jednoznacznie ustalone przez Zamawiającego. 3. Zgodnie z pkt 2.3 OPZ - do obowiązków wykonawcy należy : - sukcesywne odśnieżanie, usuwanie lodu i śniegu, posypywanie piaskiem lub chlorkiem wapnia terenów utwardzonych, ciągów komunikacyjnych (np. ulic, dróg, placów, parkingów, zatok parkingowych, chodników, itp.) w celu zabezpieczenia przed poślizgiem. Ze względu na ochronę środowiska zabrania się stosowania do posypywania soli (chlorku sodu), - likwidacja skutków opadów śniegu nie później niż w ciągu 2 godzin po ich wystąpieniu (zapis ten określa, że do usuwania skutków opadów śniegu należy przystąpić nie później niż w ciągu dwóch godzin od ich wystąpienia, a następnie jeśli śnieg pada nieprzerwanie, należy usuwać go na bieżąco, aż do momentu, gdy opady znikną i zalegający śnieg zostanie usunięty); - wywóz nadmiaru śniegu we własnym zakresie (Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego usuwania zalegających hałd śniegu we własnym zakresie i na własny koszt), hałdy śniegu powinny być usuwane najpóźniej w ciągu 24 godzin od ich powstania; Wykonawca AWIMA - w ofercie nie zapewnił świadczenia ww. usług przy założeniu, że spełni podstawowy wymóg OPZ - tj. pełnej ilości pracowników przeznaczonych do realizacji usługi. Wartości wskazane w formularzu cenowym - wskazują wyłącznie na próbę znalezienia się wykonawcy AWIMA w ramach wartości związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę, natomiast powinny być przedmiotem wezwania do wyjaśnień przez Zamawiającego, gdyż nie uwzględniają wymogów Opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający - poprzez brak zwrócenia się w sprawie wyjaśnienia zakresu świadczenia ofertowego - nie dopełnił należytej staranności w trakcie badania oferty. Nie ustalono — czy i jakie świadczenia zaoferował wykonawca AWIMA, pomimo, że ceny w formularzu cenowym wskazują wyłącznie na częściowe zapewnienie osób na podstawie minimalnego wynagrodzenia. III. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp - wybór oferty AWIMA Naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, jest konsekwencją zaniechania wezwania do wyjaśnień i odrzucenia oferty wykonawcy AWIMA. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu i zamawiający poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego - naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. Zdaniem wykonawcy w niniejszej sytuacji Zamawiający zaniechał wyjaśnienia ceny i treści oferty, pomimo, że wysokość oferty AWIMA jest zaniżona do tego stopnia, że nie zapewnia nawet kosztów osobowych i nie uwzględnia możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Wykonawca stwierdził, że (...) posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Jednostka Wojskowa nr 2063 (dalej jako „Zamawiający") dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przez co stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zaniechał wezwania wykonawcy AWIMA (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, mimo że istotne części składowe tej ceny dotyczące kosztów osobowych oraz kosztów materiałowych i sprzętowych realizacji usługi sprzątania na powierzchniach zewnętrznych utwardzonych, jak również kosztów świadczenia usług okresowych na powierzchniach zewnętrznych utwardzonych - wycenione zostały rażąco nisko w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz bez uwzględnienia koniecznych kosztów świadczenia usługi wynikających z przepisów prawa pracy. Gdyby Zamawiający rzetelnie i wnikliwie przeprowadził proces badania i oceny oferty wykonawcy . Awima, wezwałby tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do ceny oferty w zakresie istotnych części składowych jej ceny, tj. kosztów osobowych, kosztów materiałowych i sprzętowych usługi sprzątania na powierzchniach zewnętrznych utwardzonych, jak również kosztów świadczenia usług okresowych na powierzchniach zewnętrznych utwardzonych. Tymczasem zaniechanie Zamawiającego w zakresie wezwania wykonawcy Awima do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie - doprowadziło do wyboru oferty wycenionej w taki sposób, że nie będzie możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego sformułowanymi w SIWZ oraz przepisami prawa pracy. Jednocześnie opisane zaniechanie Zamawiającego pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, jako że wycena wskazanych wyżej istotnych elementów składowych ceny w ofercie wykonawcy Awima obiektywnie nie jest możliwa do uzasadnienia w kontekście precyzyjnych wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ oraz wymagań wynikających z prawa pracy. W związku z tym oferta ta podlegała będzie odrzuceniu, a w takiej sytuacji to Odwołujący uzyska zamówienie, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wskutek powyższego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Awima, mimo że pozostaje ona niezgodna z ustawą j w zakresie w jakim wyliczono w niej wartość istotnych elementów składowych ceny z pominięciem, wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązków: wyliczenia ceny oferty z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wyliczenia ceny oferty z uwzględnieniem wymogów wynikających z przepisów prawa pracy. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Awima, mimo że pozostaje ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie w jakim nie uwzględniono w niej, przy kalkulacji istotnych części składowych ceny, koniecznych kosztów realizacji usług okresowych, które to koszty wynikają ze szczegółowych wymogów Zamawiającego. Gdyby Zamawiający prawidłowo zbadał ofertę wykonawcy Awima w opisanym wyżej zakresie, odrzuciłby jego ofertę. W takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto wysokość cen w ofercie Odwołującego - pokrywa konieczne koszty związane z wykonaniem zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca AWIMA sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania. W pisemnym stanowisku w szczególności wskazał na następujące okoliczności: 1. (...) O tym, że Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego, świadczy m. in. kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia — 6.564.315,33 zł. Jest to zatem kwota niższa niż cena oferty Przystępującego. Skoro zatem stawki, które zostały założone przez Zamawiającego na etapie określania kwoty, którą będzie w stanie zapłacić za realizację zamówienia, były niższe niż te, które przedstawił Przystępujący, to trudno zarzucić, że ceny zawarte w ofercie powinny były wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia — i to w stopniu, który uzasadniałby wezwanie Przystępującego o udzielenie wyjaśnień. 2. Nawet gdyby uznać, że Zamawiający — pomimo braku występowania po jego stronie wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ — miałby obowiązek wezwać Przystępującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień i dowodów w przypadku, gdyby istniały w tym zakresie obiektywne przyczyny, to przywołane przez Odwołującego okoliczności w żaden sposób nie świadczą o tym, że takie przyczyny wystąpiły. 3. Odnosząc się do postanowień SIWZ oraz wzoru umowy, które zostały przywołane przez Odwołującego, należy wskazać, że część z nich stanowią w istocie argumenty świadczące przeciwko zasadności zarzutów odwołania. Odwołujący przywołuje np. treść załącznika nr 11 do SIWZ, który określa Minimalne wymagania Zamawiającego dotyczące struktury zatrudnienia przy realizacji zamówienia. Powołuje się m.in. na następujące postanowienie: „Zamawiający dopuszcza możliwość zatrudnienia osób do realizacji zamówienia w innym wymiarze czasu pracy niż pełen etat jednak nie więcej niż 7 osób, przy czym łącznie ilość osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni zewnętrznej nie może przekroczyć 40 osób.” Z jego treści wynika, że Zamawiający dopuścił możliwość dokonywania przez wykonawcę takich zmian w zakresie struktury zatrudnienia, które z jednej strony pozwolą na efektywne zarządzanie pracownikami, z drugiej zaś zagwarantują spełnianie wymagań określonych w SIWZ. Zamawiający zastrzegł przy tym, że „Na 1 osobę nie może przypaść więcej niż 9 000 rn2. ” W części załącznika nr 11, która dotyczyła struktury zatrudnienia dot. powierzchni wewnętrznej (str. 2), Zamawiający wskazał wprost, że wymaga „(...) minimum 54 osób, w tym minimum 42 osoby zatrudnione na pełen etat, na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych (..Określając wymagania w kwestii zatrudnienia dot. powierzchni zewnętrznych wskazał już jednak tylko, że „(...) wymaga minimum 32 osoby do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych.” Uwagę zwraca zatem to, że w przypadku powierzchni zewnętrznych Zamawiający nie wskazał liczby osób, które powinny zostać zatrudnione przez wykonawcę na pełen etat — tak jak to zrobił opisując wymagania dot. powierzchni wewnętrznych. Obowiązku zatrudnienia wszystkich osób skierowanych do realizacji zamówienia na powierzchniach zewnętrznych w pełnym wymiarze czasu pracy nie można również wywodzić z treści zawartego na str. 6 załącznika nr 11 pkt 6 postanowienia, zgodnie z którym „ZAMAWIAJĄCY wymaga przez cały określony wyżej czas, pełnej ilości pracowników wynikających z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu” Trzeba bowiem podkreślić, że owa pełna ilość pracowników, która jest wymagana przez Zamawiającego, ma wynikać z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu. Biorąc zatem za przykład powierzchnię zewnętrzną utwardzoną w kompleksie K-6045 (ul. Radiowa 2, Warszawa), której wielkość wynosi 54.334 m 2 oraz zawarte w załączniku nr 11 zastrzeżenie, zgodnie z którym „Na 1 osobę nie może przypaść więcej niż 9 000 m2. ", wymagana przez Zamawiającego minimalna ilość osób, które powinny świadczyć usługę przez cały określony w SIWZ czas, to 7 (54.334 m 2: 9.000 m2), a nie 20, jak wskazał Odwołujący. Rzecz jasna w niektórych przypadkach, wynikających z nakładu pracy, wykonawca będzie zobowiązany do znacznego zwiększenia liczby pracowników, którzy będą w danym czasie świadczyć usługę w obiekcie, niemniej jednak liczba osób, które powinny zostać łącznie zatrudnione przez wykonawcę do wykonania usługi na tym kompleksie (20), nie może być traktowana jako stała i niepodlegająca zmianie. Całość postanowień załącznika nr 11 świadczy zatem o tym, że wykonawcy — w zakresie sposobu kalkulacji kosztów pracy — posiadali pewną dowolność. Innymi słowy mogli w taki sposób ustalić sposób wykonania zamówienia, który z jednej strony pozwoli na spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego, z drugiej zaś pozwoli na uniknięcie ponoszenia niepotrzebnych kosztów. (■■■) Nie jest również jasne dlaczego Odwołujący powołuje się na treść § 1 ust. 5 wzoru umowy, z którego wynika możliwość żądania przez Zamawiającego dodatkowego świadczenia usług w dniu wolne od pracy, bądź też w godzinach nadliczbowych, skoro Zamawiający zastrzegł wprost, że „Za świadczenie usługi w tych dniach i w godzinach nadliczbowych będzie przysługiwało Wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie wyliczone według stawek zawartych w załączniku nr 1 do umowy”. Nie ma zatem podstaw do tego, by koszt w/w usług został wkalkulowany w cenę oferty. Powyższe świadczy o tym, że okoliczności, które zostały powołane przez Odwołującego, nie mogą prowadzić do uznania, że w niniejszym przypadku istnieje obiektywna obawa co do możliwości wykonania przez Przystępującego usług z zakresu sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych za cenę wskazaną w ofercie. 4. Przedstawiony w odwołaniu sposób kalkulacji ceny oferty w części dotyczącej świadczenia usług na powierzchniach zewnętrznych utwardzonych nie może zatem zostać uznany za wiążący dla wszystkich wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu. Jak wskazano, każdy z wykonawców był uprawniony do własnego określenia sposobu zatrudnienia pracowników oraz przyjęcia własnych założeń co do wykorzystania sprzętu i materiałów (w ramach wymagań Zamawiającego). 5. Dodatkowo koszty zatrudnienia jednego pracownika w wymiarze czasu pracy pełnego etatu, które zostały przedstawione w odwołaniu, zostały sztucznie zawyżone. Ze względu na to, że zakres świadczenia usługi na powierzchni utwardzonej zewnętrznej kompleksu K-6045 (ul. Radiowa 2, Warszawa) jest największy, a zarazem najbardziej reprezentatywny dla zarzutów zawartych w odwołaniu, w przedstawionym niżej stanowisku i wyliczeniach Przystępujący odnosi się wyłącznie do tego kompleksu. Mają one jednak odpowiednie zastosowanie do pozostałych kompleksów, co do których Odwołujący zanucą że Przystępujący mógł nie doszacować koszt świadczenia usługi. Po pierwsze, minimalny koszt brutto jednego etatu, uwzględniający wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wymagane przepisami składki, wynosi 2.630,93 zł, a nie 2.686,06 zł (różnica 55,13 zł). Już tylko z tego powodu miesięczna cena, która jest uznawana przez Odwołującego za minimalną w przypadku kompleksu K-6045 (58.137,38 zł netto), jest mniejsza o co najmniej 1.102,60 zł (20 etatów x 55,13 zł). Dodatkowo z kwoty, którą Odwołujący założył na poczet kosztów urlopów pracowniczych i składek na ubezpieczenie społeczne finansowane przez płatnika w tym zakresie wynika, że Odwołujący przyjął, iż każdemu z pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia, przysługuje 26 dni płatnego urlopu wypoczynkowego. Takie założenie spowodowało, że oszacowany przez Odwołującego miesięczny koszt zastępstwa jednego pracownika w czasie jego urlopu wypoczynkowego wynosi pracowników wynosi 277,37 zł, co w przełożeniu na 20 etatów daje kwotę 5.547,40 zł. Z treści przepisów kodeksu pracy (art. 154 § 1) wynika jednak, że 26-dniowy wymiar urlopu dotyczy wyłącznie osób, które są zatrudnione co najmniej 10 lat. Pracownicy o krótszym stażu mają prawo do urlopu w wymiarze 20 dni. Biorąc za podstawę miesięczny koszt jednego etatu przyjęty wyżej przez Przystępującego (2.630,93 zł) należy wskazać, że zatrudnienie pracowników o krótszym stażu pracy (poniżej 10 lat) powoduje ograniczenie miesięcznego kosztu zastępstw w zakresie jednego etatu do kwoty 209,60 zł. Tym samym łączny miesięczny koszt z tego tytułu wynosi 4.192,03 zł. Jest zatem mniejszy o co najmniej 1.355.37 zł od tego, który założył Odwołujący. Fakt, że Odwołujący zamierza zatrudnić wyłącznie takich pracowników, którzy posiadają prawo do urlopu w wymiarze 26 dni, nie może powodować, że każdy z wykonawców (w tym Przystępujący) powinien był kalkulować cenę swojej oferty z uwzględnieniem tego założenia, a zatem biorąc pod uwagę wynikające stąd koszty. Niezależnie od powyższego podany przez Odwołującego koszt zastępstw i koszt z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne finansowane przez płatnika w zakresie zastępstw, który w odniesieniu do jednego pełnego etatu określił na poziomie (256,02 zł) 214,28 zł + 41 , 74 zł, jest nieuzasadniony — stanowi w istocie zdublowanie kosztu zapewnienia zastępstw w czasie urlopów wypoczynkowych pracowników. Wykonawcy nie mają podstaw do tego, by z góry zakładać — i to w wysokości kwot wskazanych arbitralnie przez Odwołującego — absencję swoich pracowników. Przystępujący wskazuje przy tym, że istnieją różne systemy rozliczania czasu pracy, które pozwalają na takie zarządzanie pracownikami, które pozwoli na wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego także w sytuacji nieprzewidzianych nieobecności. Przemnożenie tej kwoty przez 20 etatów powoduje nieuzasadniony wzrost minimalnego miesięcznego kosztu świadczenia usługi o kwotę 52120,40 zł. Odnosząc się za do podanych przez Odwołującego kosztów zakupu odzieży ochronnej (15,45 zł), obuwia (11,59 zł), środków ochrony osobistej (18,72 zł) i wykonania szkoleń BHP (15,45 zł) (łączna miesięczna wysokość dla jednego etatu — 61,21 zł), należy wskazać, że fakt, iż Odwołujący jest zobowiązany do ich ponoszenia każdorazowo przy rozpoczynaniu realizacji nowego zamówienia, stanowi okoliczność, która nie może wpływać na sposób kalkulacji ceny innych wykonawców. To, że Przystępujący prawdopodobnie nie będzie zobowiązany do dokonywania tego rodzaju zakupów, nie stanowi przy tym żadnej nadzwyczajnej okoliczności. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw do powzięcia w tym zakresie jakichkolwiek wątpliwości co do sposobu wyliczenia ceny oferty Odwołującego. W tym miejscu należy ponownie odwołać się do uzasadnienia wyroku Izby w sprawie o sygn. KIO 970/18, w którym wskazano: „W zakresie sprzętu - jego ewentualnego zakupu/wyposażenia - jakkolwiek kwestia ta nie została wyjaśniona w treści samego pisma Przystępującego, jednak jak wskazał Zamawiający, analizując koszty sprzętu miał on świadomość, iż Przystępujący nie będzie musiał go zakupić, gdyż realizując poprzednią umowę sprzęt ten był na obiekcie u Zamawiającego. ” Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu - to Przystępujący świadczy na rzecz Zamawiającego usługę, która jest przedmiotem zamówienia. Przystępujący ma świadomość, że fakt ten nie rozstrzyga samodzielnie, czy w danym przypadku Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość co do prawidłowego wyliczenia wysokości ceny oferty, niemniej jednak nie może być on pomijany. Jak wskazano w uzasadnieniu w/w wyroku ma to - z perspektywy możliwości powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości — kluczowe znaczenie: „(...) art. 90 ust 1 ustawy pzp dotyczy powstania wątpliwości co do istotnych elementów ceny po stronie Zamawiającego, a takich wątpliwości - odnośnie ewentualnego kosztu zakupu sprzętu - Zamawiający nie mógł mieć. Okoliczności tej nie można w ocenie Izby pominąć, gdyż powodowałoby to formułowanie wezwania do wyjaśnień w sposób niejako sztuczny j czysto formalistyczny. ” Uznanie przez Odwołującego tych kosztów za minimalne powoduje nieuzasadniony miesięczny wzrost kosztu realizacji usługi o 1.224,20 zł (61,21 zł x 20 etatów) - w zakresie zakupu odzieży, obuwia, środków ochrony i szkoleń. Podobnie jak pozostałe kwoty, które zostały przedstawione w odwołaniu, tak również koszty zakupu paliwa, „innych wydatków” oraz najmu kontenerów na wywóz liści zostały określone przez Odwołującego w sposób całkowicie arbitralny. Stanowią przy tym jego własne, jednostronne założenie, które nie może być w jakikolwiek sposób narzucane innym wykonawcom. W szczególnie zaś nie może stanowić podstawy do uznania, że Zamawiający powinien był w tym zakresie powziąć wątpliwości co do uwzględnienia przez Przystępującego wszystkich kosztów realizacji zamówienia. W ocenie Przystępującego w/w koszty zostały przeszacowane przez Odwołującego co najmniej o połowę. Podsumowując powyższe wyliczenia należy wskazać, że podany przez Odwołującego minimalny miesięczny koszt świadczenia usługi na kompleksie K-6045 — 66.851 zł, został zawyżony co najmniej o kwotę: w zakresie kosztu wynagrodzenia brutto i składek pracowników o kwotę 1.102,60 zł w zakresie zastępstw pracowników w czasie urlopów wypoczynkowych — o kwotę 1.355,37 zł w zakresie zastępstw pracowników w czasie innych nieobecności — o kwotę 5.120,40 zł w zakresie konieczności zakupu odzieży, obuwia, środków ochrony i szkoleń — o kwotę 1.224,20 zł w zakresie minimalnych kosztów paliwa i materiałów — o kwotę 612,5 zł w zakresie kosztów najmu kontenerów na wywóz liści — o kwotę 400 zł; łącznie: 9.815,07 zł. Tym samym zakładając, że wykonawca faktycznie nie będzie miał możliwości zarządzania czasem pracy pracowników w sposób, który został opisany w pkt. 3 niniejszego pisma, minimalny miesięczny koszt świadczenia usługi w kompleksie K-6045 będzie wynosił 57.036,33 zł. W tej sytuacji cena podana w tym zakresie przez Przystępującego (58.137,38 zł) nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego. Nie było również podstaw do tego, by Zamawiający wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dot. treści oferty”. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest (pkt III SIWZ): „Usługa sprzątania powierzchni biurowych i powierzchni zewnętrznych w kompleksach wojskowych K-4534, K-6045, K-3795, K-8678, K-7316, K-8679 w Warszawie administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr 2063 (kod CPV: 9091000-09, 9091130-09, 9091920-04, 9061100-03, 9062000-09, 9831200-03). Opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 10, a Minimalne wymagania Zamawiającego dotyczące m.in. struktury zatrudnienia, harmonogramu pracy i podstawowego sprzętu zmechanizowanego, który stosowany będzie przy realizacji niniejszego zamówienia w załączniku nr 11. Usługi te - zgodnie z załącznikiem 10 specyfikacji obejmują: sprzątanie powierzchni wewnętrznych oraz sprzątanie terenów zewnętrznych, których opis zawarto w OPZ. W Formularzu cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ) wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe oraz ceny za całość usługi sprzątania w stosunku do danej powierzchni w danym kompleksie w podziale na rodzaje powierzchni: wewnętrzna, zewnętrzna zielona, zewnętrzna utwardzona. Zamawiający w specyfikacji w punkcie XIII wskazał, że: „1. Cenę oferty należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) w sposób następujący: 1) w kolumnie nr 6 należy wpisać procentową stawkę podatku VAT od towarów i usług, za którą odpowiada Wykonawca; 2) w kolumnie nr 7 należy wpisać cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2 w skali miesiąca w zł; 3) w kolumnie nr 9 należy wpisać wartość usługi netto w czasie trwania umowy w zł, którą uzyska się poprzez wyliczenie iloczynu wartości z kolumnie 5, 7 oraz 8; 4) w kolumnie nr 10 należy wpisać wartość usługi brutto w czasie trwania umowy w zł, którą uzyska się poprzez powiększenie wartości z kolumny nr 9 o stawkę podatku VAT z kolumny nr 6; 5) cenę oferty stanowi podsumowanie kolumny nr 10. ” W Formularzu cenowym wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe oraz ceny za całość usługi w stosunku do danej powierzchni dla danej lokalizacji w podziale na rodzaje powierzchni: wewnętrzna, zewnętrzna zielona, zewnętrzna utwardzona. W załączniku nr 11 odnośnie Minimalnych wymagań dla osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni zewnętrznej podano: „Zamawiający wymaga minimum 32 osoby* do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych. K-4534, ul. Kaliskiego 49- 1 osoba (6.00- 14.00) K-6045, ul. Radiowa 2-20 osób (6.00 - 14.00) K-6045 (DORSZ), ul. Radiowa 2-2 osoby (6.00 - 14.00) K-8678 (CWOM), ul. Radiowa 2 - 1 osoba (6.00- 14.00) K-0054, ul. Leskiego 5-7- 7 osób (6.00- 14.00) K-7316, ul. Pirenejska 5 - 1 osoba (6.00 - 14.00) 1) Na 1 osobę nie może przypaść więcej niż 9 000 m2. Osoby wykonujące usługę sprzątania terenów zewnętrznych powinny posiadać doświadczenie w utrzymaniu czystości terenów zewnętrznych; 2) Jedna z osób (minimum 1) wyznaczona do sprzątania powierzchni zewnętrznych winna posiadać wiedzę w zakresie ogrodnictwa - na potwierdzenie czego Wykonawca będzie dysponował dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje zawodowe pracownika (zakres obowiązków zawarty w opisie przedmiotu zamówienia), 3) Osoby wyznaczone do realizacji zamówienia będą przeszkolone w zakresie utrzymania czystości, BHP, Ppoż. Przed rozpoczęciem realizacji zamówienia do „Wykazu Pracowników świadczących Usługi” Wykonawca dołączy poświadczone „za zgodność z oryginałem” kserokopie: zaświadczeń o odbytych przeszkoleniach z zakresu przepisów BHP, przepisów przeciwpożarowych, ochrony informacji niejawnych oraz upoważnień do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE”, dla wszystkich pracowników. 4) Usługa sprzątania powierzchni zewnętrznych świadczona będzie pięć dni w tygodniu, tj. od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1400 5) WYKONAWCA zobowiązuje się, że każda osoba wskazana przez niego do wykonywania przedmiotu zamówienia wykonywać będzie usługę tylko i wyłącznie na terenie jednego kompleksu wojskowego (niedopuszczalne jest przechodzenie pracowników między poszczególnymi kompleksami wojskowymi); 6) Zamawiający wymaga przez cały określony wyżej czas, pełniej ilości pracowników wynikającej z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu; *Zamawiający dopuszcza możliwość zatrudnienia osób do realizacji zamówienia w innym wymiarze czasu pracy niż pełen etat jednak nie więcej niż 7 osób, przy czym łącznie ilość osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni zewnętrznej nie może przekroczyć 40 osób”. W tym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: 1) Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP 83 Sp. z o.o. (wykonawca MOP) z ceną 8 076 919,45 zł; 2) „STEKOP" S.A. (wykonawca STEKOP) z ceną z ceną 8 847 602,76 zł; 3) AWIMA sp. j. B. W. (wykonawca AWIMA) z ceną 7 199 048,71 zł. Odwołujący stwierdził, że cena w ofercie Odwołującego i cena w ofercie wykonawcy „STEKOP" S.A. - są znacznie wyższe niż oferta AWIMA. Wskazał, że cena całkowita wykonawcy Awima jest niższa o około 11% od ceny zaoferowanej przez Odwołującego oraz o około 15% niższa od średniej ceny dwóch pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (Odwołującego i wykonawcy „STEKOP" S.A. Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W odwołaniu zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz zarzut naruszenia art. 87 ust.1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp skierowano wobec oferty wykonawcy Awima z uwagi na podane w Formularzu cenowym ceny jednostkowe za sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący stwierdził, że oferowane ceny w lokalizacjach obejmujących powierzchnie zewnętrzne utwardzone nie wystarczą na pokrycie, wynikających z wymogów SIWZ oraz przepisów prawa pracy, koniecznych kosztów osobowych oraz, że ceny zaoferowane za sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych wskazują, że wykonawca ten nie uwzględnił w ramach oferty wszystkich świadczeń. Zdaniem wnoszącego odwołanie konieczne było wezwanie wykonawcy AWIMA do wyjaśnień w zakresie oferowanych cen na podstawie wskazanego art. 90 ust.1 ustawy Pzp, a co do wymaganych w SIWZ świadczeń związanych: (1) z usuwaniem i wywozem liści, (2) z odśnieżaniem, usuwaniem sopli i wywozem śniegu, w tym ilości i rodzaju sprzętu niezbędnego do zapewnienia odśnieżania i wywozu śniegu, (3) z zapewnieniem dyżuru w trakcie odśnieżania - na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący dla każdej z kwestionowanych w odwołaniu cen jednostkowych wskazał na konieczne do uwzględnienia koszty: a. osobowe związane z wymogami prawa oraz wynikające z postanowień SIWZ (wynagrodzenie minimalne pracowników na dzień składania ofert, koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika dotyczące pensji podstawowej (wynagrodzenia minimalnego), koszty urlopów pracowniczych i koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika w zakresie urlopów, koszty zastępstw i koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika w zakresie zastępstw, koszty odzieży ochronnej, koszty obuwia, koszty szkolenia bhp, koszty środków ochrony osobistej, koszt zapewnienia dyżuru pracowniczego w czasie opadów śnieg) oraz b. sprzętowe i materiałowe związane z wymogami SIWZ, co Generuje nie tylko konieczność uwzględnienia kosztu nabycia lub amortyzacji lub serwisu sprzętu używanego, ale również koszt zakupu paliwa, piasku i chlorku; c. świadczenia usług okresowych i zewnętrznych związane z wymogami SIWZ: usługi zapewnienia kontenerów na odpady i liście oraz wywozu ww. kontenerów; usługi w zakresie wywozu śniegu (Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego usuwania zalegających hałd śniegu we własnym zakresie i na własny koszt), hałdy śniegu powinny być usuwane najpóźniej w ciągu 24 godzin od ich powstania; usługi w zakresie usuwania sopli, (związane z pracą na wysokości). Według twierdzeń Odwołującego, cena całkowita w ofercie AWIMA (7.199.048,71 zł) jest rażąco niska wskutek zaniżenia cen za powierzchnie zewnętrzne utwardzone. Minimalne koszty składające się oczyszczanie powierzchni zewnętrznej (koszty osobowe, koszt narzędzi i usług z tym związanych), zostały zaniżone przez wykonawcę AWIMA o kwotę 23.247,30 zł miesięcznie co przez cały okres wykonywania zamówienia (tj. 24 miesiące) daje kwotę 557.935,20 zł. Wykonawca zaniżył bowiem koszty osobowe, a koszty związane z materiałami, narzędziami i dodatkowymi usługami nie zostały przez niego w ogóle uwzględnione. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 87 ust.1 zdanie pierwsze ustawy Pzp: „1. Wtoku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert”. Z kolei stosownie do wskazanego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp obowiązek odrzucenia oferty powstaje wówczas gdy zamawiający stwierdzi, że ,,2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (...) a taka niezgodność nie jest możliwa do poprawienia bez zmiany treści oferty. Izba zarzut zaniechania skierowania wezwania do wykonawcy AWIMA na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, podobnie jak i zarzut zaniechania wezwania na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp uznała za niezasadne. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że w tym stanie faktycznym nie powstał obowiązek skierowania do wykonawcy AWIMA wezwania o udzielenie żądanych w odwołaniu wyjaśnień. W tym przypadku Izba miała na uwadze, że w odwołaniu wykonawca MOP żądając uruchomienia procedury wyjaśnień podał, że ceny w ofertach konkurencyjnych są wyższe od ceny ofertowej wykonawcy AWIMA i tak: Cena całkowita wykonawcy AWIMA jest niższa o około 11 % od ceny zaoferowanej przez Odwołującego oraz o około 15% niższa od średniej ceny dwóch pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (Odwołującego i wykonawcy „STEKOP" S.A.). Odwołujący w tym przypadku nie uwzględnił wartości zamówienia podaną już w Ogłoszeniu o zamówieniu (5.613.784,29 zł), która stanowi kwotę niższą od ceny w ofercie AWIMA (7 199 048,71 zł); podobnie jak kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszona na otwarciu ofert (6.564.315,33 zł). Izba zwraca także uwagę, że w postanowieniach załącznika nr 11 minimalne wymagania m.in. co do liczby 32 osób wyznaczonych do realizacji zamówienia odniesiono do całej powierzchni zewnętrznej której dotyczyć ma usługa, a nie odniesiono tej liczby do poszczególnych powierzchni, a mianowicie 32 osób dla powierzchni zewnętrznej zielonej i 32 osób dla powierzchni zewnętrznej utwardzonej, który to podział zastosowano w Formularzu cenowym dla każdego z 6 kompleksów, których dotyczy odwołanie. Postanowienie jest jednoznaczne: „Zamawiający wymaga minimum 32 osoby* do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych”. Niewątpliwie podział zastosowany w Formularzu cenowym, jak to wyjaśnił Zamawiający, wynikał z czasu trwania Umowy (sezonowości czynności) i wskazane w nim ceny miały służyć dla rozliczenia faktycznie wykonywanych prac w danym okresie. Teren zewnętrzny zielony jest wyłączony ze sprzątania w miesiącach grudzień — luty, co musiało być uwzględnione podczas szacowania wartości Umowy. Z kolei sprzątanie śniegu raczej nie następuje w okresie, kiedy wymagane jest sprzątanie liści (wiosennno -jesiennym). Tym samym kosztów przypisanych do czynności związanych z sezonem zimowym nie można ustalać w okresie całorocznym; podobnie jak kosztów związanych z utrzymaniem terenów zielonych. Obiektywnie te koszty stanowią w skali roku sumę (wartość Umowy) wydatków całorocznych. Odwołujący przede wszystkim przedstawił w odwołaniu kalkulację cen (dla każdego z kompleksów) z ograniczeniem do kosztów ponoszonych w związku z usługą sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych, podczas gdy według specyfikacji ta sama ekipa także wykonywać będzie czynności (z uwagi na ich sezonowość) związane z usługą sprzątania terenów zewnętrznych zielonych. Ponadto w tych kalkulacjach Odwołujący wyodrębnił w ramach kosztów osobowych (jak należy sądzić w odniesieniu do 32 osób) wskazane koszty w całości, które są ponoszone w takiej wysokości, ale tylko w przypadku nowo zatrudnionych osób. Co do pozostałych kosztów związanych z kosztami sprzętu i materiałów przedstawił ich poziom tak, jakby miały być one ponoszone w każdym miesiącu w stosunku rocznym. Izba zgodziła się z Przystępującym, że przedstawiony w odwołaniu sposób kalkulacji ceny oferty w części dotyczącej świadczenia usług na powierzchniach zewnętrznych utwardzonych nie może być uznany za wiążący dla wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Niewątpliwie każdy z wykonawców był uprawniony do własnego określenia sposobu zatrudnienia pracowników oraz przyjęcia własnych założeń co do wykorzystania sprzętu i materiałów (w ramach wymagań Zamawiającego), tym bardziej, że wykonawcy AWIMA, znane jest środowisko (warunki) którego dotyczy realizacja zamówienia, albowiem (o czym poniżej) aktualnie od 2017 roku realizuje zamówienie dla tego Zamawiającego na tych obiektach. Kalkulacje jakie przedstawił Zamawiający w toku rozprawy (także w pisemnym stanowisku) jak również argumentacja Przystępującego co do zawyżenia przez Odwołującego kosztów (w tym osobowych: co do wymiaru urlopu, odzieży, obuwia, środków ochrony i szkoleń jak i innych wydatków) niewątpliwie przemawiają za ich stanowiskiem, że Zamawiający nie tylko ze względów formalnych (nie wystąpił przewidziany ustawą Pzp wskaźnik 30%), ale i faktycznych nie był zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej co do ceny w ofercie Przystępującego AWIMA. W tym stanie faktycznym niewątpliwie aktualne wykonywanie usługi sprzątania przez AWIMA na tych obiektach miało wpływ na akceptację oferowanej ceny ogólnej jak i cen jednostkowych w tym postępowaniu. Tak jak podał Zamawiający wykonawca AWIMA w wyniku rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w 2017 r. na tych obiektach wykonuje aktualnie usługę sprzątania na podstawie Umowy nr 141/2017/JW2063 zawartej w dniu 28.07.2017 r. na wartość netto 5.022.160,80 zł, i rozliczanej wg cen jak w załączniku nr 1, stanowiącym ofertę tego wykonawcy. Potwierdzeniem rozliczenia za wykonaną usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na poszczególnych kompleksach są faktury. Ceny za m2 sprzątanej powierzchni w złożonej ofercie aktualnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały przez AWIMA skorygowane o wskaźnik wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz kosztów towarzyszących tej usłudze (materiałowych i sprzętowych) co spowodowało, że cena oferty netto 6.157.857,84 zł, jest wyższa o 18,44 % od wartości netto dotychczasowej umowy (5.022.160,80 zł za analogiczny okres i sprzątaną powierzchnię. Tak jak podkreślał Zamawiający usługa ta za cenę niższą od aktualnej ceny podanej w tej ofercie jest wykonywana należycie. Tym samym Zamawiający - jak podał - po zagregowaniu wszystkich cen miał prawo uznać, że cena oferty AWIMA jest realna, nie jest rażąco niska ani w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia ani w stosunku do cen złożonych ofert. Także miał prawo uznać, że cena oferowana obejmuje cały zakres świadczenia także co do wywozu liści, odśnieżania, usuwania sopli i wywozu śniegu. Również, co do ilości i rodzaju sprzętu niezbędnego do zapewnienia odśnieżania i wywozu śniegu oraz zapewnienia dyżuru w czasie odśnieżania. Izba w konkluzji stwierdza, że podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy, że cena w ofercie AWIMA, ani składowe jej elementy nie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie musiały powodować wątpliwości u Zamawiającego co do możliwości wykonania tej usługi zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ. Zamawiający zatem nie miał obowiązku wzywać AWIMA do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Także w tej sprawie nie wystąpił obowiązek wezwania wykonawcy AWIMA na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnień treści oferty we wskazywanym zakresie. Tym samym także pozostałe zarzuty naruszenia ustawy Pzp, co do art. 90 ust.la pkt 1 oraz 89 ust.1 pkt 2, należało uznać za niezasadne. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 26 …

…Sygn. akt KIO 590/19 POSTANOWIENIE z dnia 15 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Marcin Jakóbczyk Wobec cofnięcia w dniu 12 kwietnia 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 roku przez wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Puławska 476 02-884 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: (1) Gminę Czernichów 32-070 Czernichów ul. Gminna 1, (2) Gminę Liszki 32- 060 Liszki 230, (3) Gminę Skawina 32-050 Skawina Rynek 1, (4) Gminę Świątniki Górne 32-040 Świątniki Górne ul. Kazimierza Bruchalskiego 36, (5) Gminę Zabierzów 32-080 Zabierzów Rynek 1, w imieniu których działa Stowarzyszenie Blisko Krakowa z siedzibą w Radziszowie 32-052 Radziszów ul. Szkolna 4 postanawia: 1)umarza postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 476 02-884 Warszawa) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 590/19 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Czernichów, Gmina Liszki, Gmina Skawina, Gmina Świątniki Górne, Gmina Zabierzów, w imieniu, których na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp działa: Stowarzyszenie Blisko Krakowa, prowadzi postępowanie na „Dostawę i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych, pomp ciepła i kotłów na biomasę na terenie gmin: Czernichów, Liszki, Skawina, Świątniki Górne i Zabierzów w ramach projektu „Czysta energia blisko Krakowa”, nr sprawy BK.410.1.4.1.2018, zwanym dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 marca 2019 roku pod numerem 2019/S 058-133477. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej l​ ub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 1 kwietnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie, od czynności i zaniechań Zamawiającego w toku postępowania polegających na ustaleniu treści Ogłoszenia oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącej postępowania (dalej jako: „SIW Z"), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1) art. 29 ust. 1, ust 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, bez dokładnego określenia zakresu prac wykonawcy realizującego zamówienie udzielone po przeprowadzeniu niniejszego postępowania oraz przy wskazaniu obowiązków niespójnych lub wzajemnie się wykluczających, tj. przez: a. nieudostępnienie Specyfikacji Technicznej dla następujących parametrów: poziom mocy akustycznej urządzenia, prąd rozruchowych z układem łagodnego rozruchu, znamionowy pobór mocy przy A2/W35 oraz maksymalny pobór mocy w zakresie minimalnych wymagań dla pomp ciepła CO i CO+CW U lub doprecyzowanie ​ich w rozdziale IV pkt 5 załącznika nr 1 do SIWZ tj. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego realizacji; b. nieudostępnienie parametrów dla kolektorów słonecznych, dwuwężownicowego podgrzewacza wody, modułów fotowoltaicznych, pomp ciepła; 2)art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 ustawy Pzp poprzez ograniczające uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców ograniczenie możliwości wykazania się równoważnymi certyfikatami do Certyfikatu EHPA Q ​ tj. certyfikatami HP Keymark oraz TUV Rheinland z możliwością uzyskania równoważnej punktacji w przypadku dysponowania takimi równoważnymi certyfikatami; 3)art. 91 ust 2 ustawy Pzp przez niedopuszczalne określenie kryteriów oceny ofert ​ i sposobu ich oceny w zakresie kryterium punktowania klasy energetycznej ​ tj. nieuzasadnione premiowanie rozwiązań, które są dopiero planowane ​ do wprowadzenia w Polsce, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nieuzasadnione jego specyfiką, względnie przypisanie tym stopniom określonych wag (punktów), ponad wymagania minimalne. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu / SIWZ ​ sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. w W dniu 12 kwietnia 2019 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył pismo, ​ którym oświadczył, że wycofuje odwołanie z dnia 1 kwietnie 2019 roku i wnosi w o​ dokonanie zwrotu 90% wpisu. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba – zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp – postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15.000,00 zł. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2458/18 WYROK z dnia 14 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 grudnia 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2018 r. przez wykonawcę PERFECT P.M., B.T. spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PERFECT P.M., B.T. spółka jawna z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PERFECT P.M., B.T.spółka jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od wykonawcy PERFECT P.M., B.T.spółka jawna z siedzibą w Warszawie na rzecz wnoszącego sprzeciw wykonawcy COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:…………………….. Sygn. akt KIO 2458/18 Uzasadnienie Zamawiający – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę radiotelefonów przenośnych UKF, radiotelefonów stacjonarnych UKF, zestawów do programowania przenośnych i stacjonarnych radiotelefonów UKF oraz akumulatorów do radiotelefonów Motorola GP-340 (nr ref.: INF/877/2018). Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 października 2018 r. za numerem 636421-N-2018. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 z późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 28 listopada 2018 r. odwołanie wniósł wykonawca PERFECT P.M., B.T. spółka jawna z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie dalej COVERTECH i zaniechaniu odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy COVERTECH, jako najkorzystniejszej w okolicznościach, które uzasadniały odrzucenie tej oferty, jako niezgodnej z treścią SIW Z, której przedmiotem była dostawa radiotelefonu firmy Excera, który nie spełniał warunków równoważności, określonych w SIW Z w zakresie pełnej kompatybilności z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e oraz serii DM 4600e, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COVERTECH, jako niezgodnej z treścią SIW Z, której przedmiotem była dostawa radiotelefonu firmy Excera, który nie spełniał warunków równoważności, określonych w SIWZ w zakresie pełnej kompatybilności z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e oraz serii DM 4600e. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru wykonawcy COVERTECH, 2) ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wniósł o przyznanie Odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIW Z (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał m.in., że: przedmiotem zamówienia jest zakup radiotelefonów przenośnych UKF z szyfrowaniem 256 bitów, radiotelefonu stacjonarnego UKF z szyfrowaniem 256 bitów, zestawów do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF oraz akumulatorów do radiotelefonów Motorola GP-340,radiotelefony przenośne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e (pkt 11.5), radiotelefony stacjonarne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DM 4600e (pkt 11.6). Dodatkowo Zamawiający na podstawie art. 38 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp - w odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia - w dniu 24 października 2018 r. sprecyzował znaczenie tzw. pełnej kompatybilności, wskazując, że wymaga, aby oferowane radiotelefony były w pełni kompatybilne z eksploatowanymi już przez Zamawiającego radiotelefonami Motorola DP46G0e i DM4600e we wszystkich trybach pracy, tj. transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym, rozszerzonym oraz w trybie kluczy AES256. Jednocześnie Zamawiający przedłużył termin do składania ofert w postępowaniu do dnia 29 października 2018 r. (pierwotnie termin składania ofert w przetargu wyznaczony był na dzień 25 października 2018 r.). Tymczasem COVERTECH, składając ofertę w przetargu na formularzu ofertowym opatrzonym datą 25 października 2018 r., zaoferował dostawę radiotelefonów firmy Excera, które nie spełniają wymagań pełnej kompatybilności w znaczeniu szczegółowo określonym przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r. Szczegółowa ocena w przedmiocie kompatybilności tzn. możliwości współpracy w trybie szyfrowanym radiotelefonów cyfrowych DMR firmy Motorola oraz firmy Excera (radiotelefony: Motorola DP4600e i Motorola DM4600e/radiotelefony: Excera EP8000) - zwana dalej Oceną, została sporządzona przez Odwołującego się w oparciu o oficjalne dokumenty techniczne firmy Motorola, w tym MOTOTRBO System Planner (System Release 2.9 MOTOTRBO™ IP Site Connect and Capacity Plus) i stanowi załącznik do odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że: jakkolwiek Ocena przedstawia inny model radiotelefonu Excera (EP8000) aniżeli oferowany przez Konkurenta (EP 8100), to jednak różnica pomiędzy tymi modelami sprowadza się do tego, że EP8000 różni się od EP8100 liczbą kanałów, brakiem uproszczonej klawiatury i brakiem wyświetlacza, a zatem taka różnica jest irrelewantna w aspekcie oceny możliwości współpracy w zakresie szyfrowania, albowiem szyfrowanie działa identycznie w całej rodzinie radiotelefonów danego producenta. W konsekwencji stwierdzenie braku kompatybilności radia EP8000 jest jednoznaczne z taką samą oceną w przypadku modelu; w trybie szyfrowania podstawowego (Basic Privacy) w radiotelefonach Motorola możliwy jest wybór jednego z 255 predefiniowanych kluczy 16 bitowych, gdzie wybierana przez użytkownika liczba nie jest wartością klucza, a wartością jego indeksu. Ani użytkownik, ani osoba programująca radiotelefon, nie ma możliwości wglądu w wartość klucza, nie może go też edytować. Ten system kodowania nie jest objęty standardem DMR, a algorytm jego działania jest własnością intelektualną firmy Motorola Solutions. W swoich dokumentach technicznych Motorola informuje wprost o braku kompatybilności tego rozwiązania z jakimkolwiek innym producentem sprzętu radiokomunikacyjnego. Niezgodność w zakresie pełnej kompatybilności oferowanego przez Konkurenta radiotelefonu firmy Excera w zakresie szyfrowania w trybie podstawowym potwierdza również „Instrukcja programowania radiotelefonów Excera" zwana dalej Instrukcją, opublikowana przez samego Konkurenta. Na stronie Instrukcji, oznaczonej numerem 31, Konkurent, przedstawiając widok zakładki Szyfrowanie (Encrypt) oprogramowania do konfiguracji radiotelefonów Excera, mylne podaje rodzaje zapewnianych przez radiotelefon rodzajów szyfrowania. W Instrukcji przewidziana jest możliwość wyboru kluczy szyfrujących o czterech długościach: 10znaków, 16znaków, 32znaki i 64znaki. Klucze te widoczne w tabelce „Key List” nazywane są: „Basic" - klucz o długości 10 znaków, czyli 40bitowy, „ARC" - klucz o długości 16 znaków, czyli 64bitowy, „DES" - klucz o długości 32 znaków, czyli 128bitowy, „AES" - klucz o długości 64 znaków, czyli 256bitowy. Pod widokiem zakładki Szyfrowanie autor Instrukcji umieścił następujące opisy odnoszące się do długości klucza szyfrującego: 10 Characters - 10 znaków - szyfrowanie Basic 16 bit, 16 Characters - 16 znaków - szyfrowanie ARC4 40 bit (standard DMR), 32 Characters - 32 znaki - szyfrowanie AES 128 bit, 64 Characters - 64 znaki - szyfrowanie AES 256 bit. Odwołujący się zwrócił uwagę, że pierwsze dwa wersy tego zapisu prezentują (nieprawdziwe) informacje, albowiem szyfrowanie o długości klucza 10 znaków (wers pierwszy) nie jest szyfrowaniem 16bitowym lecz 40bitowym. Taki zapis zachowuje pozór szyfrowania „Basic Privacy" firmy Motorola, a w rzeczywistości jest szyfrowaniem ARC4 (Enhanced Privacy) o sile 40bitów. Z kolei wers drugi tego zapisu to szyfrowane kluczami o długości 16znaków i sile 64bitów - nie ma swojego odpowiednika w radiach firmy Motorola. Nigdzie w zakładce szyfrowanie nie ma mowy o narzędziu umożliwiającym wybór jednego z 255 predefiniowanych kluczy 16bitowych wymaganych do zestawienia połączenia z radiotelefonami firmy Motorola, pracującymi w trybie szyfrowania podstawowego (Basic Privacy). Co więcej, radiotelefony Excera nie oferują w ogóle możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów, co jest warunkiem szyfrowania w trybie szyfrowania podstawowego. Odwołujący się zwrócił również uwagę, że odpowiedzi lub wyjaśnienia udzielone w toku Przetargu przez Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy pzp należy uznać za wiążące wszystkich wykonawców, biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na równi z postanowieniami SIW Z. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 978/15. Odwołujący podniósł, że opisany wyżej rodzaj niezgodności oferty Konkurenta z treścią SIW Z ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, a w konsekwencji nie znajduje w omawianym przypadku zastosowania możliwość wszczęcia postępowania konwalidacyjnego w trybie wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy pzp) lub w trybie korekty oferty (art. 87 ust. 2 ustawy pzp). W konsekwencji zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konkurenta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, doszło do naruszenia przepisu art. 91 § 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia wymagań SIW Z, a tym samym oferta Konkurenta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Przetargu. W dniu 10 grudnia 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Na rozprawie, jak również w złożonym piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca COVERTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie stał się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym z przyczyn formalnych. Odwołujący podniósł, iż nie otrzymał kopii przystąpienia. Izba ustaliła, że zgłaszający przystąpienie w dniu 3 grudnia 2018 r. przekazał kopię przystąpienia na adres e-mail wskazany przez Odwołującego w preambule odwołania w miejscu oznaczenia Stron postępowania. Okoliczność, iż podany adres e-mail zawierał omyłkę pisarską - brakowało jednej litery, obciąża Odwołującego i nie może w ocenie Izby rodzić negatywnych konsekwencji dla zgłaszającego przystąpienie. Okoliczność, iż w stopce złożonego odwołania Odwołujący podał prawidłowy adres e-mail jest irrelewantna i dowodzi jedynie, że Odwołujący podał w odwołaniu sprzeczne informacje. Odwołujący argumentował, iż wykonawca COVERTECH nie dołożył należytej staranności i nie upewnił się, że podany adres e-mail jest prawidłowy. Wskazał również, że zgłaszający przystąpienie powinien był otrzymać wiadomość zwrotną, że e-mail nie dotarł do adresata. Podkreślenia wymaga, że to na Odwołującym spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności, przy formułowaniu treści odwołania. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań: Odwołanie zawiera: 1) imię i nazwisko lub nazwę (firmę), miejsce zamieszkania lub siedzibę, numer telefonu lub faksu oraz adres poczty elektronicznej odwołującego oraz imię i nazwisko przedstawiciela (przedstawicieli). Co więcej, wiadomość e-mail złożona przez Odwołującego, jako przykład informacji zwrotnej o niemożliwości dostarczenia do adresata została wygenerowana dzień po złożeniu odwołania, czyli w dniu 29 listopada 2018 r., a zatem Odwołujący miał świadomość popełnionej omyłki, którą mógł sprostować na długo przed otwarciem posiedzenia w niniejszej sprawie. Przystępujący na posiedzeniu wniósł sprzeciw do protokołu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, dlatego też zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy pzp Izba rozpoznała odwołanie. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlega oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z treścią SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie żądał złożenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp). W załączniku nr 5 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał m.in.: - Przedmiotem zamówienia jest zakup radiotelefonów przenośnych UKF z szyfrowaniem 256 bitów i ukompletowaniem jak w pkt 7 niniejszego załącznika, radiotelefonu stacjonarnego UKF z szyfrowaniem 256 bitów i ukompletowaniem jak w pkt 7 niniejszego załącznika, zestawów do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF wymienionych w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego oraz akumulatorów do radiotelefonów Motorola GP-340. - pkt 9. Wymagania funkcjonalne tiret 1 i 7: Radiotelefon z możliwością pracy w sieciach analogowych z modulacją FM i sieciach cyfrowych (DMR)Szyfrowanie przesłanych informacji w oparciu: - dla trybów cyfrowych – o algorytm AES-256 (długość klucza min. 128 bitów); - dla trybów analogowych – scrambling częstotliwości. - pkt 11.5. Radiotelefony przenośne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DP 4600e. - pkt 11.6. Radiotelefony stacjonarne muszą być w pełni kompatybilne z radiotelefonami Motorola serii DM 4600e. W wyjaśnieniach SIW Z z dnia 24 października 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 4:Załącznik nr 5 opis przedmiotu zamówienia, punkt 11, ppkt 11.5 i 11.6. Czy Zamawiający rozumie pod pojęciem kompatybilności z radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e kompatybilność w zakresie transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania AES256 i szyfrowania analogowego? Kompatybilność ta została określona standardem DMR. Zamawiający zawarł już w opisie przedmiotu zamówienia wymóg, aby „Radiotelefon z możliwością pracy w sieciach analogowych z modulacją FM i sieciach cyfrowych (DMR). Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wymaga, aby oferowane radiotelefony były w pełni kompatybilne z eksploatowanymi już przez Zamawiającego radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e we wszystkich trybach pracy, tj. transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym, rozszerzonym oraz w trybie kluczy AES256. W formularzu ofertowym Zamawiający określił przedmiot zamówienia: w pkt 1: Radiotelefon przenośny UKF np. MOTOROLA DP 4600E lub produkt równoważny o parametrach nie gorszych od sugerowanego, w pkt 2: Radiotelefon stacjonarny UKF np. MOTOROLA DM 4600E lub produkt równoważny o parametrach nie gorszych od sugerowanego ,w pkt 3: Zestaw do programowania radiotelefonów przenośnych i stacjonarnych UKF oferowanych w pozycjach 1 i 2; w pkt 4: Akumulator do radiotelefonu Motorola GP-340 /HNN9008, PMNN4151/ . Wykonawcy byli zobowiązani podać m.in.: Nazwę handlową – producenta oraz oznaczenie (nazwa, numer itp.) Przystępujący zaoferował następujące radiotelefony: w pkt 1 formularza: EXCERA EP8100, w pkt 2 formularza: EXCERA EM8100. Pismem z dnia 6 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnienia: Czy zaoferowane radiotelefony są kompatybilne z używanymi już przez Zamawiającego radiotelefonami Motorola DP4600e i DM4600e we wszystkich trybach pracy. tj.: transmisji audio, przesyłania wiadomości tekstowych, szyfrowania w trybie analogowym oraz w trybie szyfrowania cyfrowego w pełnym zakresie tzn. w trybie podstawowym (8 bitów), rozszerzonym ARC4 (40 bitów/10 znaków) oraz w trybie kluczy AES256 (256 bitów/64 znaki)? W dniu 8 listopada 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.: W zakresie kompatybilności z radiotelefonami DMR Motorola serii DP/DM4000 w wersji oprogramowania wyższej niż 2,0, to oferowane przez nas radiotelefony EXCERA są z nimi zgodne we wszystkich aspektach określonych standardem ETSI DMR oraz opisanymi w załączniku nr 5 do SIW Z wymogami, łącznie z opisanymi w tym standardzie i załączniku algorytmami szyfrującymi zarówno w trybie analogowym jak i w trybie cyfrowym, o ile radiotelefony Motorola posiadają najnowsze wersję oprogramowania. […] Zaoferowane przez nas radiotelefony, oprócz wymaganego w SIW Z algorytmu AES 256 o długości klucza 128 bit, wyposażone są dodatkowo w algorytm AES 256 o długości klucza 256 bit, który nie był wymagany w SIW Z. […] Zwracamy uwagę, iż w SIW Z w pkt 9 załączniku nr 5 zostały opisane wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności dotyczące szyfrowania […]. Te wymogi oferowane przez nas radiotelefony spełniają, Standard ETSI DMR opisuje również algorytm ARC4, który również może być zaimplementowany w oferowanych przez nas radiotelefonach, chociaż w SIW Z nie było takiego wymogu i również jest kompatybilny z tym, który zaimplementowany jest w radiotelefonach Motorola. Dziwi nas zatem pytanie o kompatybilność z wymienionymi w piśmie trybami szyfrowania oprócz AES 256, ponieważ nie są one tożsame z tymi wymaganiami w SIW Z. Niemniej jednak informujemy, iż o ile Zamawiający określił dwa algorytmy w sposób umożliwiający ich identyfikację (ARC4 oraz AES), możemy odpowiedzieć twierdząco na pytanie, czy oferowane przez nas radiotelefony są kompatybilne w zakresie tych algorytmów z radiotelefonami Motorola o ile zostaną wyposażone w odpowiednie licencje. Zwracamy uwagę, że wszystkie radiotelefony wykonane zgodnie ze standardem ETSI DMR muszą ze sobą współpracować w zakresie tych algorytmów, ponieważ stanowią one część tego standardu. Jeżeli chodzi o opisane w pytaniu szyfrowanie w trybie cyfrowym nazwane „trybem podstawowym 8 bit” to nie jesteśmy w stanie odpowiedzieć na tak zadane pytanie, ponieważ Zamawiający nie opisał takiego rozwiązania nigdzie w SIW Z, nie jest to również nazwa dająca się zidentyfikować jak również nie jest to część standardu ETSI DMR. W pkt 9 załącznika nr 5 znajdują się wyłącznie wymagania dotyczące łatwo identyfikowalnego algorytmu AES. Treść pytań zadanych nam w piśmie wydaje się być niedozwoloną w pzp próbą modyfikacji treści SIW Z po terminie składania ofert. W związku z tym iż Zamawiający nigdzie nie opisał w/w „trybu podstawowego” w sposób zgodny z art. 29 ust 1,2 i 3 PZP, taki algorytm nie występuje jako część standardu ETSI DMR ani też nie zostały opisane ewentualne dla niego rozwiązania równoważne, nie widzimy podstaw do wymagania kompatybilności w tym zakresie. Treść wymagań techniczno-funkcjonalnych opisanych w załączniku nr 5 do SIW Z jednoznacznie określa zakres parametrów i funkcji jakich oczekuje Zamawiający. […] Ponadto Zamawiający w zadanych nam w piśmie pytaniach dodatkowo rozszerzył wymagania SIW Z o kolejne parametry których wcześniej w SIW Z nie było. Gdyby intencją Zamawiającego była zmiana SIW Z w takim zakresie, to byłaby to zmiana istotna, która determinuje konieczność zmiany treści załącznika nr 5 do SIW Z. […] Zwracamy uwagę, iż w SIW Z w pkt 9 załączniku nr 5 zostały opisane wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności dotyczące szyfrowania. Zarzut odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nie potwierdził się. W pierwszej kolejności wskazać należy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a rozszerzanie zawartych w niej wymagań na etapie oceny ofert narusza zasady ustawy pzp. Specyfikacja wraz z opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy precyzuje wzajemne prawa i obowiązki stron postępowania, umożliwia wykonawcom poznanie oczekiwań zamawiającego oraz weryfikację predyspozycji do należytego wykonania zamówienia. Wskazane zasady dotyczą również wyjaśnień treści specyfikacji oraz jej modyfikacji w trybie art. 38 ustawy pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego w toku postępowania stanowią wykładnię postanowień specyfikacji i są wiążące zarówno dla zamawiającego jak i dla wykonawców. W myśl art. 29 ust. 1-3 ustawy pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zamawiający jest zatem zobowiązany umożliwić składanie ofert prezentujących różnorodne rozwiązania techniczne a co za tym idzie branie pod uwagę ofert opartych na równoważnych ustaleniach (oferty równoważne). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Wskazania wymaga, iż niezgodność treści oferty z SIWZ to niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie jej treści. Niezgodność taka zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Co istotne, Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (tak też: Bazan Aneta, Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Należy mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIW Z jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, której w rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych. (tak też: Babiarz Stefan, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III).Wobec tego, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty za jej niezgodność z treścią SIW Z następuje, gdy zachodząca niezgodność jest jednoznaczna i niewątpliwa, przy czym nie może ona zostać konwalidowana poprzez złożenie przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp (nie stanowiących jednocześnie negocjacji treści oferty), czy jej poprawienie za zgodą w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIW Z Zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. O zgodności oferty z treścią SIW Z przesądza m.in. załączony do SIW Z przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp). Co istotne, również w odniesieniu do rozwiązania równoważnego zamawiający jest zobowiązany do określenia w SIW Z wymagań stawianych ofertom równoważnym, skoro oceny ofert może dokonywać wyłącznie na podstawie wymagań opisanych w SIWZ. Przystępujący zaoferował rozwiązanie równoważne, zatem istotą sporu jest ustalenie, czy oferta złożona przez Przystępującego pozostaje niezgodna z postanowieniami SIW Z, co do spełnienia wymogu kompatybilności określonego w pkt 11.5 i 11.6 Opisu przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r., w zakresie podważanym przez Odwołującego, a dotyczącym szyfrowania w trybie podstawowym. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie z następujących przyczyn. Odwołujący zarzucił, że radiotelefony Excera zaoferowane przez Przystępującego nie wykazują możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów, co jest warunkiem szyfrowania w trybie szyfrowania podstawowego. Argumentację zawartą w odwołaniu, jak i przedstawioną na rozprawie Odwołujący oparł na rozumieniu pojęcia tryb podstawowy w znaczeniu nadanym przez firmę Motorola jako Basic Privacy - prywatność podstawowa. W ocenie Izby, postanowienia SIW Z nie uprawniają do twierdzenia, że Zamawiający wymagał celem spełnienia warunków kompatybilności oferowanych urządzeń możliwości szyfrowania kluczami o długości 16bitów. Wskazania wymaga, że wyjaśnienia treści SIW Z udzielone przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r., zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, stanowią interpretację postanowień Specyfikacji i są wiążące tak dla Zamawiającego jak i dla wykonawców. Niemniej jednak, Zamawiający doprecyzowując warunki kompatybilności, o których mowa w pkt 11.5 i 11.6 załącznika nr 5 do SIW Z, po pierwsze nie uczynił tego w sposób precyzyjny, po drugie, nie zmienił opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym szyfrowania zawartego w pkt 9 tiret 1 i 7 załącznika nr 5 do SIW Z, czyli warunków równoważności. W obecnym brzmieniu wyjaśnienia oraz opis przedmiotu zamówienia pozostają ze sobą w oczywistej sprzeczności. W opisie Zamawiający wymagał bowiem szyfrowania DMR (objętego standardem zapewniającym współpracę urządzeń różnych producentów) w oparciu o algorytm AES 256 (długość klucza min. 128 bitów). Natomiast w wyjaśnieniach wskazał, że zaoferowane urządzenia muszą być kompatybilne z radiotelefonami Motorola m.in. w trybie podstawowym, w trybie rozszerzonym. Co jednak kluczowe w niniejszej sprawie, Zamawiający określając tryby szyfrowania nie odniósł się w wyjaśnieniach w żaden sposób do parametrów szyfrowania, które określiłyby warunki kompatybilności w sposób precyzyjny. Dopiero na etapie oceny ofert i wezwania Przystępującego do wyjaśnień, Zamawiający wskazał, co oznaczają poszczególne tryby: w trybie podstawowym (8 bitów), rozszerzonym ARC4 (40 bitów/10 znaków). Takich wymagań próżno szukać w treści udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień. Jednocześnie, co równie istotne, Odwołujący zarzucił, że oferowane przez Przystępującego radiotelefony nie posiadają możliwości szyfrowania podstawowego - 16 bitów, dlatego też nie będzie możliwa współpraca z urządzeniami Motoroli. Takiego zapisu również nie można odnaleźć w postanowieniach SIW Z. Powyższe potwierdza, że brak jest jednolitej interpretacji pojęcia -tryb podstawowy, a zatem wykładnia wymogu kompatybilności została przeprowadzona przez Zamawiającego nieprecyzyjnie i dopuściła różne rozumienie tego pojęcia. Nie można także uznać, że wymaganie dotyczące kompatybilności zostało sformułowane w SIW Z wystarczająco przez wskazanie nazwy urządzenia z jakim oferowany radiotelefon ma współdziałać. O kompatybilności urządzenia decyduje opisany przez zamawiającego zakres lub cechy tej współpracy lub wymagane funkcjonalności w treści SIW Z. Jak już zostało wskazane, Zamawiający nie określił, kiedy wymaganie kompatybilności w zakresie szyfrowania zostanie spełnione, bowiem nie wyjaśnił co rozumie pod pojęciem tryb podstawowy. Zamawiający nie podał parametrów funkcjonalnych trybu podstawowego szyfrowania, na podstawie których można byłoby ocenić czy radiotelefony zaoferowane przez Przystępującego spełniają wymóg kompatybilności. Odwołujący oparł swoje twierdzenia na dokumentach technicznych urządzenia Motorola i przez pryzmat funkcjonalności właściwych temu urządzeniu przeprowadził własną interpretację udzielonych przez Zamawiającego w dniu 24 października 2018 r. wyjaśnień. Odwołujący wskazał bowiem, że szyfrowanie w trybie podstawowym stanowi własność intelektualną firmy Motorola i zgodnie ze specyfikacją techniczną radiotelefonu Motorola oznacza Basic Privacy prywatność podstawową, czyli szyfrowanie z kluczami 16 bitowymi. Na tej podstawie Odwołujący przeprowadził ocenę możliwości współpracy urządzenia Excera i Motorola, której wynikiem było twierdzenie o niespełnieniu wymogu kompatybilności. W odniesieniu do złożonego na potwierdzenie dowodu wskazać należy, że Ocena możliwości współpracy […] stanowi interpretację własną Odwołującego i została oparta na dokumentach technicznych Excera EP8000, którego nie zaoferował Przystępujący oraz dokumentach technicznych firmy Motorola, a nie postanowieniach SIWZ. Odwołujący powoływał się również na Instrukcję urządzeń Excera oferowanych przez Przystępującego, wskazując, że wymienia ona szyfrowanie 16 bitów, jednak są to informacje nieprawdziwe. Do takich twierdzeń trudno się odnieść, gdyż Instrukcja urządzenia Excera oferowanego przez Przystępującego nie została Izbie przedłożona. Nie było również wymagania złożenia jej wraz z ofertą. Odnosząc się do pozostałych dowodów zaznaczenia wymaga, że opierają się one na twierdzeniu, że możliwym jest wykazywanie niezgodności treści oferty z SIW Z na podstawie dokumentacji technicznych niewyspecyfikowanych przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia, dlatego też pozostają irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy. Wynika z nich, że firma Motorola oferuje m.in. mechanizm prywatności podstawowej zastrzeżony przez Motorola Solutions i dlatego nie współpracuje z ofertami prywatności innych sprzedawców (Instrukcja MOTORBO Planner System) oraz, że tryb szyfrowania określany przez firmę Motorola jako Basic Privacy nie jest objęty standardem DMR, jest charakterystyczny dla produktów Motorola Solutions serii MOTORBO, co skutkuje brakiem zgodności tego szyfrowania z rozwiązaniami innych producentów (wiadomość e-mail od Motorola Solutions z dnia 5 grudnia 2018 r.). Jeśli przyjąć za prawidłowe rozumowanie Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz podtrzymane na rozprawie, oznaczałoby to, że Zamawiający żądał rozwiązania identycznego z radiotelefonami firmy Motorola, a dopuszczenie rozwiązań równoważnych miało charakter iluzoryczny. Takie rozumienie dopuszczenia rozwiązań równoważnych przeczy zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 978/15:Sformalizowany i pisemny charakter postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza uznaniową interpretację treści SIW Z oraz dokonywania ocen ofert w oparciu o treści w SIW Z nie wyrażone. W przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie zostałyby zachowane, a wymagają one, by oczekiwania zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w tym ofertom zawierającym rozwiązania równoważne były znane przed złożeniem oferty oraz w sposób jasny, tak by wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie pozostawali w niepewności, czy mogą złożyć oferty nie podlegające odrzuceniu. W konsekwencji należy stwierdzić po pierwsze, że postanowienia SIW Z nie są precyzyjne w zakresie wymaganego przez Zamawiającego szyfrowania, a rozbieżności takie nie mogą rodzić dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Po drugie, w przypadku odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, zachodząca niezgodność z treścią SIW Z musi być niewątpliwa i jednoznaczna. W niniejszej sprawie, brak jest w treści SIW Z zapisu, na który powołuje się Odwołujący, a z którym oferta Przystępującego pozostawałaby w niezgodności. Niedopuszczalne na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty jest ustalanie przez Izbę jakie cechy pozwalają na uznanie oferowanego radiotelefonu za kompatybilny, skoro Zamawiający nie wskazał ich w SIWZ. W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie podlegała odrzuceniu, dlatego też zarzut naruszenia powyższych przepisów ustawy pzp należało uznać za nieuzasadniony. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw Przystępującego COVERTECH koszty zastępstwa prawnego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez wnoszącego sprzeciw Przystępującego COVERTECH na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1868/20 WYROK z dnia 1 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Ryszard Tetzlaff PrzewodniczącyBartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 6 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa przy udziale wykonawcy Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia oraz zarzutu dotyczącego ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski, z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice na rzecz Skarbu Państwa - 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1868/20 Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej na: „usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych”, nr referencyjny: W/104/2020, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2020 r. pod nr 2020/S 143 - 352853 przez Skarb Państwa 2 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 27.07.2020 r. opublikowano treść Ogłoszenie o zamówieniu (na portalu:https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog). W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) DSV Air & Sea Sp. z o.o., ul. Ożarowska 40/42, 05-850 Duchnice zwany dalej: „DSV Air & Sea Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na w/w czynność z 27.07.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 06.08.2020 r. (e-mailem). Zaskarżył: 1.1. czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu, polegającą na wszczęciu postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, 1.2. z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zaskarżam treść ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie, z uwagi na brak określenia przedmiotu zamówienia (przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa) oraz niekonkurencyjny, naruszający uczciwą konkurencję sposób prowadzenia tego postępowania. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 2.1. w zakresie czynności z pkt 1.1 powyżej - art. 131i ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), 2.2. w zakresie czynności z pk 1.2 powyżej: 2.2.1. art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, 2.2.2. art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia, 2.2.3. art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski. 3. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.3. nakazanie Zamawiającemu: 3.3.1. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.1 powyżej - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ramowej, polegającą na wszczęciu postępowania pomimo braku podstaw prawnych dla powyższego, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 3.3.2. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.1 powyżej - określenie przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom, stronom przyszłej umowy ramowej, na identyfikację przynajmniej jej zakresu; 3.3.3. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.2 powyżej - wykreślenia obowiązku posiadania i przedłożenia w toku postępowania przez wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy ramowej, dla którego prowadzone jest postępowania, certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate); 3.3.4. w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2.2.3 powyżej - wykreślenia obowiązku przedkładania dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego i dopuszczenie posłużenia się zwykłymi tłumaczeniami poświadczonymi przez wykonawcę; 3.4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie, 3.5. w oparciu o art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wnoszę o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie następującego pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: „Czy art. 29 ust. 3 oraz 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy instytucja zamawiająca jest związana umową ramową z jednym lub z kilkoma wykonawcami, to może wszcząć nowe postępowanie na tożsamy przedmiot świadczenia a następnie zawrzeć kolejną (tożsamą) umowę ramową skutkującą istnieniem równolegle kilku umów ramowych na ten sam przedmiot Przepisy prawa polskiego stanowiące podstawę sformułowanych w treści odwołania zarzutu z pkt 2.1 stanowią bezpośrednią implementację zapisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. W celu zapewnienia stałości i jednolitości praktyki w zakresie objętym sporem w niniejszej sprawie, konieczne jest wskazanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposobu wykładni przepisów Dyrektywy, której zapisy zostały dokładnie odzwierciedlone w przepisach Pzp. Jednocześnie, oświadczam, że dodatkowe uzasadnienie dla przedmiotowego wniosku zostanie przedstawione na rozprawie przed KIO. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego, a ich bezpośrednim następstwem może być szkoda w majątku Odwołującego. W przypadku zaskarżenia czynności Zamawiającego polegającej w ogóle na wszczęciu postępowania (pkt 1.1 petitum odwołania) interes Odwołującego pozostaje oczywisty, ponieważ pozostaje on jedynym wykonawcą, z którym Zamawiający związany jest wciąż obowiązującą (aż do 2025 r.) umową ramową na tożsamy przedmiot świadczenia co umowa ramowa, która będzie zawarta w rezultacie przeprowadzonego Postępowania. Można zatem przypuszczać, że w razie zawarcia nowej umowy ramowej z podmiotami konkurencyjnymi wobec Odwołującego na identyczny przedmiot świadczenia interes Odwołującego dozna uszczerbku. Nie można bowiem wykluczyć, że Zamawiający zamiast udzielać zamówień realizacyjnych na podstawie już zawartej umowy ramowej, będzie mógł arbitralnie tych samych zamówień udzielać na podstawie nowej umowy ramowej. Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje unieważnienie postępowania. Nawet jeżeli by przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający może wszcząć kolejne postępowanie na zawarcie kolejnej umowy ramowej na tożsamy przedmiot świadczenia (przedmiot zaskarżenia z pkt 1.2 petitum odwołania), to wskutek licznych nieprawidłowości zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący jest obecnie pozbawiony możliwości ubiegania się o to zamówienie (nie posiada on bowiem wymaganego certyfikatu przewoźnika lotniczego) albo jego możliwości ubiegania się o to zamówienie (nową umowę ramową) są istotnie ograniczone (bezprawny wymóg przedkładania dokumentów obcych wraz z tłumaczeniem przysięgłym, brak określenia przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający identyfikację zakresu nowej umowy ramowej). Tym samym w interesie Odwołującego pozostaje wprowadzenie w treści ogłoszenia o zamówieniu niezbędnych modyfikacji, umożliwiających mu ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej na równych zasadach z innymi podmiotami. Zamawiający pozostaje jednostką wojskową, która w strukturach Wojska Polskiego prowadzi postępowania mające na celu wyłonienie wykonawców - stron umów ramowych, których przedmiotem pozostaje transport osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby polskich Sił Zbrojnych RP. Najczęściej nabywanie usług tego typu ma związek z udziałem wydzielonych jednostek wojskowych Sił Zbrojnych RP w zagranicznych misjach wojskowych, określanych mianem Polskich Kontyngentów Wojskowych (PKW). Funkcjonują one w ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych (np. Chorwacja), Unii Europejskiej (np. Gruzja) czy Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego (np. Kosowo, Afganistan, Łotwa, Irak). W celu zapewnienia sobie usług niezbędnych na potrzeby transportu osób (żołnierzy) lub towarów na potrzeby udziału Polskich Sił Zbrojnych w opisanych powyżej misjach zagranicznych, Zamawiający zawarł szereg takich umów ramowych, w szczególności: a) umowę ramową w przedmiocie przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby sił zbrojnych - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 227-520589 w dniu 24.11.2018 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), umowa ta została zawarta z jednym wykonawcą (Odwołującym) i wiąże strony do 24.11.2025 r., b) umowę ramową w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem morskim w ruchu międzynarodowym - ogłoszenie o udzielenie zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 211-518891 w dniu 31.10.2019 r., umowa ta została zawarta w dniu 16.11.2018 r. z dwoma wykonawcami i wiąże do 16.11.2025 r., c) umowę ramową nr 499/12/5/2015 z 07.09.2015 r. w przedmiocie kompleksowej usługi przewozu ładunków transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym, umowa ta została zawarta z jednym z wykonawców (konsorcjum firm) i wiąże strony do 2022 r. Z punktu widzenia przedmiotu niniejszego odwołania największe znaczenie ma umowa wskazana w pkt 1.2 ppkt a) powyżej, tj. Umowa Ramowa z 2018 r. i to ona będzie stanowiła punkt odniesienia dla dalszej argumentacji Odwołującego. Pomimo bowiem, że Zamawiający pozostaje związany przywołaną powyżej Umową Ramową z 2018 r. (pozostaje ona ważna do 16.11.2025 r.), z przyczyn nieznanych Odwołującemu zainicjował w dniu 27.07.2020 r. nowe postępowanie (w procedurze ograniczonej) o udzielenie zamówienia publicznego, które ma wyłonić nowych wykonawców dla nowej umowy ramowej na ten sam przedmiot umowy. Co więcej, nowa umowa ramowa ma zostać zawarta na okres 6 lat. Dla pełnego obrazu zaistniałej sytuacji warto wskazać, że zawarcie Umowy Ramowej z 2018 r. poprzedzone było postępowaniem prowadzonym w procedurze ograniczonej. W toku tego postępowania wykluczony został jeden z wykonawców. Ostatecznie zatem tylko Odwołujący złożył ofertę i przystąpił do Umowy Ramowej z 2018 r. Zamawiający wskazał kwotę, jaką zamierzał przeznaczył na realizację zamówień w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Była to 8 kwota 73.764.000 PLN na 7 lat jej obowiązywania (2018-2025). Zamawiający i Odwołujący pozostając związani Umową Ramową z 2018 r. zawarli (do dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie) w sumie 12 umów realizacyjnych na łączną kwotę 10.584.187,87 PLN. To oznacza, że z kwoty podanej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wykorzystano (w przeciągu niecałych 2 z 7 lat) zaledwie 14,35% środków finansowych. Co więcej, współpraca pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym oparta na Umowie Ramowej z 2018 r. przebiega pomyślnie, o czym świadczy fakt wystawienia przez przedstawiciela Zamawiającego poświadczenia należytego wykonania usług przez Odwołującego w dniu 16.01.2020 r. Niezależnie od tego, że Odwołujący kwestionuje sam fakt zainicjowania postępowania, warto też wskazać na potrzeby opisu stanu faktycznego, że w treści ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania Zamawiający bardzo lakonicznie określił przedmiot zamówienia, dla którego prowadzi postępowanie. W pkt II.2.1 treści ogłoszenia o zamówieniu wskazano jedynie, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Dodatkowo, w pkt III.2.1 ppkt 1.1 treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wprowadził nowy (nieznany) postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r. wymóg posiadania przez stronę nowej umowy ramowej certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), który to dokument musi zostać przedłożony Zamawiającemu już na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z pkt III.1.3) ppkt 7 treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zażądał, aby wszelkie dokumenty przedkładane w toku postępowania a sporządzone w języku obcym były składane wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego. A contrario, zwykłe tłumaczenia są niewystarczające na potrzeby powyższego. Odnośnie ZARZUTU DOT. WSZCZĘCIA NOWEGO POSTĘPOWANIA NA ZAWARCIE NOWEJ UMOWY RAMOWEJ. Na wstępie prezentowanej argumentacji jednoznacznie zaznaczył, że pomimo, że celem Postępowania jest zawarcie umowy ramowej w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, to istota i cel takiej umowy odpowiada instytucji umowy ramowej regulowanej przepisami o charakterze klasycznym (art. 99 - 101 Pzp), stąd zawarte w treści uzasadnienia niniejszego odwołania odesłania do przepisów dotyczących zamówień klasycznych (w szczególności Dyrektywy 2014/24/UE) znajdują pełne zastosowanie do oceny zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. Biorąc pod uwagę powyższe, a także zawarty w pkt 1 uzasadnienia niniejszego odwołania opis stanu faktycznego, należy jednoznacznie przyjąć, że postępowanie w ogóle nie powinno być prowadzone (stąd najdalej 9 posunięty zarzut odwołania z pkt 2.1 petitum). Zamawiający dąży bowiem do zawarcia dwóch równolegle obowiązujących umów ramowych na ten sam przedmiot (zakres), co w świetle przepisów art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp, jak również zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców (z art. 7 ust. 1 Pzp), jest niedopuszczalne. Jak wynika jednoznacznie z powołanego powyżej przepisu: Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż na podstawie zawartej Umowy Ramowej z 2018 r., Odwołujący nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego udzielenia mu zamówień realizacyjnych nią objętych. Brak roszczenia w tym zakresie wynika m.in. bezpośrednio z zapisów § 1 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., jak również z ogólnego charakteru umów ramowych. Charakter ten odzwierciedlony został w definicji umowy ramowej zawartej w art. 2 pkt 9a Pzp: celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie. W tym sensie zawarcie umowy ramowej ma na celu ułatwienie zamawiającemu udzielania powtarzających się, przewidywanych w danym okresie czasu zamówień publicznych i jest jednym z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówień (tzw. zamówień realizacyjnych) odpowiadających na konkretne potrzeby zamawiającego. Etap ten polega przy tym na wyborze wykonawcy lub wykonawców, którzy, przez określony czas, będą realizować zamówienia objęte umową ramową na uzgodnionych warunkach. Jak z powyższego wynika, umowa ramowa stanowi ułatwienie dla zamawiającego, który antycypuje konieczność zaspokojenia określonych, powtarzających się potrzeb w przyszłości. Ułatwienie to polega na możliwości wyboru wykonawców, którzy te potrzeby będą w stanie zaspokoić na określonych warunkach, zanim konkretna potrzeba się zmaterializuje, co w dużym stopniu upraszcza udzielanie zamówień realizacyjnych, nie rodzi bowiem po stronie zamawiającego konieczności przeprowadzania odrębnego, długotrwałego postępowania na każde takie zamówienie. Jednocześnie zawarcie umowy ramowej nie zobowiązuje zamawiającego do udzielenia zamówień realizacyjnych w przypadku, w którym nie będzie takiej potrzeby. Wracając zatem do Umowy Ramowej z 2018 r. należy uznać, że Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeśli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP. Jeśli jednak taka potrzeba wystąpi, to zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia. Jak podkreśla się w literaturze: charakter umowy ramowej nie przeszkodził bowiem ustawodawcy w nałożeniu na zamawiających obowiązku oferowania zamówienia do wykonania w ramach istniejącej umowy ramowej. Obowiązek ten wynika z treści art. 101a Pzp, zgodnie z którym zamawiający udziela (a nie: „może udzielić”) zamówień, których przedmiot objęty jest umową ramową, wykonawcy lub wykonawcom, z którymi jest ona zawarta. Dopiero zatem brak zainteresowania ze strony tych wykonawców umożliwi zamawiającemu udzielenie zamówienia w inny sposób. W kontekście powyższego warto wskazać, że Zamawiający, zawierając Umowę Ramową z 2018 r. z jednym wykonawcą (Odwołującym), zabezpieczył się przed brakiem zainteresowania ze strony wykonawcy poszczególnymi zamówieniami realizacyjnymi, wprowadzając obowiązek wykonawcy do udziału w postępowaniach zmierzających do udzielenia tych zamówień (§ 10 ust. 1 Umowy Ramowej z 2018 r.). Zgodnie też z § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do złożenia takiej oferty. Dopiero zatem w przypadku, gdyby z przyczyn leżących po stronie Odwołującego nie doszłoby do zawarcia umowy realizacyjnej na dane, konkretne zamówienie (np. brak złożenia oferty, nieprzystąpienie do zawarcia umowy), Zamawiający byłby uprawniony do udzielenia tego zamówienia poza Umową Ramową z 2018 r., zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Musiałby on zatem ogłosić jednostkowe postępowanie na udzielenie tego konkretnego zamówienia publicznego, poza obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. Na ograniczone możliwości udzielania zamówień publicznych poza obowiązującą umową ramową (w tym konkretnym przypadku: poza Umową Ramową z 2018 r.) wskazuje się w literaturze w kontekście sytuacji, w której zamawiający chciałby doprowadzić do uzyskania ceny za realizację zamówienia cząstkowego korzystniejszej niż ta, która oferowana mu jest na podstawie umowy ramowej. W takim przypadku zamawiający może skorzystać z klauzul rewizyjnych, jeśli takie zostały przewidziane w umowie ramowej lub ogłosić odrębne postępowanie na udzielenie danego zamówienia realizacyjnego. Przepisy nie przewidują natomiast sytuacji, w której w obrocie funkcjonowałoby kilka równoległych umów ramowych obejmujących ten sam przedmiot (zakres), co umożliwiałoby zamawiającemu dowolne, arbitralne udzielanie zamówień realizacyjnych w ramach wybranej umowy ramowej. W świetle powyższego umowa ramowa jawi się jako instytucja zbliżona do poniekąd dynamicznego systemu zakupów, ze wszelkimi tego odrębnościami a zwłaszcza tą, podstawową, tzn., że umowa ramowa stanowi system zamknięty - raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Jak wskazuje się bowiem w motywie 60 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: (...) nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Podobnie w dokumencie wyjaśniającym Komisji Europejskiej z 14 lipca 2005 dot. umów ramowych (CC/2005/03_rev 1) podniesiono, że umowa ramowa jest systemem zamkniętym, do którego nie mają dostępu ani nowi (dodatkowi) zamawiający, ani wykonawcy. Zawarcie równoległej, dodatkowej umowy lub umów ramowych na ten sam przedmiot (na co wskazuje wszczęcie postępowania) stanowiłoby de facto dopuszczenie nowych wykonawców do realizacji zamówień objętych pierwotną umową ramową (w tym konkretnym przypadku: Umowa Ramowej z 2018 r.), być może nawet na korzystniejszych dla nich warunkach, czyli obejście przepisów zakazujących dokonywania nieuprawnionych zmian podmiotowych w umowie ramowej. Prowadziłoby to do dowolnego, arbitralnego rozszerzania przez zamawiającego kręgu wykonawców dopuszczonych do realizacji przedmiotu zamówienia objętego pierwotną umową ramową oraz zupełnej dowolności w wyborze wykonawcy. Zamawiający mógłby bowiem doprowadzić do zawarcia wielu umów ramowych z różnymi wykonawcami lub grupami wykonawców, segmentując sztucznie rynek, a następnie dowolnie wyznaczać, na podstawie sobie tylko znanych kryteriów, wykonawcę realizującego dane zamówienie cząstkowe. Na marginesie, pozostaje otwartym pytanie, dlaczego Zamawiający postanowił zainicjować tylko jedno postępowania mające na celu zawarcie równoległej umowy ramowej do jednej z tych, które wiążą Zamawiającego. Co więcej, dopuszczenie omawianej możliwości (do czego w prosty sposób prowadzi rozstrzygnięcie postępowania) doprowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający mógłby udzielać zamówień preferowanemu przez siebie wykonawcy lub wykonawcom, będącym stronami jednej z zawartych umów ramowych, de facto wykluczając z rynku na bardzo długi okres (w przypadku umowy ramowej, która będzie zawarta w wyniku postępowania: 6 lat) innego wykonawcę (w tym konkretnym przypadku: Odwołującego), z którym zawarł pierwotną umowę ramową. Co więcej, ten właśnie wykonawca (w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym: Odwołujący) przez cały okres trwania pierwotnej umowy ramowej musiałby pozostawać w gotowości i utrzymywać niezbędny potencjał pozwalający na jej realizację w maksymalnym, przewidzianym przez Zamawiającego, zakresie. W normalnych warunkach (przy założeniu zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp) ten wysiłek organizacyjny jest jednak kompensowany i minimalizowany gwarancją, iż w przypadku pojawienia się po stronie Zamawiającego zapotrzebowania dotyczącego transportu lotniczego osób w ruchu międzynarodowym, zapotrzebowanie to będzie realizowane w ramach Umowy Ramowej z 2018 r. Na podstawie znajomości rynku, na którym operuje Zamawiający, Odwołujący mógł ocenić prawdopodobieństwo wystąpienia po stronie Zamawiającego realnego zapotrzebowania na transport lotniczy osób w okresie obowiązywania Umowy Ramowej z 2018 r. Ewentualne, nieuprawnione, zawarcie przez Zamawiającego równoległej umowy ramowej na ten sam przedmiot prowadziłoby także do sytuacji, w której przedmiot kilku umów ramowych (maksymalny ich zakres) byłby nieidentyfikowalny. Ani Odwołujący, ani wykonawcy drugiej umowy ramowej, nie byliby bowiem w stanie ustalić, jakie wolumeny przewozów będą realizowane na podstawie danej umowy, a co za tym idzie, jakie zasoby powinny zostać zagwarantowane (jakie zasoby powinny pozostawać w gotowości) na potrzeby każdej z nich, nie wspominając o braku możliwości ustalenia ceny za realizację świadczeń objętych tymi umowami. Za słusznością twierdzenia, iż wszczęcie przez Zamawiającego kolejnego postępowania na zawarcie nowej umowy ramowej (obok Umowy Ramowej z 2018 r.) pozostaje niezgodne z art. 101a ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przemawiają także przepisy Pzp ustalające maksymalny termin, na jaki może zostać zawarta dana umowa ramowa (np. art. 131i ust. 2 Pzp dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). Przepisy dotyczące maksymalnego terminu, na jaki może zostać zawarta umowa ramowa zostały wprowadzone aby uchronić rynek (wykonawców, którzy nie są stronami zawartej umowy ramowej) przed nadmiernym ograniczaniem konkurencji przez zamawiającego poprzez długotrwałe wyłączenie z rynku zamówień określonego rodzaju. W kontekście powyższego na szczególną uwagę zasługuje art. 100 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji. A contrario, raz zawarta umowa ramowa wyłącza określony w niej zakres (przedmiot umowy) z rynku na czas jej trwania, przy czym zawarcie umowy ramowej zgodnie z prawem sankcjonuje takie wyłączenie. Potwierdzenie zatem dopuszczalności działań Zamawiającego w postępowaniu i doprowadzenie do sytuacji, w której zawiera on kilka równoległych i niejako konkurujących ze sobą umów ramowych na ten sam przedmiot prowadziłoby do sytuacji, w której ograniczenia co do jej maksymalnego czasu trwania straciłyby na znaczeniu. Podsumowując powyższe rozważania należy jednoznacznie stwierdzić, iż prowadzenie przez Zamawiającego postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej tożsamej z obowiązującą Umową Ramową z 2018 r. stanowi naruszenie przepisów Pzp, a w szczególności art. 101 a ust. 1 pkt 1 Pzp oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Odnośnie ZARZUTU DOT. NIEPRECYZYJNEGO OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. W przypadku uznania przez Wysoką Izbę, że najdalej posunięty zarzut niniejszego odwołania (pkt 2.1 treści petitum) nie zasługuje na uwzględnienie, Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności stawia szereg innych zarzutów o charakterze proceduralnym odnoszących się do wadliwości zidentyfikowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Pierwszym ze wskazanych powyżej zarzutów jest ten dotyczący niezgodności działań Zamawiającego z art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia, tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie. W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia został bowiem określony w treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób bardzo lakoniczny i ogranicza się wyłącznie do 13 stwierdzenia, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). Tak informacja została podana również w punkcie II.2.1 ogłoszenia pt. Całkowita wielkość lub zakres. Tak ogólne określenie rodzaju świadczeń, w tym przypadku przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych RP, których umowa ma dotyczyć, nie może zostać uznane za określenie przedmiotu zamówienia, czego w tym konkretnym przypadku wymaga (znajdujący odpowiednie zastosowanie) art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp. Uznaje się, że informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle sprecyzowane, aby wykonawca po ich analizie mógł podjąć decyzję o tym, czy będzie uczestniczył w postępowaniu. W przypadku umowy ramowej określenie przedmiotu zamówienia powinno bowiem zawierać wskazanie na maksymalną ilość dostaw i usług, które będą mogły stanowić przedmiot zamówień realizacyjnych lub inne elementy umożliwiające wykonawcom identyfikację maksymalnego zakresu umowy. W przeciwnym bowiem razie wykonawca potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu nie jest w stanie racjonalnie ocenić, czy takie postępowanie go interesuje. Przewóz osób w ruchu międzynarodowym jest pojęciem bardzo szerokim i pozwala co najwyżej na określenie ogólnego charakteru zamówienia. Nie pozwala natomiast na przeprowadzenie analizy biznesowej i prawnej umożliwiającej świadome zaangażowanie się w postępowanie. Co więcej, tak lakoniczne określenie przedmiotu zamówienia jak to zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu, dla którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wymiar antykonkurencyjny, tj. zniechęcający wykonawców do udziału w postępowaniu. Tymczasem ze względu na charakter postępowania (procedura ograniczona), Specyfika Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”, zawierająca wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zostanie przekazana jedynie wykonawcom zaproszonym do składania ofert, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu. Może się zatem okazać (z uwagi na brak wypełnienia przez Zamawiającego obowiązku z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp), że z udziału w postępowaniu zrezygnują wykonawcy, którzy mogliby się nim zainteresować, gdyby znali np. maksymalny wolumen usług, którego dotyczy Postępowanie. Jak wskazano powyżej, wykonawcy prowadzący działalność na rynku lokalnym mogą, być może, taki wolumen oszacować, nie dotyczy to jednak wykonawców, którzy z rynkiem, na którym operuje Zamawiający, będą mieli do czynienia po raz pierwszy. Wejście na nowy rynek uzasadnia natomiast, co do zasady, jedynie odpowiedni wolumen zamówienia, czego przykładowo zagraniczni wykonawcy mogą nie być świadomi w odniesieniu do postępowania. Ponadto, jeżeli na obecnym etapie postępowania przedmiot zamówienia nie zostanie prawidłowo dookreślony to wówczas może dojść do potencjalnych nadużyć polegających na jego niedozwolonej zmianie na późniejszym etapie, w zależności od tego jakie podmioty zostaną do niego zaklasyfikowane. W świetle powyższego, zmiana ogłoszenia i jego doprecyzowanie w zakresie określenia przedmiotu zamówienia są konieczne w celu przywrócenia zgodności działań Zamawiającego z przepisami Pzp. Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU POSIADANIA PRZEZ WYKONAWCÓW CERTYFIKATU PRZEWOŹNIKA LOTNICZEGO oraz Odnośne ZARZUTU DOT. WYMOGU PRZEDŁOŻENIA TŁUMACZEŃ PRZYSIĘGŁYCH. Niniejsze zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego i wobec tego uwzględnienia nie zgłoszono sprzeciwu. Zamawiający w dniu 07.08.2020 r. (na portalu:https://platformazakupowa.pl/pn/2rblog) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.08.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Enter Air Sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 74, 02-146 Warszawa zwana dalej: „Enter Air Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 27.08.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych. Uwzględnia bowiem zarzuty z pkt 2.2.2 i 2.2.3 petitum odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym na posiedzeniu. Dotyczy zarzutu wszczęcia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej na usługi przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sil Zbrojnych. Budowanie argumentacji mającej przemawiać za zakazem wszczynania postępowania w celu zawarcia umowy ramowej mającej przedmiot zamówienia tożsamy z przedmiotem umowy ramowej, którą Zamawiający pozostaje już związany, Odwołujący rozpoczyna od przywołania art. 101a ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, norma w brzmieniu Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej oznacza, że jeżeli w okresie obowiązywania umowy ramowej wystąpi potrzeba udzielenia zamówienia z przedmiotu tożsamego z przedmiotem umowy ramowej, to wówczas Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Odwołującego na podstawie umowy ramowej z 2018 r. o realizację danego zamówienia. Tymczasem przywołany przez Odwołującego pogląd z literatury wydaje się bazować na błędnym wyinterpretowaniu normy prawnej z przepisu art. 101 a ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego prawidłowe rozumienie tego przepisu nakazuje odnieść obowiązek Zamawiającego („Zamawiający udziela”) do warunków na jakich zamówienie jest udzielane („na warunkach określonych w umowie ramowej” - pkt 1 lub odpowiednio po przeprowadzeniu procedury przewidzianej w pkt 2 lit. a), b) lub c)). Oznacza to, że Zamawiający, jeżeli już podejmie decyzję o skorzystaniu z umowy ramowej, to wówczas nie ma swobody przy określaniu warunków zamówienia - „Zamawiający udziela...na warunkach określonych w umowie ramowej”. A zatem nie może udzielić zamówienia na innych warunkach niż określone w umowie ramowej. I tylko w tym aspekcie realizuje się powinność Zamawiającego, pozostawiając mu swobodę wyboru co do samego udzielenia zamówienia w systemie umowy ramowej. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia Odwołującemu zamówień realizacyjnych, jeżeli po jego stronie nie zmaterializuje się potrzeba przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym. A contrario Odwołujący zdaje się twierdzić, że jeżeli taka potrzeba się zmaterializuje, to Zamawiający zobowiązany jest skorzystać z zawartej umowy ramowej. Tymczasem, jak wskazuje się w literaturze / J. Jerzykowski, Komentarz do art. 99 Pzp, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, WKP 2018/, Zawarcie umowy ramowej w kształcie wynikającym z art. 2 pkt 9a po stronie zamawiającego rodzi jedynie uprawnienie do udzielania zamówień realizacyjnych lub zlecenia realizacji zamówienia na warunkach określonych w umowie ramowej. W związku z tym zamawiający może udzielić zamówienia na ten sam przedmiot w innym, „typowym ” postępowaniu. Pogląd ten zyskał także uznanie w orzecznictwie KIO, która w wyroku KIO z 12.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1093/17 stwierdziła, że: Procedura zawarcia umowy ramowej uregulowana w art. 99-101b Pzp nie jest równoznaczna z udzieleniem zamówienia publicznego, a sam fakt złożenia oferty i zawarcia umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawców żadnego obowiązku związanego z realizacją usług. Celem zawarcia umowy ramowej jest bowiem dokonanie wyboru kręgu potencjalnych wykonawców, mogących w czasie trwania umowy realizować konkretne zamówienia, zlecone przez zamawiającego w oznaczonym czasie, za ceny nie wyższe niż określone w umowie ramowej. Podobnie w starszej, choć ciągle aktualnej tezie wyroku KIO z 22.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2635/13: Zawarcie umowy ramowej nie wywiera ani obowiązku zawarcia umowy realizacyjnej, ani też nie powoduje, w przypadku odmowy zawarcia tej umowy, powstania roszczenia o jej zawarcie. Odwołujący wskazuje także na § 10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi następująco: Z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający kieruje do Odwołującego zaproszenie do złożenia oferty na realizację danego zamówienia, a Odwołujący jest zobowiązany do złożenia takiej oferty. Nie kwestionując prawdziwości przytoczonego fragmentu Umowy Ramowej z 2018 r. należy jednak stwierdzić, że dyskusyjne jest czy zamawiający mógłby w ogóle zobowiązać się do udzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową. Wprawdzie postanowienia PZP explicite takiego zakazu nie formułują, ale wydaje się on sprzeczny, chociażby z zasadą wzajemności umowy ramowej. Skoro bowiem z jednej strony dopuszczalne jest nie złożenie oferty przez wykonawcę związanego umową ramową (dopuszcza do także w swojej argumentacji Odwołujący), to nie można także zasadnie twierdzić, aby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek każdorazowego pytania wykonawcy lub wykonawców - stron umowy ramowej o złożenie oferty na zamówienie objęte przedmiotem umowy ramowej. Jak już wyżej wykazano, powszechnie przyjmuje się, że wykonawca - strona umowy ramowej, a zatem także Odwołujący jako strona Umowy Ramowej z 2018 r. nie ma obowiązku składania oferty w wyniku zapytania Zamawiającego w ramach takiej umowy. Interpretacja § 10 ust. 3 Umowy Ramowej. Niezależnie od powyższego, podkreślić należy, że norma zawarta w §10 ust. 3 Umowy Ramowej z 2018 r. aktualizuje się w razie wystąpienia po stronie Zamawiającego potrzeby, którą zamierza on zaspokoić korzystając z zawartej z Odwołującym Umowy Ramowej i tylko w takim przypadku, na co wskazuje odwołanie się do ust. 2 § 10 Umowy Ramowej z 2018 r., który brzmi Postępowanie, o którym mowa w ust. 1 rozpocznie się z chwilą wystąpienia potrzeby zrealizowania usługi, wynikającej z decyzji odpowiednich władz wojskowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający zastrzegł w Umowie Ramowej z 2018 r., że skorzystanie z systemu udzielania zamówień określonego tą umową wymaga decyzji władz wojskowych o udzieleniu zamówienia w systemie tej konkretnej umowy ramowej. Warto także zauważyć, że w literaturze pojawiają się głosy wprost dopuszczające równoczesne funkcjonowanie kilku umów ramowych z kilkoma wykonawcami bądź jednym wykonawcą. Przepisy nie zakazują bowiem zamawiającemu wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie umowy ramowej na tożsamy przedmiot zamówienia i zawarcia umowy ramowej na ten przedmiot zamówienia z tym samym wykonawcą, gdyż przeprowadzanie i zawarcie umowy w ramach postępowania nie jest obowiązkiem zamawiającego. Wywodzi się to z faktu, że przepis art. 2 pkt 9a Pzp odnosi się do istoty umowy ramowej, który wskazuje, że jej celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych jakie mogą, a nie muszą zostać udzielone w ramach zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego /Skubiszak - Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/eI. 2020, teza 3 do art. 99 Pzp/. Odwołujący twierdził, że umowa ramowa stanowi system zamknięty raz dopuszczeni do niego wykonawcy (którzy przeszli kwalifikację) pozostają oferentami w trakcie całego okresu trwania umowy. Przytacza - dla potwierdzenia tej tezy - motyw 60 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE: nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do umowy ramowej po jej zawarciu. Zdaniem Zamawiającego, motyw 60 Dyrektywy 2014/24/UE należy jednak rozumieć inaczej. Nowi wykonawcy nie powinni mieć możliwości przystąpienia do zawartej umowy ramowej, a zatem nie powinni mieć możliwości włączenia się do istniejącego systemu umowy ramowej na ustalonych w niej warunkach, Takie działanie Zamawiającego rzeczywiście naruszałoby konkurencję, bo oznaczałoby wprowadzenie wykonawcy do systemu udzielania zamówień, którego warunki byłyby dla niego z góry znane, tak jak znana jest treść zawartej już umowy ramowej oraz warunki, jakie oferowali na etapie prowadzenia postępowania o jej udzielenie poszczególni wykonawcy (w szczególności ceny). W tym stanie rzeczy zrozumiałe jest, że konkurować o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej powinni tylko ci wykonawcy, którzy brali udział w postępowaniu o jej zawarcie, a nie dopuszczeni na późniejszym etapie inni wykonawcy, posiadający wiedzę o oferowanych cenach i warunkach i mogący z łatwością dostosować się poprzez np. odpowiednie obniżenie ceny. Diametralnie różną jest zaś sytuacja, w której zamawiający inicjuje nowe postępowanie o zawarcie umowy ramowej, kiedy inna umowa jest już zawarta. Tutaj wszyscy wykonawcy startują z tego samego punktu i prawa żadnego z nich nie są ograniczone. Najlepiej potwierdza to fakt, że także Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie w ramach niniejszego postępowania, chociaż co do zasady kwestionuje zasadność jego prowadzenia.Odpowiadając na zadane na marginesie przez Odwołującego pytanie (pkt 2.16 odwołania), Zamawiający spieszy wyjaśnić, że zainicjował postępowanie tylko na kolejną umowę ramową na przewóz osób transportem lotniczym z uwagi na jej istotnie różny przedmiot od dwóch pozostałych umów ramowych, tzn. na przewóz ładunków transportem morskim i przewóz ładunków transportem lotniczym. Trwająca od marca br. pandemia COVID-19 wprowadziła liczne ograniczenia właśnie w przewozie osób transportem lotniczym, który odbywać się musi w szczególnym reżimie sanitarnym. Przez pewien czas obowiązywały nawet przepisy, zgodnie z którymi przy przewozie lotniczym osób na pokładzie statku powietrznego mogła być zajęta jedynie połowa miejsc. To ograniczenie zostało już zdjęte, niemniej jednak w dalszym ciągu przewóz należy organizować w sposób inny niż przed pandemią, gwarantujący bezpieczeństwo sanitarne przewożonych osób. Zasadniczej zmianie nie uległy zaś zasady transportu ładunków. Te istotne różnice w sposobie przewozu osób transportem lotniczym w związku z pandemią COVID-19 i bliżej nieznany czas trwania ograniczeń i dodatkowych obowiązków, spowodowały, że Zamawiający podjął decyzję o zainicjowaniu nowego postępowania na umowę ramową na lotniczy przewóz osób. Chodzi przede wszystkim o możliwości dostosowania oferowanych usług do realiów rynkowych, z pewnością także poprzez otwarcie na nowych wykonawców, albowiem faktem powszechnie znanym jest, że rynek lotniczy został w znacznym stopniu zamrożony przez pandemię COVID-19. Spowoduje to z pewnością zmiany po stronie podaży usług przewozu osób transportem lotniczym. Z drugiej stron zaś Zamawiający będzie w stanie dostosować zakres wymaganej usługi do zwiększonych wymogów bezpieczeństwa sanitarnego. Zamawiający będzie mógł - w przypadku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania - udzielać w sposób dowolny zamówień preferowanym przez siebie wykonawcom z drugiej umowy ramowej, to zauważyć należy, że po pierwsze Zamawiający prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej w sposób jak najbardziej otwarty (tryb przetargu ograniczonego narzuca art. 131i ust. 1 Pzp), co ma zapewnić udział możliwie największej liczby wykonawców. O takiej woli Zamawiającego świadczy także fakt uwzględnienia przez niego w niniejszym postępowaniu dwóch zarzutów Odwołującego, które w jego ocenie ograniczałyby konkurencję - pkt 2.2.2. i 2.2.3 petitum odwołania. Po drugie zaś Odwołujący, a zatem jedyny wykonawca - strona Umowy Ramowej z 2018 r. złożył wniosek w niniejszym postępowaniu, co przy założeniu, że wniosek ten został złożony poprawnie, nie wykluczy go z uczestnictwie w drugiej umowie ramowej. Uczestnictwo Odwołującego w drugiej umowie ramowej (na razie w postępowaniu o jej zawarcie) czyni także bezprzedmiotowym zarzut pozostawania w gotowości do realizacji Umowy Ramowej z 2018 r.). Niezrozumiałe są dla Zamawiającego argumenty o tym, że ogłoszenie przez Zamawiającego postępowania o zawarcie nowej umowy ramowej ogranicza konkurencję poprzez naruszenie przepisów o maksymalnym czasie trwania umowy ramowej. Postępowanie Zamawiającego zdaje się prima facie nie ograniczać, a otwierać konkurencję, umożliwiając wykonawcom, którzy nie są stronami Umowy Ramowej z 2018 r. (i którzy stać się nimi nie mogą) ubieganie się o zawarcie nowej umowy ramowej. To, że nowa umowa ma być zawarta na okres, tj. 6 lat także trudno uznać za nadużycie, nawet przy odważnym twierdzeniu, że oznacza to w sumie wyłączenie tego rodzaju zamówień z rynku na łączny okres 8 lat. Takie rozumowanie prowadziłoby bowiem do wniosku ad absurdum, że po zakończeniu każdej umowy ramowej Zamawiający powinien czynić jakąś przerwę w celu „przewietrzenia rynku”. Taki zaś zakaz (zawierania dwóch kolejnych umów ramowych bezpośrednio po sobie), nie został w prawie zastrzeżony. Dotyczy zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający podnosi, że zarzut Odwołującego jest chybiony. Mając na uwadze dwuetapowość niniejszego postępowania (przetarg ograniczony), Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 131 ia pkt 1 Pzp, wraz z zaproszeniem do składania ofert przekaże wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia. W tym miejscu Zamawiający wskazuje na różnicę pomiędzy art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp (ogłoszenie o zamówieniu), który nakazuje zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu określenie przedmiotu zamówienia, a art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp (SIWZ), który nakazuje zawrzeć w SIWZ opis przedmiotu zamówienia. Różnica jest wyraźnie widoczna już w warstwie leksykalnej. Określenie to jedynie ogólne wskazanie przedmiotu zamówienia (zwłaszcza w przypadku umowy ramowej, przy odpowiednim stosowaniu przepisów), zaś dopiero opis jest odwzorowaniem tego, jak precyzyjnie ma wyglądać przedmiot zamówienia. Wskazał na wyroku KIO z 19.09.2017 r., jak i przywołał też wyrok ZA z dnia 7 marca 2007 r., sygn. UZP/ZO/0-207/07. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający stwierdził, że nie dostrzega jakiegokolwiek ograniczenia konkurencji w zamieszeniu w ogłoszeniu o zamówieniu jedynie ogólnego opisu usługi, która ma być przedmiotem umowy ramowej. Ubocznie Zamawiający wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu w niniejszym postępowaniu jest niemalże tożsamy (a na pewno równie ogólny) co opis zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu z roku 2018, w wyniku którego zawarto z Odwołującym Umowę Ramową z 2018 r. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła także jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Ogłoszenie o zamówieniu /2020/S 143 - 352853/, 2) Umowa Ramowa z 2018 r. zawarta 16.11.2018 . wraz z załącznikami, 3) Informacja z 07.11.2018 r. o wyborze oferty w postępowaniu prowadzącym do zawarcia Umowy Ramowej z 2018 r., 4) Poświadczenie z 16.01.2020 r. należytego wykonania usług przez Odwołującego realizowanych na podstawie Umowy Ramowej z 2018 r. Izba dopuściła również jak dowód w sprawie załączone przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie: 1) Opublikowane ogłoszenie o zamówieniu z 23.03.2018 r. /2028/S 058 - 129319/, 2) Umowa Ramowa z 2018 r. wraz z załącznikami (formalnie, gdyż jest to ta sama umowa jaką załączył Odwołujący do odwołania). Dowodami w sprawie są również złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) pismo /wezwanie/ Zamawiającego skierowane w dniu 24.08.2020 r. do Odwołującego; 2) pismo Odwołującego z 27.08.2020 r. skierowane do Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie z 24.08.2020 r.; 3) ogłoszenie o zamówieniu w postepowaniu /W/49/2018/ prowadzącym do zawarcia umowy ramowej z 2018 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów w zakresie których nie miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia i braku sprzeciwu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. 101a ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wszczęcie postępowania w celu zawarcia (nowej) umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych, podczas gdy cały czas pozostaje w mocy umowa ramowa na ten sam przedmiot zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 16.11.2018 r. nr 596/12/5/2018, która została zawarta na 7 lat i wiąże strony do 16.11.2025 r. („Umowa Ramowa z 2018 r.”), 2) art. 131i ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w treści ogłoszenia o zamówieniu przedmiotu zamówienia tj. przedmiotu na jaki zostanie zawarta umowa ramowa, dla której prowadzone jest postępowanie, podczas gdy powinien on być określony w sposób umożliwiający potencjalnym wykonawcom (stronom przyszłej umowy ramowej) identyfikację przynajmniej jej zakresu, w szczególności zważywszy na to, że w przypadku procedury ograniczonej (jaka znajduje zastosowanie w postępowaniu) intencję w przedmiocie przystąpienia do postępowania wykonawcy muszą wyrazić jedynie na podstawie informacji zawartych w treści ogłoszenia o zamówieniu, 3) art.131i ust. 1 w zw. z art. 100 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu wskutek ustalenia w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu posiadania (i przedłożenia w toku postępowania) przez potencjalnych wykonawców (stron przyszłej umowy ramowej) certyfikatu przewoźnika lotniczego (tzw. certyfikat AOC - ang. Air Operator's Certificate), podczas gdy posiadanie tego certyfikatu nie stanowi warunku niezbędnego na potrzeby zorganizowania transportu lotniczego będącego przedmiotem świadczenia wykonawcy i w zupełności wystarczającym (proporcjonalnym) warunkiem byłoby obciążenie obowiązkiem posiadania takiego dokumentu ewentualnego podwykonawcy, a zatem wymóg przedstawienia tego dokumentu w postępowaniu nie jest niezbędny do jego przeprowadzenia, 4) art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu wymogu, aby dokumenty sporządzone w języku obcym miały zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez tłumacza przysięgłego, podczas gdy wymóg taki nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego w obowiązujących przepisach prawa i ma on charakter dyskryminujący w stosunku do podmiotów, które będą przedkładały w toku postępowania dokumenty sporządzone w języku obcym, zwłaszcza że w zupełności wystarczającym byłoby przedłożenie przez nich w takiej sytuacji zwykłego (nie przysięgłego) tłumaczenia dokumentu na język polski. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego, tj. ogłoszenia postępowanie prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej mimo obowiązującej umowy ramowej z 2018 r. Ich ocena była odmienna. Dodatkowo spór był co do treści ogłoszenia Sekcja II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu: „1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na usługę przewozu osób transportem lotniczym w ruchu międzynarodowym na potrzeby Sił Zbrojnych z podziałem na dwie części (zadania). 2. Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), którą Zamawiający przekaże zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu.”. Na rozprawie strony potwierdziły, że minął wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu (24.08.2020 r.) termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wpłynęły trzy wnioski, w tym wniosek złożył także Odwołujący. Jednocześnie, Odwołujący wskazał na rozprawie, że 24.08.2020 r. został wezwany do wyjaśnienia w zakresie jakiego zadania lub zadań złożył wniosek. Stwierdził, że w ramach odpowiedzi wskazał, że złożył wniosek na oba zadania. Na potwierdzenie niniejszych okoliczności złożył na rozprawie dowód nr 1 i 2. W zakresie pozostałych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Zamawiający dokonał ich uwzględnienia i zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu, ta zmiana została opublikowana 14.08.2020 r. /2020/S 157-384512/. W zakresie tego uwzględnienia Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu, co skutkowało w konsekwencji umorzeniem postępowania, co do tych zarzutów zgodnie z treścią sentencji. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Należy wskazać, że brak jest po stronie Odwołującego interesu w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp. Niniejszy interes winien być bowiem rozpatrywany tylko i wyłącznie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, nie zaś umowy ramowej z 2018 r. Nawet w kontekście interesu realizowanego poprzez unieważnienie postępowania, biorąc pod uwagę stanowisko wynikające z dyrektyw, istnieje konieczność dążenia nawet przy wniosku o unieważnienie postępowania do uzyskania zamówienia. W przedmiotowej sprawie brak jest tego interesu albowiem Wykonawca nie dąży do ogłoszenia nowego postępowania na zawarcie umowy ramowej, ale do zablokowania postępowania w kontekście umowy ramowej z 2018 r., co nota bene przyznał na rozprawie. W ocenie Izby, interes w kontekście art. 179 ust. 1 Pzp może być rozpatrywany jedynie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej, czyli tej umowy ramowej, a nie w kontekście innej umowy ramowej. Jednocześnie, Izba wskazuje, w kontekście wniosku o unieważnienie postępowania, 23 że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na oba zadania i ma szanse na zawarcie umowy ramowej w tym postępowaniu. Może także złożyć ofertę w postępowaniu, nie ma więc interesu w jego unieważnieniu. Przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania. Podlegają obligatoryjnemu badaniu na rozprawie, które następuje w pierwszej kolejności. Brak wykazania przez Odwołującego się wykonawcę interesu w uzyskaniu danego zamówienia lub poniesienia lub możliwości poniesienia szkody oznacza oddalenie odwołania bez konieczności rozstrzygania co do zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok SO w Lublinie z 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08) /za wyrokiem KIO z 11.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1958/18/. Jednocześnie, z uwagi na brak wskazany powyżej, tj. brak legitymacji procesowej Odwołującego, Izba oddaliła wniosek o zadanie pytania prejudycjalnego o treści wskazanej w odwołaniu, uznając w konsekwencji niniejszy wniosek za bezprzedmiotowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie do zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 Pzp, a w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa - zgodnie z art. 131i ust.1 Pzp, Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielenia zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego. W dalszej kolejności, Izba stwierdza, że w art. 48 ust. 2 pkt. 3 Pzp regulującym treść ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego posłużono się zwrotem „określenie” przedmiotu zamówienia, a nie zwrotem „opis” przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest obowiązkowym elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp), a nie elementem ogłoszenia. Ustawodawca, posługując się odmiennymi terminami wskazuje Zamawiającym na konieczność odmiennego podejścia do formułowania treści ogłoszenia i treści SIWZ w zakresie dotyczącym opisu docelowego świadczenia, także z uwagi na art. 99 oraz art. 131 i ust. 1 Pzp, w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Szczegółowe i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamawianego świadczenia musi być zawarte w SIWZ, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wystarczającym jest podanie najważniejszych elementów przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, Izba wskazuje, że nawet jeśli określenie przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu winno być nieco bardziej precyzyjne - w tym wypadku w kontekście podziału na dwa zadania, tzn. byłoby pożądane (jak pokazała późniejsza konieczność wyjaśnienia treści wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego), to tego rodzaju naruszenia nie miało wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp). Odwołujący bowiem złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zaistniała nieprecyzyjność nie uniemożliwiła Wykonawcy złożenie wniosku na oba zadania. Odwołujący w konsekwencji złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego otrzyma SIWZ ze szczegółowymi informacjami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy ramowej (w przeciwnym przypadku będzie mógł wnieść odwołanie wobec treści SIWZ). W rezultacie będzie mógł wybrać, czy składa ofertę na oba, czy też tylko jedno zadanie. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że na obecnym etapie w złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było konieczności wskazania przez Wykonawców konkretnej ceny, będzie miało to miejsce na etapie ofert, po otrzymaniu SIWZ, którzy otrzymają Wykonawcy spełniający warunki określone w ogłoszeniu, po zaproszeniu do składnia ofert. Biorąc pod uwagę dokonane zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu, idące naprzeciw zarzutom odwołania uwzględnionym przez Zmawiającego przed rozprawą, Odwołujący ma szanse na uzyskanie takiego zaproszenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: Członkowie: 26 …

…Sygn. akt: KIO 2666/22 WYROK z dnia 26 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 24 października 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2022 roku przez odwołującego wykonawcę MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Zagnańsk orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, określenie wymaganych poziomów recyklingu do części 1, 5 i 7 przez wprowadzenie do dokumentacji postępowania - specyfikacji warunków zamówienia w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 3.9 następujących postanowień: „Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia następujących poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku dla: - Części nr 1 w wysokości nie mniejszej niż 5 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; - Części nr 5 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; - Części nr 7 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do obliczenia poziomu recyklingu w ramach danej części zamówienia, którą realizuje.” Nakazuje Zamawiającemu dostosowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia do wprowadzonej do dokumentacji postępowania ww. treści. Nakazuje wykreślenie w załączniku nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia projekt umowy § 6 ust. 1 oraz § 9 ust. 2 pkt 17. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Zagnańsk i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Zagnańsk na rzecz wykonawcę MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.............................................. Sygn. akt: KIO 2666/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający Gmina Zagnańsk prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym pod nazwą Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 2022 roku pod numerem 2022/S 187-529467. W dniu 10 października 2022 roku MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „MS-EKO” lub „Odwołujący”) działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 poz. 1710 dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 ustawy oraz art. 99 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że Zamawiający ustanawia obowiązek wykonawcy dotyczący utrzymania poziomów recyklingu sprzeczny z przepisami prawa, niemożliwy do realizacji z uwagi na brak po stronie Wykonawcy narzędzi pozwalających na jego osiągnięcie, do których zastosowania zgodnie z przepisami prawa został uprawniony Zamawiający co naruszy zasady opisywania przedmiotu zamówienia, w tym uniemożliwia zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie w poniższym zakresie, przy czym wprowadzane modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności. Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ oraz wzoru umowy przez określenie, że Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia następujących poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku dla: a) Części nr 1 w wysokości nie mniejszej niż 5 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; b) Części nr 2 w wysokości nie mniejszej niż 60 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; c) Części nr 3 w wysokości nie mniejszej niż 70 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; d) Części nr 4 w wysokości nie mniejszej niż 90 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; e) Części nr 5 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; f) Części nr 6 w wysokości nie mniejszej niż 55 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; g) Części nr 7 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; oraz wskazanie, że Wykonawca będzie zobowiązany do obliczenia poziomu recyklingu w ramach części zamówienia, którą realizuje (a nie w zakresie wszystkich 7 części). Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorca prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Odwołujący wskazuje także, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności warunków zamówienia z prawem i ubiegania się o zamówienie bez ryzyka dla ważności zawartej umowy. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu. Warunki zamówienia zaskarżone niniejszym odwołaniem utrudniają Odwołującemu dostęp do niniejszego zamówienia, tj. opracowanie i złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskania niniejszego zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2016 r. KIO 443/16). Objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zamawiający w Rozdziale IV SWZ następująco opisał przedmiot zamówienia: „Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchiq postępowania z odpadami. Przedmiot zamówienia obejmuje również odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zgromadzonych w Gminnym Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK) zlokalizowanego w miejscowości Kołomań zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami (bez prowadzenia i obsługi GPSZOK) oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenów niezamieszkałych na terenie Gminy Zagnańsk w terminie 12 miesięcy począwszy od 1 stycznia 2023 do 31 grudnia 2023r.” z możliwością powtórzenia zamówienia usług podobnych do usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.,, Z powyższego wynika obowiązek realizacji usługi przez cały 2023 rok tj. od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia. W dalszej części Rozdziału IV SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia został podzielony na 7 części, a w ramach każdej z nich odbierane będą inne frakcje odpadów: Dotyczy Część 1 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg: KOD ODPADU RODZAJ ODPADU Niesegregowane zmieszane 20 03 01 Ilość odpadów w Mg za 2021r. 1427 odpady komunalne Dotyczy Część 2 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg: KOD ODPADU 20 02 01 RODZAJ ODPADU Odpady ulegające biodegradacji Ilość odpadów w Mg za 2021r. 334 Dotyczy Część 3 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg: KOD ODPADU 20 01 01, 15 01 01 RODZAJ ODPADU Ilość odpadów w Mg za 2021r. Papier i tektura i opakowania z 141 papieru i tektury Dotyczy Część 4 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg: KOD ODPADU 20 01 02, 15 01 07 RODZAJ ODPADU Szkło i opakowania ze szkła Ilość odpadów w Mg za 2021r. 265 Dotyczy Część 5 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg: KOD ODPADU ex 20 01 99 RODZAJ ODPADU Odpady komunalne nie wymienione w innych podgrupach Ilość odpadów w Mg za 2021r. 265 (w tym popiół) Dotyczy Cześć 6 Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zgromadzonych w Gminnym Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK) zlokalizowanego w miejscowości Kołomań zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami (bez prowadzenia i obsługi GPSZOK) Przewidywana Kod odpadu Rodzaj odpadu 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji Opakowania wielomateriałowe, zmieszane odpady opakowaniowe, 20 01 39, 20 01 40, 15 01 04 , 15 tworzywa sztuczne, opakowania z 01 05, 15 01 06 tworzyw sztucznych, metale i 20 01 01, 15 01 01 15 01 07 17 01 02 opakowania z metali Papier i tektura Opakowania ze szkła Gruz ceglany Ilość odpadów w Mg za 2022 r. 15 15 50 15 20 ODPADY BUDOWLANE NIEZMIESZANE : Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, 17 01 07 odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 Odpady z prac budowlanych - bez 17 09 04 gruzu ex 20 01 99 Popioły z palenisk domowych 150 10 38 Dotyczy Część 7 Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenów niezamieszkałych na terenie Gminy Zagnańsk Ilość odpadów odebrana z terenów niezamieszkałych w 2021r. w Mg: ILOŚC ODPADÓW w Mg/rok Kod odpadu Rodzaj odpadu 2021 Niesegregowane zmieszane 20 03 01 20 02 01 47 odpady komunalne Odpady ulegające biodegradacji 73 Odwołujący podał, że Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia w ten sposób, że w ramach każdej z części zamówienia odbierana będzie inna frakcja/grupa odpadów. Z powyższego wynika, że np. w ramach części nr 4 zamówienia, Wykonawca odbierać będzie wyłącznie szkło i opakowania ze szkła. Nie będą przez niego odbierane odpady z innych grup, co ma istotne znaczenie dla osiągnięcia poziomu recyklingu. Zamawiający w dokumentacji postępowania wskazał, iż to Wykonawca odpowiadać będzie za osiągnięcie minimalnego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Zgodnie z projektowanymi postanowieniami umownymi: §6 Wymagane poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku 1. Wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługę w sposób zapewniający osiągnięcie poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych oraz poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z aktualnie obowiązującymi zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz aktualnie obowiązującymi aktami wykonawczymi do powyższej ustawy. Osiągnięte poziomy zostaną obliczone na podstawie aktów wykonawczych ww. ustawy. 2. Zamawiający ustali, czy Wykonawca osiągnął wymagane poziomy recyklingu na podstawie sprawozdań składanych Zamawiającemu, o których mowa w § 11 umowy. Również w Rozdziale IV SWZ Zamawiający wskazał: „2.20.2 Wykonawca zobowiązany jest do odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w sposób zapewniający: b) osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowanie do ponownego użycia odpadów komunalnych. (■■■) 3.9 Wykonawca Jest zobowiązany do uzyskania zgodnie z obowiązującymi (w okresie trwania umowy) przepisami w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych oraz zgodnie ze złożona ofertą poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, 3.10 W terminie do 30 dni od zakończenia roku kalendarzowego realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany przedstawić informacje o osiągniętych poziomach recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych, ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. 3.11 Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do ww. informacji dokumenty potwierdzające. że masy odpadów uwzględnione w obliczeniach poziomów zostały faktycznie poddane recyklingowi, przygotowaniu do ponownego użycia lub poddane odzyskowi innymi metodami. Z dokumentacji powinno wynikać, do jakiej ostatecznie instalacji zostały przekazane odpady (dokładna nazwa i adres) i jakiemu procesowi odzysku zostały poddane np. pisemne oświadczenie z informacją do jakiej instalacji zostały przekazane odpady wraz ze wskazaniem procesu odzysku. (■■■) 3.13 Osiągane przez Wykonawcę poziomy ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz poziomy recyklingu. przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych winny być obliczane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września ustawa z 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t,j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297) oraz przepisami wykonawczymi do ww. ustawy. ” Termin realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z postanowieniami zawartymi w SWZ wynosi 12 miesięcy w okresie od dnia 01 stycznia 2023 roku do dnia 31 grudnia 2023 roku. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 3b ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. Z 2022 r. poz. 1549 ze zm.) Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 35% wagowo - za rok 2023. Ze wskazanego powyżej artykułu wynika, że obowiązek osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w określonych wysokościach nałożony został bezpośrednio na gminy i stanowi jej zadanie. To gminy rozliczane są z osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i ponoszą odpowiedzialność za ich nieosiągnięcie. Zamawiający w przytoczonych powyżej postanowieniach SWZ oraz wzoru umowy bezpodstawnie deleguje swoje obowiązki w postaci osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w latach 2023 na Wykonawcę, podczas gdy nie ma on realnych narzędzi do ich uzyskania. Odwołujący wyjaśnił, że jedyną sytuacją, w której odpowiedzialność za osiągnięcie poziomów recyklingu leży na podmiocie dokonującym odbioru odpadów, zgodnie z art. 9g pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przypadek, w którym podmiot dokonuje odbioru odpadów z nieruchomości na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości (a nie z gminą) - „Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w art. 3aa albo art. 3b ust. 1;” Odwołujący podał, że powyższy obowiązek gminy dot. osiągnięcia poziomów recyklingu jest zgodny z doktryną: „Osiągnięcie wymaganych poziomów jest obowiązkiem gminy także wtedy, gdy odpady komunalne odbiera od właścicieli nieruchomości podmiot działający na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 6fust. la CzystGmU). Jeżeli natomiast podmiot nie dokonuje odbioru odpadów komunalnych na podstawie umowy z gminą, lecz na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, to za sprawą art. 9g CzystGmU jest zobowiązany do osiągnięcia odpowiednich poziomów określonych rozporządzeniem ministra.” [A. Jezierska-Markocka [w:] Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Komentarz, M. Markocki, 2021, wydanie 3, art. 3b]. Natomiast zgodnie z art. 3b ust. 1 a oraz 1 b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych, przy czym przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. Postanowienia Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z dnia 3 sierpnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530) wydanego na skutek delegacji ustawowej wskazanej w art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach określają sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi. Zgodnie z w/w Rozporządzeniem, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oblicza się zgodnie z postanowieniami zawartymi w § 3 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z dnia 3 sierpnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530), wg wzoru wskazanego w § 3 ust. 1 Rozporządzenia: Mr X 100% gdzie: P - oznacza poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, wyrażony w %, Mr - oznacza łączna masę odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, wyrażonąw Mg, Mw - oznacza łączną masę wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażoną w Mg. Zgodnie z art. 3 ust. 2 i 3 Rozporządzenia: 2. Do łącznej masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, oznaczonej symbolem ..Mr'. zalicza się: 1) odpady komunalne z grupy 15 oraz z grupy 20, z wyjątkiem odpadów o kodach 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06; 2) odpady powstałe z przetworzenia odpadów komunalnych, o których mowa w pkt 1. 3. Do łącznej masy wytworzonych odpadów komunalnych, oznaczonej symbolem „MW", zalicza się odpady komunalne z grupy 15 oraz z grupy 20, z wyjątkiem odpadów o kodach 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06. Ponadto, zgodnie z art. 3 ust. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: 5. W przypadku obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych przez gminy uwzględnia się odpady komunalne: 1) odebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, o którym mowa w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) zebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez innych zbierających odpady komunalne. ” Odwołujący podał, że zgodnie z informacjami zawartymi w Rozdziale IV SWZ: „Liczba zameldowanych mieszkańców Gminy Zagnańsk według ewidencji ludności stan na dzień 31.08.2022r. wynosi 12 590 osób, natomiast liczba mieszkańców (zamieszkałych osób) według złożonych deklaracji wynosi 10 327 - stan na dzień 31.08.2022” Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika możliwość dokonywania odbioru odpadów przez podmiot, o którym mowa w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które to odpady uwzględnia się podczas dokonywania obliczenia poziomu recyklingu. Odwołujący argumentował, że na podstawie danych udostępnionych przez Zamawiającego w SWZ, szacowany możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu wnosi 31%, co przedstawia tabela: procent odpadów przekazanych do recyklingu część kod szacowana roczna masa [Mg] 1 2 3 4 5 20 03 01 20 02 01 15 01 01 15 01 07 20 01 99 suma 20 02 01 1427 334 141 265 195 2362 15 200,4 98,7 238,5 58,5 667,45 9 15 6 6 ilość odpadów przekazana do recyklingu rocznie [Mg] 20 01 39, 20 01 40, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06 20 01 01, 50 85% 42,5 15 01 01 15 01 07 20 01 99 suma 15 38 133 95% 4-5 % 14,25 17,1 88,85 część kod szacowana roczna masa [Mg] procent odpadów przekazanych do recyklingu ilość odpadów przekazana do recyklingu rocznie [Mg] 7 20 03 01 20 02 01 suma 47 73 120 38% 2,35 43,8 46,15 Odwołujący podał, że w zależności od części realizowanej przez Wykonawcę (odbieranych odpadów), uzyska on różny poziom recyklingu danego odpadu. W związku z podziałem zamówienia na części, bardzo możliwe jest, że jeden Wykonawca nie będzie realizował wszystkich 7 części zamówienia, lecz np. jedną, maksymalnie kilka z nich. Natomiast w ramach każdej z części zamówienia, wybrany Wykonawca będzie dokonywał odbioru i zagospodarowania innej frakcji odpadów. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku kodów np. 20 03 01 (odbierane w ramach części 1) i ex 20 01 99 (odbierane w ramach części 5 i 6) bardzo trudne będzie osiągnięcie poziomu recyklingu. W szczególności w przypadku kodu 20 03 01, ponieważ z definicji w tym kodzie odpadów nie powinny znajdować się odpady nadające się do segregacji, a na pewno nie mogą one stanowić 35% odpadów (wymagany poziom recyklingu w 2023 roku to 35%). Zamawiający w dokumentacji postępowania zupełnie pominął kwestię tego w jaki sposób mają być dokonywane obliczenia poziomów recyklingu, wskazując natomiast, że ma tego dokonać Wykonawca. Zamawiający nie wskazał sposobu dokonywania obliczeń, gdy zamówienie zostanie udzielone kilku Wykonawcom na poszczególne części - nie wiadome jest w oparciu o jakie dane Wykonawca ma dokonać obliczeń. Odwołujący podkreśla, że dokonywanie obliczeń poziomów recyklingu, zgodnie z przepisami prawa, odbywa się w odniesieniu do wszystkich kodów odpadów podlegających odbiorowi i zagospodarowaniu przez gminę (czyli w tym przypadku sumowane powinny być odpady odbierane w ramach wszystkich 7 części) oraz przez podmioty dokonujące odbiorów w ramach umów indywidualnych z mieszkańcami. Wykonawca nie posiada wiedzy na temat odpadów odbieranych przez innych Wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że pprawidłowo dokonanie obliczeń poziomu recyklingu powinno wyglądać w ten sposób, że Wykonawcy realizujący części zamówienia od 1 do 7, przekazują dane do Zamawiającego, a ten dokona obliczenia poziomu recyklingu. Jeśli Zamawiający zakłada inny sposób dokonywania obliczenia, to powinien to jasno i precyzyjnie opisać w dokumentacji postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że biorąc pod uwagę podział zamówienia ze względu na kody odpadów, które w ramach realizacji poszczególnych części, podlegać będą odbiorowi, błędne jest założenie, że osiągnięcie poziomu recyklingu na poziomie 35% w ramach każdej z części zamówienia jest realne do uzyskania. Również takie założenie - że Wykonawca ma osiągnąć poziom recyklingu w ramach danej części zamówienia, jest założeniem niezgodnym z przepisami prawa, bo niektóre kody nie są możliwe do odzysku na poziomie aż 35%. Wyjaśniał równie Odwołujący, że Wykonawca dokonujący odbioru i zagospodarowania odpadów, nie jest zobowiązany przepisami prawa do dokonywania obliczeń poziomów recyklingu. Podmiot dokonujący odbioru i zagospodarowania odpadów jest zobowiązany do umieszczenia w BDO informacji o osiągniętym poziomie przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. W tym celu uzupełnia formularz: W tym miejscu w odwołaniu zrzuty z ekranu Odwołując się do powyższego Odwołujący podał, że wykonawca, który dokonuje odbioru odpadów w oparciu o umowę z gminą, nie jest uprawiony do obliczenia poziomu recyklingu. Wykonawca nie byłby w stanie dokonać obliczenia poziomu recyklingu z przyczyn wskazanych powyżej w odwołaniu tj. braku wymaganych danych. Powyżej podane postanowienie umowne dot. obowiązku uzyskania poziomu recyklingu zostało, w ocenie Odwołującego, sformułowane z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi i zakresu odpowiedzialności Wykonawcy przez nałożenie na Wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu na zasadzie ryzyka, a nie na zasadzie winy. Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu do ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ustawodawca wyraźnie wskazuje się zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Postanowienia dot. osiągnięcia poziomu recyklingu zawarte w dokumentacji postępowania są wyrazem naruszenia przepisów art. 433 ust. 2 ustawy w związku z art. 431 ustawy, a osiągnięcie ustalonego poziomu recyklingu doznaje jeszcze większych przeszkód - ryzyko jego nie osiągniecia jest wyższe niż w poprzednich latach ze względu na wzrastające z roku na rok minimalne poziomy recyklingu. Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Ustawodawca podał: „specyfika kształtowania treści umowy, która de facto kształtowana jest przez zamawiającego, co powoduje w wielu przypadkach ww. negatywne praktyki, powoduje potrzebę wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron. Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie, nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienie zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminację postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców, Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie". Zamawiający ma ustawowe uprawnienie wliczenia do poziomów recyklingu pochodzących z innych źródeł np. z punktów skupu czy wliczenia kompostu z przydomowych kompostowników. Odwołujący podał, że nie dysponuje on tymi danymi, a także nie jest w stanie dokonać obliczeń poziomu recyklingu ze względu na brak wymaganych do tego danych. Biorąc pod uwagę postanowienia SWZ i wzoru umowy, Odwołujący wskazał, że ryzyko nieosiągnięcia poziomu recyklingu nie zostało jasno określone w dokumentacji postępowania i może ono obciążać Wykonawcę w przypadku niedochowania staranności w realizacji usługi. Przedmiotem umowy nie jest osiągnięcie poziomu recyklingu, lecz wykonanie usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych. Odwołujący podał, że ponadto Zamawiający ukształtował stosunki w umowie pomiędzy Zamawiającym, Wykonawcą w sposób sprzeczny z zasadą współdziałania przy wykonywaniu Umowy wynikająca z art 431 ustawy pzp. Odpowiedzialność Wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy powinna zostać ukształtowana stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, dlatego Zamawiający powinien przewidzieć spełnianie odpowiednich poziomów recyklingu dla każdej z części zamówienia. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 października 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 28 września 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody załączone do pisma Odwołującego z dnia 24 października 2022 roku - Pismo procesowe Odwołującego złożonego do akt sprawy odwoławczej. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody złożone i zawnioskowane w trakcie rozprawy przez Odwołującego informację z Urzędu Miast i Gminy Piaseczno oraz informację na temat klasyfikacji jakości odpadów. Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, - art. 99 ustawy: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub po-chodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji. Izba ustaliła, w Rozdziału IV SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia został podzielony na 7 części, a w ramach każdej z nich odbierane będą inne frakcje odpadów: Dotyczy Część 1 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg: KOD ODPADU RODZAJ ODPADU Ilość odpadów w Mg za 2021r. 20 03 01 Niesegregowane zmieszane odpady komunalne 1427 Dotyczy Część 2 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg: KOD ODPADU RODZAJ ODPADU Ilość odpadów w Mg za 2021r. 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 334 Dotyczy Część 3 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg: KOD ODPADU RODZAJ ODPADU Ilość odpadów w Mg za 2021r. 20 01 01, 15 01 01 Papier i tektura i opakowania z papieru i tektury 141 Dotyczy Część 4 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg: KOD ODPADU RODZAJ ODPADU Ilość odpadów w Mg za 2021r. 20 01 02, 15 01 07 Szkło i opakowania ze szkła 265 Dotyczy Część 5 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg: KOD ODPADU RODZAJ ODPADU Ilość odpadów w Mg za 2021r. ex 20 01 99 Odpady komunalne nie wymienione w innych podgrupach (w tym popiół) 265 Dotyczy Cześć 6 Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zgromadzonych w Gminnym Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK) zlokalizowanego w miejscowości Kołomań zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami (bez prowadzenia i obsługi GPSZOK) Kod odpadu Rodzaj odpadu Przewidywana Ilość odpadów w Mg za 2022 r. 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 15 20 01 39, 20 01 40 , 15 01 04 , 15 01 05, 15 01 06 Opakowania wielomateriałowe, zmieszane odpady opakowaniowe, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, metale i opakowania z metali 15 20 01 01, 15 01 01 Papier i tektura 15 01 07 Opakowania ze szkła 17 01 02 Gruz ceglany 20 50 15 17 01 07 ODPADY BUDOWLANE NIEZMIESZANE Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 150 17 09 04 Odpady z prac budowlanych - bez gruzu 10 ex 20 01 99 Popioły z palenisk domowych 38 Dotyczy Część 7 Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenów niezamieszkałych na terenie Gminy Zagnańsk Ilość odpadów odebrana z terenów niezamieszkałych w 2021r. w Mg: Kod odpadu Rodzaj odpadu ILOŚC ODPADÓW w Mg/rok 2021 20 03 01 Niesegregowane zmieszane odpady komunalne 47 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 73 Izba ustaliła, że w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 3.9 Zamawiający podał: 3.9 Wykonawca Jest zobowiązany do uzyskania zgodnie z obowiązującymi (w okresie trwania umowy) przepisami w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych oraz zgodnie ze złożona ofertą poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, Ustalono, że w załączniku nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia - projekt umowy Zamawiający podał: § 6 ust. 1 Wymagane poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku 1. Wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługę w sposób zapewniający osiągnięcie poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych oraz poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z aktualnie obowiązującymi zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz aktualnie obowiązującymi aktami wykonawczymi do powyższej ustawy. Osiągnięte poziomy zostaną obliczone na podstawie aktów wykonawczych ww. ustawy. oraz § 9 ust. 2 pkt 17. §9 Kary umowne (■■■) 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w poniższych przypadkach i wysokościach: (■■■) 17) za niewywiązanie się z obowiązku określonego w §6 ust. 1 - w wysokości równej karze naliczonej Gminie Zagnańsk przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska, W piśmie procesowym z dnia 24 października 2022 roku Zamawiający złożył żądanie alternatywne o nakazanie zmiany specyfikacji warunków zamówienia: - Części nr 1 w wysokości nie mniejszej niż 5 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; - Części nr 5 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do obliczenia poziomu recyklingu w ramach danej części zamówienia, którą realizuje a nie w zakresie wszystkich siedmiu części. W trakcie postepowania przed Izbą Odwołujący wniósł również żądanie alternatywę co do: - Części nr 7 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego. W zakresie zarzutu odwołania tj. naruszenia: art. 16 ustawy oraz art. 99 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że Zamawiający ustanawia obowiązek wykonawcy dotyczący utrzymania poziomów recyklingu sprzeczny z przepisami prawa, niemożliwy do realizacji z uwagi na brak po stronie Wykonawcy narzędzi pozwalających na jego osiągnięcie, do których zastosowania zgodnie z przepisami prawa został uprawniony Zamawiający co naruszy zasady opisywania przedmiotu zamówienia, w tym uniemożliwia zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności - Izba zarzut uznała za zasadny. Na podstawie art. 99 ust. 1 ustawy Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie zgodnie z regulacją ust. 4 ww. artykułu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zamawiający - na podstawie ust. 2 art. 99 ustawy - określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Izba na wstępie wskazuje, że ww. regulacja prawa zbieżna jest w swej zasadniczej treści z regulacją art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku obowiązującej w dniu 31 grudnia 2020 roku. To pozwala na korzystanie z dorobku orzeczniczego oraz dorobku doktryny w zakresie tych regulacji prawnych, które pozostają aktualne w obowiązującym stanie prawnym. Określone przez ustawodawcę w obecnie obowiązującej ustawie zasady, jak i w stanie prawnym wynikającym z regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Izba podkreśla również, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, czasu w jakim Zamawiający udziela zamówienia. Niewątpliwe, co również należy podkreślić, Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb Zamawiającego. W pozostającym nadal aktualnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Bydgoszczy, w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 czytamy - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. (...) Obowiązkiem Zamawiającego jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym Zamawiający ma nabyć cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać czy też zaoferować konkretne rozwiązanie w realizacji usługi. Jak również nie ma obowiązku pozostawać w danym przekonaniu, danym stanie faktycznym poczynionych regulacji w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego tylko dlatego, że w pewnych regulacji, wymagań czy założeń nie poczynił przy samym ogłoszeniu postępowania. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna, nabycia określonych rzeczy, usług, a w ramach tych określonego przedmiotu zamówienia. Nieuprawniona jest taka specyfikacja przedmiotu zamówienia, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów, usługodawców itp. - to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty jakiejkolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Przy czym, co należy podkreślić z perspektywy tego postępowania odwoławczego w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego Zamawiający pozostając gospodarzem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie jest uprawniony do „robienia czego chce” w ramach danej procedury. Możliwość nabycia rzeczy czy usług o określonym poziomie jakości, organizacji itp. nie uprawnia jednocześnie Zamawiającego do takiego konstruowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które niezgodne są z obowiązującymi regulacjami prawnymi, samymi postanowieniami Zamawiającego jak również z zasadami postępowania, które obowiązują również Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Opisania przedmiotu zamówienia musi gwarantować realizację tego przedmiotu zamówienia i musi dać się spełnić, tzn.: wykonać. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z wytycznymi Zamawiającego zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia jest zwyczajnie i w sposób oczywisty niemożliwa. W ocenie Izby Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia stanowiący Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami przez podzielnie zamówienia na części i określenie w częściach poszczególnych frakcji odpadów, a nie określenie rejonów z których te odpady będą zbierane. Izba dostrzega, że co do zasady Odwołujący tego podziału zamówienia na części nie kwestionował. Podział zamówienia na części, w tym przypadku 7 części, które odnoszą się do poszczególnych fakcji odpadów i pozostałe wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia muszą odpowiadać określonym poszczególnym frakcją odpadów, a nie stanowić dowolnego i zaprzeczającego istocie danego przedmiotu (frakcji z danej części) nieuzasadnionego niczym opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań z nim związanych. W ramach opisu przedmiotu zamówienia kwestionowanym jest wymaganie osiągniecia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów, dla każdej z części zamówienia z osobna, na poziomie określonym obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U z 2022 r. poz. 1297) tj. na poziomie 35 % wagowo za rok 2023. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przy podziale zamówienia na części i możliwości złożenia oferty przez wykonawców na wybrane części nie jest możliwe określenie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów dla każdej z tych części zamówienia na podstawie obowiązujących przepisów. Co do zasady Zamawiający mają prawo określić w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wymagany od wykonawcy pozom recyklingu, co nie było kwestionowane co do zasady w ramach tego postępowania. Jednakże określając poziom recyklingu jaki ma zostać osiągnięty przez wykonawcę Zamawiający po pierwsze powinien podać w jaki sposób należy dokonać tych obliczeń w przypadku podziału zamówienia publicznego na części w ramach frakcji i winien odnieść poziomy recyklingu do poszczególnych frakcji. W ramach zamówienia w części 1, odpady o kodzie 20 03 01 niesegregowane zmieszane odpady komunalne, Zamawiający zgodnie z dokumentacją wymaga aby wykonawca osiągnął 35% pozom recyklingu. Jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśnia, w tym na pytania zadane w trakcie rozprawy, w jaki sposób w ramach realizacji części 1 zamówienia wykonawca realizujący odbiór odpadów o kodzie 20 03 01 miałby osiągnąć taki poziom recyklingu. Izba wskazuje w tym miejscu, że Zamawiający - co wynika z pisma Odwołującego z dnia 24 października 2022 roku i co nie było kwestionowane przez Zamawiającego - sam jednoznacznie podaje na swojej stronie internetowej, że do odpadów niesegregowanych (część 1 zamówienia) nie należy wrzucać odpadów podlegających segregacji, które powinny być wrzucane do innych pojemników. Oznacza to, że w ramach odpadów niesegregowanych zmieszanych odpadów komunalnych nie powinny znajdować się odpady podlegające recyklingowi. Tym samym ustanowienie wymagania, które nakazuje osiągniecie poziomu 35% recyklingu w ramach przedmiotowej części jest wewnętrznie sprzeczna z wymaganiami Zamawiającego, jest nierealne oraz niezgodne z obowiązującymi regulacjami prawnymi. Dostrzec należy, że możliwe jest osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów w ramach części 1 na poziomie około 2 % co wykazał przedstawionymi dowodami sam Odwołujący (pisma przy piśmie procesowym z dnia 24 października 2022 roku). Z dokumentów tych wynika jednoznacznie, że w wyniku przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych możliwe jest wysortowanie ze strumienia odpadów o kodzie 20 03 01 około 2% odpadów, które mogą zostać przekazane do recyklerów. Co istotne, w obliczu tych informacji jak również z odniesieniem do przedmiotu zamówienia Zamawiający nie udzielił odpowiedzi w jaki sposób wykonawca w ramach części 1 ma osiągnąć założony dla tej części poziom recyklingu 35%. Na pytanie „jak Zamawiający wyobraża sobie uzyskanie poziomu recyklingu na poziomie 35%, których wymaga zgodnie z SWZ w zakresie oferty złożonej przez wykonawcę jedynie w części 1, której przedmiotem jest frakcja 20.03.01, czyli niesegregowane zmieszane odpady komunalne” Zamawiający podał, że „to jest zadanie wykonawcy i to on ma to osiągnąć.” W ocenie Izby ta odpowiedź wskazuje na to, że Zamawiający w żaden sposób nie rozumie prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia, a co najmniej w taki sposób prezentuje swoje stanowisko. Fakt, że Zamawiający stawia jakieś wymagania w stosunku do wykonawców nie powoduje, że wymagania te, tylko dlatego że określił je Zamawiający, są prawidłowe i zasadne. Zamawiający w żaden sposób nie potrafił wyjaśnić w jaki sposób wykonawca ma osiągnąć pewne założenia jakie poczynił Zamawiający co do poziomu recyklingu w ramach części 1 zamówienia co oznacza, że w ogóle nie przemyślał tego wymagania i nie sprawdził go chociażby w wyniku wniesienia odwołania. Przenoszenie na wykonawcę niespełnialnych obowiązków należy oceniać w kontekście naruszenia regulacji art. 99 ustawy w kontekście zasad prawa zamówień publicznych. W ramach części 5 dotyczącej frakcji odpady komunalne nie wymienione w innych podgrupach (w tym popiół) o kodzie ex 20 01 99, podobnie jak w zakresie części 1 wykonawca wskazywał na ograniczone możliwości osiągniecia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów na poziomie 35 % w ramach tej części zamówienia. Odwołujący wyjaśniał, że odbiór popiołu może być poddany ocenie i badaniu co do poziomu recyclingu, czyli jego zagospodarowania na składowisku do rekultywacji dopiero wtedy, kiedy ten popiół jest odebrany. Niektóre frakcje odpadów, które są obierane mogą być w jakimś stopniu zanieczyszczone, dlatego poziom recyklingu proponowany przez Odwołującego we wnioskach dla części 5 jest dość wysoki ale nie na maksymalnym poziomie. Do argumentacji tej Zamawiający praktycznie się nie odniósł, poprzestając jedynie na kwestionowaniu wyliczenia z tabeli zawartej w odwołaniu, a odnoszącej się do poziomów recyklingu dla poszczególnych frakcji odpadów. W zakresie tabeli z odwołania odnoszącej się do szacowanych poziomów recyklingu dla odpadów o poszczególnych wskazanych w tej tabeli kodach - poszczególnych frakcji, Odwołujący wyjaśnił, że wskazane tam poziomy recyklingu „są wynikową ze składanych sprawozdań dotyczących poszczególnych frakcji”. W tym zakresie Zamawiający również nie prowadził żadnej argumentacji faktycznej, która pozwoliłaby na uznanie, że tak przedstawione dane przez Odwołującego są niezasadne. Należy przypomnieć, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem spornym miedzy stronami, postępowaniem kontradyktoryjnym, a Izba ocenie w ramach postępowania poddaje stanowiska stron postępowania odwoławczego. W ramach części 7 dotycząca zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenów niezamieszkałych na terenie Gminy Zagańsk odnoszącej się do frakcji niesegregowanych zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01) oraz odpadów ulegających biodegradacji (20 02 01), w całości zasadna pozostaje argumentacja przedstawiona w zakresie części 1 oraz należy również dodać, że Zamawiający w tej części ograniczył zakres odpadów do dwóch frakcji, a zgodnie z obowiązującymi przepisami tych kodów odpadów powinno być co najmniej pięć, na co wskazywał Odwołujący, a Zamawiający tego nie kwestionował. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w odniesieniu do części 1, 5 i 7 niezbędne jest ograniczenie poziomu recyklingu w stosunku do określonego w specyfikacji warunków zamówienia i nakazała w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 3.9 wprowadzenie następujących postanowień: „Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia następujących poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku dla: - Części nr 1 w wysokości nie mniejszej niż 5 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; - Części nr 5 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; - Części nr 7 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do obliczenia poziomu recyklingu w ramach danej części zamówienia, którą realizuje.” Kluczowym dla wszystkich części zamówienia jest wprowadzenie do dokumentacji postępowania postanowienia o zobowiązaniu do obliczania poziomu recyklingu w ramach danej części zamówienia, którą wykonawca realizuje. Podkreślić należy, że tego postanowienia Izba nie ograniczyła jedynie do części 1, 5 i 7 co oznacza, że postanowienie to dotyczy wszystkich części zamówienia, również pozostałych tj. 2, 3, 4, 6 przy czym dla tych części właściwym jest określenie recyklingu na poziomie 35%, jaki to pierwotnie został przewidziany przez Zamawijaacego. Izba nakazała Zamawiającemu dostosowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia do wprowadzonej do dokumentacji postępowania ww. treści. Oznacza to, że wszystkie postanowienia specyfikacji warunków zamówienia muszą zostać dostosowane przez Zamawiającego do wprowadzonej zmiany specyfikacji a polegającej w szczególności na tym, że poziom recyklingu w ramach danej części zamówienia obliczany będzie w ramach tej części zamówienia którą wykonawca realizuje. Zamawiający musi dostosować tym samym postanowienia specyfikacji w taki sposób aby poziomy recyklingu dla poszczególnych siedmiu części liczone były osobno, dla każdej realizowanej części. Izba podkreśla, że nałożenie na wykonawcę - w ramach postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - obowiązku osiągniecia określonego poziomu recyklingu jest możliwe przy czym warto podkreślić, że nie jest nałożeniem takiego obowiązku, tym bardziej w postępowaniu w którym podział zamówienia na części odnosi się do frakcji odpadów, „przeniesienie” obowiązków gminy na wykonawcę. Natomiast w tym postępowaniu o zamówienie to Zamawiający stara się i to w zupełności bezrefleksyjnie (wręcz stwarzając niemożliwe do realizacji wymagania w zakresie części 1 oraz bardzo nieprawdopodobne w zakresie części 5 i 7 zamówienia) przenieść zakres swoich obowiązków na wykonawców, którzy mają realizować poszczególne części zamówienia i nakładają obowiązki dotyczące recyklingu w sposób w jaki prawodawca nakłada te obowiązki na Zamawiającego. W ramach tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego kluczowym jest zaniechanie przez Zamawiającego, przy określaniu danego poziomu recyklingu w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia, dostosowanie wysokości możliwego poziomu recyklingu do poszczególnych frakcji objętych poszczególnymi częściami zamówienia. Dlatego też w ramach części 1, 5 i 7 Izba nakazała wprowadzenie ograniczenia, natomiast w częściach pozostałych Izba nie nakazywała tego i wymagany pozostała poziom 35% dla danej części. Izba w częściach 2, 3, 4, 6 nie nakazała zmiany poziomy recyklingu, bowiem pierwotnie wnioskowane przez Odwołującego poziomy przekraczają ten określny na poziomie 35 % przez Zamawiającego. Problematycznym dla Odwołującego były poziomy minimalne a nie maksymalne w ramach poszczególnych części zamówienia. Po drugie, podane przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia odniesienie dokonania obliczenia poziomu recyklingu przez odniesienie do obowiązujących przepisów, co oznacza odniesienie do wszystkich kodów odpadów podlegających odbiorowi i zagospodarowaniu przez gminę oraz przez podmioty dokonujące odbiorów w ramach umów indywidualnych z mieszkańcami - gdy tymczasem wprowadzając podział zamówienia na części przez wyselekcjonowanie poszczególnych frakcji odpadów niezbędnym jest określenie poziomu recyklingu dla poszczególnych części zamówienia oraz wprowadzenie regulacji specyfikacji pozwalającej na takie obliczenie określonego poziomu recyklingu dla danej części. Izba nakazała obliczenia poziomu recyklingu w ramach danej części zamówienia, którą realizuje wykonawca, bowiem jedynie w zakresie tych odpadów z danej części wykonawca posiada faktyczne dane jakie może przedstawić Zamawiającemu. Tak jak już była wcześniej mowa o tym, dla każdej z siedmiu części zamówienia z osobna Izba nakazała obliczanie poziomu recyklingu. Przedstawione przez Odwołującego informacje i dowody pochodzące z Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno odnoszą się do analogicznego pod względem sposobu podziału zamówienia na części postępowania o zamówienie. Zastosowane rozwiązanie polegające na określeniu wymaganego poziomu recyklingu do poszczególnych części zamówienia czyli do poszczególnych frakcji odpadów pozwoliło Zamawiającemu na określenie, a w konsekwencji uzyskanie jak najwyższych poziomów recyklingu przy jednoczesnym faktycznym i realnym odniesieniu poziomu recyklingu do poszczególnych frakcji odpadów. W konsekwencji wprowadzenia do specyfikacji warunków zamówienia powyższych postanowień dotyczących wymagań co do poziomu recyklingu, zmiany jaka została wprowadzona a o której mowa powyżej, niezbędne było nakazanie wykreślenia w załączniku nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia - projekt umowy § 6 ust. 1, a w konsekwencji również § 9 ust. 2 pkt 17. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, że Zamawiający uprawniony jest do określenia w dokumentacji postępowania (projekcie umowy) kar umownych jakie będzie naliczał wykonawcy za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Sam fakt możliwości określenia takich kar umownych za brak osiągnięcia określonych poziomów recyklingu nie był kwestionowany przez Odwołującego, natomiast kwestionowany był przez Odwołującego sposób określenia powyższych kar umownych. W obliczu tego, że Izba nakazała wprowadzenie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia dla trzech części (część 1, 5 i 7) poziomów recyklingu wskazanych indywidualnie dla tych części oraz pozostawiła bez zmian określony poziom recyklingu wynikający z przepisów prawa dla każdej z pozostałych części liczonych osobno tj. 35% niezbędne jest ponowne uregulowanie postanowień projektu umowy w taki sposób, aby odwzorowane zostały postanowienie specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie z wprowadzonymi do specyfikacji warunków zamówienia postanowieniami wykonawca zobowiązany jest do obliczenia poziomu recyklingu w ramach danej części zamówienia, którą realizuje. Niezbędne było tym samym wykreślenie postanowień z § 9 ust. 2 pkt 17 projektu umowy, bowiem na podstawie tego postanowienia kara naliczana była za nieosiągnięcie poziomu recyklingu, którego to poziom obliczany miał być zgodnie z przepisami obowiązującego prawa tj. z odniesieniem do wszystkich fakcji odpadów, które w ramach tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ujęto w podziałem na części. Izba nie ma, zgodnie z art. 554 ust. 6 ustawy, podstawy do wprowadzenia do projektu umowy postanowień o określonej treści, jednakże posiada uprawnienie do usunięcia określonego postanowienia umowy zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy według reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych co do wymagań w SWZ. Przy czym postanowienia specyfikacji warunków zamówienia nie mogą być oderwane od rzeczywistych możliwości oraz nie mogą przenosić na wykonawcę w sposób nieuprawniony i niezasadny zadań jakie przypisane są Zamawiającemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWZ, które przygotowane są z poszanowaniem prawa prowadzenia postępowania w sposób określony przez Zamawiającego jako gospodarza ale jednocześnie realny i dający się faktycznie zrealizować, a nie jedynie przenoszący na wykonawców ciężar osiągania poziomów bezrefleksyjnie nakładający ciężary niedające się zrealizować. Prawidłowe postępowanie Zamawiającego ma zapewnić poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ......................................... 28 …

…Sygn. akt: KIO 2600/22 WYROK z dnia 17 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Prowadzisz Przewodniczący:Mikołaj Kraska Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 17 października 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 roku przez odwołującego wykonawcę „S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Poczta Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawcę „S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Poczta Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2600/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający Skarb Państwa - Poczta Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lipca 2022 roku pod numerem 2022/S 128-366117. Zamawiający w dniu 29 września 2022 roku dokonał modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), załącznik nr 1 do Umowy (Opis Przedmiotu Zamówienia), Rozdział 1, podrozdział 1.1, dodając ust. 26 w brzmieniu: „Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”. W dniu 3 października 2022 roku wykonawca „S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) działając na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.; dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec Zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do Umowy - OPZ, rozdział 1, podrozdział 1.1., ust. 26) w brzmieniu: „26. Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”, a więc w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 1 do Umowy - OPZ poprzez wykreślenie postanowienia zawartego w rozdziale 1, podrozdziale 1.1., ust. 26 OPZ („26. Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”), - ewentualnie - na wypadek nieuwzględnienia wniosku określonego w ust. 3.2. - nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowienia załącznika nr 1 do Umowy - OPZ, rozdziału 1, podrozdziału 1.1., ust. 26 poprzez nadanie mu nowego brzmienia o treści: „26. Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.” - ewentualnie - na wypadek nieprzedłużenia terminu na składanie ofert do czasu rozpoznania niniejszego odwołania, a następnie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności zarzutów - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; Odwołujący podał, że zmiana treści dokumentacji zamówienia, której dotyczy niniejsze odwołanie, została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 29 września 2022 r. Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Profil działalności Odwołującego odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany jego pozyskaniem i chciałby w nim złożyć konkurencyjną ofertę, a czynność Zamawiającego mu to uniemożliwia, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania i realizacji Zamówienia. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Aktualna treść OPZ ogranicza bowiem dostęp do zamówienia wykonawcom (w tym Odwołującemu) w pełni zdolnym do należytej realizacji inwestycji. Z kolei brak złożenia oferty, a tym samym brak pozyskania zamówienia, może powodować szkodę w majątku Odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej. Szerokie rozumienie interesu Odwołującego na obecnym etapie postępowania potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdziła, że krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie 3 deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (wyrok KIO 1519/15 z 31.07.2015 r.). Odwołujący niewątpliwie posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy: Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 6.07.2022 r. Od tego czasu, nie licząc zmian terminu składania ofert, Zamawiający dokonał kilku zmian treści dokumentacji zamówienia, z czego ostatnią, w dniu 29.09.2022 r. dodając do załącznika nr 1 do Umowy - OPZ, rozdziału 1, podrozdziału 1.1 ustęp 26 o treści „Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.” Zmiana ta jest, w ocenie Odwołującego, oczywistym naruszeniem art. 16 pkt. 1 ustawy, zgodnie, z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także art. 99 ust. 4 ustawy, który zabrania opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wymóg został dodany przez Zamawiającego po prawie 3 miesiącach prowadzenia postępowania. Nie był więc on dla Zamawiającego na tyle istotny, żeby umieścić go w dokumentacji zamówienia po dokładnej analizie swoich potrzeb i planowanego rozwiązania, którą z pewnością przeprowadził przed publikacją ogłoszenia. Oznacza to, że od początku zakładał rozwiązanie, które niekoniecznie spełnia wymóg sklasyfikowania producenta Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w najnowszym raporcie Gartnera. Raport Gartnera jest popularny w branży informatycznej, jak wskazano przy okazji odpowiedzi na pytania i modyfikację SWZ z dnia 29.09.2022 r. Zamawiającemu zdarzało się korzystać z tego narzędzia w celu weryfikowania wykonawców, oferowanego produktu. Nie sposób więc uznać, że nie był on znany Zamawiającemu, gdy ten sporządzał dokumentację zamówienia. Z pewnością ten raport był mu znany, ale nie zdecydował się na to, by producent sprzętu oferowanego przez wykonawców rozwiązania był wskazany w jego pierwszej ćwiartce. Nie stanowiło to jego uzasadnionej potrzeby. Zmiany SWZ Zamawiający dokonał na 5 (nie licząc weekendu - 3) dni przed terminem składania ofert, w całości dostosowując OPZ do sugestii jednego z wykonawców. Wykonawca ten na kilka dni przed złożeniem oferty miał już z pewnością opracowane rozwiązanie, które, jak nakazuje sądzić logika życiowa, zakłada wykorzystanie sprzętu producenta, który został uwzględniony w ćwiartce „Leaders” najnowszego raportu Gartnera. Żadne postanowienia dokumentacji nie zabraniały złożenia oferty z takim rozwiązaniem. Wykonawca zadał jednak pytanie zmierzające do tego, by tylko takie rozwiązania były dopuszczalne. Zamawiający udzielając odpowiedzi przychylił się do tej prośby, czym uniemożliwi złożenie ofert wielu wykonawcom, którzy przygotowywali je, spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego, ale opierając się na sprzęcie producentów, którzy nie są sklasyfikowani w raporcie. Tym samym Zamawiający w nieuzasadniony sposób ograniczył konkurencję. Nowy wymóg Zamawiającego ogranicza konkurencję w ocenie Odwołujacego, ponieważ wymaga zastosowania sprzętu od producenta, który został uwzględniony w pierwszej ćwiartce raportu Gartnera. W najnowszej wersji raportu - 2022 Gartner® Magic Quadrant™ for SD-WAN - w ćwiartce tej znalazło się jedynie 6 podmiotów. Dowód: 2022 Gartner® Magic Quadrant™ for SD-WAN Odwołujący podał, że już ta liczba świadczyłaby o nieuzasadnionym ograniczeniu konkurencji. W samym tylko raporcie, w innych ćwiartkach, zostało wymienionych ponad 2 razy więcej producentów, a są przecież tacy, którzy nie zostali w nim ujęci, a wykonawcy byliby w stanie zaoferować przy wykorzystaniu ich sprzętu rozwiązanie spełniające potrzeby Zamawiającego. Tak więc 6 podmiotów należy uznać za bardzo ograniczoną liczbę. Tym bardziej jak wyjaśniał Odwołujący, że realnie nie można przyjąć możliwości wykorzystania do realizacji niniejszego zamówienia sprzętu każdego z wymienionych sześciu producentów. Sprzęt oferowany przez kliku z tych sześciu podmiotów nie spełnia innych warunków określonych w dokumentacji (ilość łączy, łącza LTE, ilość portów w routerach). Złożenie oferty z wykorzystaniem sprzętu takiego producenta wymagałoby zastosowania dodatkowego sprzętu, co po pierwsze zwiększa cenę oferty, a po drugie prowadzi do paradoksu, ponieważ tak złożony zestaw może nie spełniać wymogu klasyfikowania producenta i jego rozwiązania w raporcie Gartnera. Ponadto Zamawiający wymaga ponad 4 tysięcy urządzeń. Kliku z producentów uwzględnionych w ćwiartce „Leaders” już dla kilku urządzeń przewiduje czas ich dostawy na około 200 dni. Termin ten w żadnym stopniu nie odpowiada tym określonym przez Zamawiającego na wdrożenie rozwiązania, a więc ich zastosowanie też jest niemożliwe. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że z nieuzasadnionego powodu Zamawiający, który pierwotnie i przez lwią część postępowania nie widział konieczności odwoływania się do raportu Gartnera, wprowadził zmianę, która ogranicza możliwość wyboru producenta sprzętu do 6 podmiotów, ale w rzeczywistości, zważywszy na powyższe akapity, do jeszcze mniejszej ilości. Wykonawcy są zmuszeni ograniczyć się do 2-3 podmiotów, mimo że przed zmianą SWZ byliby w stanie spełnić wymagania Zamawiającego i ubiegać się o realizację zamówienia. A jak wskazuje ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie (m.in. wyrok KIO z dnia 1.02.2022 r., sygn. akt KIO 126/22). Tymczasem na gruncie Postępowania występuje sytuacja odwrotna - dokonany opis prowadzi do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty i w związku z tym niniejsze odwołanie jest uzasadnione. Odwołujący podał również, że kluczowym jest także sposób w jaki funkcjonuje Magiczny Kwadrat Gartnera. Raport ten jest wypuszczany regularnie, najczęściej raz do roku, choć w zależności od omawianej technologii pojawia się w różnych jego częściach. Producenci w zależności od roku zmieniają swoje pozycje w raporcie i są przypisywani do różnych ćwiartek. I tak producent, który przez kilka ostatnich edycji znajdował się w ćwiartce „Leaders” aktualnie może znajdować się w innej części. Z kolei w aktualnym raporcie w pierwszej ćwiartce może być podmiot, który dotychczas znajdował się w ćwiartce drugiej i znajdzie się w niej znowu w momencie realizowania umowy. Uzasadnia to wniosek ewentualny Odwołującego, który ten składa na wypadek nie uwzględnienia żądania wykreślenia wymogu uwzględnia producenta w raporcie, a który nakazuje Zamawiającemu przyjęcie ofert, w których producent został uwzględniony w raporcie, w dowolnej ćwiartce. Jako przykład należy podać firmę Citrix, która w raportach w latach 2020-2021 znajdowała się w ćwiartce „Challengers”, a obecnie, w roku 2022, jest klasyfikowana jako „Niche Players”. Podobne przesunięcia dotyczą m.in. HPE (Aruba), a zauważalne w ostatnich latach tendencje sugerują, że w kolejnych raportach będzie coraz częściej dochodzić do takich zmian (m.in. widoczne przesunięcia do granicy Huawei). Dowody: 2021 i 2020 Gartner® Magic Quadrant™ for WAN Edge Infrastructure Nie tylko zresztą fakt przesunięć w ramach poszczególnych ćwiartek raportu uzasadnia wniosek ewentualny. Jak wskazuje sam Gartner - niche players mogą czasem mieć bardziej specjalizowane rozwiązania niż rynkowi liderzy i bardziej pasujące dla określonych celów klientów. Ograniczenie potencjalnych producentów jedynie do jednej ćwiartki raportu w drastyczny sposób ogranicza konkurencję. Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia nie są dostawy, a usługi. Wykonawca ma świadczyć usługi operatora sieci rozległej WAN. Zamawiający bardzo restrykcyjnie określił warunki udziału w postępowaniu - warunek zdolności technicznej lub zawodowej poprzez realizację w minionych trzech latach minimum 2 prac, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 100 lokalizacji, a także dysponowanie kilkunastoosobowym zespołem z odpowiednim doświadczeniem. Jest to w ocenie Odwołującego niezwykle istotna kwestia w świetle niniejszego odwołania. Zamawiający chce otrzymać pewne usługi, które ma mu świadczyć doświadczony wykonawca dysponujący licznym, doświadczonym zespołem. Jednocześnie Zamawiający wymaga od takiego wykonawcy, żeby korzystał z określonego sprzętu, co może spowodować, że przez brak doświadczenia wykonawcy będą rezygnować z udziału w postępowaniu. Już sama taka hipotetyczna możliwość wypełnia normę art. 99 ust. 4 ustawy. Zdaniem Odwołującego absurdalnym jest narzucanie narzędzi, którymi ma pracować doświadczony wykonawca. Używając analogii - Zamawiający potrzebuje sesji zdjęciowej i nakazuje doświadczonemu fotografowi wykorzystanie ściśle określonego aparatu. Ponownego podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług, a nie dostawa. Sprzęt wykorzystany do świadczenia tych usług, oprócz obiektywnych właściwości wynikających z posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury, powinien pozostawać w gestii wykonawców. Narzucanie innego rozwiązania ogranicza konkurencję. Zdaniem Odwołującego trudno domniemywać jakie cele przyświecały Zamawiającemu, który wprowadził taki wymóg w takim momencie postępowania. Wydaje się, że dotyczy to celów, które opisał wykonawca w pytaniu do SWZ, a więc zapewnienia bezpieczeństwa. Należy jednak zauważyć, że Zamawiający ma inne sposoby na osiągnięcie tych celów, bez konieczności posługiwania wymogiem ograniczającym konkurencję, a więc odnoszącym się do raportu Gartnera. Zamawiający mógł ustalić odpowiednie warunki udziału w postępowaniu (co właściwie zrobił), mógł także określić odpowiednie warunki techniczne bez wskazywania konkretnych producentów wskazanych w raporcie. Doświadczeni wykonawcy (a tylko tacy przy tak określonych przez Zamawiającego warunkach udziału w postępowaniu) są w stanie osiągnąć cele przyświecające Zamawiającemu bez ograniczania ich do niezwykle wąskiej listy producentów. Tak wskazany warunek jedynie ogranicza konkurencję. Zamawiający oczekuje świadczenia usług operatora sieci. Analizując i przygotowując postępowanie uznał, że w żaden sposób nie będzie narzucał doświadczonym wykonawcom ze sprzętu jakiego producenta ci mają skorzystać. Na kilka dni przed terminem składania ofert, pod wpływem wniosku wykonawcy, Zamawiający w całości przychyla się do niego i wprowadza wymóg uwzględnienia producenta wykorzystywanego przez wykonawców sprzętu w najnowszym magicznym raporcie Gartnera. Nie jest w to żaden sposób uzasadnione - ani potrzebami Zamawiającego (gdyby takie były, to wymóg pojawiłby się wcześniej), ani w żaden inny sposób (wskazywane potencjalne ryzyko dla bezpieczeństwa narodowego przy wykorzystaniu sprzętu innych producentów, w pytaniu do SWZ nie zostało w żaden sposób uzasadnione). Wymóg taki jedynie zamyka drogę do wzięcia udziału w przetargu wykonawcom, którzy byli w stanie złożyć ofertę i spełniali wszystkie warunki. Z tego powodu wymóg ten winien zostać usunięty, lub ewentualnie zmodyfikowany, tak, aby pozwalał wykonawcom na stworzenie oferty bazując na więcej niż 2-3 podmiotach. Obecna sytuacja, przymuszenie do skorzystania z 2-3 producentów w nieuzasadniony sposób ogranicza jedynie uczciwą konkurencję. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 29 września 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 17 października 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie” oraz załączone do pisma dowody. Izba dopuściła złożony w trakcie rozprawy przez Zamawiającego dowód (dowód nr 1) wydruk ze strony internetowej „Poczyta Polska aktywowała zespół kryzysowy w związku z sytuacją na Ukrainie” Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 17 października 2022 roku „Pismo Odwołującego” oraz załączone do odwołania dowody. Izba dopuściła złożony w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowód (dowód nr 2) wydruk Magic Qusdrant for WAN Edge Infrastructure, Gartner (November 2019). Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W odniesieniu do kwestionowania przez Zamawiającego „interesu prawnego” w złożeniu środka ochrony prawnej Izba wskazuje, że z dniem utworzenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz powołania jej członków w dniu 5 grudnia 2007 roku środki ochrony prawnej określone w dziale VI ustawy przysługiwały wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawy w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbki w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ówczesnych przepisach ustawodawca odnosił się do interesu prawnego odwołującego jako przesłanki skutecznego wniesienia odwołania. Wraz z jedną z kolejnych nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778), która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku, ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W tym momencie doszło do wprowadzenia regulacji, funkcjonującej po dziś dzień również w oparciu o aktualną ustawę Prawo zamówień publicznych z 2019 roku, odnoszącej się do tego, że wykonawca składający odwołanie miał lub ma interes w uzyskaniu zamówienia, który musi wykazać. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca w celu wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia składając odwołanie prowadzące do kwestionowania postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia winien wykazać, że będzie składał ofertę w postępowaniu o przedmiotowe zamówienia. W żaden sposób nie są również uprawnione na podstawie obowiązujących przepisów prawa twierdzenia Zamawiającego odnoszące się do konieczności wykazania przez Odwołującego jakiej warstwy faktycznej dotyczy zarzut i co tak naprawdę chce zaoferować w tym postępowaniu, jaki sprzęt, aby uprawdopodobnić swój interes. Takie stanowisko Zamawiającego wskazuje na niezrozumienie po stronie Zamawiającego istoty wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania przez Odwołującego. Wykonawca nie ma obowiązku opowiadania się na etapie składania odwołania od postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) jaką ofertę zamierza złożyć. Żądanie od wykonawcy takich informacji stanowi działanie nadmiarowe, niezgodne z regulacjami ustawowymi oraz w efekcie naruszające zasady. W przypadku Odwołującego profil działalności odpowiada przedmiotowi zamówienia czego Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje. Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawca składający odwołanie od postanowień SWZ to wykonawca, który potencjalnie może ubiegać się o zamówienie. Podmioty, które zamierzają ubiegać się o zamówienie mogą czynić to samodzielnie, jak również wraz z innymi wykonawcami ubiegając się wspólnie o zamówienie. Ustawa dopuszcza także możliwość, że dany wykonawca korzysta z udziału podmiotu trzeciego. Oznacza to, że na etapie składania odwołania od postawień SWZ interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko, a wykonawca powinien wskazać, że jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, przy czym nie ma obowiązku udowodnienia tego faktu, tak jak wskazał to Zamawiający. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - art. 99 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - art. 99 ust. 4 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 września 2022 roku Zamawiający dokonał, w wyniku odpowiedzi na pytanie 119, modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) w załączniku nr 1 do Umowy (OPZ), Rozdział 1, podrozdział 1.1, dodając ust. 26 o treści: „Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”. Ustalono, że pismem z dnia 4 października 2022 roku Zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert na dzień 27 października 2022 roku: Zamawiający - Poczta Polska Spółka Akcyjna, w imieniu którego postępowanie prowadzi Poczta Polska S.A. Centrum Zamówień, informuje, że zmienia termin składania ofert z dnia 4 października 2022 r. godz. 12:00 na dzień 27 października 2022 r. godz. 12:00. Jednocześnie, działając na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający dokonuje zmiany następujących postanowień SWZ: 1. Rozdział XVI ust. 1 SWZ otrzymuje nowe - następujące brzmienie: „1. Wykonawca będzie związany ofertą przez okres 90 dni, tj. w terminie do dnia 24 stycznia 2023 roku, przy czym pierwszym dniem związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.” 2. Rozdział XX ust. 5 SWZ otrzymuje nowe - następujące brzmienie: „5. Ofertę należy złożyć przy użyciu Platformy do dnia 27 października 2022 roku do godziny 12:00.” 3. Rozdział XXI ust. 2 SWZ otrzymuje nowe - następujące brzmienie: 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 27 października 2022 roku o godzinie 12:30. Informacja o zmianie terminu składania ofert została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 października 2022 roku pod numerem 2022/S 191-542277; ogłoszenie zostało przesłane do publikacji w dniu 29 września 2022 roku. Ustalono, że w § 3 Obowiązki Wykonawcy i sposób wykonywania Umowy Projektu Umowy, Zamawiający podał: 12. Własność urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy nie zostaje przeniesiona na Zamawiającego. Koszty związane z instalacją, deinstalacją i likwidacją urządzeń obciążają w całości Wykonawcę. Natomiast w Załączniku nr 1 do Umowy - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał: 1.3. Warunki na Urządzenia CE 1. W ramach realizacji zamówienia Wykonawca przeprowadzi instalację Urządzeń CE i uruchomienie telekomunikacyjnych węzłów dostępowych we wszystkich Lokalizacjach. Wszystkie urządzenia muszą być dostarczone, zainstalowane i uruchomione przez Wykonawcę i są jego własnością w okresie świadczenia Usług i po ich zakończeniu. W zakresie zarzutu naruszenia naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz utrudniający uczciwą konkurencję Izba zarzut uznała za niezasadny. Na podstawie art. 99 ust. 1 ustawy Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie zgodnie z regulacją ust. 4 ww. artykułu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba na wstępie wskazuje, że ww. regulacja prawa zbieżna jest w swej zasadniczej treści z regulacją art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku obowiązującej w dniu 31 grudnia 2020 roku. To pozwala na korzystanie z dorobku orzeczniczego oraz dorobku doktryny w zakresie tych regulacji prawnych, które pozostają aktualne w obowiązującym stanie prawnym. Izba na wstępie rozważań wskakuje, że określone przez ustawodawcę w obecnie obowiązującej ustawie zasady, jak i w stanie prawnym wynikającym z regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Izba podkreśla również, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, czasu w jakim Zamawiający udziela zamówienia. Niewątpliwe, co również należy podkreślić, Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb Zamawiającego. W pozostającym nadal aktualnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Bydgoszczy, w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 czytamy - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. Obowiązkiem Zamawiającego jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. Jak również nie ma obowiązku pozostawać w danym przekonaniu, danym stanie faktycznym poczynionych regulacji w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego tylko dlatego, że w pewnych regulacji, wymagań czy założeń nie poczynił przy samym ogłoszeniu postępowania. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka specyfikacja przedmiotu zamówienia, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów - to stanowi istotę konkurencyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty jakiejkolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez Zamawiającego. W wyroku Sąd Okręgowy w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 wyjaśnił: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy (obecnie art. 99 ust. 4 ustawy) nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi, to że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy. W orzecznictwie sądowym ugruntowane jest, że Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach jakościowych. Konkludując powyższe Izba wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1107/15, KIO 1114/15, w którym Izba wskazała, że właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że określone w art. 16 czy art. 99 ustawy zasady zostały naruszone. Izbie niejednokrotnie stawała na stanowisku, że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, który w pełni zabezpiecza jego potrzeby. Zamawiający, który posiada wiedzę o przeznaczeniu zamawianego sprzętu, jest uprawniony do adekwatnego określenia wymagań jakie ma spełniać oferowane rozwiązanie, tak aby spełniało oczekiwania Zamawiającego podyktowane jego potrzebami. Zamawiający nigdy nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty, a tym bardziej złożenie oferty, która będzie optymalna z punktu widzenia założeń biznesowych danego wykonawcy. Okoliczność, że Odwołujący nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na złożenie oferty lub też sprzęt ten nie posiada określonej certyfikacji lub nabycie tego sprzętu jest w pewien sposób utrudnione nie oznacza, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji (podobnie wyrok z dnia 10 marca 2022 r. sygn. akt 509/22). Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie przez Odwołującego utrudnienia konkurencji w pozyskaniu zamówienia w obliczu ukształtowanego opisu przedmiotu zamówienia. Z powyższej regulacji prawnej wynika, że sama możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji przez opisanie przedmiotu zamówienia podlega ocenie. Niemniej fakt uprawdopodobnienia naruszenia konkurencji musi zostać przez Odwołującego wykazany. Nie stanowi wystarczającego uzasadnienie dla wykazania naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 ustawy odwołanie się do niemożliwości złożenia oferty w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie uprawdopodobnił utrudnienia konkurencji w postępowaniu przez Zamawiającego tym, że ten ostatni wprowadził do wymagań Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) dla sprzętu objętego przedmiotem zamówienia spełnienia wymagania co do jego producenta tj. umiejscowienia w ćwiartce „Leaders” raportu Garnera. Po pierwsze, fakt że wymagania jakie wprowadził pismem z dnia 29 września 2022 roku do dokumentacji postępowania Zamawiający pojawiły się na określonym etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w żaden sposób nie uprawdopodobnia naruszenia konkurencji. Zamawiający na każdym etapie postępowania jest uprawniony do zmiany postanowień SWZ i żaden przepis mu tego nie zabrania. Do tego sam fakt wprowadzenia danego postanowienia na określonym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie stanowi jakiegokolwiek naruszenia zasad prawa zamówień publicznych. Oczywiście daleko idące zmiany, które zmieniają w zupełności przedmiot zamówienia w stosunku do tego co określone było przez Zamawiającego na etapie ogłoszenia postępowania mogą prowadzić do naruszenia zasad postępowania oraz istoty samej procedury, jednakże w tej konkretnej sprawie odwoławczej taka argumentacja nie była podnoszona przez Odwołującego. Zamawiający ma prawo do doregulowywania własnych wymagań oraz reagowania na pytania jakie są do niego kierowane, przy czym może to się wydarzyć w całym okresie przed składaniem ofert. Sam fakt wprowadzenia regulacji na późniejszym etapie postępowania nie uzasadnia sam z siebie okoliczności naruszających konkurencje w postępowaniu. Nie znalazło również potwierdzenia stanowisko Odwołującego o wprowadzeniu zmian do OPZ na 5 dni przed terminem składania ofert. Z akt sprawy wynika w sposób jednoznaczny, że termin składania ofert został przesunięty i wyznaczony na dzień 27 października 2022 roku. Nadmienić należy, że Odwołujący nie kwestionował braku wydłużenia terminu składania oferty w postępowaniu jako takiego, zapewne zdając sobie sprawę z publikacji ogłoszenia o zamówienie w warstwie odnoszącej się do zmiany terminu składania ofert. Odwołujący powiązał natomiast dokonaną zmianę - jak podał w odwołaniu, dokonaną na pięć dni przed terminem składania ofert - z wnioskodawcą pytania 119 i wykorzystaniem przez tego wnioskodawcę / wykonawcę sprzętu producenta z ćwiartki „Leaders’ Raportu Gartnera w przygotowanej ofercie. Niemniej, chociaż odwołuje się Odwołujący w swej argumentacji do „logiki życiowej’ to w żaden sposób nie uprawdopodobnia to naruszenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przez wprowadzenie postanowienia z dnia 29 września 2022 roku do OPZ. Faktem jest, że wcześniejsze postanowienia OPZ nie zabraniały złożenia oferty z rozwiązaniem producenta umiejscowionego w ćwiartce „Leaders’ Raportu Gartnera, jednakże prawem Zamawiającego było dokonanie zmiany OPZ i odwołanie się do tego wymagania. Izba nie znajduje również potwierdzenia naruszenia zasad zawartych w argumentacji do zarzutu Odwołującego odnoszącej się do tego, że znane były Zamawiającemu - czemu dał wyraz w innych postępowaniach o zamówienie - raporty Gartnera, oraz że skoro nie przewidział ich na wcześniejszym etapie postępowania o zamówienie to nie były dla niego tak istotne. Fakt, że raporty Gartnera znane były Zamawiającemu już wcześniej nie było sporne między stronami. Niemniej sam fakt tego, że Zamawiający znał te raporty nie uzasadnia naruszenia zasad przez ich wprowadzenie do postępowania na późniejszym etapie niż przy ogłoszeniu o zamówieniu. Przedstawiane zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego Raporty Gartnera z różnego okresu (od roku 2019 do roku 2022) obrazują dynamikę i zmiany w zakresie oceny poszczególnych producentów oraz zwiększającą się liczbę producentów znajdujących się w ćwiartce „Leades’ Raportu Gartnera. To pozwala stwierdzić, że wymóg Zamawiającego ukształtowany w OPZ pozostawia konkurencyjność w ramach przyjętego poziomu producentów, którzy podlegają obiektywnej ocenie przy jednoczesnej gwarancji świadczenia usługi na najwyższym poziomie z wykorzystaniem Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE producenta z ćwiartki „Leades” Raportu Gartnera. Sklasyfikowanie producenta Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE w ćwiartce „Leders” Raportu Gartnera Zamawiający uznał za istotny element opisu przedmiotu zamówienia i wprowadził go do postępowania przed terminem składania ofert. Taki wymóg, już w perspektywie twierdzeń Odwołującego z odwołania, a odnoszących się do popularności w branży informatycznej Raportu Gartnera, nie stanowi w ocenie Izby wymagania wygórowanego, a tym bardziej naruszającego zasady konkurencji w postępowaniu. Izba zaznacza, że Odwołujący nie jest podmiotem klasyfikowanym w Raporcie Gartnera, a oferowany w ramach realizowanych zamówień sprzęt przez Odwołującego pochodzi od innych podmiotów - producentów rozwiązań sieci WAN co wyjaśniał na rozprawie. W ramach Raportu Gartnera za rok 2022 (dowód załączony do pisma Zamawiającego) w ćwiartce „Leaders” znajduje się sześciu (6) producentów. Odwołujący podnosił, że jest to jedynych sześciu producentów, przy czym należy podkreślić że uwzględnienie danego produktu lub rozwiązania w Raporcie Gartnera nie jest limitowane lub ograniczone dla danej grupy podmiotów, co oznacza, że każdy zainteresowany ma możliwość poddaniu się bezstronnym i obiektywnym badaniom w ramach podanych kryteriów oceny przyjętych dla ocen zawartych w publikacjach Gartner Magic Quadrant. Odwołujący podnosił, że do naruszenia konkurencji dochodzi ponieważ w pozostałych ćwiartkach Raportu Gartnera podanych pozostało ponad 2 razy więcej producentów niż w ćwiartce „Leader” oraz są producenci nie ujęci w tym raporcie. W ocenie Izby fakt, że istnieją producenci nieujęci w Raporcie Gartnera czy też ujęci w pozostałych ćwiartkach raportu nie uprawdopodobnia naruszenia konkurencji, bowiem możliwe jest zaoferowanie Zamawiającemu rozwiązań producenta Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE umiejscowionego w ćwiartce „Leders” Raportu Gartnera. W ramach tego przyjętego rozwiązania, opartego na określonych badaniach i wynikach Zamawiający nie wprowadza ograniczeń co do możliwości oferowania rozwiązań jedynie wybranych producentów z ćwiartki „Leaders”. Dopuszcza tym samym Zamawiający konkurencję na określonym poziomie gwarantowanych rozwiązań technicznych wynikającą z obiektywnego i dostępnego badania. Twierdzenia Odwołującego o braku konkurencyjności z uwagi na to, że jacyś bowiem nie wskazani przez Odwołującego producenci - kilku, jak wskazuje również w piśmie procesowym 2-3 podmioty - nie posiadają sprzętu o konfiguracjach wymaganych przez Zamawiającego stanowi jedynie twierdzenie, które nie zostało w żaden sposób nawet sprecyzowane, a producenci ci nie zostali podani z nazwy. Tym samym nie sposób uznać, że dochodzi do jakiegoś ograniczenia w możliwości konkurowania wykonawców przy wykorzystaniu sprzętu producentów wskazanych w ćwiartce „Leaders” Raportu Gartnera. Odwoływanie się do terminu dostaw jako argumentu prowadzącego do ograniczenia konkurencji w przypadku wymagania oferowania Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE zawartych w ćwiartce „Leaders” Raportu Gartnera nie stanowi, nie dowodzi ograniczenia konkurencji, bowiem fakt realizacji dostaw jest elementem polityki biznesowej i jako taki, w przypadku braku kwestionowania terminu realizacji zamówienia określonego przez Zamawiającego, nie może stanowić elementu uzasadniającego ograniczenie konkurencji. Odwołanie się do postanowień OPZ i Projektu umowy w zakresie pozostawania przy wykonawcy własności sprzętu i wpływu tego na konieczność oferowania sprzętu producentów ze wskazanej ćwiartki „Leaders stanowi argumentację jaka przedstawiona został dopiero na rozprawie. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko tymi postanowieniami nie przedstawił argumentacji w odwołaniu, a w trakcie rozprawy poprzestał na stwierdzeniach, że przez okres realizacji zamówienia oraz po jego zakończeniu sprzęt i oprogramowanie niezbędne do realizacji zamówienia pozostają własnością wykonawcy. Niemniej nie uzasadnił w jaki sposób miałoby to wpłynąć albo choć uprawdopodobnić ograniczenie konkurencji miedzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienia, podczas gdy w stosunku do wszystkich realizowane są te same postanowienia umowne. Realizacja przedmiotu zamówienia, którym jest świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP, wymaga od wykonawcy postawienia u Zamawiającego sprzętu za pomoc którego owa usługa będzie świadczona. Elementem nader istotnym dla świadczenia tej usługi pozostaje sprzęt jaki zostanie wykorzystany do realizacji zamówienia. Oznacza to, że dla realizacji usługi nie ma znaczenia kto pozostaje właścicielem sprzętu. W ocenie Izby Zamawiający uprawnionych jest do takiego opisania przedmiotu zamówienia, które w segmencie pewnych rozwiązań technicznych pozwoli mu na przyjęcie, że zapewnia realizację usługi na najwyższym poziomie. Nie sposób uznać, że Zamawiający ma się godzić na jakiekolwiek rozwiązania. Prawem i obowiązkiem Zamawiających wydatkujących środki publiczne jest określanie takich rozwiązań oraz korzystanie z powszechnych i dostępnych (obiektywnych i nieuwarunkowanych) dla podmiotów/ producentów środków weryfikacji, które będą dawały Zamawiającemu gwarancję doboru jak najlepszego rozwiązania dla jego potrzeb. Realizacja potrzeb Zamawiającego nie jest uwarunkowana możliwościami danego wykonawcy, natomiast zakresem zadań jakie przypisane są danemu Zamawiającemu. Izba uznała, że zarówno wykreślenie kwestionowanego postanowienia OPZ jak również jego zmiana w sposób wskazany przez Odwołującego nie jest zasadna w kontekście uprawnienia Zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem potrzeb tego Zamawiającego, będącego gwarancją realizacji zamówienia w sposób należyty dla ok.60 000 osób korzystających z usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ......................................... 19 …

…Sygn. akt KIO 3395/21 WYROK z dnia 8 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 26 listopada i 3 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 listopada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe GROVIS B. G., Lublin w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu medycznego (nr postępowania ZP/PN/16/202) prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie przy udziale wykonawcy: Klaromed sp. z o.o. z siedzibą w Sulejówku - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 1 i 2 unieważnienie prowadzonego postępowania, w którym po wniesieniu odwołania zostały otwarte oferty, z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu również: „ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa sprzętu medycznego (nr postępowania ZP/PN/16/202). Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 listopada 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_218 pod poz. 573485. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 19 listopada 2021 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe GROVIS B. G. z Lublina {dalej: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w zakresie zdania nr 1 i 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 16 - przez opisanie przedmiotu zamówienia oraz określenie sposobu oceny ofert w kryterium jakości (pomimo tego, że parametry te w większości nie mają nic wspólnego z jakością) w sposób wskazujący i premiujący rozwiązania konkretnego producenta, a nieodnoszący się do obiektywnych rozwiązań użytkowych i funkcjonalnych, czyli w sposób nieproporcjonalny, nieobiektywny, sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji. 2. Art. 99 ust. 1, 2, 4 - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazuje i premiuje rozwiązania techniczne charakterystyczne dla konkretnego producenta i produktu, niemające znaczenia ani walorów diagnostycznych, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ w zakresie wszystkich zakwestionowanych parametrów technicznych w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez podanie następujących okoliczności faktycznych. {okoliczności faktyczne} Zamawiający 10 listopada 2021 r. opublikował na stronie prowadzonego postępowania specyfikację warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”}, której elementem są załączniki z opisem przedmiotu zamówienia, w tym załącznik 3.1. dla zadania 1. pn. „Dostawa stołu operacyjnego ortopedycznego i urologicznego” oraz załącznik 3.2. dla zadania 2. „Dostawa stołu operacyjnego do chirurgii bariatrycznej”. Opisany przez Zamawiającego w zadaniu 1. stół operacyjny spełnia tylko jedna firma tj. GETINGE z modelem MEERA 7200.01, na co wskazują opisane w SWZ charakterystyczne parametry, stanowiące kopię parametrów z karty katalogowej dla ww. stołu. zadanie nr 1, parametr nr 6 Parametr wg SWZ: Stół bez gumowej osłony w postaci harmonijki zasłaniającej łączenie kolumny z blatem. Wyjątek może stanowić mała osłona siłownika lub siłowników. Sposób oceny parametru: tak - 10 pkt, nie - 0 pkt. Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - zapis bardzo nieprecyzyjny, pozostawiający bardzo duże pole interpretacyjne dla oferentów i zamawiającego. Wewnętrzna sprzeczność wymagania braku gumowej osłony przy jednoczesnym dopuszczeniu, aby była niewielka. Żądanie - usunięcie albo zmiana: Kolumna stołu wykonana ze stali nierdzewnej z dodatkową osłoną harmonijkową wykonaną z tworzywa sztucznego, odporna na wnikanie płynów, łatwa w czyszczeniu i dezynfekcji. Uzasadnienie żądania - zmiana korzystna, gdyż wydłuża okres eksploatacji stołu dzięki dodatkowej ochronie kluczowych mechanizmów stołu operacyjnego. zadanie nr 1, parametr nr 7 Parametr wymagany w SWZ: Podstawa jezdna wyposażona w podwójne koła. Wszystkie koła skrętne umożliwiające jazdę w dowolnym kierunku. Koła zabudowane w podstawie jezdnej nie wystające poza podstawę zarówno podczas transportu jak i podczas zabiegu. Żądanie - usunięcie albo zmiana lub dopuszczenie: Podstawa jezdna wyposażona w pojedyncze koła. Wszystkie kota skrętne umożliwiające jazdę w dowolnym kierunku. Koła niezabudowane w podstawie jezdnej, z możliwością ich wystawania poza obrys podstawy. Uzasadnienie żądania - proponowana konstrukcja układu jezdnego jest znacznie lepsza. Po pierwsze, koło pojedyncze jest zwarte i nie ma możliwości wplątania się w nie np. przewodu bądź obłożenia chirurgicznego, jak to się często zdarza w kołach podwójnych, które w praktyce jest zespołem dwóch kół z centymetrową szparą pomiędzy nimi. Po drugie, w przypadku zabrudzenia kół zabudowanych w podstawie (np. najechania kołami na krew bądź inny materiał biologiczny) nie ma praktycznie możliwości ich wyczyszczenia i zdezynfekowania przez personel sali operacyjnej. Natomiast w przypadku kół niezbudowanych (łatwo dostępnych) takie czynności nie stanowią żadnego problemu i mogą być wykonywane bez udziału serwisu czy personelu technicznego szpitala. zadanie nr 1, parametr nr 8 Parametr wymagany w SWZ: System blokowania kół obsługiwany za pomocą pilota i panelu awaryjnego sterowania. Stół na czas zabiegu posadowiony na stół posadowiony na podłodze poprzez schowanie kół w podstawę stołu. Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - proponowany system nie został dopuszczony w wyjaśnieniach treści SWZ z 17 listopada 2021 r. Żądanie - usunięcie albo zmiana lub dopuszczenie: Podstawa na czas zabiegu poprzez elektrohydrauliczne wysunięcie czterech stopek jest podniesiona i zadokowana — rozwiązanie z funkcją autokompensacji różnic poziomu podłogi - które automatycznie przy użyciu siłowników elektrohydraulicznych niweluje nierówności podłoża w zakresie: co najmniej do 8 mm. Uzasadnienie żądania - proponowany system jest lepszy, gdyż jako jedyny gwarantuje pełną, 100% stabilność stołu podczas zabiegu oraz jego wypoziomowanie. Opisane przez Zamawiającego rozwiązanie nie daje możliwości automatycznego wypoziomowania podstawy stołu, co może skutkować, że stół po zadokowaniu może się ruszać. zadanie nr 1, parametr nr 16 Parametr wymagany w SWZ: Szerokość blatu z szynami bocznymi: min 590mm. Żądanie - zmiana: Szerokość blatu z szynami bocznymi: min 560mm. zadanie nr 1, parametr nr 18 Parametr wymagany w SWZ: Elektrohydrauliczne sterowanie za pomocą bezprzewodowego pilota sterującego co najmniej takich funkcji stołu jak: - Wysokość blatu w zakresie: min. (600mm-1000mm) (wysokość mierzona do górnej blatu bez materacy - blat w pozycji horyzontalnej) - Regulacja pozycji Trendelenburga / antyTrendelenburga w zakresie: 30° (+/- 5°) - Regulacja przechyłów bocznych w zakresie: min. 200 - Regulacja dolnej płyty plecowej w zakresie min. (+70°/-35°) - Regulacja podnóżków w zakresie min. (90°/+80°) - Pozycja „0” za pomocą jednego przycisku. - Pozycja flex (ustawienie płyt lędźwiowej oraz pleców pod kątem 220°) za pomocą jednego przycisku. - Pozycja reflex (ustawienie płyt lędźwiowej oraz pleców pod kątem 110°) za pomocą jednego przycisku - Wybór orientacji ułożenia pacjenta: pozycja normalna/odwrócona - Przesuw wzdłużny blatu w zakresie min. 300mm - Blokowanie i odblokowywanie stołu na czas zabiegu Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - zapis nie dopuszcza stołów ze znacznie szerszym możliwością ruchu. Żądanie - zmiana: - Regulacja pozycji Trendelenburga / antyTrendelenburga w zakresie : +450/-300 - Regulacja podnóżków w zakresie: +900/-900 (w odwróconej pozycji ułożenia pacjenta) zadanie nr 1, parametr nr 20 Parametr wymagany w SWZ: Stół wyposażony w pilot bezprzewodowy zdalnego sterowania ręczny 1 szt. Pilot z możliwością ładowania za pomocą dedykowanego przewodu podłączanego do stołu oraz ładowarki sieciowej dostarczonych w komplecie. Dodatkowe uzasadnienie zarzutu: proponowane rozwiązanie nie zostało dopuszczone w wyjaśnieniach treści SWZ z 17 listopada 2021 r. Żądanie - zmiana: Pilot z możliwością ładowania za pomocą dedykowanego przewodu podłączanego do stołu. Uzasadnienie żądania - proponowane rozwiązanie jest lepsze ze względu na prostotę czynności ładowania tj. korzystanie tylko z jednego przewodu, bez potrzeby używania zewnętrznych urządzeń ładujących. zadanie nr 1, parametr nr 22 Parametr wymagany w SWZ: Pilot posiadający funkcję zapamiętania min 25 pozycji blatu oraz ich wywołania w dowolnym momencie przez operatora. Sposób oceny parametru: tak - 10 pkt, nie - 0 pkt. Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - nawet przy wielu użytkownikach w obrębie tego samego bloku operacyjnego liczba wykorzystywanych pozycji blatu mieści się w przedziale 1-8. Żaden chirurg nie jest w stanie wykorzystać 25 pozycji blatu, gdyż każdy zabieg cechuje się indywidualnym podejściem i jest uzależniony od budowy pacjenta, wykorzystywanych narzędzi i technik operacyjnych oraz wielu innych czynników. Nie ma takiego zabiegu, który wymagałby 25-krotnej zmiany stołu, jak również nie operuje się danego pacjenta 25 razy. Ocenianie tego parametru jest tylko po to, aby konkretny wykonawca otrzymał maksymalną liczbę punktów. Żądanie - usunięcie albo zmiana: Pilot posiadający funkcję zapamiętania min 8 pozycji blatu oraz ich wywołania w dowolnym momencie przez operatora. zadanie nr 1, parametr nr 27 Parametr wymagany w SWZ: Akumulatory zapewniające prace stołu przez min tydzień wbudowane w podstawę stołu. Ładowarka wewnętrzna. Informacja o niskim poziomie naładowania baterii na panelu sterowania awaryjnego na kolumnie stołu). Dodatkowe uzasadnienie zarzutu: proponowane rozwiązanie nie zostało dopuszczone w wyjaśnieniach treści SWZ z 17 listopada 2021 r. Żądanie - zmiana: Informacja o naładowaniu baterii znajduje się na wyświetlaczu pilota sterującego oraz w podstawie stołu. Uzasadnienie żądania - proponowane rozwiązanie jest lepsze, gdyż informacja o naładowaniu jest umiejscowiona w dwóch niezależnych miejscach. Dodatkowo informacja zlokalizowana w podstawie stołu jest bardziej praktyczna niż na panelu sterowania na kolumnie stołu, gdyż podczas zabiegu kolumna jest zasłonięta obłożeniami chirurgicznymi, tym samym nie jest widoczna dla personelu, co z kolei może skutkować rozładowaniem się stołu w trakcie operacji. zadanie nr 1, parametr nr 56 Parametr wymagany w SWZ: Płyta plecowa do operacji barku z odejmowalnymi segmentami barkowymi, wyposażona w podgłówek typu hełm z odchylanymi segmentami policzkowymi i pasami mocującymi głowę pacjenta pod brodą i na czole. W zestawie wózek transportowy dla płyty oraz adapter podgłówka typu hełm. Płyta mocowana w okrągłych gniazdach wpustowych podnóżków - 1 komplet. Dodatkowe uzasadnienie zarzutu: wymagane rozwiązanie jest niepraktyczne i bardzo niewygodne dla użytkownika, wymaga odwracanie pacjenta o 180° stopni, czego nie ma w przypadku płyty montowanej do segmentu dolnych pleców. Żądanie - dopuszczenie: W zestawie adapter podgłówka typu hełm. Płyta mocowana w okrągłych gniazdach wpustowych płyty plecowej - 1 komplet. zadanie nr 1, parametr nr 57 Parametr wymagany w SWZ: Kompletna przystawka ortopedyczna montowana do stołu, zawierająca co najmniej: płyta siedziska z odejmowalnymi segmentami biodrowymi, 2 ramiona ze stali nierdzewnej z możliwością regulacji odwodzenia na boki (każde ramie przystawki wyposażone w dwa płaskie przeguby) oraz długości, możliwość odłączenia ramion wyciągowych od płyty siedziska, 1 aparat naciągowy wraz z butami, wałek oporowy, uchwyt z możliwością rotacji do drutów Kirschnera, wózek do transportu elementów przystawki - 1 kpl. Dodatkowe uzasadnienie zarzutu: przeguby płaskie pozwalają tylko na odwodzenie i przywodzenie ramion. Proponowane rozwiązanie nie zostało dopuszczone w wyjaśnieniach treści SWZ z 17 listopada 2021 r. Żądanie - dopuszczenie: Kompletna przystawka ortopedyczna montowana do stołu, zawierająca co najmniej: płyta siedziska, 2 ramiona ze stali nierdzewnej z możliwością regulacji odwodzenia na boki (każde ramie wyposażone w przegub kulowy), możliwość odłączenia ramion wyciągowych od siedziska, 2 aparaty naciągowe przesuwane po ramionach, wraz z butami, wałek oporowy, uchwyt z możliwością rotacji do drutów Kirschnera, wózek do transportu elementów przystawki - 1 kpl. Uzasadnienie żądania: Proponowane rozwiązanie jest zdecydowanie lepsze ze względu na: 1) płynną regulację odległości aparatów naciągowych dzięki przesuwaniu ich po ramionach, 2) brak potrzeby odejmowania segmentów biodrowych z siedziska, 3) zastosowanie przegubu kulowego, który daje operatorowi możliwość nieograniczonej regulacji w zakresie 360°. zadanie nr 1, parametr nr 61 Parametr wymagany w SWZ: Uchwyt do mocowania podnóżków przystawki ortopedycznej na belkach wyciągowych - 1 para. Dodatkowe uzasadnienie zarzutu: Proponowane rozwiązanie nie zostało dopuszczone w wyjaśnieniach treści SWZ z 17 listopada 2021 r. Żądanie - dopuszczenie: Podnóżki przystawki ortopedycznej montowane w gniazdach wpustowych stołu operacyjnego opisanych w punkcie 13 tabeli technicznej. Uzasadnienie żądania: Proponowane rozwiązanie jest zdecydowanie lepsze, gdyż wykorzystuje dostępną infrastrukturę stołu bez potrzeby stosowania specjalnych, dodatkowych uchwytów. zadanie nr 1, parametr nr 71 Parametr wymagany w SWZ: Zapora boczna dwupunktowa wyposażona w dwie poduszki - 1 szt. Żądanie - dopuszczenie: Zapora boczna jednopunktowa - wyposażona w jedną poduszkę - 1 szt.. zadanie nr 1, parametr nr 72 Parametr wymagany w SWZ: Mankiet do zawieszenia ręki pacjenta na ekranie anestezyjnym — 1 szt. Żądanie - dopuszczenie: Mankiet do zawieszenia ręki pacjenta na szynie bocznej stołu - 1 szt. zadanie nr 1, parametry nr 76-78 Parametr wymagany w SWZ: Nr 76: Wałek oporowy dołu pachowego do zabiegów na przedramieniu z wykorzystaniem trakcji. Nr 77: Wałek oporowy łokcia do zabiegów na przedramieniu z wykorzystaniem trakcji Nr 78: Uchwyt do ręki typu Weinberger - 1 szt. Żądanie - dopuszczenie: Zestaw do naciągu ręki: urządzenie naciągowe, uchwyt Weinbergera i wałek oporowy, całość mocowana na pionowym stelażu mocującym zamontowanym do szyny akcesoryjnej stołu - 1 kpl. Z kolei opisane przez Zamawiającego w zadaniu. 2. parametry spełnia tylko jedna firma tj. Schaerer z modelem: Arcus, na co wskazują opisane w SWZ charakterystyczne parametry, stanowiące kopię parametrów pochodzących z ulotki technicznej dla tego stołu. zadanie nr 2, parametr nr 3 Parametr wg SWZ: Kolumna stołu wykonana w całości ze stali nierdzewnej (bez dodatkowych osłon mieszkowych wykonanych z gumy lub tworzywa sztucznego), odporna na wnikanie płynów. Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - każdy stół operacyjny posiada większą lub mniejszą osłonę w postaci uszczelki, gumowej harmonijki osłaniającej układ napędowy na przegubie łączącym kolumnę i blat, a więc zapis wyklucza z postępowania wszystkich oferentów. Żądanie - dopuszczenie: Kolumna stołu wykonana ze stali nierdzewnej z dodatkową osłoną harmonijkową wykonaną z tworzywa sztucznego, odporna na wnikanie płynów, łatwa w czyszczeniu i dezynfekcji. zadanie nr 2, parametr nr 5 Parametr wg SWZ: Stół mobilny wyposażony w tzw. „5 koło” ułatwiające przemieszczanie stołu na prostych odcinkach. Sposób oceny parametru: tak - 10 pkt, nie - 0 pkt. Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - Zamawiający nie wziął pod uwagę walorów użytkowych i funkcjonalnych, gdyż przyznał 10 pkt za cechę charakterystyczną dla danego stołu, nie biorąc w ogóle pod uwagę niegodności, jakie temu towarzyszą, a także innych, lepszych rozwiązań w stołach innych producentów. Żądanie - wykreślenie lub punktowanie na równi rozwiązania: Stół mobilny wyposażony w automatyczny system ułatwiający przemieszczanie stołu 10 pkt. Uzasadnienie żądania: Automatyczny system ułatwiający przemieszczanie umieszczony w podstawowych kołach systemu jezdnego jest zdecydowanie lepszy od opisanego pierwotnie przez Zamawiającego, ze względu na brak potrzeby stosowania dodatkowych, specjalnych kół, umieszczonych pod stołem ważącym 300 kg - w praktyce niemożliwych do codziennego czyszczenia i dezynfekcji. zadanie nr 2, parametr nr 16 Parametr wg SWZ: Regulacja z pilota następujących ruchów: Wysokości w zakresie min. 595-1200 mm - wysokość mierzona od podłogi do górnej krawędzi materaca poziomo ustawionego blatu; Ograniczenie wysokości podnoszenia blatu; Pochylenie wzdłużne (pozycja Trendelenburga, anty- Trendelenburg) min. +/-30°; Regulacja przechyłu bocznego „lewo-prawo": min. +/-20°; Regulacja segmentu pod nogi w zakresie min. + 80°/-100°; Regulacja płyty siedziska / plecowej w zakresie min. -40°/+65° Regulacja tzw. funkcji „flex” / „reflex” Powrót blatu do pozycji wyjściowej „0” po naciśnięciu jednego przycisku na pilocie Opuszczanie / podnoszenie 5 koła Wybór prędkości ruchu regulowanych funkcji. Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - regulacja kąta pochylenia segmentu nóg więcej niż 90° jest klinicznie całkowicie nie uzasadnione. Posiadanie wyboru prędkości ruchu regulowanych funkcji nie ma uzasadnienia klinicznego. Żądanie - dopuszczenie: Wysokość w zakresie min. 675+1025 mm - wysokość mierzona od podłogi do górnej krawędzi materaca poziomo ustawionego blatu; z możliwością ustawienia fotelowej pozycji bariatrycznej. Regulacja segmentu pod nogi w zakresie: min. +90°/-90° (w odwróconej pozycji ułożenia pacjenta) Automatyczny system ułatwiający przemieszczanie stołu. Stała prędkość ruchu regulowanych funkcji. zadanie nr 2, parametr nr 19 Parametr wg SWZ: Poszerzenie blatu stołu, montowane na szynie bocznej, wymiary min. 470 x 175 x 210 mm. 2 szt. Żądanie - dopuszczenie: Poszerzenie blatu stołu, montowane na szynie bocznej. Wymiary poszerzeń: długość 455mm x szerokość 100mm. zadanie nr 2, parametr nr 20 Parametr wg SWZ: Podpora pod kolano, montowana na szynie bocznej, wymiary min.320 x 30 x 170 mm. 2 szt. Żądanie - dopuszczenie Podpora pod kolano, montowana na szynie bocznej. Wymiary: długość 250mm x średnica 100mm. Reasumując, opisy wymaganych parametrów technicznych zamieszczony przez Zamawiającego w załącznikach nr 3.1. i 3.2. do SWZ wskazują na konkretny model stołu operacyjnego i ich producenta, gdyż tylko jeden konkretny stół spełnia wszystkie wymogi SWZ łącznie w danym zadaniu. Stół ten również, zgodnie ze sposobem przydziału punktów w ramach kryterium „parametry techniczne”, otrzyma maksymalną liczbę punktów, pomimo tego, że punktowane parametry nie są obiektywnie lepsze, a jedynie zostały dobrane w taki sposób aby punktować konkretne, charakterystyczne rozwiązania. Oznacza to, że wszyscy inni wykonawcy, gdyby nawet mogli konkurować, musieliby obniżyć ceny swoich produktów o co najmniej 20 %, gdyż w innym przypadku nie są w stanie nawet zbliżyć się do liczby punktów, jakie uzyska podmiot oferujący stół opisany w danym zadaniu. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a także dodał, że dobór parametrów i preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla konkretnych wyrobów, nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Według Odwołującego zmiany, których żąda, w żaden sposób nie prowadzą do obniżenia standardu wymaganych parametrów i nie zmniejszają funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że jego celem jest doprowadzenie do sytuacji, w której wszyscy potencjalni wykonawcy będą mogli na równych, niedyskryminujących nikogo zasadach złożyć ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, co w konsekwencji pozwoli Zamawiającemu uzyskać większą liczbę konkurencyjnych ofert. W odpowiedzi na odwołanie z 26 listopada 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego, w pierwszej kolejności zaznaczając, że część zarzutów nie uwzględnia wyjaśnień treści SWZ z 17 listopada 2021 r., w których uwzględniono niektóre wnioski wykonawców, którzy zadawali pytania. Ponadto według Zamawiającego w treści odwołania nie został sformułowany zarzut naruszenia jakichkolwiek przepisów dotyczących kryteriów oceny ofert, choć jednocześnie zakwestionowano niektóre parametry oceniane w ramach przyjętego kryterium oceny ofert. Zamawiający przedstawił następująco ustosunkował się do kwestionowania poszczególnych parametrów. zadanie nr 1, parametr nr 6 Dodatkowo punktowane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebie jak najłatwiejszego i najszybszego doprowadzenia stołu, dzięki czyszczeniu i dezynfekcji, do stanu jałowego, który jest konieczny ze względów medycznych, gdyż w przeciwieństwie do gumowej osłony w kształcie harmonijki nie ma trudno dostępnych zakamarków i nie wymaga podniesienia stołu z pozycji spoczynkowej. Ponadto guma z czasem parcieje, co naraża to na uszkodzenie osłanianych elementów lub wymaga okresowego ponoszenia kosztu wymiany takiej osłony. zadanie nr 1, parametr nr 7 Wymagane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebie jak najłatwiejszego i najszybszego doprowadzenia stołu do stanu jałowego, czemu sprzyja jak najmniejsza liczba elementów wystających poza podstawę stołu i minimalizacja ryzyka ich zanieczyszczenia w toku operacji. Ponadto jakiekolwiek dodatkowe elementy wystające poza podstawę stołu (tutaj koła) utrudniają pracę z ramieniem C rentgena śródoperacyjnego przywoźnego (umieszczonego na osobnym wózku), który jest wykorzystywany w przypadku ok. 70% operacji. Wyposażenie stołu w podwójne koła nie ma znaczenia funkcjonalnego, gdyż nie jest on przemieszczany w trakcie operacji. zadanie nr 1, parametr nr 8 Podłoga na salach operacyjnych została celowo wypoziomowana, więc nie wymaga stołów wyposażonych w system poziomujący, który może ulec awarii, co naraża na ponoszenie niepotrzebnych kosztów. zadanie nr 1, parametr nr 16 W ramach wyjaśnień treści SWZ z 17 listopada 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 47 dopuszczono stół z blatem o szerokości 560 mm (z uwzględnieniem szyn bocznych), czyli już w chwili wniesienia odwołania było ono w tym zakresie bezzasadne. zadanie nr 1, parametr nr 18 {a)} W ramach wyjaśnień treści SWZ z 17 listopada 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 48 dopuszczono regulację stołu w pozycji Trendelenburga / antyTrendelenburga w zakresie +45°/-30, czyli już w chwili wniesienia odwołania było ono w tym zakresie bezzasadne. {b)} Natomiast proponowana regulacja podnóżków w szerszym zakresie niż opisany nie jest potrzebna. zadanie nr 1, parametr nr 20 Wymaganie zapewnienia ładowania pilota bezprzewodowego również za pomocą ładowarki sieciowej ułatwia prowadzenie operacji. zadanie nr 1, parametr nr 22 Dodatkowo punktowane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebom Zamawiającego, który aktualnie wykorzystuje przy operacjach około 10 podstawowych ustawień stołu do {wymienionych w odpowiedzi na odwołanie} zabiegów, a wykonuj również inne zabiegi i planuje wykonywać dzięki nowemu stołowi zabiegi {wymienione w odpowiedzi na odwołanie}, których dotychczas nie mógł wykonywać. Ponadto każdy z operatorów modyfikuje ustawienia adekwatnie do swojego wzrostu i przyzwyczajeń. zadanie nr 1, parametr nr 27 W ramach wyjaśnień treści SWZ z 17 listopada 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 53 dopuszczono stół, w którym informacja o poziomie naładowania jego akumulatorów wyświetla się na pilocie sterującym oraz w podstawie stołu, czyli już w chwili wniesienia odwołania było ono w tym zakresie bezzasadne. zadanie nr 1, parametr nr 56 Wymagane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebie zapewnienia jak najlepszego dostępu do barku pacjenta, gdyż w przeciwieństwie do proponowanego w odwołaniu, płyta plecowa nie ulega skróceniu. Również wymaganie wózka transportowego, z uwagi na dużą wagę płyty barkowej, zwiększa komfort pracy personelu medycznego. zadanie nr 1, parametr nr 57 W ramach wyjaśnień treści SWZ z 17 listopada 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 60 dopuszczono przystawkę ortopedyczną, w której aparaty naciągowe przesuwane są po ramionach wyciągowych tj. z możliwością płynnej regulacji ustawienia odległości aparatu naciągowego od stołu, a nie przez regulację samych ramion, czyli już w chwili wniesienia odwołania było ono w tym zakresie bezzasadne. zadanie nr 1, parametr nr 61 Wymagane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebie ułatwienia pracy personelu medycznego, gdyż w przeciwieństwie do proponowanego nie zajmuje gniazd wpustowych stołu operacyjnego, których liczba jest ograniczona, i nie pozbawia możliwości umieszczenia w nich innych elementów niezbędnych do przeprowadzenia operacji. zadanie nr 1, parametr nr 71 U Zamawiającego wykonywane jest około 150 operacji w skali roku wymagające użycia zapory bocznej, która zapewnia stabilne podparcie miednicy i ma przeciwdziałać obróceniu się przez pacjenta w trakcie operacji. W przypadku zapory bocznej 1-punktowej istnieje znacznie większe ryzyko obrócenia się pacjenta podczas operacji. zadanie nr 1, parametr nr 72 Wymagane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebie ułatwienia pracy personelu medycznego, gdyż w przeciwieństwie do proponowanego nie prowadzi do ograniczenia miejsca na szynie bocznej stołu operacyjnego, które może być przeznaczone na dodatkową aparaturę medyczną montowaną podczas operacji np. niezbędną dla anestezjologów i ortopedów. zadanie nr 1, parametry nr 76-78 Zamawiający wykorzystuje już istniejące elementy wyposażenia stołu operacyjnego, zaś dodatkowe elementy, które proponuje Odwołujący, powodują zwiększenie liczby elementów koniecznych do przechowywania. zadanie nr 2, parametr nr 3 Dodatkowo punktowane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebie jak najłatwiejszego i najszybszego doprowadzenia stołu, dzięki czyszczeniu i dezynfekcji, do stanu jałowego, który jest konieczny ze względów medycznych, gdyż w przeciwieństwie do gumowej osłony w kształcie harmonijki nie ma trudno dostępnych zakamarków i nie wymaga podniesienia stołu z pozycji spoczynkowej. Ponadto guma z czasem parcieje, co naraża to na uszkodzenie osłanianych elementów lub wymaga okresowego ponoszenia kosztu wymiany takiej osłony. zadanie nr 2, parametr nr 5 Rozwiązanie z tzw. 5. kołem lepiej odpowiada potrzebom Zamawiającego związanym z ułatwieniem przemieszczania się stołu na prostych odcinkach, gdyż w przeciwieństwie do rozwiązania proponowanego przez Odwołującego nie jest podatne na unieruchomienie wynikające z braku zasilania (brak prądu czy rozładowanie baterii). zadanie nr 2, parametr nr 16 W ramach zadania nr 2 przedmiotem zamówienia jest stół operacyjny do chirurgii bariatrycznej, przeznaczony do operowania otyłych pacjentów, o większym rozmiarze ciała niż przeciętnie, którzy mają trudność ze swobodnym siadaniem. Z tego względu konieczne jest zapewnienie takim pacjentom ułatwienia w siadaniu. W przypadku tych pacjentów konieczne jest ich układanie w różnych pozycjach, stąd im większy zakres regulacji, tym lepiej. Rozwiązanie z tzw. 5. kołem lepiej odpowiada potrzebom Zamawiającego związanym z ułatwieniem przemieszczania się stołu na prostych odcinkach, gdyż w przeciwieństwie do rozwiązania proponowanego przez Odwołującego nie jest podatne na unieruchomienie wynikające z braku zasilania (brak prądu czy rozładowanie baterii). W zależności od przypadku czasem konieczny jest wolny ruch, a czasem szybki. Wolny ruch wymagany jest w szczególności, gdy wymagana jest precyzja ruchów, co zapobiega wyrządzeniu szkody pacjentowi. Taka sytuacja ma miejsce w szczególności w przypadku operacji neurochirurgicznych. zadanie nr 2, parametr nr 19 Ponieważ w ramach zadania nr 2 przedmiotem zamówienia jest stół operacyjny do chirurgii bariatrycznej, przeznaczony do operowania otyłych pacjentów, o większym rozmiarze ciała niż przeciętnie, im większe poszerzenie stołu, tym lepiej. zadanie nr 2, parametr nr 20 Ponieważ w ramach zadania nr 2 przedmiotem zamówienia jest stół operacyjny do chirurgii bariatrycznej, przeznaczony do operowania otyłych pacjentów, o większym rozmiarze ciała niż przeciętnie, im większa podpora pod kolano, tym lepiej. Przystępujący w piśmie z 26 listopada 2021 r. w zakresie zadania 2. wniósł o oddalenie odwołania, poparł stanowisko Zamawiającego, i przedstawił argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie. Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył do protokołu, że wycofuje odwołanie w zakresie dotyczącym parametrów zadania 1. nr 16, 18 (w zakresie opisanym w pkt 5 lit. a) odpowiedzi na odwołanie), 27 i 57 (w zakresie wynikającym z odpowiedzi na pytanie nr 60). Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje odwołanie. Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone. Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - w zakresie zarzutów niewycofanych - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego jako kwestionującego postanowienia specyfikacji, które jego zdaniem negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, jest oczywista. Izba nie podzieliła zatem wątpliwości podnoszonych przez Przystępującego w jego piśmie procesowym. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał otwarcia ofert - zarówno na zadanie 1., jak i na zdanie 2. zostało złożone po jednej ofercie, odpowiednio na stoły Meera 7200.01 (producenta Getinge) i Arcus (producenta Arcus), co potwierdziło twierdzenia zawarte w odwołaniu, że opis przedmiotu zamówienia w każdej z tych części zamówienia, biorąc pod uwagę łącznie wszystkie parametry objęte odwołaniem, wskazuje właśnie na te produkty tych producentów. Niezależnie od powyższego Odwołujący dowiódł, że opis przedmiotu zamówienia w zadaniu 1. polega wręcz na skopiowaniu szeregu zdań z „Karty katalogowej. Stół operacyjny Meera 7200.01B0” (złożonej na rozprawie), firmowanej przez Maquet Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z której wynika również, że Maquet należy do Getinge Group. Analogicznie zostało dowiedzione, że opis przedmiotu zamówienia w zdaniu 2. bazuje na katalogu „Schaerer Arcus 501/601/701. Mobilne uniwersalne stoły operacyjne dla wszystkich kategorii wagowych i specjalności chirurgicznych”, firmowanej przez Przystępującego jako przedstawiciela w Polsce producenta Schaerer Medical. Jednocześnie Odwołujący wykazał, że na rynku mobilnych stołów operacyjnych wysokiej klasy istnieje co najmniej kilka produktów konkurujących ze sobą producentów, które jednak nie mogły zostać zaoferowane w tym postępowaniu z uwagi na dobór i sposób opisu parametrów odwołujący się do szczegółowych cech jednego konkretnego produktu (zestawienie obrazujące spełnianie lub niespełnianie przez poszczególne stoły różnych producentów parametrów technicznych z opisu przedmiotu zamówienia dla zadania 1. i 2., skorygowane na rozprawie do protokołu, wraz z folderami, na podstawie których poczyniono te ustalenia). W zaistniałej sytuacji za nic nie wnoszące do sprawy należało uznać środki dowodowe zgłoszone przez Zamawiającego i Przystępującego, z których wynikało co najwyżej, że pojedyncze zaskarżone parametry (ale nie wszystkie łącznie) mogą zostać spełnione przez produkty inne niż preferowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W szczególności Zamawiający (ani tym bardziej Przystępujący) nie był w stanie wykazać, że przy tak konkurencyjnym rynku, jest tak unikalnym i specyficznym szpitalem, że wyłącznie opisane przez niego kazuistycznie stoły są w stanie służyć do przeprowadzania operacji, a inne się do tego nie nadają. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 16 pkt 1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Z kolei według art. 99 ust. 4. pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, co oznacza, że w pełni zachowuje aktualność dorobek orzecznictwa i doktryny co do normy prawnej zakazującej dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. O ile nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego, który decyduje co chce nabyć, o tyle przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opisanie przedmiotu zamówienia musi się odbyć na zasadach określonych w ustawie pzp, w szczególności z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w obu przywołanych powyżej przepisach. Przede wszystkim zamawiający nie może więc określać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z tego opisu wszelkich sformułowań, które bezpośrednio lub pośrednio mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę czy produkt, bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców czy produkty, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. W piśmiennictwie formułowane są również poglądy, że nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, gdyż narusza to zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Podkreśla się też, że określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Wskazuje się również, że zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy pzp z 2004 r. [w aktualnym stanie prawnym - w art. 99 ust. 4 pzp] zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne [zob. A. Panasiuk, A. Mikołajczyk, T. Siedlecki, Prawo zamówień publicznych z komentarzem, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz-Warszawa 2004, str. 97-98, Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2004, str. 112]. Niewątpliwie zatem zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do opisu parametrów technicznych w taki sposób, aby nabywany produkt odpowiadał zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców będących w stanie podołać wymaganiom zamawiającego, w sposób nienaruszający równowagi pomiędzy interesem zamawiającego a wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia na dany rodzaj przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma więc prawo sprecyzować przedmiot zamówienia w oparciu o określone standardy techniczne dzięki wskazaniu wymaganych parametrów i może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby określone na poziomie minimalnym. Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają jednak przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, które są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Ponieważ dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy pzp z 2004 r. [w aktualnym stanie prawnym - w art. 99 ust. 4 pzp] objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, jej spełnienie niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Skoro ustawodawca w art. 29 ust. 2 pzp zawarł wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, zakazane jest więc nie tylko dokonywanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Swoboda precyzowania przez zamawiającego swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia przez szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru jest więc ograniczona, a jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. W szczególności dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Izba uznała zatem, że w ustalonych w tej sprawie okolicznościach faktycznych, adekwatne są wywody prawne poczynione uprzednio w wyrokach: Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24 stycznia 2012 r. sygn. akt VI ACa 965/11, Sądu Okręgowego w Poznaniu z 11 sierpnia 2006 r. sygn. akt IX Ga 137/06 i Sądu Okręgowego w Szczecinie z 30 maja 2011 r. sygn. akt I C 317/09, które znajdują również odzwierciedlenie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 137 ust. 1 pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem składania ofert zmienić treść SWZ. A contrario zamawiający nie może dokonać żadnej zmiany treści SWZ po upływie tego terminu. Jednocześnie na mocy art. 522 ust. 1 pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skoro Zamawiający zdecydował się na dalsze prowadzenie postępowania i jest ono już w fazie po otwarciu ofert, bezprzedmiotowe byłoby nakazywanie dokonywania zmian wadliwego opisu przedmiotu zamówienia. Ponieważ wada ta ma charakter nieusuwalny i polega na naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, Izba mogła nakazać wyłącznie unieważnienie tego postępowania o udzielenie zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 19 …

…Sygn. akt: KIO 336/21 POSTANOWIENIE z dnia 16 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Andrzej Niwicki Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcuw postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu, przy udziale: A.wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Zamawiającego, C.wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górzezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie ​ o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Zamawiającego, D.wykonawcy MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Zamawiającego, E.wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Zamawiającego, F.wykonawcy Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Zamawiającego, G.wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Odwołującego, H.wykonawcy K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. Horyzont K. L. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu kwoty ​ 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 336/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej na dostawę komputerów przenośnych wraz z oprogramowaniem oraz dedykowanymi stacjami dokującymi (znak postępowania: PN/71/20/HGEA). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 252-635452. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. W dniu 1 lutego 2021 r. wykonawca PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, tj. poprzez sformułowanie wymagań dotyczących Notebooka typ 1- w ilości 7 000 szt., Notebooka typ 2 w ilości 2 000 szt., Notebooka typ 3 w ilości 1 400 szt. oraz Notebooka typ 4 w ilości 2400 szt., które nie mają oparcia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, co będzie skutkowało nieuzasadnionym ograniczeniem uczciwej konkurencji i w konsekwencji niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych, oraz poprzez opisanie ww. Notebooków w taki sposób, że łącznie wymagania Zamawiającego spełniają tylko produkty konkretnych trzech producentów. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a) zmienił treść SIW Z, tj. opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań dotyczących Notebooka typ 1- w ilości 7 000 szt., Notebooka typ 2 w ilości 2 000 szt., Notebooka typ 3 ​ ilości 1 400 szt., Notebooka typ 4 w ilości 2400 szt., poprzez usunięcie kwestionowanych w ​ odwołaniu postanowień Opisu minimalnych wymagań technicznych (Tom III SIWZ – OPZ), w b) dokonaną zmianę SIW Z przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej na której SIWZ jest udostępniana, c) przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian ​ ofertach. w Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. p​ oz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”]. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 4 lutego 2021 r. zgłosił przystąpienie wykonawca MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, w dniu 5​ lutego 2021 r. wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, wykonawca Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Z kolei do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w dniu 5 lutego 2021 r. zgłosił przystąpienie wykonawca K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. Horyzont K. L. oraz wykonawca Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców, którzy stali się tym samym uczestnikami postępowania odwoławczego. W dniu 15 marca 2021 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w formie elektronicznej, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w dniu 1​ lutego 2021 r. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy nPzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy nPzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy nPzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy nPzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000,00 zł. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…sygn. akt: KIO 2847/20 WYROK z dnia 23 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed sp. z o.o., ul. Północna 22a; 20-064 Lublin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, ul. M. Skłodowskiej-Curie 24a; 15-276 Białystok, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany w pkt 16 opisu przedmiotu zamówienia - załącznik formularza oferty, poprzez usunięcie słów: „ fotele muszą być mocowane do podłogi w sposób zapewniający ich przesuwanie w przód i tył w celu zmiany odległości między nimi”. 2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1 i 3 odwołania. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, ul. M. Skłodowskiej-Curie 24a; 15-276 Białystok i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kolumnę Transportu Sanitarnego Triomed sp. z o.o., ul. Północna 22a; 20064 Lublin, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku, ul. M. Skłodowskiej-Curie 24a; 15-276 Białystok na rzecz Kolumny Transportu Sanitarnego Triomed sp. z o.o., ul. Północna 22a; 20-064 Lublin kwotę 18 100 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2847/20 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa transportu pacjentów dializowanych w Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym w Białymstoku, na okres 36 miesięcy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 października 2020 r., pod nr 2020/S 205-499438. Dnia 2 listopada 2020 roku, wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed sp. z​ o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 161 ba ust. 1 i 2 ustawy ​ o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, niewyczerpujący ​ i utrudniający uczciwą konkurencję, a to poprzez brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik do formularza ofertowego, że transport pacjentów dializowanych w pozycji leżącej zostanie wykonany pojazdami zgodnymi z normą PN-EN 1789 (w typie A1 lub A2), pomimo wymogu transportu pacjentów w pozycji leżącej tylko pojazdami do tego przeznaczonym tj. spełniającymi cechy techniczne ​ i jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy, ​ co uniemożliwia złożenia ważnej i skutecznej oferty przez odwołującego, porównywalnej oferty z innymi ofertami, gdyż oferenci mogą zaoferować i skalkulować w cenie, do tego typu transportu pojazd nieprzeznaczony do przewozu pacjentów ​ w pozycji leżącej, co ma wpływ na wynik postępowania, a co gorsza - może doprowadzić do wyboru przez zamawiającego oferty wykonawcy, który nie będzie ​ w stanie zrealizować zamówienia gdyż nie posiada pojazdu do transportu osób ​ w pozycji leżącej, 2.art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez wskazanie w pkt 16 opisu przedmiotu zamówienia - załącznik do formularza ofertowego, iż „Miejsca siedzące w pojeździe muszą być wyposażone w fotele z zagłówkami, trzypunktowe pasy bezpieczeństwa, ​ a przestrzeń pasażerska w klimatyzację i ogrzewanie. Ponadto Zamawiający wymaga, aby środki transportu posiadały podłogę z wykładziną antypoślizgową w przestrzeni pasażerskiej, wykończoną listwami aluminiowymi, fotele muszą być mocowane do podłogi w sposób zapewniający ich przesuwanie w przód i tył w celu zmiany odległości między nimi, fotele z regulacją oparcia. Ponadto pojazdy o podwyższonym progu muszą posiadać stopnie boczne z atestem lub najazdy dla wózków, uchwyty pomocne przy wsiadaniu , zapewniać możliwość przewożenia osób niesprawnych ruchowo” - co powoduje, że z postępowania zostają wykluczeni wykonawcy, których samochody posiadają inne wyposażenie, a zgodna z s.i.w.z. będzie tylko oferta, w której treści zaoferowane zostaną pojazdy Volkswagen Transporter T6 oraz Toyota Proace, gdyż na rynku tylko te konkretne pojazd spełniają powyższe wymagania, co do wyposażenia ​w fotele mocowane do podłogi w sposób zapewniający ich przesuwanie w przód i tył ​w celu zmiany odległości miedzy nimi, fotele z regulacją oparcia, w połączeniu ​z pozostałymi parametrami wskazanymi w s.i.w.z., w konsekwencji czego zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i​ wskazujący de facto na źródło i pochodzenie produktów oferowanych przez wykonawcę, podczas gdy nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a taki opis przedmiotu zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców dysponujących pojazdami Volkswagen Transporter T6 oraz Toyota Proace, co ma wpływ na wynik postępowania, 3.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności oraz 70b ust. 1 i 2 ustawy Prawo o ruchu drogowym i w zw. z art. 161ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia, że przedmiotowe zamówienie powinno zostać wykonane pojazdami, w stosunku do których wydana została homologacja transportu osób niepełnosprawnych, pomimo ustawowego wymogu wykonania usług transportu osób na wózkach pojazdami spełniającymi odpowiednie normy techniczne pod rygorem niedopuszczenia ich do ruchu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, co uniemożliwia złożenia ważnej i skutecznej oferty przez odwołującego, a złożone oferty mogą się okazać nieporównywalne, gdyż zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co ma wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodu z dokumentu normy PN-EN 1789+A2 na okoliczność rozróżnienia klas pojazdów służących do transportu pacjentów na A (w tym podtypy A1 i A2), B i C, przeznaczenia tych pojazdów według klas i ich wyposażenia. Z uwagi na niemożność kopiowania tego dokumentu bez zgodny prezesa PKN, dokument w oryginale lub kopii po uzyskaniu stosownej zgody zostanie dostarczony stronom i KIO bezzwłocznie. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)odnośnie zarzutu nr 1 - dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia - załącznik formularza oferty, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia ​ i wprowadzenie zapisu, dotyczącego wymogu transportu pacjentów w pozycji leżącej pojazdami wraz z wyposażeniem, zgodnymi z normą PN-EN 1789, z podaniem typu pojazdu (A1 lub A2) i ilością wymaganych pojazdów do realizacji przedmiotowego zamówienia, 2) odnośnie zarzutu nr 2 - dokonania zmiany w pkt 16 opisu przedmiotu zamówienia - załącznik formularza oferty, poprzez usunięcie słów: „fotele muszą być mocowane do podłogi w sposób zapewniający ich przesuwanie w przód i tył w celu zmiany odległości miedzy nimi”, 3)odnośnie zarzutu nr 3 - dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia - załącznik formularza oferty, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia ​ i wprowadzenie zapisu, dotyczącego wymogu transportu pacjentów niepełnosprawnych na wózkach inwalidzkich pojazdami posiadającymi homologację do przewozu osób niepełnosprawnych, z podaniem ilości wymaganych pojazdów do realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ prowadzi działalność w zakresie transportu sanitarnego i​ zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a dokonanie przez zamawiającego czynności postępowania z naruszeniem ustawy Pzp uniemożliwia odwołującemu złożenie ważnej oferty. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W związku ze zmianą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonaną przez zamawiającego w dniach 18 i 20 listopada 2020 roku, odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż wycofuje zarzuty opisane w pkt 1 i 3 odwołania. Jednocześnie odwołujący podtrzymał zarzut opisany w pkt 2 odwołania. W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego na posiedzeniu oraz postanowiła skierować na rozprawę zarzut z pkt 2 odwołania. W zakresie zarzutu skierowanego do merytorycznego rozpoznania na rozprawie, odwołujący wskazał, iż zamawiający w pkt 16 opisu przedmiotu zamówienia - załącznik do formularza oferty, wskazał wymagania dla pojazdów realizujących transport: „Pojazdy, służące do transportu muszą posiadać aktualne badania techniczne, ABS, pakiet ubezpieczeń OC i NNW obowiązujący dla każdego pojazdu. Pojazdy musza być utrzymane w należytej czystości (konieczny jest harmonogram mycia i sprzątania kabiny pojazdu - nie rzadziej niż 1 raz w tygodniu). Miejsca siedzące w pojeździe muszą być wyposażone w fotele z zagłówkami, trzypunktowe pasy bezpieczeństwa, a przestrzeń pasażerska w klimatyzacje i​ ogrzewanie. Ponadto Zamawiający wymaga, aby środki transportu posiadały podłogę z​ wykładziną antypoślizgową w przestrzeni pasażerskiej, wykończoną listwami aluminiowymi, fotele muszą być mocowane do podłogi w sposób zapewniający ich przesuwanie w przód i tył w celu zmiany odległości miedzy nimi, fotele z regulacją oparcia. Ponadto pojazdy o podwyższonym progu muszą posiadać stopnie boczne z atestem lub najazdy dla wózków, uchwyty pomocne przy wsiadaniu, zapewniać możliwość przewożenia osób niesprawnych ruchowo.”. Zdaniem odwołującego, zamawiający ograniczył powyższym zapisem dostęp do zamówienia jedynie do tych wykonawców, którzy posiadają pojazdy marki Volkswagen Transporter T6 oraz Toyota Proace, gdyż na rynku tylko te pojazdy spełniają powyższe wymagania, co do wyposażenia w fotele mocowane do podłogi w sposób zapewniający ich przesuwanie w przód i tył w celu zmiany odległości miedzy nimi, fotele z regulacją oparcia, ​ połączeniu z pozostałymi parametrami wskazanymi w s.i.w.z., w konsekwencji czego zamawiający dokonał opisu w przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i wskazujący de facto na źródło i pochodzenie produktów oferowanych przez wykonawcę, podczas gdy nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i​ zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a taki opis przedmiotu zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców dysponujących pojazdami Volkswagen Transporter T6 oraz Toyota Proace. Warunek ten nadmiernie ogranicza konkurencję, gdyż pojazdy innych marek, np. Renault, Opel, Fiat, spełniają wymagane parametry dla pojazdów oprócz foteli mocowanych do podłogi w sposób zapewniający ich przesuwanie w przód i tył w celu zmiany odległości między nimi. Zawężenie wymaganych pojazdów do dwóch, nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, i prowadzi do uprzywilejowania części oferentów posiadających pojazdy: Volkswagen Transporter T6 oraz Toyota Proace, a tym samym wyeliminowania z​ postępowania oferentów posiadających pojazdy innych marek bez przesuwnych foteli ​ wymaganej konfiguracji. w Jak wynika z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Uzasadnieniem dla takiej treści przepisu jest konieczność zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, która dla opisu przedmiotu zamówienia została skonkretyzowana w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie był zatem uprawniony do podania w s.i.w.z. takiego parametru pojazdu, który powoduje de facto na wskazanie konkretnego źródła i pochodzenia produktu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji bowiem uprzywilejowany będzie wykonawca, który dysponuje tego typu pojazdami, w porównaniu z​ wykonawcami, którzy dysponują tylko pojazdami innych marek lub modeli z fotelami mocowanymi do podłogi w sposób nie zapewniający ich przesuwanie w przód i tył w celu zmiany odległości miedzy nimi, a byliby równie zdolni do wykonania przedmiotowego zamówienia, co ma wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien tym samym ​ maksymalnym stopniu zapewniać zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia, w wyrażonych w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp, a rozszerzonego o art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, tj. o zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2012 roku (sygn. akt: VI ACa 965/11) „Dyspozycją art. 29 ust. 2 Pzp objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji”. Stanowisko to jest reprezentowane także w aktualnym orzecznictwie. W wyroku z 24 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 664/17) Izba stwierdziła, że: „1. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a​ interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań co do opisu przedmiotu zamówienia z góry eliminować z udziału ​ postępowaniu czy też utrudniać im udział w postępowaniu o zamówienie publiczne.”. w Zamawiający na rozprawie wskazał, że na rynku funkcjonują również inne pojazdy, innych marek, które być może posiadają wymaganą przez zamawiającego funkcjonalność, a​ ponadto transport pacjentów do dializ odbywa się nawet do 70 km, a zakładając, ż​ e transportowani pacjenci mogą być otyli lub o znacznym wzroście, to w celu zapewnienia wyższego komfortu pacjentom, wymóg zamawiającego jest zasadny. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ustęp 3 art. 29 ustawy Pzp, precyzuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i​ zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Natomiast zgodnie z​ przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości. W ocenie Izby, za zasadnością postawionego zarzutu przemawiają okoliczności, których zamawiający nie potrafił w sposób dostateczny wyjaśnić i uzasadnić, tj. zamawiający nie wykazał, że opis przedmiotu zamówienia spowodowany jest specjalnymi wymaganiami koniecznymi do realizacji przedmiotu zamówienia, które umożliwiają mu (zamawiającemu) realizację tego przedmiotu w stricte specyficzny i wyjątkowy sposób. Podnieść bowiem należy, iż przy obecnym brzmieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia (po modyfikacji), przedmiotem zamówienia jest de facto zwykła usługa transportowa pacjentów dializowanych u zamawiającego. Izbie nie została wykazana przez zamawiającego okoliczność statuująca prawo zamawiającego do uprzywilejowania niektórych typów pojazdów, a tym samym wyeliminowania niektórych wykonawców z możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Izby, z zasady wynikającej z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek przygotowania zamówienia w sposób, który zapewni równe traktowanie wykonawców zgodnie z zasadą proporcjonalności. Tym samym odpowiednie dobranie proporcji w zakresie wymagań zamawiającego uzależnia udział wykonawców w danym postępowaniu, zapewniając ich równe traktowanie. Skoro zatem przedmiotem zamówienia jest zwykła usługa transportowa wykonywana przy udziale „standardowych” pojazdów (nie specjalnych) to fakt, czy w takim pojeździe fotele mocowane do podłogi mają funkcję przesuwania ich w przód i tył, nie może determinować możliwości udziału szerszego grona wykonawców w realizacji zamówienia. Argumentacja powyższa wsparta jest również dowodami złożonymi przez odwołującego na rozprawie, z których w sposób jednoznaczny wynika, że zamawiający swoim działaniem, w sposób niezasadny ograniczył konkurencję w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 2658/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron dnia 3 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 5 października 2020 r. przez wykonawcę Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie ​ postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów w przy udziale wykonawcy EFKON GmbH z siedzibą w Raaba, Austriazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2658/20 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone na „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej”, nr BDG.ZPB.230.35.2020. Ogłoszenie zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE 2020/S 126-308547. Odwołujący: Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 38 ust 6 ustawy Pzp oraz art. 12a ust. 1 poprzez wydłużenie terminu składania ofert o czas niewystarczający do wprowadzenia zmian w ofertach – zarzut nr 1 - art. 38 ust 1 ustawy Pzp poprzez nieudzielenie odpowiedzi na zadane przez Wykonawców pytania – zarzuty nr 2.1-2.2 - art. 38 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez brak opisania przedmiotu zamówienia tudzież opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w wyniku zaniechania udzielenia odpowiedzi na zadane pytania (zarzuty 2.1 i 2.2) tudzież modyfikacji treści SIWZ w ww. sposób w zakresie odpowiedzi na pytania nr 392 oraz 399. - zarzut nr 2.3 - art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 38 ust. 1 poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia, dokonanej w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytania nr 392 i 399, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - zarzut nr 2.3 - art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania a tym samym zaniechania jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, w szczególności w wyniku zaniechania odpowiedzi na zadane pytania.- zarzuty nr 1 i nr 2.1-2.3 Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) wydłużenia terminu składania ofert o okres umożliwiający uwzględnienie zmian, modyfikacji i informacji przekazanych w treści udzielonych 5 października 2020 r. odpowiedzi na pytania (minimum 2 tygodnie); 2) wskazanie konkretnych lokalizacji Punktów Kontrolnych, co umożliwi kalkulację ilości pasów ruchu wymaganych do odczytu liczby kierunków ruchu, szerokości jezdni oraz pasa rozdziału pomiędzy jezdniami, rodzaju konstrukcji nośnych,, długości przyłączy energetycznych oraz ilości i rodzaju elementów bezpieczeństwa ruchu drogowego. 3) udzielenie precyzyjnych i wyczerpujących odpowiedzi odnoszących się do kwestii merytorycznych, na wymienione w treści zarzutów nr 2.1 i 2.2 pytania zadane przez Wykonawców, zgodnie z ich treścią - nr 2, 4, 24, 243, 274, 275r 385, 424,460 (zarzut nr 2.1) oraz 6, 391, 384, 399,403,427,438 (zarzut nr 2.2) 4) przywrócenie obowiązku demontażu i utylizacji całego istniejącego sprzętu wykorzystywanego do tej pory w systemach Kontroli Opłat (zarzut nr 2.2 i 2.3) 5) zmiany SIW Z polegającej na wskazaniu, iż nowy system kontroli na pasach manualnego poboru opłat będzie działał jako autonomiczny, samodzielny system niezależnie od istniejących innych systemów w tamtych punktach oraz tylko i wyłącznie w połączeniu z centralnym systemem Zamawiającego ANPRS PL. Odwołujący dnia 2 listopada 2020 r. przedstawił pisemne stanowisko, w którym oświadczył, że cofa wniesione odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w takim stanie rzeczy Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w drodze postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści ​art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt KIO 1873/20 WYROK z dnia 4 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę: ALSTOR A. Z. i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Warszawie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Beskidzkie Centrum Onkologii - Szpital Miejski im. Jana Pawła II w Bielsku-Białej; przy udziale wykonawcy: M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DISOL M. S.z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; przy udziale wykonawcy: Agfa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; INOBE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: ALSTOR A. Z. i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 1873/20 UZASADNIENIE Beskidzkie Centrum Onkologii - Szpital Miejski im. Jana Pawła II w BielskuBiałej (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu VNA realizowanego w ramach projektu: Śląska Cyfrowa Platforma Medyczna eCareMed prowadzonego w Beskidzkim Centrum Onkologii - Szpitalu Miejskim im. Jana Pawła II w Bielsku - Białej”; znak sprawy zamawiającego: DZP.271.29.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 144-353891. W dniu 7 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: ALSTOR A. Z. i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji a także proporcjonalności. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej monitorów diagnostycznych, w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez określenie wymagań odnośnie posiadania przez oferowane monitory certyfikatów produktu medycznego w klasie 2B, które uniemożliwiają złożenie oferty odwołującemu. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zaskarżonych odwołaniem postanowień SIWZ, w sposób zgodny z żądaniami zawartymi w treści odwołania. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosił, że w ramach przedmiotu zamówienia znajduje się dostawa monitorów diagnostycznych. W ramach komponentów zamówienia - Stacja diagnostyczna CR/DR/US/CT/MR oraz Stacja diagnostyczna MAMMO zamawiający specyfikuje wymagania odnoszące się do monitorów diagnostycznych, które są przedmiotem zarzutów odwołania. Zgodnie ze szczegółowym Opisem przedmiotu zamówienia, znajdującym się w Załączniku nr 4 do SIWZ, zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące parametrów technicznych monitorów diagnostycznych (parametry te nie są objęte zarzutami odwołania ponieważ nie mają charakteru dyskryminującego i monitory firmy producenta monitorów medycznych diagnostycznych EIZO Corporation z siedzibą w Hakusan, Ishikawa, Japonia, które zamierza zaoferować w postępowaniu i których jest krajowym dystrybutorem spełniają wszystkie określone w SIWZ parametry techniczno-użytkowe). Ponadto, w zakresie monitorów diagnostycznych stanowiących wyposażenie wskazanych stacji diagnostycznych, zamawiający stawia wymaganie dodatkowe w brzmieniu: certyfikat produktu medycznego w klasie 2B. Wymaganie powyższe ma charakter dyskryminujący i faktycznie eliminujący konkurencję w postępowaniu, pomimo całkowitego braku uzasadnienia dla takiego wymagania na podstawie obowiązujących przepisów. Zgodnie z SIWZ przeznaczeniem zamawianych stacji diagnostycznych, w ramach których występuje wymaganie dotyczące monitorów diagnostycznych w klasie 2B wyrobów medycznych, jest wyświetlanie obrazów z aparatów mammograficznych oraz CT,MR,CR,US otrzymanych z sytemu PACS bądź nośnika danych do celów diagnostycznych realizowanych przez lekarza radiologa. Wymagania klasy lla/ llb do diagnostyki na stanowisku opisowym postprocesingowym (takie właśnie stanowi przedmiot aktualnego postępowania) nie potwierdzają i nie wymagają żadne obowiązujące krajowe ani unijne akty prawne. W szczególności nie wymagają tego: (1) Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych; (2) Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej wraz z późniejszymi zmianami; (3) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG. Z kolei analiza Rozporządzenia Unii Europejskiej i Rady Europy 2017/745 wskazuje, że w części dotyczącej wyrobów aktywnych określenie monitor oznacza: urządzenie do umożliwiania bezpośredniego diagnozowania lub monitorowania życiowych procesów fizjologicznych (takie jak np. kardiomonitory). W Rozporządzeniu 2017/745 w części dotyczącej klasyfikacji medycznej monitorów (strona 141 Rozporządzenia, załącznik VIII, akapit „Reguły klasyfikacji i rozdział i definicje na potrzeby reguł klasyfikacji”, w punkcie 3.7. wprowadzona została definicja „bezpośredniego 4 diagnozowania”. Zgodnie z pkt 3.7. „Wyrób uznaje się za umożliwiający bezpośrednie diagnozowanie, jeżeli sam podaje diagnozę danej choroby lub danego stanu klinicznego lub dostarcza informacji decydujących dla tej diagnozy”. Z powyższych powodów opisowy monitor diagnostyczny stacji lekarskiej, używany do oceny obrazów DICOM przez radiologa, nie podaje sam diagnozy. jedynie biernie wyświetla obrazy PICOM z systemu PACS i nie dostarcza sam informacji dotyczących diagnozy. Zatem nie można go klasyfikować do tej grupy produktów. Jest on natomiast wyrobem aktywnym zgodnie z Rozporządzeniem 2017/745, w rozdziale III „Reguły klasyfikacji"; pkt 6 „Wyroby aktywne” definiuje reguły przynależności monitorów ze względu na ich funkcjonalność i możliwości do odpowiedniej Reguły a co za tym idzie klasy medycznej. W Punkcie 6.2. jest zdefiniowana Reguła 10 (str. 143), której podlegają wymienione wyroby przeznaczone do diagnostyki: „Wyroby aktywne przeznaczone do diagnostyki i monitorowania należą do klasy lla: jeżeli są przeznaczone do dostarczania energii, która będzie pochłonięta przez ciało ludzkie, | z wyjątkiem wyrobów przeznaczonych do oświetlania ciała pacjenta w zakresie widma widzialnego, w którym to przypadku należą do klasy l; jeżeli są przeznaczone do obrazowania in vivo rozmieszczenia produktów radiofarmaceutycznych, lub jeżeli są przeznaczone do umożliwiania bezpośredniego diagnozowania lub monitorowania życiowych procesów fizjologicznych, chyba że są przeznaczone specjalnie do monitorowania życiowych parametrów fizjologicznych, a charakter zmian tych parametrów może powodować bezpośrednie zagrożenie dla pacjenta, na przykład zmiany czynności serca, oddychania, aktywności ośrodkowego układu nerwowego, lub jeżeli są przeznaczone do diagnozowania w sytuacjach klinicznych, w których pacjent jest w stanie bezpośredniego zagrożenia - w takich przypadkach należą do klasy IIb. Wyroby aktywne przeznaczone do emitowania promieniowania jonizującego oraz przeznaczone do celów radiologii diagnostycznej lub terapeutycznej, w tym wyroby przeznaczone do celów radiologii interwencyjnej oraz wyroby, które sterują lub monitorują działanie tych wyrobów lub bezpośrednio na to działanie wpływają, należą do klasy llb.” Dalej odwołujący wyjaśniał, że monitory opisane w Regule 10, które będą klasyfikowane do klasy llb medycznej, muszą spełniać następujące warunki (w skrócie): są przeznaczone do dostarczania energii, która będzie pochłonięta przez ciało ludzkie, są przeznaczone do obrazowania in vivo rozmieszczenia produktów radiofarmaceutycznych. Pierwsze dwa przypadki Reguły 10 na pewno jak explicite wynika z jej treści, nie dotyczą monitorów diagnostycznych opisowej stacji lekarskiej. Zatem analizy wymaga część 3 Reguły 10 czyli: są przeznaczone do umożliwiania bezpośredniego diagnozowania lub monitorowania życiowych procesów fizjologicznych, chyba że są przeznaczone specjalnie do monitorowania życiowych parametrów fizjologicznych, a charakter zmian tych parametrów może powodować bezpośrednie zagrożenie dla pacjenta, na przykład zmiany czynności 5 serca, oddychania, aktywności ośrodkowego układu nerwowego, lub jeżeli są przeznaczone do diagnozowania w sytuacjach klinicznych, w których pacjent jest w stanie bezpośredniego zagrożenia - w takich przypadkach należą do klasy IIb”. Zgodnie z definicją z punktu 3.7., dotyczącego bezpośredniego diagnozowania, także przytoczonej na początku w 3-cim akapicie, monitor diagnostyczny na pewno sam bez udziału radiologa nie podaje diagnozy danej choroby lub danego stanu klinicznego lub nie dostarcza informacji decydujących dla tej diagnozy. Monitor diagnostyczny tylko biernie wyświetla obraz z systemu PACS ze zdjęcia diagnozowanego pacjenta, dopiero radiolog go ocenia i podaje diagnozę na podstawie swojej najlepszej wiedzy w tym zakresie. Zatem także 3 przypadek z Reguły 10 nie stosuje się do definiowania klasy llb medycznej monitorów diagnostycznych. Ostatni akapit Reguły 10 - Wyroby aktywne przeznaczone do emitowania promieniowania jonizującego (np. aparat RTG, rezonans IMRI, tomograf CTKI) (monitory diagnostyczne nie emitują promieniowania jonizującego, robi to modalność) oraz przeznaczone do celów radiologii diagnostycznej lub terapeutycznej, w tym (musi spełniać warunek łączny radiologia diagnostyczna i interwencyjna, czyli sale zabiegowe, terapeutyczne z obrazem on-line z modalności do wizualizacji prac podczas zabiegu) wyroby przeznaczone do celów radiologii interwencyjnej oraz wyroby, które sterują lub monitorują działanie tych wyrobów lub bezpośrednio na to działanie wpływają, należą do klasy llb. Stacja lekarska z monitorami diagnostycznymi do diagnozy obrazów zapisanych w systemie PACS nie pracuje w powyższym reżimie pracy, gdyż tylko pobiera uprzednio wykonane i zapisane częstokroć kilka godzin wcześniej w systemie PACS obrazy zdjęć DICOM. Monitory stacji lekarskiej nie służą także do sterowania czy monitorowania innych wyrobów, czyli nie stosuje się obowiązujących definicji klasy llb do monitorów stacji opisowej. Jeżeli opisowa stacja lekarska z monitorami diagnostycznymi nie pracuje w żadnym z reżimów pracy Reguły 10. to zgodnie z Rozporządzeniem Unii Europejskiej jest klasyfikowana do Reguły 13, Punkt 6.5 „Wszystkie inne wyroby aktywne należą do klasy l.” Zatem monitory diagnostyczne, nie używane w radiologii interwencyjnej tylko w diagnostyce obrazowej na stacji opisowej, należą do klasy I wyrobów medycznych i nie ma żadnych powodów zawartych w cytowanym Rozporządzeniu, aby w przypadku rozpisywania wymogów dla monitorów diagnostycznych stacji lekarskiej wymagać posiadania klasy Il. Podsumowując zgodnie z Rozporządzeniem 2017/745 str. 117/16 pkt. 4, str. 117/143 pkt. 6.2 monitory do obrazowania radiologicznego na stacji opisowej są klasyfikowane w klasie l, bo przede wszystkim: nie są inwazyjnym wyrobem medycznym, nie służą do bezpośredniej diagnozy i monitorowania życiowych procesów fizjologicznych, nie zaliczają się do wyrobów diagnostycznych radiologii interwencyjnej. Podkreślenia wymaga ustalenie jaką funkcję spełnia stacja z monitorami w procesie leczenia pacjenta (sam monitor nie jest elementem obróbki wyświetlanego obrazu). W związku z tym, decydujące co do klasy 6 monitorów medycznych użytkowanych, staje się dokładne określenie ich funkcjonalności a zatem w jaki sposób i w jakim celu jest wykorzystywana stacja lekarska w trakcie procesu/ procedury leczenia czy opisu badania medycznego. Monitory do radiologii stosowane przy zabiegach interwencyjnych, służące do nadzoru wykonywanych czynności zabiegowych w trakcie zabiegu, są klasyfikowane w regule 10 w klasie llb, gdyż służą do bezpośredniego diagnozowania życiowych procesów fizjologicznych pacjenta. Inaczej wygląda sprawa z oceną wykonanych i zapisanych uprzednio obrazów badań RTG,TK, Angio, MRl, Mammo etc. W tym przypadku lekarze dopiero po wykonanym badaniu (czyli nie on line tylko po zakończeniu akwizycji) z zapisanych uprzednio obrazów mogą wykonać ich opis na stacji opisowej, ewentualnie wpisać ocenę diagnostyczną z już zakończonej właśnie operacji, czyli zazwyczaj robią to na innej stacji niż na Sali zabiegowej, zgodnie z wymogami Rozporządzenia MZ na tzw. monitorach stacji opisowej, zatem nienależącymi według Rozporządzenia UE do klasy llb (opis już po zabiegu czy akwizycji) a zatem sklasyfikowanymi do Reguły 13, posiadającymi klasę medyczną l. Medyczne monitory diagnostyczne stosowane w radiologii do opisywania badania, nawet jeśli badanie jest na cito, służą do wspomagania podejmowania decyzji, czyli diagnozowania po wykonaniu badania (akwizycji). Nie są stosowane przy bezpośrednim diagnozowaniu lub też monitorowaniu życiowych parametrów fizjologicznych w trakcie badania czy zabiegu. Nie podlegają zatem Regule 10 Rozporządzenia UE, zgodnie z dalszą definicją tego Rozporządzenia ma zastosowanie Reguła 13 - Wszystkie inne wyroby aktywne należą do klasy l. Odwołujący, w załączeniu do odwołania, przedłożył dowody w postaci wyciągu z aktualnych dokumentacji przetargowych innych zamawiających, które potwierdzają, że w przypadku monitorów diagnostycznych, jak stanowiące przedmiot aktualnego postępowania, klasą właściwą jest klasa I - nie II. Podsumowując, wymaganie Klasy Il ani w przeszłości, ani obecnie ani też w przyszłości - czyli po wejściu w życie Rozporządzenia 2017/745 - nie dotyczy monitorów medycznych poza obszarem diagnostyki interwencyjnej (sale operacyjne, zabiegowe). Dalej odwołujący opisywał obowiązki zamawiającego, jakie ten ma w związku z koniecznością dokonania opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ. Powoływał się na publikację Prezesa UZP, który w opinii prawnej „Opis przedmiotu zamówienia” zwrócił uwagę, że dokonywany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpływa w sposób bezpośredni na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a także jego wynik oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (a w konsekwencji - m. in. zasady równego 7 dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Ponadto należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Dodać też należy, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Dalej podkreślał, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winien dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie odwołującego ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną zasadę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji (m. in. wyrok KIO z 27 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 496/15; wyrok SA w Warszawie z 24 stycznia 2012 r., sygn. akt: VI ACa 965/11). Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp może być realizowane w sposób bezpośredni oraz pośredni. Bezpośrednie naruszenie ww. artykułu zachodzi, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt poprzez wskazanie znaków towarowych, oznaczeń, patentów lub pochodzenia. Natomiast pośrednie naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia będzie miało miejsce, gdy produkt opisany przez zamawiającego nie będzie nazwany, jednakże wymogi i parametry przedmiotu 8 zamówienia zostaną określone tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Powyższe stanowisko zostało rozwinięte w wyroku KIO z 07 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 28/07; KIO/UZP 100/07. Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Przy czym, w przypadku zamówienia, którego poszczególne części składowe opisane zostały za pomocą wielu parametrów, nawet brak spełniania jednego z parametrów pojedynczego produktu niesie skutek niemożności złożenia oferty w ogóle (oferta taka, co do zasady, będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), zatem niezbędne jest wykazanie spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wszystkich kwestionowanych parametrów (wyrok KIO z 28 września 2011 r.; sygn. akt: KIO 1949/11, KIO 1954/11). Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. Wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., Il Ca 693/5). Powyższe zasady odnajdują swoje podstawy w europejskim porządku prawnym, w szczególności Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.) Aktualnie obowiązująca tzw. Dyrektywa klasyczna akcentuje w sposób szczególny obowiązki podmiotu zamawiającego w aspekcie zagwarantowania konkurencyjności - vide motyw 74 Preambuły Dyrektywy 2014/24, wskazujący: (74) Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opracowanie specyfikacji technicznych pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych zasadniczo umożliwiają optymalne osiągnięcie tego celu. Wymagania funkcjonalne i odnoszące się do wydajności są również odpowiednim środkiem sprzyjającym innowacji w zamówieniach 9 publicznych i powinny być stosowane jak najszerzej. Zgodnie z art. 42 ust 2 Dyrektywy odnoszącym się do wymagań w zakresie specyfikacji technicznych (opisy przedmiotu zamówienia w nomenklaturze dyrektywnej) - specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję. Powyższe potwierdza także aktualne orzecznictwo KIO, tak przykładowo w wyroku z 24 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 664/17 lub też w wyroku z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 651/17. Odwołujący zwrócił uwagę, że specyfika przedmiotu zamówienia i zamawianego sprzętu w przedmiotowym postępowaniu nie uzasadnia odstępstwa od realizacji zasady konkurencyjności. W jego ocenie żadne obiektywne względy techniczne ani użytkowe nie stanowią dostatecznej argumentacji do faktycznej eliminacji konkurencji w kwestionowanym odwołaniem przetargu. Nie ulega wątpliwości, że zasadniczym obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia respektującego zasady udzielenia zamówień publicznych przy uwzględnieniu, wyłącznie rzeczywiście uzasadnionych obiektywnymi względami, potrzeb. W odniesieniu do kwestii wymagań odnoszących się do Klasy wyrobów medycznych, jako narzędzia stanowiącego w przypadku braku koniecznego uzasadnienia ograniczenie dostępu do postępowania z naruszeniem zasad równości oraz uczciwej konkurencji należy wskazać, że zamawiający dokonując błędnego zakwalifikowania zamawianych monitorów do Klasy IIb wyrobów medycznych naruszył art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, w skutek takiego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający faktycznie dopuszcza do oferowania w postępowaniu monitory wyłącznie jednego producenta BARCO pomimo, że producentów monitorów diagnostycznych spełniających wymagania SIWZ, poza kwestionowaną klasą wyrobu, jest wielu. W szczególności poza odwołującym dystrybutorem monitorów diagnostycznych EIZO, wymagań SIWZ (poza klasą IIb) nie spełniają również produkty kolejnego wiodącego producenta monitorów diagnostycznych JVC. Analogicznie, jak w przypadku monitorów odwołującego także monitory diagnostyczne JVC posiadają klasyfikację w kategorii l, która jest zgodna z obowiązującymi przepisami ale nie spełnia wymagań SIWZ i analogicznie jak produkty EIZO także produkty JVC są w nieuzasadniony sposób dyskryminowane w przedmiotowym postępowaniu przetargowym analogicznie jest w przypadku innych markowych producentów takich wyrobów jak WIDE, JUSHA, FSN. Odwołujący potwierdził, że w przypadku dokonania przez zamawiającego modyfikacji kwestionowanych wymagań granicznych poprzez ich zmianę i zastąpienie aktualnie wymaganej Klasy IIb klasą I będzie zdolny ubiegać się o przedmiotowe zamówienie a monitory diagnostyczne jakie posiada w ofercie spełniają wszystkie wymagania zawarte w 10 opisie przedmiotu zamówienia, a ponadto w konkurencyjnej cenie. Tym samym zaniechanie uzasadnionej zmiany będzie miało bezpośredni wpływ na konkurencyjność postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej. Wskazał również, że szczególnego znaczenia w kontekście przedmiotowego postępowania nabiera fakt, że Projekt ten jest finansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, Il Osi Priorytetowej „CYFROWE ŚLĄSKIE”, Działanie 2.1„Wsparcie rozwoju cyfrowych usług publicznych”. W przypadku uznania przez Instytucję Kontrolującą Programu opisu przedmiotu zamówienia za dyskryminujący znajdą zastosowanie postanowienia Rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. Dz.U. z 2018 poz. 971). Rozporządzenie określa warunki obniżania wartości korekt finansowych oraz pomniejszania wartości wydatków kwalifikowalnych w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej w zakresie zamówień realizowanych w projektach współfinansowanych z Funduszy Europejskich. W przypadku dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny - Taryfikator korekt przewiduje konkretne i wymierne sankcje dla zamawiającego. Powyższe opisuje również Załącznik do Wytycznych Horyzontalnych - Poradnik dla Beneficjentów - Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju - Zamówienia udzielane w ramach projektów Podręcznik wnioskodawcy i beneficjenta programów polityki spójności 2014-2020. Możliwość nałożenia sankcji potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych orzekających w sprawach korekt finansowych nakładanych na Beneficjentów - zamawiających. Przykładowo Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 maja 2017 r., Il GSK 3710/15. W końcu powyższe potwierdza także aktualne orzecznictwo KIO, tak przykładowo w wyroku z 24 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 664/17; w wyroku z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 651/17. Na ten aspekt zwróciła uwagę także Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 15 lutego 2019 r., KIO/KD 11/19. Podsumowując, odwołujący podkreślił, że modyfikacja wymagań w postępowaniu jest w pełni uzasadniona i ma bezpośredni wpływ na konkurencyjność postępowania a także realizację zasady proporcjonalności i nie powoduje generowania ryzyka dopuszczenia do postępowania urządzeń niespełniających wymagań wynikających z obowiązujących przepisów czy też o niższej jakości. Zamawiający, 7 sierpnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego zgłosili swoje przystąpienie: M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DISOL M. S. z siedzibą w Warszawie 11 w dniu 10 sierpnia 2020 r., zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; w dniu 10 sierpnia 2020 r. wykonawcy: Agfa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; INOBE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SIWZ, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismami procesowymi złożonymi przez przystępujących, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący wskazał, że jest podmiotem posiadającym możliwość złożenia konkurencyjnej oferty w niniejszym postępowaniu, a możliwości tej nie ograniczają żadne przepisy prawa. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych przepisów ustawy Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem w szczególności naruszający zasady udzielania zamówień publicznych sposób określenia przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia odwołującemu dostęp do zamówienia oraz możliwość złożenia konkurencyjnej oferty i uzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego, zamawiającego i przystępujących, załączone do odwołania, będące załącznikami do odpowiedzi na odwołanie, załączone do pism procesowych składanych przez przystępujących, jak też przedstawione na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka doktora P. Z. dla ustalenia wymagań, jakie muszą spełniać monitory będące przedmiotem postępowania oraz ich roli w przeprowadzaniu badań uznając, że dowód ten został powołany 12 jedynie dla zwłoki. Dostrzec należy, że powołany świadek jest pracownikiem zamawiającego, dla którego pełnomocnik zamawiającego, obecny na rozprawie, przed zamknięciem rozprawy przedłożył pełnomocnictwo do występowania w charakterze strony. Pełnomocnik zamawiającego miał możliwość, po wydaniu postanowienia przez Izbę w przedmiocie oddalenia wniosku o przesłuchanie Pana dr P. Z. w charakterze świadka, pełnomocnictwo to złożyć, z czego nie skorzystał. Dodatkowo należy podnieść, że zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie opisał szczegółowo jaką rolę mają pełnić monitory w prowadzonych przez zamawiającego badaniach, zarówno w chwili obecnej, jak również w przyszłości. Z kolei wymagania, które winny spełniać zamawiane monitory określone zostały szczegółowo w opisie przedmiotu zamówienia załączonym do SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w Rozdziale III SIWZ - Określenie przedmiotu zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemu VNA wraz z towarzyszącym środowiskiem serwerowo-macierzowym, obejmującego: (a) Archiwum obrazowe, (b) Moduł radiologiczny, (c) Stacja diagnostyczna CR/DR/US/CT/MR, (d) Stacja diagnostyczna MAMMO, (e) Kalibrator, (f) Duplikator, (g) Portal Lekarza, (h) Portal Pacjenta, (i) System rozpoznawania mowy, (j) udostępnienie terminarzy POZ (system zgłoszeniowy), (k) Serwery na potrzeby klastra HA O, (l) Macierze dyskowe. Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 4 do SIWZ. W Załączniku nr 4 zamawiający zaznaczył, że przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa oraz wdrożenie kompletnego systemu VNA diagnostyki obrazowej dla potrzeb Zakładu Diagnostyki Obrazowej Beskidzkiego Centrum Onkologii -Szpital Miejski. Przedmiotowa inwestycja jest częścią realizowanego projektu pn.: Śląska Cyfrowa Platforma Medyczna eCareMed dotyczącego wdrożenia zintegrowanych rozwiązań teleinformatycznych, które pozwolą na wspomaganie działalności wszystkich podmiotów medycznych biorących udział w kompleksowym procesie diagnozy, leczenia, rehabilitacji i monitorowania stanu pacjenta poza placówkami medycznymi przy jednoczesnym zapewnieniu narzędzi usprawniających i ułatwiających konsultacje medyczne oraz 13 diagnozowanie w oparciu o pełną dostępność elektronicznej dokumentacji medycznej. Ponadto zamawiający, opisując w załączniku nr 4 wymagania w zakresie odnoszącym się do parametrów dostarczanych monitorów diagnostycznych (stacja diagnostyczna CR/DR/US/CT/MR oraz stacja diagnostyczna MAMMO) wymagał, aby posiadały one certyfikat produktu medycznego w klasie 2B. Odwołujący kwestionował możliwość opisania wymagań dla tego elementu zamówienia w sposób, który w jego ocenie narusza przepisy art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie, w ocenie odwołującego, stanowi okoliczność, że wprowadzając w załączniku nr 4 do SIWZ wymaganie, że oferowane monitory mają posiadać certyfikaty produktu medycznego w klasie 2B, zamawiający uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty. Przy czym, co odwołujący podkreślał monitory, które zamierzał zaoferować w tym postępowaniu spełniają szczegółowe wymagania w zakresie parametrów technicznych. Na wstępie Izba pragnie zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazane jest takie opisywanie przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opisanie przedmiotu zamówienia jest zatem jedną z kluczowych czynności w postępowaniu i jest z jednej strony uprawnieniem, z drugiej zaś obowiązkiem zamawiającego, który musi pamiętać o tym, aby w sposób wyczerpujący i kompleksowy przedstawić w SIWZ swoje wymagania, z drugiej uczynić to z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Podkreślić należy jednak, że poszanowanie tych zasad nie oznacza, że zamawiający nie ma uprawnienia do żądania dostarczenia takich produktów czy usług, które nie zaspokajają jego wymagań w zakresie jakości, kierując się wyłącznie okolicznością, aby jak największa liczba wykonawców mogła złożyć ofertę w postępowaniu. Innymi słowy, zamawiający ma prawo nabyć w ramach zamówienia publicznego przedmiot wysokiej jakości, jeśli jest to uzasadnione zobiektywizowanymi czynnikami i okolicznościami. Nie ulega wątpliwości, że określenie owych wysokich wymagań, może spowodować, że niektóre podmioty oferujące na rynku produkty nie posiadające określonych cech czy parametrów, czy też jak w niniejszym przypadku nie posiadające certyfikatów określonej klasy, nie będą w stanie złożyć oferty w postępowaniu. Nie przesądza to jednak, że w postępowaniu została naruszona zasada uczciwej konkurencji, odnosząca się do zasad przygotowania i prowadzenia postępowania. Nie jest bowiem tak, że zamawiający ma obowiązek, przygotowując postępowanie, umożliwić złożenie oferty każdemu podmiotowi funkcjonującemu na rynku, który twierdzi, że jego produkt jest odpowiedniej jakości i spełniłby wymagania zamawiającego w stopniu równym wymaganemu. W niniejszej sprawie 14 odwołujący powołuje się na taką właśnie okoliczność, pomijając zupełnie fakt, że posiadanie przez monitor certyfikatu klasy drugiej oznacza, że procedurę oceny zgodności przeprowadza jednostka notyfikowana. Stanowi to gwarancję dla zamawiającego, że dostarczony produkt spełnia w najwyższym stopniu parametry jakościowe, które są przez producenta deklarowane. Nie można w tym przypadku pomijać kwestii najistotniejszej, że urządzenia te same w sobie, jak też urządzenia z nimi współpracujące mają służyć ochronie zdrowia i życia pacjentów. Jak zwrócił uwagę zamawiający dopuszczenie w tym przypadku monitorów, posiadających certyfikat klasy pierwszej, gdzie oświadczenie o spełnianiu wymagań pochodzi od samego producenta, a więc zainteresowanego sprzedażą danego produktu - rodzi zbyt duże ryzyko dopuszczenia do stosowania takiego produktu, który nie daje gwarancji co do tego, że deklarowane wymagania spełnia. Ponownie należy podkreślić, że zamawiający ma prawo, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, wymagać aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości, która wydaje się wyższa niż standardowa, albo żądać aby wymagane parametry były wyższe niż przeciętne. Warunkiem jest jednak, aby zamawiający był w stanie swoje wymagania uzasadnić okolicznościami obiektywnymi, a zatem wykazać swoje rzeczywiste i faktyczne potrzeby, zarówno co do parametrów technicznych, jak też wymagań odnoszących się do jakości. Odwołujący twierdził, że opisanie w powyższy sposób przedmiotu zamówienia w zakresie odnoszącym się do klasy monitorów uniemożliwi mu, a także kilku innym wykonawcom działającym w tym segmencie rynku, złożenie oferty w postępowaniu. W tym miejscu zauważyć jednak należy, co Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że zakaz wynikający z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie oznacza, że dostęp do danego zamówienia muszą mieć wszyscy wykonawcy, którzy deklarują, iż są zdolni do jego realizacji (tak wyrok KIO z 17 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1550/13). Odwołujący wskazał, że jest krajowym dystrybutorem producenta monitorów medycznych - diagnostycznych EIZO Corporation z siedzibą w Hakusan, Ishikawa, Japonia. Monitory te, w jego ocenie spełniają wszystkie określone w SIWZ parametry technicznoużytkowe i zamierzał je zaoferować w postępowaniu. Z tego powodu, że monitory te nie posiadają certyfikatu klasy drugiej, nie jest w stanie złożyć oferty w tym postępowaniu. W podobnej sytuacji znalazł się inny wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego - oferujący monitory JVC. Okoliczność ta jednak nie może wpływać na możliwość kształtowania swoich wymagań przez zamawiającego. Nie wszyscy wykonawcy na danym rynku muszą mieć możliwość dostarczenia i zaoferowania wszystkich dostępnych produktów. Dla niektórych może okazać się to utrudnione lub wręcz niemożliwe, okoliczność taka nie przesądza jednak, że doszło do utrudnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia 15 przystępujących w tym postępowaniu po stronie zamawiającego, wykonawców w szczególności przystępującego Agfa, który zwracał uwagę, że przedmiotowe postępowanie zostało ogłoszone w publikatorze przetargowym dla krajów Unii Europejskiej (TED), a zatem potencjalnie zainteresowanymi zamówieniem mogą być podmioty działające na rynku europejskim. Podnosił ponadto, że zakup wszystkich elementów składających się na to zamówienie, w tym monitorów możliwy jest nie tylko na rynku polskim, ale i europejskim. Większość wyrobów medycznych pochodzi właśnie od producentów zagranicznych, których nabycie możliwe jest na rynku innym niż polski a opisane przez zamawiającego monitory są dostępne na otwartym rynku - można je zamówić u dystrybutorów w wielu krajach. Przystępujący Agfa wymienił również inne podmioty, które mogą złożyć oferty w postępowaniu, gdyż podobnie jak on działają jako integratorzy, a zatem mogą zakupić monitory od dowolnego producenta na rynku europejskim, korzystając z różnych kanałów dystrybucji. Stąd uznać należy, że sam fakt, że na rynku działają wykonawcy, którzy oferują na rynku polskim wyłącznie wyroby danego producenta (jak odwołujący), nie przesądza jeszcze że nie będzie możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia przez inne podmioty. Sytuacja taka nie przesądza również, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dla stwierdzenia bowiem takiego naruszenia zawsze konieczne jest bowiem zbadanie jaki jest kształt danego rynku, którego dotyczy dane zamówienie, zbadanie skutków jakie powstaną poprzez sformułowanie opisu w określony sposób w postaci ilości potencjalnych wykonawców, mogących ubiegać się o dane zamówienie - mając oczywiście na względzie wagę potrzeb zamawiającego w tym właśnie aspekcie i czemu w istocie dane ograniczenie służy. W zakresie potrzeb zamawiającego podobnie wypowiedziała się wcześniej Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanej przez odwołującego uchwale z dnia 16 kwietnia 2014 r. o sygn. akt KIO/KD 32/14, w odniesieniu do postawionego przez zamawiającego w postępowaniu wymogu dotyczącego posiadania certyfikatu klasy IIa w odniesieniu do terapeutycznych aparatów odleżynowych. Izba podkreśliła w swoim stanowisku, że w każdym przypadku analiza parametrów wymaganych przez zamawiającego, mających ograniczać udział części dostępnych na rynku produktów, winna być dokonywana przez pryzmat obiektywnych i uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W kontrolowanym postępowaniu, podobnie jak w okolicznościach niniejszej sprawy, zamawiający wymagał, aby dostarczane materace posiadały certyfikat w klasie IIa, uzasadniając to swoimi potrzebami w zakresie sposobu użytkowania i przeznaczenia przedmiotu zamówienia. Przechodząc zatem do kwestii potrzeb zamawiającego Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia zawarte w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie i złożone na rozprawie, że zamawiający należy do szpitali specjalistycznych, onkologicznych. W ramach swojej działalności prowadzi pełną diagnostykę chorób nowotworowych oraz pełny zakres 16 leczenia obejmujący chirurgię onkologiczną, chemioterapię dzienną i stacjonarną oraz radioterapię (BCO-SM posiada funkcjonujący Zakład Radioterapii wyposażony w cztery akceleratory). Ponadto w placówce funkcjonują dwie pracownie tomografii komputerowej, dwie pracownie mammograficzne, pracownia rezonansu magnetycznego oraz dwie pracownie RTG i kilka pracowni USG. W ramach swojej działalności zamawiający prowadzi pełną diagnostykę chorób nowotworowych oraz pełny zakres leczenia, obejmujący chirurgię onkologiczną, chemioterapię dzienną i stacjonarną oraz radioterapię. Zamawiający planuje również w II kwartale 2021 r. rozpocząć działalność Zakładu Medycyny Nuklearnej, w którym wykonywana będzie diagnostyka nowotworowa, gdzie badania zwykle polegają na dożylnym podaniu farmaceutyku - substancji, która bierze udział w drogach metabolicznych człowieka i jednocześnie zawiera znacznik promieniotwórczy, dzięki czemu można precyzyjnie śledzić jego działanie w organizmie (in vivo). Zamawiający szczegółowo wyjaśnił, że metoda obrazowania, która będzie przez niego wykorzystywana w medycynie nuklearnej jest nazywana scyntygrafią. W niej oprócz ilościowego określenia gromadzenia się znacznika, oznacza się również miejsce jego gromadzenia. W celu dokładnej lokalizacji gromadzenia się tego znacznika w poszczególnych anatomicznych obszarach człowieka stosuje się technikę fuzji obrazu, czyli nakładania obrazu uzyskanego w scyntygafii na obrazy otrzymywane w tomografii komputerowej lub rezonansu magnetycznego. Stąd badania takie muszą być przeprowadzane w oparciu o zastosowanie odpowiedniego oprogramowania oraz na monitorach klasy IIb. W Zakładzie Medycyny Nuklearnej Szpital będzie dysponował trzema pracowniami do przeprowadzenia scyntygrafii: pracownia SPECT/CT, pracownia SPECT oraz pracownia SPECT - Cardio do oceny wydolności serca wraz z pomiarem rezerwy wieńcowej serca. Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom uznając że nie ma podstaw do kwestionowania powyższego zastosowania zamawianych monitorów. Twierdzenia odwołującego, że wyposażenie pracowni Zakładu Medycyny Nuklearnej zostanie zamówione w innym postępowaniu, wraz z monitorami - nie zostało poparte żadnymi dowodami. Ponadto, jak wynika opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ, na przedmiot ten składają się wprawdzie poszczególne elementy, w tym monitory, ale te są ze sobą ściśle związane tworząc kompleksowy system, w którym każdy z elementów ma określone funkcje i musi współpracować z innymi elementami w taki sposób, aby gwarantował osiągnięcie celów, które stawia zamawiający. Jak stwierdził zamawiający monitory, które są częścią tego systemu muszą zatem spełniać wymagania, które pozwolą na zapewnienie jak najlepszej kompatybilności z aparaturą do badań i jej oprogramowaniem, co bezpośrednio przekłada się na trafność stawianych diagnoz i uniknięcie błędów medycznych. W ramach systemu zamawiane są zatem monitory, ale te wykorzystywane będą do wyświetlania danych, w tym zdjęć i obrazów, z diagnostycznej aparatury radiologicznej zaszeregowanej do klasy II wyrobów medycznych. Podstawowym zatem celem zamawiającego, zmierzającego do 17 zapewnienia monitorów klasy II, a nie klasy I, jest pełne wykorzystanie możliwości aparatury diagnostycznej i jej oprogramowania. Monitor, jak podkreślił zamawiający, odgrywa bowiem decydujące znaczenie przy przełożeniu badania na wyświetlany obraz, który aby mógł zostać właściwie odczytany musi być najwyższej jakości i wyświetlony na certyfikowanym sprzęcie. Niezależnie bowiem od tego jak wysokiej klasy jest sprzęt i oprogramowanie zakupione przez zamawiającego, równie ważnym jest, aby końcowy wynik ich pracy został wyświetlany na monitorze o jakości odpowiadającej jakości tych urządzeń. To bowiem obraz stanowi podstawę dla dokonywanej diagnozy końcowej. Stąd też przedstawione przez odwołującego, jako dowód przykłady szeregu innych postępowań, w których nie został ustanowiony wymóg wyrobu medycznego klasy Ilb w stosunku do monitorów diagnostycznych, należy uznać za nieadekwatne swoim zakresem do zamówień stanowiących przedmiot niniejszego postępowania. Nie są to zamówienia kompleksowe w takim stopniu, jaki jest przedmiotem niniejszego postępowania. Nie sposób zatem porównywać tych postępowań do postępowania złożonego, w którym wymaga się konkretnej funkcjonalności urządzenia, rozumianej w taki sposób, aby zapewniało prawidłowe i oczekiwane funkcjonowanie systemu jako całości. Jak wskazują nazwy zamówień i wyciągi ze specyfikacji w przywoływanych postępowaniach - wymagania w zakresie klasy II monitorów związane były z organizowaniem postępowań na pojedyncze dostawy aparatów RTG, rezonansu medycznego, aparatów mammograficznych, tomografu komputerowego. Co równie istotne - nie są to w większości zamówienia organizowane przez szpitale onkologiczne. Zamawiający wyjaśnił również jaką rolę odgrywają monitory, zamawiane przez niego, w badaniach przeprowadzanych przez zamawiającego oraz czym różnią się od monitorów, które chciałby zaoferować odwołujący w postępowaniu. Są to zatem monitory diagnostyczne, zwane też opisowymi, na których interpretowane są obrazy radiologiczne, a lekarz między innymi na podstawie tej interpretacji podejmuje decyzje diagnostyczne. Z kolei monitory przeglądowe (inaczej kliniczne) to natomiast te, które służą do przeglądania obrazów radiologicznych. Monitory, na które ofertę chciałby złożyć odwołujący, są monitorami kategorii I - monitorami klinicznymi, służącymi do przeglądania, a nie monitorami diagnostycznymi klasy Ilb, na których zależy zamawiającemu. Różnicę pomiędzy tymi rodzajami monitorów i wpływem jaki ma rodzaj danego monitora na wartość diagnostyczną przedstawiono w publikacjach pt. „Interpretacja badań radiologicznych - od czego zależy jej jakość?" autorstwa prof. zw. dr hab. med. Ingrid Różyło-KaIinowska, kierownika Zakładu Rentgenodiagnostyki Stomatologicznej i Szczękowo-Twarzowej Uniwersytetu Medycznego w Lublinie (Medical Tribune / nr 4 / kwiecień 2020) oraz „Monitory medyczne - jak dokonać właściwego wyboru?” autorstwa Michał Smelika, Kierownika Działu Aparatury Medycznej 18 Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, (Technika - Technologia, OPM 5/2019), które zamawiający załączył jako dowód w niniejszej sprawie. Obydwie publikacje wskazują na fakt klasyfikacji monitorów diagnostycznych do klasy Ilb wyrobów medycznych. Odwołujący wprawdzie przedstawił swoje opracowania: artykuł autorstwa Ryszarda Kowskiego (Centrum Medyczne Kształcenia Podyplomowego, Łódzki ośrodek SzkoleniowoKonsultacyjny ŁOŚ Sp. z o.o.) i Jana Siwka (Alstor Sp. jawna) - planowany do publikacji w branżowym dwumiesięczniku we wrześniu 2020 r., w którym autorzy wywodzą, że w przypadku monitorów diagnostycznych, które nie są używane w radiologii interwencyjnej, ale w diagnostyce obrazowej na stacji opisowej - należą do klasy I wyrobów medycznych oraz opracowanie autorstwa tej samej osoby - Ryszarda Kowskiego, zamieszczone na stronie internetowej Polskiego Lekarskiego Towarzystwa Radiologicznego, z lektury którego płyną analogiczne wnioski. Izba uznała, że w związku z tym, że podzielone są zdania co do tego, w jaki sposób należy dokonać klasyfikacji ww. monitorów, nie można przesądzić o stanowczym, jak chce tego odwołujący zakwalifikowaniu ich do klasy pierwszej. Zamawiający zatem, opisując przedmiot zamówienia, nie dopuścił się naruszenia cytowanych przez odwołującego przepisów. Sprecyzował on swoje wymagania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, opisując parametry monitora, oczekując jednocześnie aby wyrób ten spełnił jego oczekiwania co do stopnia, w jakim potwierdzona została jego jakość. W tym kontekście uznać należy, że oświadczenia producentów monitorów medycznych: EIZO Corporation (dowód przedstawiony przez odwołującego) oraz JVCKENWOOD Corporation (złożone przez przystępującego Disol) prezentują jedynie opinie tych podmiotów w zakresie, w jakim odnoszą się do właściwej, ich zdaniem klasyfikacji monitorów. Jako zainteresowani sprzedażą swoich produktów, nie posiadających certyfikatów klasy II, podmioty te należy uznać za zainteresowane prezentowaniem takiej właśnie interpretacji obowiązujących przepisów w tym zakresie. Odwołujący, odnosząc się do reguł klasyfikacji, podkreślał że żaden z przepisów krajowych czy unijnych nie wymaga dla monitorów służących do diagnostyki na stanowisku opisowym - postprocesingowym posiadania klasy IIa lub IIb dla oferowanego wyrobu. Przywoływał w tym zakresie w szczególności zapisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG. Odnosząc się zatem do zapisów Rozporządzenia 2017/745, rozdział III „Reguły klasyfikacji"; pkt 6 „Wyroby aktywne”, w którym definiuje się reguły przynależności monitorów ze względu na ich funkcjonalność i możliwości do odpowiedniej reguły, a co za tym idzie klasy medycznej, w Punkcie 6.2. zdefiniowana została Reguła 10, której podlegają 19 wymienione wyroby przeznaczone do diagnostyki: „Wyroby aktywne przeznaczone do diagnostyki i monitorowania należą do klasy lla: jeżeli są przeznaczone do dostarczania energii, która będzie pochłonięta przez ciało ludzkie, z wyjątkiem wyrobów przeznaczonych do oświetlania ciała pacjenta w zakresie widma widzialnego, w którym to przypadku należą do klasy l; jeżeli są przeznaczone do obrazowania in vivo rozmieszczenia produktów radiofarmaceutycznych, lub jeżeli są przeznaczone do umożliwiania bezpośredniego diagnozowania lub monitorowania życiowych procesów fizjologicznych, chyba że są przeznaczone specjalnie do monitorowania życiowych parametrów fizjologicznych, a charakter zmian tych parametrów może powodować bezpośrednie zagrożenie dla pacjenta, na przykład zmiany czynności serca, oddychania, aktywności ośrodkowego układu nerwowego, lub jeżeli są przeznaczone do diagnozowania w sytuacjach klinicznych, w których pacjent jest w stanie bezpośredniego zagrożenia - w takich przypadkach należą do klasy IIb. Wyroby aktywne przeznaczone do emitowania promieniowania jonizującego oraz przeznaczone do celów radiologii diagnostycznej lub terapeutycznej, w tym wyroby przeznaczone do celów radiologii interwencyjnej oraz wyroby, które sterują lub monitorują działanie tych wyrobów lub bezpośrednio na to działanie wpływają, należą do klasy llb.” Zamawiający powoływał się na ostatni akapit pkt 6.2. cytowanej Reguły 10, zgodnie z którym dokonał klasyfikacji monitorów diagnostycznych zamawianych w tym postępowaniu, do klasy IIb. Twierdził, że monitory wymagane przez niego będą wykorzystywane w różnego rodzaju modalnościach stosowanych w radiologii - tomografia komputerowa, rezonans magnetyczny, wyświetlania badań USG (ultrasonografia), mammografia oraz w badaniach wykonywanych w pracowniach medycyny nuklearnej. Stacje diagnostyczne CR/DR/CT/MR oraz MAMMO, służą do oceny badań radiologicznych pacjentów. Aparatura radiologiczna służy diagnostyce pacjenta, a zatem przeznaczona jest do radiologii diagnostycznej. Z kolei monitory służą do monitorowania aparatury diagnostycznej, czyli wyświetlania i prezentowania istotnych dla celów diagnostycznych informacji i danych. Zamawiający wyjaśniał, że to na podstawie wyświetlanych danych lekarz radiolog, czasem z klinicystą, co jest częstą praktyką w przypadku szpitali onkologicznych, dokonuje oceny diagnostycznej pacjentów przy wykorzystaniu specjalistycznego oprogramowania. W konsekwencji, w jego ocenie, również monitory powinny być zaszeregowane do klasy Ilb. Z ostrożności zauważył również, że wyroby aktywne przeznaczone do diagnostyki i monitorowania, jeżeli są przeznaczone do obrazowania (in vivo) rozmieszczenia produktów radiofarmaceutycznych, na podstawie początkowego akapitu pkt 6.2 reguły 10 załącznika nr VIII do Rozporządzenia mogą zostać zaszeregowane również do klasy IIa, a zatem monitory o tej funkcjonalności ustawodawca zaszeregował do klasy II, a nie do klasy I. Zgodnie z powołanym przepisem, „wyroby aktywne przeznaczone do diagnostyki i monitorowania należą do klasy llb między innymi, gdy są przeznaczone do obrazowania in vivo rozmieszczenia produktów radiofarmaceutycznych”. Należy zatem uznać, że zamawiający w toku postepowania wykazał, że opisując przedmiot zamówienia w postępowaniu kierował się obiektywną i uzasadnioną potrzebą. Odwołujący zaś w tym zakresie ograniczył się do twierdzeń, że sam nie jest w stanie złożyć oferty, mając na uwadze wymaganie odnoszące się do posiadania certyfikatu klasy II dla monitorów. Wobec niejasności prawnych, które powstają na tle właściwej klasyfikacji monitorów, nie sposób uznać, że przyjęta przez odwołującego interpretacja w tym zakresie, jest jedyną właściwą w sprawie. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt KIO 1528/20 WYROK z dnia 27 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie 18 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 6 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Baxter Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych wraz z dzierżawą aparatów dla SP ZOZ w Łęcznej (nr postępowania SP ZOZ-DZ/13/20) prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łęcznej orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów i żądań uwzględnionych przez Zamawiającego lub wycofanych przez Odwołującego. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę dla zestawu nr 1 opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2.1. do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieograniczający konkurencji do preferowanego przez Zamawiającego systemu (aparatury oraz płynów i materiałów eksploatacyjnych) do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych oraz odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łęcznej prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dalej w uzasadnieniu również: „ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych wraz z dzierżawą aparatów dla SP ZOZ w Łęcznej (nr postępowania SP ZOZ-DZ/13/20). Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 czerwca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_121 pod poz. 294818. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 6 lipca 2020 r. Odwołujący Baxter Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp przez sformułowanie w opisie przedmiotu zamówienia, będącego załącznikiem nr 2.1. do SIWZ {dalej również w skrócie: „OPZ”}, dla zestawu nr 1 parametrów aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych oraz płynów i materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych w sposób naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję, polegający na nieuzasadnionym wykluczeniu urządzeń i produktów innych producentów, co powoduje faktycznie dopuszczenie do realizacji tego zamówienia jedynie jednego wykonawcy - Fresenius Medical Care Polska S.A. {dalej: „Fresenius”}. 1. W odniesieniu do aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych zarzuty dotyczą następująco sformułowanych parametrów {w nawiasie lp. w tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.}: 1) bateria, która w przypadku braku zasilania sieciowego, zapewni pracę aparatu przez co najmniej 15 min. lub akumulatorowa lub UPS {lp.10}, 2) regulowana ultrafiltracja 0-100 ml/min. {lp.11}, 3) przepływ płynu substytucyjnego 10-160 ml/min. {lp. 12}, 4) dwa indywidualne systemy do podgrzewania płynu substytucyjnego i dializatu z możliwością wyłączenia w trakcie zabiegu {lp. 14}, 5) regulacja przepływu pompy krwi od 10-500 ml/min. {lp. 16}, 6) dokładność ważenia - 1 g {lp. 19}, 7) dwa niezależne detektory powietrza {lp. 25}, 8) dwie niezależne pułapki powietrza (za i przed hemofiltrem) {lp. 26}, 9) kasetowy system drenów umożliwiający łatwy i szybki montaż oraz wielokrotną wymianę samego filtra w trakcie zabiegu, bez konieczności wymiany całej kasety {lp. 17}. 2. W odniesieniu do płynów i materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych zarzuty dotyczą następująco sformułowanych parametrów (w nawiasie lp. w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.): 1) wskazanie nazwy „Ci-Ca” zastrzeżonej dla produktów jednego producenta w Ip. 5, 6 {lp. 5, 6}, 2) worki na filtrat 10 litrów z zaworem spustowym {lp.1}, 3) igła plastikowa typu Spike o długości 72 mm (opakowanie a 100 szt.) {lp. 2}, 4) dwukanałowy silikonowy cewnik dializacyjny o średnicy 13,5 Fr z zabezpieczeniem przed infuzją powietrza w kanale żylnym o długościach: 15 cm; 20 cm; 24 cm {lp. 3}, 5) dwukanałowy silikonowy cewnik dializacyjny o średnicy 11,5 Fr, z zabezpieczeniem przed infuzją powietrza w kanale żylnym o długościach: 15 cm; 20cm, 24cm {lp. 4}, 6) dializat Ci-Ca K2 - wodorowęglanowy dializat w dwukomorowych workach 5,0 I o składzie elektrolitowym: potas 2 mmol/l, sód 133 mmol/l, wapń 0 mmol/l, wodorowęglan 20 mmol/l, fosorany 0 lub 1,25 mmol/l {lp. 5}, 7) dializat Ci-Ca K4 - wodorowęglanowy dializat w dwukomorowych workach 5,0 I o składzie elektrolitowym: potas 4 mmol/l, sód 133 mmol/l, wapń 0 mmol/l, wodorowęglan 20 mmol/l, fosorany 0 lub 1,25 mmol/l {lp. 6}, 8) zestaw do ciągłej hemodializy z regionalną antykoagulacją cytrynianową z hemofiltrem o pow. dyfuzyjnej 1,8 m2 {lp. 7}, 9) 4% cytrynian sodu w workach po 1500 ml {lp. 8}, 10) rozdzielacz 2x4 umożliwiający podłączenie jednocześnie 4 worków dializatu {lp. 9}, 11) zestaw do plazmaferezy z plazamafitrem o pow. 0,6 m2 {lp. 10}, 12) zestawy do ciągłej hemodializy z regionalną antykoagulacją cytrynianową dla pacjentów we wstrząsie septycznym, z hemofitrem o punkcie odcięcia 40-45kD. i pow 1,8 m2 {lp.11}, 13) dwuwodny chlorek wapnia o składzie:Ca++ 100 mmol/l; CI- 200 mmol/l; worek 1500 ml {lp.12} W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zmiany SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, polegającej na usunięciu lub ich zmianie. 2. Dokonania stosowanych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu, aby dostosować jego treść do zmian SIWZ. 3. Przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty; W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności faktycznych. Ad 1. 1) {lp. 10 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący opisał, że aparat do ciągłych terapii nerkozastępczych w założeniu działa w sposób ciągły, żywotność filtra wynosi 72 godziny, a zapasowa bateria umożliwia przewiezienie aparatu między salami, zapewnienie ciągłości terapii w przypadku przełączania się na zasilanie awaryjne w przypadku awarii zasilania głównego lub w razie sytuacji krytycznej - zwrot krwi pacjentowi i rozładowanie zestawu. Według Odwołującego 10 min. jest wystarczające dla wykonania powyższego. Odwołujący zarzucił że wymaganie 15 min. jest nadmierne i nieuzasadnione względami medycznymi, gdyż użytkownik w momencie odłączenia zasilania bądź przełączenia na akumulator lub UPS w ciągu 10 min. jest w stanie bezpiecznie rozładować aparat, odłączyć pacjenta czy też oddać krew. Odwołujący wniósł o: dopuszczenie aparatu z baterią, która zapewnia możliwość podtrzymania pełnego zabiegu przez co najmniej 10 minut lub aparatu w którym bateria, w przypadku braku zasilania sieciowego, zapewni pracę aparatu przez co najmniej 15 min. lub akumulatorowa lub UPS {cytat za odwołaniem}. Ad 1. 2) {lp. 11 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący opisał, że poddawani ciągłym terapiom nerkozastępczym pacjenci często są niestabilni hemodynamicznie, a w takim przypadku ultrafiltracja musi odbywać się w sposób powolny i bezpieczny. Odwołujący zarzucił, że wymóg regulowanej ultrafiltracji w zakresie 0-100 ml/min. nie ma uzasadnienia klinicznego w przypadku pacjentów intensywnej terapii, a odwadnianie 100 ml/min przez 72 godziny (tyle wynosi żywotność filtra) wyniosłoby 432000 ml. Odwołujący wniósł o dopuszczenie aparatu, w którym regulowana ultrafiltracja będzie wynosić 0-2000 ml/h (0-33,33 ml/min.) lub aparatu, w którym regulowana ultrafiltracja będzie wynosić od 0-00 ml/min. Ad 1. 3) {lp. 12 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący opisał, że aparat oferowany przez Baxter posiada możliwość podaży płynu substytucyjnego na dwa sposoby: przed filtrem i za filtrem. Dodatkowa pompa podająca płyn przed pompą krwi umożliwia podaż płynu przed filtrem w zakresie 0-4000 ml/godz. (0-66,67 ml/min.). Natomiast pompa płynu substytucyjnego umożliwia jego podaż zarówno przed, jak i za filtrem w zakresie 0-8000 ml/godz. (0-133,33 ml/min.). Sumaryczny przepływ płynu substytucyjnego z obu pomp wynosi 0-12000 ml/godz. (0-200 ml/min.) Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to tylko możliwość techniczna, gdyż w publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na Oddziale Intensywnej Terapii" pod red. prof. Romualda Lango i prof. Krzysztofa Kuszy z 2017 r. w rozdziale VII autorzy stwierdzają: Powstawanie dużej objętości filtratu, sięgającej 5000 ml/godzinę, stwarza konieczność uzupełniania traconej wody i elektrolitów poprzez podaż płynu substutucyjnego, zwanego także płynem zastępczym lub reinfuzyjnym. Odwołujący zarzucił, że ponieważ 5000 ml/godz. oznacza 83,33 ml/min., wskazać należy, że wymaganie Zamawiającego określone w Ip. 12 jest wymaganiem nadmiernym, nieznajdującym uzasadnienia medycznego. Odwołujący wniósł alternatywnie o dopuszczenie również aparatu, w którym przepływ płynu substytucyjnego będzie wynosić: - 0-8000 ml/h (0-133,33 ml/min.) lub -10-160 ml/min. z możliwością podaży płynu przez dwie pompy. Ad 1. 4), 7) i 8) {odpowiednio lp. 14, 25, 26 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący opisał, że płyny stosowane w zabiegach CRRT (dializat i substytut) zawierają bufor wodorowęglanowy, który pozostaje w równowadze z rozpuszczonym w tych płynach dwutlenkiem węgla. Ogrzewanie płynu substytucyjnego i dializatu (parametr z lp. 14), które zawierają wodorowęglany prowadzi do uwalniania dwutlenku węgla, gdyż jego rozpuszczalność w wodzie maleje wraz ze wzrostem temperatury. Narzuca to konieczność odpowietrzania drenów (parametr z lp. 26), czyli usuwania dwutlenku węgla gromadzącego się w wyniku ogrzewania płynów. Z tego samego powodu w przypadku grzania roztworów konieczne jest stosowanie aż dwóch detektorów powietrza (parametr z lp. 25), których zadaniem jest wykrywanie pęcherzyków gromadzącego się dwutlenku węgla. Detektory dzięki generowaniu alarmu i zatrzymywaniu terapii zapobiegają niebezpiecznym zatorom powietrznym w organizmie pacjenta. Dane z obiektywnej literatury medycznej wskazują, że oferowany przez Baxter system CRRT z ogrzewaniem krwi skutecznie utrzymuje ciepłotę pacjenta w zadanym zakresie (Bell 2020). Literatura medyczna nie wskazuje jednoznacznych przewag klinicznych systemu ogrzewania roztworów względem systemu ogrzewania krwi, jednak Rickard i wsp. w randomizowanym badaniu wykazali, ze ogrzewanie płynów podczas terapii CRRT nie było skuteczne w zapobieganiu hipotermii (Rickard 2004). Profesor Mirosław Czuczwar w książce „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii" wyraźnie wskazuje na konieczność stosowania systemów CRRT ogrzewających krew: Należy pamiętać, że nie wszystkie nowoczesne aparaty do CRRT wyposażone sq w regulowane ogrzewacze krwi, większość bowiem ma możliwość podgrzewania wyłącznie płynu substytucyjnego/dializatu, w związku z czym możliwości regulowania temperatury ciała chorego odpowiednio do potrzeb klinicznych są ograniczone. Ponadto niektórzy producenci stosujący grzanie roztworów w swoich systemach CRRT (np. firma Fresenius) zalecają okresowe monitorowanie ogrzewanych płynów w czasie CRRT pod kątem wytrącania cząstek stałych, co, po pierwsze - bezpośrednio wskazuje na ryzyko precypitacji w ogrzewanych roztworach, a po drugie - zwiększa zaangażowanie personelu w obsługę CRRT w związku z koniecznością częstego sprawdzania drenów podczas terapii - cytat z charakterystyki produktu leczniczego Multibic firmy Fresenius {zamieszczony w odwołaniu}. W przypadku ogrzewania krwi nie ma potrzeby niezależnego odpowietrzania drenów substytutu, dializatu i filtratu, gdyż płyny te nie są podgrzewane, a więc nie dochodzi do uwalniania z nich dwutlenku węgla. W systemie CRRT ogrzewającym krew dla zapewnienia bezpieczeństwa terapii wystarcza tylko jeden detektor powietrza, gdyż krew posiada naturalne mechanizmy wiążące dwutlenek węgla oraz zapobiegające precypitacji cząstek stałych w zakresie temperatur panujących w żywym organizmie. W związku z powyższym dla Odwołującego jedynym wytłumaczeniem określenia powyższych parametrów jest preferowanie konkretnego systemu CRRT, gdyż parametry z lp. 12, 14, 25 i 26 może łącznie spełnić tylko jeden producent, tj. Fresenius, choć podgrzewanie krwi oferowane przez Baxter pozwala wyeliminować wspomniane wyżej problemy i jest równoważne, a nawet lepsze od parametrów wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również aparatu: - w którym wykorzystywany jest układ podgrzewający krew powracającą do pacjenta {lp. 14}; - z jednym detektorem powietrza {Ip. 25}; - z jedną pułapką powietrza {lp. 26}. Ad 1. 5) {lp. 16 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący wskazał, że szybszy przepływ krwi jest charakterystyczny dla zabiegów przerywanej hemodializy, które odbywają się na stacjach dializ - typowy przepływ krwi to 250 ml/min. Natomiast pacjenci na intensywnej terapii, którzy poddawani są ciągłym terapiom nerkozastępczym, zazwyczaj nie mogą mieć ustawionych tak wysokich parametrów. W publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na Oddziale Intensywnej Terapii” pod red. prof. Romualda Lango i prof. Krzysztofa Kuszy z 2017 r. w rozdziale VII autorzy wskazują, że przepływ krwi wykorzystywany podczas ciągłej żylno-żylnej hemodializy mieści się zwykle w przedziale 100-200 ml/min. Odwołujący zarzucił, że wymóg do 500 ml/min. nie ma w tym przypadku uzasadnienia klinicznego, jest tylko możliwością techniczną, z której się nie korzysta. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również aparatu, w którym regulacja przepływu pompy krwi będzie w zakresie 10-450 ml/min. Ad 1. 6) {lp. 19 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący wskazał, że różni producenci w odmienny sposób opisują dokładność ważenia, tłumacząc czasem z angielskiego „resolution” jako „dokładność” zamiast „rozdzielczość”. Aparat do CRRT ma za zadanie w prawidłowy sposób bilansować płyny pacjenta. Aparat Baxter, przeznaczony także dla pacjentów pediatrycznych, z zabezpieczeniami odnoszącymi się do wagi pacjenta, ma odchylenie 7 g i zabezpiecza pacjenta dzięki bilansowaniu płynów i ograniczeniu nadmiernej podaży i utraty płynu oraz zabezpiecza układ pozaustrojowy (zestaw) przed jego zapowietrzeniem Typowe worki dializatu i substytutu w przypadku CRRT mają 5 litrów. Wziąwszy pod uwagę wytyczne KDIGO (z publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na Oddziale Intensywnej Terapii" pod red. prof. Romualda Lango i prof. Krzysztofa Kuszy z 2017 roku, roz. VII: W celu zminimalizowania wpływu przerw w terapii na klirens wytyczne KDIGO wskazują na potrzebę ustawienia dawki w przedziale 25-30 ml/kg/godz.) można łatwo wyliczyć, że mamy do czynienia z efektem skali, bo dla pacjenta ważącego 50 kg dawka wyniesie 1250-1500 ml/godz., a dla pacjenta o masie 100 kg dwa razy więcej. Odwołujący zarzucił, że wymaganie Zamawiającego jest nadmierne, nie znajduje uzasadnienia medycznego i kompletnie nieprzydatnym w zabiegach, w których ma być stosowane urządzenie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również aparatu, który ma odchylenie 7 g dla worka z roztworem o wadze 5200 g (czyli 0,14%). Ad 1. 7) {lp. 25 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący wskazał, że system z jednym detektorem powietrza został zaprojektowany do układu drenów i filtra tak, aby zmniejszyć ilość krwi krążącej w układzie poza chorym, a jednocześnie w pełni zabezpieczyć pacjenta przed przedostaniem się pęcherzyków powietrza. Detektor znajduje się za pułapką powietrzną na linii powrotnej i zabezpiecza linię przed przedostaniem się pęcherzyków powietrza do pacjenta. W razie wykrycia pęcherzyków powietrza zacisk znajdujący się na linii powrotnej automatycznie ją zaciśnie i zatrzyma przepływ krwi. Zestawy CRRT produkowane przez Baxter składają się z drenów i filtra, które są ze sobą fabrycznie połączone. Ponieważ nie trzeba łączyć ze sobą pojedynczych elementów, nie ma ryzyka niewłaściwego połączenia i utraty powietrza. Ponadto, jak to już powyżej wskazano, dwa detektory powietrza potrzebne są w systemach, które ogrzewają płyny co prowadzi do uwalniania gazowego dwutlenku węgla. Odwołujący zarzucił, że wymaganie Zamawiającego jest nadmierne, nie znajduje uzasadnienia medycznego i kompletnie nieprzydatnym w zabiegach, w których ma być stosowane urządzenie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również aparatu z jednym detektorem powietrza. Ad 1. 9) {lp. 17 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Zdaniem Odwołującego możliwość zmiany filtra w czasie zabiegu CRRT nie ma uzasadnienia i stwarza ryzyko dla bezpieczeństwa pacjenta z uwagi na potencjalną utratę przez niego krwi, kontaminację lub zapowietrzenie układu pozaustrojowego. Najczęstszą przyczyną wymiany filtra jest wykrzepianie krwi w obwodzie pozaustrojowym, w takim przypadku wymiana samego filtra może prowadzić do przedostania się skrzepów z innych elementów układu pozaustrojowego do krążenia pacjenta, co z kolei może skutkować poważnymi konsekwencjami dla dobrostanu pacjenta. Ponadto wymiana samego filtra w trakcie zabiegu CRRT stwarza ryzyko niepotrzebnej ekspozycji personelu na krew pacjenta. W przypadku poprawnie prowadzonej antykoagulacji cytrynianowej nie ma konieczności wcześniejszej wymiany filtra - w literaturze medycznej można znaleźć publikacje wskazujące, że średni czas życia filtra w przypadku prawidłowo prowadzonej antykoagulacji cytrynianowej osiąga co najmniej 70 godzin terapii (Monchi, M i wsp. Citrate vs. heparin for anticoagulation in continuous venovenous hemofiltration: a prospective randomized study. Intensive Care Med 30, 260-2652004). Producenci urządzeń do CRRT z reguły zalecają wymianę całego układu pozaustrojowego (tj. kasety i filtra) po 72 godzinach prowadzenia zabiegu CRRT. Natomiast możliwość wymiany samego filtra może prowadzić do użytkowania kasety ponad czas zalecany przez producenta, a w konsekwencji do nadmiernego zużycia i pękania drenów uciskanych przez pompy rolkowe aparatu do CRRT. Odwołujący podsumował, że z powyższych względów w przypadku rozwiązania oferowanego przez Baxter nie ma możliwości wymiany filtra w zestawie. Odwołujący dodał, że jeśli możliwość wymiany samego filtra ma znaczenie dla Zamawiającego w związku z oszczędzaniem wydatków związanych ze zmianą kasety, w przypadku rozwiązania oferowanego przez Baxter istnieje możliwość zmiany rodzaju zabiegu CRRT (CWHDF, CWHD, CWH) bez konieczności wymiany układu pozaustrojowego, czego nie ma w przypadku rozwiązań konkurencyjnych, a co pozwala na indywidualizację terapii i uzyskanie oszczędności związanych z koniecznością wymiany kasetowego systemu drenów, na której może zależeć Zamawiającemu, bez negatywnego wpływu na bezpieczeństwo pacjenta. Odwołujący stwierdził, że wymaganie określone przez Zamawiającego stosowane jest wyłącznie przez producenta Fresenius. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również aparatu, w którym kasetowy system drenów (umożliwiający łatwy i szybki montaż zawierający: kasetę identyfikacyjną z kodem kreskowym, filtr oraz dreny) jest zintegrowanym zestawem jednorazowym. Ad 2. 1), 6), 7), 9) {lp. 5, 6, 8 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący wskazał, że opisy wymagań dla płynów wskazanych w Ip. 5 i 6 wyraźnie wskazują na jednego producenta, gdyż „Ci-Ca” jest zastrzeżoną nazwą produktu Fresenius, a wraz z opisem z lp. 8 wskazuje na stosowane przez tego producenta leczenie CRRT z antykoagulacją cytrynianową przy wykorzystaniu hipertonicznego roztworu cytrynianów. Odwołujący wyjaśnił, że w CRRT stosowane są płyny o różnym przeznaczeniu dializacyjny, substytucyjny i antykoagulant), a ich składy są odpowiednio dobrane do prowadzenia zrównoważonej terapii zgodnie z protokołem producenta. Składy płynów stosowanych podczas CRRT z zastosowaniem antykoagulacji cytrynianowej są odpowiednio zbilansowane, aby zapewnić odpowiednie wyrównanie zaburzeń elektrolitowych i kwasowozasadowych. Przy czym płyny oferowane przez różnych producentów często różnią się składem, co z kolei pozwala w postępowaniu przetargowym ograniczać konkurencyjność przez wskazanie konkretnego składu płynów potrzebnych do prowadzenia leczenia CRRT. Odwołujący podkreślił, że nie ma dowodów na kliniczną przewagę roztworu hipertonicznego (4% cytrynian sodu w workach po 1500 ml, Ip. 8) nad izotonicznym, który jest oferowany przez Baxtera. Opublikowane w obiektywnej literaturze medycznej badania wskazują, że izotoniczny roztwór cytrynianów jest z powodzeniem stosowany do antykoagulacji cytrynianowej podczas CRRT. Ponadto roztwór izotoniczny jest bezpieczniejszym rozwiązaniem w razie błędu przy przepisaniu dawki antykoagulacji cytrynianowej, gdyż podawany w nadmiarze nie prowadzi do groźnej dla życia hipernatremii. Ponadto Baxter jako jedyny na świecie posiada bezwapniowy roztwór do hemodializy i hemofiltracji w przypadku antykoagulacji cytrynianowej, który umożliwia zastosowanie go w podwójnej formie - jako dializatu i substytutu. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również: - produktu leczniczego, stosowanego jako płyn dializacyjny i substytucyjny w ramach ciągłej terapii nerkozastępczej w leczeniu ostrego uszkodzenia nerek, w skład którego wchodzą: Na+ 140 mmol/l, K+ 4 mmol/l, Mg2+ 0,75 mmol/l, Cl- 122 mmol/l, HC03- 22 mmol/l, HP0421 mmol/l, osmolarność 290 mOsm/l, Ca2+ 0 mmol/l w opakowaniu zawierającym 2 x worek 5 l wyposażony w port luer i port do nakłuwania - oznakowany kolorowym kapslem oraz posiadający trzy otwory umożliwiające prawidłowe zawieszenie na wagach {lp. 5}; - płynu dializacyjnego w ramach ciągłej terapii nerkozastępczej w leczeniu ostrego uszkodzenia nerek, w skład którego wchodzą: Na+ 140 mmol/l, K+ 4 mmol/l, Mg2+ 0,75 mmol/l. Cl- 120,5 mmol/l; HC03- 22 mmol/l, osmolarność 296,4 mOsm/l, w opakowaniu zawierającym 2 x worek 5l wyposażony w port luer i port do nakłuwania - oznakowany kolorowym kapslem oraz posiadający trzy otwory umożliwiające prawidłowe zawieszenie na wagach {lp. 6}; - roztworu cytrynianu sodu o składzie: cytrynian 18 mmol/l, Na+ 140 mmol/l, Cl- 86 mmol/l; teoretyczna osmolarność: 244 mOsm/l, w opakowaniu zawierającym 2x worek 5l wyposażony w port luer i port do nakłuwania - oznakowany kolorowym kapslem oraz posiadający trzy otwory umożliwiające prawidłowe zawieszenie na wagach {lp. 8}. Ad 2. 2) {lp. 1 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący podniósł, że 1 litr różnicy nie ma uzasadnienia klinicznego, gdyż biorąc pod uwagę dawkę płynu odprowadzanego na poziomie np. 30 ml/kg na godzinę, dla 100 kg pacjenta worek 9-litrowy będzie wymagał opróżnienia po 3 godzinach, a worek 10-litrowy po 3 godzinach i 20 minutach. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również 9-litrowych worków na ultrafiltrat z zaworem spustowym. Ad 2. 3) {lp. 2 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący podniósł, że 10% różnicy w długości w żaden sposób nie wpływa na możliwość użycia igła spike, gdyż z jednej strony ma znormalizowane zakończenie luer, a z drugiej ostrą końcówkę, którą wbija się w porty gumowe w celu pobierania różnych roztworów. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również igły plastikowej typu spike o długości 72 mm ± 10% (opakowanie a 75 szt.). Ad 2. 4) i 5) {odpowiednio lp. 3 i 5 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący podkreślił, że 0,5 F różnicy w średnicy cewnika i 1 cm w długości nie mają znaczenia w przypadku CRRT u dorosłych pacjentów. W publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na Oddziale Intensywnej Terapii" pod red. prof. Romualda Lango i prof. Krzysztofa Kuszy z 2017 roku w rozdziale X autor wskazuje alternatywne materiały użyte przy produkcji cewników: Kaniule dializacyjne wykonane są z różnych materiałów, między innymi z poliuretanu, polietylenu, politetrafluoroetylenu czy silikonu. (...) Nie bez znaczenia jest też odporność na tworzenie biofilmu, który (pokrywając kaniulę) zwiększa ryzyko jej zakażenia. W oferowanych przez Baxtera cewnikach zastosowano bizmut, który ogranicza kolonizację bakterii i wpływa na redukcję zakażeń szpitalnych. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również dwuświatłowego cewnika do hemodializy, wykonanego z termowrażliwego poliuretanu, o długościach: 15, 20, 25 cm, wysokoprzepływowego High Flow, hydrofilnego, z powłoką antybakteryjną zawierającą bizmut, zestawem do implantacji, z kolorowym zaciskami bezpieczeństwa z nadrukowanymi informacjami dotyczącymi wielkości, długości i objętości wypełnienia oraz ze schodkową końcówką pozbawioną otworów bocznych mogącą zmniejszyć ryzyko wykrzepiania o średnicy odpowiednio 13 F {lp. 4} i 11,5 F {lp. 5}. Ad 2. 8) {lp. 7 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący opisał, że pojemność adsorpcyjna błony AN wynosi ok. 17500 m2, uniwersalność błony AN69 zastosowanej w filtrach Baxter polega na tym, że mogą one być stosowane do każdego typu zabiegu CRRT (SCUF, CWH, CWHD, CWHDF) oraz do obu metod antykoagulacji, w przeciwieństwie do wymaganego rozwiązania. Odwołujący zarzucił, że określenie jako wymaganej pow. 1,8 m2 wskazuje na konkretnego producenta (Fresenius), gdyż rozwiązania firm produkujących aparaty do CRRT oraz materiały eksploatacyjne różnią się od siebie pewnymi elementami, jak np. powierzchnią filtra. Stąd wskazanie konkretnej powierzchni, która nie ma żadnego uzasadnienia medycznego ani nie jest wymaganiem jakościowym, prowadzi tylko i wyłącznie do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również uniwersalnego zestawu, w którym kasetowy system drenów (umożliwiający łatwy i szybki montaż zawierający: kasetę identyfikacyjną z kodem kreskowym, filtr oraz dreny) jest zintegrowanym zestawem jednorazowym o powierzchni filtra 1,5 m2, w którym elementem dodatkowym dołączonym do zestawu jest dren do podaży wapnia (używany do zabiegów z użyciem regionalnej antykoagulacji cytrynianowej). Ad 2. 10) {lp. 9 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący opisał, że rozwiązanie Baxter umożliwia jednoczesne powieszenie 30 litrów płynów - 10 l na wadze dializatu i 20 l płynu substycyjnego (4 worki) na dwóch wagach płynu substytucyjnego. Terapie firmy Baxter kładą nacisk na mechanizm konwekcji (4 worki substytucyjne) oraz dyfuzji (2 worki dializatu), natomiast opisany wymóg dotyczy tylko worków z dializatem, które skutecznie usuwają małe cząstki, zupełnie pomijając konwekcję, która pozwala na skuteczne usunięcie większych cząstek. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również rozdzielacza 1x2 umożliwiającego pobór roztworów z 2 worków powieszonych jednocześnie na każdej z wag. Ad 2. 11) {lp. 10 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący podniósł, że wysoką wydajność oferowanego przez Baxtera filtra osocza potwierdzają dane in vivo z 19 zabiegów, gdzie współczynnik przesiewania wynosił dla albuminy = 0,97, IgG = 1, apolipoproteiny B = 0,95, IgM = 0,92. Według Odwołującego ponieważ wielkość filtra w przypadku wymiany osocza nie jest kluczowa, wymóg filtra 0,6 m2 nie ma uzasadnienia. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również zestawu do plazmaferezy, w którym kasetowy system drenów jest zintegrowanym zestawem jednorazowym o powierzchni filtra 0,35 m2. Ad 2. 12) {lp. 11 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący ponownie podkreślił, że pojemność adsorpcyjna oferowanej błony AN wynosi ok. 17500 m2, a ponadto w badaniach eksperymentalnych i klinicznych wykazano, że bazujący na tej błonie AN specjalistyczny filtr Oxiris (Baxter) usuwa w mechanizmie adsorpcji zarówno cytokiny (z wydajnością porównywalną z urządzeniem Cytosorb), jak i endotoksyny (z wydajnością porównywalną z urządzeniem Toraymyxin), zapewniając jednocześnie skuteczną terapię CRRT. Jest to jedyne urządzenie na rynku, które zapewnia taką możliwość. Odwołujący w związku z tym wniósł o dopuszczenie również uniwersalnego zestawu z regionalną antykoagulacją cytrynianową lub heparynową dla pacjentów we wstrząsie septycznym, w którym kasetowy system drenów jest zintegrowanym zestawem jednorazowym o powierzchni filtra 1,5 m2, umożliwiającego usuwanie różnych mediatorów zapalnych, w tym cytokin i endotoksyn, metodą dyfuzji, konwekcji i adsorpcji, w którym elementem dodatkowym dołączonym do zestawu jest dren do podaży wapnia (używany do zabiegów z użyciem regionalnej antykoagulacji cytrynianowej). Ad 2. 13) {lp. 12 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący wyjaśnił, że podczas zastosowania antykoagulacji cytrynianowej wymagana jest kompensacja wapnia pacjentowi poprzez jego ciągły wlew. W przypadku Baxtera stosowane rozwiązanie polega na podaży chlorku wapnia o stężeniu 500 mmol/l bezpośrednio pacjentowi, natomiast opisany wymóg dotyczy stężenia 100 mmol/l. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również chlorku wapnia o stężeniu 5,5% (Koncentrat roztworu do infuzji w ampułkach po 20 ml, opakowanie zawierające ampułki 10 x 20 ml). {argumentacja prawna wspólna dla powyższych zarzutów} Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 7 ust 1 pzp zamawiający przygotowuje i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazany przepis stanowi o bezwzględnym zakazie przygotowania postępowania, w tym opisu przedmiotu zamówienia, w sposób, który ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcy potencjalnie będącemu w stanie wykonać zamówienie. Wymagania stawiane wykonawcom muszą mieć walor istotnych, znaczących dla całego zamówienia, nie mogą mieć charakteru subiektywnego, wyrażać preferencji dla konkretnego podmiotu lub zmierzać do wyeliminowania niektórych podmiotów. Odwołujący podniósł, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji, na które wskazuje również art. 29 ust. 2 pzp, jest określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie uniemożliwiają udział niektórych wykonawców w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający dokonując takiego ustalenia brzmienia wymogów w postępowaniu, tj. w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. Odwołujący stwierdził, że podziela następujący pogląd wyrażony w wyroku Izby z 20 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 28/11: Nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku, gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowi naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący opisał, że ciągłe leczenie nerkozastępcze {dalej również: „CRRT”, z ang. continuous renal replacement therapy) jest zabiegiem przeprowadzanym u pacjentów z ostrym uszkodzeniem nerek, a także w sytuacjach, gdy konieczne jest usunięcie toksycznych produktów przemiany materii, niektórych substancji powstałych przy wystąpieniu stanu zapalnego towarzyszącego innym schorzeniom, w tym w sepsie, a także gdy zaistnieje potrzeba usunięcia z organizmu zewnątrzpochodnych substancji - toksyn bądź leków, których nerki pacjenta nie są w stanie usunąć. Aparat do CRRT, przy tak szerokiej gamie wskazań, powinien spełniać pewne niezbędne wymagania. W ocenie Odwołującego część wymagań Zamawiającego jest właściwa i zgodna z celem, do jakiego ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, natomiast część wymagań w sposób nieuzasadniony zawęża i nie dopuszcza alternatywnych funkcji w równie wysokim stopniu spełniających kliniczne bądź techniczne wymogi zabiegu. Takie przedstawienie wymogów w sposób nieuprawniony sprowadza możliwość spełnienia wymagań do zakupu aparatów od jedynie jednego producenta, tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Odwołujący dodał, że Zamawiający nie ma interesu w dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję, gdyż przez to jego potrzeby mogą nie zostać zabezpieczone ze względu na mniejszą liczbę wykonawców składających ofertę w postępowaniu. Odwołujący podniósł również, że dla stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji postępowania, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji przez określone postanowienia specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Odwołujący wywiódł, że ponieważ brak nakazania zmian w treści SIWZ zgodnie z jego wnioskami skutkowałoby koniecznością odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zaskarżone postanowienia należy zmienić w sposób gwarantujący mu dostęp do tego zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 4 sierpnia 2020 r. Zamawiający uznał za zasadne w całości zarzuty i żądania: 1. W odniesieniu do aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych z tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.: ad zarzutu 3) lp. 12 otrzymuje brzmienie: Łączny przepływ płynu substytucyjnego przez jedną lub dwie pompy wynosi od 10 do 160 mililitrów na minutę. ad 6) lp.19 treść zostaje wykreślona ad zarzutu 7) lp. 25 otrzymuje brzmienie: System detekcji powietrza w układzie krążenia pozaustrojowego aparatu do ciągłej terapii nerkozastępczej umożliwiający bezpieczne prowadzenie terapii. Detektor powietrza / piany umożliwiający bezpieczne dla pacjenta prowadzenie terapii w krążeniu pozaustrojowym. ad zarzutu 8) lp. 26 otrzymuje brzmienie: System wychwytywania powietrza w układzie krążenia pozaustrojowego aparatu do ciągłej terapii nerkozastępczej umożliwiający bezpieczne prowadzenie terapii. 2. W odniesieniu do płynów i materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych z tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.: ad zarzutu 3) lp. 2 otrzymuje brzmienie: Igła z tworzywa sztucznego typu Spike zakończona portem typu Luer. ad zarzutu 4) lp. 3 otrzymuje brzmienie: Kompletny zestaw do implantacji cewnika dializacyjnego metodą Seldingera. Minimalny skład zestawu: - dwukanałowy cewnik dializacyjny (zakończenie schodkowe lub stożkowe) wykonany z materiału biokomaptybilnego o minimalnej średnicy 13 Fr z zaciskami na ramieniu żylnym i tętniczym; - długość cennika dializacyjnego: 12-15 cm, 15-20 cm, 20-25 cm, według potrzeb Zamawiającego; - igła wprowadzająca dostosowana rozmiarem do prowadnicy; - prowadnica o zakończeniu typu „J”, wykonana z giętkiego materiału odpornego na zaginanie; - rozszerzadło dopasowane do średnicy cewnika dializacyjnego. ad zarzutu 5) lp. 4 otrzymuje brzmienie: Kompletny zestaw do implantacji cewnika dializacyjnego metodą Seldingera. Minimalny skład zestawu: - dwukanałowy cewnik dializacyjny (zakończenie schodkowe lub stożkowe) wykonany z materiału biokomaptybilnego o minimalnej średnicy 11 Fr z zaciskami na ramieniu żylnym i tętniczym; - długość cennika dializacyjnego: 12-15 cm, 15-20 cm, 20-25 cm, według potrzeb Zamawiającego; - igła wprowadzająca dostosowana rozmiarem do prowadnicy; - prowadnica o zakończeniu typu „J”, wykonana z giętkiego materiału odpornego na zaginanie; - rozszerzadło dopasowane do średnicy cewnika dializacyjnego. ad zarzutu 7) lp. 6 otrzymuje brzmienie: Płyn dializacyjny w pełni kompatybilny z aparatem i zestawem drenów dostarczanym przez producenta o składzie: potas 4 mmol/l, sód 130-140 mmol/l, chlor 106-122 mmol/l, magnez 0,5-1 mmol/l, wapń 0 mmol/l, fosforany 1-1,25 mmol/l, wodorowęglany 20-35 mmol/l. Ponadto w odniesieniu do płynów i materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych z tabeli nr 2 załącznika nr 2.1. Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty i żądania. Ad zarzutu 6) lp. 5 otrzymuje brzmienie: Płyn dializacyjny w pełni kompatybilny z aparatem i zestawem drenów dostarczanym przez producenta o składzie: potas 2 mmol/l, sód 130-140 mmol/l, chlor 106-122 mmol/l, magnez 0,5-1 mmol/l, wapń 0 mmol/l, fosforany 1-1,25 mmol/l, wodorowęglany 20-35 mmol/l. Zamawiający nie zgodził się zatem na zastąpienie dializatów o stężeniu molowym jonów potasu 2 mmol/l na dializat o stężeniu molowym jonów potasu 4 mmol/l, gdyż zgodnie z zaleceniami KDIGO (Kidney Disease: Improving Global Outcomes) jednym ze wszkazań nerkowych do rozpoczęcia ciągłej terapii nerkozastępczej jest stężenie jonów potasu w surowicy krwi większe lub równe 6,5 mmpl/l, które jest oporne na leczenie farmakologiczne. Dostępność dializatów o różnym stężeniu jonów potasu pozwala na dostosowanie stężenia tego pierwiastka w dializacie do aktualnych potrzeb pacjenta. Posiadanie tylko dializatów, w których stężenie molowe jonów potasu wynosi 4 mmol/l ogranicza możliwości dostosowania prowadzonej terapii. Ad zarzutu 8) lp. 7 otrzymuje brzmienie: Zestaw drenów wraz z filtrem o wysokiej biozgodności i powierzchni od 1 do 2 metrów kwadratowych umożliwiający prowadzenie terapii pozaustrojowego oczyszczania krwi (hemodializa lub hemofiltracja) z użyciem antykoagulacji cytrynianowej. Zestaw jest w pełni kompatybilny z aparatem do terapii pozaustrojowej dostarczanym przez producenta. Elementy dodatkowe zestawu niebędące jego integralną częścią niezbędne do przeprowadzenia terapii, których nie da się zastąpić zamiennikami muszą być dostarczone przez producenta w cenie zestawu. Zamawiający stwierdził, że nie widzi powodu, aby dodawać sugerowany przez Odwołującego zapis, który dotyczy rozwiązania charakterystycznego dla Baxtera, które wymusza stosowanie specjalnego drenu (oznaczonego w instrukcji urządzenia jako CA250) w celu suplementacji wapnia, nie dopuszczając w tym zakresie stosowania zamienników. Zamawiający uważa, że jeżeli konieczność stosowania elementu dodatkowego nie wynika z jego potrzeb, wymagany element powinien być dostarczony jako integralna część zestawu zawarta w jego cenie. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. {Ad zarzutu 1. 1) dot. lp. 10 tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.} Zamawiający opisał, że w funkcjonującym u niego oddziale intensywnej terapii zazwyczaj działa jednocześnie kilka aparatów do ciągłej terapii nerkozastępczej, a zdarza się, że używane jest 9 aparatów jednocześnie, czyli wszystkie dostępne. W konsekwencji w razie nagłego zaniku zasilania sieciowego należy zakończyć terapię na kilku stanowiskach w dość krótkim czasie, przy ograniczonej liczbie personelu. Stąd istotna jest każda dodatkowa minuta pozwalająca na bezpieczne zakończenie terapii. W ocenie Zamawiającego twierdzenie o tym, że 10 minut jest wystarczające dla bezpiecznego zakończenia terapii jest subiektywne i nie znajduje oparcia w realiach funkcjonowania placówki Zamawiającego. {Ad zarzutu 1. 2) dot. lp. 11 tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.} Zamawiający wyjaśnił, że przewodnienie jest jednym z częstszych wskazań do rozpoczęcia terapii nerkozastępczej, w szczególności u pacjentów z ciężkimi oparzeniami, którzy są leczeni na funkcjonującym u niego oddziale intensywnej terapii. Twierdzenie, że dla takich pacjentów regulacja ultrafiltracji w zakresie 0-100 ml/min. nie znajduje uzasadnienia, jest jedynie subiektywną opinią Odwołującego, bez oparcia w literaturze medycznej. Zamawiający dodał, że zgodnie z jego najlepsza wiedzą nie istnieją również wytyczne, które kategorycznie zabraniają stosowania takich chwilowych wartości ultrafiltracji, gdyż jest to parametr podlegający wielokrotnej modyfikacji podczas trwania terapii, a o jego wartości i przydatności klinicznej decyduje lekarz odpowiadający za prowadzenie leczenia. Natomiast nikt nie prowadzi maksymalnego dostępnego w aparacie odwadniania przez 72 godziny, usuwając z pacjenta 432000 mililitrów, jak to sugeruje Odwołujący. {Ad zarzutu 1. 4) dot. lp. 14 tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.} W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że wychładzanie krwi krążącej w układzie drenów krążenia pozaustrojowego jest przyczyną obniżenia temperatury ciała pacjenta. Poza izolowanymi przypadkami (wysoka gorączka niepodatna na leczenie innymi metodami czy stan po resuscytacji krążeniowo-oddechowej), hipotermia jest zjawiskiem niepożądanym, więc konieczność kompensowania strat ciepła nie podlega dyskusji. Zamawiający zauważył, że powołując się na „obiektywną literaturę medyczną” Odwołujący nie podaje źródła, które przytacza (stwierdzenia typu: „Bell 2020” oraz "Rickard 2004”, nie są tu wystarczającymi odnośnikami do medycznych tekstów źródłowych). Z kolei opinia dr hab. n. med. Mirosława Czuczwara z cytowanej w odwołaniu publikacji naukowej, pozostaje bez źródła literaturowego, co w rezultacie czyni ją cenną, aczkolwiek również trudną do weryfikacji. Ponadto w tej samej książce można odnaleźć stwierdzenie tego autora, że hipotermia jest wynikiem utraty ciepła przez obwód pozaustrojowy, a także niewystarczającego nagrzewania płynu substytucyjnego (rozdział 13.3, str. 178) W ocenie Zamawiającego system ogrzewania krwi w aparatach Baxtera - składający się z mankietu wykonanego z elastycznego tworzywa sztucznego, w którym umieszczona jest grzałka, a dren powrotny krwi umieszczany jest w specjalnym rowku i podłączany bezpośrednio do portu żylnego (niebieskiego) cewnika dializacyjnego - ma dwa zasadnicze mankamenty. Po pierwsze - brak możliwości obserwacji potencjalnych skrzeplin w świetle drenu, który jest zakryty mankietem. Po wtóre - sam mankiet jest urządzeniem wielokrotnego użytku i wymaga czyszczenia po każdym użyciu. W przypadku pacjentów oddziału intensywnej terapii z ciężkimi oparzeniami rozlegle rany powodują przesiąkanie płynów ustrojowych i krwi przez opatrunki, co wielokrotnie było przyczyną kontaminacji niewymiennego mankietu grzewczego materiałem biologicznym, potencjalnie zakaźnym. Zastosowanie tego samego mankietu u kolejnego pacjenta, pomimo czyszczenia, budzi wątpliwości dotyczące przenoszenia potencjalnie zakaźnych patogenów. Jednocześnie połączony na stałe z mankietem ogrzewającym przewód łączący z urządzeniem sterującym uniemożliwia sterylizację. W czasach jednorazowych sprzętów, różnych metod sterylizacji, a także zwracania szczególnej uwagi na szeroko pojęte zagrożenia epidemiologiczne, stosowanie sprzętu wielorazowego użytku pozostaje w ocenie Zamawiającego niedopuszczalne. {Ad zarzutu 1. 5) dot. lp. 16 tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.} W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego, poparta cytatem z publikacji naukowej dotyczącym zwykle stosowanych przepływów podczas zabiegu hemodializy, jest przykładem wybiórczego analizowania przedmiotowej literatury. Aparaty do pozaustrojowego oczyszczania krwi są przystosowane do wielu technik zabiegowych (nie tylko hemodializy), spośród których przykładowo pozaustrojowe usuwanie dwutlenku węgla (ECCO2R - Extracorporal Carbon Dioxide Removal) staje się skuteczne w zakresie przepływu krwi od 350 do 550 ml/min. Zamawiający oświadczył, że dla niego stanowi ona potencjalnie istotny element leczenia pacjentów z oparzeniami dróg oddechowych. {Ad zarzutu 1. 9) dot. lp. 17 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający stwierdził, że ponieważ nie są mu znane źródła literatury oparte na wieloośrodkowych randomizowanych badaniach dotyczących zmniejszenia bezpieczeństwa pacjenta, personelu, zwiększenia utraty krwi czy wreszcie częstości zapowietrzania i kontaminacji układów podczas wymiany samego filtra, traktuje to jako subiektywną opinię Odwołującego. Ponadto w kontekście rozwoju zasadowicy metabolicznej związanej z opsonizacją filtra białkami autorzy książki „Pozaustrojowe.” (w rozdziale 11.2.2.2.1.) stoją na stanowisku, że jeśli próba wyrównania zaburzeń gospodarki kwasowo-zasadowej okaże się nieskuteczna przy pomocy zwiększenia przepływu dializatu względem krwi, należy wymienić filtr lub cały układ. Odnosząc się natomiast do ekspozycji personelu na krew pacjenta, Zamawiający zapewnił, że stosuje w tym zakresie dostępne powszechnie środki ochrony osobistej, jak dotychczas z powodzeniem. {Ad zarzutu 2.9) dot. lp. 8 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający wyjaśnił, że według jego doświadczenia klinicznego stosowanie roztworów hipertonicznych cytrynianu zmniejsza Częstość występowania zaburzeń elektrolitowych oraz poziomu glikemii u pacjentów. W celu prowadzenia skutecznej antykoagulacji izotonicznymi i hipotonicznymi roztworami cytrynianu należy stosować znacznie większe przepływy. Płyny te pozbawione są elektrolitów i glukozy, a ich stosowanie może powodować obniżenie poziomu tych substancji we krwi pacjenta, co wymusza prowadzenie częstszych oznaczeń laboratoryjnych oraz dodatkowej suplementacji, narażając Zamawiającego na dodatkowe, niepotrzebne koszty prowadzonej terapii. {Ad zarzutu 2.2) dot. lp. 1 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający zauważył, że o ile przy jednym aparacie różnice wskazywane w odwołaniu nie są znaczące, o tyle przy pracujących jednocześnie dziewięciu aparatach różnica interwencji personelu medycznego wynosi 64.8 vs 72 na dobę, co w jego ocenie stanowi istotną różnice w obciążeniu pracą personelu medycznego. {Ad zarzutu 2.10) dot. lp. 9 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający wskazał, że pacjenci nie zawsze wymagają zabiegów kładących nacisk na mechanizm konwekcji, jak w rozwiązaniach oferowanych przez Odwołującego, co nie oznacza, że są one powszechnie wiążące. Zamawiający podkreślił, że o stosowanej terapii decyduje tylko i wyłącznie lekarz, który ją zleca i odpowiada w pełnej rozciągłości za jej przebieg i ewentualne skutki. Zamawiający nic rozumie, w jakim zakresie wymaganie rozdzielacza pozwalającego na optymalne wykorzystanie dializatów jest nadmierne. Co prawda nie jest on niezbędny do prowadzenia terapii, jednak jego zastosowanie umożliwia równomierne pobieranie dializatu z kilku worków jednocześnie, co zmniejsza częstość dokonywania wymian, a w konsekwencji przekłada się na zmniejszenie obciążenia płacą personelu medycznego. W ocenie Zamawiającego jest to istotne z punktu widzenia jego interesu. {Ad zarzutu 2.11) dot. lp. 10 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający stwierdził, że w literaturze przedmiotu, tj. przykładowo w publikacji naukowej „Pozaustrojowe...”, na którą wielokrotnie powołuje się sam Odwołujący, w rozdziale 21.4.3. dotyczącym zabiegów terapeutycznej wymiany osocza w OIT, na str. 320. można odnaleźć informację, że powierzchnia stosowanych filtrów wynosi od 0,5 do 0,6 m2. Zamawiający nadmienił, że dane z 19 zabiegów, na które powołuje się Odwołujący, nie stanowią podstawy do uznania skuteczności danej metody terapeutycznej w odniesieniu do współczesnych standardów medycznych (dodatkowo nie podano źródła w literaturze przedmiotu). Zamawiający wyjaśnił, że posiada znaczące doświadczenie kliniczne w leczeniu plazmaferezą zespołu toksycznej nekrolizy naskórka (zespól Lyella) przv użyciu zestawu z filtrem o powierzchni 0,6 m2, który w ocenie Zamawiającego wykazuje się duża skutecznością, co jest istotne z punktu widzenia dobra pacjenta. {Ad zarzutu 2.12) dot. lp. 11 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający stwierdził, że zawarł w omawianym punkcie specyfikację filtra wysoko przepuszczalnego (high cut-off), zgodnie z zapotrzebowaniem. Ponieważ proponowany przez Odwołującego Oxiris jest filtrem adsorpcyjnym, wniosek o zmianę jest zupełnie bezzasadny, gdyż filtry wysoko przepuszczalne to nie to samo co filtry adsorpcyjne. Ponadto w odniesieniu do Oxiris w publikacji naukowej „Pozaustrojowe.” w rozdziale 19 str. 289-290 wskazuje się, że filtry te oczyszczają krew przede wszystkim opierając się na zjawisku konwekcji i dyfuzji, a niewielka powierzchnia adsorpcyjna, w porównaniu z powierzchnią w typowych kolumnach adsorpcyjnych, powoduje że efektywność eliminowania toksyn bakteryjnych i mediatorów zapalenia jest znacznic mniejsza. Dalej w cytowanej publikacji możemy przeczytać: fragmentaryczność wiedzy,. jaka jest dostępna na obecnym etapie badań, sprawie, że do zagadnienia wpływu zjawiska adsorpcji na błonach stosowanych do leczenia nerkozastępczego na stan chorych z sepsą należy podchodzić z pewną ostrożnością. {Ad zarzutu 2.13) dot. lp. 12 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający wskazał, że stosowane przez Odwołującego rozwiązanie podaży wapnia niesie za sobą kilka istotnych konsekwencji, zarówno dla pacjentów, jak i dla personelu medycznego, tj.: - wapń, aby mógł być zastosowany w aparatach Odwołującego, nabierany jest przez pielęgniarki z ampułek do strzykawek, co zwiększa obciążenie pracą personelu medycznego w porównaniu z systemami, w których korzysta się z gotowych do użycia roztworów; - maksymalna objętość strzykawki stosowanej w aparatach Odwołującego to 50 ml, co przy przepływie około 10 ml/h powoduje konieczność wykonania 4,8 wymian na dobę, co ponownie zwiększa obciążenie pracą personelu, ale jest również dodatkową dolegliwością dla pacjenta, natomiast w przypadku roztworów gotowych objętość worka wynosi 1500 ml, a tym samym nie wymusza takiej ilości wymian na dobę; - Odwołujący przewiduje jedynie dedykowane dreny CA 250, które dotychczas stanowiły dodatkowy koszt dla Zamawiającego, choć nie wynikały bezpośrednio z jego potrzeb, a zatem jest to wydatek nieuzasadniony dla Zamawiającego;. - z doświadczenia Zamawiającego wynika, że stosowanie wapnia o stężeniu 500 mmol/l powoduje jego krystalizowanie w drenie, zwłaszcza gdy pacjent jest ogrzewany promiennikiem ciepła lub kocem termicznym, co w przypadku ciężkich oparzeń jest postępowaniem rutynowym z uwagi na masywną utratę ciepła przez rany oparzeniowe; Zamawiający musi uwzględniać specyfikę swoich pacjentów, którzy przykładowo jako pacjenci Wschodniego Centrum Leczenia Oparzeń i Chirurgii Rekonstrukcyjnej (drugi ośrodek w Polsce) są pacjentami objętymi specyficznymi procedurami medycznymi i podejmowanie działań w stosunku do takiego pacjenta, który w sposób zdecydowany jest pacjentem szczególnym i wymagającym, jak najmniejszego obciążenia ma istotne znaczenie przy podejmowaniu określonych decyzji przez Zamawiającego; - wapń w takim stężeniu jak powyżej, we wlewie ciągłym musi być podawany w oddzielnym kanale centralnego cewnika żylnego, co wymusza stosowanie cewników wieloświatłowych; zgodnie z zaleceniami „Guidelines for the Prevention of Intravascular Catheter-related Infections” należy stosować cewniki centralne z minimalną potrzebną do leczenia pacjenta liczbą świateł/portów w celu ograniczenia występowania zakażeń odcewnikowych, na które w szczególności jest narażony pacjent tzw. 'oparzeniowy; w przypadku systemu Odwołującego zawsze musi być to cewnik z jednym światłem dodatkowym, aby móc bezpiecznie podawać roztwór wapnia, co nie jest korzystne dla Zamawiającego. {argumentacja prawna wspólna dla nieuwzględnionych zarzutów i żądań} Zamawiający oświadczył, że oczywiście zdaje sobie sprawę z tego, że Prawo zamówień publicznych zawiera zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jednak zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez Zamawiającego niego dostaw nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości; jak i funkcjonalności, czy wymaganych parametrów technicznych. Za reprezentatywny w tym zakresie można uznać wyrok Izby z 4 lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1848/09 (opubl. Legalis): (...) w przypadku zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, w którym sprecyzowane istotne wymagania ograniczają liczbę potencjalnych rozwiązań do jednego tylko producenta, W takim wypadku celem takiego opisu przedmiotu zamówienia nie jest preferowanie określonego, wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego świadczenia (produktu) odpowiadającego jego potrzebom; co więcej 'wymogom istniejącym. Wskazanie w SIWZ wymogów' technicznych i jakościowych dotyczących przedmiotu zamówienia, trudnych bądź wręcz niemożliwych do spełnienia przez danego wykonawcę, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, przedmiot zamówienia określony został w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim umożliwiać dokonanie zakupu zgodnego z obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podkreślenia również wymaga, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży, zaś fakt, że na rynku istnieją inne produkty, nie przesądza o obowiązku dopuszczenia każdego z nich. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat sprzętu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności. Wymaga także podkreślenia, iż ustawa PZP nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Stosowanie przepisów PZP prowadzące do podporządkowania dokonywanych zamówień wyłącznie interesom wykonawców i tym samym narzucenie zamawiającemu konieczności realizowania zakupów, które nie odpowiadają w pełni jego potrzebom, prowadziłoby do utrudnienia prowadzenia działalności, a także realizacji wyznaczonych zadań, nic dając pogodzić się z podstawowym celem ustawodawcy wyrażonym w przywołanych przepisach. Powyższe stanowisko potwierdziło również KIO w wyroku 2559/14 oraz uchwale KIO/KD 14/12. Według Zmawiającego Odwołujący usiłuje za wszelką cenę zmusić Zamawiającego do zakupu sprzętu niespełniającego jego potrzeb i oczekiwań, nie zważając na konieczność racjonalizacji wydatków przez Zamawiającego i uwzględnienia potrzeb pacjentów, w tym specyfiki części pacjentów Wschodniego Centrum Leczenia Oparzeń i Chirurgii Rekonstrukcyjnej. Zamawiający posiada 'wieloletnie doświadczenie kliniczne w prowadzeniu tego typu terapii i na tej bazie skonstruował swoje oczekiwania wobec sprzętu, który zamierza bezpiecznie użytkować. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przyjmuje do wiadomości, że zaspokojenie potrzeb Zamawiającego nie musi wiązać się z zapewnieniem właśnie jemu udziału postępowaniu i pomijając tak inne, zakończone powodzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i inne produkty występujące na właściwym rynku, usiłuje dostosować przedmiot zamówienia do swoich własnych. W piśmie z 6 sierpnia 2020 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w odniesieniu do następujących zarzutów: 1. W odniesieniu do aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych zarzuty (dotyczące parametrów z lp. w tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.): 3) dot. lp. 12, 6) dot. lp.19, 7) dot. lp. 25 i 8) dot. lp. 26. 2. W odniesieniu do płynów i materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych zarzuty (dotyczące parametrów z lp. w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.): 1) dot. lp. 5 i 6, 3) dot. lp. 2, 4) dot. lp. 3, 5) dot. lp. 4, 7) dot. lp. 6, 8) dot. lp.7. Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje odwołanie. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario, że nie dochodzi do umorzenia postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już merytorycznemu rozpoznaniu. Ponadto skoro według art. 188 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku umarza postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone. Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego lub wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - w zakresie zarzutów nieuwzględnionych w całości lub niewycofanych - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego jako kwestionującego postanowienia specyfikacji, które jego zdaniem negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, nie budziła wątpliwości. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: {ad 1. 1) - dot. lp. 10 tabeli nr 1 załącznika 2.1} Niesporne było, że aparat produkcji Baxtera zapewnia w razie zaniku zasilania sieciowego do 10 minut pracy na awaryjnym zasilaniu awaryjnym. Odwołujący dowiódł, że bateria aparatu „multiFiltrate” produkcji Freseniusa w przypadku awarii zasilania sieciowego zapewnia pracę urządzenia przez maks. 15 min., z tym że pompa cytrynianu pracuje jeszcze przez maks. 10 min [wyciąg ze str. 5-13 instrukcji w zakresie rozdziału 5: Alarmy - pkt 5.11. Awaria zasilania (zanik napięcia sieciowego) załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. Zamawiającemu udało się natomiast wykazać, że aparat „Omni” produkcji B. Braun wyposażony jest w baterię zapewniającą jego działanie do 30 minut, jednak ze względu na ograniczoną pojemność baterii awaryjnej, wyłączeniu podlega pompa strony płynu oraz podgrzewacz [wyciąg ze str. 135. instrukcji w zakresie instalacji i uruchomienia - pkt 4.6.1. Praca z wbudowaną baterią - załącznik do pkt V pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. Tym samym paradoksalnie należy uznać za wykazane, że żaden z trzech aparatów nie spełniania wymagania ustalonego jako „Bateria, która w przypadku braku zasilania sieciowego, zapewni pracę aparatu przez co najmniej 15 min. lub akumulatorowa lub UPS” [lp. 10 tabeli nr 1 załącznika 2.1. SIWZ], które nie przewiduje ograniczenia zakresu działania aparatu po ustaniu zasilania sieciowego. Ponadto nic konkretnego dla uzasadnienia postawionego wymagania nie wynika ze zgłaszanego przez Zamawiającego zdjęcia poglądowego stanowiska intensywnej terapii wraz z aparatem do terapii nerkozastępczej [załącznik do pkt IV pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.] {ad 1. 3) - dot. lp. 11 tabeli nr 1 załącznika 2.1} Odwołujący dowiódł, że dla aparatu „multiFiltrate” jego producent Fresenius określa prędkość ultrafiltracji jako regulowaną w zakresie 0-30 ml/min [wyciąg ze str. 5-13 instrukcji w zakresie rozdziału 5: Alarmy - pkt 5.11. Awaria zasilania (zanik napięcia sieciowego)], a dla systemu „mulltiFiltratePRO” Fresenius szybkość ultrafiltracji netto (utrata wagi netto) zawiera się w zakresie 0-990 ml/h (czyli 16,5 ml/min) [wyciąg z broszury pt. „multiFiltratePRO. Idealne rozwiązanie dla każdego zespołu” w zakresie danych technicznych - rubryka „Szybkość przepływu (zależne od procedur zabiegu)” - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. Ponadto Odwołujący wykazał, że w publikacjach: - „Techniki ciągłe oczyszczania krwi i inne metody” aut. B. Rutkowskiego i Z. Zdrojewskiego dla metody ciągłej hemofiltracji zakres ultrafiltracji określono na 10-25 ml/min [Tabela 12.7. Porównanie metod ciągłych leczenia nerkozastępczego na str. 540. - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. - „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy stwierdza się, że dotychczasowe badania nie wykazały, żeby zmiana dawki terapii nerkozastępczej w obrębie szerokiego zakresu 20- 40 ml/kg/godz. miała wpływ na przeżycie, a wytyczne opracowane przez KDIGO zalecają stosowanie dawki 20-25 ml/kg/godz. [pierwszy akapit na str. 101. w ramach pkt 8.3. Optymalna dawka terapii nerkozastępczej załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. {ad 1. 4) - dot. lp. 14 tabeli nr 1 załącznika 2.1} Odwołujący wykazał, że w publikacjach: - „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy w opinii prof. Mirosława Czuczwara możliwości regulowania temperatury ciała chorego odpowiednio do potrzeb klinicznych są w przypadku aparatów z podgrzewaniem płynu substytucyjnego lub dializatu ograniczone w stosunku do aparatów wyposażonych w regulowane ogrzewacze krwi [ostatnie zdanie w drugim akapicie na str. 178-179 w ramach pkt 13.3. Hipotermia - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. - „Zapobieganie hipotermii podczas ciągłej hemodiafiltracji żylno-żylnej: randomizowane badanie kontrolne” aut. C. Rickard, B. Couchman, M. Huges, M. Mcgrail doszli do wniosku, że stosowane w opisany tam sposób ogrzewacze płynów podawanych żylnie nie zapobiegają hipotermii podczas ciągłej hemofiltracji żylno-żylnej [streszczenie art. w jęz. ang. zam. w „J Adv Nurs. 2004;47(4):393-400 - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. Tym samym Odwołujący wykazał, że stosowanie rozwiązania z podgrzewaniem krwi co najmniej w równym stopniu skutecznie zapobiega hipotermii jak rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający wykazał jedynie, że wymagane przez niego rozwiązanie stosowane jest również przez producenta B. Braun [wyciąg ze str. 539. instrukcji w zakresie specyfikacji technicznej - pkt 9.9. Pogrzewacz, pierwszy wiersz tabeli dot. rodzaju - załącznik do pkt VII pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. Ponadto nic konkretnego dla uzasadnienia postawionego wymagania nie wynika ze zgłaszanego przez Zamawiającego zdjęcia aparatu „Prismaflex” wraz z modułem grzewczym oraz mankietem ogrzewającym produkcji Baxtera, w tym dla wykazania, że istnienia problemów organizacyjnych oraz epidemiologicznych podczas ogrzewania krwi [załącznik do pkt VII pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.] {ad 1. 5) - dot. lp. 16 tabeli nr 1 załącznika 2.1} Niesporne było, że przepływ krwi regulowany jest w zakresie: -10-450 ml/min w aparacie Plasmaflex produkcji Baxtera; - 10-500 ml/min +/-10% w aparacie multiFiltrate produkcji Freseniusa. Jednak Odwołujący wykazał również, że maksymalnie możliwy sprzętowo zakres ze względów bezpieczeństwa jest ograniczony programowo przez producenta Freseniusa dla aparatów multiFiltrate do 200 ml/min [protokół terapii FMC „Postdylucyjna CWHDF z Regionalną Antykoagulacją Cytrynianową w systemie multiFiItrate. Zastosowanie kliniczne post-CWHDF Ci-Ca”, str. 15 oraz protokół terapii FMC „Antykoagulacja Regionalna - aparat multiFiItrate z modułem Ci-Ca. Zasady podstawowe i zastosowanie kliniczne”, str. 15] Odwołujący wykazał, że w publikacjach: - „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy wskazuje się jako typowe przepływy krwi w przedziałach: dla hemodializy - 100200 ml/min, a dla hemofiltracji - 150-250 ml/min [odpowiednio pierwsze zdanie na str. 85. i ostatnie zdanie na str. 89. - wyciąg w zakresie tych str. złożony na rozprawie 18 sierpnia 2020 r. ]. Zamawiający wykazał jedynie, że producent B. Brown ma w swojej ofercie urządzenie, które obsługuje przepływ krwi w zakresie 10-500 ml /min, z zastrzeżeniem, że maksymalny przepływ krwi jest ograniczony przez wybrany rodzaj zestawu jednorazowego oraz ograniczony do 200 ml/min w terapiach CVVHD i CVVHDF z zastosowaniem RCA [wyciąg ze str. 135. instrukcji w zakresie instalacji i uruchomienia -pkt 4.6.1. Praca z wbudowaną baterią - załącznik do pkt V pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. Tym samym Odwołujący wykazał, że również produkowany przez Baxtera aparat nie tylko pokrywa zakresy przepływu wykorzystywane w ciągłej terpii nerkozastępczej, ale wręcz nieznacznie ustępuje co do maksymalnego przepływu wymogowi ustalonemu przez Zamawiającego, który nie wykazał, że ta różnica ta ma istotne uzasadnienie medyczne, gdyż - jak to sam wskazał w odpowiedzi na odwołanie - jedynie potencjalnie przewiduje możliwość wykorzystywania aparatów do pozaustrojowego usuwania dwutlenku węgla (z ang. ECCO2R), które jest skuteczne w zakresie przepływu krwi 350-550 ml/min. Przede wszystkim wg podziału zamówienia do tego rodzaju zabiegu przeznaczony został zestaw 2., a nie 1. {ad 1. 9) - dot. lp. 17 tabeli nr 1 załącznika 2.1} Niesporne było, że spośród trzech wiodących producentów aparatów do stałej terapii nerkozastępczej w ramach podlegającego wymianie kasetowego zestawu drenów tylko Fresenius umożliwia dodatkowo wymianę samego filtra. Ponadto Odwołujący wykazał, że wg publikacji: - „Bezpieczny protokół antykoagulacji cytrynianowej o zmiennej skuteczności leczenia i doskonałej kontroli statusu kwasowo-zasadowego” aut. S. Morgera, M.Schneider, T. Slowinski, O. Vargas-Hein, H. Zukermann-Becker, H. Peters, D. Kingen-Milles, H.-H. Neumayer dla aparatu „multiFiltrate” Freseniusa na 216 przypadków objętych badaniem większość została wycofana z powodu osiągnięcia planowanego czasu życia filtra wynoszącego 72 godz. (40%) lub z różnych przyczyn niezwiązanych z CRRRT, takich jak wypis z oddziału intensywnej terapii, zmiana na przerywaną dializę, konieczność operacji lub śmierć chorych (51%), tylko w 10 przypadkach (5%) dziesięć filtrów zostało zatrzymanych wcześniej z powodu krzepnięcia, a w 9 przypadkach (4%) przyczyny wcześniejszego zatrzymania filtrów nie udało się ustalić [streszczenie i tłumaczenie fragmentów art. w jęz. ang. zam. w „Crit Care Med.” 2009; 37:20118-2024 - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]; - „Cytrynian vs. heparyna do antykoagulacji w ciągłej hemofiltracji żylnej: prospektywne badanie z randomizacją” aut. M. Monchi, D. Berghmans, D. Ledoux, J.-L. Canivet, B. Dubois, P.Damas mediana żywotności hemofiltrów wynosiła w przypadku stosowania antykoagulacji cytrynianem 70 godz. [streszczenie art. w jęz. ang. zam. w „Intensive Care Med.” 30,260265 (2004) - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ] Natomiast Zamawiający wykazał jedynie, że w publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy wskazuje się alternatywnie na wymianę filtra lub całego zestawu [wyciąg w zakresie str. 153., 171. i 169. załączniki do pkt IX-XI pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. {ad 2. 2) - dot. lp. 1 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Niesporne było, że wymagany przez Zamawiającego parametr (10-litrowy worek na filtrat) odpowiada akurat rozwiązaniu „multiFiltrate” producenta Fresenius, gdyż producent B.Braun stosuje w tym zakresie worki 7-litrowe (przy czym możliwe jest równoczesne użycie dwóch takich worków), a Baxter worki 9-litrowe. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu dla uzasadnienia wprowadzenia parametru odpowiadającego akurat specyfice konkretnego produktu. Ponadto w ocenie Izby tak dalece idące ograniczenie konkurencji nie może być podyktowane li tylko nieco większą wygodą dla personelu Zamawiającego (patrz argumentacja z odpowiedzi na odwołanie). {ad 2. 6) - dot. lp. 5 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Niesporne było, że podtrzymany przez Zamawiającego częściowo parametr (potas o stężeniu 2 mmol/l) jest charakterystyczny wyłącznie dla płynu stosowanego w rozwiązaniu multiFiltrate producenta Fresenius. Odwołujący wykazał ponadto, że tak określone wymaganie (tj. zestawienie stężeń dla potasu 2 mmol/l, wapnia 0 mmol/l, fosforanów 1,25 mmol/l) spełnia wyłącznie jeden spośród 21 najczęściej stosowanych w Polsce typów płynów substytucyjnych/dializacyjnych dostarczanych przez 4 różnych producentów, choć jednocześnie jest co najmniej 6 typów płynów zawartości potasu 2 mmol/l, co najmniej typów 7 płynów bezwapniowych oraz co najmniej 4 typy płynów zawierających fosforany [„Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy, wyciąg w zakresie str. 118-119, tabela 9.2. - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu dla uzasadnienia wprowadzenia parametru odpowiadającego akurat specyfice wyłącznie jednego spośród wielu preparatów. Izba nie dała wiary argumentacji Zamawiającego, że wyłącznie ten preparat umożliwi prowadzenie prawidłowej ciągłej terapii nerkozastępczej w przypadku pacjentów ze zbyt wysokim stężeniem jonów potasu. {ad 2. 9) - dot. lp. 8 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Niesporne było, że wymagana przez Zamawiającego antykoagulacja roztworem cytrynianu sodu w stężeniu hipertonicznym (4%) jest charakterystyczna dla płynu stosowanego w rozwiązaniu multiFiltrate producenta Fresenius, gdyż inni producenci stosują również w swoich rozwiązaniach w tym samym celu stężenia izotnoniczne lub hipotoniczne. Zamawiający wykazał jednak, że również producent B.Braun w rozwiązaniu „OMNIsystem” przewiduje stosowanie antykoagulacji opartej o hipertoniczny roztwór cytrynianu, co ma sprzyjać efektywności kosztowej [folder „OMNIsystem Nowa koncepcja oczyszczania krwi, 2. str. wyciągu w części „Przygotowanie terapii” - załącznik do pkt XXI pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. Natomiast Odwołujący wykazał, że w terapii CRRT dla zapewnienia antykoagulacji można stosować z powodzeniem roztwór cytrynianu sodu zarówno w stężeniu hipertonicznym, jak i izotonicznym [publikacje: „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy, wyciąg w zakresie str. 149; „Wyzwania postępowania przeciwkrzepliwego u pacjentów z ostrym uszkodzeniem nerek wymagających ciągłego leczenia nerkozastępczego w oddziale intensywnej terapii aut. J. Wadełek, art. zamieszczony w „Anestezjologia i Ratownictwo” 2017, 11, str. 452-453 załączniki do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r.]. W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił żadnego istotnego dowodu dla uzasadnienia wprowadzenia parametru odpowiadającego akurat specyfice jednego konkretnego produktu. W szczególności w ramach zgłoszonych [oprócz powyżej wskazanego również w pkt XII i XIII pisma z 13 sierpnia 2020 r.] wniosków dowodowych nie sprecyzował, co konkretnie wynika z różnicy przepływów płynów dializacyjnych w rozwiązaniach Baxtera i Freseniusa. Natomiast w ocenie Izby tak dalece idące ograniczenie konkurencji nie może być podyktowane li tylko drugorzędnymi i bliżej niesprecyzowanymi okolicznościami w postaci większej dogodności stosowania dla personelu Zamawiającego czy niższymi kosztami prowadzenia terapii (patrz argumentacja z odpowiedzi na odwołanie). {ad 2. 10) - dot. lp. 9 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Niesporne było, że wymagany przez Zamawiającego parametr (rozdzielacz 2x4 służący do podłączenia 4 worków hemofilttracji) odpowiada akurat rozwiązaniu multiFiltrate producenta Fresenius, w którym cztery 5-litrowe worki dializatu (20 l płynu) są umieszczane w pojemnikach na górze maszyny, a następnie mogą być połączone rozdzielaczem 2x4. Pozostali producenci stosują w swoich systemach inne rozdzielacze: 1x2 łączący dwa 5litrowe worki, które zawieszone są pod maszyną, łącznie 3x2 worki (30 l płynu) w przypadku Baxtera oraz 2x2 (20 l płynu) worki w przypadku B. Braun. Odwołujący wykazał również, że według publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy przy wyborze metody leczenia CRRT należy uwzględnić wielkość eliminowanej cząsteczki. Hemodializa zapewnia nieco skuteczniejszą eliminację substancji drobnocząsteczkowych, a hemofiltracja jest bardziej skuteczna w eliminacji większych cząsteczek, do których należą cytokiny. Hemodiafiltracja wykazuje właściwości pośrednie, zależnie od stosunku przepływu dializatu do przepływu ultrafiltratu, a dzięki możliwości elastycznego wyboru pomiędzy konwekcją i dyfuzją jest metodą preferowaną na wielu oddziałach intensywnej terapii. [wyciąg w zakresie str. 102-103 w ramach pkt 8.4. Wybór metody leczenia nerkozastępczego - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu dla uzasadnienia wprowadzenia parametru odpowiadającego akurat specyfice jednego spośród większej liczby alternatywnych rozwiązań. W ocenie Izby tak dalece idące ograniczenie konkurencji nie może być podyktowane li tylko drugorzędnymi i bliżej niesprecyzowanymi okolicznościami w postaci większej dogodności stosowania dla personelu Zamawiającego (patrz argumentacja z odpowiedzi na odwołanie). {ad 2. 11) - dot. lp. 10 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Niesporne było, że wymagany przez Zamawiającego w ramach zestawu do terapeutycznej wymiany osocza (ang. TPE), czyli plazmaferezy plazmafiltr o pow. 0,6 m2 jest charakterystyczny dla rozwiązania systemu „multiFiltrate” producenta Fresenius, gdyż różni producenci stosują również w swoich systemach do tego celu filtry o zróżnicowanej powierzchni. Zamawiający wykazał jednak, że również producent B. Braun w ramach rozwiązania „OMNIsystem” oferuje zestawy przeznaczone do TPE zawierające plazmafiltr o powierzchni 0,5 lub 0,7 m2 [tabela „Zestawy jednorazowe do TPE” w ramach wyciągu ze str. 566. instrukcji obsługi aparatu OMNI - załącznik do pkt XIV pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. Natomiast Odwołujący wykazał, że według publikacji: - „Maksymalne prędkości przepływu i współczynniki przesiewania w różnych plazmafiltrach: Wpływ zwiększonej powierzchni błony i efektywnej długości w znormalizowanych warunkach in vitro” aut. J.K. Unger, C. Haltern, B. Dohmen, R. Rossaint spośród trzech rozmiarów plazmafiltrów producenta Gambro {obecnie Baxter} tj. 0,15 m2, 0,35 m2 i 0,5 m2 stwierdzono, że zwiększenie efektywnej powierzchni błony niekoniecznie przyczynia się do zwiększenia klirensu (współczynnika oczyzczania) plazmaferezy [streszczenie art. w jęz. ang. zam. w „J Adv Nurs.” 2004; 47(4):393-400 - złożony na rozprawie 18 sierpnia 2020 r. ]; - „Zastosowanie plazmaferezy w praktyce klinicznej. Podsumowanie doświadczeń własnych w świetle aktualnych wytycznych” aut. K. Mazur, A. Kanik, J. Kozłowska, H. Bartosik-Psujek, A. Gala-Błądzińska plazmafiltry o powierzchni 0,35 m2 producenta Gambro {obecnie Baxter} pozwoliły w grupie 82 chorych w wieku od 18 do 88 lat, w tym 35 kobiet i 47 mężczyzn, po przeprowadzeniu łącznie 380 zabiegów plazmaferezy, w tym 83,95% bez powikłań, uzyskać poprawę kliniczną u 83% pacjentów [art. zam. w „Nefrologia i Dializoterapia Polska”, 2017, 21, nr 1. - złożony na rozprawie 18 sierpnia 2020 r.]. W ocenie Izby Zamawiający nie ma uzasadnienia wprowadzenia parametru, który wyklucza system oferowany przez jednego z wiodących producentów, w sytuacji, gdy Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby konieczność stosowania w do zabiegu plazmaferezy wyłącznie filtra o pow. 0,6 m2 . {ad 2. 12) - dot. lp. 11 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Teza dowodowa Zamawiającego, jakoby wymaganie przez niego filtra o powierzchni 1,8 m2 i puncie odcięcia 40-45 kDa (w pkt XX pisma z 13 sierpnia 2020 r.) nie znajduje potwierdzenia w powołanym przez niego dowodzie - str. 114. publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy, gdyż w zamieszczonej tam Tabeli 9.1. Właściwości najczęściej stosowanych w Polsce hemofilltrów/ dializatorów spośród 15 produktów kilku producentów do różnych systemów oba te parametry spełnia wyłącznie filtr „EMiC-2” do systemu „multiFiltrate” producenta Fresenius, co trafnie z powołaniem się na ten sam dowód podnosił Odwołujący, który dodatkowo wykazał, że ten sam filtr jest również stosowany w nowszym systemie „multiFiltratePRO” [wyciąg z broszury pt. „multiFiltratePRO. Idealne rozwiązanie dla każdego zespołu” w zakresie str. 17 - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. Z jednej strony Odwołujący wykazał, że : - w publikacji „Leczenie ostrego urazu nerek powikłanego wstrząsem septycznym za pomocą hemofiltra EMiC2 o wysokim punkcie odcięcia: seria przypadków aut. Hoi-Ping S., KingChung C., Wing-Wa Y., Tak Mao C., na podstawie leczenia 7 pacjentów wysnuto wniosek, że ciągła hemofiltracja/ hemodializa żylna z zastosowaniem hemofiltra EMiC2 może zapewnić odpowiednią modyfikację stężenia cytokin w połączeniu ze standardową, dobrej jakości terapią sepsy, jednak wskazane jest przeprowadzenie dalszych badań randomizowanych na dużą skalę [streszczenie art. w jęz. ang. zam. w „Indian J. Crit Care Med.” 2017 Nov; 21(11): 751-757 - złożony na rozprawie 18 sierpnia 2020 r. ]; - w publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy wskazano, że choć obecnie panuje pogląd, że leczenie nerkozastępcze z użyciem błon wysoko przepuszczalnych o progu pomiędzy 40 a 60 kDa stanowi potencjalnie interesującą opcję terapeutyczną u chorych z ostrą niewydolnością nerek rozwijającą się w przebiegu sepsy, ale podstawy naukowe do ich rekomendowania są jak dotąd niewystarczające [ostatnie zdanie w pkt 9.1.2.1 Błony wysokoprzepuszczalne (high cut-off) - wyciąg w zakresie str. 111-112 załączony do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]; - według producenta Freseniusa wskazania do łącznego stosowania terapii Ci-Ca EMiC2 wskazanie do leczenia pacjentów septycznych, u których występują cytokiny, interleukiny i inne czynniki musi wymaga jeszcze potwierdzenia w badaniach klinicznych [tłumaczenie wyciągu z broszury „Ci-Ca CVVHD with Ultraflux EMiC2” w jęz. ang. - złożone na rozprawie 18 sierpnia 2020 r. przez Odwołującego]; - według producenta Baxtera stosowanie filtra Oxiris u pacjentów z sepsą jest aktualnie jedynym na rynku zestawem, który u pacjentów z sepsą w stanie krytycznym wymagających leczenia CRRT umożliwia jednoczesne usuwanie cytokin i endotoksyn, choć zastrzeżono równocześnie, że wyniki badań przedklinicznych, jednogrupowych czy małych badań obserwacyjnych nie zostały potwierdzone w większych, dobrze zaprojektowanych badaniach obserwacyjnych lub randomizowanych kontrolowanych badaniach klinicznych [broszura „Oxiris. Pierwszy zestaw CRRT 3 w 1 do oczyszczania krwi w sepsie” - złożona na rozprawie 18 sierpnia 2020 r.] Z drugiej strony Zamawiający ograniczył się jedynie do wykazywania, że filtr Oxiris Baxtera nie wykazują istotnej przewagi w praktyce klinicznej nad filtrami EMiC2 Freseniusa, powołując się na str. 289-290 publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy [wyciąg w zakresie tych str. z zaznaczeniem najistotniejszych wg Zamawiającego fragmentów stanowi załącznik do pkt XVII i XVIII pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. Reasumując, Odwołujący wykazał, że w przypadku pacjentów z sepsą produkowany przez Baxtera filtr Oxiris może być alternatywą dla narzuconego przez Zamawiającego filtra EMiC2 produkcji Freseniusa, czego nie udało się podważyć Zamawiającemu. {ad 2. 13) - dot. lp. 12 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Niesporne było, że opisany w tym wymaganiu skład (dwuwodny chlorek wapnia o składzie Ca++ 100 mmol/l, Cl- 200 mmol/l) i opakowanie (worek 1500 ml) wskazują wyłącznie na preparat Calrecia producenta Freseniusa. W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu dla uzasadnienia wprowadzenia parametru odpowiadającego akurat specyfice jednego spośród większej liczby alternatywnych rozwiązań. W ocenie Izby wyłączenia w ten sposób de facto konkurencji nie uzasadniają względy, na które powołał się Zamawiający (patrz argumentacja z odpowiedzi na odwołanie). W szczególności większe obciążenie personelu oraz potencjalnie większe ryzyko zakażeń odcewnikowych u pacjentów nie uprawniają Zamawiającego do niedopuszczenia alternatywnych do pożądanych przez niego rozwiązań występujących na rynku, które mają taki sam cel terapeutyczny. {co do wszystkich zarzutów rozpatrywanych łącznie} W ocenie Izby Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, że sposób opisu przedmiotu zamówienia mógł utrudniać uczciwą konkurencję, wykazał dzięki powyżej wskazanym dowodom, że opis przedmiotu zamówienia na zestaw nr 1, mimo {ale dopiero po uwzględnieniu przez Zamawiającego jednego z zarzutów} braku powołania się na określone znaki towarowe, patent czy pochodzenie, że tylko jedno z kompleksowych rozwiązań w zakresie ciągłej terapii nerkozastępczej oferowanych na rynku w dacie wszczęcia tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spełniało określone przez Zamawiającego wymagania, a taki stan rzeczy nie uległ zmianie po uwzględnieniu przez Zamawiającego części zarzutów odwołania. Wobec powyższego to na Zamawiającym spoczywał obowiązek wykazania, że parametry określone w opisie przedmiotu zamówienia wynikają ze zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego, tj. w tym przypadku są niezbędne do prowadzenia ciągłej terapii nerkozastępczej i nie są na tyle wygórowane, aby mogły utrudnić lub uniemożliwić dostęp do przedmiotu zamówienia innym wykonawcom. W ocenie Izby Zamawiający powyższych okoliczności w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, więc ostatecznie należało uznać za udowodnione, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób polegający na posłużeniu się zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu, choć nie było to konieczne dla zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei art. 29 ust. 2 pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. O ile nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego, który decyduje co chce nabyć, o tyle przedmiotem określonego zamówienia, przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opisanie przedmiotu zamówienia musi się odbyć na zasadach określonych w ustawie pzp, w szczególności z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w obu przywołanych powyżej przepisach. Przede wszystkim zamawiający nie może więc określać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z tego opisu wszelkich sformułowań, które bezpośrednio lub pośrednio mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę czy produkt, bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców czy produkty, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. W piśmiennictwie formułowane są również poglądy, że nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, gdyż narusza to zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Podkreśla się też, że określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Wskazuje się również, że zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne [zob. A. Panasiuk, A. Mikołajczyk, T. Siedlecki, Prawo zamówień publicznych z komentarzem, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz-Warszawa 2004, str. 97-98, Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2004, str. 112). Niewątpliwie zatem zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do opisu parametrów technicznych w taki sposób, aby nabywany produkt odpowiadał zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców będących w stanie podołać wymaganiom zamawiającego, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego a wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia na dany rodzaj przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma więc prawo sprecyzować przedmiot zamówienia w oparciu o określone minimalne standardy techniczne dzięki wskazaniu parametrów i może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby określone na poziomie minimalnym. Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają jednak przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, które są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Ponieważ dyspozycją art. 29 ust. 2 pzp objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, jej spełnienie niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Skoro ustawodawca w art. 29 ust. 2 pzp zawarł wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, zakazane jest więc nie tylko dokonywanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Swoboda precyzowania przez zamawiającego swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia przez szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru jest więc ograniczona, a jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. W szczególności dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Izba uznała zatem, że w ustalonych w tej sprawie okolicznościach faktycznych, adekwatne są wywody prawne poczynione uprzednio w wyrokach: Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24 stycznia 2012 r. sygn. akt VI ACa 965/11, Sądu Okręgowego w Poznaniu z 11 sierpnia 2006 r. sygn. akt IX Ga 137/06 i Sądu Okręgowego w Szczecinie z 30 maja 2011 r. sygn. akt I C 317/09, które znajdują również odzwierciedlenie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 35 …

…Sygn. akt KIO 1694/20 WYROK z dnia 11 sierpnia 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu B. w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kudrowicach w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Jabłonna Lacka orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez unieważnienie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej w dniu 9 lipca 2020 r. w odpowiedzi na pytanie wykonawców nr 1 i nadanie zapisowi zawartemu w Programie Funkcjonalno Użytkowym na stronie 11 punkt a) tiret drugie pierwotnego brzmienia, tj. „Minimalna powierzchnia czynna absorbera/powierzchnia brutto pojedynczego kolektora 2,2 m2 / 2,5 m2”; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Siedlcach. Przewodniczący :...................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Jabłonna Lacka, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm. zwanej dalej „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, pomp ciepła oraz paneli fotowoltaicznych w ramach projektu pn. „Odnawialne źródła energii w gminach nadbużańskich Jabłonna Lacka, Ceranów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2020r. pod numerem 2020/S 120-291564. W dniu 20 lipca 2020r. Odwołujący - FlexiPower Group sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Kudrowicach wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 9 lipca 2020r. polegającej na zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że opis ten utrudnia lub uniemożliwia uczciwą konkurencję tj. poprzez ustanowienie w pierwszych odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 9 lipca 2020 r. - odpowiedź na pytanie 1 wymagania powierzchni czynnej absorbera pojedynczego kolektora na minimum 2,30 m2 oraz powierzchni brutto kolektora maksimum 2,50 m2, w taki sposób, że przy zachowaniu pozostałych wymogów Programu Funkcjonalno - Użytkowego (PFU) możliwe jest zaoferowanie tylko jednego urządzenia, - art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że w wyniku odpowiedzi na pytanie wykonawców z dnia 9 lipca 2020 r. ustanowiono wymóg, który jest zbyt rygorystyczny i wpływa na ograniczenie konkurencji poprzez wykluczenie możliwości złożenia w postępowaniu ofert na dostawy niespełniających warunku powierzchni czynnej absorbera pojedynczego kolektora na minimum 2,30 m2 oraz powierzchni brutto kolektora maksimum 2,50 m2, pomimo braku jakiegokolwiek uzasadnienia technicznego lub wynikającego z potrzeb zamawiającego dla takiego rozwiązania. - art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że w wyniku odpowiedzi na pytanie wykonawców z dnia 9 lipca 2020 r. ustanowiono wymóg, ograniczający konkurencję, który nie znajduje uzasadnienia technicznego ani w potrzebach zamawiającego, a uzasadnienie samej treści zmiany nie zostało w żaden sposób wyjaśnione przez Zamawiającego, W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie Zamawiającemu zmianę SIWZ poprzez unieważnienie zmiany z dnia 9 lipca 2020 r. wyrażonej w odpowiedzi na pytanie 1, zmieniającej zapis PFU str. 11 punkt a) tiret drugie : „Minimalne parametry kolektorów słonecznych zastosowanych w projekcie: Powierzchnia absorbera pojedynczego kolektora minimum 2,30 m2 oraz powierzchni brutto kolektora maksimum 2,50 m2” i przywrócenie treści powyższego zapisu do stanu sprzed zmiany, - nakazanie Zamawiającemu ogłoszenia zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania opis przedmiotu postępowania dla kolektorów słonecznych zawarł w PFU, w którym postawił m.in. wymóg: „Minimalna powierzchnia czynna absorbera/powierzchnia brutto pojedynczego kolektora: 2,2 m2 / 2,5 m2. W dniu 9 lipca 2020 r. Zamawiający zastosował procedurę przewidzianą w art. 38 Pzp i w odpowiedzi na pytanie 1 dokonał korekty PFU w zakresie ww. wymagania wskazując, że „powierzchnia absorbera pojedynczego kolektora minimum 2,30 m2 oraz powierzchnia brutto pojedynczego kolektora maximum 2,50 m2”. Odwołujący stwierdził, że wobec tak dokonanej zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia jedynym urządzeniem pasującym do opisu przedmiotu zamówienia jest kolektor KS 2400F TLP ACRm produkowany przez Hewalex sp. z o.o. sp.k. Podkreślił, że krąg dostępnych produktów zawężony został właśnie przez dokonanie przedmiotowej zmiany wyłączenie parametru maksymalnej powierzchni brutto powoduje możliwość dopuszczenia w postępowaniu co najmniej 7 innych produktów producentów: - Wagner Solar GmbH, - Energetyka Solarna ensol sp. z o.o., - HEWALEX sp. z o.o., sp.k., - Viessmann Werke GmbH&Co kG, - SOLVIS GmbH, - Sailer GmbH. Natomiast dokonanie czynności z dnia 9 lipca 2020r., w taki sposób, w jaki zrobił to Zamawiający stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób eliminujący część wykonawców nie mających dostępu do konkretnego urządzenia i faworyzujący tych, którzy współpracują z producentem konkretnego modelu kolektora słonecznego. W ocenie Odwołującego zmiana przedmiotowego parametru maksymalnej powierzchni brutto kolektora nie jest w żaden sposób uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a zmierza jedynie do maksymalizacji ograniczeń konkurencji. Należy przy tym podkreślić, że powierzchnia brutto kolektora jest wielkością charakteryzującą jedynie fizyczne wymiary urządzenia i definiowana jest jako powierzchnia, którą zajmuje kolektor obliczona jako iloczyn szerokości i długości kolektora. Powierzchnia czynna absorbera to dokładnie szerokość i długość płyty absorbera, która w kolektorze słonecznym odpowiedzialna jest za przetworzenie promieniowania słonecznego na energię cieplną. Zatem, im większa jest powierzchnia czynna kolektora, tym bardziej wzrasta moc kolektora, co jest wprost proporcjonalne do ilości energii wyprodukowanej w skali roku. Podkreślił także, że zmiana powierzchni brutto na nie większą niż 2,5m2 oraz podtrzymanie powierzchni czynnej na poziomie 2,3 m2, przekłada się na faworyzowanie kolektorów o jak najmniejszej różnicy pomiędzy rantem absorbera a ramą kolektora. Doprowadza to wówczas, że preferowane są przez Zamawiającego kolektory o mniejszej izolacji bocznej, co przekłada się na większe straty energii podczas użytkowania oraz o znacznie cieńszy profil ramy kolektora, który nadaje sztywność i wytrzymałość całemu kolektorowi słonecznemu. Ponadto absorber podczas pracy, poddany jest działaniu wysokiej temperatury (ulega zjawisku dylatacji termicznej), zatem w przypadku braku odpowiedniej przestrzeni może dotykać profilu mocującego kolektora (obudowy), doprowadzając do wychładzania się kolektora, a w skrajnych przypadkach do jego uszkodzenia. Tym samym za całkowicie nieuzasadnione uznać należy ustalenie w PFU minimalnej powierzchni absorbera na 2,30 m2 przy jednoczesnym ograniczeniu do 2,50 m2 powierzchni brutto. Ogranicza to bowiem w znaczny sposób jakikolwiek zakres pozostawiony wykonawcom do zaoferowania urządzeń, których powierzchnia czynna może — ze względów konstrukcyjnych oscylować jedynie pomiędzy 2,30 m2, a 2,50 m2 (i to nie uwzględniając warstwy izolacyjnej). Samo ograniczenie maksymalnej powierzchni brutto nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia i nie wynika nawet z żądania zawartego w pytaniu wykonawcy, z którego wynika zmiana. Co jednak najistotniejsze postanowienia zmienione w treści odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 9 lipca 2020 r. w koniunkcji z pozostałymi zapisami PFU powodują, że opis przedmiotu zamówienia jest spełniany wyłącznie przez produkt konkretnego producenta tj. kolektor KS 2400F TLP ACRm produkowany przez Hewalex sp. z o.o. sp.k. Powyższe powoduje całkowitą eliminację kolektorów innych producentów, nie istnieją bowiem na tynku żadne inne rozwiązania (poza kolektorami marki Hewalex), które spełniałyby w całości wymagania OPZ. Odwołujący wskazał, że wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu podjęli już czynności zmierzające do poprawienia błędnej decyzji Zamawiającego — zostało zadane pytanie o wyjaśnienie powodów określenia minimalnej powierzchni czynnej oraz maksymalnej powierzchni brutto kolektora. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 28 w dniu 17 lipca 2020 r. nie potrafił odpowiedzieć merytorycznie na zadane pytanie, jedynie podtrzymał zapisy wprowadzone zmianami z dnia 9 lipca 2020 r. Podtrzymanie zmienionych zapisów w całości eliminuje równie sprawne oraz lepsze produkty niż kolektor KS 2400F TLP ACRm i w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję, bez podania przez Zamawiającego jakichkolwiek przyczyn uzasadniających jego potrzeby lub technicznych. Odwołujący podkreślił, że ograniczenie konkurencji w zaskarżonym zakresie sprowadza się także do faktu, że kolektor o tej samej powierzchni czynnej oraz wszelkich zbieżnych parametrach technicznych, a różniący się wartością powierzchni brutto, będąc przy tym bardziej sprawny, lepiej izolowany nie zostanie dopuszczony, gdyż nie jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia dopasowanym do urządzenia produkcji Hewalex. Odwołujący wskazał ponadto, że opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyroki KIO z 5 lipca 2011 r. r. KIO 1307/11, z 12 lipca 2012 r., KIO 1360/12, z 8 lipca 2011 r., KIO 1344/11). Podkreślił, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 kwietnia 2009r.). W piśmie procesowym z dnia 31 lipca 2020r. Odwołujący wskazał, że jedynym urządzeniem pasującym do opisu przedmiotu zamówienia jest kolektor VITOSOL 200-F SVE / EV2 TYP SVE produkcji Viessmann Werke GmbH & Co. KG. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak twierdził Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp, w konsekwencji czego zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców. Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym wynagrodzenia. W ocenie Izby ustalenie przez Zamawiającego powierzchni absorbera pojedynczego kolektora na minimum 2,30 m2 oraz powierzchni brutto pojedynczego kolektora na maximum 2,50m2 stanowiło naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oczywistym jest, że nie oznacza to konieczności dokonania takiego opisu przedmiotu zamówienia, który da możliwość udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danej branży. Opis ten musi odpowiadać uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, pozwalając uzyskać przedmiot zamówienia, który będzie zgodny pod względem jakości i funkcjonalności z oczekiwaniami Zamawiającego. Konieczność zapewnienia jak największej konkurencji, poprzez umożliwienie otrzymania zamówienia nieograniczonemu kręgowi wykonawców nie może bowiem prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający zmuszony jest nabyć dostawy, usługi lub roboty budowlane nieprzydatne, niespełniające jego obiektywnie uzasadnionych oczekiwań. Innymi słowy, Zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb. Nie jest to jednak prawo nieograniczone. Swoboda Zamawiającego w tym zakresie nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 29 ust. 2 Pzp należy ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. Nie ma wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu określenie parametrów kolektora dotyczących minimalnej powierzchni absorbera oraz maksymalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia tym wykonawcom, którzy oferują kolektory o tej samej powierzchni czynnej oraz zbieżnych parametrach technicznych, ale które posiadają powierzchnię brutto większą niż określona przez Zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia podnoszony przez Zamawiającego fakt, że na rynku istnieją wykonawcy i urządzenia będące w stanie ww. wymaganie spełnić. Nieuzasadnione ograniczenie konkurencji może mieć bowiem miejsce nie tylko w sytuacji, gdy krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie zostaje ograniczony do jednego czy dwóch, ale również wtedy, gdy dopuszczając do postępowania wielu wykonawców, w sposób nieuzasadniony uniemożliwia się udział w nim równie dużej grupie. Wobec powyższego, rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało dokonania oceny, czy przytoczony wyżej wymóg znajduje uzasadnienie w usprawiedliwionych potrzebach Zamawiającego. Na tak postawione pytanie należy - zdaniem Izby - udzielić odpowiedzi negatywnej. Skład orzekający stwierdził, że Zamawiający nie potrafił w sposób przekonujący uzasadnić konieczności określenia maksymalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora. Zauważyć należy, że główny argument Zamawiającego uzasadniający w jego ocenie ustalenie maksymalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora związany był z tym, że kolektory mają być instalowane na dachach budynków mieszkalnych o różnej budowie, co powoduje, że nie istnieje możliwość zainstalowania na nich np. kolektorów wielkopowierzchniowych. Jakkolwiek argument ten jest zrozumiały w zakresie np. kolektora producenta Wagner Solar GmbH model WGK 80 AR o powierzchni brutto 7.910 m2 to jednak Zamawiający nie wyjaśnił, a tym bardziej nie uzasadnił dlaczego kolektory o powierzchni np. 2,520m2 lub 2,550 m2, a więc o powierzchni około 2-5 cm2 większej niż określona przez Zamawiającego nie mogą zostać zainstalowane na takich dachach. Zamawiający wskazywał również, że zwiększenie powierzchni czynnej absorbera wpływa na wysokość emisji CO2, a tym samym na zapewnienie Zamawiającemu bezpieczeństwa w zakresie emisji CO2 i zmniejsza ryzyko nałożenia na niego kary w zw. z przekroczeniem poziomu określonego w umowie o dofinansowanie. Odnosząc się do powyższego to skład orzekający stwierdził, że powyższe twierdzenia Zamawiającego pozostały gołosłowne. Zamawiający nie przedłożył bowiem żadnych dowodów w tym np. analiz, które potwierdzałyby prezentowane przez niego stanowisko dotyczące emisji CO2. Tymczasem Odwołujący wskazywał, że zmiana powierzchni brutto na nie większą niż 2,5m2 oraz podtrzymanie powierzchni czynnej na poziomie 2,3 m2, przekłada się na faworyzowanie kolektorów o jak najmniejszej różnicy pomiędzy rantem absorbera a ramą kolektora. Doprowadza to wówczas, że preferowane są przez Zamawiającego kolektory o mniejszej izolacji bocznej, co przekłada się na większe straty energii podczas użytkowania oraz o znacznie cieńszy profil ramy kolektora, który nadaje sztywność i wytrzymałość całemu kolektorowi słonecznemu. Ponadto jak wskazywał Odwołujący, im większa jest powierzchnia czynna kolektora, tym bardziej wzrasta moc kolektora, co jest wprost proporcjonalne do ilości energii wyprodukowanej w skali roku. Tym samym, Izba uznała, że Odwołujący zdołał wykazać, że całkowicie nieuzasadnione jest ustalenie przez Zamawiającego w PFU minimalnej powierzchni absorbera na 2,30 m2 przy jednoczesnym ograniczeniu do 2,50 m2 powierzchni brutto, co w znaczny sposób jakikolwiek zakres pozostawiony wykonawcom do zaoferowania urządzeń, których powierzchnia czynna może — ze względów konstrukcyjnych oscylować jedynie pomiędzy 2,30 m2, a 2,50 m2. Zamawiający nie przedstawił natomiast żadnego dowodu przeciwnego w stosunku do powyższych twierdzeń Odwołującego. W związku z tym brak było podstaw do uznania, że określenie spornego parametru było usprawiedliwione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Odnosząc się natomiast do złożonego przez Zamawiającego dowodu, wskazującego, że na rynku istnieją oprócz kolektora produkcji Viessmann również inne urządzenia spełniające wymogi SIWZ, to wskazać należy, że Odwołujący zdołał skutecznie podważyć, że wskazywany przez Zamawiającego kolektor Sun Wing T4 Alu 2,5 nie może zostać zaoferowany w postępowaniu, ponieważ nie spełnia on postawionego przez Zamawiającego wymogu dotyczącego budowy układu hydraulicznego urządzenia. Izba uznała natomiast, że Odwołujący nie zdołał zakwestionować stanowiska Zamawiającego, że kolektor KA88/2020 INOX spełnia wymagania PFU i może zostać zaoferowany w niniejszym postępowaniu. Stwierdzić należy, że argument Odwołującego wskazujący, że kolektor ten nie spełnia minimalnej powierzchni absorbera, tj. 2,30 m2 został skutecznie podważony przez Zamawiającego, który wyjaśnił, że wielkość 2,28m2 wynikająca z przedłożonego na rozprawie przez Odwołującego dowodu dotyczy powierzchni apertury nie zaś absorbera. Nie mniej jednak, pomimo istnienia na rynku dwóch urządzeń spełniających wymogi Zamawiającego określone w PFU, skład orzekający uznał, że wprowadzenia kwestionowanego przez Odwołującego parametru doprowadziło do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców mogących zrealizować niniejsze zamówienia, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie wykazał natomiast zasadności dokonanej przez siebie zmiany dotyczącej zwiększenia minimalnej powierzchni absorbera z 2,20 m2 do 2,30 m2. W związku ze stwierdzeniem naruszenia przepisów Pzp, które to naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 192 ust. 2 - zostało uwzględnione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący:.............................................. 8 …

…Sygn. akt: KIO 1512/20 POSTANOWIENIE z dnia 20 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania w Warszawie w dniu 20 lipca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020r. przez wykonawcę Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Osmańska 14 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu pi. Hirszfelda 12 przy udziale wykonawcy SARSTEDT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Blizne Łaszczyńskiego, ul. Warszawska 25 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1063/20 po stronie zamawiającego postanawia : 1. Odrzucić odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Osmańska 14 i 3. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Becton Dickinson Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Osmańska 14 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 1512/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na sukcesywną dostawę systemu zamkniętego do pobierania krwi żylnej i tętniczej zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 555186-N2020 z dnia 2020-06-29. W dniu 6 lipca 2020r. Becton Dickinson Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Osmańska 14 wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, którego przedmiotem jest sukcesywna dostawa systemu zamkniętego do pobierania krwi żylnej i tętniczej w zakresie Pakietu nr 2. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 czerwca 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 lipca 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez określenie dyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert; 2. art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, polegające na naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równości wykonawców poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert dla Pakietu nr 2, które w sposób nieuzasadniony promuje wykonawcę oferującego system aspiracyjno próżniowy oraz probówkę z jonami magnezu, czym utrudnia uzyskanie zamówienia publicznego innym wykonawcom oferującym rozwiązanie równoważne; 3. naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy przez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia; 4. art. 2 ust. 5 ustawy przez ustalenie kryteriów oceny ofert w Pakiecie nr 2 w kontekście przyznawanej ilości punktów za parametr oceniany oceny jakościowo-użytkowej, które nie gwarantuje zamawiającemu wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego; 5. art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, przez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie, w sposób pośredni, źródła pochodzenia produktów, co prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. 6. art. 3 ust 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję a jednocześnie „sam w sobie" stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; 7. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego; 8. art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy przez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2} nakazanie zamawiającemu dokonania, w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne, modyfikacji kryteriów oceny ofert poprzez ustalenie równej punktacji dla systemu próżniowego i aspiracyjno- próżniowego oraz ustalenie równej punktacji dla probówki do hematologii z cytrynianem sodu, CTAD, siarczanem magnezu, heparyną sodową, fluorkiem sodu lub szczawianem amonu, bez jednoznacznego wskazania na probówkę z jonami magnezu czyli określenie kryteriów na zasadach rzeczywistej i efektywnej konkurencji tj. w zakresie umożliwienia ubiegania się o udzielenie zamówienia w zakresie pakietu nr 2 oraz usunięcia z treści opisu przedmiotu zamówienia tych elementów które nie są w zobiektywizowany sposób niezbędne zamawiającemu zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla zamawiającego parametrami w jak najszerszych zakresach, które nie będą odpowiadały z góry określonemu wyrobowi określonego producenta, w szczególności poprzez eliminację wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych zapisów SIWZ, 3) nakazanie zamawiającemu przyznania równej punktacji dla systemu próżniowego (37 pkt.) i dla probówki do hematologii z cytrynianem sodu, CTAD, siarczanem magnezu, heparyną sodową, fluorkiem sodu lub szczawianem amonu (3 pkt.). Odwołujący wniósł zatem o uwzględnienie odwołania w całości i modyfikację punktacji dot. Pakietu nr 2 za ocenę techniczną poprzez zmianę brzmienia zapisów Załącznika nr 3 Parametry techniczne oceniane. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że dokonał opisu/zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencje określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie jedna firmę, co nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, czym de facto uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 w ustawy. Wskutek naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Interes odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania. Nadmienił, że nie ma żadnej ważnej przyczyny dlaczego odwołujący nie może złożyć konkurencyjnej oferty w tym „publicznym" przetargu, który do momentu zmiany zapisów jest w sposób rażący sprzeczny z prawem i to nie tylko z przepisami ustawy, ale przy obecnych zapisach nawet przepisami prawa o charakterze penalnym. Odwołujący podniósł, że zamawiający dopuścił w postępowaniu możliwość złożenia ofert na systemy zamknięte do pobierania krwi - zarówno próżniowy, jak i aspiracyjno próżniowy jednocześnie przyznając 37 punktów z 40 możliwych do uzyskania ofercie z systemem aspiracyjno próżniowym, oferowanym na rynku wyłącznie przez firmę Sarstedt. Pozostałe 3 punkty zamawiający przyzna za zaoferowanie probówki do hematologii z jonami magnezu, również oferowanej na rynku tylko przez firmę Sarstedt. Odwołujący podkreślił, iż firma Sarstedt jako jedyna dystrybuuje system w Polsce i nie korzysta w tym zakresie z innych podmiotów (z wyłączeniem subdystrybutora firmy Prolab, z którym nie konkuruje) w związku z tym realnie, w praktyce jest tylko jeden podmiot mogący złożyć ofertę na produkty wyprodukowane i dystrybuowane przez Sarstedt. Co powoduje, że umożliwienie złożenia oferty przez więcej niż jeden podmiot jest zdaniem odwołującego pozorne. Tak ukształtowane parametry oceny jakościowo-użytkowej są w ocenie odwołującego; A. nieuzasadnione; B. prowadzą do wyboru oferty z góry wybranego wykonawcy; C. nie gwarantują zamawiającemu wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego określonego w Pakiecie 2 Faworyzowanie systemu aspiracyjno-próżniowego, w szczególności w tak drastyczny sposób jak uczynił to zamawiający, nie ma uzasadnienia merytorycznego. W systemie aspiracyjno-próżniowym, tak wysoko punktowanym przez zamawiającego konieczne jest wykonanie dodatkowych czynności: pociągnięcie i wyłamanie tłoka w celu wytworzenia próżni lub manualna aspiracja krwi do probówki (tzn. Użytkownik ciągnie tłok, jak w strzykawce, podczas gdy probówka Becton Dickinson napełnia się sama). Aspiracja - jako czynność manualna - jest zależna od użytkownika, toteż każde pobranie krwi, do każdej jednej probówki, odbywa się z inną siłą, to oznacza brak standaryzacji pobrania. Ponadto siła „ciągu" zmienia się nawet w trakcie napełniania 1 probówki, co łatwo sobie uzmysłowić na przykładzie właśnie tłoka strzykawki. Dodatkowo system aspiracyjny zwiększa ryzyko powstania błędów przedanalitycznych, a w szczególności: a) Ryzyko niedopełnienia probówki w wypadku, gdy tłok nie zostanie odpowiednio zablokowany (po wyciągnięciu tłoka do samego końca następuje kliknięcie i zablokowanie tłoka we właściwej pozycji, jeśli użytkownik aspirując i skupiając się na napływie krwi do probówki nie dociągnie tłoka do końca, to mamy prawie pewną niewłaściwą objętość pobrania i zaburzenie proporcji krwi do odczynnika). b) Zbyt silne pociągnięcie tłoka zwiększa ryzyko hemolizy. c) I zdaniem odwołującego najważniejsze: w przypadku trudności z napływem krwi tłok może się w trakcie pobrania minimalnie cofać (następuje pewnego rodzaju „pompowanie") co grozi wstrzyknięciem do naczynia krwi wymieszanej z odczynnikiem z probówki (tzw. Przepływ wsteczny). • Załącznik nr 5: Prezentacja - tłok w probówce Sarstedt odłamany, niezablokowany. System próżniowy, wynaleziony przez firmę Becton Dickinson, a oferowany na rynku przez kilka różnych podmiotów, posiada niepodważalne zalety dla użytkownika i pacjenta: 1) Wykalibrowaną fabrycznie próżnię w probówce, co eliminuje ryzyko niedopełnienia lub przepełnienia probówki, a tym samym ryzyko zaburzenia proporcji krwi do odczynnika, co prowadzi do występowania błędów przedanalitycznych mających negatywny wpływ na wynik badania laboratoryjnego 2} Probówka napełnia się krwią automatycznie, bez konieczności dodatkowych czynności i manipulacji. 3) Napływ krwi jest wystandaryzowany i delikatny, tak aby minimalizować ryzyko hemolizy i innych błędów przedanalitycznych. 4) Przepływ krwi jest niezależny od użytkownika, co minimalizuje ryzyko błędów ludzkich i zmienność procesu pobrania. 5) Nie ma możliwości przepływu wstecznego krwi wymieszanej z odczynnikiem z probówki do żyły pacjenta, co niestety zdarza się w przypadku techniki aspiracji i cofnięcia tłoka. Tym samym wyeliminowane jest również ryzyko wystąpienia błędu przedanalitycznego wynikającego z niezachowania właściwej proporcji między pobraną krwią a odczynnikiem. System próżniowy BD Vacutainer® jest najczęściej stosowanym zamkniętym systemem pobierania krwi na świecie, wybieranym z powodu swoich cech użytkowych oraz jakości. System posiada rozwiązania umożliwiające prawidłowe wykonanie tzw „trudnych pobrań" krwi, w szczególności w przypadku pacjentów onkologicznych i z powodzeniem stosowany jest od wielu lat także przez renomowane placówki onkologiczne takie jak: ZCO w Szczecinie, SCO w Kielcach, CO w Bydgoszczy, CO w Krakowie, NIO w Gliwicach, KCO w Katowicach. Odwołujący wskazał, że zamawiający przyzna 3 punkty za zaoferowanie probówki do hematologii z jonami magnezu. Zwrócił uwagę, że brak jest walidacji takiej probówki do oznaczania pełnej morfologii na analizatorach hematologicznych Sysmex, Abbott, ABX. Brak jest rekomendacji oraz publikacji dotyczących używania takiej probówki jako probówki referencyjnej do identyfikacji pseudotrombocytopenii- metodą referencyjną w zliczaniu płytek, zatwierdzoną przez ICSH (International Council for Standardization in Haematology) i ISLH (International Society for Laboratory Hematology) są metody immunologiczne, w których płytki krwi są znakowane przeciwciałami monoklonalnymi i analizowane za pomocą cytometru przepływowego. Z kolei wśród rekomendowanych probówek do identyfikacji pseudotrombocytopenii wyróżnia się szereg probówek, np: z: cytrynianem sodu, CTAD, siarczanem magnezu, heparyną sodową, fluorkiem sodu lub szczawianem amonu, bez jednoznacznego wskazania na probówkę z jonami magnezu. Najczęściej stosowanym alternatywnym antykoagulantem w przypadku małopłytkowości indukowanej EDTA jest cytrynian sodu. Probówka z cytrynianem sodu jest probówką ogólnodostępną i uniwersalną, gdyż rutynowo oznaczane są w niej parametry krzepnięcia i jest ona również wyspecyfikowana w arkuszu asortymentowocenowym tego postępowania. Bezzasadna i nieekonomiczna jest zatem potrzeba zakupu dodatkowej probówki; dodatkowo pamiętać należy, że w przypadku konieczności identyfikacji pseudtrombocytopenii należy do niej ponownie pobrać krew od pacjenta- nie jest to bowiem probówka stosowana rutynowo, w przeciwieństwie do probówki z cytrynianem sodu. Nie ulega zatem wątpliwości zdaniem odwołującego, że parametry punktowane zostały ukształtowane wyłącznie w celu preferowania konkretnego wykonawcy, nie zaś w celu otwarcia postępowania na oferty konkurencyjne i wybór oferty, która zapewni zamawiającemu usprawnienia procesów klinicznych i diagnostycznych, poprawy efektów leczenia i komfortu pracy oraz optymalizacji kosztów. Takie określenie kryteriów według odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem tylko jeden - z góry znany - wykonawca, spośród wielu oferujących systemy pobierania krwi na rynku, uzyska 40 pkt. (z 40 możliwych), ponieważ tylko jeden wykonawca oferuje system aspiracyjno- próżniowy oraz probówkę do hematologii z jonami magnezu. Pozostali wykonawcy nie uzyskają żadnych punktów. Tym samym zamawiający tylko pozornie dopuszcza możliwość wyboru oferty innej niż oferta firmy Sarstedt i tylko pozornie poszerza krąg potencjalnych wykonawców. Zamawiający poprzez ustanowione kryteria jakościowe w ocenie odwołującego w sposób wyraźny faworyzuje konkretnego wykonawcę, firmę Sarstedt, czym narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Pozwala to również temu wykonawcy na złożenie oferty cenowej o kilkaset tysięcy złotych wyższej niż wartość oferty jakiegokolwiek innego wykonawcy. Przyjmując, że wartość postępowania będzie szacunkowo wynosiła około 300 000 zł, wskazany z góry wykonawca, przez narzucone kryterium, mając wynikające z ustalonego kryterium 40 pkt przewagi nad innymi wykonawcami, może takie postępowanie wygrać z ofertą o wartości nawet 900 000 zł, a więc o 600 000 zł wyższą od oferty z najniższą ceną. Tak dużej straty punktowej żaden inny wykonawca nie zniweluje kryterium cenowym. Zatem w kontekście przyznawanej ilości punktów za parametry oceniane oceny jakościowoużytkowej jakim są „System aspiracyjno- próżniowy", oraz „Probówka do hematologii w przypadku agregacji płytek krwi z jonami magnezu zamawiający dokona wyboru oferty, która nie będzie przedstawiała najkorzystniejszego bilansu ceny (cena ta będzie zawyżona) i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością oznacza m.in. takie kształtowanie procesu szeroko pojętego udzielania zamówienia publicznego, aby było ono konkurencyjne w możliwie największym stopniu. Odwołujący podkreślił, że ma to istotne skutki dla racjonalności wydatkowania środków publicznych oraz postępu technicznego i organizacyjnego wykonawców przez wymuszanie takiego postępu konkurencją rynkową. Zamawiający jest gospodarzem postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to zamawiającego do preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający obowiązany jest ukształtować treść SIWZ w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na rynku. Celem postępowania jest wszakże zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, w warunkach poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Opisując kryteria oceny ofert, zamawiający winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert przez wykonawców, w związku z czym na zamawiającym spoczywa obowiązek unikania zapisów utrudniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Utrudniając możliwość złożenia ofert konkurencyjnych poprzez manipulację parametrami, w tym nieuzasadnioną merytorycznie punktację, zamawiający naraża na szkodę potencjalnych wykonawców, a także naraża się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych, gdyż powyższe może prowadzić do wyboru oferty z wysoką ceną, na jaką może pozwolić sobie wykonawca, którego rozwiązanie jest preferowane w ocenie jakości i za które otrzyma wysoką i nieuzasadnioną punktację, Wniósł o dokonanie stosownej modyfikacji SIWZ w zakresie w/w pozycji, polegającej na odstąpieniu od punktowania parametru „Probówka do hematologii w przypadku agregacji płytek krwi z jonami magnezu" oraz potraktowanie systemu próżniowego jako równoważnego i przyznanie 40 punktów za zaoferowanie takiego systemu, względnie dobór innych parametrów jakościowych, które będą odzwierciedlać uzasadnione potrzeby zamawiającego w zgodzie w wymogami PZP. Wniosek powyższy wypełnia wymogi ustawy, która zobowiązuje zamawiającego do takiego ukształtowania parametrów ocenianych, które pozwoli mu na uzyskanie oferty, która (art. 2 pkt 5) przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, a nie tylko ceny. Intencją ustawodawcy było zagwarantowanie przez zamawiającego określonej jakości przedmiotu zamówienia poprzez jego opis i uwzględnienie w nim jakości dzięki opisaniu wszystkich istotnych parametrów/standardów przedmiotu świadczenia, ewentualnie określenie wymagań jakościowych w opisie przedmiotu zamówienia na akceptowalnym minimalnym poziomie i uwzględnienie w kryteriach oceny ofert wyższych parametrów, które są użyteczne dla zamawiającego. W myśl art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na możliwość sporządzenia oferty. Wskazana norma prawna wymaga więc dokonania odpowiednio precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 29 ust. 2 ustawy zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Z powyższych rozważań wynika, iż wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust 2 PZP jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując lub ograniczając jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym, przyjmuje się, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też przy opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można bowiem mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że zamawiający jest gospodarzem postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to zamawiającego do preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. Zatem art. 29 ust. 2 ustawy PZP zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagać ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. W celu poparcia swojej argumentacji odwołujący wskazał na następujące orzecznictwo: Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 137/06, Urząd Zamówień Publicznych w jednej z opinii prawnych, wyrok S0 w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt Il Ca 693/5)", wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11, LEX nr 1315895, wyrok Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 kwietnia 2009 r„ sygn. akt II Ca 137/09, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2009 r,, sygn. akt Il Ca 992/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 49/09, wyrok z dnia 13 stycznia 2009 r. sygn. akt; KIO/UZP/1502/08, wyrok z dnia 20 stycznia 2009 r, sygn. akt: KIO/UZP/02/09, wyrok o sygn. akt KIO/UZP 361/10, wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 30/09, uchwała KIO o sygn. akt KIO/KD 2/09. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów niniejszego odwołania odwołujący zwrócił uwagę na ewentualne konsekwencje przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowym wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Otóż w świetle dotychczasowych rozważań postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jako obarczone niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 168 pkt. 3 ustawy, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdecydowanie należy stwierdzić, że opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 11 2 ustawy stanowi czynność zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. Powyższe nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów powszechnych w sprawach wszczętych na skutek powództw Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wytaczanych na podstawie art. 146 ust 6 ustawy. Przykładowo, Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III C 1161/09. w literaturze komentarzowej por.: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata komentarz LEX 2017; Komentarz do art.29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223,1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, wyrok KIO KIO/UZP 984/08, wyrok KIO KIO/UZP 700/08, wyrok KIO KIO/UZP 682/08, wyrok KIO KIO/UZP 442/08 Brak modyfikacji SiWZ pociąga za sobą skutek w postaci obowiązku unieważnienia postępowania albowiem niemożliwe jest zachowanie zasady równości i uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu i złożenie porównywalnych ofert. W tym stanie rzeczy z powołaniem na stanowisko doktryny (literaturą komentarzową, orzecznictwo sądów powszechnych i orzecznictwo KIO odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu dochodzi do ewidentnego naruszenia zasad poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W obowiązujących zasadach przetargowych podnosi się, że nie można opisywać przedmiotu zamówienia tak by utrudnić uczciwą konkurencję, a w konsekwencji opisywać przedmiot zamówienia, w sposób, który nie wynika z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego . Zakazane jest formułowanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, eliminować któregokolwiek z potencjalnych oferentów. W związku z powyższym, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu odwołujący wniósł o modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwi złożenie konkurencyjnych ofert przez pozostałych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Otwarcie postępowania na konkurencję z całą pewnością będzie korzystne dla zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych dostawców. W konsekwencji pozwoli to zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, albowiem do momentu dokonania zmiany SlWZ jest to de facto niemożliwe, gdyż obecny opis przedmiotu zamówienia w najwyższy sposób utrudnia czyni "bezprzedmiotowym" złożenie oferty przez wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i zaspokojenia rzeczywistych (realnych) potrzeb zamawiającego, a obecna „wersja opisu przedmiotu zamówienia" nie jest uwarunkowana usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego i kosztami zastępstwa procesowego wg faktury przedłożonej na rozprawie. Podkreślił, że działania zamawiającego polegające na sporządzeniu dokumentacji przetargowej w sposób rażąco sprzeczny z prawem ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Modyfikacja w sposób opisany powyżej pozwoli doprowadzić do stworzenia stanu zgodnego z prawem i umożliwi protestującemu ubieganie się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. W dniu 7 lipca 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 10 lipca 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości i oświadczył,, że dopuści możliwość pobierania krwi w systemie aspiracyjno-próżniowym jak i w systemie próżniowym - załącznik nr 2 do siwz i rezygnuje równocześnie z kryteriów ocenianych w postaci parametrów technicznych (ocenianych) tj. systemu próżniowo-aspiracyjnego oraz probówki do hematologii i usuwa tym samym załącznik nr 3 do siwz. Odpowiedź na odwołanie została wniesiona przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 lipca 2020r. udzielonego przez dyrektora jednostki ujawnionego w odpisie z KRS. W dniu 10 lipca 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca SARSTEDT Sp. z o.o. z siedzibą w Blizne Łaszczyńskiego, ul. Warszawska 25 wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy z uwagi na to, że odwołanie dotyczy kryteriów oceny ofert, a nie jest to czynności podlegająca zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów unijnych, a na wypadek nie uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, wniósł o jego oddalenie w całości. Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż zamierza złożyć ofertę, a uwzględnienie odwołania zmniejsza jego szanse na uzyskanie zamówienia. Przystępujący może ponieść szkodę w związku z nieuzyskaniem zamówienia. Przystępujący podniósł, że nie jest prawdą, że jedynie przystępujący oferuje system próżniowo=aspiracyjny, również firma Kabe taki system oferuje. Opis przedmiotu zamówienia nie wyklucza udziału odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosowanie określonego systemu wynika zawsze z potrzeb zamawiającego tak w zakresie bezpieczeństwa jak i jakości. Odwołujący wskazuje na rzekome niebezpieczeństwa związane ze stosowaniem kwestionowanego systemu, ale są to oświadczenia gołosłowne nie poparte dowodami. Zamawiający ma prawo kształtować przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami i zawężenie udziału w takim postępowaniu nie jest niedopuszczalne. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 10 lipca 2020r. W dniu 13 lipca 2020r. Izba wezwała przystępującego do zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości w terminie 3 dni pod rygorem umorzenia postępowania. W terminie zakreślonym przystępujący nie zgłosił sprzeciwu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj., ogłoszenia o zamówienia, siwz wraz z załącznikami, zmiany ogłoszenia oraz siwz wraz z załącznikami z dnia 9 lipca 2020r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z siwz wynika, że: 3.1. Przedmiotem zamówienia jest: Sukcesywna dostawa systemu zamkniętego do pobierania krwi żylnej i tętniczej 3.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają: Arkusz asortymentowo-cenowy Załącznik nr 1 do SIWZ, Parametry wymagane - Załącznik nr 2 do SIWZ oraz Parametry oceniane - Załącznik nr 3 do SIWZ. 3.3. Szczegółowe warunki i zasady realizacji przedmiotu zamówienia określa dodatkowo projekt umowy będący Załącznikiem nr 6. 11.9. Złożona oferta ma składać się z: 1. wypełnionego i podpisanego Arkusza asortymentowo-cenowego - załącznik Nr 1 do SIWZ, 2. wypełnionego i podpisanego załącznika Nr 2 do SIWZ - Parametry wymagane, 3. wypełnionego i podpisanego załącznika Nr 3 do SIWZ - Parametry oceniane, 4. wypełnionego i podpisanego Druku oferty - załącznik Nr 4 do SIWZ, 5. wypełnionego i podpisanego Oświadczenia - załącznik Nr 5 do SIWZ, 6. pełnomocnictwo- jeżeli niezbędne- vide pkt. 11.3-11.4 14.1. Ocena ofert nieodrzuconych, złożonych przez Wykonawców niewykluczonych z postępowania zostanie dokonana wg niżej opisanych zasad. 14.2. Przy wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: Oferowana cena brutto - 60 % Parametry techniczne - 40 % Ocena ofert w zakresie przedstawionych wyżej kryteriów zostanie dokonana według następujących zasad: Oferta może uzyskać max. 100 pkt W - oznacza sumaryczną ilość punktów do dwóch miejsc po przecinku Pt - liczba punktów za kryterium parametry techniczne WCmin - najniższa cena ogółem brutto spośród prawidłowo złożonych i ważnych ofert WCb - cena ogółem brutto ocenianej oferty. Ocena ofert w zakresie przedstawionych wyżej kryteriów zostanie dokonana wg następujących zasad: W = 60*( WCmin/ WCb) + Pt UWAGA: Brak potwierdzenia parametrów ocenianych w dołączonych do oferty katalogach/ prospektach/ folderach/ materiałach firmowych producenta lub innych dokumentach będzie skutkować przyznaniem 0 punktów. 14.3. W przypadku, kiedy ilość uzyskanych punktów przez dwie lub więcej ofert będzie taka sama, Zamawiający dokona wyboru oferty i uzna za najkorzystniejszą - ofertę z najniższą ceną; jeżeli zostały złożone oferty o takiej samej cenie, Zamawiający wezwie wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym terminie przez Zamawiającego ofert dodatkowych - zgodnie z art. 91 ust. 4 ustawy. 14.4. W toku oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawcy pisemnych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. 14.5. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. 14.6. O wyniku postępowania (wyborze oferty), Zamawiający powiadomi niezwłocznie na piśmie wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia. 14.7. Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta: ■ odpowiada zasadom określonym w ustawie ■ odpowiada zasadom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ■ uzyska najwyższą wartość oceny punktowej „W” zgodnie z punktem 14.3 Załącznik nr 2 do siwz - Parametry wymagane (graniczne) zamkniętego systemu do pobierania krwi żylnej i tętniczej Uwaga: 1. Dla umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji udzielonych odpowiedzi należy załączyć katalogi, foldery lub materiały źródłowe oferowanego sprzętu (w języku polskim lub angielskim (wraz z tłumaczeniem na język polski)), w oryginale lub kserokopie poświadczone za zgodność z oryginałem). 2. Do oferty należy dołączyć po 3 szt. próbek asortymentu (poz. 1 - 15 załącznika Nr 1). Uwaga: Każdą próbę asortymentu należy opisać nr pozycji załącznika Nr 1 3. Wykonawca obowiązany jest wypełnić wszystkie niezaciemnione pola w kolumnie 3 „Odpowiedzi - TAK/NIE/NIE DOTYCZY” oraz w kolumnie 4 „Wartości parametrów (lub nazwy/opisy)” Niewypełnione pole w tej kolumnie spowoduje odrzucenie oferty. 4. Cechy i parametry podane w poniższej tabeli w kolumnie „Opis Parametru/Cechy” z wymaganą odpowiedzią „TAK”/ NIE DOTYCZY w kolumnie „Wartości parametrów” stanowią warunek, którego niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. 1 Możliwość pobierania krwi w systemie aspiracyjno - próżniowym lub próżniowym, 2 Wszystkie elementy systemu są kompatybilne - pochodzące od jednego producenta, 3 Igła systemu próżniowego z okienkiem wizualizacyjnym o długość co najmniej 0,7cm dla potwierdzenia skutecznego nakłucia naczynia żylnego, 4 Możliwość wykonywania dodatkowych zabiegów przy łóżku chorego - pobranie krwi igłą typu „Luer”, podanie leku po pobraniu krwi z tego samego wkłucia lub pobranie krwi z wenflonu 5 Każdy rodzaj probówek musi być oznakowany innym kolorem oraz zaopatrzony w przyklejoną etykietę z możliwością opisu próbki, 6 Możliwość wykonywanie badań w probówkach systemu w analizatorach: Cobas 6000, ACL TOP, Sysmex, 7 Probówki systemu zakręcane różnymi kolorami nakrętek , lub wciskanym korkiem zapobiegającym efektowi aerosolowemu, 8 Wszystkie elementy systemu za wyjątkiem statywu do odczytu OB. są jednorazowego użytku, 9 Termin ważności probówek systemu minimum 6 miesięcy od daty dostawy. Otwarcie opakowania zbiorczego minimalnego nie powoduje skrócenia terminu ważności. 10 Statyw do odczytu OB. odpowiedni do oferowanych probówek, 11 Wymagane przeszkolenie personelu według bieżących potrzeb Zamawiającego, Załącznik nr 3 do siwz 1 System aspiracyjno- próżniowy Tak - 37 pkt./Nie - 0 pkt. 3 Probówka do hematologii w przypadku agregacji płytek krwi z jonami magnezu Tak - 3 pkt./Nie - 0 pkt. Maksymalnie 40 pkt. Łącznie Z prezentacji graficznej załączonej do odwołania widać 3 zdjęcia z probówkami i wokół fotografii znajdują się napisy: „tłok odłamany we właściwej pozycji, ale niezablokowany”, „ryzyko: probówka z cytrynianem wygląda na prawidłowo wypełnioną względem znacznika wypełnienia, ale w rzeczywistości nie jest”, „ryzyko: aparaty ze stałą pozycją próbki mogą powodować uszkodzenia i przestoje”, „wirowanie może przesunąć dno do właściwej pozycji”, „tłok odłamany w niewłaściwej pozycji: dodatkowe ryzyko niewłaściwej RCF oraz brak możliwości poprawienia położenia dna podczas wirowania”, „przestój aparatu”, „nieprawidłowe wyniki laboratoryjne”, „potrzeba szkolenia”. Izba ustaliła ponadto, że w załączniku nr 2 dopuszczono system aspiracyjno-próżniowy i system próżniowy, zaś elementem opisu przedmiotu zamówienia w wymaganiach minimalnych nie jest probówka do hematologii w przypadku agregacji płytek krwi z jonami magnezu. Z tego ustalenie Izba wywiodła, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający nie wymagał bezwzględnie systemu aspiracyjno-próżniowego, ani probówki do hematologii w przypadku agregacji płytek krwi z jonami magnezu. Zamawiający wyraźnie rozdzielił opis przedmiotu zamówienia - załącznik nr 2 od kryteriów oceny ofert - załącznik nr 3. Przepis art. 180 ust. 2 stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych odwołanie przed upływem terminu składania ofert przysługuje wyłącznie od wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; określenia warunków udziału w postępowaniu; opisu przedmiotu zamówienia. Art. 22 [Udział w postępowaniu] 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. 1b. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej. Art. 29 [Opis przedmiotu zamówienia] 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Art. 30 [Opis przedmiotu zamówienia] 1. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w jeden z następujących sposobów, z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych: 1) przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia; 2) przez odniesienie się w kolejności preferencji do: a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.), d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE, 2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz.Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str. 12), e) norm międzynarodowych, f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne; 3) przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie wybranych cech; 4) przez odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności. Art. 36 ust. 1 1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: 3) opis przedmiotu zamówienia; 5) warunki udziału w postępowaniu; 13) opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego; Art. 91 [Kryteria oceny ofert] 2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. 3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z ustaleń stanu prawnego i przytoczonych powyżej przepisów prawa wynika w ocenie Izby jednoznacznie, że ustawodawca określając czynności, od których w postępowaniach poniżej progów unijnych przysługuje odwołanie wyraźnie odwołał się do pojęć mających swoje desygnaty w ustawie. Pojęcia te nie mogą być wykładane łącznie, ani rozszerzająco. Tym samym pojęciem opisu przedmiotu zamówienia nie można obejmować kryteriów oceny ofert, czy też podciągać kryteriów oceny ofert pod warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący kwestionuje w rzeczywistości wyłącznie załącznik nr 3 do siwz oraz pkt. 14 siwz stanowiący o kryteriach oceny ofert i w tych postanowieniach specyfikacji upatruje się dyskryminacji, również jego żądanie dotyczy wyłącznie zmiany załącznika nr 3 do siwz. Tym samym należało dać wiarę twierdzeniom przystępującego, że odwołanie skierowane jest wobec kryteriów oceny ofert, a przywołanie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy ma na celu jedynie nadanie pozoru czynności mieszczącej się w brzmieniu art. 180 ust. 2 ustawy. Przy czym również w uzasadnieniu zarzutu z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy odwołujący wskazuje na naruszenie zakazu dyskryminacji pośredniej, a więc nie tkwiącej bezpośrednio w opisie przedmiotu zamówienia, jako preferującego określone rozwiązanie techniczne, producenta, czy dostawcę. Przeciwnie sam odwołujący w odwołaniu przyznał, że zamawiający dopuścił w parametrach granicznych w załączniku nr 2 tak system aspiracyjno-próżniowy jak i system próżniowy, a Izba ustaliła, że parametrach granicznych załącznika nr 2 nie wskazana została kwestionowana przez odwołującego probówka. Odwołujący zatem dyskryminacji dopatruje się w doborze kryteriów oceny ofert, nie zaś w opisie przedmiotu zamówienia sensu stricte. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba stwierdziła zaistnienia przesłanek odrzucenie odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Według ustaleń Izby odwołujący wniósł odwołanie wobec treści załącznika nr 3 do siwz i ustalonych kryteriów oceny ofert, jak również domagał się wyłącznie modyfikacji treści załącznika nr 3 do siwz. Tym samym w ocenie Izby czynnością zaskarżoną przez odwołującego była czynność ustalenia przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i ich opis. Ta czynność nie mieści się w katalogu czynności opisanych w art. 180 ust. 2 ustawy. Ustawodawca przez użycie słowa „wyłącznie” w art. 180 ust. 2 ustawy określił zamknięty katalog przesłanek dopuszczalności odwołania poniżej progów unijnych, tym samym treść tych przesłanek powinna być wykładana ściśle bez zastosowania wykładni rozszerzającej. W konsekwencji należało uznać, że odwołujący wniósł odwołanie na czynność, na którą odwołanie mu nie przysługiwało, zatem podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy. Izba zobowiązana jest do badania przesłanek odrzucenia z urzędu. Jest to ocena poprawności odwołania pod względem formalnym, czyli czy odwołanie pochodzi od uprawnionego podmiotu, czy zostało wniesione w terminie, czy mieści się w granicach zaskarżenia dopuszczonych przez prawo, czy uiszczono wpis itp. Dopiero przejście przez odwołanie tej weryfikacji z wynikiem pozytywnym otwiera drogę do merytorycznego rozpoznania odwołania. Natomiast uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania odnosi się do sfery merytorycznej rozpoznania odwołania, gdyż wyraża stanowisko zamawiającego w toczącym się sporze. Tym samym w przypadku ziszczenia się negatywnej przesłanki dopuszczalności odwołania z art. 189 ust. 2 ustawy i jednoczesnego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, Izba ma obowiązek odrzucić odwołanie i nie może umorzyć postępowania na skutek uwzględnienia zarzutów. Odwołanie odrzucone bowiem nie wywiera żadnego skutku dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak jakby nie zostało wniesione. Natomiast umorzenie postępowania na skutek uwzględnienia odwołania nakłada na zamawiającego obowiązek wykonania żądań odwołania. Oczywiście zamawiający może swoją deklarację zmiany siwz wykonać niezależnie od odrzucenia odwołania, ale będzie to jego prawo, a nie obowiązek nałożony przepisami art. 186 ust. 3 ustawy. Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia o kosztach. W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy. Przewodniczący: ........................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 665/20 WYROK z dnia 26 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2020 r. przez wykonawcę ORANGE POLSKA S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 2a, 60-844 Poznań orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Wojewódzkiej Policji w Poznaniu dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami przez dopuszczenie realizacji zamówienia z wykorzystaniem łączy radiowych, 2. W pozostałych zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieuzasanione, 2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 2a, 60-844 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ORANGE POLSKA S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 2a, 60-844 Poznań na rzecz ORANGE POLSKA S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 665/20 Uz as adnienie Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dzierżawę łączy telekomunikacyjnych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 marca 2020 r. pod pozycją 2020/S 055-130568. W dniu 27 marca 2020 r. wykonawca ORANGE POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2b pkt 2) ustawy Pzp poprzez skrócenie terminu składania ofert pomimo, iż: a) nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i nie jest to uzasadnione, b) narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji z uwagi na nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego uprzywilejowywanie wykonawcy, który aktualnie świadczy usługi; 2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na: a) zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia, bez uwzględnienia czasu na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług, co uniemożliwia złożenie ofert na przedmiotowe części zamówienia; b) zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług dla cz. 8 zamówienia, bez uwzględnienia czasu na dostawę urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia, co uniemożliwia złożenie ofert na przedmiotowe części zamówienia; 3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na: a) nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia, a w konsekwencji na uprzywilejowanie wykonawcy aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego; b) wykluczenie możliwości zestawienia łączy w cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 w technologii radiowej za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym, co nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do jednego; c) podział na części Zamówienia w taki sposób, że w każdej części zamówienia łącza kablowe we wszystkich lokalizacjach posiada jedynie wykonawca obecnie świadczący usługi, co ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do jednego, a jednocześnie nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego z uwagi na to, że agregacja lokalizacji w poszczególne części zamówienia ma jedynie charakter formalny i nie wpływa na funkcjonalność i parametry łączy. Ad. 1 Uzasadniając zarzut 1 Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał skrócenia terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie Zamawiającego zawarte w protokole z postępowania dla skrócenia terminu na podstawie art. 43 ust. 2b pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, nie potwierdza zaistnienia takiej przesłanki. Odwołujący podniósł, że potrzeba nie jest pilna z uwagi na to, że to już drugie postępowanie dotyczące tego przedmiotu zamówienia. Poprzednie postępowanie, do którego odwołuje się sam Zamawiający, zostało wszczęte w dniu 3 grudnia 2019 r. Umowy w sprawie zamówień publicznych dla części, w których udało się zakończyć postępowanie udzieleniem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia z dnia 13 marca 2020 r. (2020/S 052-124083) zostały zawarte dniu 31 stycznia 2020 r. lub 19 lutego 2020 r. Oznacza to, jak zauważył Odwołujący, że Zamawiający zdawał sobie sprawę z tego, w których częściach musi powtórzyć postępowanie, niezależnie od przyczyny unieważnienia postępowania w danej części, już dniu 19 lutego 2020 r. (przyjmując z ostrożności późniejszy termin). Jak wskazał Odwołujący, mimo powyższego kolejne postępowanie zostało wszczęte dopiero w dniu 13 marca 2020 r. W konsekwencji, jak wskazał Odwołujący, miała miejsce 23 - dniowa zwłoka w rozpoczęciu kolejnego postępowania, co oznacza, że nie istniała pilna potrzeba udzielenia zamówienia. W ocenie Odwołującego, zamawiający są uprawnieni do skracania terminów składania ofert, ale to nie oznacza, że za każdym razem muszą skracać okres przygotowania ofert do minimum. Przeciwnie, zgodnie z zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy, powinni skracać terminy na tyle, na ile jest to konieczne, ale nie zmierzać w sposób zamierzony do maksymalnego skrócenia terminu na złożenie ofert i utrudniania złożenia ofert potencjalnym wykonawcom. Okoliczność ta, zdaniem Odwołującego, świadczy o tym, że nie istnieje potrzeba pilnego udzielenia zamówienia, a Zamawiający ma zabezpieczoną usługę dzierżawy łączy. W przeciwnym przypadku, Zamawiający po zakończeniu części pierwszego postępowania, podjąłby niezwłocznie działania zmierzające do zapewnienia dzierżawy łączy w lokalizacjach, których dotyczy aktualne postępowanie (w których nie udało się zawrzeć umów w pierwotnym postępowaniu). Odwołujący wskazał, że liczba podmiotów, które mogą świadczyć usługę, nie ma wpływu na czas niezbędny do sporządzenia oferty. Istotna jest złożoność przedmiotu zamówienia, która jest różna dla poszczególnych uczestników postępowania, zależnie od tego, jaki będzie zakres świadczeń, które musi wykonać dany wykonawca, aby zrealizować zamówienie. W konsekwencji przygotowanie oferty dla wykonawcy INEA (obecnie świadczącego usługi), dla którego będzie to przedłużenie już świadczonych usług, jest zdecydowanie prostsze i wymaga mniej czasu, niż dla wykonawców, którzy muszą w ofercie uwzględnić stworzenie całej infrastruktury wymaganej przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w uzasadnieniu skrócenia terminu składania ofert, konkurencja nie jest ograniczona do kilku wykonawców - przedsiębiorców telekomunikacyjnych, lecz do jednego podmiotu z uwagi na to, że jedynym wykonawcą, który posiada w lokalizacjach objętych postępowaniem odpowiednią infrastrukturę telekomunikacyjną jest INEA, co wynika z przyjętego przez Zamawiającego podziału na części (lokalizacje zostały tak zagregowane, że w danej części jedynie INEA posiada infrastrukturę kablową w każdej lokalizacji), a jednocześnie z wykluczenia innych technologii zestawienia łączy niż kablowe. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający będąc świadomy tych okoliczności i tego, że w poprzednim postępowaniu nawet podmioty uprawnione do świadczenia usług albo nie złożyły ofert na poszczególne części, albo zaoferowały ceny przekraczające budżet Zamawiającego, zwlekał ponad trzy tygodnie z wszczęciem nowego postępowania. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający jedynie poprzez swoją opieszałość skrócił termin składania ofert, co ma istotne znaczenie dla wszystkich wykonawców, poza wykonawcą INEA. W konsekwencji, w sytuacji, gdy pierwotne, ustawowe terminy były niewystarczające dla wykonawców, aby zrealizować zamówienia lub zrealizować je za cenę mieszczącą się w budżecie Zamawiającego, teraz tym bardziej nie będzie to możliwe. Odwołujący stwierdził, że opieszałość Zamawiającego również w tym kontekście wskazuje na to, że w rzeczywistości nie istnieje pilna potrzeba udzielenia przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego, wskazuje to na działania zmierzające do tego, aby w postępowaniu (przynajmniej na poszczególne części) nie zostały złożone żadne oferty i aby Zamawiający mógł zawrzeć umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp z wykonawcą świadczącym aktualnie usługi na rzecz Zamawiającego, lub mające na celu doprowadzenie do sytuacji, w której jedynie wykonawca INEA (aktualnie świadczący usługi) będzie mógł złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę także na jedynie pozorne argumenty wskazane w pkt 10 protokołu z postępowania, które mają świadczyć o pilnej konieczności udzielenia przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje potrzeby zestawienia łączy między jednostkami Policji, jednak stwierdził, że z łączy tych nie będą korzystać obywatele. Nadto, w opinii Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w protokole z postępowania, stan epidemiologiczny nie ma wpływu na potrzebę udzielenia zamówienia. Łącza są tak samo potrzebne w czasie epidemii, jak i po jej zakończeniu, zwłaszcza, że pierwotne postępowanie zostało ogłoszone na długo przed ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemiologicznego. W ocenie Odwołującego, z pilną potrzebą udzielenia zamówienia nie ma związku również brak ustawy budżetowej. Odwołujący zwrócił uwagę, że w odpowiedzi na zapytanie o plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych w roku 2020 r. Zamawiający odpisał Odwołującemu, że z uwagi na brak ustawy budżetowej nie ma jeszcze takiego planu, ale przedmiotowe postępowanie toczy się jako kontynuacja unieważnionego poprzedniego postępowania. Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, brak ustawy budżetowej nie wstrzymywał Zamawiającego i mógł on wcześniej rozpocząć postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyby w istocie zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego. Ad. 2 a) i b) Odwołujący wskazał, że Zamawiający, zgodnie z rozdz. III pkt 1.1 SIWZ, oczekuje rozpoczęcia świadczenia usługi dla części 1, 3, 5, 6, 7, a także 8 zamówienia do dnia 1 czerwca 2020 r. Przedmiotowe wymaganie Zamawiającego Odwołujący uznał za niezgodne z ustawą. Odwołujący wskazał, że takie opisanie przedmiotu zamówienia nie uwzględnia czasu, jaki jest potrzebny do rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawców. Odwołujący podkreślił, że już na 7-14 dni przed wskazanym terminem (1 czerwca 2020 r.) wykonawca zobowiązany jest usługę przekazać Zamawiającemu. Odwołujący podał, że przy założeniu składania ofert w dniu 30.03.2020 r., procedura wyboru wykonawcy (minimalnych okresach na dostarczenie wymaganych dokumentów, okresu od wyboru, do podpisania umowy) zakończy się nie wcześniej niż na początku maja 2020 r. Jeżeli po wyborze oferty wniesione zostanie odwołanie innego wykonawcy, to ten okres może przedłużyć się do końca maja. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający wymaga realizacji zamówienia we wskazanych częściach drogą kablową, co oznacza konieczność budowy infrastruktury własnej przez wykonawcę, lub dzierżawy infrastruktury od innych podmiotów. Zdaniem Odwołującego, dla ilości usług, jakie Zamawiający przewidział w zamówieniu, potrzebny czas na realizację będzie nie krótszy niż 6 m-cy. Odwołujący podał, że zestawienie łączy drogą kablową wymaga podjęcia co najmniej następujących czynności: 1. naniesienie przebiegu projektowanej linii (1-3 dni) 2. sprawdzenie uzgodnień w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego lub „studium uwarunkowań” listy niezbędnych uzgodnień do wykonania na danym terenie, (2-4 tygodni) jeżeli istnieje MPZP, (8-12 tygodni) jeżeli nie istnieje MPZG 3. w przypadku braku MPZP, wniosek i decyzja o wydanie Lokalizacji Inwestycji Celu Publicznego (4 tygodnie) 4. złożenie uzgodnień ZUD (1 tydzień ) 5. uzyskanie wymaganych opinii zgodnie z Zespołu Uzgodnień Dokumentacji „ZUD" (4 -8 tygodni) 6. zgłoszenie wniosku o realizacji robót nie wymagających pozwolenia na budowę (1-2 tygodnie)/ lub złożenie wniosku o wydanie pozwolenia na budowę (4-8 tygodni) 7. uprawomocnienie pozwolenia na budowę - decyzja ostateczna (4 tygodnie) 8. zamówienia materiałów do budowy (7 dni). Odwołujący zaznaczył, że na etapie uruchamiania procesu związanego z opracowaniem dokumentacji projektowej nie ma pewności, w jakim trybie zostanie zakwalifikowane dane zadanie przez jednostkę Administracji Państwowej. Jak wskazał Odwołujący, do analiz terminów należy przyjmować: - czasy związane z trybem „pozwolenia na budowę" jako termin obarczony małym ryzykiem - czasy związane z trybem „zgłoszenia” jako termin obarczony dużym ryzykiem. Czynności te dotyczą wszelkich inwestycji, które mają w zakresie: - budowę kanalizacji - budowę kabli miedzianych lub światłowodowych (z wyjątkiem wciągania kabli do istniejącej kanalizacji) - budowę przyłącza. Odwołujący stwierdził, że w przypadku projektu budowlanego wymagającego pozwolenia na budowę, całość procesu powinna się zamknąć maksymalnie w 35 tygodni. Natomiast dla projektu budowlanego wymagającego zgłoszenia, całość procesu powinna się zamknąć maksymalnie w 34 tygodnie. Odwołujący podkreślił, że wobec tego, że jedynym podmiotem posiadającym infrastrukturę kablową jest wykonawca INEA, nie jest realną alternatywą pozyskanie łączy od innego operatora. Z uwagi na to, że ten wykonawca sam składał ofertę w poprzednim postępowaniu i zapewne będzie składał w przedmiotowym postępowaniu, oferta każdego wykonawcy, który pozyska łącza od wykonawcy INEA, będzie droższa. Cena jest zaś najistotniejszym kryterium oceny ofert (waga 60%), co sprawia, że w przypadku udziału wykonawcy INEA, żaden inny wykonawca nie ma możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że niezależnie od powyższego i konieczności stworzenia infrastruktury dla świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, Zamawiający dla części 8 wymaga dodatkowo dostawy nowych urządzeń wcześniej nie używanych. Specyfikacja sprzętu wskazuje na konkretnego producenta - firmę Cisco, który na dostawę urządzeń, których oczekuje Zamawiający, przewiduje około 6 tygodni. Odwołujący uznał, że z uwagi na okoliczność, że po otrzymaniu ww. urządzeń trzeba na nich wykonać jeszcze wstępną konfigurację, minimalny czas potrzebny do realizacji powinien być nie krótszy niż 2 miesiące. Ad. 3 a), b), c) Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać potrzebom Zamawiającego, jednak swoboda Zamawiającego nie jest nieograniczona w zakresie określania wymagań w OPZ. Odwołujący zaznaczył, że potrzeby Zamawiającego muszą być uzasadnione, ewentualnie muszą wynikać z „obiektywnych okoliczności”. Jak zauważył Odwołujący, opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia może ograniczać krąg potencjalnych wykonawców, o ile wynika to z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i obiektywnych okoliczności. W ocenie Odwołującego, wyznaczenie terminu uruchomienia usługi na dzień 1 czerwca 2020 r. dla cz. 1, 3, 5, 6, 7 i 8 zamówienia powoduje uprzywilejowanie wykonawcy, który aktualnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że tylko ten wykonawca będzie w stanie złożyć ofertę, bo tylko wykonawca INEA nie będzie zmuszony w nierealnym terminie zestawić drogą kablową łącza w lokalizacjach, które obejmują wyżej wymienione części zamówienia albo pozyskać takie łącza od innych operatorów, lub będzie musiał uzyskać łącza od wykonawcy INEA, aby świadczyć usługę na rzecz Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, wyznaczenie tak krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia usług nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Jak podał Odwołujący, opieszałość, z jaką Zamawiający podejmuje czynności w przedmiotowym postępowaniu, świadczy o tym, że nie istnieje po stronie Zamawiającego faktyczna potrzeba uruchomienia łączy będących przedmiotem zamówienia w tak krótkim terminie. Skrócenie terminu uruchomienia usług w cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 służy, w ocenie Odwołującego, podobnie jak skrócenie terminu składania ofert, jedynie ograniczeniu i tak już niewielkiej, jedynie hipotetycznej konkurencji, wynikającej z tego, że obecny opis przedmiotu zamówienia sprawia, że zamówienie może zrealizować jedynie wykonawca INEA. Odwołujący stwierdził, że o tym, że wymagania Zamawiającego nie mają na celu realizacji obiektywnie uzasadnionych potrzeb, a służą jedynie zapewnieniu udzielenia zamówienia wykonawcy, który świadczy obecnie usługi, przemawiają dodatkowo następujące okoliczności. Po pierwsze, gdyby w istocie Zamawiającemu chodziło o uzyskanie określonych funkcjonalności wynikających z dzierżawy łączy w tak krótkim terminie, dopuściłby zastosowanie innych technologii niż technologia kablowa. Co więcej, podobnie jak to ma miejsce w innych postępowaniach, mógłby dopuścić zestawienie łączy drogą kablową, na okres, w którym wykonawca doprowadzałby łącza kablowe tak, aby ostatecznie uzyskać łącza dzierżawione zestawione w preferowanej przez siebie technologii. Wykluczenie technologii radiowej jest o tyle niezrozumiałe, w opinii Odwołującego, że radiolinia w paśmie koncesjonowanym zapewnia łącze o parametrach takich samych, jak łącze zestawione drogą kablową. Jednocześnie zapewniłoby to realną konkurencję w postępowaniu. Ofertę mogliby złożyć wykonawcy inni niż INEA z uwagi na to, że zestawienie łączy drogą radiową nie wymaga tyle czasu, co doprowadzenie łączy drogą kablową i byłoby możliwe w terminie określonym przez Zamawiającego. Nie wymagałoby też korzystania z infrastruktury wykonawcy INEA. Odwołujący uznał wymóg zestawienia łączy jedynie drogą kablową jako ograniczający uczciwą konkurencję, a przy tym nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, gdyż dopuszczenie łączy radiowych (przynajmniej czasowo, na okres do doprowadzenia łączy kablowych) gwarantowałoby zapewnienie realizacji potrzeb Zamawiającego w równym stopniu co łącza kablowe. Po drugie, jak zauważył Odwołujący, różni operatorzy mają w niektórych lokalizacjach Zamawiającego pojedyncze łącza. Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia, a konkretnie jego podział na części, został dokonany w taki sposób, że w każdej z części wszystkie łącza kablowe ma jedynie wykonawca INEA, nie ma przy tym żadnej części, w której wykonawca mógłby nie korzystając z łączy INEA złożyć ofertę, co dodatkowo ogranicza konkurencję. Odwołujący stwierdził, że powyższe preferuje w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego wykonawcę INEA i sprawia, że brak jest realnej konkurencji, bo każda część zamówienia jest uzależniona od oferty wykonawcy INEA. W ocenie Odwołującego, brak obiektywnego uzasadnienia dla takiego podziału zamówienia w potrzebach Zamawiającego. Agregacja lokalizacji w poszczególnych częściach zamówienia nie wpływa w żaden sposób na funkcjonalności, jakie uzyska w ramach zamówienia Zamawiający, jest to jedynie czynność formalna, która jednak w tym konkretnym postępowaniu powoduje ograniczenie uczciwej konkurencji, a przez to jest niezgodna z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Przedłużenia terminu składania ofert o co najmniej 30 dni; 2. Przedłużenia terminu uruchomienia usług dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia do 6 miesięcy od dnia podpisania umowy; 3. Dopuszczenia możliwości zestawienia łączy dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia drogą radiową za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym, ewentualnie 4. Dopuszczenia możliwości zestawienia łączy dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia drogą radiową za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym na okres 6 miesięcy od podpisania umowy do momentu zestawienia przez wykonawcę łączy drogą kablową. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca INEA S.A. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłoszone przez INEA S.A. jest nieskuteczne z uwagi na przekroczenie 3-dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Termin ten upływał w dniu 3 kwietnia 2020 r., zaś przystąpienie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2020 r. Izba miała na względzie problemy techniczne ze zgłoszeniem przystąpienia przez ePUAP, które wykazywała INEA S.A. Izba stwierdziła jednak, że wykonawca miał możliwość zgłosić przystąpienie pocztą elektroniczną, jak to uczynił w dniu 4 kwietnia 2020 r., ale w ustawowym terminie na jego zgłoszenie (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp). Na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut oznaczony w odwołaniu nr 1 dotyczący terminu składania ofert. Ponadto, Odwołujący zmodyfikował żądania w zakresie pozostałych zarzutów wnosząc o: 1. Nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w ten sposób, aby świadczenie usług rozpoczęło się w ciągu 9 miesięcy od podpisania umowy, ewentualnie 2. Nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w ten sposób, aby dopuścił realizację zamówienia w ciągu 2 miesięcy od podpisania umowy, ale z wykorzystaniem łączy radiowych bez zastrzeżenia konkretnej daty rozpoczęcia świadczenia usług oraz wykreślenia wymogu, aby urządzenia zostały dostarczone na 14 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług, ewentualnie; 3. Nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w ten sposób, aby dopuścił realizację zamówienia w ciągu 2 miesięcy od podpisania umowy, ale z wykorzystaniem łączy radiowych bez zastrzeżenia konkretnej daty rozpoczęcia świadczenia usług oraz wykreślenia wymogu, aby urządzenia zostały dostarczone na 14 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług przez okres przejściowy do czasu zestawienia przez wykonawcę łączy kablowych w terminie nie dłuższym niż 9 miesięcy od dnia podpisania umowy. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części. Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wykluczenie możliwości zestawienia łączy w części 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia w technologii radiowej za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym (zarzut 3b). Za wykazaną przez Odwołującego Izba uznała okoliczność, że wymóg realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem infrastruktury kablowej stanowi ograniczenie konkurencji w stopniu, na jaki nie pozwala ustawa Pzp. W przedmiotowej sprawie przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany przez Odwołującego przez budowę własnej infrastruktury, na co nie pozwala termin rozpoczęcia realizacji usługi ustalony przez Zamawiającego, bądź przez dzierżawę łączy, w których posiadaniu jest INEA S.A. Izba stwierdziła, że nie można mówić o zachowaniu konkurencji w postępowaniu w sytuacji, gdy jedna z firm może bez dodatkowych nakładów podjąć się realizacji zamówienia, pozostałe zaś uzależnione są od wyceny dzierżawy infrastruktury przez INEA S.A. i woli jej udostępnienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest oczywiste, że INEA S.A. wyrazi wolę udostępnienia instalacji, bowiem jak wynika z korespondencji Odwołującego z INEA S.A. złożonej przez Odwołującego na rozprawie, wykonawca ten odmówił współpracy na okres 6 miesięcy (korespondencja elektroniczna z dnia 5 czerwca 2020 r.). Izba zważyła ponadto, że w sytuacji, gdy jeden wykonawca posiada infrastrukturę, do której dostęp jest niezbędny innym wykonawcom, aby mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, wykonawcy temu pozostawiona jest zbyt duża swoboda w kształtowaniu ceny za taką usługę. Powyższe ma tym większe znaczenie, że INEA S.A., tj. podmiot posiadający infrastrukturę kablową niezbędną do realizacji przedmiotowego zamówienia, jako wykonawca ubiegający się o to zamówienie, nie będzie zainteresowana udostępnieniem ww. infrastruktury za cenę korzystną dla Odwołującego, bowiem zmniejszałoby to szanse INEA S.A. na pozyskanie zamówienia. Ww. okoliczności skutkują uznaniem, że w przedmiotowym postępowaniu nie została zachowana realna konkurencja. Izba miała na względzie wskazywany przez Zamawiającego, istotny cel wymagania, aby przedmiot zamówienia realizowany był przez dostęp do sieci kablowych, a w szczególności bezpieczeństwo przesyłu danych i zachowanie pełnej sprawności łącza. Izba uznała jednak, że wyższość łączy kablowych nad łączami radiowymi nie została przez Zamawiającego wykazana. Złożone przez Zamawiającego opinie prof. dr. hab. inż. W. H. Kierownika Zakładu Informatyki Stosowanej Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu z dnia 9 listopada 2015 r. oraz dr. hab. inż. P. Z. reprezentującego Stowarzyszenie Inżynierów Telekomunikacji z dnia 9 listopada 2015 r. mają charakter dokumentów prywatnych, a ponadto zostały wydane w 2015 r., a zatem z uwagi na postęp technologiczny, nie mogą stanowić wiarygodnego źródła wiedzy. Za istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu Izba uznała złożone przez Odwołującego wyciągi ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanych m.in. przez inne jednostki policji w postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia, w szczególności specyfikację Komendy Wojewódzkiej Policji we Wrocławiu, Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi, Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu, Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie, oraz Komendy Wojewódzkiej Policji w Kielcach. Dokumenty te wskazują na okoliczność, że inne jednostki policji dopuszczają realizację przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem łączy zarówno kablowych, jak i radiowych. Powyższe wskazuje na fakt, że warunkiem prawidłowego działania systemów Policyjnej Sieci Transmisji Danych Niejawnych (PSTDN) oraz OST-112 nie jest dzierżawa łączy kablowych. Izba stwierdziła, że wobec braku obiektywnych okoliczności wskazujących na konieczność zastosowania wyłącznie łączy kablowych, przedmiotowe wymaganie nie może się ostać. Izba uznała, że opisując wymagania co do jakości usługi, mechanizmy kontroli tej jakości, a także sankcje z tytułu jej nieosiągnięcia, Zamawiający powinien co do zasady pozostawić środki osiągnięcia tego celu wykonawcy. Z tego względu Izba nakazała Zamawiającemu dopuszczenie realizacji zamówienia także przez możliwość zestawienia łączy w technologii radiowej. Powyższe nie uniemożliwia Zamawiającemu premiowania łączy kablowych w kryteriach oceny ofert, przy zachowaniu podstawowych zasad zamówień publicznych. Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający nie wykazał, że brak jest możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy łączy radiowych w części lokalizacji objętych zamówieniem. Zamawiający złożył na tę okoliczność jedynie dwa zdjęcia obejmujące Komendę Powiatową Policji w Rawiczu oraz Komendę Powiatową Policji we Wrześni. Izba uznała, że w sytuacji, gdyby w istocie brak było możliwości zapewnienia łącza z wykorzystaniem dostępu radiowego do poszczególnych lokalizacji, lokalizacje te mogłyby zostać wydzielone do odrębnej części zamówienia. Nie znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego o zbyt krótkim terminie uruchomienia usług (zarzut 3a). Izba zważyła, że termin ten został zmieniony przez Zamawiającego na dzień 1 października 2020 r. modyfikacją treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26 maja 2020 r. Ponadto, zarzut ten staje się bezzasadny wobec nakazania przez Izbę dopuszczenia realizacji przedmiotu zamówienia także w technologii radiowej. Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego podziału na części zamówienia w taki sposób, że w każdej części zamówienia łącza kablowe we wszystkich lokalizacjach posiada jedynie wykonawca obecnie świadczący usługi (zarzut 3c). Odwołujący nie przeprowadził dowodu na poparcie tego zarzutu, nie sformułował też żądania w zakresie sposobu, w jaki Zamawiający powinien dokonać podziału zamówienia na części. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przez zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług (zarzut 2a). Zarzut ten oparty został przez Odwołującego na założeniu realizacji przedmiotu zamówienia drogą kablową, co stało się nieaktualne wobec podjętych przez Izbę ustaleń i okoliczności opisanych powyżej. Ponadto, Zamawiający dokonał zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usługi na dzień 1 października 2020 r. dla wszystkich łączy (modyfikacja specyfikacji z dnia 26 maja 2020 r.). Za nieudowodniony Izba uznała zarzut dotyczący zastrzeżenia przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług dla części 8 zamówienia, bez uwzględnienia czasu na dostawę urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia (zarzut 2b). Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał zasadności tego zarzutu. Izba nie wzięła pod uwagę złożonego przez Odwołującego wydruku, jako że nie zostało wykazane, że pochodzi on ze strony internetowej producenta Cisco, a ponadto, został on złożony w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu Izba uznała złożone przez Zamawiającego pismo Orange Polska S.A. z dnia 15 stycznia 2020 r. skierowane do Zamawiającego traktujące m.in. o posiadaniu przez Odwołującego najwyższego statusu partnerskiego Cisco. Posiadanie statusu partnerskiego, nawet najwyższego, nie dowodzi możliwości wyprodukowania przez producenta na rzecz danego partnera urządzeń w skróconym cyklu produkcyjnym. Izba miała także na względzie zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usługi dokonaną ww. modyfikacją specyfikacji. Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp przez skrócenie terminu składania ofert (zarzut 1), jako że zarzut ten został wycofany przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 155/20 KIO 173/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Magdalena Grabarczyk Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych 27 stycznia 2020 r. przez odwołujących: 1. wykonawcę T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. S. w Koszalinie (sygn. akt KIO 155/20); 2. wykonawcę Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie (sygn. akt KIO 173/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Komendę Główną Policji w Warszawie, przy udziale: 1. wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 155/20 po stronie Odwołującego, 2. wykonawcy Motorola Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 155/20 i KIO 173/20 po stronie Zamawiającego; 3. wykonawcy T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. S. w Koszalinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 173/20 po stronie Odwołującego, postanawia: 1. w sprawie o sygn. akt KIO 155/20: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze; 1.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13.500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych 00/100), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu; 1.3. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2. w sprawie o sygn. akt KIO 173/20: 2.1. umarza postępowanie odwoławcze; 2.2. znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 2.3. oddala wniosek Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 155/20 KIO 173/20 Uzasadnienie Komenda Główna Policji w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o zawarcie umowy ramowej pn.: „Dostawa w ramach umowy ramowej radiotelefonów standardu TETRA z szyfrowaniem TEA 2 wraz z uzupełniającym sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym dla programowania”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 stycznia 2020 r., pod nr 2020/S 010-01867. 15 stycznia 2020 r. Zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), której postanowienia zostały zaskarżone odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) 27 stycznia 2020 r. przez: 1. wykonawcę T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. S. w Koszalinie (sygn. akt KIO 155/20); 2. wykonawcę Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie (sygn. akt KIO 173/20). Sygn. akt KIO 155/20 Odwołujący zaskarżył: 1. oczekiwanie dostawy ładowarek do radiotelefonów z fakultatywną funkcją zdalnego programowania; 2. wprowadzenie wysokiego kryterium punktowego dla K3 możliwość zdalnego programowania telefonów nasobnych biurkowych i przenośnych przewidując, aż 16 punktów w przypadku, gdy urządzenia będą oferować tego rodzaju funkcjonalność, (to samo kryterium dla umowy wykonawczej ma wagę jedynie 6 punktów); 3. zobowiązanie wykonawcy do zapewnienia zgodności oferowanych urządzeń z działającymi u Zamawiającego (firmware) systemami TETRA, m.in. Motorola xCore 9.0.2, w sytuacji gdy system ten obecnie nie działa w policji; 4. wprowadzenie w § 7 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy (załącznik nr 2 do umowy ramowej załącznik nr 3 do SIWZ) kary umownej za opóźnienie w wykonaniu dostawy wysokości 1% za każdy dzień opóźnienia; 5. brak przewidzenia zmiany ceny wynikającej ze zmiany kursu walut do waluty polskiej; zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp. Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosił wykonawca Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, natomiast po stronie Zamawiającego wykonawca Motorola Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym, odpowiednio, po stronie Odwołującego i Zamawiającego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, które odbyło się w dniu 12 lutego br. Odwołujący oświadczył, że wobec dokonanej 11 lutego br. modyfikacji SIWZ, cofa odwołanie w całości. W konsekwencji Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie przepisu art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, na podstawie których rozstrzygnięto o zwrocie Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Dodatkowo, zważywszy na fakt, że cofnięcie odwołania nastąpiło na mniej niż jeden dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin posiedzenia (de facto samym posiedzeniu) Izba, kierując się przepisem § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b Rozporządzenia zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika. Sygn. akt KIO 173/20 Odwołujący zaskarżył: 1. brak właściwego opisania przedmiotu zamówienia w odniesieniu do umów wykonawczych (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 1 i 2 Pzp); 2. kryterium funkcjonalności faworyzujące produkty jednego producenta (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp); 3. wagę kryterium funkcjonalności (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp); 4. ograniczenie konkurencji przez zaproszenie do zawarcia umowy ramowej niewystarczającej liczby podmiotów (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 100 ust. 4 Pzp); 5. brak określenia procedury uzgodnień odbioru „technicznego” (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1-2 Pzp); 6. wadliwie ukształtowaną procedurę odbioru (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp); 7. ustanowienie wysokości kary umownej za opóźnienie w sposób nieproporcjonalny i rażąco wysoki (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Pzp, art. 3531 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 483 § 1, art. 484 § 2, art. 3531 i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp); 8. zaniechanie określenia w treści SIWZ minimalnego okresu między zapytaniem Zamawiającego a złożeniem oferty przez Wykonawcę w zakresie umowy wykonawczej (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1-2 Pzp); 9. brak proporcjonalności w zakresie możliwości wypowiedzenia umowy ramowej (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 Kc w zw. z art. 139 ust. 1) Pzp Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosił wykonawca T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. S. w Koszalinie, natomiast po stronie Zamawiającego - wykonawca Motorola Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym, odpowiednio, po stronie Odwołującego i Zamawiającego. W dniu 11 lutego 2020 r. Zamawiający zmodyfikował SIWZ, co - zdaniem Odwołującego - stanowiło uwzględnienie zarzutów o numerach: 1 (w części), 2-6 w całości, 7-8 (w części) oraz 9 w całości. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego Zamawiający potwierdził wspomniany charakter zmian SIWZ. Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca Motorola Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w opisanym powyżej zakresie, z kolei Odwołujący cofnął pozostałe (nieuwzględnione) zarzuty odwołania. W konsekwencji Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba oparła na przepisie art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 3a Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie oraz na § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a Rozporządzenia, który stanowi, że w sytuacji opisanej powyżej Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W opisanych powyżej okolicznościach przepisy Pzp, bądź Rozporządzenia nie przewidują możliwości zasądzenia na rzecz Zamawiającego wynagrodzenia pełnomocnika, ergo wniosek taki podlegał oddaleniu. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji postanowienia. Przewodniczący: .................................... Członkowie: 6 …

…Sygn. akt KIO 179/20 POSTANOWIENIE z dnia 4 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2020 r. przez wykonawcę AbbVie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym z siedzibą w Łomiankach postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy AbbVie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 179/20 Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym z siedzibą w Łomiankach, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę produktów leczniczych dla SZPZOZ im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 505768-N-2020 w dniu 23 stycznia 2020 r. W dniu 28 stycznia 2020 r. wykonawca AbbVie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez określenie dla Pakietu XIV (Sewofluranum), wyłącznie w celu faworyzowania wykonawcy Baxter, w opisie przedmiotu zamówienia zastrzeżenia opisanego jako Brak restrykcji dotyczących temperatury przechowywaniapotwierdzenie na podstawie załączonej Charakterystyki Produktu Leczniczego, mimo że w przypadku żadnego innego leku zamawianego w tym postępowaniu, takie kryterium nie zostało zastosowane, zaś prawdopodobieństwo osiągnięcia w magazynie apteki temperatury powyżej 25 stopni Celsjusza jest prawie niemożliwe, tym bardziej że Zamawiający zgodnie z przepisami prawa farmaceutycznego ma obowiązek monitorowania temperatury magazynu apteki, a większość leków posiada zgodnie z Charakterystyką Produktu Leczniczego wymaganie przechowywania w temperaturze pokojowej, a zatem do 25 stopni Celsjusza; 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez połączenie w jednym Pakiecie nr XIV leku Sevofluran z lekiem Desfluran dla którego Baxter jest jedynym wykonawcą i jednoczesnym zamieszczeniu w SIWZ (str. 5 pkt 5) zastrzeżenia o treści: Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert na poszczególne pakiety, co de facto uniemożliwia złożenie oferty jakimkolwiek innym oferentom poza wykonawcą Baxter, który produkuje oba produkty lecznicze; 3. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady jawności postępowania poprzez publikację niepełnej i niekompletnej SIWZ, tj. brakuje str. 3 i 4, przez co nieznane są wszystkie wymagania związane z opisem przedmiotu zamówienia, mimo że nie zachodzi żadna z przesłanek wyłączająca jawność. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie żaden wykonawca nie przystąpił. Pismem z dnia 30 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentacji Zamawiającego. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponieważ po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba związana była oświadczeniem Zamawiającego i umorzyła postępowanie odwoławcze. Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 7 500 zł uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .................................... 3 …