Wyrok KIO 3395/21 z 8 grudnia 2021

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego.
2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 1 i 2 unieważnienie prowadzonego postępowania, w którym po wniesieniu odwołania zostały otwarte oferty, z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.).
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
5. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu również: „ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa sprzętu medycznego (nr postępowania ZP/PN/16/202).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 listopada 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_218 pod poz. 573485.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

19 listopada 2021 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe GROVIS B. G. z Lublina {dalej: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w zakresie zdania nr 1 i 2.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 16 - przez opisanie przedmiotu zamówienia oraz określenie sposobu oceny ofert w kryterium jakości (pomimo tego, że parametry te w większości nie mają nic wspólnego z jakością) w sposób wskazujący i premiujący rozwiązania konkretnego producenta, a nieodnoszący się do obiektywnych rozwiązań użytkowych i funkcjonalnych, czyli w sposób nieproporcjonalny, nieobiektywny, sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji.
2. Art. 99 ust. 1, 2, 4 - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazuje i premiuje rozwiązania techniczne charakterystyczne dla konkretnego producenta i produktu, niemające znaczenia ani walorów diagnostycznych, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ w zakresie wszystkich zakwestionowanych parametrów technicznych w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez podanie następujących okoliczności faktycznych.

{okoliczności faktyczne}

Zamawiający 10 listopada 2021 r. opublikował na stronie prowadzonego postępowania specyfikację warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”}, której elementem są załączniki z opisem przedmiotu zamówienia, w tym załącznik 3.1. dla zadania

1. pn. „Dostawa stołu operacyjnego ortopedycznego i urologicznego” oraz załącznik 3.2. dla zadania 2. „Dostawa stołu operacyjnego do chirurgii bariatrycznej”.

Opisany przez Zamawiającego w zadaniu 1. stół operacyjny spełnia tylko jedna firma tj. GETINGE z modelem MEERA 7200.01, na co wskazują opisane w SWZ charakterystyczne parametry, stanowiące kopię parametrów z karty katalogowej dla ww. stołu. zadanie nr 1, parametr nr 6 Parametr wg SWZ: Stół bez gumowej osłony w postaci harmonijki zasłaniającej łączenie kolumny z blatem. Wyjątek może stanowić mała osłona siłownika lub siłowników.

Sposób oceny parametru: tak - 10 pkt, nie - 0 pkt.

Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - zapis bardzo nieprecyzyjny, pozostawiający bardzo duże pole interpretacyjne dla oferentów i zamawiającego. Wewnętrzna sprzeczność wymagania braku gumowej osłony przy jednoczesnym dopuszczeniu, aby była niewielka.

Żądanie - usunięcie albo zmiana: Kolumna stołu wykonana ze stali nierdzewnej z dodatkową osłoną harmonijkową wykonaną z tworzywa sztucznego, odporna na wnikanie płynów, łatwa w czyszczeniu i dezynfekcji.

Uzasadnienie żądania - zmiana korzystna, gdyż wydłuża okres eksploatacji stołu dzięki dodatkowej ochronie kluczowych mechanizmów stołu operacyjnego. zadanie nr 1, parametr nr 7 Parametr wymagany w SWZ: Podstawa jezdna wyposażona w podwójne koła.

Wszystkie koła skrętne umożliwiające jazdę w dowolnym kierunku. Koła zabudowane w podstawie jezdnej nie wystające poza podstawę zarówno podczas transportu jak i podczas zabiegu.

Żądanie - usunięcie albo zmiana lub dopuszczenie: Podstawa jezdna wyposażona w pojedyncze koła. Wszystkie kota skrętne umożliwiające jazdę w dowolnym kierunku. Koła niezabudowane w podstawie jezdnej, z możliwością ich wystawania poza obrys podstawy.

Uzasadnienie żądania - proponowana konstrukcja układu jezdnego jest znacznie lepsza. Po pierwsze, koło pojedyncze jest zwarte i nie ma możliwości wplątania się w nie np. przewodu bądź obłożenia chirurgicznego, jak to się często zdarza w kołach podwójnych, które w praktyce jest zespołem dwóch kół z centymetrową szparą pomiędzy nimi. Po drugie, w przypadku zabrudzenia kół zabudowanych w podstawie (np. najechania kołami na krew bądź inny materiał biologiczny) nie ma praktycznie możliwości ich wyczyszczenia i zdezynfekowania przez personel sali operacyjnej. Natomiast w przypadku kół niezbudowanych (łatwo dostępnych) takie czynności nie stanowią żadnego problemu i mogą być wykonywane bez udziału serwisu czy personelu technicznego szpitala. zadanie nr 1, parametr nr 8 Parametr wymagany w SWZ: System blokowania kół obsługiwany za pomocą pilota i panelu awaryjnego sterowania. Stół na czas zabiegu posadowiony na stół posadowiony na podłodze poprzez schowanie kół w podstawę stołu.

Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - proponowany system nie został dopuszczony w wyjaśnieniach treści SWZ z 17 listopada 2021 r.

Żądanie - usunięcie albo zmiana lub dopuszczenie: Podstawa na czas zabiegu poprzez elektrohydrauliczne wysunięcie czterech stopek jest podniesiona i zadokowana — rozwiązanie z funkcją autokompensacji różnic poziomu podłogi - które automatycznie przy użyciu siłowników elektrohydraulicznych niweluje nierówności podłoża w zakresie: co najmniej do 8 mm.

Uzasadnienie żądania - proponowany system jest lepszy, gdyż jako jedyny gwarantuje pełną, 100% stabilność stołu podczas zabiegu oraz jego wypoziomowanie.

Opisane przez Zamawiającego rozwiązanie nie daje możliwości automatycznego wypoziomowania podstawy stołu, co może skutkować, że stół po zadokowaniu może się ruszać. zadanie nr 1, parametr nr 16 Parametr wymagany w SWZ: Szerokość blatu z szynami bocznymi: min 590mm.

Żądanie - zmiana: Szerokość blatu z szynami bocznymi: min 560mm. zadanie nr 1, parametr nr 18 Parametr wymagany w SWZ: Elektrohydrauliczne sterowanie za pomocą bezprzewodowego pilota sterującego co najmniej takich funkcji stołu jak: - Wysokość blatu w zakresie: min. (600mm-1000mm) (wysokość mierzona do górnej blatu bez materacy - blat w pozycji horyzontalnej) - Regulacja pozycji Trendelenburga / antyTrendelenburga w zakresie: 30° (+/- 5°)

• Regulacja przechyłów bocznych w zakresie: min. 200 - Regulacja dolnej płyty plecowej w zakresie min. (+70°/-35°) - Regulacja podnóżków w zakresie min. (90°/+80°) - Pozycja „0” za pomocą jednego przycisku. - Pozycja flex (ustawienie płyt lędźwiowej oraz pleców pod kątem 220°) za pomocą jednego przycisku. - Pozycja reflex (ustawienie płyt lędźwiowej oraz pleców pod kątem 110°) za pomocą jednego przycisku - Wybór orientacji ułożenia pacjenta: pozycja normalna/odwrócona - Przesuw wzdłużny blatu w zakresie min. 300mm - Blokowanie i odblokowywanie stołu na czas zabiegu Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - zapis nie dopuszcza stołów ze znacznie szerszym możliwością ruchu.

Żądanie - zmiana: - Regulacja pozycji Trendelenburga / antyTrendelenburga w zakresie : +450/-300 - Regulacja podnóżków w zakresie: +900/-900 (w odwróconej pozycji ułożenia pacjenta) zadanie nr 1, parametr nr 20 Parametr wymagany w SWZ: Stół wyposażony w pilot bezprzewodowy zdalnego sterowania ręczny 1 szt. Pilot z możliwością ładowania za pomocą dedykowanego przewodu podłączanego do stołu oraz ładowarki sieciowej dostarczonych w komplecie.

Dodatkowe uzasadnienie zarzutu: proponowane rozwiązanie nie zostało dopuszczone w wyjaśnieniach treści SWZ z 17 listopada 2021 r.

Żądanie - zmiana: Pilot z możliwością ładowania za pomocą dedykowanego przewodu podłączanego do stołu.

Uzasadnienie żądania - proponowane rozwiązanie jest lepsze ze względu na prostotę czynności ładowania tj. korzystanie tylko z jednego przewodu, bez potrzeby używania zewnętrznych urządzeń ładujących. zadanie nr 1, parametr nr 22 Parametr wymagany w SWZ: Pilot posiadający funkcję zapamiętania min 25 pozycji blatu oraz ich wywołania w dowolnym momencie przez operatora.

Sposób oceny parametru: tak - 10 pkt, nie - 0 pkt.

Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - nawet przy wielu użytkownikach w obrębie tego samego bloku operacyjnego liczba wykorzystywanych pozycji blatu mieści się w przedziale 1-8. Żaden chirurg nie jest w stanie wykorzystać 25 pozycji blatu, gdyż każdy zabieg cechuje się indywidualnym podejściem i jest uzależniony od budowy pacjenta, wykorzystywanych narzędzi i technik operacyjnych oraz wielu innych czynników. Nie ma takiego zabiegu, który wymagałby 25-krotnej zmiany stołu, jak również nie operuje się danego pacjenta 25 razy.

Ocenianie tego parametru jest tylko po to, aby konkretny wykonawca otrzymał maksymalną liczbę punktów.

Żądanie - usunięcie albo zmiana: Pilot posiadający funkcję zapamiętania min 8 pozycji blatu oraz ich wywołania w dowolnym momencie przez operatora. zadanie nr 1, parametr nr 27 Parametr wymagany w SWZ: Akumulatory zapewniające prace stołu przez min tydzień wbudowane w podstawę stołu. Ładowarka wewnętrzna. Informacja o niskim poziomie naładowania baterii na panelu sterowania awaryjnego na kolumnie stołu).

Dodatkowe uzasadnienie zarzutu: proponowane rozwiązanie nie zostało dopuszczone w wyjaśnieniach treści SWZ z 17 listopada 2021 r.

Żądanie - zmiana: Informacja o naładowaniu baterii znajduje się na wyświetlaczu pilota sterującego oraz w podstawie stołu.

Uzasadnienie żądania - proponowane rozwiązanie jest lepsze, gdyż informacja o naładowaniu jest umiejscowiona w dwóch niezależnych miejscach. Dodatkowo informacja zlokalizowana w podstawie stołu jest bardziej praktyczna niż na panelu sterowania na kolumnie stołu, gdyż podczas zabiegu kolumna jest zasłonięta obłożeniami chirurgicznymi, tym samym nie jest widoczna dla personelu, co z kolei może skutkować rozładowaniem się stołu w trakcie operacji. zadanie nr 1, parametr nr 56 Parametr wymagany w SWZ: Płyta plecowa do operacji barku z odejmowalnymi segmentami barkowymi, wyposażona w podgłówek typu hełm z odchylanymi segmentami policzkowymi i pasami mocującymi głowę pacjenta pod brodą i na czole. W zestawie wózek transportowy dla płyty oraz adapter podgłówka typu hełm. Płyta mocowana w okrągłych gniazdach wpustowych podnóżków - 1 komplet.

Dodatkowe uzasadnienie zarzutu: wymagane rozwiązanie jest niepraktyczne i bardzo niewygodne dla użytkownika, wymaga odwracanie pacjenta o 180° stopni, czego nie ma w przypadku płyty montowanej do segmentu dolnych pleców.

Żądanie - dopuszczenie: W zestawie adapter podgłówka typu hełm. Płyta mocowana w okrągłych gniazdach wpustowych płyty plecowej - 1 komplet. zadanie nr 1, parametr nr 57 Parametr wymagany w SWZ: Kompletna przystawka ortopedyczna montowana do stołu, zawierająca co najmniej: płyta siedziska z odejmowalnymi segmentami biodrowymi, 2 ramiona ze stali nierdzewnej z możliwością regulacji odwodzenia na boki (każde ramie przystawki wyposażone w dwa płaskie przeguby) oraz długości, możliwość odłączenia ramion wyciągowych od płyty siedziska, 1 aparat naciągowy wraz z butami, wałek oporowy, uchwyt z możliwością rotacji do drutów Kirschnera, wózek do transportu elementów przystawki - 1 kpl.

Dodatkowe uzasadnienie zarzutu: przeguby płaskie pozwalają tylko na odwodzenie i przywodzenie ramion. Proponowane rozwiązanie nie zostało dopuszczone w wyjaśnieniach treści SWZ z 17 listopada 2021 r.

Żądanie - dopuszczenie: Kompletna przystawka ortopedyczna montowana do stołu, zawierająca co najmniej: płyta siedziska, 2 ramiona ze stali nierdzewnej z możliwością regulacji odwodzenia na boki (każde ramie wyposażone w przegub kulowy), możliwość odłączenia ramion wyciągowych od siedziska, 2 aparaty naciągowe przesuwane po ramionach, wraz z butami, wałek oporowy, uchwyt z możliwością rotacji do drutów Kirschnera, wózek do transportu elementów przystawki - 1 kpl.

Uzasadnienie żądania: Proponowane rozwiązanie jest zdecydowanie lepsze ze względu na: 1) płynną regulację odległości aparatów naciągowych dzięki przesuwaniu ich po ramionach, 2) brak potrzeby odejmowania segmentów biodrowych z siedziska, 3) zastosowanie przegubu kulowego, który daje operatorowi możliwość nieograniczonej regulacji w zakresie 360°. zadanie nr 1, parametr nr 61 Parametr wymagany w SWZ: Uchwyt do mocowania podnóżków przystawki ortopedycznej na belkach wyciągowych - 1 para.

Dodatkowe uzasadnienie zarzutu: Proponowane rozwiązanie nie zostało dopuszczone w wyjaśnieniach treści SWZ z 17 listopada 2021 r.

Żądanie - dopuszczenie: Podnóżki przystawki ortopedycznej montowane w gniazdach wpustowych stołu operacyjnego opisanych w punkcie 13 tabeli technicznej.

Uzasadnienie żądania: Proponowane rozwiązanie jest zdecydowanie lepsze, gdyż wykorzystuje dostępną infrastrukturę stołu bez potrzeby stosowania specjalnych, dodatkowych uchwytów. zadanie nr 1, parametr nr 71 Parametr wymagany w SWZ: Zapora boczna dwupunktowa wyposażona w dwie poduszki - 1 szt.

Żądanie - dopuszczenie: Zapora boczna jednopunktowa - wyposażona w jedną poduszkę - 1 szt.. zadanie nr 1, parametr nr 72 Parametr wymagany w SWZ: Mankiet do zawieszenia ręki pacjenta na ekranie anestezyjnym — 1 szt.

Żądanie - dopuszczenie: Mankiet do zawieszenia ręki pacjenta na szynie bocznej stołu - 1 szt. zadanie nr 1, parametry nr 76-78 Parametr wymagany w SWZ:

Nr 76: Wałek oporowy dołu pachowego do zabiegów na przedramieniu z wykorzystaniem trakcji.

Nr 77: Wałek oporowy łokcia do zabiegów na przedramieniu z wykorzystaniem trakcji Nr 78: Uchwyt do ręki typu Weinberger - 1 szt.

Żądanie - dopuszczenie: Zestaw do naciągu ręki: urządzenie naciągowe, uchwyt Weinbergera i wałek oporowy, całość mocowana na pionowym stelażu mocującym zamontowanym do szyny akcesoryjnej stołu - 1 kpl.

Z kolei opisane przez Zamawiającego w zadaniu. 2. parametry spełnia tylko jedna firma tj. Schaerer z modelem: Arcus, na co wskazują opisane w SWZ charakterystyczne parametry, stanowiące kopię parametrów pochodzących z ulotki technicznej dla tego stołu. zadanie nr 2, parametr nr 3 Parametr wg SWZ: Kolumna stołu wykonana w całości ze stali nierdzewnej (bez dodatkowych osłon mieszkowych wykonanych z gumy lub tworzywa sztucznego), odporna na wnikanie płynów.

Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - każdy stół operacyjny posiada większą lub mniejszą osłonę w postaci uszczelki, gumowej harmonijki osłaniającej układ napędowy na przegubie łączącym kolumnę i blat, a więc zapis wyklucza z postępowania wszystkich oferentów.

Żądanie - dopuszczenie: Kolumna stołu wykonana ze stali nierdzewnej z dodatkową osłoną harmonijkową wykonaną z tworzywa sztucznego, odporna na wnikanie płynów, łatwa w czyszczeniu i dezynfekcji. zadanie nr 2, parametr nr 5 Parametr wg SWZ: Stół mobilny wyposażony w tzw. „5 koło” ułatwiające przemieszczanie stołu na prostych odcinkach.

Sposób oceny parametru: tak - 10 pkt, nie - 0 pkt.

Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - Zamawiający nie wziął pod uwagę walorów użytkowych i funkcjonalnych, gdyż przyznał 10 pkt za cechę charakterystyczną dla danego stołu, nie biorąc w ogóle pod uwagę niegodności, jakie temu towarzyszą, a także innych, lepszych rozwiązań w stołach innych producentów.

Żądanie - wykreślenie lub punktowanie na równi rozwiązania: Stół mobilny wyposażony w automatyczny system ułatwiający przemieszczanie stołu 10 pkt.

Uzasadnienie żądania: Automatyczny system ułatwiający przemieszczanie umieszczony w podstawowych kołach systemu jezdnego jest zdecydowanie lepszy od opisanego pierwotnie przez Zamawiającego, ze względu na brak potrzeby stosowania dodatkowych, specjalnych kół, umieszczonych pod stołem ważącym 300 kg - w praktyce niemożliwych do codziennego czyszczenia i dezynfekcji. zadanie nr 2, parametr nr 16 Parametr wg SWZ: Regulacja z pilota następujących ruchów: Wysokości w zakresie

min. 595-1200 mm - wysokość mierzona od podłogi do górnej krawędzi materaca poziomo ustawionego blatu; Ograniczenie wysokości podnoszenia blatu; Pochylenie wzdłużne (pozycja Trendelenburga, anty- Trendelenburg) min. +/-30°; Regulacja przechyłu bocznego „lewo-prawo": min. +/-20°; Regulacja segmentu pod nogi w zakresie min. + 80°/-100°; Regulacja płyty siedziska / plecowej w zakresie min. -40°/+65° Regulacja tzw. funkcji „flex” / „reflex” Powrót blatu do pozycji wyjściowej „0” po naciśnięciu jednego przycisku na pilocie Opuszczanie / podnoszenie 5 koła Wybór prędkości ruchu regulowanych funkcji.

Dodatkowe uzasadnienie zarzutu - regulacja kąta pochylenia segmentu nóg więcej niż 90° jest klinicznie całkowicie nie uzasadnione. Posiadanie wyboru prędkości ruchu regulowanych funkcji nie ma uzasadnienia klinicznego.

Żądanie - dopuszczenie:

Wysokość w zakresie min. 675+1025 mm - wysokość mierzona od podłogi do górnej krawędzi materaca poziomo ustawionego blatu; z możliwością ustawienia fotelowej pozycji bariatrycznej.

Regulacja segmentu pod nogi w zakresie: min. +90°/-90° (w odwróconej pozycji ułożenia pacjenta) Automatyczny system ułatwiający przemieszczanie stołu.

Stała prędkość ruchu regulowanych funkcji. zadanie nr 2, parametr nr 19 Parametr wg SWZ: Poszerzenie blatu stołu, montowane na szynie bocznej, wymiary min. 470 x 175 x 210 mm. 2 szt.

Żądanie - dopuszczenie: Poszerzenie blatu stołu, montowane na szynie bocznej.

Wymiary poszerzeń: długość 455mm x szerokość 100mm. zadanie nr 2, parametr nr 20 Parametr wg SWZ: Podpora pod kolano, montowana na szynie bocznej, wymiary min.320 x 30 x 170 mm. 2 szt.

Żądanie - dopuszczenie Podpora pod kolano, montowana na szynie bocznej.

Wymiary: długość 250mm x średnica 100mm.

Reasumując, opisy wymaganych parametrów technicznych zamieszczony przez Zamawiającego w załącznikach nr 3.1. i 3.2. do SWZ wskazują na konkretny model stołu operacyjnego i ich producenta, gdyż tylko jeden konkretny stół spełnia wszystkie wymogi SWZ łącznie w danym zadaniu.

Stół ten również, zgodnie ze sposobem przydziału punktów w ramach kryterium „parametry techniczne”, otrzyma maksymalną liczbę punktów, pomimo tego, że punktowane parametry nie są obiektywnie lepsze, a jedynie zostały dobrane w taki sposób aby punktować konkretne, charakterystyczne rozwiązania. Oznacza to, że wszyscy inni wykonawcy, gdyby nawet mogli konkurować, musieliby obniżyć ceny swoich produktów o co najmniej 20 %, gdyż w innym przypadku nie są w stanie nawet zbliżyć się do liczby punktów, jakie uzyska podmiot oferujący stół opisany w danym zadaniu.

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a także dodał, że dobór parametrów i preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla konkretnych wyrobów, nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.

Według Odwołującego zmiany, których żąda, w żaden sposób nie prowadzą do obniżenia standardu wymaganych parametrów i nie zmniejszają funkcjonalności przedmiotu zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że jego celem jest doprowadzenie do sytuacji, w której

wszyscy potencjalni wykonawcy będą mogli na równych, niedyskryminujących nikogo zasadach złożyć ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, co w konsekwencji pozwoli Zamawiającemu uzyskać większą liczbę konkurencyjnych ofert.

W odpowiedzi na odwołanie z 26 listopada 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego, w pierwszej kolejności zaznaczając, że część zarzutów nie uwzględnia wyjaśnień treści SWZ z 17 listopada 2021 r., w których uwzględniono niektóre wnioski wykonawców, którzy zadawali pytania.

Ponadto według Zamawiającego w treści odwołania nie został sformułowany zarzut naruszenia jakichkolwiek przepisów dotyczących kryteriów oceny ofert, choć jednocześnie zakwestionowano niektóre parametry oceniane w ramach przyjętego kryterium oceny ofert.

Zamawiający przedstawił następująco ustosunkował się do kwestionowania poszczególnych parametrów. zadanie nr 1, parametr nr 6 Dodatkowo punktowane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebie jak najłatwiejszego i najszybszego doprowadzenia stołu, dzięki czyszczeniu i dezynfekcji, do stanu jałowego, który jest konieczny ze względów medycznych, gdyż w przeciwieństwie do gumowej osłony w kształcie harmonijki nie ma trudno dostępnych zakamarków i nie wymaga podniesienia stołu z pozycji spoczynkowej.

Ponadto guma z czasem parcieje, co naraża to na uszkodzenie osłanianych elementów lub wymaga okresowego ponoszenia kosztu wymiany takiej osłony. zadanie nr 1, parametr nr 7

Wymagane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebie jak najłatwiejszego i najszybszego doprowadzenia stołu do stanu jałowego, czemu sprzyja jak najmniejsza liczba elementów wystających poza podstawę stołu i minimalizacja ryzyka ich zanieczyszczenia w toku operacji.

Ponadto jakiekolwiek dodatkowe elementy wystające poza podstawę stołu (tutaj koła) utrudniają pracę z ramieniem C rentgena śródoperacyjnego przywoźnego (umieszczonego na osobnym wózku), który jest wykorzystywany w przypadku ok. 70% operacji.

Wyposażenie stołu w podwójne koła nie ma znaczenia funkcjonalnego, gdyż nie jest on przemieszczany w trakcie operacji. zadanie nr 1, parametr nr 8 Podłoga na salach operacyjnych została celowo wypoziomowana, więc nie wymaga stołów wyposażonych w system poziomujący, który może ulec awarii, co naraża na ponoszenie niepotrzebnych kosztów. zadanie nr 1, parametr nr 16 W ramach wyjaśnień treści SWZ z 17 listopada 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 47 dopuszczono stół z blatem o szerokości 560 mm (z uwzględnieniem szyn bocznych), czyli już w chwili wniesienia odwołania było ono w tym zakresie bezzasadne. zadanie nr 1, parametr nr 18 {a)} W ramach wyjaśnień treści SWZ z 17 listopada 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 48 dopuszczono regulację stołu w pozycji Trendelenburga / antyTrendelenburga w zakresie +45°/-30, czyli już w chwili wniesienia odwołania było ono w tym zakresie bezzasadne. {b)} Natomiast proponowana regulacja podnóżków w szerszym zakresie niż opisany nie jest potrzebna. zadanie nr 1, parametr nr 20

Wymaganie zapewnienia ładowania pilota bezprzewodowego również za pomocą ładowarki sieciowej ułatwia prowadzenie operacji. zadanie nr 1, parametr nr 22 Dodatkowo punktowane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebom Zamawiającego, który aktualnie wykorzystuje przy operacjach około 10 podstawowych ustawień stołu do {wymienionych w odpowiedzi na odwołanie} zabiegów, a wykonuj również inne zabiegi i planuje wykonywać dzięki nowemu stołowi zabiegi {wymienione w odpowiedzi na odwołanie}, których dotychczas nie mógł wykonywać. Ponadto każdy z operatorów modyfikuje ustawienia adekwatnie do swojego wzrostu i przyzwyczajeń. zadanie nr 1, parametr nr 27 W ramach wyjaśnień treści SWZ z 17 listopada 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 53 dopuszczono stół, w którym informacja o poziomie naładowania jego akumulatorów wyświetla się na pilocie sterującym oraz w podstawie stołu, czyli już w chwili wniesienia odwołania było ono w tym zakresie bezzasadne. zadanie nr 1, parametr nr 56 Wymagane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebie zapewnienia jak najlepszego dostępu do barku pacjenta, gdyż w przeciwieństwie do proponowanego w odwołaniu, płyta plecowa nie ulega skróceniu.

Również wymaganie wózka transportowego, z uwagi na dużą wagę płyty barkowej, zwiększa komfort pracy personelu medycznego. zadanie nr 1, parametr nr 57 W ramach wyjaśnień treści SWZ z 17 listopada 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 60 dopuszczono przystawkę ortopedyczną, w której aparaty naciągowe przesuwane są po ramionach wyciągowych tj. z możliwością płynnej regulacji ustawienia odległości aparatu naciągowego od stołu, a nie przez regulację samych ramion, czyli już w chwili wniesienia odwołania było ono w tym zakresie bezzasadne. zadanie nr 1, parametr nr 61 Wymagane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebie ułatwienia pracy personelu medycznego, gdyż w przeciwieństwie do proponowanego nie zajmuje gniazd wpustowych stołu operacyjnego, których liczba jest ograniczona, i nie pozbawia możliwości umieszczenia w nich innych elementów niezbędnych do przeprowadzenia operacji. zadanie nr 1, parametr nr 71 U Zamawiającego wykonywane jest około 150 operacji w skali roku wymagające użycia zapory bocznej, która zapewnia stabilne podparcie miednicy i ma przeciwdziałać obróceniu się przez pacjenta w trakcie operacji.

W przypadku zapory bocznej 1-punktowej istnieje znacznie większe ryzyko obrócenia się pacjenta podczas operacji. zadanie nr 1, parametr nr 72 Wymagane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebie ułatwienia pracy personelu medycznego, gdyż w przeciwieństwie do proponowanego nie prowadzi do ograniczenia miejsca na szynie bocznej stołu operacyjnego, które może być przeznaczone na dodatkową aparaturę medyczną montowaną podczas operacji np. niezbędną dla anestezjologów i ortopedów. zadanie nr 1, parametry nr 76-78 Zamawiający wykorzystuje już istniejące elementy wyposażenia stołu operacyjnego, zaś dodatkowe elementy, które proponuje Odwołujący, powodują zwiększenie liczby elementów koniecznych do przechowywania. zadanie nr 2, parametr nr 3 Dodatkowo punktowane rozwiązanie najlepiej odpowiada potrzebie jak najłatwiejszego i najszybszego doprowadzenia stołu, dzięki czyszczeniu i dezynfekcji,

do stanu jałowego, który jest konieczny ze względów medycznych, gdyż w przeciwieństwie do gumowej osłony w kształcie harmonijki nie ma trudno dostępnych zakamarków i nie wymaga podniesienia stołu z pozycji spoczynkowej.

Ponadto guma z czasem parcieje, co naraża to na uszkodzenie osłanianych elementów lub wymaga okresowego ponoszenia kosztu wymiany takiej osłony. zadanie nr 2, parametr nr 5 Rozwiązanie z tzw. 5. kołem lepiej odpowiada potrzebom Zamawiającego związanym z ułatwieniem przemieszczania się stołu na prostych odcinkach, gdyż w przeciwieństwie do rozwiązania proponowanego przez Odwołującego nie jest podatne na unieruchomienie wynikające z braku zasilania (brak prądu czy rozładowanie baterii). zadanie nr 2, parametr nr 16 W ramach zadania nr 2 przedmiotem zamówienia jest stół operacyjny do chirurgii bariatrycznej, przeznaczony do operowania otyłych pacjentów, o większym rozmiarze ciała niż przeciętnie, którzy mają trudność ze swobodnym siadaniem. Z tego względu konieczne jest zapewnienie takim pacjentom ułatwienia w siadaniu.

W przypadku tych pacjentów konieczne jest ich układanie w różnych pozycjach, stąd im większy zakres regulacji, tym lepiej.

Rozwiązanie z tzw. 5. kołem lepiej odpowiada potrzebom Zamawiającego związanym z ułatwieniem przemieszczania się stołu na prostych odcinkach, gdyż w przeciwieństwie do rozwiązania proponowanego przez Odwołującego nie jest podatne na unieruchomienie wynikające z braku zasilania (brak prądu czy rozładowanie baterii).

W zależności od przypadku czasem konieczny jest wolny ruch, a czasem szybki.

Wolny ruch wymagany jest w szczególności, gdy wymagana jest precyzja ruchów, co zapobiega wyrządzeniu szkody pacjentowi. Taka sytuacja ma miejsce w szczególności w przypadku operacji neurochirurgicznych. zadanie nr 2, parametr nr 19 Ponieważ w ramach zadania nr 2 przedmiotem zamówienia jest stół operacyjny do chirurgii bariatrycznej, przeznaczony do operowania otyłych pacjentów, o większym rozmiarze ciała niż przeciętnie, im większe poszerzenie stołu, tym lepiej. zadanie nr 2, parametr nr 20 Ponieważ w ramach zadania nr 2 przedmiotem zamówienia jest stół operacyjny do chirurgii bariatrycznej, przeznaczony do operowania otyłych pacjentów, o większym rozmiarze ciała niż przeciętnie, im większa podpora pod kolano, tym lepiej.

Przystępujący w piśmie z 26 listopada 2021 r. w zakresie zadania 2. wniósł o oddalenie odwołania, poparł stanowisko Zamawiającego, i przedstawił argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie.

Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył do protokołu, że wycofuje odwołanie w zakresie dotyczącym parametrów zadania 1. nr 16, 18 (w zakresie opisanym w pkt 5 lit. a) odpowiedzi na odwołanie), 27 i 57 (w zakresie wynikającym z odpowiedzi na pytanie nr 60).

Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje odwołanie.

Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone.

Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały

wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - w zakresie zarzutów niewycofanych - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Legitymacja Odwołującego jako kwestionującego postanowienia specyfikacji, które jego zdaniem negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, jest oczywista.

Izba nie podzieliła zatem wątpliwości podnoszonych przez Przystępującego w jego piśmie procesowym.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał otwarcia ofert - zarówno na zadanie 1., jak i na zdanie 2. zostało złożone po jednej ofercie, odpowiednio na stoły Meera 7200.01 (producenta Getinge) i Arcus (producenta Arcus), co potwierdziło twierdzenia zawarte w odwołaniu, że opis przedmiotu zamówienia w każdej z tych części zamówienia, biorąc pod uwagę łącznie wszystkie parametry objęte odwołaniem, wskazuje właśnie na te produkty tych producentów.

Niezależnie od powyższego Odwołujący dowiódł, że opis przedmiotu zamówienia w zadaniu 1. polega wręcz na skopiowaniu szeregu zdań z „Karty katalogowej. Stół operacyjny Meera 7200.01B0” (złożonej na rozprawie), firmowanej przez Maquet Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z której wynika również, że Maquet należy do Getinge Group.

Analogicznie zostało dowiedzione, że opis przedmiotu zamówienia w zdaniu 2. bazuje na katalogu „Schaerer Arcus 501/601/701. Mobilne uniwersalne stoły operacyjne dla wszystkich kategorii wagowych i specjalności chirurgicznych”, firmowanej przez Przystępującego jako przedstawiciela w Polsce producenta Schaerer Medical.

Jednocześnie Odwołujący wykazał, że na rynku mobilnych stołów operacyjnych wysokiej klasy istnieje co najmniej kilka produktów konkurujących ze sobą producentów, które jednak nie mogły zostać zaoferowane w tym postępowaniu z uwagi na dobór i sposób opisu parametrów odwołujący się do szczegółowych cech jednego konkretnego produktu (zestawienie obrazujące spełnianie lub niespełnianie przez poszczególne stoły różnych producentów parametrów technicznych z opisu przedmiotu zamówienia dla zadania 1. i 2., skorygowane na rozprawie do protokołu, wraz z folderami, na podstawie których poczyniono te ustalenia).

W zaistniałej sytuacji za nic nie wnoszące do sprawy należało uznać środki dowodowe zgłoszone przez Zamawiającego i Przystępującego, z których wynikało co najwyżej, że pojedyncze zaskarżone parametry (ale nie wszystkie łącznie) mogą zostać spełnione przez produkty inne niż preferowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W szczególności Zamawiający (ani tym bardziej Przystępujący) nie był w stanie wykazać, że przy tak konkurencyjnym rynku, jest tak unikalnym i specyficznym szpitalem, że wyłącznie opisane przez niego kazuistycznie stoły są w stanie służyć do przeprowadzania operacji, a inne się do tego nie nadają.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Z kolei według art. 99 ust. 4. pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, co oznacza, że w pełni zachowuje aktualność dorobek orzecznictwa i doktryny co do normy prawnej zakazującej dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

O ile nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego, który decyduje co chce nabyć, o tyle przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opisanie przedmiotu zamówienia musi się odbyć na zasadach określonych w ustawie pzp, w szczególności z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w obu przywołanych powyżej przepisach.

Przede wszystkim zamawiający nie może więc określać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z tego opisu wszelkich sformułowań, które bezpośrednio lub pośrednio mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę czy produkt, bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców czy produkty, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych.

W piśmiennictwie formułowane są również poglądy, że nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, gdyż narusza to zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Podkreśla się też, że określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Wskazuje się również, że zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy pzp z 2004 r. [w aktualnym stanie prawnym - w art. 99 ust. 4 pzp] zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne [zob. A. Panasiuk, A. Mikołajczyk, T. Siedlecki, Prawo zamówień publicznych z komentarzem, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz-Warszawa 2004, str. 97-98, Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2004, str. 112].

Niewątpliwie zatem zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do opisu parametrów technicznych w taki sposób, aby nabywany produkt odpowiadał zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców będących w stanie podołać wymaganiom zamawiającego, w sposób nienaruszający równowagi pomiędzy interesem zamawiającego a wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia na dany rodzaj przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma więc prawo sprecyzować przedmiot zamówienia w oparciu o określone standardy techniczne dzięki wskazaniu wymaganych parametrów i może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby określone na poziomie minimalnym.

Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają jednak przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, które są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Ponieważ dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy pzp z 2004 r. [w aktualnym stanie prawnym - w art. 99 ust.

4 pzp] objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, jej spełnienie niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Skoro ustawodawca w art. 29 ust. 2 pzp zawarł wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,

zakazane jest więc nie tylko dokonywanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.

Swoboda precyzowania przez zamawiającego swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia przez szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru jest więc ograniczona, a jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. W szczególności dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.

Izba uznała zatem, że w ustalonych w tej sprawie okolicznościach faktycznych, adekwatne są wywody prawne poczynione uprzednio w wyrokach: Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24 stycznia 2012 r. sygn. akt VI ACa 965/11, Sądu Okręgowego w Poznaniu z 11 sierpnia 2006 r. sygn. akt IX Ga 137/06 i Sądu Okręgowego w Szczecinie z 30 maja 2011 r. sygn. akt I C 317/09, które znajdują również odzwierciedlenie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej.

Zgodnie z art. 137 ust. 1 pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem składania ofert zmienić treść SWZ. A contrario zamawiający nie może dokonać żadnej zmiany treści SWZ po upływie tego terminu. Jednocześnie na mocy art. 522 ust. 1 pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Skoro Zamawiający zdecydował się na dalsze prowadzenie postępowania i jest ono już w fazie po otwarciu ofert, bezprzedmiotowe byłoby nakazywanie dokonywania zmian wadliwego opisu przedmiotu zamówienia. Ponieważ wada ta ma charakter nieusuwalny i polega na naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, Izba mogła nakazać wyłącznie unieważnienie tego postępowania o udzielenie zamówienia.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego.

19