Wyrok KIO 2666/22 z 26 października 2022

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, określenie wymaganych poziomów recyklingu do części 1, 5 i 7 przez wprowadzenie do dokumentacji postępowania - specyfikacji warunków zamówienia w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 3.9 następujących postanowień:

„Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia następujących poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku dla: - Części nr 1 w wysokości nie mniejszej niż 5 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; - Części nr 5 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; - Części nr 7 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego.

Wykonawca zobowiązany jest do obliczenia poziomu recyklingu w ramach danej części zamówienia, którą realizuje.”

Nakazuje Zamawiającemu dostosowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia do wprowadzonej do dokumentacji postępowania ww. treści.

Nakazuje wykreślenie w załączniku nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia projekt umowy § 6 ust. 1 oraz § 9 ust. 2 pkt 17.

1. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Zagnańsk i:
2. 1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3. 2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Zagnańsk na rzecz wykonawcę MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..............................................

Sygn. akt

KIO 2666/22

UZAS AD NIE NIE

Zamawiający Gmina Zagnańsk prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonym pod nazwą Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 2022 roku pod numerem 2022/S 187-529467.

W dniu 10 października 2022 roku MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „MS-EKO” lub „Odwołujący”) działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 poz. 1710 dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 ustawy oraz art. 99 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że Zamawiający ustanawia obowiązek wykonawcy dotyczący utrzymania poziomów recyklingu sprzeczny z przepisami prawa, niemożliwy do realizacji z uwagi na brak po stronie Wykonawcy narzędzi pozwalających na jego osiągnięcie, do których zastosowania zgodnie z przepisami prawa został uprawniony Zamawiający co naruszy zasady opisywania przedmiotu zamówienia, w tym uniemożliwia zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy

(wzoru umowy) w zakresie w poniższym zakresie, przy czym wprowadzane modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności.

Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SWZ oraz wzoru umowy przez określenie, że Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia następujących poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku dla:

a) Części nr 1 w wysokości nie mniejszej niż 5 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; b) Części nr 2 w wysokości nie mniejszej niż 60 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; c) Części nr 3 w wysokości nie mniejszej niż 70 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; d) Części nr 4 w wysokości nie mniejszej niż 90 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; e) Części nr 5 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; f) Części nr 6 w wysokości nie mniejszej niż 55 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; g) Części nr 7 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; oraz wskazanie, że Wykonawca będzie zobowiązany do obliczenia poziomu recyklingu w ramach części zamówienia, którą realizuje (a nie w zakresie wszystkich 7 części).

Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorca prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Odwołujący wskazuje także, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności warunków zamówienia z prawem i ubiegania się o zamówienie bez ryzyka dla ważności zawartej umowy. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu. Warunki zamówienia zaskarżone niniejszym odwołaniem utrudniają Odwołującemu dostęp do niniejszego zamówienia, tj. opracowanie i złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskania niniejszego zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2016 r. KIO 443/16). Objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

Zamawiający w Rozdziale IV SWZ następująco opisał przedmiot zamówienia:

„Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchiq postępowania z odpadami. Przedmiot zamówienia obejmuje również odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zgromadzonych w Gminnym Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK) zlokalizowanego w miejscowości Kołomań zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami (bez prowadzenia i obsługi GPSZOK) oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenów niezamieszkałych na terenie Gminy Zagnańsk w terminie 12 miesięcy począwszy od 1 stycznia 2023 do 31 grudnia 2023r.” z możliwością powtórzenia zamówienia usług

podobnych do usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.,, Z powyższego wynika obowiązek realizacji usługi przez cały 2023 rok tj. od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia.

W dalszej części Rozdziału IV SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia został podzielony na 7 części, a w ramach każdej z nich odbierane będą inne frakcje odpadów:

Dotyczy Część 1 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.

Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg:

KOD ODPADU

RODZAJ ODPADU Niesegregowane zmieszane

20 03 01

Ilość odpadów w Mg za 2021r.

1427

odpady komunalne

Dotyczy Część 2 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.

Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg:

KOD ODPADU 20 02 01

RODZAJ ODPADU Odpady ulegające biodegradacji

Ilość odpadów w Mg za 2021r.

334

Dotyczy Część 3 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.

Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg:

KOD ODPADU 20 01 01, 15 01 01

RODZAJ ODPADU Ilość odpadów w Mg za 2021r.

Papier i tektura i opakowania z 141 papieru i tektury

Dotyczy Część 4 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.

Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg:

KOD ODPADU 20 01 02, 15 01 07

RODZAJ ODPADU Szkło i opakowania ze szkła

Ilość odpadów w Mg za 2021r.

265

Dotyczy Część 5 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.

Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg:

KOD ODPADU ex 20 01 99

RODZAJ ODPADU Odpady komunalne nie wymienione w innych podgrupach

Ilość odpadów w Mg za 2021r.

265

(w tym popiół)

Dotyczy Cześć 6 Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zgromadzonych w Gminnym Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK) zlokalizowanego w miejscowości Kołomań zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami (bez prowadzenia i obsługi GPSZOK)

Przewidywana Kod odpadu

Rodzaj odpadu

20 02 01

Odpady ulegające biodegradacji Opakowania wielomateriałowe, zmieszane odpady opakowaniowe, 20 01 39, 20 01 40, 15 01 04 , 15 tworzywa sztuczne, opakowania z 01 05, 15 01 06

tworzyw sztucznych, metale i

20 01 01, 15 01 01 15 01 07 17 01 02

opakowania z metali Papier i tektura Opakowania ze szkła Gruz ceglany

Ilość odpadów w Mg za 2022 r.

15

15

50 15 20

ODPADY BUDOWLANE NIEZMIESZANE : Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, 17 01 07 odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 Odpady z prac budowlanych - bez 17 09 04 gruzu ex 20 01 99 Popioły z palenisk domowych

150

10 38

Dotyczy Część 7 Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenów niezamieszkałych na terenie Gminy Zagnańsk Ilość odpadów odebrana z terenów niezamieszkałych w 2021r. w Mg:

ILOŚC ODPADÓW w Mg/rok Kod odpadu

Rodzaj odpadu 2021 Niesegregowane zmieszane

20 03 01 20 02 01

47 odpady komunalne Odpady ulegające biodegradacji

73

Odwołujący podał, że Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia w ten sposób, że w ramach każdej z części zamówienia odbierana będzie inna frakcja/grupa odpadów.

Z powyższego wynika, że np. w ramach części nr 4 zamówienia, Wykonawca odbierać będzie wyłącznie szkło i opakowania ze szkła. Nie będą przez niego odbierane odpady z innych grup, co ma istotne znaczenie dla osiągnięcia poziomu recyklingu. Zamawiający w dokumentacji postępowania wskazał, iż to Wykonawca odpowiadać będzie za osiągnięcie minimalnego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.

Zgodnie z projektowanymi postanowieniami umownymi:

§6 Wymagane poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku

1. Wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługę w sposób zapewniający osiągnięcie

poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych oraz poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z aktualnie obowiązującymi zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz aktualnie obowiązującymi aktami wykonawczymi do powyższej ustawy. Osiągnięte poziomy zostaną obliczone na podstawie aktów wykonawczych ww. ustawy.

1. Zamawiający ustali, czy Wykonawca osiągnął wymagane poziomy recyklingu na

podstawie sprawozdań składanych Zamawiającemu, o których mowa w § 11

umowy.

Również w Rozdziale IV SWZ Zamawiający wskazał:

„2.20.2 Wykonawca zobowiązany jest do odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w sposób zapewniający: b) osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowanie do ponownego użycia odpadów komunalnych. (■■■) 3.9 Wykonawca Jest zobowiązany do uzyskania zgodnie z obowiązującymi (w okresie trwania umowy) przepisami w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych oraz zgodnie ze złożona ofertą poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, 3.10 W terminie do 30 dni od zakończenia roku kalendarzowego realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany przedstawić informacje o osiągniętych poziomach recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych, ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.

1. 11 Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do ww. informacji dokumenty potwierdzające. że masy odpadów uwzględnione w obliczeniach poziomów zostały faktycznie poddane recyklingowi, przygotowaniu do ponownego użycia lub poddane odzyskowi innymi metodami. Z dokumentacji powinno wynikać, do jakiej ostatecznie instalacji zostały przekazane odpady (dokładna nazwa i adres) i jakiemu procesowi odzysku zostały poddane np. pisemne oświadczenie z informacją do jakiej instalacji zostały przekazane odpady wraz ze wskazaniem procesu odzysku. (■■■) 3.13 Osiągane przez Wykonawcę poziomy ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz poziomy recyklingu. przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych winny być obliczane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września ustawa z 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t,j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1297) oraz przepisami wykonawczymi do ww. ustawy. ” Termin realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z postanowieniami zawartymi w SWZ wynosi 12 miesięcy w okresie od dnia 01 stycznia 2023 roku do dnia 31 grudnia 2023 roku.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 3b ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. Z 2022 r. poz. 1549 ze zm.) Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 35% wagowo - za rok 2023. Ze wskazanego powyżej artykułu wynika, że obowiązek osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w określonych wysokościach nałożony został bezpośrednio na gminy i stanowi jej zadanie. To gminy rozliczane są z osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i ponoszą odpowiedzialność za ich nieosiągnięcie. Zamawiający w przytoczonych powyżej postanowieniach SWZ oraz wzoru umowy bezpodstawnie deleguje swoje obowiązki w postaci osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w latach 2023 na Wykonawcę, podczas gdy nie ma on realnych narzędzi do ich uzyskania. Odwołujący wyjaśnił, że jedyną sytuacją, w której odpowiedzialność za osiągnięcie poziomów recyklingu leży na podmiocie dokonującym odbioru odpadów, zgodnie z art. 9g pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przypadek, w którym podmiot dokonuje odbioru odpadów z nieruchomości na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości (a nie z gminą) - „Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w art. 3aa albo art. 3b ust. 1;”

Odwołujący podał, że powyższy obowiązek gminy dot. osiągnięcia poziomów recyklingu jest zgodny z doktryną: „Osiągnięcie wymaganych poziomów jest obowiązkiem gminy także wtedy, gdy odpady komunalne odbiera od właścicieli nieruchomości podmiot działający na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 6fust. la CzystGmU). Jeżeli natomiast podmiot nie dokonuje odbioru odpadów komunalnych na podstawie umowy z gminą, lecz na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, to za sprawą art. 9g CzystGmU jest zobowiązany do osiągnięcia odpowiednich poziomów określonych rozporządzeniem ministra.” [A. Jezierska-Markocka [w:] Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Komentarz, M. Markocki, 2021, wydanie 3, art. 3b].

Natomiast zgodnie z art. 3b ust. 1 a oraz 1 b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych, przy czym przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. Postanowienia Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z dnia 3 sierpnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530) wydanego na skutek delegacji ustawowej wskazanej w art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach określają sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi.

Zgodnie z w/w Rozporządzeniem, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oblicza się zgodnie z postanowieniami zawartymi w § 3 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z dnia 3 sierpnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530), wg wzoru wskazanego w § 3 ust. 1 Rozporządzenia:

Mr

X 100% gdzie:

P - oznacza poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, wyrażony w %, Mr - oznacza łączna masę odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, wyrażonąw Mg, Mw - oznacza łączną masę wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażoną w Mg.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 i 3 Rozporządzenia:

1. Do łącznej masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, oznaczonej symbolem ..Mr'. zalicza się:
2. odpady komunalne z grupy 15 oraz z grupy 20, z wyjątkiem odpadów o kodach 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06;
3. odpady powstałe z przetworzenia odpadów komunalnych, o których mowa w pkt 1.
4. Do łącznej masy wytworzonych odpadów komunalnych, oznaczonej symbolem „MW", zalicza się odpady komunalne z grupy 15 oraz z grupy 20, z wyjątkiem odpadów o kodach 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06.

Ponadto, zgodnie z art. 3 ust. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach:

1. W przypadku obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych przez gminy uwzględnia się odpady komunalne:
2. odebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, o którym

mowa w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;

1. zebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez innych zbierających odpady komunalne. ”

Odwołujący podał, że zgodnie z informacjami zawartymi w Rozdziale IV SWZ:

„Liczba zameldowanych mieszkańców Gminy Zagnańsk według ewidencji ludności stan na dzień 31.08.2022r. wynosi 12 590 osób, natomiast liczba mieszkańców (zamieszkałych osób) według złożonych deklaracji wynosi 10 327 - stan na dzień 31.08.2022” Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika możliwość dokonywania odbioru odpadów przez podmiot, o którym mowa w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które to odpady uwzględnia się podczas dokonywania obliczenia poziomu recyklingu.

Odwołujący argumentował, że na podstawie danych udostępnionych przez Zamawiającego w SWZ, szacowany możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu wnosi 31%, co przedstawia tabela: procent odpadów przekazanych do recyklingu

część

kod

szacowana roczna masa [Mg]

1 2 3 4 5

20 03 01 20 02 01 15 01 01 15 01 07 20 01 99 suma 20 02 01

1427 334 141 265 195 2362 15

200,4 98,7 238,5 58,5 667,45 9

15

6

6

ilość odpadów przekazana do recyklingu rocznie [Mg]

20 01 39, 20 01 40, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06 20 01 01, 50

85%

42,5

15 01 01 15 01 07 20 01 99 suma

15 38 133

95% 4-5 %

14,25 17,1 88,85

część

kod

szacowana roczna masa [Mg]

procent odpadów przekazanych do recyklingu

ilość odpadów przekazana do recyklingu rocznie [Mg]

7

20 03 01 20 02 01 suma

47 73 120

38%

2,35 43,8 46,15

Odwołujący podał, że w zależności od części realizowanej przez Wykonawcę (odbieranych odpadów), uzyska on różny poziom recyklingu danego odpadu. W związku z podziałem zamówienia na części, bardzo możliwe jest, że jeden Wykonawca nie będzie realizował wszystkich 7 części zamówienia, lecz np. jedną, maksymalnie kilka z nich. Natomiast w ramach każdej z części zamówienia, wybrany Wykonawca będzie dokonywał odbioru i zagospodarowania innej frakcji odpadów.

Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku kodów np. 20 03 01 (odbierane w ramach części 1) i ex 20 01 99 (odbierane w ramach części 5 i 6) bardzo trudne będzie osiągnięcie poziomu recyklingu. W szczególności w przypadku kodu 20 03 01, ponieważ z definicji w tym kodzie odpadów nie powinny znajdować się odpady nadające się do segregacji, a na pewno nie mogą one stanowić 35% odpadów (wymagany poziom recyklingu w 2023 roku to 35%).

Zamawiający w dokumentacji postępowania zupełnie pominął kwestię tego w jaki sposób mają być dokonywane obliczenia poziomów recyklingu, wskazując natomiast, że ma tego dokonać Wykonawca. Zamawiający nie wskazał sposobu dokonywania obliczeń, gdy zamówienie zostanie udzielone kilku Wykonawcom na poszczególne części - nie wiadome jest w oparciu o jakie dane Wykonawca ma dokonać obliczeń.

Odwołujący podkreśla, że dokonywanie obliczeń poziomów recyklingu, zgodnie z przepisami prawa, odbywa się w odniesieniu do wszystkich kodów odpadów podlegających odbiorowi i zagospodarowaniu przez gminę (czyli w tym przypadku sumowane powinny być odpady odbierane w ramach wszystkich 7 części) oraz przez podmioty dokonujące odbiorów w ramach umów indywidualnych z mieszkańcami. Wykonawca nie posiada wiedzy na temat odpadów odbieranych przez innych Wykonawców.

Odwołujący wyjaśnił, że pprawidłowo dokonanie obliczeń poziomu recyklingu powinno wyglądać w ten sposób, że Wykonawcy realizujący części zamówienia od 1 do 7, przekazują dane do Zamawiającego, a ten dokona obliczenia poziomu recyklingu. Jeśli Zamawiający zakłada inny sposób dokonywania obliczenia, to powinien to jasno i precyzyjnie opisać w dokumentacji postępowania.

Odwołujący wyjaśnił, że biorąc pod uwagę podział zamówienia ze względu na kody odpadów, które w ramach realizacji poszczególnych części, podlegać będą odbiorowi, błędne jest założenie, że osiągnięcie poziomu recyklingu na poziomie 35% w ramach każdej z części zamówienia jest realne do uzyskania. Również takie założenie - że Wykonawca ma osiągnąć poziom recyklingu w ramach danej części zamówienia, jest założeniem niezgodnym z przepisami prawa, bo niektóre kody nie są możliwe do odzysku na poziomie aż 35%. Wyjaśniał równie Odwołujący, że Wykonawca dokonujący odbioru i zagospodarowania odpadów, nie jest zobowiązany przepisami prawa do dokonywania obliczeń poziomów recyklingu. Podmiot dokonujący odbioru i zagospodarowania odpadów jest zobowiązany do umieszczenia w BDO informacji o osiągniętym poziomie przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. W tym celu uzupełnia formularz:

W tym miejscu w odwołaniu zrzuty z ekranu

Odwołując się do powyższego Odwołujący podał, że wykonawca, który dokonuje odbioru odpadów w oparciu o umowę z gminą, nie jest uprawiony do obliczenia poziomu recyklingu.

Wykonawca nie byłby w stanie dokonać obliczenia poziomu recyklingu z przyczyn wskazanych powyżej w odwołaniu tj. braku wymaganych danych.

Powyżej podane postanowienie umowne dot. obowiązku uzyskania poziomu recyklingu zostało, w ocenie Odwołującego, sformułowane z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi i zakresu odpowiedzialności Wykonawcy przez nałożenie na Wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu na zasadzie ryzyka, a nie na zasadzie winy. Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu do ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ustawodawca wyraźnie wskazuje się zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Postanowienia dot. osiągnięcia poziomu recyklingu zawarte w dokumentacji postępowania są wyrazem naruszenia przepisów art. 433 ust. 2 ustawy w związku z art. 431 ustawy, a osiągnięcie ustalonego poziomu recyklingu doznaje jeszcze większych przeszkód - ryzyko jego nie osiągniecia jest wyższe niż w poprzednich latach ze względu na wzrastające z roku na rok minimalne poziomy recyklingu. Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Ustawodawca podał: „specyfika kształtowania treści umowy, która de facto kształtowana jest przez zamawiającego, co powoduje w wielu przypadkach ww. negatywne praktyki, powoduje potrzebę wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron. Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie, nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienie zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminację postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców, Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie".

Zamawiający ma ustawowe uprawnienie wliczenia do poziomów recyklingu pochodzących

z innych źródeł np. z punktów skupu czy wliczenia kompostu z przydomowych kompostowników. Odwołujący podał, że nie dysponuje on tymi danymi, a także nie jest w stanie dokonać obliczeń poziomu recyklingu ze względu na brak wymaganych do tego danych. Biorąc pod uwagę postanowienia SWZ i wzoru umowy, Odwołujący wskazał, że ryzyko nieosiągnięcia poziomu recyklingu nie zostało jasno określone w dokumentacji postępowania i może ono obciążać Wykonawcę w przypadku niedochowania staranności w realizacji usługi. Przedmiotem umowy nie jest osiągnięcie poziomu recyklingu, lecz wykonanie usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych.

Odwołujący podał, że ponadto Zamawiający ukształtował stosunki w umowie pomiędzy Zamawiającym, Wykonawcą w sposób sprzeczny z zasadą współdziałania przy wykonywaniu Umowy wynikająca z art 431 ustawy pzp. Odpowiedzialność Wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy powinna zostać ukształtowana stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, dlatego Zamawiający powinien przewidzieć spełnianie odpowiednich poziomów recyklingu dla każdej z części zamówienia.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.

Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 października 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 28 września 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego.

Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody załączone do pisma Odwołującego z dnia 24 października 2022 roku - Pismo procesowe Odwołującego złożonego do akt sprawy odwoławczej. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody złożone i zawnioskowane w trakcie rozprawy przez Odwołującego informację z Urzędu Miast i Gminy Piaseczno oraz informację na temat klasyfikacji jakości odpadów.

Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania:

Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz

przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2. przejrzysty,
3. proporcjonalny,

• art. 99 ustawy:

1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub po-chodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji.

Izba ustaliła, w Rozdziału IV SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia został podzielony na 7 części, a w ramach każdej z nich odbierane będą inne frakcje odpadów:

Dotyczy Część 1 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.

Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg:

KOD ODPADU RODZAJ ODPADU Ilość odpadów w Mg za 2021r.

20 03 01 Niesegregowane zmieszane odpady komunalne 1427

Dotyczy Część 2 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.

Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg:

KOD ODPADU RODZAJ ODPADU Ilość odpadów w Mg za 2021r.

20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 334

Dotyczy Część 3 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.

Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg:

KOD ODPADU RODZAJ ODPADU Ilość odpadów w Mg za 2021r.

20 01 01, 15 01 01 Papier i tektura i opakowania z papieru i tektury 141 Dotyczy Część 4 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.

Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg:

KOD ODPADU RODZAJ ODPADU Ilość odpadów w Mg za 2021r.

20 01 02, 15 01 07 Szkło i opakowania ze szkła 265

Dotyczy Część 5 - Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Zagnańsk oraz zagospodarowanie odebranych odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami.

Ilość odpadów odebrana od właścicieli nieruchomości w 2021r. w Mg:

KOD ODPADU RODZAJ ODPADU Ilość odpadów w Mg za 2021r. ex 20 01 99 Odpady komunalne nie wymienione w innych podgrupach (w tym popiół) 265

Dotyczy Cześć 6 Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zgromadzonych w Gminnym Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK) zlokalizowanego w miejscowości Kołomań zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami (bez prowadzenia i obsługi GPSZOK) Kod odpadu Rodzaj odpadu Przewidywana Ilość odpadów w Mg za 2022 r.

20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 15 20 01 39, 20 01 40 , 15 01 04 , 15 01 05, 15 01 06 Opakowania wielomateriałowe, zmieszane odpady opakowaniowe, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, metale i opakowania z metali 15 20 01 01, 15 01 01 Papier i tektura 15 01 07 Opakowania ze szkła 17 01 02 Gruz ceglany 20

50 15

17 01 07 ODPADY BUDOWLANE NIEZMIESZANE Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 150 17 09 04 Odpady z prac budowlanych - bez gruzu 10 ex 20 01 99 Popioły z palenisk domowych 38

Dotyczy Część 7 Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenów niezamieszkałych na terenie Gminy Zagnańsk

Ilość odpadów odebrana z terenów niezamieszkałych w 2021r. w Mg:

Kod odpadu Rodzaj odpadu ILOŚC ODPADÓW w Mg/rok 2021 20 03 01 Niesegregowane zmieszane odpady komunalne 47 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 73

Izba ustaliła, że w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 3.9 Zamawiający podał:

1. 9 Wykonawca Jest zobowiązany do uzyskania zgodnie z obowiązującymi (w okresie trwania umowy) przepisami w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych oraz zgodnie ze złożona ofertą poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych,

Ustalono, że w załączniku nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia - projekt umowy Zamawiający podał: § 6 ust. 1 Wymagane poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku

1. Wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługę w sposób zapewniający osiągnięcie poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych oraz poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z aktualnie obowiązującymi zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz aktualnie obowiązującymi aktami wykonawczymi do powyższej ustawy. Osiągnięte poziomy zostaną obliczone na podstawie aktów wykonawczych ww. ustawy. oraz § 9 ust. 2 pkt 17. §9 Kary umowne (■■■)
2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w poniższych przypadkach i wysokościach: (■■■)
3. za niewywiązanie się z obowiązku określonego w §6 ust. 1 - w wysokości równej karze naliczonej Gminie Zagnańsk przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska,

W piśmie procesowym z dnia 24 października 2022 roku Zamawiający złożył żądanie alternatywne o nakazanie zmiany specyfikacji warunków zamówienia: - Części nr 1 w wysokości nie mniejszej niż 5 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego; - Części nr 5 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego.

Wykonawca zobowiązany jest do obliczenia poziomu recyklingu w ramach danej części zamówienia, którą realizuje a nie w zakresie wszystkich siedmiu części.

W trakcie postepowania przed Izbą Odwołujący wniósł również żądanie alternatywę co do: - Części nr 7 w wysokości nie mniejszej niż 30 % masy odpadów przekazanych przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutu odwołania tj. naruszenia: art. 16 ustawy oraz art. 99 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że Zamawiający ustanawia obowiązek wykonawcy dotyczący utrzymania poziomów recyklingu sprzeczny z przepisami

prawa, niemożliwy do realizacji z uwagi na brak po stronie Wykonawcy narzędzi pozwalających na jego osiągnięcie, do których zastosowania zgodnie z przepisami prawa został uprawniony Zamawiający co naruszy zasady opisywania przedmiotu zamówienia, w tym uniemożliwia zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności - Izba zarzut uznała za zasadny.

Na podstawie art. 99 ust. 1 ustawy Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie zgodnie z regulacją ust. 4 ww. artykułu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zamawiający - na podstawie ust. 2 art. 99 ustawy - określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.

Izba na wstępie wskazuje, że ww. regulacja prawa zbieżna jest w swej zasadniczej treści z regulacją art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku obowiązującej w dniu 31 grudnia 2020 roku. To pozwala na korzystanie z dorobku orzeczniczego oraz dorobku doktryny w zakresie tych regulacji prawnych, które pozostają aktualne w obowiązującym stanie prawnym.

Określone przez ustawodawcę w obecnie obowiązującej ustawie zasady, jak i w stanie prawnym wynikającym z regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Izba podkreśla również, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, czasu w jakim Zamawiający udziela zamówienia. Niewątpliwe, co również należy podkreślić, Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne Zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb Zamawiającego. W pozostającym nadal aktualnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Bydgoszczy, w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 czytamy - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. (...)

Obowiązkiem Zamawiającego jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.