Wyrok KIO 1694/20 z 11 sierpnia 2020

Zamawiający - Gmina Jabłonna Lacka, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.

zwanej dalej „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, pomp ciepła oraz paneli fotowoltaicznych w ramach projektu pn. „Odnawialne źródła energii w gminach nadbużańskich Jabłonna Lacka, Ceranów”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2020r. pod numerem 2020/S 120-291564.

W dniu 20 lipca 2020r. Odwołujący - FlexiPower Group sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Kudrowicach wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 9 lipca 2020r. polegającej na zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że opis ten utrudnia lub uniemożliwia uczciwą konkurencję tj. poprzez ustanowienie w pierwszych odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 9 lipca 2020 r. - odpowiedź na pytanie 1 wymagania powierzchni czynnej absorbera pojedynczego kolektora na minimum 2,30 m2 oraz powierzchni brutto kolektora maksimum 2,50 m2, w taki sposób, że przy zachowaniu pozostałych wymogów Programu Funkcjonalno - Użytkowego (PFU) możliwe jest zaoferowanie tylko jednego urządzenia, - art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że w wyniku odpowiedzi na pytanie wykonawców z dnia 9 lipca 2020 r. ustanowiono wymóg, który jest zbyt rygorystyczny i wpływa na ograniczenie konkurencji poprzez wykluczenie możliwości złożenia w postępowaniu ofert na dostawy niespełniających warunku powierzchni czynnej absorbera pojedynczego kolektora na minimum 2,30 m2 oraz powierzchni brutto kolektora maksimum 2,50 m2, pomimo braku jakiegokolwiek uzasadnienia technicznego lub wynikającego z potrzeb zamawiającego dla takiego rozwiązania. - art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że w wyniku odpowiedzi na pytanie wykonawców z dnia 9 lipca 2020 r. ustanowiono wymóg, ograniczający konkurencję, który nie znajduje uzasadnienia technicznego ani w potrzebach zamawiającego, a uzasadnienie samej treści zmiany nie zostało w żaden sposób wyjaśnione przez Zamawiającego,

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie Zamawiającemu zmianę SIWZ poprzez unieważnienie zmiany z dnia 9 lipca 2020 r. wyrażonej w odpowiedzi na pytanie 1, zmieniającej zapis PFU str. 11 punkt a) tiret drugie : „Minimalne parametry kolektorów słonecznych zastosowanych w projekcie:

Powierzchnia absorbera pojedynczego kolektora minimum 2,30 m2 oraz powierzchni brutto kolektora maksimum 2,50 m2” i przywrócenie treści powyższego zapisu do stanu sprzed zmiany, - nakazanie Zamawiającemu ogłoszenia zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania opis przedmiotu postępowania dla kolektorów słonecznych zawarł w PFU, w którym postawił m.in. wymóg: „Minimalna powierzchnia czynna absorbera/powierzchnia brutto pojedynczego kolektora: 2,2 m2 / 2,5 m2.

W dniu 9 lipca 2020 r. Zamawiający zastosował procedurę przewidzianą w art. 38 Pzp i w odpowiedzi na pytanie 1 dokonał korekty PFU w zakresie ww. wymagania wskazując, że „powierzchnia absorbera pojedynczego kolektora minimum 2,30 m2 oraz powierzchnia brutto pojedynczego kolektora maximum 2,50 m2”.

Odwołujący stwierdził, że wobec tak dokonanej zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia jedynym urządzeniem pasującym do opisu przedmiotu zamówienia jest kolektor KS 2400F TLP ACRm produkowany przez Hewalex sp. z o.o. sp.k. Podkreślił, że krąg dostępnych produktów zawężony został właśnie przez dokonanie przedmiotowej zmiany wyłączenie parametru maksymalnej powierzchni brutto powoduje możliwość dopuszczenia w postępowaniu co najmniej 7 innych produktów producentów: - Wagner Solar GmbH, - Energetyka Solarna ensol sp. z o.o., - HEWALEX sp. z o.o., sp.k., - Viessmann Werke GmbH&Co kG, - SOLVIS GmbH, - Sailer GmbH.

Natomiast dokonanie czynności z dnia 9 lipca 2020r., w taki sposób, w jaki zrobił to Zamawiający stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób eliminujący część wykonawców nie mających dostępu do konkretnego urządzenia i faworyzujący tych, którzy współpracują z producentem konkretnego modelu kolektora słonecznego.

W ocenie Odwołującego zmiana przedmiotowego parametru maksymalnej powierzchni brutto kolektora nie jest w żaden sposób uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a zmierza jedynie do maksymalizacji ograniczeń konkurencji. Należy przy tym podkreślić, że powierzchnia brutto kolektora jest wielkością charakteryzującą jedynie fizyczne wymiary urządzenia i definiowana jest jako powierzchnia, którą zajmuje kolektor obliczona jako iloczyn szerokości i długości kolektora. Powierzchnia czynna absorbera to dokładnie szerokość i długość płyty absorbera, która w kolektorze słonecznym odpowiedzialna jest za przetworzenie promieniowania słonecznego na energię cieplną.

Zatem, im większa jest powierzchnia czynna kolektora, tym bardziej wzrasta moc kolektora, co jest wprost proporcjonalne do ilości energii wyprodukowanej w skali roku. Podkreślił także, że zmiana powierzchni brutto na nie większą niż 2,5m2 oraz podtrzymanie powierzchni czynnej na poziomie 2,3 m2, przekłada się na faworyzowanie kolektorów o jak najmniejszej różnicy pomiędzy rantem absorbera a ramą kolektora. Doprowadza to wówczas, że preferowane są przez Zamawiającego kolektory o mniejszej izolacji bocznej, co przekłada się na większe straty energii podczas użytkowania oraz o znacznie cieńszy profil ramy kolektora, który nadaje sztywność i wytrzymałość całemu kolektorowi słonecznemu.

Ponadto absorber podczas pracy, poddany jest działaniu wysokiej temperatury (ulega zjawisku dylatacji termicznej), zatem w przypadku braku odpowiedniej przestrzeni może dotykać profilu mocującego kolektora (obudowy), doprowadzając do wychładzania się kolektora, a w skrajnych przypadkach do jego uszkodzenia. Tym samym za całkowicie nieuzasadnione uznać należy ustalenie w PFU minimalnej powierzchni absorbera na 2,30 m2 przy jednoczesnym ograniczeniu do 2,50 m2 powierzchni brutto. Ogranicza to bowiem w znaczny sposób jakikolwiek zakres pozostawiony wykonawcom do zaoferowania urządzeń, których powierzchnia czynna może — ze względów konstrukcyjnych oscylować jedynie pomiędzy 2,30 m2, a 2,50 m2 (i to nie uwzględniając warstwy izolacyjnej). Samo ograniczenie maksymalnej powierzchni brutto nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia i nie wynika nawet z żądania zawartego w pytaniu wykonawcy, z którego wynika zmiana. Co jednak najistotniejsze postanowienia zmienione w treści odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 9 lipca 2020 r. w koniunkcji z pozostałymi zapisami PFU powodują, że opis przedmiotu zamówienia jest spełniany wyłącznie przez produkt konkretnego producenta tj. kolektor KS 2400F TLP ACRm produkowany przez Hewalex sp. z o.o. sp.k. Powyższe powoduje całkowitą eliminację kolektorów innych producentów, nie istnieją bowiem na tynku żadne inne rozwiązania (poza kolektorami marki Hewalex), które spełniałyby w całości wymagania OPZ.

Odwołujący wskazał, że wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu podjęli już czynności zmierzające do poprawienia błędnej decyzji Zamawiającego — zostało zadane pytanie o wyjaśnienie powodów określenia minimalnej powierzchni czynnej oraz maksymalnej powierzchni brutto kolektora. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 28 w dniu 17 lipca 2020 r. nie potrafił odpowiedzieć merytorycznie na zadane pytanie, jedynie podtrzymał zapisy wprowadzone zmianami z dnia 9 lipca 2020 r. Podtrzymanie zmienionych zapisów w całości eliminuje równie sprawne oraz lepsze produkty niż kolektor KS 2400F TLP ACRm i w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję, bez podania przez Zamawiającego jakichkolwiek przyczyn uzasadniających jego potrzeby lub technicznych.

Odwołujący podkreślił, że ograniczenie konkurencji w zaskarżonym zakresie sprowadza się także do faktu, że kolektor o tej samej powierzchni czynnej oraz wszelkich zbieżnych parametrach technicznych, a różniący się wartością powierzchni brutto, będąc przy tym bardziej sprawny, lepiej izolowany nie zostanie dopuszczony, gdyż nie jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia dopasowanym do urządzenia produkcji Hewalex.

Odwołujący wskazał ponadto, że opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyroki KIO z 5 lipca 2011 r. r. KIO 1307/11, z 12 lipca 2012 r., KIO 1360/12, z 8 lipca 2011 r., KIO 1344/11). Podkreślił, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 kwietnia 2009r.).

W piśmie procesowym z dnia 31 lipca 2020r. Odwołujący wskazał, że jedynym urządzeniem pasującym do opisu przedmiotu zamówienia jest kolektor VITOSOL 200-F SVE / EV2 TYP SVE produkcji Viessmann Werke GmbH & Co. KG.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak twierdził Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp, w konsekwencji czego zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców.

Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym wynagrodzenia.

W ocenie Izby ustalenie przez Zamawiającego powierzchni absorbera pojedynczego kolektora na minimum 2,30 m2 oraz powierzchni brutto pojedynczego kolektora na maximum 2,50m2 stanowiło naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 Pzp.

Zgodnie z powyższym przepisem przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oczywistym jest, że nie oznacza to konieczności dokonania takiego opisu przedmiotu zamówienia, który da możliwość udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danej branży. Opis ten musi odpowiadać uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, pozwalając uzyskać przedmiot zamówienia, który będzie zgodny pod względem jakości i funkcjonalności z oczekiwaniami Zamawiającego. Konieczność zapewnienia jak największej konkurencji, poprzez umożliwienie otrzymania zamówienia nieograniczonemu kręgowi wykonawców nie może bowiem prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający zmuszony jest nabyć dostawy, usługi lub roboty budowlane nieprzydatne, niespełniające jego obiektywnie uzasadnionych oczekiwań. Innymi słowy, Zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb. Nie jest to jednak prawo nieograniczone. Swoboda Zamawiającego w tym zakresie nie może bowiem w sposób

nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia.

Zatem oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 29 ust. 2 Pzp należy ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać.

Nie ma wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu określenie parametrów kolektora dotyczących minimalnej powierzchni absorbera oraz maksymalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia tym wykonawcom, którzy oferują kolektory o tej samej powierzchni czynnej oraz zbieżnych parametrach technicznych, ale które posiadają powierzchnię brutto większą niż określona przez Zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia podnoszony przez Zamawiającego fakt, że na rynku istnieją wykonawcy i urządzenia będące w stanie ww. wymaganie spełnić.

Nieuzasadnione ograniczenie konkurencji może mieć bowiem miejsce nie tylko w sytuacji, gdy krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie zostaje ograniczony do jednego czy dwóch, ale również wtedy, gdy dopuszczając do postępowania wielu wykonawców, w sposób nieuzasadniony uniemożliwia się udział w nim równie dużej grupie.

Wobec powyższego, rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało dokonania oceny, czy przytoczony wyżej wymóg znajduje uzasadnienie w usprawiedliwionych potrzebach Zamawiającego. Na tak postawione pytanie należy - zdaniem Izby - udzielić odpowiedzi negatywnej.

Skład orzekający stwierdził, że Zamawiający nie potrafił w sposób przekonujący uzasadnić konieczności określenia maksymalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora.

Zauważyć należy, że główny argument Zamawiającego uzasadniający w jego ocenie ustalenie maksymalnej powierzchni brutto pojedynczego kolektora związany był z tym, że kolektory mają być instalowane na dachach budynków mieszkalnych o różnej budowie, co powoduje, że nie istnieje możliwość zainstalowania na nich np. kolektorów wielkopowierzchniowych. Jakkolwiek argument ten jest zrozumiały w zakresie np. kolektora producenta Wagner Solar GmbH model WGK 80 AR o powierzchni brutto 7.910 m2 to jednak Zamawiający nie wyjaśnił, a tym bardziej nie uzasadnił dlaczego kolektory o powierzchni np.

2,520m2 lub 2,550 m2, a więc o powierzchni około 2-5 cm2 większej niż określona przez Zamawiającego nie mogą zostać zainstalowane na takich dachach. Zamawiający wskazywał również, że zwiększenie powierzchni czynnej absorbera wpływa na wysokość emisji CO2, a tym samym na zapewnienie Zamawiającemu bezpieczeństwa w zakresie emisji CO2 i zmniejsza ryzyko nałożenia na niego kary w zw. z przekroczeniem poziomu określonego w umowie o dofinansowanie. Odnosząc się do powyższego to skład orzekający stwierdził, że powyższe twierdzenia Zamawiającego pozostały gołosłowne. Zamawiający nie przedłożył bowiem żadnych dowodów w tym np. analiz, które potwierdzałyby prezentowane przez niego stanowisko dotyczące emisji CO2.

Tymczasem Odwołujący wskazywał, że zmiana powierzchni brutto na nie większą niż 2,5m2 oraz podtrzymanie powierzchni czynnej na poziomie 2,3 m2, przekłada się na faworyzowanie kolektorów o jak najmniejszej różnicy pomiędzy rantem absorbera a ramą kolektora. Doprowadza to wówczas, że preferowane są przez Zamawiającego kolektory o mniejszej izolacji bocznej, co przekłada się na większe straty energii podczas użytkowania oraz o znacznie cieńszy profil ramy kolektora, który nadaje sztywność i wytrzymałość całemu kolektorowi słonecznemu. Ponadto jak wskazywał Odwołujący, im większa jest powierzchnia czynna kolektora, tym bardziej wzrasta moc kolektora, co jest wprost proporcjonalne do ilości energii wyprodukowanej w skali roku. Tym samym, Izba uznała, że Odwołujący zdołał wykazać, że całkowicie nieuzasadnione jest ustalenie przez Zamawiającego w PFU minimalnej powierzchni absorbera na 2,30 m2 przy jednoczesnym ograniczeniu do 2,50 m2 powierzchni brutto, co w znaczny sposób jakikolwiek zakres pozostawiony wykonawcom do zaoferowania urządzeń, których powierzchnia czynna może — ze względów konstrukcyjnych oscylować jedynie pomiędzy 2,30 m2, a 2,50 m2. Zamawiający nie przedstawił natomiast żadnego dowodu przeciwnego w stosunku do powyższych twierdzeń Odwołującego. W związku z tym brak było podstaw do uznania, że określenie spornego parametru było usprawiedliwione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.

Odnosząc się natomiast do złożonego przez Zamawiającego dowodu, wskazującego, że na rynku istnieją oprócz kolektora produkcji Viessmann również inne urządzenia spełniające wymogi SIWZ, to wskazać należy, że Odwołujący zdołał skutecznie podważyć, że wskazywany przez Zamawiającego kolektor Sun Wing T4 Alu 2,5 nie może zostać zaoferowany w postępowaniu, ponieważ nie spełnia on postawionego przez Zamawiającego wymogu dotyczącego budowy układu hydraulicznego urządzenia. Izba uznała natomiast, że Odwołujący nie zdołał zakwestionować stanowiska Zamawiającego, że kolektor KA88/2020 INOX spełnia wymagania PFU i może zostać zaoferowany w niniejszym postępowaniu.

Stwierdzić należy, że argument Odwołującego wskazujący, że kolektor ten nie spełnia minimalnej powierzchni absorbera, tj. 2,30 m2 został skutecznie podważony przez Zamawiającego, który wyjaśnił, że wielkość 2,28m2 wynikająca z przedłożonego na rozprawie przez Odwołującego dowodu dotyczy powierzchni apertury nie zaś absorbera.

Nie mniej jednak, pomimo istnienia na rynku dwóch urządzeń spełniających wymogi Zamawiającego określone w PFU, skład orzekający uznał, że wprowadzenia kwestionowanego przez Odwołującego parametru doprowadziło do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców mogących zrealizować niniejsze zamówienia, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie wykazał natomiast zasadności dokonanej przez siebie zmiany dotyczącej zwiększenia minimalnej powierzchni absorbera z 2,20 m2 do 2,30 m2.

W związku ze stwierdzeniem naruszenia przepisów Pzp, które to naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 192 ust. 2 - zostało uwzględnione.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).

Przewodniczący

..............................................

8